Se hace entrega del programa del curso.

DERECHO LABORAL 2
***

BREVE REFLEXIÓN PREVIA

Este curso se basa en el estudio del Derecho colectivo del Trabajo y de la importancia que
tiene este en el ámbito de desarrollo del trabajador y de la sociedad en su conjunto. Nos
acercaremos a la legislación chilena con una visión especialmente crítica, analizando la
normativa vigente y reflexionando acerca de los estándares que deberíamos tener como país
aspirante al desarrollo en materia laboral.

La negociación colectiva es uno de los pilares del derecho colectivo del trabajo y uno de los
derechos ganados por las Movilizaciones Obreras, un instrumento flexible y equitativo para
equilibrar los intereses del trabajador y del empresario en sus legítimas aspiraciones. Sin
embargo, en Chile solo el 8% o 9% de la fuerza laboral negocia colectivamente, en
comparación con la aplastante mayoría de trabajadores que sí lo hacen en los países
europeos desarrollados.

No obstante, igual importancia e incluso mayor controversia lo veremos en el derecho de

huelga, profundamente deteriorado en nuestro país y objeto de muchos prejuicios y
polémicas. No obstante, más allá del análisis dogmático o jurisprudencial, no debemos olvidar
que todos estos conceptos tienen un esencial correlato en la realidad. No se trata de
problemas ajenos o eminentemente teóricos, sino fuertemente prácticos que le ocurren a
personas reales.

Así, hemos visto en las redes sociales y en la propia calle el caso de la huelga de Ripley, que
terminó de «forma indigna y patética», puesto que los trabajadores consiguieron un aumento
de solo mil o dos mil pesos, con descuento de los días de huelga. O hemos visto el caso de la
huelga de Correos de Chile que, pese a continuar vigente, presenta una situación igualmente
lamentable: la de los trabajadores movilizados pidiendo limosnas en las calles para poder
solventar y apoyar su reivindicación.

Una sentencia del Tribunal Federal del Trabajo de Alemania en 1980 dijo que una
negociación colectiva sin derecho a huelga es mendicidad colectiva. Así ocurre en Chile y
lo podemos ver en los casos anteriores. Lo que es más preocupante es que los medios de
comunicación masivos no han publicitado estas huelgas ―al menos, en el caso de
Ripley―, pues esta empresa es auspiciadora de muchos de estos medios. Es creciente el

1
grado de concentración que existe en los medios de comunicación social, lo que incide
negativamente en la información de la población, especialmente de aquella que no cuenta
con medios alternativos para informarse.

El profesor José Luis Ugarte establecía que el establecimiento real de los plenos derechos
laborales es el último eslabón de una transición a la democracia. Hay que ser realista, pero
no renunciar a los ideales y principios de la democracia y de los derechos fundamentales.

Este curso estará cargado de críticas y de la dualidad entre lo que tenemos y lo que
deberíamos tener.

Evaluaciones

a) Control de lectura obligatoria: «Negociación colectiva y libertad sindical. Un enfoque

crítico» de Eduardo Caamaño y José Luis Ugarte; y el anexo “La revolución laboral en
Chile.” de José Piñera [Configuración ideológica de las relaciones laborales colectivas]

b) Trabajo grupal

c) Prueba solemne oral

***

El derecho del trabajo clásico tiene dos pilares para desarrollarse:

a) El derecho individual del trabajo , con la relación entre trabajador y empleador.

Establece una protección mediante los derechos mínimos e irrenunciables que se
protegen por la jurisprudencia administrativa y la jurisprudencia laboral. Su principio
más importante es el PRINCIPIO PROTECTOR.

b) El derecho colectivo del trabajo , con la relación entre empresas y sindicatos. Son
instituciones que nacieron en la calle y la protesta, con sangre y muerte de por medio.
Aquí hay un conflicto de intereses que debe ser solucionado por los propios
interesados. La respuesta normativa es la autotutela colectiva, ya que la ley es
demasiado rígida para solucionar todos los problemas concretos de una realidad tan
flexible como la laboral.

Se basa en la LIBERTAD SINDICAL QUE ES UN DERECHO FUNDAMENTAL. 1

1
Estos son los estándares de la OIT, una institución internacional, diplomática y “amarillenta” y no un
reducto de la Unión Soviética.

2
Esta libertad sindical se construye a partir de tres derechos fundamentales independientes:

1) Derecho de sindicación: Permite constituir sindicatos, afiliarse a un sindicato,

desafiliarse de un sindicato, elegir a los directivos democráticamente y darse una
normativa. Permite darle forma a este grupo intermedio. Cabe mencionar que los
empresarios también pueden agruparse.

No obstante, sin los otros dos derechos, este sindicato solo sería un «centro de madres»

2) Derecho a negociar colectivamente: Se tiene el derecho a plantear peticiones de

mejoras y a plantear situaciones de interés. Los fines del sindicato no sirven de nada si
no hay un medio para alcanzarlos. Este medio es la negociación colectiva.

3) Derecho a huelga: La negociación colectiva no sirve si no tiene un mecanismo de

presión. El único bien que los trabajadores tenían era su trabajo, por lo que al
negárselas a los empleadores, lo presionan. Tiene su contrapunto en el cierre
temporal de la empresa que puede ejercer el empresario legítimamente.

De estos tres pilares, solo tiene concretización el primero.

Este enfoque clásico se complementa con la noción de ciudadanía en la empresa

particularmente en el ámbito del derecho individual.

En un sistema laboral sano el derecho del trabajo individual es básico y secundario, porque
quien perfila las relaciones laborales es el derecho colectivo, ya que permite encontrar un
equilibrio en la convergencia de los intereses contrapuestos entre trabajador y empresario.

[LEER MANIFIESTO LABORAL]

***

Se recuerda al curso que se ha de dar lectura al Manifiesto Laboral. El domingo

en el periódico “La Tercera” se publicaron los lineamientos de la Reforma Laboral de la
candidata Michelle Bachelet ―en que solo participaron economistas y una ex Directora del
Trabajo: se postularon algunos cambios en el ámbito de la negociación colectiva, pero sin
hacer mención a la huelga. Se subsidia, pero no se ataca el problema de fondo.

Por eso es que este curso es «esquizofrénico», porque tenemos que estudiar lo que debería
ser en materia sindical ―para que no vulnere derechos fundamentales― y tenemos que
estudiar las normas positivas efectivamente consagradas y que vulneran derechos
fundamentales. El tema de fondo, por supuesto, es el PODER SOCIAL.

3
 ***

CONCEPTO DE LIBERTAD SINDICAL

La libertad sindical tiene múltiples conceptos. Se mencionará el establecido en el libro de

Ugarte, entendido como derecho fundamental. «El derecho que tienen los trabajadores para
poder constituir organizaciones de carácter sindical para poder afiliarse, desafiliarse a ellas,
para darse su propia normativa sin intervención de terceros y, especialmente, el derecho al
ejercicio de la libertad sindical por medio de aquellas acciones tendientes a la defensa y
promoción de los intereses que le son propios, en particular, la negociación colectiva y el
derecho a huelga.»

De este concepto hay tres elementos claves:

1. Es un derecho fundamental. Esta es una lectura que parece obvia, pero que no fue
entendida a lo largo de la historia del derecho, que entendió de forma acrítica esta
noción.

2. Tiene una dimensión orgánica que hace posible la existencia y funcionamiento del
sindicato como entidad jurídica propia.

Naciendo el sindicato, existe la posibilidad de afiliarse, desafiliarse a él ―derecho de

sindicación―, organizarlo internamente ―a través del Estatuto2― y de elegir libre y
democráticamente sus representantes.

3. Tiene una dimensión funcional que tiene que ver con el funcionamiento del
sindicato. Debe haber garantías para que el sindicato pueda actuar libremente en
la protección de sus intereses.

Esto se adquiere principalmente a través de la negociación colectiva y el derecho de

huelga. Recordemos que el Tribunal Federal de Alemania estableció claramente que la
«negociación colectiva sin derecho de huelga es mendicidad colectiva».

En el esquema diseñado por los «Chicago Boys» la libertad sindical se entendió SOLO como
derecho de sindicación, es decir, como una variante del derecho de asociación. Un sindicato
sin poder negociar colectivamente y sin poder ejercer derecho de huelga es un centro de
madres. Esto incluso se manifiesta en que todas las reformas laborales realizadas luego de la
vuelta a la Democracia solo han fortalecido el derecho de sindicación.

La libertad sindical debe entenderse equilibradamente en ambas dimensiones.

2
La clave para ver cómo funciona el sindicato está en el Estatuto. La legislación laboral es
subsidiaria y meramente indicativa.

4
Ejemplo: El artículo 220 se refiere a los fines sindicales. El número 1 ―hasta el año 2001―
establecía que el principal fin era representar a los trabajadores en el ejercicio de sus intereses
individuales. Recién el número dos mencionaba la negociación colectiva.

La reforma del 2001 invirtió los números, estableciendo que el primer fin es representar a las
partes en la negociación colectiva. Es una reforma simbólica, pero que da cuenta de la
importancia de estos temas.

RECONOCIMIENTO SUPRANACIONAL DE LA LIBERTAD SINDICAL

Aquí son especialmente importantes los Convenios de la Organización Internacional del

Trabajo, que son su principal instrumento de acción. La primera obligación que tiene un
Estado miembro de la OIT ante la celebración de un convenio es someterlo a ratificación;
una vez realizado ello, el país tiene la obligación de adecuar su normativa interna.

En materia de libertad sindical hay tres convenios claves:

A. El Convenio 87 del año 1948 sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de
Sindicación. [Ratificado en 1999]

B. El Convenio 98 del año 1949 sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva.

[Ratificado en 1999]

C. El Convenio 154 del año 1978 para la Promoción de la Negociación Colectiva. 3 [Ni
en sueños ratificado]

La lectura de los tres convenios es OBLIGATORIA y sujeta a evaluación en el curso.

Los Convenios 87 y 98 fueron ratificados en 1999 y adecuados en 2001 para el Código del
Trabajo en la Ley 19.759. Al estar ratificados queda de manifiesto que la libertad sindical es
un derecho fundamental entendido en los términos de la OIT.

Otros convenios:

 Convenio 135 sobre Protección y Facilidades que deben Darse a los Representantes de
los Trabajadores. [Ratificado]

 Convenio 141 sobre Organizaciones Sindicales Rurales [No ratificado]

 Convenio 151 sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva en la

Administración del Estado4 [No ratificado].

3
Su solo nombre provocó que Chile no lo ratificara.
4
Esto hace referencia a la «Laboralización de la función pública»

5
Lo irónico es que en los hechos, los funcionarios públicos negocian colectivamente a nivel de
cada organismo, a nivel sectorial e incluso a nivel nacional y ejercen un derecho de huelga sin
parangón en el mundo privado. Un caso interesante es el alemán en que incluso la policía
tiene derecho a huelga ―sin perjuicio de los equipos de emergencia para casos concretos― y
no se puede decir que Alemania sea un paraíso del crimen y la inseguridad.

Además de los Convenios anteriormente mencionados es esencial la Declaración de

Principios y Derechos Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo de
1998. Es un documento muy relevante, ya que puso de manifiesto la noción de «trabajo
decente»5, que tiene dos partes:

 Trabajo: La OIT es consciente de los cambios económicos y sociales y de la escasez

del trabajo, por lo que apoya las acciones estatales para generar puestos de trabajo.

 Decencia: El empleo decente es el que va asociado a protección laboral y seguridad

social.

Al respecto, la OIT define cuatro derechos fundamentales para que pueda haber trabajo
decente en el mundo. [Leer el Preámbulo y el Apartado II]

1. Libertad sindical [Mal]

2. Prohibición de discriminación en el empleo [Más o menos]

3. Prohibición de las peores formas de trabajo infantil [Bien]

4. Prohibición del trabajo forzoso6 [Bien]

De cuatro, el trabajo infantil y el trabajo forzoso no son un problema en Chile. Respecto de

la discriminación en el empleo, ha habido avances, especialmente con la reforma que
introdujo el proceso de tutela laboral, aunque siguen habiendo problemas. El problema
principal es en relación la libertad sindical. Por ende, Chile no cumple con los estándares
mínimos de un trabajo decente ―sin perjuicio de aquellos criterios que sí respeta.

También es importante el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Art. 8] en que se

reconoce el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga.

5
Chile es el único país de la OCDE en que las personas trabajan y siguen siendo pobres, es
decir, el empleo no mejora la calidad de vida.

6
Se da mucho en Brasil, Argentina y algunos países Centroamericanos.

6
¿QUÉ PASA EN CHILE?

En la constitución hay «pequeñas trampas» en que se manifiesta claramente la ideología

neoliberal subyacente en nuestro ordenamiento jurídico constitucional. En la Constitución no
hay una norma en el catálogo de derechos que reconozca la libertad sindical de la
manera en que lo estamos estudiando.

A. Artículo 19, nº 16. Reconoce la libertad del trabajo, su justa remuneración 7 y el

derecho a la no discriminación. En el inciso quinto reconoce la negociación colectiva
―solo en la empresa― y en el inciso sexto una norma muy infeliz sobre el derecho
de huelga.8

B. Artículo 19, nº 19. Se refiere al derecho de sindicación. La libertad sindical está

disociada, aunque podría sostenerse que, en virtud de los Convenios OIT, habría que
darle una interpretación armónica a ambos artículos.

La libertad sindical comprende ambas dimensiones. La Constitución tiene una visión

despreciativa, incompleta e ideologizada de la libertad sindical. Se pretende evitar que el
sindicalismo sea un mecanismo de acción política.

La Constitución y el Derecho de Sindicación

El artículo 19, nº 19, inciso primero establece: «El derecho de sindicarse en los casos y forma
que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria.»

En la historia de la legislación laboral chilena de 1931 estaba consagrada la afiliación

automática a los sindicatos ciertas empresas, fábricas o industrias. Antes la voluntariedad
tenía una visión ideológica como contrapunto del colectivismo, pero actualmente no es nada
anormal, pues está de acuerdo con los estándares de la Organización Internacional del
Trabajo ―siempre y cuando lo veamos de ese modo.

Luego el inciso segundo establece que «Las organizaciones sindicales gozarán de

personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y acta s constitutivas en la
forma y condiciones que determine la ley.»

7
La discusión del ingreso mínimo demuestra el grado de subdesarrollo en Chile, pues en
países desarrollados el referente del ingreso mínimo es completamente secundario, ya que
los trabajadores están protegidos por convenios colectivos que les garantizan remuneraciones
mayores.
8
Jaime Guzmán establecía que la huelga debía ser un delito, recordemos. El almirante
Merino establecía que la huelga era cosa de araucanos ―un malón― y por supuesto no
podía reconocerse algo tan indígena.

7
Es una norma promocional. En materia civil o comercial la creación de ciertas agrupaciones
está subordinada a ciertas autorizaciones legales o de la autoridad respectiva. En cambio, el
sindicato nace simplemente con la presentación de los Estatutos, con lo que se inscribe
en la Dirección del Trabajo. La Dirección del Trabajo no puede cobrar derecho alguno al
respecto, ya que hay un fin de resguardo de los trabajadores.

El inciso tercero finalmente establece que «La ley contemplará los mecanismos que aseguren
la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en
actividades político partidistas.» Esta disposición consagra la autonomía sindical, es decir,
garantiza independencia. Esta independencia se manifiesta:

 Frente al Estado

 Frente al empleador o los empresarios

 Frente a la sociedad

Los únicos casos de limitaciones son aquellos en que el ejercicio de las actividades sindicales
pueda afectar derechos o intereses superiores. Es lo que se denomina «servicios esenciales»,
que en Chile involucran muchísimas empresas, en que podría cuestionarse su esencialidad
para la Nación. La segunda frase del inciso tercero busca separar la actividad política de la
actividad sindical, por el resabio del miedo al gobierno de Allende.

***

Modificación al Código del Trabajo: La ley 20.684 modificó el artículo 163 y 177 del Código
del Trabajo. Es una ley muy breve y busca agilizar el pago de las prestaciones adeudadas del
trabajador despedido y elimina limitaciones del artículo 163 y agrega un inciso en el artículo
177. [Modificar el Código del Trabajo]

***

EVOLUCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL

La ley 4.057 de 1924 fue la primera ley que reconoce a los sindicatos. Las reformas laborales
previo a ello habían mantenido dormidas antes del famoso «ruido de sables», que produjo
esta ley. Esta normativa luego se trasladó íntegramente al Código de Trabajo de 1931.

El Código de Trabajo de 1931 establecía dos clases de sindicatos

1. Sindicato industrial: Solo reunía a obreros, es decir, trabajadores que realizaban

actividades en que predominaba el esfuerzo físico. Se daban en las industrias y en el
comercio.

8
Se requerían como mínimo 25 obreros, aunque luego de su constitución todos los obreros
estaban automáticamente afiliados, incluso aquellos que no hubieren participado en su
nacimiento o hubieran estado en contra. Todo trabajador nuevo pasaba automáticamente a
estar afiliado a ese sindicato. En Chile, el sindicato nació EN la empresa, a diferencia de
otros países en que surgió en sectores de actividad.

La afiliación automática tenía un sentido en dicha época, porque se entendía que la tutela de
un trabajador no podía estar completa sin la afiliación a un sindicato. Por otro lado, el
empleador estaba obligado a aportar recursos al sindicato.

2. Sindicato profesional: Podía reunir empleados profesionales y obreros y podía darse

en distintos ámbitos de actividad. Todos los que no podían conformar un sindicato
industrial, podían formar el sindicato profesional. Era residual.

Si bien los sindicatos profesionales al comienzo no tuvieron demasiada importancia, a partir

de los años ’50 en adelante empezaron a ser la vía que se utilizó para desarrollar un
sindicalismo de carácter sectorial añadiendo el apelativo «Único» 9. Esto llama la atención,
porque la ley no puede imponer una respuesta, sino que el ámbito de acción del sindicato
debe validarse por su propia actuación.

Siempre se trató de un tipo de sindicación URBANA.

***

Esta normativa se complementó con el Decreto con Fuerza de Ley 313 del año 1956 que
crea el Estatuto de Trabajadores de la Gran Minería, que establece normas especiales de ese
tipo de trabajadores, ya que la Gran Minería desarrolló un peso sindical importante.

En lo que se refiere a los campesinos, hay dos intentos de regulación:

 La Ley 8.811 de 1947 sobre sindicación campesina que fracasó.

 La ley 16.625 del 1967 sobre sindicación campesina que complementó a la Ley de
Reforma Agraria que implementó Frei Montalva.

En Chile no existe negociación colectiva de los trabajadores agrícolas pese a ser un país
agroexportador.

Sobre los funcionarios públicos, el Decreto con Fuerza de Ley 228 de 1960 le reconoció el
derecho a tener asociaciones, pero sin tener derecho a negociación colectiva ni huelga.

9
Sindicato Profesional Único de Profesores, por ejemplo.

9
El movimiento sindical evoluciona natural y espontáneamente gracias a los sindicatos
profesionales y desarrolla un proceso de sindicalismo más allá de la empresa.

***

Las normas del Código de 1931 duraron hasta el 11 de septiembre de 1973. Entre 1973 y
1979 hubo un régimen laboral transitorio, según lo afirman algunos autores, pero que se
caracterizó por la brutal represión y violación de los derechos humanos de los dirigentes
sindicales y la caducidad de la personalidad jurídica de numerosos sindicatos.

La Central Única de Trabajadores (CUT) históricamente nació como una organización sindical
de facto que no tenía personalidad jurídica, que solo se le reconoció en 1970 y que perdió en
1973. La CUT vuelve a hacer en 1991 ya no como central «única» sino como «central
UNITARIA», ya que por ley está prohibido que una sola organización se atribuya la
representación única de los trabajadores.

En el año 1978 se genera un debate interesante en los personeros de gobierno y que coincide
con un período de mayor estabilidad económica y la llegada de los «Chicago Boys» al
gobierno. Se debate cómo enfrentar el tema laboral en los cambios económicos.

Había dos grupos en el debate: un primero que era más partidario de mantener la normativa
del 1931 con algunas modificaciones y un segundo que abogaba por crear una
institucionalidad completamente nueva y que fue el pensamiento triunfante. La normativa
laboral debía estar al servicio del crecimiento y el desarrollo económico. En materia
colectiva aparece el «Plan Laboral» ―que no comprende el ámbito individual―, del que
derivan dos decretos leyes:

1. El Decreto Ley 2756 que se refiere a organizaciones sindicales.

2. EL Decreto Ley 2758 sobre negociación colectiva y huelga. («Huelguita»)

Estos decretos leyes ―junto con el Decreto Ley 2200 sobre derechos laborales
individuales― y algunas modificaciones más se expresaron en el Código del Trabajo de
1987. Las reformas más importantes fueron:

a) Ley 19.010 sobre terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo.

b) Ley 19.069 sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva.

c) Ley 19.759 sobre nuevas modalidades de contratación, el derecho de sindicación,

derechos fundamentales del trabajador y otros.

10
Se pretendía minimizar y deslegitimar la acción sindical para poner el centro del conflicto
en el plano individual, con lo que se mantiene la brecha de poder entre trabajador y
empleador. Hay normas positivas y buenas en el Plan Laboral, pero se ven opacadas por un
sistema que no cree en los sindicatos.

Los cambios que ha habido se han enfocado en modificar el Libro III del Código del
Trabajo, que se refiere a los sindicatos, sin tomar en cuenta el libro IV sobre la negociación
colectiva.

***

CARACTERÍSTICAS DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN SINDICAL

A. Amplia libertad de afiliación y sindicación, pero con el reforzamiento de que la

afiliación siempre es única y voluntaria.

El trabajador solo puede afiliarse a un sindicato, un sindicato solo a una federación, una
federación a una confederación y una confederación solo a una central.

B. Se admite y promueve la pluralidad de sindicatos a nivel de empresa, lo que merma

el poder negociador.

En el derecho comparado esto no es un problema, porque si se negocia a nivel de empresa,

va a negociar solo el más representativo y sus acuerdos se aplicarán a todos.

3. Se restringe la posibilidad de tener sindicatos en empresas pequeñas, pues para poder

crear uno se requiere a lo menos ocho trabajadores.

Lo ideal sería que en las empresas pequeñas hubiera organizaciones interempresas, que
pudieran representar a varias empresas diferentes y a sus trabajadores. Sin embargo, en Chile
no pueden negociar colectivamente de manera vinculante y no tienen derecho de
huelga, por lo que no tienen peso alguno.

4. Se ha fortalecido la autonomía de los sindicatos en lo relacionado con la

administración y representación de ellos.

5. Se ha fortalecido la tutela de la libertad sindical en Chile, gracias a la reforma

procesal laboral del año 2008. Las vulneraciones a la libertad sindical se tramitan a
través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales.

***

ANÁLISIS DE LOS GRADOS SINDICALES

11
Tiene relación con los niveles de organización. Es una suerte de pirámide.

1. Sindicatos base, que están integrados por individuos o personas naturales.

2. Federaciones, que es una unión de sindicato bases

3. Confederaciones, que es una unión de federaciones

4. Centrales sindicales, que es una unión de todos los anteriores. En el caso de Chile, lo
puede integrar los funcionarios públicos o grupos de pensiones.

5. Centrales nacionales, que es aquella organización que reúne a todas las anteriores. En
Chile está prohibida.

6. Sindicatos internacionales, que son organismos internacionales.

***

SINDICATOS BASE

El artículo 212 ―«Libertad sindical de constitución»― reconoce a los trabajadores el

derecho de sindicación.

Artículo 212. Reconócese a los trabajadores del sector privado y de las empresas del
Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, el derecho de constituir, sin autorización
previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de
sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas.

Reconoce el derecho de poder constituir organizaciones sindicales. Este artículo debe

concordarse con el artículo 217 ―modificado en el 2001― del Código del Trabajo y este, a
su vez, con el artículo 304.

Artículo 217. Los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio
de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio
podrán constituir organizaciones sindicales en conformidad a las disposiciones de este
Libro, sin perjuicio de las normas sobre negociación colectiva contenidas en el Libro
siguiente.

Esto a simple vista parece bastante positivo, ya que se le reconoce a las empresas
dependientes del Ministerio de Defensa organizarse en sindicatos de forma regular. Sin
embargo, esto es solo una formalidad o un maquillaje, ya que debemos acudir al artículo
304, inciso segundo para tener el panorama completo de estas empresas.

12
 Artículo 304, inciso segundo. «No existirá negociación colectiva en las empresas del
Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Supremo Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales la
prohíban.»

En el fondo, las empresas dependientes del Ministerio de Defensa o que se relacionen con él,
pueden constituir “centros de madres” o sindicatos sin capacidad de negociar
colectivamente, lo que no tiene fundamento. Si la Defensa es un bien jurídico de suma
relevancia, podría limitarse el derecho a huelga por razones de seguridad nacional, pero no
el derecho a la negociación colectiva.

El artículo 212 también debe concordarse con la Ley 19.296, que regula cómo se lleva a
cabo el nacimiento de una organización de funcionarios, pero a quienes se les niega el
derecho a la negociación colectiva y el derecho de huelga ―irónicamente, en la práctica, los
funcionarios públicos son los que más poder de negociación tienen y los que más huelgas
realizan.

***

El artículo 213 ―«libertad sindical de federación»―, se refiere al derecho que tienen los
sindicatos para constituir organizaciones de grado superior.

Artículo 213. Las organizaciones sindicales tienen el derecho de constituir federaciones,

confederaciones y centrales y afiliarse y desafiliarse de ellas.

Asimismo, todas las organizaciones sindicales indicadas en el inciso precedente, tienen

el derecho de constituir organizaciones internacionales de trabajadores, afiliarse y
desafiliarse de ellas en la forma que prescriban los respectivos estatutos y las normas,
usos y prácticas del derecho internacional.

La afiliación está regulada en el artículo 214, que debe concordarse con el artículo 19, nº
19 de la Constitución. Este artículo comienza con una regla especial en materia de
capacidad, que se vincula con los artículos 13 y siguientes del Código del Trabajo.

Artículo 214, inciso primero. Los menores no necesitarán autorización alguna para
afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y dirección.

La razón de esta norma es muy sencilla: estar en el sindicato es una manera de

complementar la tutela y la protección del menor, pues el sindicato velará por su
situación. El inciso segundo establece las características de la afiliación.

13
 Artículo 214, inciso segundo. La afiliación a un sindicato es voluntaria, personal e
indelegable.

Podemos concluir entonces que la afiliación a un sindicato es voluntaria, personal,

indelegable y libre.

Artículo 214, inciso tercero. Nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización
sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad. Tampoco podrá
impedirse su desafiliación.

La norma anteriormente transcrita es una norma claramente reaccionara, que viene a

«enfrentar» la situación que se daba en algunos sectores productivos y que exigían la
afiliación a un sindicato para poder acceder al empleo.

El profesor recuerda que una alumna de intercambio hizo un trabajo sobre los circos, en que
la industria circense exigía a los postulantes la afiliación al sindicato para poder trabajar en el
circo e incluso las pruebas de selección se rendían frente al sindicato.

El inciso cuarto establece lo que se llama en doctrina la «unicidad» o «carácter único de la

afiliación».

Artículo 214, inciso cuarto. Un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato,

simultáneamente, en función de un mismo empleo. Las organizaciones sindicales no
podrán pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel.

Así, por ejemplo, un trabajador a tiempo parcial de la Universidad solo puede estar afiliado
sindicato nº 1 o al Sindicato Nº 2. Nunca a ambos. Por otro lado, si trabajara también en la
Universidad de Valparaíso, sí podría afiliarse a un sindicato allí constituido, pues la exigencia
hace referencia a que la afiliación sea «en función de un mismo empleo».

Se quiere poner de manifiesto un carácter de compromiso, ya que si un trabajador

pertenece a veinte sindicatos distintos es que en realidad no está comprometido con los
intereses protegidos por ninguno de ellos.

El inciso final establece una sanción para resguardar este principio.

Artículo 214, inciso final. Un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato,

simultáneamente, en función de un mismo empleo. Las organizaciones sindicales no
podrán pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel.

***

Tipos nominados de sindicatos base [Artículo 216]

14
Debe subrayarse en el inciso primero las palabras «entre otras». Por lo demás, deben
hacerse las concordancias con los artículos 215, 289 y siguientes. Consagran una
prevención a los empleadores o hacia otros sindicatos respecto de las prácticas
antisindicales ―se estudiarán más adelante.

Hasta el año 2001 el artículo 216 establecía un «menú cerrado y taxativo» y que era una
clara expresión de vulneración de la libertad sindical. El Convenio 87 establece que los
trabajadores pueden establecer las organizaciones que estimen convenientes, por lo que no
puede haber alternativas limitativas, pese a que sí pueden existir pautas o guías para los
trabajadores.

Así, establecía un listado taxativo de sindicatos base. Estos tipos de sindicato eran/son los
siguientes:

a) «Sindicato regalón» o sindicato de empresa: Agrupa a trabajadores de una misma

empresa.

b) Sindicato interempresa: Aquel que agrupa trabajadores de dos o más empleadores

distintos. No es necesario un grado de unidad o de relación entre las empresas. 10

c) Sindicato de trabajadores independientes: [Concordar con el artículo 3 respecto de

trabajadores independientes] El Código del Trabajo permite que los trabajadores
independientes conformen un sindicato.

d) Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: Agrupa a trabajadores que laboren

en períodos cíclicos o temporales, como los temporeros, por ejemplo. Solo pueden
negociar colectivamente de manera no reglada

Hasta el año 2001 solo se podía elegir una de estas opciones. La legislación incentiva
mucho más el sindicato de empresa, ya que el resto no sirve para la negociación
colectiva. El único sindicato real que da una posibilidad de conseguir algo es el de empresa.
Por ende, la norma era doblemente lesiva.

La reforma introdujo una modificación «cosmética», que consistió en agregarle las palabras:
“Entre otras”, con lo que se abre la posibilidad de configurar nuevos tipos de organización. Se
le quitó el artículo 216 el carácter de un listado taxativo, dándole uno más bien ejemplar.
Con esta reforma, se adecua formalmente el artículo con el Convenio 87. A partir de ello
podemos distinguir:

10
Podría haber un sindicato de trabajadores comerciales de la Avenida Pedro Montt, sin
importar sus diferencias.

15
  Sindicatos nominados: De las letras a), b), c) y d) del artículo 216 del Código del
Trabajo.

 Sindicatos innominados: El resto.

Sin embargo, esto solo es un saludo a la bandera, porque nada más cambió. La principal
pregunta que surge respecto del resto de los sindicatos, es cómo constituir un sindicato
innominado, ya que el Código del Trabajo nada dice al respecto. Frente a ese problema,
podemos acudir a disposiciones referidas a la constitución de un sindicato que sirven por
aplicación analógica. Todo lo que tiene que ver con el procedimiento se aplica para los
sindicatos innominados.

PROCEDIMIENTO GENERAL [SE VERÁ MÁS ADELANTE]

A. Asamblea constitutiva

En este trámite surge una pregunta respecto de los sindicatos innominados. ¿Cuál es el
quórum de constitución? Se ha de aplicar el artículo 228 del Código del Trabajo, dado su
carácter amplio, que señala un quórum de veinticinco trabajadores para la constitución de un
sindicato distinto al sindicato de empresa ―con lo que queda incluido el sindicato
innominado.

B. Registro

C. Control de legalidad

¿Un sindicato innominado sirve para negociar colectivamente?

La respuesta habría que darla aplicando el principio de libertad sindical: SÍ. Sin embargo, el
problema es el siguiente: ¿De qué manera negocian colectivamente estos sindicatos? De
acuerdo al artículo 314 del Código del Trabajo, es decir, una negociación colectiva no
reglada, con lo que la respuesta es abiertamente insatisfactoria.

Esto porque el artículo 314 establece que los plazos y procedimientos quedarán sujetos al
criterio y voluntad del empleador. Sin embargo, la negociación colectiva misma es
voluntaria de acuerdo a este artículo. Esto no es necesariamente malo, ya que la OIT ha
establecido que no puede forzarse a un empleador a negociar colectivamente, siempre y
cuando se reconozca el derecho de huelga de los trabajadores, lo que la normativa
EXCLUYE EXPRESAMENTE.

En conclusión, los SINDICATOS INNOMINADOS NO SIRVEN PARA NEGOCIAR

11
COLECTIVAMENTE.
11
En la práctica, no se ha conformado ningún sindicato innominado.

16
 ***

PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE UN SINDICATO BASE

1. Realización de una asamblea constitutiva

Antes de ello es necesario atender a los requisitos de quórum para constituir un sindicato
base. [Artículo 227 para los sindicatos de empresa y artículo 228 para el resto]. En ciertos
casos, es necesario cumplir con requisitos de representatividad.

Artículo 227, inciso primero. La constitución de un sindicato en una empresa que

tenga más de cincuenta trabajadores, requerirá de un mínimo de veinticinco
trabajadores que representen, a lo menos, el diez por ciento del total de los que presten
servicios en ella.

Se debe distinguir:

 Si la empresa tiene más de cincuenta trabajadores [Artículo 227, inciso primero],

se requerirá de un mínimo de veinticinco de trabajadores que representen al menos el
10% de los que presten servicios en ellas.

o 25 o más trabajadores

o Representatividad del 10%12

El inciso segundo establece una norma promocional al respecto.

Artículo 227, inciso segundo. No obstante lo anterior, para constituir dicha

organización sindical en aquellas empresas en las cuales no exista un sindicato vigente,
se requerirá al menos de ocho trabajadores, debiendo completarse el quórum exigido en
el inciso anterior, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará su
personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con
dicho requisito.

Antes había muchas empresas con más de veinticinco trabajadores que no contaban con
sindicatos, porque era difícil reunir el quórum debido a las represalias del empleador.
Ahora bien, el sindicato nacido tiene un año para reunir los veinticinco afiliados; de lo
contrario, la personalidad jurídica caduca por el solo ministerio de la ley.

12
Con la reforma del 2001, se varió el porcentaje que antes exigía un 30% de
representatividad.

17
Hay una tendencia ―estadísticas de la Dirección del Trabajo― leve de repunte en la
constitución de sindicatos. Sin embargo, más del 75% de la fuerza laboral no cuenta con
representación sindical.

 Si la empresa tiene al menos cincuenta trabajadores o menos, se requerirá de un

mínimo de ocho trabajadores para constituir un sindicato. [Artículo 227, inciso
tercero]

Artículo 227, inciso tercero. Si la empresa tiene cincuenta trabajadores o menos,

podrán constituir sindicato ocho de ellos.

Un sindicato nacido con ocho trabajadores que quiere negociar colectivamente, solo puede
llevar un dirigente sindical ―por lo general, el Presidente― frente a tres apoderados que
puede llevar el empresario. Además, a cada una de las partes se le permite llevar tres
asesores. Si el sindicato es tan pequeño y tiene pocos recursos, el dirigente sindical se
enfrentará a tres apoderados y tres asesores ―uno contra seis. Y aunque pudiera llevar los
tres asesores, de todas maneras la negociación sería desigual ―cuatro contra seis.

 Si la empresa tiene establecimientos, se requerirá un mínimo de veinticinco

trabajadores que representen al 30% de los trabajadores del establecimiento.

El inciso cuarto da una posibilidad a nivel de empresa para tener sindicatos por
establecimiento con los requisitos antes mencionados.

Artículo 227, inciso cuarto. Si la empresa tuviere más de un establecimiento, podrán

también constituir sindicato los trabajadores de cada uno de ellos, con un mínimo de
veinticinco trabajadores que representen, a lo menos, el treinta por ciento de los
trabajadores de dicho establecimiento.

La empresa es una unidad, pero dentro de ella puede haber diversos establecimientos, que
son unidades técnicas de organización, que tienen autonomía respecto de la estructura de
la empresa y cierta identidad organizativa. NO ES SINÓNIMO DE SUCURSAL. Incluso puede
haber negociación colectiva a nivel de establecimiento.

 Si la empresa tiene más de 250 trabajadores, se podrá constituir un sindicato.

El inciso final establece una norma residual.

Artículo 227, inciso final. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera sea el

porcentaje que representen, podrán constituir sindicato doscientos cincuenta o más
trabajadores de una misma empresa.

18
Respecto del RESTO DE LOS SINDICATOS ―es decir, de aquellos que no sean sindicatos de
empresa―, la norma aplicable es la del artículo 228.

Artículo 228. Para constituir un sindicato que no sea de aquellos a que se refiere el
artículo anterior, se requerirá del concurso de un mínimo de veinticinco trabajadores
para formarlo.

***

2. Asamblea constitutiva

Es necesario que haya alguien que lidere y organice a los trabajadores para constituir el
sindicato. Es la tarea de «enganche». Además, debe prepararse el texto de los Estatutos que
regirán dicho sindicato. Se fija un día para realizar esta asamblea, a la cual deben acudir:

 Los trabajadores

 Un ministro de fe. [Artículo 218], que puede ser El Inspector del Trabajo ―jefe
superior de la Inspección del Trabajo―, un notarios público13, un oficial del Registro
Civil o un funcionario de la Administración del Estado que sean designados como tal
por la Inspección del Trabajo.14

En la Asamblea se realizan una serie de actos para poder cumplir con los requisitos de
constitución del Sindicato. [Artículo 221 ―«Asamblea Constitutiva»―, concordado con el
artículo 218]

1. Manifiestan su voluntad en orden a aprobar la constitución del sindicato. [El Código

no lo establece, pero es evidente]

2. Aprueban los estatutos. No se redacta en la Asamblea.

3. Se procede a elegir el primer directorio del sindicato. Cualquiera de los concurrentes

puede ser candidato a director; solo debe cumplir con los requisitos establecidos en el
Estatuto. También se individualiza a los trabajadores que concurren a la
aprobación y la Asamblea.

De todo lo obrado se levanta un acta, que es el trabajo que realiza el ministro de fe, junto
con certificar los Estatutos, es decir, comprobar que el papel escrito es lo que se aprobó en
la Asamblea.

13
Deben ser la última opción, porque no tienen conocimientos de derechos del trabajo y
son costosos.
14
Es la opción más común y tiene la ventaja de ser gratis.

19
Se estudiarán más adelante los llamados «Sindicatos del Día Después», que son maniobras
“truchas” para conseguir un fuero sindical ante una situación de eventual despido.

***

Respecto de la exigencia de tener un ministro de fe, el artículo 218, inciso segundo

establece lo siguiente:

Respecto al acto de constitución del sindicato, los trabajadores deberán decidir quién será el
ministro de fe, eligiendo alguno de los señalados en el inciso anterior. En los demás casos en
que la ley requiera genéricamente un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el
inciso primero, y si ésta nada dispusiere, serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato
determine.

Solo pueden ser ministros de fe oficiales los que están establecidos en el inciso primero. [Vera
arriba] Cada vez que la legislación laboral exija la presencia de un ministro de fe, solo pueden
ser aquellos. Si la exigencia emana de los Estatutos del Sindicato puede ser cualquier
otra persona, como el Secretario del Sindicato.

***

Se estudiará la próxima clase «El Fuero», consagrado en el artículo 221, inciso tercero y
cuarto―«fuero»―, en donde se deben subrayar las palabras: “sindicato de empresa”,
“sindicato interempresa”; “sindicato de trabajadores transitorios o eventuales”]

***

EL FUERO SINDICAL

Fue incorporado en la última reforma laboral para dar una garantía explícita a los
trabajadores, en orden a «espantar» el miedo que muchos tenían para formar un sindicato,
en un contexto en que no había protección para ellos. Recordemos que el fuero es un
derecho a no ser despedidos sin una autorización judicial. El empleador tendría que realizar el
proceso de desafuero de acuerdo a lo establecido en el artículo 174.

Esto debe concordarse con el artículo 294 ―«despido antisindical». Es una infracción grave,
que se tramitará por el procedimiento de tutela del artículo 485. Si el fuero dura X y el
trabajador despide X + 1, pese a no ser ilegal propiamente tal, podría se sospechoso de
despido antisindical.

Artículo 294. Si una o más de las prácticas antisindicales o desleales establecidas en

este Libro o en el Título VIII, del Libro IV, han implicado el despido de trabajadores no

20
 amparados por fuero laboral, éste no producirá efecto alguno y se aplicará lo dispuesto
en el artículo 487, con excepción de sus incisos tercero y cuarto.

Los despidos con fines antisindicales tienen una sanción especial, lo que indica que la
protección de los trabajadores no acaba con el fuero.

Análisis del artículo 221

1) Sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa o interempresa.

Artículo 221, inciso tercero. Los trabajadores que concurran a la constitución de un

sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa,
gozan de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva
asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada. Este fuero no podrá exceder de
40 días.

Estarán protegidos los:

a) Trabajadores que constituyan un sindicato de empresa

b) Trabajadores que constituyen un sindicato interempresa

c) Trabajadores que constituyen un sindicato de establecimiento de empresa.

El fuero dura desde diez días antes de la realización de la asamblea constitutiva y treinta
días después de realizada.

Asamblea Constitutiva

10 días 30 días

Ahora bien, ¿cuál es el sentido de explicitar el límite de cuarenta días, si es obvio que la suma
de los días dará esa cifra? Se enfrenta al caso de que la asamblea constitutiva se aplace y que
los trabajadores establezcan una situación artificial de fuero, manipulando el sistema.

2) Sindicatos compuestos por trabajadores transitorios

Artículo 221, inciso cuarto. Los trabajadores que constituyan un sindicato de

trabajadores transitorios o eventuales, gozan del fuero a que se refiere el inciso anterior,

21
 hasta el día siguiente de la asamblea constitutiva y se les aplicará a su respecto, lo
dispuesto en el inciso final del artículo 243. Este fuero no excederá de 15 días.

Entonces, estos trabajadores tienen los diez días anteriores que establece el inciso anterior
más el día siguiente, con lo que existen once días de fuero, con un máximo de quince de
días en caso de aplazamiento.

Asamblea Constitutiva

10 días 1
día

Este artículo nos remite al artículo 243, inciso final ―«fuero de dirigentes sindicales».

Artículo 243, inciso final. Sin perjuicio de lo señalado en este artículo, tratándose de
directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios o de los integrantes
aforados de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad cuyos contratos de trabajo
sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará, sólo durante
la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término
de cada uno de ellos.

Es una limitación al artículo 174 sobre desafuero, ya que en este caso el fuero cesa con el
término del contrato de trabajo. Con ello, al empleador simplemente tendría que esperar a
que el contrato de sus trabajadores para despedirlos sin necesidad de un desafuero. El 221,
inciso final remite al artículo 238.

Artículo 238. En una misma empresa, los trabajadores podrán gozar del fuero a que se
refiere este artículo, sólo dos veces durante cada año calendario.

Establece que un trabajador solo puede participar dos veces en una asamblea constitutiva
con derecho a fuero. Esto es para evitar que los trabajadores manipulen el sistema con los
«sindicatos del día después» y simplemente intenten entorpecer el despido.

***

3) Certificación y depósito de los instrumentos constitutivos [Artículo 222

―depósito de los instrumentos constitutivos― y 223, inciso primero ―ministro
de fe―; inciso segundo ―control de legalidad]

22
El artículo 223 establece que el ministro de fe certificará el acta original y las copias debidas,
no pudiendo negarse a hacerlo. Aquí vemos la vital importancia del papel del ministro de fe,
quien entrega los instrumentos. Esto nos llevará al artículo 222.

Artículo 222. El directorio sindical deberá depositar en la Inspección del Trabajo el acta
original de constitución del sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el
ministro de fe actuante, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de la
asamblea. La Inspección del Trabajo procederá a inscribirlos en el registro de sindicatos
que se llevará al efecto. Las actuaciones a que se refiere este artículo estarán exentas de
impuestos.

No será necesario que acuda todo el Directorio. Basta que vaya el Presidente o uno de ellos a
la Inspección del Trabajo respectiva ―que será aquella de la comuna donde se conformará el
sindicato―, que recibirá los documentos, los timbrará y procederá a inscribirlos en el
registro de sindicatos, colocando el número de registro.

Artículo 222, inciso segundo. El registro se entenderá practicado y el sindicato

adquirirá personalidad jurídica desde el momento del depósito a que se refiere el inciso
anterior.

ALLÍ NACE EL SINDICATO, en ese acto material. En los sindicatos de base, la Inspección del
Trabajo es la que procede para realizar esa labor. En el caso de organizaciones sindicales de
mayor grado, será la Dirección del Trabajo la encargada. ¿Y qué pasa si no se depositan los
documentos en el plazo determinado?

Artículo 222, inciso tercero. Si no se realizare el depósito dentro del plazo señalado,
deberá procederse a una nueva asamblea constitutiva.

Esto es lo que hacen los «sindicatos brujos», que hacen la asamblea constitutiva, pero luego
nunca acuden a la Inspección del Trabajo.

***

CONTROL DE LEGALIDAD [ARTÍCULO 223, INCISO SEGUNDO]

El sindicato ya existe, por lo que el control de legalidad es una revisión posterior, que queda
entregada a la atribución que la ley le reconoce a la respectiva Inspección del Trabajo. No es
un trámite obligatorio, sino más bien discrecional.

Artículo 223, inciso segundo. La Inspección del Trabajo podrá, dentro del plazo de
noventa días corridos contados desde la fecha del depósito del acta, formular

23
 observaciones a la constitución del sindicato si faltare cumplir algún requisito para
constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por este Código. 15

Esta facultad puede orientarse en dos direcciones:

a) En todo lo que tenga que ver con el procedimiento y la constitución ―quórum,

asamblea, formalidades, requisitos. Es el control más importante.

b) Al análisis de los Estatutos de la respectiva organización para que se ajusten a las

normas del Código del Trabajo.

Recordemos que aquí opera la LIBERTAD SINDICAL DE REGLAMENTACIÓN. Según

veremos, en materia de Estatutos, hubo un cambio fundamental: hasta el 2001 había una serie
de importantes limitaciones, estableciendo cuál debía ser el contenido concreto del
Estatuto.

Luego de la reforma del año 2001 ―para poder respetar los Convenios 87 y 98 de la OIT―,
las normas sobre Estatutos solo indican las materias que deben estar en el Estatuto para
un buen funcionamiento, pero dejando el desarrollo de esas materias al propio sindicato.
Esto es una manifestación de la LIBERTAD SINDICAL ―la Inspección del Trabajo tiene un
“Estatuto Tipo”, aunque no siempre se desarrolla de buena manera.

Artículo 223, inciso tercero. El sindicato deberá subsanar los defectos de constitución o
conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por la Inspección del Trabajo dentro del
plazo de sesenta días contados desde su notificación o, dentro del mismo plazo, reclamar de
esas observaciones ante el Juzgado de Letras del Trabajo correspondiente, bajo apercibimiento
de tener por caducada su personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. El directorio de
las organizaciones sindicales se entenderá facultado para introducir en los estatutos las
modificaciones que requiera la Inspección del Trabajo o, en su caso, el tribunal que conozca de
la reclamación respectiva.

En resumen, puede haber una serie de posibilidades ante el control de la Inspección del
Trabajo:

 Que no haya observaciones, en cuyo caso el proceso continúa de la forma

reglamentada, sin mayores problemas.

 Que haya observaciones: Estas deberán formularse por escrito y remitirse al director
del sindicato en un plazo de sesenta días. Ahora bien, ante las observaciones, el
director tiene dos opciones:

15
OJO CON LA LIBERTAD SINDICAL DE REGLAMENTACIÓN.

24
 o Subsanar los defectos de la constitución o conformar sus estatutos, estando
facultados para introducir las modificaciones pertinentes.

o Reclamar ante el Tribunal del Trabajo respectivo.

Ahora bien, este inciso tercero formula una cuestión interesante. Para que haya
modificaciones, estas deben ser ratificadas por la asamblea. Este artículo es una excepción
a ello, pues el Directorio está autorizado para realizar todas las modificaciones pertinentes,
cuando sean ordenadas por la Inspección o el Tribunal ―Debe concordarse con el artículo
233, inciso dos ―«reforma de estatutos»].

El control finalmente será más estricto en el proceso de constitución. Sin embargo, nunca
hay que dejar de tener presente que aquí está en juego la LIBERTAD SINDICAL.

***

¿Y LA EMPRESA?

Artículo 22516. El directorio sindical comunicará por escrito a la administración de la

empresa, la celebración de la asamblea de constitución la nómina del directorio y
quienes dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días hábiles laborales siguientes
al de su celebración.

No es necesario que el registro esté completo. Hasta el año 2001, el Código del Trabajo
vulneraba la libertad sindical de representación al establecer el número de integrantes que
debía tener el directorio. Luego de la reforma, salvo en el caso de los sindicatos más
pequeños ―en que persiste la vulneración―, el número de integrantes del directorio lo
determina autónomamente la organización.

Ahora, solo gozarán de fuero el número de dirigentes indicados por el Código del
Trabajo, que serán los elegidos por las más altas mayorías. Por ello, podrá haber
directores con fuero y directores sin fuero. Por lo tanto, podría existir un directorio X
compuesto por cinco dirigentes, pero solo tres de ellos tienen altas mayorías. Por obre la
constitución del sindicato deberá indicarse cuáles son los dirigentes sindicales y cuáles,
entre ellos, obtuvieron las más altas mayorías, porque solo ellos tendrán derecho a
fuero. Ahora bien, un director sin fuero también está protegido por la figura del despido
antisindical.

Cada vez que se elija directorio debe repetirse la comunicación. [Inciso segundo] En el
caso de los sindicatos interempresa la comunicación deberá realizarse por carta

16
«Comunicación a la empresa»

25
certificada, la que también será obligatoria cuando se elija un delegado sindical. [Artículo
229] El delegado sindical solo existe en los sindicatos interempresa.

A partir de este momento, el empleador toma conocimiento de la situación. No cabe

duda de que el artículo 225 es coherente con el PRINCIPIO DE BUENA FE, ya que, el
empleador podría tomar decisiones que vulneren la libertad sindical sin saberlo. Un
empleador condenado por prácticas antisindicales, no puede participar en licitaciones
públicas o en ser proveedor del Estado, por lo que es un asunto importante.

Todas estas normas se replicarán en la constitución de otras formas de organización sindical.

Con esto terminamos el proceso de constitución del sindicato

***

REFERENCIA GENERAL A LOS FINES SINDICALES [ARTÍCULO 220]

Tenemos que tener presente a la LIBERTAD SINDICAL COMO PRINCIPIO, en virtud del cual
los sindicatos pueden tener los fines que estimen pertinentes para su organización e intereses
siempre que sean de acuerdo a derecho y a la legalidad vigente.

Establece un enunciado obviamente no taxativo para indicar a los trabajadores cuáles son
los fines de un sindicato, para poder fortalecer su funcionamiento y organización. Sin
embargo, hay que ser sensatos y no «copiar y pegar» este artículo, ya que no siempre todos
los fines serán adecuados para el sindicato.

Aquí es pertinente recordar la reforma del año 2001, que invirtió los números 2 y 1 del
artículo: el antiguo número uno pasó a ser número dos y viceversa. Hizo un enroque. Aunque
es una reforma meramente cosmética y simbólica, es muy relevante, porque viene a
reconciliar el artículo 220 con la libertad sindical. 17

Fines del sindicato:

1) Representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva.

En Chile, aparte de los sindicatos, también pueden negociar los grupos de trabajadores, lo
que es otra vulneración a la libertad sindical, porque si bien los grupos pueden negociar
colectivamente, luego se disuelven de forma instantánea. ¿Y quién vela porque el contrato
se cumpla? ¿O enfrenta las complicaciones?

17
Podría haberse incluido también como fin del sindicato el representar a los trabajadores
en el derecho de huelga, pero eso habría sido «demasiado» para las personas que el
profesor denomina “Red Set” ―antiguos «red»/comunistas que ahora son parte del jet-set.

26
La OIT siempre ha dicho que la equiparación de sindicatos y grupos es vulneratoria de la
libertad sindical, permitiéndola solamente cuando no haya sindicato y sea la única forma de
negociación.

a. Representar a los trabajadores en el ejercicio de sus derechos individuales

cuando sean requeridos por los asociados.

Así, el trabajador podría reclamar de forma individual un derecho determinado o solicitar la

intervención clara del sindicato en dicha defensa. Podría ser incluso verbal, pero debe quedar
constancia de que se solicitó. Es una forma de limitar la acción del sindicato y de hacer
prevalecer la voluntad individual.

Ahora, no será necesario dicho requerimiento cuando:

(a) No se cumplen condiciones establecidas en un contrato colectivo.

(b) Afecten a la generalidad de los socios.

La noción de «generalidad» queda sujeta a la discrecionalidad del juez, por lo que un juez
estrictamente legalista considerará la generalidad como la proporción de 50 + 1 del total de
trabajadores y un juez apegado al principio de libertad sindical, lo valorará en virtud a ella.

2) Velar por el cumplimiento de las leyes laborales o de seguridad social [Rol fiscalizador]

Esto puede relacionarse con los artículos 485 y siguientes, porque en los procedimientos de
tutela laboral los sindicatos pueden actuar como denunciantes o como parte.

3) El rol en materia de prácticas desleales

Tiene que ver con juicios en que esté en juego posibles vulneraciones a la libertad sindical.

4) Prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua [«Centro de madres»]

Es toda la actividad de cooperación que realizan los sindicatos, que se expresa en becas,
actividades en beneficio de algún asociado en dificultades, regalías anuales, rifas para reunir
fondos para algún objetivo, etcétera.

5) Promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados

El sindicato debe facilitar que sus dirigentes y miembros reciban la adecuada formación
sindical, de modo que puedan conocer cabalmente los derechos laborales que defienden
para un mejor funcionamiento de la organización. La educación «general» dice relación con la
enseñanza formal, por lo que si un asociado, por ejemplo, no ha terminado su enseñanza
media, el sindicato podría ayudarlo a hacerlo.

27
 6) Canalizar inquietudes

Se refiere a hacer propuestas, consultar ciertas materias o llevar iniciativas al comité de la

empresa para que tenga en cuenta las impresiones de los trabajadores en ciertas materias.
Dice relación con la participación. En Chile, este canal participativo queda entregado a la
buena voluntad de los empleadores.

En otros países, está asegurada esta participación por los llamados consejos de empresa que
son órganos consultivos compuesto por trabajadores, que deben ser necesariamente
consultados por los empleadores en relación a ciertas materias específicas. Con ello, la
opinión de los trabajadores es realmente tomada en cuenta. Ocurre en Alemania
―evidentemente, estamos a «años luz» de aquello.

***

EL DIRECTORIO SINDICAL

Está consagrado a partir del artículo 234 del Código del Trabajo y está relacionado con el
principio de la libertad sindical de representación, es decir, la libertad para elegir a los
representantes de un sindicato. Esta materia también fue reformada el año 2001.

Cuando uno ve un sindicato, se pueden distinguir dos grandes entes inferiores:

A. La asamblea. Aquí reside el poder. Sin embargo, se presenta un problema práctico.

¿Cómo conseguir que el sindicato actúe de manera eficaz? Se eligen representantes a
partir de la asamblea.

B. El directorio. Conducen el sindicato, siendo mandatarios de la Asamblea y

asumiendo la tarea de administrarlo y gestionarlo.

Parte de este objetivo aparece esbozado en el artículo 234 del Código del Trabajo.

Artículo 234. El directorio representará judicial y extrajudicialmente al sindicato y a su

presidente le será aplicable lo dispuesto en el artículo 8º del Código de Procedimiento
Civil.

Nunca hay que olvidar que el directorio no es el dueño del sindicato, porque este se debe a
la asamblea, que tiene el poder de hacer caer el directorio cuando este se aparte de las tareas
o fines que le ha encomendado. Aquí es importante reconocer los cambios positivos del Plan
Laboral respecto de la democracia sindical, evitando que verdaderos «caudillos» se
apoderen del poder del sindicato y se eternicen en su posición de poder y privilegio.

COMPOSICIÓN DEL DIRECTORIO

28
Está consagrado en el artículo 235 del Código del Trabajo ―que debe concordarse con el
artículo 294 («despido antisindical») y el artículo 295. Hasta el año 2001 el Código del
Trabajo indicaba hasta cuántos integrantes podía tener un sindicato. Luego de la reforma,
hay que hacer una distinción al respecto:

a. Si el sindicato tiene menos de veinticinco trabajadores, el Código del Trabajo señala

que tendrá un director, vulnerando todavía la libertad sindical. :(

b. Si el sindicato tiene más de veinticinco trabajadores, tendrá el número de directores

que indiquen los Estatutos. :)

Esto es relevante a la hora de equilibrar el poder de negociación en una negociación

colectiva.

Ahora bien, la legislación laboral antigua establecía el número de integrantes

―vulneración―, pero a todos les otorgaba fuero y permisos. Ahora, se vuelve a hacer la
distinción:

 Respecto de los sindicatos pequeños, el director/Presidente tendrá fuero y permisos.

 Respecto de los demás sindicatos, solo tendrán fuero y permisos los directores que
tengan las más altas mayorías ―la primera mayoría será el Presidente; la segunda, el
Secretario, y la tercera, el Tesorero―, con lo que habrá miembros del directorio con
fuero y aquellos sin fuero.

Luego el artículo 235 hace una tabla respecto de cuánta cantidad de miembros del directorio
tendrán fuero, junto al Presidente, el Secretario y el Tesorero. [Revisar bien y replantear]

REQUISITOS PARA SER DIRECTOR

Está consagrado en el artículo 236 ―«requisitos para ser director»―, el que en su redacción
actual favorece la libertad sindical.

Hasta el año 2001 establecía los requisitos que debían tenerse para ser director: ser mayor de
dieciocho años, no estar procesado o condenado por pena aflictiva, a menos que haya
prescrito, saber leer y escribir, antigüedad de seis años y no estar afiliado a un partido
político. Esto cambió con el actual artículo 236.

Artículo 236. Para ser elegido o desempeñarse como director sindical o delegado
sindical de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 229, se requiere cumplir con los
requisitos que señalen los respectivos estatutos.

29
El sindicato puede decidir cuáles son los requisitos, que sí, pueden ser similares a los que la
ley antiguamente establecía, pero no precisamente. Todo dependerá de los fines que se dé
el sindicato. Sin embargo, «las trampas continúan», porque hay que concordar el artículo 236,
con los artículos 9, 23 inciso primero y artículo 57, nº 7 de la Constitución, que
establecen inhabilidades e incompatibilidades.

Artículo 9. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de

quince años para ejercer cargos públicos […] ni podrá ser dirigentes de organizaciones
políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial,
sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.

Artículo 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal
uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en
actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley.
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con
los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.

Artículo 57, número 7. No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores:

7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;

En conclusión, en Chile se trata de separar artificial y violentamente el mundo laboral y el

mundo político.

***

ELECCIÓN DE LA DIRECTIVA SINDICAL

Hay que distinguir entre:

a) Si es el primer directorio [Artículo 237]

Artículo 237. Para la primera elección de directorio, serán candidatos todos los
trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y que reúnan los requisitos para ser
director sindical.

Es el único momento en que hay candidaturas informales, en que la formación del sindicato
se mezcla con la creación del directorio.

b) Si existen directorios anteriores [Artículo 237, inciso segundo que debe concordarse
con los artículos 225, inciso segundo, 239, 246 y 249]

Este es un procedimiento SUPLETORIO a los Estatutos, es decir, que vienen a operar

cuando los Estatutos nada dicen.

30
 Artículo 237, inciso segundo. En las siguientes elecciones de directorio sindical,
deberán presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que
señalen los estatutos. Si éstos nada dijeren, las candidaturas deberán presentarse por
escrito ante el secretario del directorio no antes de quince días ni después de dos días
anteriores a la fecha de la elección. En este caso, el secretario deberá comunicar por
escrito o mediante carta certificada la circunstancia de haberse presentado una
candidatura a la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los dos días hábiles
siguientes a su formalización.

Reglas frente al silencio o ambigüedad de los estatutos

1. Las candidaturas deben presentarse por escrito ante el Secretario del Sindicato.

2. La presentación de la candidatura no puede realizarse antes de quince días ni después

de dos días anteriores a la elección.

Elección
NO SÍ NO

15 días antes 2 días antes

3. El Secretario debe comunicar por escrito o mediante carta certificada la circunstancia

de haberse presentado una candidatura a la Inspección del Trabajo respectiva, dentro
de los dos días hábiles siguientes a su formalización.

El acto de la comunicación es clave para que nazca el fuero. Si el Secretario no comunica a

la Inspección del Trabajo la candidatura no hay fuero, según ha dicho la propia Dirección del
Trabajo.

Luego el artículo 237, inciso final establece quiénes resultarán elegidos en caso de que el
Estatuto nada diga:

Artículo 237, inciso final. Resultarán elegidos quienes obtengan las más altas
mayorías relativas. En los casos en que se produjere igualdad de votos, se estará a lo
que disponga el estatuto y si nada dijere, se procederá sólo respecto de quienes
estuvieren en tal situación, a una nueva elección.

[Al artículo 238: «Fuero de candidatos»]

FORMA DE VOTACIÓN

Está consagrado en el artículo 239.

31
 Artículo 239. Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que dé lugar la
censura al directorio, serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro
de fe. El día de la votación no podrá llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato
respectivo, salvo lo dispuesto en el artículo 221.

El estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de elección y

censura del directorio sindical.

Recordemos que cada vez que el Código habla de «ministro de fe», solo pueden ser aquellos
que la propia ley indica. Esta es una forma de garantizar la democracia en la elección de los
representantes y evitar malas prácticas sindicales. El inciso segundo se hace cargo de que
no todos los trabajadores afiliados a un sindicato voten porque el Estatuto no se lo permita
―quizás por u requisito de antigüedad.

Además, las elecciones deberán ser simultáneas.

Artículo 246. Todas las elecciones de directorio, votaciones de censura y escrutinios de

los mismos, deberán realizarse de manera simultánea en la forma que determinen los
estatutos. Si éstos nada dicen, se estará a las normas que determine la Dirección del
Trabajo.

Si la simultaneidad no fuera posible, tendría que existir una autorización expresa de la

Dirección del Trabajo. Por lo demás, el artículo 247 es una manifestación del principio de
buena fe.

Artículo 247. El empleador deberá prestar las facilidades necesarias para practicar la
elección del directorio y demás votaciones secretas que exija la ley, sin que lo anterior
implique la paralización de la empresa, establecimiento o faena.

Se busca conciliar el interés de los trabajadores de participación legítima en su quehacer

laboral con el interés del empleador de mantener su actividad. Se pretende también que haya
facilidades para las votaciones, de modo que se fortalezca la participación de los trabajadores,
aunque sin suspender la faena productiva.

DURACIÓN DEL DIRECTORIO

Artículo 235, inciso quinto. El mandato sindical durará no menos de dos años ni más
de cuatro y los directores podrán ser reelegidos. El estatuto determinará la forma de
reemplazar al director que deje de tener tal calidad por cualquier causa.

Antiguamente solo duraban dos años, con lo que el trabajo del sindicato y su directorio era
muy poco eficaz. Se enredaban en un proceso y ambiente eleccionario permanente.

32
LA CENSURA DEL DIRECTORIO

Está regulada en el artículo 244 del Código del Trabajo.

Es un mecanismo de fortalecimiento de la democracia interna, que viene a poner de

manifiesto que la relación entre la asamblea y el directorio es de mandato. Los directores son
SOLO representantes de la asamblea.

La censura es un procedimiento interno que permite que el directorio cese en sus

funciones. La censura provoca la caída de TODO el directorio y no solo de algunos, ya que
si solo hubiera censura individual podría haber manipulaciones eleccionarias. Es tan relevante,
que no solo cesan en sus funciones los miembros del directorio, sino que también pierden
el fuero y los permisos. Es una norma que no ha sido modificada desde el año 1991.

La censura al directorio puede definirse como aquel voto de desconfianza que

pueden plantear, por diversas razones, los trabajadores afiliados a un sindicato y
que trae como consecuencia la revocación de su mandato para representarlos

El derecho a censurar está reconocido en el artículo 244, inciso primero.

Artículo 244. Los trabajadores afiliados al sindicato tienen derecho de censurar a su

directorio.

El artículo 244, inciso segundo se contradice con el artículo 239, inciso segundo.

Artículo 244, inciso segundo. En la votación de la censura podrán participar sólo

aquellos trabajadores que tengan una antigüedad de afiliación no inferior a noventa
días, salvo que el sindicato tenga una existencia menor.

Artículo 239, inciso segundo. El estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para
la votación de elección y censura del directorio sindical.

Ante la contradicción, PRIMA EL ESTATUTO en virtud del principio de libertad sindical de

reglamentación.

Artículo 244, inciso tercero. La censura afectará a todo el directorio, y deberá ser
aprobada por la mayoría absoluta del total de los afiliados al sindicato con derecho a
voto, en votación secreta que se verificará ante un ministro de fe, previa solicitud de, a
lo menos, el veinte por ciento de los socios, y a la cual se dará publicidad con no
menos de dos días hábiles anteriores a su realización.

***

33
 DERECHOS DE LOS DIRECTORES SINDICALES

1. Permisos

2. Fuero sindical

Estos derechos solo los tendrán los dirigentes sindicales que obtengan las más altas
mayorías. El resto no tienen fuero ni tienen permisos.

***

LOS PERMISOS

Pueden ser de tres tipos de conformidad a la legislación laboral. Es el derecho que se le da a

los trabajadores de tiempo para el ejercicio de la libertad sindical. Así, la actividad sindical
se ejercerá dentro de la jornada de trabajo.

Los permisos pueden definirse como aquella autorización que el empleador debe dar por
mandato legal a los dirigentes sindicales para que estos puedan ausentarse de sus labores y
desarrollar actividades sindicales fuera de su lugar de trabajo.

Es una suspensión del vínculo laboral entre empleador y trabajador, lo que trae como
consecuencia que el empleador no paga la remuneración. El dirigente recibirá una
contraprestación, por regla general, a partir del sindicato.

Ahora bien, el tiempo que comprenden los permisos se entiende trabajado para todos los
efectos legales ―como vacaciones o indemnización por años de servicio.

A. PERMISO BÁSICO O GENERAL [ARTÍCULO 249]

Hay una serie de materias que se estudian al respecto:

 Tiempo del permiso

Artículo 249, inciso primero. «Los empleadores deberán conceder a los directores y
delegados sindicales los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de
cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a seis
horas semanales por cada director, ni a ocho tratándose de directores de organizaciones
sindicales con 250 o más trabajadores.»

 Si se trata de sindicatos con 250 trabajadores o más, el permiso no podrá ser menor a
ocho horas semanales.

34
  Si se trata de sindicatos más pequeños, el permiso no podrá ser menor a seis horas
semanales

El delegado sindical está asociado a los sindicatos interempresa. La Dirección del Trabajo
ha dicho que la expresión «fuera del lugar de trabajo» significa dos cosas:

a. Que el dirigente sindical puede ejercer actividades sindicales y ausentarse de su

puesto de trabajo dentro de la empresa.

b. El dirigente sindical puede ausentarse de su puesto de trabajo y ejercer actividades

sindicales fuera de la empresa.

En virtud del principio de buena fe, se establece que aquel ejercicio no puede significar un
entorpecimiento de las labores de la empresa o del resto de los trabajadores.

 Reglas de acumulación y cesión

Artículo 249, inciso segundo. «El tiempo de los permisos semanales será acumulable
por cada director dentro del mes calendario correspondiente y cada director podrá ceder
a uno o más de los restantes la totalidad o parte del tiempo que le correspondiere,
previo aviso escrito al empleador.»

Es como los minutos de un celular, pues se puede acumular el tiempo, pero solo durante el
mes calendario correspondiente. Si luego sobran horas de permisos, se pierden al pasar de
mes. Sin embargo, se pueden ceder permisos restantes, previo aviso al empleador.

Dado que no establece un tiempo concreto para el aviso, la Dirección del Trabajo ha dicho
que se debe actuar de buena fe y el aviso debe ser con la anticipación oportuna. La
Dirección del Trabajo sugiere que el plazo o la modalidad se establezca en el reglamento
interno.

Se ha de concordar con el artículo 235, inciso final.

Artículo 235, inciso final. «No obstante lo dispuesto en el inciso tercero de este
artículo, los directores a que se refiere ese precepto podrán ceder en todo o en parte los
permisos que se les reconoce en el artículo 249, a los directores electos que no gozan de
dichos permisos. Dicha cesión deberá ser notificada al empleador con al menos tres
días hábiles de anticipación al día en que se haga efectivo el uso del permiso a que se
refiere la cesión.»

Aquí se establece un plazo concreto.

 Ampliación del permiso básico

35
 Artículo 249, inciso tercero. «Con todo, podrá excederse el límite indicado en los
incisos anteriores cuando se trate de citaciones practicadas a los directores o delegados
sindicales, en su carácter de tales, por las autoridades públicas, las que deberán
acreditarse debidamente si así lo exigiere el empleador. Tales horas no se considerarán
dentro de aquellas a que se refieren los incisos anteriores.»

Es el caso de que, no obstante el tiempo de los permisos es haya agotado, se extienden los
mismos por las circunstancias allí establecidas. Debe haber una citación de la autoridad
pública al trabajador en su rol de dirigente sindical. El empleador puede exigir que se
acredite, ya que podría haber conductas de mala fe encubiertas.

 Efectos jurídicos de los permisos

Artículo 249, inciso cuarto. «El tiempo que abarquen los permisos otorgados a directores
o delegados para cumplir labores sindicales se entenderá trabajado para todos los efectos,
siendo de cargo del sindicato respectivo el pago de las remuneraciones, beneficios y
cotizaciones previsionales de cargo del empleador que puedan corresponder a aquéllos
durante el tiempo de permiso.»

Dado que el contrato se entiende suspendido, el dirigente sindical no deberá prestar labores,
pero tampoco recibirá remuneración.

Artículo 249, inciso quinto. «Las normas sobre permiso y pago de remuneraciones,
beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán ser objeto de
negociación de las partes.»

En la práctica, eso se negocia en los contratos colectivos y finalmente el empleador lo

remunera. Esto puede concordarse con el artículo 5, inciso tres, pues no puede modificarse
nada que esté prohibido por la ley.

Es siempre recomendable establecer todas estas materias en el propio reglamento interno,

para evitar problemas e irregularidades.

***

B. PERMISO COMPLEMENTARIO [ARTÍCULO 250]

Es un permiso extra del permiso básico y que, en algunos casos, pueden posibilitar una
ausencia por largo tiempo de la actividad laboral normal del trabajador. El Código regula dos
situaciones.

 Primera situación

36
 Artículo 250, letra a). «Los directores sindicales, con acuerdo de la asamblea
respectiva, adoptado en conformidad a sus estatutos, podrán, conservando su empleo,
excusarse enteramente de su obligación de prestar servicios a su empleador siempre que
sea por un lapso no inferior a seis meses y hasta la totalidad del tiempo que dure su
mandato.

Asimismo, el dirigente de un sindicato interempresa podrá excusarse por un lapso no

superior a un mes con motivo de la negociación colectiva que tal sindicato efectúe.»

Es el caso de los dirigentes sindicales de organizaciones sindicales de nivel superior,

como la CUT, por ejemplo. Cuando el dirigente sindical cese en sus funciones sindicales, tiene
que volver a la empresa y el empleador tiene la obligación de darle trabajo.

Artículo 250, inciso cuarto. «La obligación de conservar el empleo se entenderá

cumplida si el empleador asigna al trabajador otro cargo de igual grado y remuneración
al que anteriormente desempeñaba.»

Este artículo se enfrente a la situación lógica de que el antiguo puesto de trabajo del
trabajador ya haya sido ocupado por otra persona.

 Segunda situación

Artículo 250, letra b). «Podrán también, en conformidad a los estatutos del sindicato, los
dirigentes y delegados sindicales hacer uso hasta de una semana de permiso en el año
calendario, a fin de realizar actividades que sean necesarias o estimen indispensables para
el cumplimiento de sus funciones de dirigentes, o para el perfeccionamiento en su calidad
de tales.»

De alguna manera pone de manifiesto que el perfeccionamiento es una instancia clave en

la dirigencia sindical. Un dirigente sindical bien formado es un buen dirigente sindical y una
garantía para sus representados y para el propio empleador.

Se exige una comunicación por escrito al empleador con un plazo de diez días de
anticipación para estas situaciones. Por lo demás, las remuneraciones y beneficios también
serán de cargo de la organización sindical, salvo acuerdo, repitiéndose el criterio anterior.

***

C. PERMISO PACTADO [ARTÍCULO 251]

Artículo 251. «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los empleadores podrán
convenir con el directorio que uno o más de los dirigentes sindicales hagan uso de licencias
sin goce de remuneraciones por el tiempo que pactaren.»

37
 Artículo 252. «El tiempo empleado en licencias y permisos sindicales se entenderá como
efectivamente trabajado para todos los efectos.»

Esta clase de situaciones podrán ser materias incluso en una negociación colectiva. Ahora
bien, recordemos que estos permisos son para EJERCER ACTIVIDAD SINDICAL, no para
trámites personales del dirigente.

***

EL FUERO SINDICAL

En esta materia hay que recordar todo lo ya estudiado a propósito del fuero maternal. En
esa oportunidad dimos un concepto de fuero: aquel derecho que tienen ciertos
trabajadores para no ser despedidos sin previa autorización judicial.

Tiene su fundamento en que el ejercicio de una actividad ―en este caso, la actividad
sindical― coloca al trabajador en una situación de vulnerabilidad. Es una prohibición de
despido, pero no absoluta, ya que existe el «desafuero» del artículo 174, con algunas
salvedades ―en los contratos de duración determinada, se requiere también autorización
judicial como también en el caso de las causales de nulidad.

En el caso de los dirigentes sindicales, el desafuero con previa autorización judicial solo opera
en el caso de las causales de caducidad. Ante el término del contrato, el fuero termina
automáticamente.

¿Qué pasa si el empleador despide? Procede la reincorporación del trabajador junto con el
pago de las remuneraciones adeudadas más los reajustes e intereses.

En materia laboral, el fuero recibe un resguardo propio con el artículo 292, que le asegura
la reincorporación. Luego de la reforma procesal laboral, ese proceso se tramitará en un
proceso de tutela de derechos fundamentales. Además el artículo 294 protege a los
trabajadores que no gozan de fuero. Esto, porque el despido antisindical implica una
vulneración, no solo al derecho individual del trabajador afectado, SINO DE LA LIBERTAD
SINDICAL COMO PRINCIPIO.

A. Los trabajadores que gozan de fuero sindical

Son los siguientes:

1) Los trabajadores que concurren a la constitución de un sindicato. [Artículo 221,

incisos tres, cuatro y cinco]. Hay que diferenciar si es un sindicato de empresa u
otro.

38
 2) Trabajadores que son candidatos a director sindical. [Artículo 238]

3) Directores sindicales elegidos con las más altas mayorías, salvo el Presidente de los
sindicatos pequeños, que serán los únicos elegidos. [Artículo 243 en concordancia
con el artículo 235]

4) Un trabajador integrante del Comité Paritario de Higiene y Seguridad. [Artículo 243,

inciso cuarto]

Esto es extraño por la forma de asignación y porque el Comité Paritario no tiene nada que ver
con el ejercicio sindical, sino con los riesgos laborales y con la prevención y seguridad.

5) Delegado sindical [Artículo 229 y artículo 243, inciso tres]

6) El delegado del personal [Artículo 302] «Basura» por la asimilación de sus requisitos
con los de un sindicato.

***

1. Situación de los candidatos a directores [Artículo 238]

Hay una distinción dependiendo si es la primera elección o una posterior, ya que en la

primera todos son candidatos sin más formalidad, mientras que en la segunda se deben
respetar los Estatutos y, en ausencia de normas específicas, el Código del Trabajo establece
una serie de formalidades. Todo esto debe vincularse con la situación del fuero.

Artículo 238. «Los trabajadores de los sindicatos le empresa, de establecimiento de

empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales, que sean candidatos
en la forma prescrita en el artículo anterior, gozarán del fuero previsto en el inciso
primero del artículo 243, desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al
empleador o empleadores y a la Inspección del Trabajo que corresponda, la fecha en
que deba realizarse la elección respectiva y hasta esta última. Dicha comunicación
deberá practicarse con una anticipación no superior a quince días de aquel en que se
efectúe la elección. Si la elección se postergare, el fuero cesará en la fecha en la que
debió celebrarse aquélla.»

Según lo ha entendido la jurisprudencia, para que nazca este fuero debe producirse la
comunicación al empleador y a la Inspección del Trabajo. Si no se produce la
comunicación, se entiende que el trabajador no tiene fuero. En todo caso, esto no significa
que el trabajador quede en indefensión, porque tiene el resguardo del despido antisindical
del artículo 294.

39
Ahora bien, es un fuero algo precario, porque si la elección se posterga, el fuero cesa en la
fecha original. Este fuero, además, solo puede tenerse dos veces en un mismo año
calendario.

2. Situación de los directores sindicales

Ya los directores fueron electos ―solo aquellos que tengan las más altas mayorías. Este
fuero comienza con la elección y termina luego de seis meses de haber cesado en el cargo.
Sin embargo, puede terminar anticipadamente en los siguientes casos:

i. Censura del directorio, en cuyo caso termina para todos los integrantes del
directorio.

ii. Sanción aplicada por un tribunal competente en virtud de la cual el dirigente deba
hacer abandono del cargo.

iii. Término de la empresa. Se da una problemática interesante en los casos de

quiebra.

Garantía adicional

Se consagra en el artículo 243, inciso segundo.

Artículo 243, inciso segundo. «Asimismo, durante el lapso a que se refiere el inciso
precedente, el empleador no podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto
de los directores sindicales las facultades que establece el artículo 12 de este Código.»

Se excluye el ius variandi del empleador, exceptuando el caso fortuito o la fuerza mayor.
Esto, porque el ius variandi podría producir situaciones de actuaciones antisindicales,
especialmente en relación con el cambio del lugar de trabajo. Sin embargo, nada obsta que
se pueda usar el ius variandi de los artículos 24 y 28.

Excepción al desafuero

Artículo 243, inciso quinto. «Sin perjuicio de lo señalado en este artículo, tratándose
de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios o de los integrantes
aforados de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad cuyos contratos de trabajo
sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará, sólo durante
la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término
de cada uno de ellos.»

40
Que acabe el fuero, no significa que acabe el mandato, pues el funcionamiento de esta clase
de sindicatos es diferente, ya que agrupa trabajadores que no trabajan continuamente en la
empresa. Es una excepción al artículo 174 sobre desafuero.

***

3. Situación del integrante del Comité Paritario [Artículo 243, inciso cuarto
concordado con el artículo 66 de la Ley 16.744 sobre Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales]

La Ley 16.744 opera a través de un seguro obligatorio que el empleador debe tomar
respecto de todos sus trabajadores. Es la única cotización que costea absoluta e
íntegramente el empleador. Lo interesante de esa ley ―y que explica su éxito y
permanencia en el tiempo― es que los riesgos son asumidos por el empleador, pero, más
importante, pone su acento en la prevención.

Así, por ejemplo, la cuota del seguro tiene un componente fijo y un componente variable;
esta última dependerá de la accidentabilidad que exista en la empresa. Si no hay riesgos, la
cuota seguramente será la mínima, pero si no hay medida de seguridad alguna, la cuota será
muy alta.

El artículo 66 de dicha ley crea una instancia única, que es la del Comité Paritario de
Higiene y Seguridad. Se denomina paritario porque tiene integrantes que son tanto elegidos
por los trabajadores como por el empleador ―tres y tres. Solo existe en aquellas empresas
que cuenten con más de veinticinco trabajadores. Por otro lado, la Ley de Subcontratación
establece la exigencia de tener reglamentos de higiene y seguridad propios y un Comité
Paritario especial con representantes de los trabajadores de la empresa principal y
trabajadores de la empresa contratista o subcontratista.

¿Y qué dice el Código del Trabajo?

Artículo 243, inciso cuarto. «En las empresas obligadas a constituir Comités Paritarios
de Higiene y Seguridad, gozará de fuero, hasta el término de su mandato, uno de los
representantes titulares de los trabajadores. El aforado será designado por los propios
representantes de los trabajadores en el respectivo Comité y sólo podrá ser reemplazado
por otro de los representantes titulares y, en subsidio de éstos, por un suplente, por el
resto del mandato, si por cualquier causa cesare en el cargo. La designación deberá ser
comunicada por escrito a la administración de la empresa el día laboral siguiente a
éste.»

El fuero nace al momento de la elección y al término del mandato, no extendiéndose como el

fuero de los dirigentes sindicales. Ahora bien, si son tres los trabajadores del Comité, ¿quién
41
goza de fuero? El artículo señala que será elegido por los representantes de los
trabajadores en el respectivo Comité. Ante la ausencia del aforado, podrá ser reemplazado
por otro de los titulares y, a falta de estos, por un suplente. Su situación es más débil que la
del dirigente sindical.

***

4. Situación del delegado sindical

Está regulada en el artículo 229. Es difícil de entender, por lo que se requieren explicaciones
previas.

Tenemos un sindicato interempresa con un directorio de tres personas. Ahora bien, puede
ocurrir que ese sindicato reúna trabajadores de las empresas A, B, C y D. Podía ser que en la
empresa A haya un trabajador con cargo de director, lo mismo en las empresas C y D. Esos
trabajadores van a poder realizar sus funciones de comunicación. ¿Y la empresa B? Están
solos y no tenían ninguna representación del sindicato al cual pertenecían.

Se inventó un representante para que no quedasen solos: el delegado sindical. Este es un

representante que los trabajadores afiliados a un sindicato interempresa tienen derecho a
elegir, cuando en la empresa en que ellas laboran no haya ningún trabajador con el cargo
de director sindical. Este delegado será un nexo de comunicación ―así lo ha entendido la
Dirección del Trabajo― entre los trabajadores y el directorio sindical del sindicato
interempresa.

Podrá asistir a las reuniones del directorio sindical y tendrá derecho a voz, pero no derecho
a voto, ya que no es un director ni un representante de la asamblea.

Artículo 229. «Los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un sindicato
interempresa de trabajadores eventuales o transitorios, siempre que sean ocho o más y
que no se hubiere elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo, podrán
designar de entre ellos a un delegado sindical, el que gozará del fuero a que se refiere el
artículo 243; si fueren veinticinco o más trabajadores, elegirán tres delegados sindicales.
Con todo, si fueren 25 o más trabajadores y de entre ellos se hubiere elegido como
director sindical a dos o uno de ellos, podrán elegir, respectivamente, uno o dos
delegados sindicales. Los delegados sindicales gozarán del fuero a que se refiere el
artículo 243.»

Esto va de la mano con una reforma ―espejismo normativo― del año 1991: la negociación
supraempresa; para la negociación colectiva era necesario un acuerdo previo entre los
sindicatos y las entidades empleadoras, lo que nunca ocurría, así que era meramente una
utopía. Se pretendió flexibilizar esto, pero terminó por liquidarse.
42
¿Cuándo puede elegirse un delegado sindical?

Es necesario que haya ocho trabajadores en la empresa B [Ver arriba el ejemplo]. Por el
contrario, si en la empresa hubiera veinticinco o más trabajadores habrá derecho a tener
tres delegados sindicales, es decir, tres representados aforados. Ahora bien, si hay
veinticinco trabajadores y ya tienen un director sindical, se completa el número de tres con
dos delegados sindicales más.

Ahora bien, recordemos que un sindicato con más de veinticinco trabajadores pueden elegir
los directores sindicales que quieran, por lo que la figura del delegado sindical clásico no
tiene sentido. Sin embargo, puede ocurrir lo siguiente: que haya cinco dirigentes sindicales,
pero no todos aforados y algunos otros delegados sindicales aforados. Por lo tanto, se puede
llenar la empresa de representantes de los trabajadores y marcar presencia en un sindicato
interempresa debilitado.

Todo este enredo se basa en una suerte de transición entre un sistema laboral vulneratorio y
un sistema laboral algo más moderno, pero aun así insuficiente.

Sobre el fuero

Tiene la misma duración que el fuero del director sindical ―hasta seis meses luego de haber
terminado el cargo. También rige respecto de ellos la limitación del ius variandi.
Recordemos que aquellos trabajadores que gozan de fuero, gozan también de permisos
―excepto el del Comité Paritario, porque no ejerce actividad sindical.

5. Situación del delegado del personal

Es una figura despreciable, no por ella en sí misma, sino por los requisitos que exige: idénticos
para formar un sindicato.

Artículo 302, inciso segundo. «La función del delegado del personal será la de servir
de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el
empleador, como asimismo, con las personas que se desempeñen en los diversos niveles
jerárquicos de la empresa o establecimiento. Podrá también representar a dichos
trabajadores ante las autoridades del trabajo.»

Es una función positiva cuando no existe sindicato. Lo verdaderamente aberrante es el

inciso primero, pues representa una patente vulneración de la libertad sindical.

Artículo 302, inciso primero. «En las empresas o establecimientos en que sea posible
constituir uno o más sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 227, podrán
elegir un delegado del personal los trabajadores que no estuvieren afiliados a ningún

43
 sindicato, siempre que su número y porcentaje de representatividad les permita
constituirlo de acuerdo con la disposición legal citada. En consecuencia, podrán existir
uno o más delegados del personal, según determinen agruparse los propios
trabajadores, y conforme al número y porcentaje de representatividad señalados.»

Es insólito que se conciba como opción posible el constituir un sindicato o elegir un

delegado/”goma”. Con esto, se pretendió destruir la acción sindical. Por lo demás, el inciso
tercero establece que el delegado del personal deberá reunir los requisitos para elegir un
director sindical, que ya no existen, pues las normas sobre esos requisitos se encuentran
derogadas. Por lo demás, tiene un mandato de dos años ―idéntico al que existía para los
directores sindicales― previa reforma del 2001.

Goza de fuero también.

***

LAS ASAMBLEAS

Estas materias también fueron modificadas en la reforma del año 2001. El único artículo que
queda es el artículo 255 que da algunas pautas respecto de las asambleas, las instancias más
importantes del sindicato. El Código del Trabajo clasifica las asambleas, en concordancia con
el artículo 231, inciso segundo.

a) Asambleas ordinarias: Son aquellas que se realizan en las ocasiones y con la frecuencia
que determinen los Estatutos.

b) Asambleas extraordinarias: Son aquellas que se realizan cada vez que las necesidades
de la organización lo exigen y solo para tratar las materias que motivan la citación.

¿Dónde se realizan las asambleas?

Artículo 255, inciso primero. «Las reuniones ordinarias o extraordinarias de las

organizaciones sindicales se efectuarán en cualquier sede sindical, fuera de las horas de
trabajo, y tendrán por objeto tratar entre sus asociados materias concernientes a la
respectiva entidad.»

Suelen haber negociaciones para que las asambleas se realicen durante las horas de trabajo
para que los trabajadores acudan a dichas asambleas. Por lo demás, se realizarán en las sedes
sindicales.

Artículo 255, inciso segundo. «Para los efectos de este artículo, se entenderá también
por sede sindical todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente se reúna la
respectiva organización.»

44
Hay algunos sindicatos ―como la CUT― que compran su espacio personal, pero
generalmente las dependencias son facilitadas por el propio empleador dentro de la empresa.
Siguen luego algunas normas sobre los sindicatos de «gente de mar», que podrán celebrar
sus asambleas a bordo de la nave y «citarse mediante avisos telegráficos», lo que
evidentemente es una muestra de legislación arcaica.

Ocasiones que procede una asamblea extraordinaria

 Artículo 257, inciso segundo sobre enajenación de bienes inmuebles

 Artículo 233 sobre modificación de los Estatutos

 Artículo 233 bis sobre la fusión de sindicatos

 Artículo 234 sobre la censura

 Artículo 296 sobre disolución de un sindicato.

***

PATRIMONIO DE LOS SINDICATOS

Está regulado a partir del artículo 256 ―«composición». Esta materia sufrió algunas
modificaciones en los años 2001 y 2005 con el fin de establecer limitaciones respecto de la
enajenación de bienes inmuebles.

Artículo 256. «El patrimonio del sindicato estará compuesto por las cuotas o aportes
ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con arreglo a los
estatutos; por el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a quienes
se les hizo extensivo éste; por las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de
muerte que se le hicieren; por el producto de sus bienes; por el producto de la venta de sus
activos; por las multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos, y por las
demás fuentes que prevean los estatutos.»

En resumen, el patrimonio sindical se compondrá

1. Cuotas que pagan los asociados, sean ordinarias ―mensuales― o extraordinarias.

2. Aporte de los adherentes de un instrumento colectivo. Se ha de concordar con el

artículo 346. Consiste en un 75% de la cuota mensual sindical ordinaria.

Es posible que trabajadores no asociados al sindicato negociador o que no sean parte de la

negociación, se adhieran al mismo. Ahora bien, el propio empleador puede extender el fruto
de la negociación colectivo a trabajadores que no sean parte de él.

45
Esto puede ser positivo ―ampliar beneficios a otros trabajadores―, pero también puede ser
usado para bloquear trabajadores. [No pueden negociar colectivamente, porque ya están
suscritos a un instrumento colectivo]

3. Donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte que le hicieren al

sindicato.

4. Productos de sus bienes

5. Productos de sus activos

6. Multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos

7. Otras fuentes que prevean los estatutos.

ADMINISTRACIÓN

Se aplica el artículo 258.

Artículo 258. «A los directores les corresponde la administración de los bienes que
forman el patrimonio del sindicato.

Los directores responderán en forma solidaria y hasta de la culpa leve, en el ejercicio de

tal administración, sin perjuicio de la responsabilidad penal, en su caso.»

Los directores tienen la administración del sindicatos, por lo que son responsables tanto civil
como penalmente en el ejercicio.

ENAJENACIÓN DE BIENES INMUEBLES

Está regulado en el artículo 257 del Código del Trabajo. Se requiere una asamblea
extraordinaria para realizar enajenación de bienes inmuebles. Se establecen reglas respecto
de si el bien inmueble enajenado es el único existente o es uno de varios. Ahora bien, se
deberá registrar en el acta a qué se destinará el dinero que se obtenga del ingreso del bien
inmueble enajenado.

En la asamblea extraordinaria, ex miembros de la organización que reciban beneficios han de

ser escuchados respecto de la enajenación. Las enajenaciones que infrinjan estos incisos,
serán nulos. Esto debe concordarse con los artículo 10, 1466 y 1682 del Código Civil.

DESTINO DEL PATRIMONIO

Se regula en el Artículo 259. Lo que llama la atención es que nunca los bienes del sindicato
pueden pasar al dominio de uno de los miembros.

46
En los Artículos 260, 261, 262 y 263 se regulan las cuotas sindicales. [Ver los artículos] En
resumen, podemos concluir que:

a. Las cuotas las fijan los Estatutos

b. Las cuotas deben ser pagadas por los trabajadores en la oportunidad que señalen los
Estatutos.

c. Se puede solicitar al empleador que realice los descuentos. [Artículo 261,

concordado en artículo 58]

***

DISOLUCIÓN DE LOS SINDICATOS

Está regulado en los artículos 295 a 298. Encontramos diversas modificaciones que se
incorporaron el año 2001. La principal modificación fue eliminar la atribución que se le
reconocía al empleador para solicitar, en ciertos casos, la disolución de un sindicato.
Esto era una vulneración de la libertad sindical y la autonomía sindical.

Encontramos una garantía en el artículo 295 respecto del 19, nº 19 de la Constitución.

Artículo 295. «Las organizaciones sindicales no estarán sujetas a disolución o

suspensión administrativa.

La disolución de una organización sindical, no afectará las obligaciones y derechos

emanados que les correspondan a sus afiliados, en virtud de contratos o convenios
colectivos suscritos por ella o por fallos arbitrales que le sean aplicables.»

Artículo 19, número 19. «El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la
ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de

registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la
ley.

La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones.

Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político-partidistas;»

Además, se establece una norma en el inciso segundo sobre los efectos de la disolución
respecto de terceros.

Actualmente, la disolución puede obedecer por:

47
 1. Causa voluntaria [Artículo 296]

Si la mayoría de los afiliados vota la disolución, se acordará que el sindicato dejará de existir.
El acta que se realice debe depositarse en la Dirección del Trabajo, quien sacará el sindicato
del Registro.

Artículo 296. «La disolución de una organización sindical procederá por el acuerdo de la
mayoría absoluta de sus afiliados, celebrado en asamblea extraordinaria y citada con la
anticipación establecida en su estatuto. Dicho acuerdo se registrará en la Inspección del
Trabajo que corresponda.»

2. Causa de orden público o normativas [Artículo 297]

Se regulan dos supuestos:

1. Por incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley. Es una causa muy
difusa y el profesor no conoce jurisprudencia al respecto. Podría asociarse a prácticas
desleales.

2. Por haber dejado de cumplir los requisitos necesarios para su constitución. Sucede en
los casos en que el sindicato ve disminuida la cantidad de sus afiliados. La decisión de
disolución está en manos de un tribunal. ¿Cuál? El competente, es decir, el tribunal
del trabajo de la jurisdicción en que tenga el domicilio la respectiva organización.

Se puede iniciar a petición de cualquiera de los interesados o a solicitud fundada de la

Dirección del Trabajo. Por regla general, la Dirección del Trabajo no hace esta labor. La
sentencia se comunica a la Dirección del Trabajo, que procederá a la cancelación del registro.

Liquidación [Art. 298]

Artículo 298. «La resolución judicial que establezca la disolución de una organización
sindical nombrará uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los
estatutos o éstos no determinaren la forma de su designación, o esta determinación
hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse.

Para los efectos de su liquidación, la organización sindical se reputará existente.

En todo documento que emane de una organización sindical en liquidación se indicará

esta circunstancia.»

Hay una suerte de ficción legal sobre existencia.

[Leer apunte sobre organizaciones sindicales de grado superior]

48
 ***

NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y DERECHO A HUELGA [LIBRO IV]

Es una normativa perniciosa, perjudicial y vulnerativa de la libertad sindical. Nos

encontraremos con un sistema de relaciones laborales colectivas abiertamente limitativa y
restrictiva acorde con la ideología económica que se planteó en dictadura. Es una
normativa muy reglamentarista y compleja y solo rompe los equilibrios en las relaciones entre
los actores, tomando abiertamente partido por el empleador.

El Convenio 154 de la OIT sobre promoción de la negociación colectiva no está ratificado por
Chile. Allí se contiene un concepto amplio de negociación colectiva que está muy lejos del
concepto legal que contiene el Código del Trabajo.

Artículo 2 del Convenio 154 de la OIT. «A los efectos del presente Convenio, la
expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar
entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

(a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

(b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o

(c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o
varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.»

También debemos recordar la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales de la

OIT de 1998, pues es la base que usa la OIT para desarrollar la noción de «trabajo decente».
Todo esto, porque debemos recordar que los conflictos en del derecho colectivo son
conflictos de intereses, por lo que la solución es la AUTOTUTELA COLECTIVA
SUSTENTADA EN LA LIBERTAD SINDICAL.

Una buena normativa debería ser breve, que de guías y pautas para un buen uso de la
autotutela colectiva. Debería ser un marco general. En este ámbito el derecho debería
retroceder, y no lo contrario, pero eso no sucede, porque eso sirve para los intereses de
ciertos grupos. Otra vez, el derecho al servicio del poder.

CONCEPTO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA

49
Tenemos que acudir al Artículo 303 en concordancia con el artículo 19, nº 16, inciso quinto
de la Constitución.

Artículo 303. «Negociación colectiva es el procedimiento a través del cual uno o más
empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores
que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con
las normas contenidas en los artículos siguientes.

La negociación colectiva que afecte a más de una empresa requerirá siempre acuerdo
previo de las partes.»

Artículo 19, nº 16, inciso quinto. «La negociación colectiva con la empresa en que
laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no
permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley
señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización
y atribuciones se establecerán en ella.»

La Constitución no reconoce la libertad sindical de manera sistemática, porque para sus

creadores era un derecho despreciable; era una «tripa del derecho de asociación». La
negociación solo tiene sentido si se circunscribe en un ámbito donde el empleador tiene
capacidad de influencia: la empresa. Solo en la empresa es un derecho.

Entre empresas, es voluntaria y no hay derecho a huelga. La Constitución, pese a todo, sitúa la
negociación colectiva COMO DERECHO FUNDAMENTAL. En cambio, para el Código del
Trabajo la negociación colectiva no es un derecho, SINO UN PROCEDIMIENTO.

Esto vulnera la libertad sindical porque

1. La considera un procedimiento y no un derecho fundamental. Instrumentaliza y

deslegitima la negociación colectiva.

2. Asimila a sindicatos con grupos de trabajadores, despreciando la acción colectiva y

desdeñando la labor de los sindicatos. La OIT ha dicho que los grupos de trabajadores
solo son positivos cuando no sea posible establecer un sindicato.

50
 3. Establece un objetivo único para la negociación colectiva: las condiciones comunes de
trabajo y remuneración. Las partes pueden negociar cualquier cosa de interés
recíproco, sin limitaciones. La legislación no puede limitar.

El inciso segundo del artículo 303 puede concordarse con el artículo 334.

***

EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CHILE

1. Etapa del Primer Código del Trabajo [1931 – 1973]

La primera etapa comienza en Chile con el Código del trabajo de 1931, que regulaba la
negociación colectiva bajo el epígrafe de «conflictos colectivos», confundiendo los conceptos.
En esa legislación, la negociación se situó en Chile a nivel de empresa. En Chile, este derecho
nació debilitado, porque la unidad de los trabajadores también era difusa, a diferencia de las
potencias industriales extranjeras, cuyos obreros eran mucho más organizados.

Se crearon Juntas de Conciliación que intervenían en la resolución del conflicto. El sindicato

que negociaba ―industrial― presentaba el pliego de peticiones ―en que se aplicaba la
«lógica del tejo pasado»― al empleador, quien respondía. Podía haber acuerdo o no. Si no
había acuerdo, se pasaba el conflicto a la Junta de Conciliación, quien operaba como instancia
para acercar las partes a un acuerdo.

El Director del Trabajo presidía esta Junta de Conciliación con derecho a voz y voto. Solo si
no había acuerdo ahí, operaba el derecho a huelga. Si había acuerdo, se levantaba un acta
―Acta de Conciliación― que tenía fuerza vinculante como instrumento colectivo.

Tenemos un sistema que solo pudo posicionar la negociación colectiva a nivel sectorial. En
el Código del Trabajo se centró a nivel de empresa y funcionó durante bastante tiempo.
Quedaron fueran ciertas realidades particulares, como los trabajadores del Cobre o los
trabajadores agrícolas.

Recién en el tiempo de Frei Montalva se pudo ampliar la negociación colectiva para estos
trabajadores, pero con sus particularidades históricas. No obstante la negociación colectiva
anclada a nivel de empresa, a partir de los años ’50 los trabajadores tomaron el sindicato
profesional y lo convirtieron en una instancia de representación supraempresa. El
sindicalismo fue «madurando» y percatándose de que en ciertos momentos, el nivel de
empresa «quedaba chico».

Los empresarios del sector, lejos de las prácticas actuales, que consideraron que esa
negociación a nivel supraempresa era válida y también se unieron para defender sus

51
intereses. Surgieron así los ACUERDOS TARIFARIOS, porque establecían tarifas y
uniformaban las condiciones de trabajo de ciertos sectores ―calzado, textil, etcétera. Es una
tendencia similar a la que se dio en el derecho europeo ―tarifvertrag o contrato colectivo.
Los trabajadores así consiguieron unidad más allá de la ley.

2. Etapa de 1973-1979 [… Y hasta hoy…]

Se produce el golpe de Estado y el quiebre institucional. Es un período de represión y de

desarticulación de la organización sindical. Ante la reacción de lo que fue el gobierno de
Allende y el rol de los sindicatos, se atacaron a estos últimos como «baluartes de marxismo»,
con lo que la acción sindical se ve suspendida y eliminada por parte del Estado.

El hito relevante se da entre los años 1978 y 1979 con el Plan Laboral de José Piñera. La
presión hacia Chile era fuerte por la amenaza de boicot de parte de los sindicatos
norteamericanos que exigían una normalización de la acción colectiva chilena. Allí se vive un
proceso de deliberación política en el interior del Gobierno de Pinochet.

a. Un sector que defendía la institucionalidad que ya existía en el país con ciertos

matices.

b. Otro sector ―más neoliberal― planteaba la institución de un sistema distinto que

fuera acorde con las políticas económicas que se estaban desarrollando para que Chile
pudiera creer económicamente.

Finalmente, esta última es la visión que predomina finalmente. Se desprecia la noción clásica
de que la negociación tiene que ver con el reconocimiento de los trabajadores en la vieja
pugna entre el capital y el trabajo. La legislación laboral debería apuntar al equilibrio, pero
el Plan Laboral rechaza esa visión, relegando la negociación colectiva a establecer el aporte
del trabajador en la empresa más allá del derecho mínimo ―margen entre piso y techo.

Y todas estas ideas siguen vigentes, sin perjuicio de las reformas laborales que se han ido
realizando.

***

Características generales de la negociación colectiva… El profesor se remite al libro de

Ugarte. PREGUNTA DE EXAMEN.

***

ÁMBITO OBJETIVO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

52
Se refiere a dónde se puede negociar colectivamente. Esto se encuentra establecido en el
artículo 304 del Código del Trabajo. Recordemos que todo esto rige solamente para el
sector privado. Este artículo establece cuáles son las empresas en que se puede negociar
colectivamente.

Artículo 304, inciso primero. «La negociación colectiva podrá tener lugar en las
empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes,
participación o representación.»

Luego vienen una serie de limitaciones y restricciones respecto de ciertas empresas del
Estado.

Artículo 304, inciso segundo. «No existirá negociación colectiva en las empresas del
Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Supremo Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales la
prohíban.»

La reforma del año 2001, permitió que estas empresas tuvieran sindicatos. Sin embargo, se
mantuvo la norma injustificable de excluirlos de la negociación colectiva. Es injustificable,
porque si el Estado quisiera proteger bienes superiores como la defensa nacional, ello podría
ir asociado a una limitación al derecho a huelga, pero no de la negociación colectiva.

Artículo 304, inciso tercero. «Tampoco podrá existir negociación colectiva en las
empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los
dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más de un 50% por el Estado,
directamente, o a través de derechos o impuestos.»

Esto nuevamente vulnera la libertad sindical. Por lo demás, los funcionarios públicos sí
negocian colectivamente en la práctica, con lo que se genera una desigualdad en relación
con los trabajadores sujetos a esta norma.

El Instituto de Fomento Pesquero es un órgano de este tipo ―recibe aporte del Estado― y
hay conflictos, porque formaron un sindicato, negociaron colectivamente y suscribieron un
contrato colectivo. Sin embargo, salió un dictamen de Contraloría que determinó que el
Instituto cae en esta norma. ¿Entonces qué? Es complejo.

Artículo 304, inciso cuarto. «Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar, sin
embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados
en conformidad al decreto ley N.° 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los
establecimientos educacionales técnico-profesional administrados por Corporaciones
Privadas conforme al decreto ley N.° 3.166, de 1980.»

53
Los colegios administrados por las Corporaciones sí pueden formar sindicatos y negociar
colectivamente. ¿Por qué los colegios sí y otras empresas no? ¿Cuál es la diferencia? Es un
tema interesante analizar la vinculación entre el Estatuto Docente y el Código del Trabajo,
que provoca una verdadera maraña normativa.

Antigüedad de la empresa

También debemos tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 308, que busca resguardar
intereses empresariales y que establece un requisito de antigüedad de la empresa.

Artículo 308. Para negociar colectivamente dentro de una empresa, se requerirá que
haya transcurrido a lo menos un año desde el inicio de sus actividades.

Podría entenderse razonable en la lógica del Plan Laboral en que lo que se negocia son
consideraciones meramente economicistas. Pero, ¿por qué no podría negociarse
condiciones de trabajo, jornadas, conciliación de trabajo y vida familiar, etcétera? La Dirección
del Trabajo ha establecido el significado que debe darse a la expresión «inicio de las
actividades»:

 Dictamen 5891-257 de 25 de octubre de 1996 [Colocar en Código]: Inicio de

actividades es la fecha en que la empresa hubiera empezado efectivamente a
desarrollar sus funciones, siempre que esta circunstancia pueda comprobarse
objetivamente a través de medios o hechos que lo pongan de manifiesto.
Ejemplo: Cortar cinta y hacer una ceremonia.

Cuando no pueda saberse con exactitud en base a lo anterior, hay que entender como fecha
de inicio la fecha en que la empresa solicitó el inicio de actividades ante el Servicio de
Impuestos Internos. Esto es clave, porque da el número de rut a la persona jurídica.

 Dictamen 5691-247 de 16 de octubre de 1996 [Colocar en Código]: Se da en el

contexto de un proceso de fraccionamiento de la empresa, en que una sola entidad
comienza a cambiar su estructura organizacional en varias empresas relacionadas.
Es el proceso de división o filialización.

Ello se realiza no solo para optimizar la rentabilidad en un nuevo contexto mercantil, sino
también para abaratar costos laborales. ¿Qué pasa entonces en este caso? La Dirección del
Trabajo ha dicho que se deberá estimar que la actividad de estas nuevas entidades no se ha
iniciado al momento de su nacimiento, sino a la fecha en cuando la sociedad matriz de
la cual se derivó la nueva, inició sus actividades.

54
 ÁMBITO SUBJETIVO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

El artículo 305 señala qué trabajadores NO pueden negociar colectivamente, con lo que
la regla general es que sí puedan. Lo triste es que los números 2, 3 y 4 de dicho artículo son
perfectamente razonables, ya que se refiere a cargos directivos; la ley está tan bien hecha que
incluso ellos puedan negociar colectivamente, si no está prohibido expresamente en su
contrato.

En cambio, el nº 1 respecto de los trabajadores por obra, faena o servicio ―concordados

con los artículos 159 º 5 y 666― sí vulnera la libertad sindical.

Respecto de la legislación sobre los aprendices es una normativa que ha quedado totalmente
superada, porque no tiene ningún atractivo para los trabajadores jóvenes, ya que no tienen
obligación de recibir el sueldo mínimo mensual, con la excusa de que la formación que
reciben es parte de su remuneración. Por lo demás, tampoco pueden negociar
colectivamente, lo que no presenta ninguna gracia. Es trabajo precario.

La razón que uno podría extraer para no poder negociar colectivamente es porque se
consideran trabajadores en transición, «cuasitrabajadores» por su condición de aprendiz.
Obviamente, deberían actualizarse este tipo de normas para fomentar la capacitación
laboral.

A propósito de los trabajadores por obra, faena o servicio

No pueden negociar colectivamente, con lo que su trabajo se vuelve más precario. Lo más
dramático es que este tipo de contratos se utilizan mucho en el ámbito de la minería, donde
además hay un alto índice de subcontratación. El único consuelo que queda es la
interpretación administrativa de la Dirección del Trabajo, quien afirmó que la naturaleza
del trabajo debe ser finita y no durar más de dos años para ser contrato de obra, faena o
servicio. Si no se cumplen esos requisitos los trabajadores podrían negociar
colectivamente; sin embargo, son criterios administrativos que no son vinculantes para los
tribunales de justicia.

***

MATERIAS DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA [PELIGRO DE PREGUNTA]

Artículo 306. «Son materias de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a
remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones
comunes de trabajo.

55
 No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la
facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas
a la misma.»

¿Se puede leer este artículo conforme a la libertad sindical? [La respuesta se encuentra en el
libro de Caamaño y Gamonal. ¡OJO!]

Regla de cómputo de plazo [Artículo 312]

Artículo 312. «Cuando un plazo de días previsto en este Libro venciere en sábado,
domingo o festivo, se entenderá prorrogado hasta el día siguiente hábil.»

Ministro de fe [Artículo 313]

Artículo 313. «Para los efectos previstos en este Libro IV serán ministros de fe los
inspectores del Trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los
funcionarios de la Administración del Estado que sean designados en calidad de tales
por la Dirección del Trabajo.»

***

EL FUERO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA [Artículos 309 y 310 ―fuero integrantes de la

comisión; inciso segundo = excepción]

Este fuero solo operará en la negociación colectiva reglada. [Artículo 314bis c)] Se trata de
una garantía consistente en que, en el período de negociación, serán protegidos por este
derecho. Sin embargo, incluso en la negociación colectiva no reglada o semireglada opera la
protección del despido antisindical del artículo 294.

Artículo 309. «Los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozarán del
fuero establecido en la legislación vigente, desde los diez días anteriores a la
presentación de un proyecto de contrato colectivo hasta treinta días después de la
suscripción de este último, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que
se hubiere dictado.»

Trabajadores involucrados

 Pueden negociar los trabajadores afiliados a un sindicato, quienes gozarán de fuero.

 Si es un grupo quien negocia, beneficiará a todos los trabajadores que conformen el

grupo.

 Adherentes

56
Duración del fuero

Dura desde diez días antes de la presentación del proyecto y hasta treinta días de la
suscripción del convenio o de la notificación del fallo arbitral. 18.¿Por qué no es recomendable
el arbitraje voluntario, habiendo mediación? Porque puedo perder y el fallo del árbitro no
será para mí algo legítimo. En la mediación, se construye el acuerdo de forma más directa.
Además, los árbitros son pagados.

Artículo 309, inciso segundo. «Sin embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de

aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del
período a que se refiere el inciso anterior.»

No menciona a los trabajadores por obra, porque estos no pueden negociar

colectivamente. No se aplica el artículo 154 sobre desafuero.

***

INTEGRANTES DE LA COMISIÓN NEGOCIADORA

Artículo 310. «El fuero a que se refiere el artículo anterior se extenderá por treinta días
adicionales contados desde la terminación del procedimiento de negociación, respecto
de los integrantes de la comisión negociadora que no estén acogidos al fuero sindical.»

 Si es un sindicato quien negocia, la comisión negociadora estará constituida por la

directiva

 Si es un grupo quien negocia, la comisión negociadora estará constituida por los

representantes del grupo elegidos para ello

El fuero del artículo 310 no tiene sentido para los dirigentes sindicales, porque estos ya
gozan de fuero. Será interesante para aquellos miembros de sindicato que no sean
dirigentes sindicales. Lo mismo para los representantes del grupo.

En el año 2001 se modificó el artículo 309, pero no se modificó en el artículo 310, porque
hasta ese año el fuero del artículo 309 se contaba así: Se contaba desde diez días antes de la
presentación del contrato y hasta un día después de la suscripción del contrato. Ahora se

18
Recordemos que se puede someter a arbitraje un conflicto. Si es voluntario, se regulará
por sus reglas. Si es forzoso ―empresas que no pueden ejercer derecho a huelga―, el
conflicto terminará con la resolución del árbitro; ese fallo tendrá la forma de contrato. El
fallo debe inclinarse por lo que piden los trabajadores o por lo que ofrecen los
empleadores.

57
extendió a treinta días. Sin embargo, tratándose de la comisión negociadora antes gozaba
de los plazos generales actuales.

La historia de la ley muestra que la intención del legislador fue de equiparar ambos plazos,
pero para lograr ese objetivo hubieran debido eliminar la palabra “adicionales” Es un tema no
zanjado, por lo que hay que tener cuidado.

Artículo 309, inciso segundo, «Sin embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de

aquellos trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del
período comprendido en el inciso anterior.»

Lo mismo que antes: respecto de esa clase de trabajadores, tampoco se necesita desafuero.

***

NEGOCIACIÓN COLECTIVA REGLADA A NIVEL DE EMPRESA [MODELO REGALÓN]

Artículo 303. «Negociación colectiva es el procedimiento a través del cual uno o más
empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores
que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con
las normas contenidas en los artículos siguientes.

La negociación colectiva que afecte a más de una empresa requerirá siempre acuerdo
previo de las partes.»

Esquema básico

 Con uno o más empleadores

o Supraempresa [Leer apunte]

o Empresa

 Sujetos

o Sindicatos

o Grupos

 Negociación reglada [315]

 No reglada propiamente tal [314]

58
  Semi reglada [314bis, bisA, bisB]

ETAPAS DEL PROCESO

1. Etapas esenciales u obligatorias

a. Preparación del proyecto de contrato colectivo

b. Presentación del proyecto de contrato colectivo

c. Respuesta del empleador

d. Negociaciones directas

e. Suscripción del contrato colectivo19

2. Etapas voluntarias

a. El derecho a huelga

b. El lockout o cierre temporal de la empresa.

c. Buenos oficios de la Inspección del Trabajo

d. Mediación

e. Arbitraje voluntario o forzoso.

***

1. ETAPA DE PREPARACIÓN DEL PROYECTO DE CONTRATO COLECTIVO

Dentro de la etapa, podemos ver un primer punto:

a) Sujetos que pueden presentar un proyecto de contrato colectivo. [Artículo 315:

«Sujetos e inicio». Concordado con el artículo 303]

Artículo 315, inciso primero. «La negociación colectiva se iniciará con la presentación de
un proyecto de contrato colectivo por parte del o los sindicatos o grupos negociadores de la
respectiva empresa.»

19
Recordar que se habla de «contrato» cuando el instrumento colectivo es fruto de una
negociación colectiva reglada y «convenio» cuando es fruto de una negociación colectiva
semireglada.

59
Pueden negociar uno o más sindicatos o uno o varios grupos de trabajadores siempre en el
nivel de la empresa. Reafirma lo que ya establece el artículo 303.

Artículo 315, inciso segundo. «Todo sindicato de empresa o de un establecimiento de

ella, podrá presentar un proyecto de contrato colectivo.»

Esto se vincula con el artículo 216, que establece la tipología sindical de base. Los únicos
sindicatos que pueden presentar un proyecto de contrato colectivo son los de empresa o los
de establecimiento; los demás no sirven para una negociación colectiva a nivel de
empresa.

Artículo 315, inciso tercero «Podrán presentar proyectos de contrato colectivo en una
empresa o en un establecimiento de ella, los grupos de trabajadores que reúnan, a lo
menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato
de empresa o el de un establecimiento de ella.

Estos quórum y porcentajes se entenderán referidos al total de los trabajadores

facultados para negociar colectivamente, que laboren en la empresa o predio o en el
establecimiento, según el caso.»

Un grupo va a poder negociar como tal de manera reglada siempre y cuando tenga el
quórum y eventuales requisitos de representatividad de acuerdo a las reglas de
constitución de sindicatos. Entonces la pregunta que queda es, ¿no era mejor tener un
sindicato, una organización permanente? Esto tiene una trampa, porque se consagra una
preferencia a los grupos, pues los quórum se refieren a todos los trabajadores que pueden
negociar colectivamente ―y no a todos los trabajadores existentes.

b) Representación en la negociación colectiva [Artículo 326: «Comisión

negociadora»]

La Comisión Negociadora es quien representa a los trabajadores en la negociación colectiva.

Artículo 326. «La representación de los trabajadores en la negociación colectiva estará

a cargo de una comisión negociadora integrada en la forma que a continuación se
indica.

Si el proyecto de contrato colectivo fuere presentado por un sindicato, la comisión

negociadora será el directorio sindical respectivo, y si varios sindicatos hicieren una
presentación conjunta, la comisión indicada estará integrada por los directores de todos
ellos.»

60
Recordemos que salvo los sindicatos de menos de 25 trabajadores, en los más grandes, el
directorio está compuesto por los directores que indiquen los Estatutos, por lo que puede
haber una integración fuerte de los trabajadores. No se incluye a los delegados sindicales.

¿Y si es un grupo de trabajadores?

Artículo 326, inciso tercero. Si presentare el proyecto de contrato colectivo un grupo

de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar, deberá designarse una
comisión negociadora conforme a las reglas siguientes:

a) Para ser elegido miembro de la comisión negociadora será necesario cumplir con los
mismos requisitos que se exigen para ser director sindical; [Desaparecieron los
requisitos, por lo que esto es una estupidez]

b) La comisión negociadora estará compuesta por tres miembros. Sin embargo, si el

grupo negociador estuviere formado por doscientos cincuenta trabajadores o más,
podrán nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o más trabajadores podrán
nombrarse siete, y si estuviere formado por tres mil trabajadores o más, podrán
nombrarse nueve; [Otra estupidez, porque, ¿quién tendría un grupo de tres mil
trabajadores y no un sindicato? El grupo es como el Nescafé: se disuelve
instantáneamente]

c) La elección de los miembros de la comisión negociadora se efectuará por votación

secreta, la que deberá practicarse ante un ministro de fe, si los trabajadores fueren
doscientos cincuenta o más, y

d) Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no acumulativos,
según si la comisión negociadora esté integrada por tres, cinco, siete o nueve miembros,
respectivamente.

Esta es la representación desde el punto de vista de los trabajadores. Y desde el punto de

vista de los empleadores:

Artículo 326, inciso cuarto. «El empleador, a su vez, tendrá derecho a ser representado
en la negociación hasta por tres apoderados que formen parte de la empresa,
entendiéndose también como tales a los miembros de su respectivo directorio y a los
socios con facultad de administración.»

No pueden ser más de tres, lo que es significativo en comparación con el número

indeterminado de directores sindicales que pueden llevar los trabajadores. Es un juego de
negociación interesante.

61
 ***

ASESORES [Artículo 347: «Asesores $»]

Artículo 327. «Además de los miembros de la comisión negociadora y de los

apoderados del empleador, podrán asistir al desarrollo de las negociaciones los asesores
que designen las partes, los que no podrán exceder de tres por cada una de ellas.»

La norma se da cuenta de que la negociación es una temática compleja. Muchas veces lo

que sucede es que no se usan los asesores por el dinero que cuestan. Al movimiento
sindical chileno todavía le falta entender que no pueden luchar solos; hay elementos técnicos
que deben ser apoyados por asesores de calidad.

La Dirección del Trabajo ha dicho en su dictamen 3093-155 del 18 de mayo de 1995 que:

 Los asesores de ambas partes tienen derecho a asistir a todas las reuniones de la
negociación. Solo las partes pueden acordar hacer una reunión privada.

 Los asesores tienen derecho a voz, porque no son parte, sino terceros.

Artículo 327, inciso segundo. «En las negociaciones en que la comisión negociadora
laboral sean las directivas de uno o más sindicatos, podrá asistir como asesor de éstas, y por
derecho propio, un dirigente de la federación o confederación a que se encuentren
adheridas, sin que su participación se compute para los efectos del límite establecido en el
inciso precedente.»

***

CENSURA COMISIÓN NEGOCIADORA

Artículo 379. «En cualquier momento podrá convocarse a votación al grupo de

trabajadores Art. 155 involucrados en la negociación, por el veinte por ciento a lo menos
de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura a la comisión negociadora, la que
deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los involucrados en la negociación, en
cuyo caso se procederá a la elección de una nueva comisión en el mismo acto.

La votación será siempre secreta y deberá ser anunciada con veinticuatro horas de
anticipación, a lo menos. En caso de tratarse de una negociación que involucre a
doscientos cincuenta o más trabajadores, se efectuará ante un ministro de fe.

Planteada la censura y notificada a la Inspección del Trabajo y al empleador, la

comisión negociadora no podrá suscribir contrato colectivo ni acordar arbitraje sino una
vez conocido el resultado de la votación.»

62
Solo es aplicable a los grupos, porque para los sindicatos ya existe su propia norma de
censura. Si se vota la censura, todos los integrantes son derrocados y procede una nueva
votación. Es un mecanismo de defensa de la democracia interna.

***

[Continuando la etapa de preparación del proyecto…]

Artículo 315, inciso quinto. «Todo sindicato o grupo negociador de empresa podrá
solicitar del empleador dentro de los tres, meses anteriores a la fecha de vencimiento del
contrato colectivo vigente, los antecedentes indispensables para preparar el proyecto de
contrato colectivo. Para el empleador será obligatorio entregar, a lo menos, los balances
de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviere una existencia
menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo de existencia de ella; la
información financiera necesaria para la confección del proyecto referida a los meses
del año en ejercicio y los costos globales de mano de obra del mismo período. Asimismo,
el empleador entregará la información pertinente que incida en la política futura de
inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aquél como
confidencial.»

Antiguamente, esto no estaba reconocido como derecho del trabajador y deber del
empleador, con lo que quedaba simplemente a la buena voluntad del empleador respectivo.
El plazo de tres meses tiene sentido cuando existe un instrumento colectivo vigente. El
Código del Trabajo establece situaciones muy concretas de tiempo y oportunidad en que
deben realizarse las gestiones; la idea del legislador es que los procesos tengan un cierto
grado de continuidad en relación a los instrumentos colectivos.

¿Y si no hay uno?

Artículo 315, inciso sexto «Si en la empresa no existiere contrato colectivo vigente,
tales antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento.»

Así, el empleador debe entregar a lo menos:

a) Balances de los dos años inmediatamente anteriores [o el período en que haya

existido la empresa]

b) Información financiera necesaria para la confección del proyecto referido a los meses
del año en ejercicio.

c) Costos globales de mano de obra del mismo período.

63
Si los trabajadores estiman que el empleador está ocultando información, pueden ejercer la
acción reconocida en el artículo 289 b). Si el empleador se niega, el sindicato puede
denunciar la empresa por una vulneración a la libertad sindical. Ahora bien, el artículo
289B se refiere a las prácticas antisindicales, sobre la libertad sindical orgánica.

Artículo 289. «Serán consideradas prácticas desleales del empleador, las acciones que
atenten contra la libertad sindical.

Incurre especialmente en esta infracción:

b) El que se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la

información a que se refieren los incisos letra b) quinto y sexto del artículo 315;»

Ahora bien, esta posibilidad de denuncia solo la pueden establecer los sindicatos. ¿Y si
negocia un grupo? Podrían ejercer esta acción, pues el artículo 289 no es taxativo, sino
ejemplar. No obstante, el artículo 289 se ha convertido en un espejismo gracias a la Corte
Suprema, porque para poder imputar prácticas antisindicales, se debe probar un elemento
subjetivo, lo que en la práctica es virtualmente imposible.

El dictamen de la Dirección del Trabajo 46903-184 del 30 de octubre de 2003 ha

establecido el sentido y alcance de esta norma¸ permitiendo a los trabajadores presentar
objeciones de legalidad por información no entregada o por reserva.

***

2. PRESENTACIÓN DEL PROYECTO DE CONTRATO COLECTIVO

OPORTUNIDAD

Existe una distinción vital, porque los plazos se computarán de manera distinta. Dependerá
de si:

a) Existe un instrumento colectivo vigente:

Se presentará 45 días antes del término de vigencia del contrato colectivo anterior. El hito
clave es la fecha de vencimiento del instrumento colectivo vigente. [Artículo 322, inciso
primero]

Artículo 322, inciso primero. «En las empresas en que existiere contrato colectivo
vigente, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de cuarenta y cinco
días ni después de cuarenta días anteriores a la fecha de vencimiento de dicho
contrato.»

64
La negociación debería continuar hasta que se llegue a la fecha de vencimiento, en que
debería ya haber un nuevo instrumento colectivo.

¿Se puede cambiar la fecha?

Artículo 322, inciso cuarto. «No obstante lo dispuesto en el inciso primero, las partes
de común acuerdo podrán postergar hasta por sesenta días, y por una sola vez en cada
período, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente y deberán al mismo
tiempo fijar la fecha de la futura negociación. De todo ello deberá dejarse constancia
escrita y remitirse copia del acuerdo a la Inspección del Trabajo respectiva. La
negociación que así se postergare se sujetará íntegramente al procedimiento señalado
en este Libro y habilitará a las partes para el ejercicio de todos los derechos,
prerrogativas e instancias que en éste se contemplan.»

La Inspección del trabajo será siempre observadora, interviniendo en posibles conflictos o

guardando documentos a modo de copia.

b) No existe un instrumento colectivo vigente:

La negociación colectiva debe terminar luego de 45 días de presentado el proyecto. Se regula

en el artículo 317, inciso primero ―«negociación colectiva sin instrumento colectivo
anterior».

Artículo 317. «En las empresas en que no existiere contrato colectivo anterior, los
trabajadores podrán presentar al empleador un proyecto de contrato colectivo en el
momento que lo estimen conveniente.»

Ahora bien, ¿qué se entiende por la expresión «que no exista contrato colectivo
anterior»? La Dirección del Trabajo ha dicho que comprende dos situaciones:

 Cuando es la primera negociación que tiene lugar en la empresa.

 Cuando en la empresa hubo contrato/convenio/fallo arbitral, pero no se renovó

oportunamente.

Sin embargo, todo esto tiene una trampa, pues el inciso segundo del artículo 317 le
reconoce una curiosa facultad al empleador que busca asegurar que el inicio de una
negociación colectiva afecte sus intereses.

65
 Artículo 317, inciso segundo. «No podrán, sin embargo, presentarlo en uno o más
períodos que, cubriendo en su conjunto un plazo máximo de sesenta días en el año
calendario, el empleador haya declarado no aptos para iniciar negociaciones.»

El empleador puede señalar cuáles son los períodos de tiempo en las cuales no puede
haber negociación. Ejemplo: Cosecha, vendimia, exportación, ventas de Navidad. Esto
bloquea a los trabajadores. La Dirección del Trabajo ha sostenido que solo procede para
impedir el inicio de una negociación colectiva, PERO NO PERMITE SUSPENDER EL
PROCESO DE NEGOCIACIÓN YA INICIADO.20

Artículo 317, incisos tercero y cuarto. «Dicha declaración deberá hacerse en el mes
de junio, antes de la presentación de un proyecto de contrato y cubrirá el período
comprendido por los doce meses calendario siguientes a aquél.

La declaración deberá comunicarse por escrito a la Inspección del Trabajo y a los

trabajadores.»

Es una facultad prácticamente no utilizada, pues es «comprarse un conflicto gratuitamente» y

podría implicar incluso una señal favorable a la negociación, lo que no es demasiado
frecuente.

***

Deber de comunicación del empleador al resto de los trabajadores [Artículos 318, 319 y
320]

El sentido del legislador es que si un sindicato o un grupo presenta un proyecto de contrato,

los demás trabajadores se sumen también al proceso negociador, ya sea adhiriéndose o
bien presentando sus propios proyectos. Se pretende UNIFICAR los diferentes intereses de
negociación en un solo instrumento.

Artículo 318. «Dentro de los cinco días siguientes de recibido el proyecto de contrato
colectivo, el empleador podrá comunicar tal circunstancia a todos los demás
trabajadores de la empresa y a la Inspección del Trabajo.»

Si dice “poder», ¿por qué es obligación y no facultad? Es otra de las complicaciones de la

reforma del año 2001.

Artículo 320, inciso primero. «El empleador deberá comunicar a todos los demás
trabajadores de la empresa la circunstancia de haberse presentado un proyecto de

20
El empleador establece, por ejemplo, que en el período entre el 15 al 25 de diciembre no
se puede presentar el proyecto. Pero si se presenta el 14, la negociación no se suspende.

66
 contrato colectivo y éstos tendrán un plazo de treinta días contados desde la fecha de la
comunicación para presentar proyectos en la forma y condiciones establecidas en este
Libro o adherir al proyecto presentado.»

Entonces, ¿puede o debe? La Dirección ha sostenido que esta comunicación es un deber. ¿Y

cómo se computan los plazos?

Artículo 320, inciso segundo. «El último día del plazo establecido en el inciso anterior
se entenderá como fecha de presentación de todos los proyectos, para los efectos del
cómputo de los plazos que establece este Libro, destinados a dar respuesta e iniciar las
negociaciones.»

Efectos de la omisión de la comunicación

Artículo 319. «Si el empleador no efectuare Tal comunicación, deberá negociar con
quienes hubieren presentado el proyecto.

En este evento, los demás trabajadores mantendrán su derecho a presentar proyectos de

contratos colectivos en cualquier tiempo, en las condiciones establecidas en este Código.
En este caso, regirá lo dispuesto en este artículo y en el precedente.»

Si no comunica, va a tener que negociar separadamente en distintos momentos con todos

los trabajadores, lo que, por supuesto, no es algo que sea beneficioso para él. Son normas
altamente reglamentaristas.

***

SITUACIÓN DE TRABAJADORES RECIÉN INTEGRADOS

Artículo 322, inciso segundo. «Los trabajadores que ingresen a la empresa donde
hubiere contrato colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente,
podrán presentar un proyecto de contrato después de transcurridos seis meses desde la
fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido, en su totalidad,
las estipulaciones del contrato colectivo respectivo. La duración de estos contratos, será
lo que reste al plazo de dos años contados desde la fecha de celebración del último
contrato colectivo que se encuentre vigente en la empresa, cualquiera que sea la
duración efectiva de éste. No obstante, los trabajadores podrán elegir como fecha de
inicio de dicha duración el de la celebración de un contrato colectivo anterior, con tal
que éste se encuentre vigente.»

Se establece una suerte de condicionamiento en los derechos de los trabajadores. Deben

esperar seis meses para poder negociar colectivamente. Para bloquearlos, el empleador

67
puede extender los beneficios ―todos― del contrato colectivo vigente, coartándolo de su
posibilidad de negociar, ya que, para todos los efectos, esos trabajadores nuevos se
consideran «trabajadores con contrato colectivo vigente.» [Concordancia del artículo 346]

Los contratos colectivos deberían tener eficacia erga omnes con duración indefinida. La
segunda frase encasilla a los trabajadores de modo que la duración de los contratos
colectivos será solo de dos años, asimilándolo al contrato colectivo ya vigente, para que
todos terminen en la misma fecha.

SITUACIÓN DE TRABAJADORES QUE NO PARTICIPAN EN LA NEGOCIACIÓN

Artículo 322, inciso tercero. «Los trabajadores que no participaren en los contratos
colectivos que se celebren y aquellos a los que, habiendo ingresado a la empresa con
posterioridad a su celebración, el empleador les hubiere extendido en su totalidad el
contrato respectivo, podrán presentar proyectos de contrato colectivo al vencimiento del
plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que sea la
duración efectiva de éste y, en todo caso, con la antelación indicada en el inciso primero,
salvo acuerdo de las partes de negociar antes de esa oportunidad, entendiéndose que lo
hay cuando el empleador dé respuesta al proyecto respectivo, de acuerdo con el artículo
329.»

Tienen que esperar dos años para presentar su proyecto de contrato colectivo.

***

CONTENIDO DEL PROYECTO DE CONTRATO [Artículo 325]

Es otra forma de vulnerar la libertad sindical al indicarles a los trabajadores qué debe
contener su proyecto. Hay dos cosas generales:

1. El proyecto debe presentarse por escrito

2. El proyecto tiene forma de contrato

Luego el código señalas las menciones:

 Las partes a quienes haya de involucrar la negociación. Siempre está el énfasis hacia
lo individual y el desprecio a lo colectivo. Se debe agregar, por ende, una nómina
de los trabajadores que negocian y los adherentes.

Si son un grupo, debe ir con la firma de cada uno.

68
  Las cláusulas que se proponen

 El plazo de vigencia del contrato

 La individualización de los integrantes de la comisión negociadora

ENTREGA DEL PROYECTO COLECTIVO [Artículo 324, inciso primero]

Del artículo, los trabajadores deberán tener tres copias de su proyecto: una para el
empleador, otra para los trabajadores y otra para la Inspección del Trabajo.

Artículo 324, inciso primero «Copia del proyecto de contrato colectivo presentado por
los trabajadores, firmada por el empleador para acreditar que ha sido recibido por éste,
deberá entregarse a la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los cinco días
siguientes a su presentación.»

¿Y si no lo quiere recibir?

Artículo 324, inciso segundo. «Si el empleador se negare a firmar dicha copia, los
trabajadores podrán requerir a la Inspección del Trabajo, dentro de los tres días
siguientes al vencimiento del plazo señalado en el inciso anterior, para que le notifique
el proyecto de contrato. Se entenderá para estos efectos por empleador a las personas a
quienes se refiere el artículo 4.° de este Código.»

VINCULACIÓN AL PROCESO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA [Artículo 328]

Es un efecto que se va a producir desde el momento en que se presenta el proyecto.

Artículo 328. «Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador

deberá permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de lo
señalado en los artículos 381, 382 y 383.»

Los trabajadores no se pueden descolgar, salvo lo establecido en ciertas normas específicas

y que se refiere a normas de «descuelgue de la huelga o reintegro de la huelga». Hay una
regla especial respecto de los trabajadores con más de un contrato.

Artículo 328, inciso segundo. «El trabajador que tenga un contrato colectivo vigente
no podrá participar en otras negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del
vencimiento de su contrato, salvo acuerdo con el empleador. Se entenderá que hay
acuerdo del empleador si no rechaza la inclusión del trabajador en la respuesta que dé
al proyecto de contrato colectivo, siempre que en éste se haya mencionado
expresamente dicha circunstancia.»

69
Un trabajador se cambió de sindicato que ya tiene contrato colectivo vigente. Ese trabajador
no puede negociar, salvo que el empleador acuerde en ello de manera explícita o mediante
una aceptación tácita.

***

3. LA RESPUESTA DEL EMPLEADOR [Artículo 329]

Aquí se encuentra la gracia de la negociación colectiva REGLADA. El atractivo que tiene es

que es la única instancia de negociación que obliga al empleador a dar respuesta, porque
para el resto de los casos es siempre voluntario para el empleador negociar sin siquiera
responder.

La OIT ha dicho que la negociación colectiva voluntaria es válida siempre y cuando vaya
acompañada de un derecho de huelga efectivo, lo que, es de esperar, no ocurre en Chile.

El inciso primero establece que la respuesta debe ser COMPLETA Y FUNDADA. [Leer
artículo]. Luego vienen una serie de detalles formales:

1. Debe dar respuesta por escrito

2. Su respuesta debe ser en forma de contrato.

3. Debe contener todas las cláusulas de su proposición.

4. Podrá formular observaciones

5. Deberá pronunciarse sobre todas las proposiciones

6. Debe señalar el fundamento de su respuesta,

Además debe acompañar los antecedentes que justifiquen las circunstancias económicas y
demás pertinentes que invoque, siendo como mínimo acompañar los antecedentes del
artículo 315.

¿Hay plazo de respuesta?

Artículo 329, inciso segundo. «El empleador dará respuesta al proyecto de contrato
colectivo dentro de los quince días siguientes a su presentación. Las partes de común
acuerdo, podrán prorrogar este plazo por el término que estimen necesario.»

Son días corridos. Además debe haber una copia de la respuesta del empleador, que
también se remite a la Inspección del Trabajo [Artículo 330]

70
 OMISIÓN DE LA RESPUESTA DEL EMPLEADOR [Artículo 332]

Hay dos consecuencias jurídicas:

A. Multa

Artículo 332. «Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato,

será sancionado con una multa ascendente al veinte por ciento de las remuneraciones del
último mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto de contrato colectivo.»

B. Aceptación tácita

Artículo 332, inciso segundo. «Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de

contrato colectivo, sin que el empleador le haya dado respuesta, se entenderá que lo acepta,
salvo prórroga acordada por las partes de conformidad con el inciso segundo del artículo
329.»

La multa procede, pero solo a partir del día 20 se entiende que acepta el contrato colectivo.
Hay un período de gracia extraño.

En un sistema sano, la norma que obliga a los empleadores a negociar no debería existir,
pues la negociación siempre debería ser voluntaria con el contrapeso del derecho de
huelga, que, de acuerdo a la OIT, debería poder ejercerse en cualquier momento.

***

Reclamo de la respuesta del empleador [Artículo 331]

Artículo 331. «Recibida la respuesta del empleador, la comisión negociadora podrá

reclamar de las observaciones formuladas por éste, y de las que le merezca la respuesta,
por no ajustarse éstas a las disposiciones del presente Código.

La reclamación deberá formularse ante la Inspección del Trabajo dentro del plazo de
cinco días contados desde la fecha de recepción de la respuesta. La Inspección del
Trabajo tendrá igual plazo para pronunciarse, contado desde la fecha de presentación
de la reclamación.

No obstante, si la negociación involucra a más de mil trabajadores, la reclamación

deberá ser resuelta por el Director del Trabajo.

71
 La resolución que acoja las observaciones formuladas ordenará a la parte que
corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho días
contados desde la fecha de notificación de la resolución respectiva, bajo apercibimiento
de tenerse por no presentada la cláusula o el proyecto de contrato, o de no haber
respondido oportunamente el proyecto, según el caso.

La interposición del reclamo no suspenderá el curso de la negociación colectiva.

No será materia de este procedimiento de objeción de legalidad la circunstancia de

estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de contrato colectivo o en la
correspondiente respuesta, según el caso, ha infringido lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 306.

Es lo que hizo el Sindicato de Starbucks cuando la empresa se negó a negociar por «razones
filosóficas». Un tema que se cuestiona es que esta posibilidad está pensada desde el punto
de vista de los trabajadores y no hay un mecanismo de los empleadores frente a la
respuesta de los trabajadores. La Dirección del Trabajo ha admitido ciertas reclamaciones de
este tipo en virtud de sus facultades, basándose en el principio de bilateralidad.

4. NEGOCIACIONES DIRECTAS [Artículo 303. ¡Única norma del Libro IV que respeta la
libertad sindical! =D]

Artículo 333. «A partir de la respuesta del empleador las partes se reunirán el número
de veces que estimen conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo,
sin sujeción a ningún tipo de formalidades.»

Este es el verdadero corazón y esencia de la negociación colectiva. Solo existe un plazo

límite en relación con el fin de la negociación colectiva. 21 Reconoce la autonomía de las
partes involucradas, donde la ley no debe intervenir. Se desarrollan con plena libertad; se
recomienda realizarlas en un lugar neutral

El resultado esperado de las negociaciones directas es la suscripción de un CONTRATO

COLECTIVO.

***

EL CONTRATO COLECTIVO

Se encuentra definido en el artículo 344, inciso segundo en concordancia con el artículo 6.

21
45 días antes de la extinción del contrato colectivo vigente. En el caso de la negociación
supraempresa, esto se extiende a sesenta días.

72
 Artículo 344, inciso segundo. «Contrato colectivo es el celebrado por uno o más
empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan
para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.»

Es un concepto casi calcado de la definición de negociación colectiva del artículo 306.

Solo se borró la palabra «procedimiento» para remplazarla por «acuerdo». Ahora bien, este
acuerdo ES UN CONTRATO SOLEMNE.

Artículo 344, inciso tercero. «El contrato colectivo deberá constar por escrito.»

Por ende, no cabe la manifestación tácita de voluntad ―reglas de conducta o cláusulas

tácitas, propias del contrato individual por ser consensual.22

Artículo 244, inciso cuarto. «Copia de este contrato deberá enviarse a la Inspección
del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a su suscripción.»

La Inspección del Trabajo tiene todos los contratos colectivos registrados, para fines de
estadísticas y estudios.

CARACTERÍSTICAS

1. Es solemne

2. Una de las partes es un sujeto plural, sea un sindicato [o un grupo de trabajadores.]

3. Es siempre un contrato de duración determinada.

4. El contrato colectivo laboral vigente tiene una eficacia personal limitada, con lo que
pierde su fuerza normativa y la posibilidad de mejorar las condiciones.

Ahora bien, existe una válvula de escape en el artículo 346, que consagra la extensión del
contrato colectivo al arbitrio del empleador. Esto tiene efectos positivos ―de tutelar mejor
a los trabajadores―, pero también negativos, pues bloquea la negociación colectiva. Además,
no ser parte del sindicato negociador permite pagar solo un 75% de la cuota sindical, lo que
desincentiva la sindicalización.

Artículo 346. «Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos los
beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo, para aquéllos que
ocupen cargos o desempeñen funciones similares, deberán aportar al sindicato que
hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización
mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y los pactos modificatorios del

22
Con este conocimiento podemos quedar como héroes ante la ignorancia generalizada.

73
 mismo, a contar de la fecha en que éste se les aplique. Si éstos los hubiere obtenido más
de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique; si no lo hiciere se
entenderá que opta por la organización más representativa.»

Aparece la noción de «organización más representativa», pero sin establecer criterios para
determinar dicha representación. La Dirección del Trabajo ha establecido que esta será la
organización con mayor cantidad de miembros o, en caso de que haya varias organizaciones
con la misma cantidad, será la más antigua.

***

CONTENIDO DEL CONTRATO COLECTIVO [Artículo 345]

Artículo 345. «Todo contrato colectivo deberá contener, a lo menos, las siguientes
menciones:

1.- La determinación precisa de las partes a quienes afecte;

2.- Las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo que se hayan
acordado.

En consecuencia, no podrán válidamente contener estipulaciones que hagan referencias

a la existencia de otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin
entrar a especificarlos, y

3.- El período de vigencia del contrato.

Si lo acordaren las partes, contendrá además la designación de un árbitro encargado de

interpretar las cláusulas y de resolver las controversias a que dé origen el contrato.»

***

Mérito ejecutivo [Artículo 349 en concordancia con el artículo 344]

Artículo 349, inciso primero. «El original de dicho contrato colectivo, así como las
copias auténticas de este instrumento autorizadas por la Inspección del Trabajo, tendrán
mérito ejecutivo y los Juzgados de Letras del Trabajo conocerán de estas ejecuciones,
conforme al procedimiento señalado en el Párrafo 4°, Capítulo II, del Título I, del Libro V
de este Código.»

No es necesario un procedimiento declarativo en caso de infracciones o incumplimientos.

***

74
REGLAS DE DURACIÓN Y VIGENCIA DEL CONTRATO COLECTIVO [Artículo 347]

La distinción entre duración y vigencia es una construcción extraña con la finalidad de

mantener el sistema laboral. Son dos términos distintos.

Taller y Novoa dicen que:

1. La duración: Es un artificio legal que busca mantener estables las fechas de la

negociación colectiva cualquiera sea la extensión del período de esta. Es la lógica de
que los contratos están conectados, pues muere uno y nace otro.

2. La vigencia: Es el período dentro del cual los derechos y las obligaciones emanados
del instrumento colectivo son exigibles.

Artículo 347. «Los contratos colectivos y los fallos arbitrales tendrán una duración no
inferior a dos años ni superior a cuatro años.

La vigencia de los contratos colectivos se contará a partir del día siguiente al de la fecha de
vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior. Si no existiese contrato colectivo
o fallo arbitral anterior, la vigencia se contará a partir del día siguiente al de su
suscripción.»

Por regla general, habrá una COINCIDENCIA ENTRE LA DURACIÓN Y LA VIGENCIA. Así,
por ejemplo, si tenemos un acuerdo el día 45 de la vigencia del contrato anterior ―fecha
límite―, nacerá un nuevo contrato colectivo. Al día siguiente tendremos un instrumento
que durará dos años. En la próxima negociación ocurrirá lo mismo, con lo que habrá
contratos encadenados unos a otros.

¿Y en el caso de la huelga?

Artículo 347, inciso cuarto. «Con todo, si se hubiere hecho efectiva la huelga, el
contrato que se celebre con posterioridad o el fallo arbitral que se dicte, sólo tendrán
vigencia a contar de la fecha de suscripción del contrato o de constitución del
compromiso, sin perjuicio de que su duración se cuente a partir del día siguiente al de la
fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior o del cuadragésimo
quinto o sexagésimo día contado desde la presentación del respectivo proyecto, según
corresponda.»

75
Es el supuesto siguiente: Existe un contrato colectivo vigente. Se produce una negociación y
el último día de la vigencia de dicho contrato, no se llega a acuerdo y se ejerce el derecho a
huelga por más de 60 días. Luego de ese período, se celebra un contrato colectivo.

¿Qué dice el Contrato del Trabajo ante esta situación? Dado que hubo un período de huelga
y que el contrato colectivo se celebró mucho después de la fecha límite, las obligaciones
emanadas del nuevo contrato se entenderán exigibles desde el día siguiente a su
suscripción. Sin embargo, la DURACIÓN del contrato se cuenta a partir del día siguiente de
los 45 días límites o de la fecha de vencimiento del antiguo contrato colectivo. Así, hay
un período de tiempo entre la fecha límite de la negociación y la celebración del nuevo
contrato en que es tierra de nadie, donde el nuevo contrato colectivo tiene DURACIÓN,
PERO NO TIENE VIGENCIA ―que recién se cuenta desde la celebración del contrato.

Esto, porque la huelga es suspensión del contrato de trabajo. El legislador hace caer el peso
del conflicto en los trabajadores, porque tendrán un nuevo instrumento colectivo, pero
deberán soportar un período sin remuneraciones y sin poder ejercer los derechos
retroactivamente.

Por eso, en las huelgas se negocia un bono de término de conflicto a modo de

compensación económica por los días sin remuneración. En sindicatos más fuertes, se
negocia el pago de las remuneraciones de los días no trabajados por la huelga, más un bono
de término de conflicto más los beneficios del nuevo contrato colectivo.

***

EFECTOS DEL CONTRATO COLECTIVO

 Efecto normativo: Crea derechos y obligaciones para las partes que están por sobre
las reglas del derecho individual del trabajo. Esto hace el mejoramiento continuo,
progresivo y permanente de los trabajadores.

Ahora bien, este efecto normativo se sustenta en tres subefectos:

a) Efecto imperativo o real [Artículo 348, inciso primero concordado con el artículo
11]

Artículo 348. «Las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente

a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquéllos
y a quienes se les apliquen sus normas de conformidad al artículo 346.»

Los derechos que nacen del instrumento colectivo son automáticamente exigibles y se
vienen a superponer a las condiciones de trabajo derivadas del contrato individual. Le

76
da verdadera eficacia al efecto normativo, ya que, debido a la particularidad del contrato
colectivo laboral, para que rigieran los derechos conseguidos, tendría que modificarse el
contrato individual.

Esto podría generar que el empleador retardara dicha redacción o nunca lo hiciera. Por ello,
este artículo consagra la posibilidad de que los trabajadores gocen de los nuevos
derechos sin necesidad de la modificación de los contratos individuales.

b) Efecto de la inderogabilidad en perjuicio [Artículo 311]

Artículo 311. «Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar

disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador
por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido.»

Pretende asegurar la eficacia de los contratos colectivos. El empleador, como no puede

contra todos, podría llamar uno a uno a sus trabajadores y modificar sus contratos
individuales para eliminar los derechos o beneficios conseguidos por el contrato colectivo.
Esto está prohibido.

Sin embargo, el Código del Trabajo no prohíbe la modificación de los contratos individuales
en beneficio de los trabajadores, lo que puede provocar situaciones de prácticas
antisindicales ―«comprar trabajadores».

c) Efecto de la Ultractividad [Artículo 348, inciso segundo]

Artículo 348, inciso segundo. «Extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistirán
como integrantes de los contratos individuales de los respectivos trabajadores, salvo las
que se refieren a la reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los demás
beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o
cumplirse colectivamente.»

Tenemos un contrato colectivo que se extingue y que no se renegocia. Los derechos,

asignaciones y beneficios se mantienen vigentes. Es decir, perviven al propio contrato, lo
que busca una suerte de permanencia de los derechos. Ahora bien, se pierden los reajustes y
los derechos que solo pueden ejercerse colectivamente.

***

MODIFICACIONES A LOS CONTRATOS COLECTIVOS

No está regulado y solo existe una breve referencia en el artículo 5, inciso tres.

77
 Artículo 5, inciso tercero. «Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán
ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes
hayan podido convenir libremente.»

Ahora bien, las materias prohibidas en la negociación estarían vedadas en principio, aunque
eso debería interpretarse a la luz de la libertad sindical. Así, el empleador perfectamente
podría abrir una discusión sobre modificaciones en otras materias sin que se le pueda hacer
un reproche legal.

La Dirección del Trabajo en el dictamen 221-16 del 16 de enero de 2001 ha afirmado que
quienes deben concurrir a la modificación del contrato colectivo son quienes lo
suscribieron. Si el «Sindicato Nº 1» suscribió, debe ser el mismo sindicato quien concurra a la
modificación, independiente de su integración. En el caso de los grupos negociadores, es más
complejo, pues debe ser el mismo grupo.

***

Con esto terminamos el resultado esperado por el legislador como fruto de la negociación
colectiva. Ahora veremos qué se puede hacer en el caso de que no haya acuerdo en la
negociación colectiva:

1) Prórroga de la duración del instrumento colectivo o de las negociaciones directas

[Artículo 369, inciso primero]

Las partes acuerdan extender su duración por un tiempo determinado o extender el

período de negociaciones directas. Esta alternativa tiene sentido cuando están llegando a
un acuerdo, pero falta tiempo.

Artículo 369, inciso primero. «Si llegada la fecha de término del contrato, o
transcurridos más de cuarenta y cinco días desde la presentación del respectivo proyecto
si la negociación se ajusta al procedimiento del Capítulo I del Título II, o más de sesenta
si la negociación se ajusta al procedimiento del Capítulo II del Título II, las partes aún no
hubieren logrado un acuerdo, podrán prorrogar la vigencia del contrato anterior y
continuar las negociaciones.»

2) Contrato colectivo forzoso [Artículo 369, inciso segundo]

En esta situación, ya no existe un posible acuerdo, sino que hay tensión entre ambas partes.
Incluso puede ocurrir que el empleador esté ofreciendo menos de lo que el contrato colectivo
vigente establece. Esta atribución que tendrá la comisión negociadora solo tiene sentido
cuando existe un instrumento colectivo previo.

78
 Artículo 369, incisos segundo y tercero. «La comisión negociadora podrá exigir al
empleador, en cualquier oportunidad, durante el proceso de negociación, la
suscripción de un nuevo contrato colectivo con iguales estipulaciones a las contenidas
en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto. El
empleador no podrá negarse a esta exigencia y el contrato deberá celebrarse por el
plazo de dieciocho meses.

Con todo, no se incluirán en el nuevo contrato las estipulaciones relativas a

reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en
dinero.»

Así, se puede exigir al empleador que suscriba un contrato colectivo idéntico al anterior ―con
las excepciones de reajustabilidad― pero por una duración menor: dieciocho meses. Se
denomina forzoso, porque el empleador no se puede negar Y ES UNA ATRIBUCIÓN
EXCLUSIVA DE LA COMISIÓN NEGOCIADORA.

Cuando se habla de «en cualquier oportunidad» se refiere a cualquier momento hasta que
la negociación no termine.

¿Y cómo se ejerce esta facultad?

Artículo 369, inciso cuarto. «Para todos los efectos legales, el contrato se entenderá
suscrito en la fecha en que la comisión negociadora comunique, por escrito, su decisión
al empleador.»

Debido a esto, se puede decir que hay una suerte de piso en la negociación.

3) Arbitraje obligatorio [Artículo 355, inciso segundo en concordancia con el

artículo 384]

El escenario es el siguiente: no hay posibilidades de acuerdo y se trata de empresas en que

está prohibida la huelga.

Artículo 355, inciso segundo. «Sin embargo, el arbitraje será obligatorio en aquellos casos
en que estén prohibidos la huelga y cierre temporal de empresa o lock-out, y en el de
reanudación de faenas previsto en el artículo 385.»

Por lo demás, el arbitraje forzoso no da garantías, porque el árbitro falla inclinándose por la
posición de los trabajadores o del empleador en un cien por ciento. No puede tomar una
posición n intermedia o proponer una solución nueva o nada similar. Esto está cobrando

79
En un sistema sano, el artículo 384 solo haría referencia a los servicios esenciales. Para la OIT
un servicio esencial es aquel cuya paralización pueda poner en peligro la vida o salud de
la población. ¿Y cumple acaso el artículo 384 con los estándares internacionales?

Artículo 384. No podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que:

a) Atiendan servicios de utilidad pública, o

b) Cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento

de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

Para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b), será necesario que la empresa
de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que
su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la
población.

En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes
en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los
términos establecidos en esta ley.

La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este

artículo, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de
los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y
Reconstrucción.

En Chile, el artículo 384 VULNERA ABIERTAMENTE LA LIBERTAD SINDICAL, pues:

1. Asume un concepto de servicios esenciales amplio.

2. La determinación de cuáles son las empresas incorporadas a la prohibición lo hace un

acto administrativo, no susceptible de impugnación judicial.

La OIT ha dicho que incluso colocar dibujos animados o películas en remplazo de los
programas televisivos de periodistas en huelga son un reemplazo funcional y, por ende,
vulneratorio de la libertad sindical.

***

4) Arbitraje voluntario [305, inciso primero y 365]

Artículo 355, inciso primero. «Las partes podrán someter la negociación a arbitraje en
cualquier momento, sea durante la negociación misma o incluso durante la huelga o el
cierre temporal de empresa o lock-out.»

80
El artículo 365 regula el procedimiento del arbitraje voluntario.

5) Mediación [Artículos 352 – 353]

Artículo 352. «En cualquier momento de la negociación, las partes podrán acordar la
designación de un mediador. Este deberá ajustarse al procedimiento que le señalen las
partes o, en subsidio, al que se establece en los artículos siguientes.»

Artículo 353. «El mediador estará dotado de las facultades indicadas en el artículo 362,
salvo acuerdo en contrario de las partes.»

Esto ha quedado matizado, pues hoy la mediación se hace a través de la Inspección del
Trabajo. Es una opción que ha tenido una enorme incidencia positiva; por lo demás, antes de
hacer efectiva la huelga, se pueden solicitar buenos oficios y llegar a un acuerdo. [Artículo
374BIS]

Artículo 374 bis. «Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de acordada la
huelga, sin que se haya recurrido a mediación o arbitraje voluntario, cualquiera de las
partes podrá solicitar al Inspector del Trabajo competente la interposición de sus buenos
oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas.»

***

EL DERECHO A HUELGA EN CHILE

Estamos en un contexto muy particular, porque solo tiene cabida al final de la negociación
colectiva reglada, sin reconocérsele su función más amplia, tanto a nivel político como social
de parte de los trabajadores.

CONCEPTO: Derecho fundamental consistente en toda perturbación del proceso

productivo concertada colectivamente.

Por supuesto, esta definición responde a un concepto entendido a la luz de la libertad

sindical. Tiene una faz política, social y económica, pues es la protesta de los trabajadores
como grupo social en un Estado Democrático de Derecho.

Sin embargo, en Chile solo se concentra en el ámbito laboral y consistiría solo en la

suspensión colectiva del trabajo al final de la negociación colectiva reglada. La legislación
chilena toma una visión primitiva de huelga, dejando fuera cualquier otra consideración.

81
La huelga está regulada a partir del artículo 369, en que se consagran una serie de pasos,
etapas y trámites necesarias para hacerla efectiva.

REQUISITOS PARA LA VOTACIÓN DE LA HUELGA [Artículo 370, que debe concordarse con el
artículo 384]

Artículo 370. Los trabajadores deberán resolver si aceptan la última oferta del
empleador o si declaran la huelga, cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Que la negociación no esté sujeta a arbitraje obligatorio;

b) Que el día de la votación esté comprendido dentro de los cinco últimos días de
vigencia del contrato colectivo o del fallo anterior, o en el caso de no existir éstos, dentro
de los cinco últimos días de un total de cuarenta y cinco o sesenta días contados desde
la presentación del proyecto, según si la negociación se ajusta al procedimiento
señalado en el Capítulo I o II del Título II, respectivamente, y

c) Que las partes no hubieren convenido en someter el asunto a arbitraje.

Para estos efectos, la comisión negociadora deberá convocar a una votación a lo menos
con cinco días de anticipación.

Si la votación no se efectuare en la oportunidad en que corresponda, se entenderá que

los trabajadores aceptan la última proposición del empleador. Lo anterior es sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, facultad que deberá
ejercerse dentro del plazo de cinco días contados desde el último día en que debió
procederse a la votación.

Cuando la votación no se hubiere llevado a efecto por causas ajenas a los trabajadores
éstos tendrán un plazo de cinco días para proceder a ella.

En resumen, se necesita:

1. Una votación, que debe darse en la oportunidad prevista. Si la votación no se hace

efectiva en la oportunidad correspondiente se entenderá que los trabajadores
ACEPTAN LA ÚLTIMA OFERTA DEL TRABAJADOR.

En una negociación colectiva pueden existir múltiples “últimas ofertas”, comenzando por la
respuesta del empleador, por ejemplo. Sin embargo, luego puede cambiar su opinión y dar
ofertas diversas. Debido a ello, en el artículo 370, inciso quinto define qué se entiende por
«última oferta».

82
 Artículo 370, inciso quinto. «Para los efectos de este Libro se entiende por última oferta u
oferta vigente del empleador, la última que conste por escrito de haber sido recibida por la
comisión negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la Inspección del Trabajo
respectiva.»

2. La votación debe convocarse con cinco días de anticipación. Por ello, hay que estar
MUY ATENTOS a los tiempos.

En un sistema sano, el Código del Trabajo no debería preocuparse de la votación, ya que eso
debería ser parte de las decisiones de los trabajadores y mucho menos debería obligar a los
trabajadores a aceptar ciertas condiciones por faltar a las formalidades.

3. Si la votación no se puede realizar por circunstancias imprevistas tendrán cinco días

para proceder a ella.

***

La forma de la votación [Artículo 372]

Artículo 372. «La votación deberá efectuarse en forma personal, secreta y en presencia
de un ministro de fe.

Tendrán derecho a participar en la votación todos los trabajadores de la empresa

respectiva involucrados en la negociación.

El empleador deberá informar a todos los trabajadores interesados su última oferta y

acompañar una copia de ella a la Inspección del Trabajo, con una anticipación de a lo
menos dos días al plazo de cinco días indicado en la letra b) del artículo 370. Para este
efecto, entregará un ejemplar a cada trabajador o exhibirá dicha proposición en lugares
visibles de la empresa. Todos los gastos correspondientes a esta información serán de
cargo del empleador.

No será necesario enviar un ejemplar de la última oferta del empleador a la Inspección

del Trabajo, si fuere coincidente con la respuesta dada al proyecto de contrato colectivo.

Los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión "última oferta del
empleador", o con la expresión "huelga", según sea la decisión de cada trabajador.

El día que corresponda proceder a la votación a que se refiere este artículo no podrá
realizarse asamblea alguna en la empresa involucrada en la votación.»

Es una clara desconfianza hacia los trabajadores y la Comisión Negociadora. Esta debe
reunirse con las bases y generar consenso respecto de la huelga, sin olvidar informar a las

83
bases sobre el contenido de la última oferta del empleador. Sin embargo, el Código del
Trabajo desconfía de los dirigentes, por lo que se asegura de que cada trabajador reciba la
copia de la última oferta del empleador o la colocará en lugares visibles.

El más claro ejemplo de una reglamentarización insana y excesiva del Código del Trabajo
lo constituye la impresión de los votos que deben emitir con la expresión «última oferta» o
«huelga» para que los trabajadores decidan.

QUÓRUM DE APROBACIÓN [Artículo 373]

Artículo 373. «La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los
trabajadores de la respectiva empresa involucrados en la negociación. Si no obtuvieren
dicho quórum se entenderá que los trabajadores aceptan la última oferta del empleador.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo

369, facultad que deberá ejercerse dentro del plazo de tres días contados desde el día en
que se efectuó la votación.»

En esta etapa la huelga está votada, PERO NO SE HA HECHO EFECTIVA. Podría llegar hasta
aquí como una forma de presión al empleador y posteriormente llegar a un acuerdo. En
Falabella, se llegó a los extremos de acarrear por buses a sus trabajadores para que fueran a
trabajar y no hicieran efectiva la huelga, pese a haberla votado.

***

OPORTUNIDAD PARA HACER EFECTIVA LA HUELGA [Artículo 374]

Artículo 374. «Acordada la huelga, ésta deberá hacerse efectiva al inicio de la

respectiva jornada del tercer día siguiente a la fecha de su aprobación. Este plazo podrá
prorrogarse, por cuerdo entre las partes, por otros diez días.»

Debe hacerse efectiva la huelga al tercer día hábil y al inicio de la jornada. La Dirección del
Trabajo en su dictamen 2281-123 del 22 de abril de 1997 ha dicho que la constatación de la
huelga es una situación de hecho y puede verificarse por dos formas_

a) A través de un ministro de fe, que certifique que la mayoría de los trabajadores no

concurrió a trabajar ese día.

b) El registro de asistencia de la empresa.

Podrían concurrir ambos métodos. Recordemos que si la huelga no se hace efectiva, se

entiende que los trabajadores aceptan la última oferta del empleador. No obstante, pese a
ello se reconoce una suerte de prórroga.

84
 Artículo 374, inciso segundo y tercero. «Si la huelga no se hiciere efectiva en la
oportunidad indicada, se entenderá que los trabajadores de la empresa respectiva han
desistido de ella y, en consecuencia, que aceptan la última oferta del empleador. Lo
anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 369,
facultad esta última que deberá ejercerse dentro del plazo de cinco días contados desde
la fecha en que debió hacerse efectiva la huelga.

Se entenderá que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si más de la mitad de

los trabajadores de ésta, involucrados en la negociación, continuaren laborando en
ella.»

Sistema de turnos [Artículo 374, inciso final]

Artículo 374, inciso final. «Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, en
aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos, el quórum
necesario para hacer efectiva la huelga se calculará sobre la totalidad de los
trabajadores involucrados en la negociación y cuyos turnos se inicien al tercer día
siguiente al de la aprobación de la huelga.»

Solamente se contarán aquellos trabajadores que trabajen en el turno correspondiente al

día en que debe hacerse efectiva la huelga.

***

LOS BUENOS OFICIOS

Luego de la Reforma del año 2001 se incorporó la institución de los buenos oficios como
alternativa en el período entre la votación de la huelga y el momento en que la huelga se
hace efectiva. Es un intento del legislador para evitar la huelga e intentar que las partes
lleguen a un acuerdo. Cuando se discutió esta reforma, lo que se tuvo en cuenta era que era
una instancia útil, ya que:

1. La mediación de la Dirección del Trabajo estaba resultando bien.

2. Las huelgas chilenas suelen ser de corta duración.

3. Las huelgas chilenas suelen ser inútiles, gracias a la facultad del empleador de
reemplazar a los huelguistas.

Se pretende confiar que el mediador de la Inspección del Trabajo será capaz de acercar a las
partes. En la práctica, los buenos oficios han contribuido a que un buen número de huelgas
votadas no se hagan efectivas, es decir, A QUE HAYA ACUERDOS.

85
Los buenos oficios son una INSTANCIA DE MEDIACIÓN.

Artículo 374 bis. «Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de acordada la
huelga, sin que se haya recurrido a mediación o arbitraje voluntario, cualquiera de las
partes podrá solicitar al Inspector del Trabajo competente la interposición de sus buenos
oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas.»

El dictamen 91-1 del 11 de enero del 2002 fija el sentido y alcance de los buenos oficios.
Ahora, durante el desarrollo de los buenos oficios se suspende la oportunidad para hacer
efectiva a huelga.

Artículo 374bis, inciso segundo. «En el desempeño de su cometido, el Inspector del

Trabajo podrá citar a las partes, en forma conjunta o separada, cuantas veces estime
necesario, con el objeto de acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de
acuerdo para la suscripción del contrato colectivo.»

El mediador, luego de escuchar las posiciones, va desarrollando bases de acuerdo. El plazo

máximo de los buenos oficios también está determinado junto con la fecha para hacer
efectiva la huelga, en caso de que no haya acuerdo.

Artículo 374bis, inciso tercero. «Transcurridos cinco días hábiles desde que fuere
solicitada su intervención, sin que las partes hubieren llegado a un acuerdo, el Inspector
del Trabajo dará por terminada su labor, debiendo hacerse efectiva la huelga al inicio
del día siguiente hábil. Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán acordar que el
Inspector del Trabajo continúe desarrollando su gestión por un lapso de hasta cinco días,
prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse efectiva.

De las audiencias que se realicen ante el Inspector del Trabajo deberá levantarse acta
firmada por los comparecientes y el funcionario referido.»

***

EFECTOS JURÍDICOS DE LA HUELGA [Artículo 377]

En una palabra, podemos señalar que el efecto es la suspensión de los contratos de

trabajo. Esto significa, desde el punto de vista del trabajador que se suspende la obligación
de prestar servicios subordinados y, desde el empleador, que se suspende la obligación de
pagar las remuneraciones.

Artículo 377, inciso primero. «Durante la huelga o el cierre temporal o lock-out se

entenderá suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del
empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso.

86
 En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el
empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho
contrato.»

Esta suspensión incluye las cotizaciones previsionales, ya que estas son de cargo del
trabajador. Sin embargo, el artículo 377, inciso final consagra un derecho del trabajador.

a. Derecho a cotizar voluntariamente

Artículo 377, inciso final. Durante la huelga los trabajadores podrán efectuar
voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos
respectivos. Sin embargo, en caso de lock-out, el empleador deberá efectuarlas respecto
de aquellos trabajadores afectados por éste que no se encuentren en huelga.

b. Derecho a realizar trabajos temporales

También se reconoce otro derecho a los trabajadores, respecto del trabajo temporal.

Artículo 377, inciso segundo. «Durante la huelga o durante el cierre temporal o lock-
out, los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que
ello signifique el término del contrato de trabajo con el empleador.»

Dado que la gran mayoría de los sindicatos y trabajadores son pobres, es habitual que los
trabajadores se provean de ingresos por otros medios. Sin embargo, esto puede significar
que disminuya la presión que implica para la empresa. Por ello en conflictos de este tipo,
no es raro que se incorpore en los términos de negociación un bono de término de
conflicto, que va asociado a los costos que supuso el conflicto para los trabajadores.

En resumen, los trabajadores tienen derecho a:

 Trabajos temporales

 Cotizaciones voluntarias

El empleador

El empleador también tiene dos derechos:

a. CONTAR CON EQUIPOS DE EMERGENCIA [Artículo 380]

Esto responde a un estándar OIT y dice relación con paralización de servicios que, si bien no
son esenciales, puede provocar daños importantes. Son los llamados TURNOS ÉTICOS.

87
 Artículo 380, inciso primero. «Si se produjere una huelga en una empresa o predio, o
en un establecimiento cuya paralización provoque un daño actual e irreparable en sus
bienes materiales o un daño a la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial
o de salud o que preste servicios esenciales, el sindicato o grupo negociador estará
obligado a proporcionar el personal indispensable para la ejecución de las operaciones
cuya paralización pueda causar este daño.»

Está reconocido para servicios privados, recordar.

b. CONTRATACIÓN DEL PERSONAL DE REEMPLAZO [Artículo 381]

La esencia de la norma se mantiene incólume desde su inclusión en el Plan Laboral. La

oportunidad para ejercer este “derecho” dependerá del contenido de la última oferta. Antes
el enunciado decía «El empleador podrá contratar reemplazantes cuando…». Ahora dice
«Estará prohibido contratar reemplazantes, salvo que…» Lo mismo.

Artículo 381, incisos primero. «Estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en

huelga, salvo que la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada
en el inciso tercero del artículo 372, contemple a lo menos:

a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral

vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en
el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de
vigencia del respectivo instrumento;

b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al

Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses;

c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de

fomento por cada trabajador contratado como reemplazante.

La suma total a que ascienda dicho bono se letras c) y d) pagará por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que
ésta haya finalizado.»

¿Y qué pasa si se dan todas estas exigencias?

Artículo 381, inciso segundo «En este caso, el empleador podrá contratar a los
trabajadores que considere necesarios el desempeño de las funciones de los
involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva.»

88
Esto expresa claramente que el legislador entiende la huelga como un hecho Y NO COMO
UN DERECHO, ya que esta disposición vulnera claramente su sentido.

¿Y hay otra oportunidad para ejercer esta facultad?

Artículo 381, inciso cuarto. «Si el empleador no hiciese una oferta de las
características señaladas en el inciso primero, y en la oportunidad que allí se señala,
podrá contratar los trabajadores que considere necesarios para el efecto ya indicado, a
partir del décimo quinto día de hecha efectiva la huelga, siempre y cuando ofrezca el
bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo. En dicho caso, los
trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del
trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga.

¿Y si no se realiza en la oportunidad debida?

Si la oferta a que se refiere el inciso primero de este artículo fuese hecha por el
empleador después de la oportunidad que allí se señala, los trabajadores podrán optar
por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del décimo quinto día de
materializada tal oferta, o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga,
cualquiera de estos sea el primero. Con todo, el empleador podrá contratar a los
trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los
trabajadores involucrados en la huelga, a partir del décimo quinto día de hecha ésta
efectiva.

***

La DIRECCIÓN DEL TRABAJO ha establecido la aplicación restrictiva de esta facultad del

empleador y recurrentemente ha señalado que cualquier otra forma —ejercer el ius variandi
— que use el empleador para sustituir trabajadores en huelga constituye una clara
vulneración de la libertad sindical. Está prohibido, así, cambiar a trabajadores de lugar,
utilizar suministro de trabajadores, modificar los horarios o utilizar alumnos en práctica si no
se dan los requisitos del artículo 380.

En cambio, LA CORTE SUPREMA establece que, si bien la huelga es un derecho fundamental,

este tiene límites en la ley. Ha dicho la Cuarta Sala en una sentencia de unificación de
jurisprudencia que lo único que prohíbe el Código del Trabajo es la contratación de
personal de reemplazo, es decir, incorporación de gente de afuera. No prohíbe otras
modalidades derivadas de las facultades de administración del empleador. [LEER LA
SENTENCIA]

***

89
 c. LOCK-OUT O CIERRE TEMPORAL DE LA EMPRESA

Es un legítimo medio de defensa contra la huelga y para presionar a los huelguistas. Está
definido en el artículo 375, inciso segundo.

Artículo 375, inciso segundo. «Se entenderá por lock-out el derecho del empleador,
iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la
empresa o predio o al establecimiento.»

Es como un “niño amurrado” que se lleva la pelota a su casa e impide a todos jugar. La
presión consiste en que no va a permitir que ingresen a la empresa, el predio o el
establecimiento los trabajadores que no están involucrados en la negociación colectiva.
Como consecuencia del lock-out se SUSPENDEN TODOS LOS CONTRATOS DE TRABAJO.
En un sistema más, sano, la negociación colectiva sería erga omnes, por lo que no habría
“terceros ajenos a la negociación”.

Clasificación del lock-out

Artículo 375, inciso tercero. «El lock-out es total si afecta a todos los trabajadores de la
empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los trabajadores de uno o más
establecimientos de una empresa. Para declarar lock-out parcial será necesario que en el
establecimiento respectivo haya trabajadores involucrados en el proceso de negociación que lo
origine.»

 Lock-out parcial: Afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de

una empresa.

 Lock out total: Afecta a todos los trabajadores de la empresa o predio.

Requisitos [Artículo 376]

Son requisitos alternativos.

a) Si la huelga afectare a más del 50% de los trabajadores de la empresa o el

establecimiento.

b) Si significa la paralización de actividades imprescindibles para su funcionamiento,

cualquier fuera el porcentaje de trabajadores involucrados.

Artículo 376. «El lock-out, sea total o parcial, sólo podrá ser declarado por el empleador si
la huelga afectare a más del cincuenta por ciento del total de trabajadores de la empresa o
del establecimiento en su caso, o significare la paralización de actividades imprescindibles

90
 para su funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el porcentaje de trabajadores en
huelga.»

Tiene una DURACIÓN MÁXIMA [Artículo 375, inciso final]

Artículo 375, inciso final. «El lock-out no podrá extenderse más allá del trigésimo
día, a contar de la fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día del término de la
huelga, cualquiera ocurra primero.»

Reclamación

Artículo 376, inciso segundo. «En caso de reclamo, la calificación de las circunstancias
de hecho señaladas en el inciso anterior la efectuará la Inspección del Trabajo, dentro de
tercero día de formulada la reclamación, sin perjuicio de reclamarse judicialmente de lo
resuelto conforme a lo dispuesto en el último inciso del artículo 380.»

EFECTOS DEL LOCK OUT

Se produc la suspensión de los contratos de trabajo., pero se debe continuar pagando las
cotizaciones provisionales. También los trabajadores tienen derecho a realizar trabajos
temporales, sin que implique el término del contrato de trabajo.

***

FORMA DE TÉRMINO DE LA HUELGA

En la legislación que se aprobó como consecuencia directa del Plan Laboral y el Código del
año 1987, se establecía un plazo máximo de la huelga de 60 días, tras el cual los
trabajadores podían ser despedidos sin derecho a indemnización alguna. Hoy en Chile LA
HUELGA NO TIENE UN TÉRMINO DE DURACIÓN.

Hay tres vías en que se puede generar el término de una huelga iniciada

1. Voluntad colectiva

2. Voluntad individual o reintegro o «descuelgue»

3. Decreto de reanudación de faenas

***

1. TÉRMINO DE LA HUELGA POR VOLUNTAD COLECTIVA

91
Hay una huelga ya iniciada, pero ocurre que durante ese período pueden darse votaciones o
decisiones de la Comisión Negociadora que traigan como consecuencia el término de la
huelga y, en algunos casos, del conflicto colectivo. Puede suceder por varias razones:

a) Facultades del artículo 369, inciso segundo de la Comisión Negociadora.

b) Votación durante la huelga [Artículo 378]

a. Votación de la última oferta ya conocida.

b. Votar una nueva última oferta.

c. Votar el ofrecimiento del empleador —oferta que no tiene los caracteres de

«última». Solo vale para el momento en que el empleador lo determina.

d. Votar para someter el asunto a mediación o arbitraje [Artículo 378, inciso

cuarto. ¡Importante!]

***

2. TÉRMINO DE LA HUELGA POR VOLUNTAD INDIVIDUAL O REINTEGRO O

DESCUELGUE [Artículo 381, inciso tercero concordancia con el artículo 384]

Es una excepción al principio de vinculación directa de la negociación colectiva y una norma

claramente vulneratoria para la libertad sindical.

Artículo 382. «Mientras los trabajadores permanezcan involucrados en la negociación

colectiva, quedará prohibido al empleador ofrecerles individualmente su reintegro en
cualquier condición, salvo en las circunstancias y condiciones señaladas en el artículo
anterior.»

El reintegro dependerá del contenido de la última oferta.

 Si la oferta cumple las exigencias de las letras a), b) y c)

Artículo 381, inciso tercero. «Además, en dicho caso, los trabajadores podrán optar
por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del décimo quinto día de
haberse hecho efectiva la huelga.»

 Si la oferta no cumple las exigencias

92
 Artículo 381, inciso cuarto, segunda parte. «[…] En dicho caso, los trabajadores podrán
optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigésimo día de haberse
hecho efectiva la huelga.»

 Si la oferta cumple las exigencias, pero fue hecha extemporáneamente

Artículo 381, inciso quinto. «Si la oferta a que se refiere el inciso primero de este artículo
fuese hecha por el empleador después de la oportunidad que allí se señala, los trabajadores
podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del décimo quinto día
de materializada tal oferta, o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga,
cualquiera de estos sea el primero.»

CONDICIONES PARA QUE OPERE EL REINTEGRO

Artículo 381, inciso octavo. «Si los trabajadores optasen por reintegrarse
individualmente a sus labores de conformidad a lo dispuesto en este artículo, lo harán,
al menos, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador.»

TÉRMINO DE LA HUELGA POR ESTA VÍA

Artículo 383, inciso segundo. «Si, de conformidad con lo señalado en los artículos
anteriores, se hubiere reintegrado más de la mitad de los trabajadores involucrados en
la negociación, la huelga llegará a su término al final del mismo día en que tal situación
se produzca. En dicho caso, los restantes trabajadores deberán reintegrarse dentro de los
dos días siguientes al del término de la huelga, en las condiciones contenidas en la
última oferta del empleador.»

Es una suerte de voluntad tácita derivada del reintegro.

3. DECRETO DE REANUDACIÓN DE FAENAS

Artículo 385. «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, en caso de producirse

una huelga o lock-out que por sus características, oportunidad o duración causare grave
daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del
país o a la seguridad nacional, el Presidente de la República podrá decretar la reanudación
de faenas.

El decreto que disponga la reanudación de faenas será suscrito, además, por los Ministros
del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción y
deberá designar a un miembro del Cuerpo Arbitral, que actuará como árbitro laboral,
conforme a las normas del Título V.»

93
SOLO ACABA LA HUELGA, NO EL CONFLICTO COLECTIVO. El conflicto pasa a arbitraje
financiado por el Estado. Los estándares de la OIT solo permiten que la huelga termine por
esta vía cuando la paralización afecta la vida, la salud o la seguridad de la población.

¿Y cómo se reanudan las faenas?

Artículo 385, inciso tercero y cuarto. «La reanudación de faenas se hará en las
mismas condiciones vigentes al momento de presentar el proyecto de contrato colectivo.

Los honorarios de los miembros del Cuerpo Arbitral serán de cargo del Fisco, y
regulados por el arancel que para el efecto dicte el Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción.»

***

NEGOCIACIÓN COLECTIVA NO REGLADA

Es la otra forma que permite la legislación laboral para permitir a los trabajadores el
mejoramiento de sus condiciones de trabajo. En un sistema sano esta debería ser la regla
general. Sin embargo, la negociación colectiva no reglada en Chile NO ASIGNA DERECHOS,
por lo que está sujeta a la buena voluntad del empleador.

Se dan dos realidades:

a) La negociación colectiva sana: Hay diálogo y confianza entre empleador y

trabajadores y las conversaciones se dan sin problemas. Se negocia realmente y se
llega a acuerdo.

b) La negociación colectiva como forma de presión : Se utiliza este tipo de negociación

como un modo de impedirles negociar realmente.

Antes del año 2001, esta materia solo se encontraba en el artículo 314. Luego de la Reforma,
se incluyeron los artículo 314bis, 314 bis A, 314 bis B y 314 bis C. Por ello, hoy tenemos la
siguiente estructura, dependiendo del sujeto negociador.

 Negociación colectiva no reglada

o Negociación colectiva no reglada propiamente tal [Artículo 314]

o Negociación colectiva «semi reglada» [Artículo 314bis]

o Negociación colectiva «semi reglada» para los trabajadores agrícolas de

temporada. [Artículo 314 bis A y bis B]

94
CONTEXTO HISTÓRICO

Fue una respuesta de la legislación ante los fallos de los tribunales superiores. Antes del año
2001, se entendía que sindicatos o grupos negociadores podían negociar con su empleador
sin sujeción a normas o reglas, aunque era siempre voluntario negociar para el empleador.

Algunos empleadores empezaron a desnaturalizar esta negociación cuando el sujeto era un

grupo. El empleador tomaba un papel, lo redactaba y le colocaba «convenio colectivo». Los
llamaba uno a uno y los obligaba a firmar dicho convenio. Luego se establecía que esos
trabajadores habían negociado como grupo. Cuando estos trabajadores intentaban
negociar de manera reglada les indicaba que ya tenían un instrumento y no podían negociar
mientras estuviera vigente.

Los trabajadores comenzaron a reclamar ante esa situación ante la Dirección del Trabajo para
que estableciera el verdadero sentido y alcance de ese instrumento colectivo impuesto. La
Dirección del Trabajo afirmó que ese instrumento no era un instrumento colectivo, porque
lo propio de estos es la negociación colectiva. Por ende, en esas empresas no había
convenio colectivo, sino un contrato individual múltiple. En realidad, lo que había hecho
el empleador era modificar colectivamente los contratos individuales, pero no era un
instrumento colectivo.

Los empleadores recurrieron de protección, ya que alegaron que la Dirección del Trabajo
estaba calificando jurídicamente hechos y, por ende, se estaba arrogando facultades
jurisdiccionales. Los tribunales se quedaron en consideraciones formales y les dieron valor
de convenios colectivos a los documentos emanados por los empleadores. La Corte
Suprema desconoció la realidad y los principios laborales y les dio «patente de corso a los
empleadores».

Se produjeron conflictos entre la Dirección del Trabajo y los Tribunales Superiores. Esto,
sin embargo, no ocurrió con los sindicatos, pues los derechos laborales los protegían. La
reforma del 2001 validó la interpretación de la Dirección del Trabajo y estableció una
regulación para los casos de grupos de trabajadores [Artículo 314bis] con una serie de
requisitos.

***

NEGOCIACIÓN COLECTIVA NO REGLADA PROPIAMENTE TAL [ARTÍCULO 314]

Está reservada única y exclusivamente a los sindicatos.

Artículo 314. «Sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada, en

cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno

95
 o más empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin
sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado.»

Esto tiene sentido cuando se percibe que el empleador tiene la voluntad de negociar, pues la
negociación es voluntaria, como también lo es el aporte de antecedentes para redactar
el proyecto de convenio. También, la negociación colectiva no reglada no da los derechos
que da la negociación colectiva reglada.

Artículo 314 bis C. «Las negociaciones de tratan los artículos 314, 314 bis, 314 bis A y
314 bis B no se sujetarán a las normas procesales previstas para la negociación colectiva
reglada, ni darán lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones que para ésta
se señalan en este Código.

Los instrumentos colectivos que se suscriban se denominarán convenios colectivos y

tendrán los mismos efectos que los contratos colectivos, sin perjuicio de las normas
especiales a que se refiere el artículo 351.»

Los efectos de un convenio colectivo son los mismos que para los contratos colectivos,
exceptuando los convenios colectivos parciales, que son aquellas modificaciones colectivas
de instrumentos individuales que no tienen valor de instrumento colectivo. También existe
tutela de libertad sindical.

La novedad viene dada por el inciso segundo.

Artículo 314, inciso segundo. «Los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales

podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada.»

Esto es un espejismo, ya que la negociación colectiva es voluntaria y no está permitido el

derecho de huelga. Esto es mendicidad colectiva.

NEGOCIACIÓN COLECTIVA SEMI REGLADA [ARTÍCULO 314 BIS]

Está pensado para los grupos de trabajadores. Estas normas tienen por función asegurar
la EXISTENCIA Y EXPRESIÓN DE UNA VOLUNTAD COLECTIVA. Se pretende evitar que los
empleadores llamen uno a uno a los trabajadores y les impongan un instrumento colectivo.

Artículo 314 bis. «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, tratándose de

grupos de trabajadores que se unan para negociar, deberán observarse las siguientes
normas mínimas de procedimiento:

a) Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores.

96
Lo que hace es tomar por analogía las normas de constitución de un sindicato.

b) Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora23, de no

menos de tres integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en votación
secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.

No es el Director/Directora del Trabajo, pero sí un Inspector, ya que se teme que «el

empleador compre trabajadores» y asigne él mismo los miembros de la Comisión
Negociadora. Se pretende resguardar la autonomía del grupo.

c) El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los

trabajadores dentro del plazo de 15 días. Si así no lo hiciere, se aplicará la multa
prevista en el artículo 506.

Esto es solo «buena crianza». Nadie puede obligarlo a negociar, por lo que basta con que
diga: «No, gracias»; «Paso»; «Dios los bendiga», etcétera. Solo se le sanciona si omite la
respuesta. Si no se toma el trabajo de, al menos, negar, se le aplica la multa del artículo 506.

d) La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada por los
trabajadores involucrados en votación secreta celebrada ante un inspector del
Trabajo.»

Si por mayoría se acuerda su conformidad, hay convenio colectivo. En caso de no acordarse,

no lo habrá. Dado que todo esto no está sujeto a reglas, perfectamente podrían existir más
negociaciones. El inciso segundo establece el valor de los instrumentos que no hayan sido
acordados.

Artículo 314bis, inciso segundo. «Si se suscribiere un instrumento sin sujeción a estas
normas mínimas de procedimiento, éste tendrá la naturaleza de contrato individual de
trabajo y no producirá el efecto de un convenio colectivo.»

Si se suscribe, se ha de acudir al inciso tercero.

Artículo 314bis, inciso tercero. «Con todo, si en una empresa se ha suscrito un

convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar
proyectos de contrato colectivo, de conformidad al artículo 317.»

***

NEGOCIACIÓN COLECTIVA SEMI REGLADA DE LOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS DE TEMPORADA

23
Pese a no tener fuero, también se acogen al despido antisindical del artículo 294.

97
Lo positivo es que el Código del Trabajo en esta materia se abre a negociar materias diversas
a las remuneraciones y las condiciones de trabajo y atiende situaciones concretas de estos
trabajadores. Además, el convenio colectivo podría ser la base para la redacción de
contratos individuales posteriores.

Sin embargo, todo eso se pierde por el afán de salvaguardar únicamente los intereses
empresariales.

Artículo 314 bis A. «El sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada,
tendrá la facultad de presentar a el o a los respectivos empleadores, un proyecto de
convenio colectivo al que deberán dar respuesta dentro del plazo de 15 días desde la
recepción del respectivo proyecto de convenio.»

Hasta aquí todo bien. Luego viene el problema.

Artículo 314 bis A, inciso segundo. «Si la respuesta antes indicada no se verifica, la
Inspección del Trabajo a solicitud del sindicato, podrá apercibirlo dentro de los 5 días
siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la respuesta sea entregada, bajo
apercibimiento de la sanción prevista en el artículo 506. La respuesta negativa del
empleador, sólo habilita al sindicato para presentar un nuevo proyecto en la siguiente
temporada.»

Si el empleador ni siquiera tiene la «decencia de decir “no”», el sindicato debe movilizarse,

acudir a la Inspección del Trabajo para que notifiquen al empleador y esperar a que,
probablemente, luego simplemente se niegue a negociar. Además, hay que tener cierto
sentido común: no se puede pretender que predios agrícolas estén igualmente cerca que
las ciudades y que un Inspector deba acudir a lugares alejados a notificar por el simple
mutismo del empleador. Aquí se hace notar los intereses de los parlamentarios en la
actividad de exportación agrícola.

Además, se establece que debe esperarse a la SIGUIENTE TEMPORADA para volver a

presentar un nuevo proyecto y sin derecho a huelga. Por lo demás, si el empleador acepta
negociar en una profunda «magnanimidad cristiana», existe otra atribución.

Artículo 314 bis A, inciso tercero. «La negociación directa deberá finalizar, con una
antelación no inferior a 30 días al de inicio de las labores agrícolas de temporada.»

Materias a negociar

Artículo 314 bis B. «Se podrán convenir en la negociación a que se refiere el artículo
anterior, normas comunes de trabajo y remuneraciones incluyéndose especialmente

98
 entre aquéllas, las relativas a prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de
la jornada de trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas cunas.

Será también objeto especial de esta negociación:

a) Acordar normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los trabajadores
afiliados al sindicato, y

b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirán las condiciones de
trabajo y empleo convenidas.

Podrá también, si lo acordaren las partes, pactarse la contratación futura de un número

o porcentaje de los trabajadores involucrados en la negociación.»

Es una clase un acuerdo tarifado. Esto sería de gran beneficio para los trabajadores y una
interesante novedad, si no fuera por las normas anteriormente citadas.

Valor del convenio

Artículo 314 bis B, inciso cuarto. «Las estipulaciones de estos convenios, se tendrán
como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante su vigencia
con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrán el plazo de duración que le
fijen las partes, que no podrá ser inferior a la respectiva temporada.»

***

TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

INTRODUCCIÓN

Ha habido cambios vinculados con la superación de la fragilidad de esta tutela que existía en
el Código del Trabajo de 1987. En ese Código los mecanismos tutelares eran absolutamente
ineficaces tanto en la parte procesal como reparatoria. La sola aplicación de una multa —
de montos relativamente bajos— tuvieron cero impacto para impedir atentados contra la
libertad sindical.

La legislación tampoco ponía de manifiesto que se estaba tutelando UN DERECHO

FUNDAMENTAL, que incidía directamente en la posibilidad de los trabajadores de
organizarse colectivamente y ejercer sus derechos colectivos. El procedimiento no lograba el
objetivo, porque no establecía mecanismos que facilitaran la prueba de la lesión de la libertad
sindical.

99
En ese tiempo, la Inspección del Trabajo estaba alineada con la dictadura, por lo que no
ejercía correctamente las denuncias y los procedimientos de tutela.

LEGISLACIÓN CHILENA

De esta legislación, hoy se mantiene una distinción entre:

1. Prácticas antisindicales [Artículo 289 y siguientes]: Tiene que ver con la dimensión
orgánica de la libertad sindical.

2. Prácticas desleales [Artículos 387 y siguientes]: Tiene que ver con la dimensión
funcional de la libertad sindical, especialmente la negociación colectiva.

En conjunto, la doctrina las llama «prácticas desleales» que agrupan las dos anteriores. El
hecho de que el Código del Trabajo dividiera la tutela de la protección orgánica y funcional,
no obedece a razones de sistematización, sino una concepción despreciativa de la libertad
sindical. Las conductas que se describen NO SON TAXATIVAS.

Del artículo 289 se puede deducir un concepto de prácticas antisindicales.

Artículo 289. «Serán consideradas prácticas desleales del empleador, las acciones que
atenten contra la libertad sindical.»

Da un concepto de libertad sindical, porque para el Plan Laboral la libertad sindical se

agotaba en su función orgánica. En cambio, las prácticas desleales no hacen mención a la
libertad sindical.

Artículos 387. «Serán consideradas prácticas desleales del empleador las acciones que
entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos.»

No se habla aquí de libertad sindical, porque para el legislador laboral de dictadura, no existía
libertad sindical en su faz funcional, ya que la negociación colectiva no es sino un mero
procedimiento.

Sin embargo, hay que darle una lectura diferente. En esta materia son importantes los
convenios 87 y 98 de la OIT, que:

 Ponen de manifiesto que la libertad sindical es un derecho fundamental

 La libertad sindical debe tener un debido reconocimiento en la legislación laboral

Debemos entender que más allá de la separación que hace el Código del Trabajo se está
tutelando lo mismo: LA LIBERTAD SINDICAL. En estas materias, la Dirección del Trabajo no

100
es importante, ya que el saber si se ha violado o no un derecho fundamental debe ser
determinado por UN TRIBUNAL.

REFORMA PROCESAL LABORAL DEL AÑO 2008

Luego de ella, las denuncias por prácticas desleales y antisindicales son conocidas y decididas
en conformidad al proceso de tutela de derechos fundamentales. Los mecanismos de
tutela son más intensos y los jueces son más activos.

Sin embargo, lo más importante es la aplicación DE LA PRUEBA INDICIARIA, en que el

trabajador solo presenta indicios y es el empleador quien debe probar que dichos indicios no
acreditan una práctica contraria a la libertad sindical. Esto ha funcionado correctamente.

Para que se configure un atentado contra la libertad sindical, la doctrina ha considerado que
debe tratarse de un ilícito laboral lesivo de derechos fundamentales OBJETIVO. Es decir:

a) Basta el comportamiento —acción u omisión. Los sujetos activos de estas conductas

pueden ser empleadores, otros trabajadores, otros sindicatos e incluso terceros.

b) Debe existir un perjuicio o una lesión a la libertad sindical.

No existe UNA EXIGENCIA DE INTENCIONALIDAD O CULPABILIDAD. Si se exigiera, no

habría posibilidad de tutelar la libertad sindical.

¿Y la Corte Suprema?

La Corte Suprema sacó un recurso de unificación de jurisprudencia que estableció —en el

caso del artículo 289— que se DEBE PROBAR SIEMPRE EL DOLO Y LA CULPA.

Artículo 289, letra a). Incurre especialmente en esta infracción:

a) El que obstaculice la formación o funcionamiento de sindicatos de trabajadores

negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones mediante
amenazas de pérdida del empleo o de beneficios, o del cierre de la empresa,
establecimiento o faena, en caso de acordarse la constitución de un sindicato; el que
maliciosamente ejecutare actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato.

Aquí excepcionalmente se establece una exigencia de malicia. La Corte Suprema establece

que, en virtud de ello, TODOS LOS COMPORTAMIENTOS IMPUTABLES AL EMPLEADOR
REQUIEREN UN ELEMENTO SUBJETIVO [DOLO O CULPA]

«Las lechugas son verdes»

«Las lechugas son verduras»

101
 «Todas las verduras son verdes»

A partir de un elemento particular, se generaliza a todas las conductas descritas.

***

RESPUESTAS TUTELARES FRENTE A LA LESIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL

1. De carácter penal: Está prevista en el Código del Trabajo en el artículo 293, aplicable
para prácticas antisindicales y desleales.

Artículo 293. «Lo dispuesto en el artículo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad

penal en los casos en que las conductas antisindicales o desleales configuren faltas, simples
delitos o crímenes.»

2. De carácter social: Está regulado en el artículo 294 bis.

Artículo 294 bis. «La Dirección del Trabajo deberá llevar un registro de las sentencias
condenatorias por prácticas antisindicales o desleales, debiendo publicar semestralmente la
nómina de empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para este efecto, el tribunal
enviará a la Dirección del Trabajo copia de los fallos respectivos.»

Busca generar una lista de empresas que violan la libertad sindical, de manera que otras
conozcan la situación y eviten relacionarse con ellas. Por ejemplo, en materia de
subcontratación. En Chile, no tiene mucho impacto por la pérdida de los valores
ciudadanos originada en el modelo neoliberal de competencia y falta de solidaridad.

En la Ley de Compras Públicas se establece que las empresas condenadas por prácticas
antisindicales no pueden participar en licitaciones públicas. La PUC estuvo a un pelo de
perder el aporte fiscal directo, indirecto, las becas, todo por demandas de prácticas
antisindicales en una de sus clínicas.

3. De carácter laboral

Un sistema sano de tutela de la libertad sindical debería tener una respuesta que comprenda
tres dimensiones

A. DIMENSIÓN SANCIONATORIA [Artículo 292, en concordancia con el artículo

389] Tiene relación con la ampliación de multas.

Artículo 292. «Las prácticas antisindicales o desleales serán sancionadas con multas de
diez a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, teniéndose en cuenta para
determinar su cuantía la gravedad de la infracción. En caso de tratarse de una reincidencia,
se sancionará con multas de cien a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales.»

102
Antiguamente las multas eran mucho menores antes de la reforma del 2001, por lo que los
empleadores preferían pagar la multa y violar la libertad sindical. Era un análisis económico
del derecho. Todo este dinero va al SENCE. Meses antes de la entrada en vigencia,
aumentaron exponencialmente las lesiones a la libertad sindical.

B. DIMENSIÓN REPARATORIA

Dice relaciones con medidas de resguardo que hagan volver al estado anterior. Un ejemplo
importante es la reintegración del trabajador que ha sido despedido.

C. DIMENSIÓN RESARCITORIA. [Artículo 495] Dice relación con reparaciones e

indemnizaciones amplias como consecuencia de haberse cometido la lesión a un
derecho fundamental.

Artículo 495.- «La sentencia deberá contener, en su parte resolutiva:

1. La declaración de existencia o no de la lesión de derechos fundamentales denunciada;

2. En caso afirmativo, deberá ordenar, de persistir el comportamiento antijurídico a la fecha

de dictación del fallo, su cese inmediato, bajo el apercibimiento señalado en el inciso
primero del artículo 492;

3. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a

obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos
fundamentales, bajo el apercibimiento señalado en el inciso primero del artículo 492,
incluidas las indemnizaciones que procedan, y

4. La aplicación de las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas de este
Código.

En cualquier caso, el juez deberá velar para que la situación se retrotraiga al estado
inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada y se abstendrá de
autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de derechos
fundamentales.

Copia de esta sentencia deberá remitirse a la Dirección del Trabajo para su registro.»

La indemnización se ha entendido en sentido amplio, es decir, patrimonial y

extrapatrimonialmente.

La única relevante en Chile, durante mucho tiempo, fue la dimensión sancionatoria y luego la
reparatoria. La resarcitoria solo apareció el año 2008 con la reforma procesal laboral.

103
 ***

DESPIDO ANTISINDICAL [Dimensión reparatoria]

Se habla de un despido que busca un fin antisindical, que trae como consecuencia una
lesión a la libertad sindical. Es un despido agravado, que no se puede enfrentar con las
normas generales. Hay dos situaciones que pueden darse:

1. Despido de un trabajador con fuero [Artículo 292]

Durante mucho tiempo, el artículo 292 no estableció mecanismos eficaces. Luego de la

reforma laboral del 2008 se le entregan a los jueces herramientas mucho más efectivas.

Artículo 292, inciso quinto. «Si la práctica antisindical hubiere implicado el despido de
un trabajador respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado por el
fuero establecido en los artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el juez, en su primera
resolución deberá disponer, de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación
del trabajador a sus labores y el pago de las remuneraciones y demás prestaciones
derivadas de la relación laboral durante el período comprendido entre la fecha del
despido y aquélla en que se materialice la reincorporación, todo ello, bajo
apercibimiento de multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.»

Antes lo ordenaba pero sin apercibimiento.

Artículo 292, inciso sexto. «Para los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el
inciso precedente, el tribunal señalará en la resolución que decrete la reincorporación el
día y la hora en que ésta se deberá cumplir y el funcionario que la practicará, pudiendo
encargar dicha diligencia a un funcionario de la Inspección del Trabajo designado por
ésta. Asimismo, dispondrá que se acredite dentro de los cinco días siguientes a la
reincorporación el pago de las remuneraciones y demás prestaciones adeudadas,
aplicándose a este respecto la forma de establecer las remuneraciones a que se refiere el
artículo 71.»

Ahora se encomienda que un funcionario de la Inspección del Trabajo practique dicha

incorporación. Además, debe acreditarse el pago de las remuneraciones y prestaciones
adeudadas.

Artículo 292, inciso séptimo. «En caso de negativa del empleador a dar cumplimiento
cabal a la orden de reincorporación o ante una nueva separación o no pago oportuno y
debido de las remuneraciones y demás prestaciones laborales, el tribunal, de oficio, hará

104
 efectivos los apercibimientos con que se hubiese decretado la medida de
reincorporación, sin perjuicio de sustituir o repetir el apremio hasta obtener el
cumplimiento íntegro de la medida decretada.»

La «guinda de la torta» es el inciso octavo.

Artículo 292, inciso octavo. «Contra estas resoluciones no procederá recurso alguno.»

Así, no procede recurso alguno, ni siquiera extraordinario como el recurso de queja. Sin
embargo, todavía hay problemas en la competencia de los tribunales y respecto a la
ejecución laboral [cobranza].

2. Despido de un trabajador sin fuero [Artículo 294]

Artículo 294. - «Si una o más de las prácticas antisindicales o desleales establecidas en
este Libro o en el Título VIII, del Libro IV, han implicado el despido de trabajadores no
amparados por fuero laboral, éste no producirá efecto alguno y se aplicará lo dispuesto en
el artículo 487, con excepción de sus incisos tercero y cuarto.

El trabajador podrá optar entre la reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a

la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la establecida en el
artículo 163, con el correspondiente recargo de conformidad a lo dispuesto en el artículo
168 y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá
ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual.»

 Sobre la indemnización

Este artículo fue la primera disposición del Código del Trabajo que establece la posibilidad del
pago de una indemnización frente a la vulneración de la libertad sindical. Fue el primer
paso para una tutela integral. Esta indemnización adicional ES TASADA por el legislador y se
calcula a partir de la remuneración del trabajador, lo que es criticable.

En resumen

a) Es una indemnización tarifada

b) Es una indemnización que se calcula en base a la remuneración de los trabajadores.

La reforma laboral, el artículo 485, habla de «otras indemnizaciones que procedan». La

doctrina se divide. Gamonal plantea en alguno de sus textos que la indemnización por
despido lesivo es la única indemnización adicional posible. El juez no podría aplicar otras
indemnizaciones diferentes a esa.

105
Ugarte establece que esta es una indemnización sancionatoria, por lo que si hay perjuicios
que no se satisfacen por ella, nada obsta que el juez pueda fijar indemnizaciones adicionales.

 Sobre la opción del trabajador

En Chile, se le da una opción al trabajador: o es reincorporado o se le paga una

indemnización. Por lo general, el trabajador elegirá esta última, ya que la reincorporación no
le asegura un buen ambiente laboral o siquiera su puesto de trabajo en el futuro.

106