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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS JURÍDICO

El derecho a la consulta previa


A propósito de la propuesta del Congreso de la República
para modificar su Reglamento e implementar
la consulta previa legislativa

Shane MARTÍNEZ DEL ÁGUILA*


Nelly Lucía HERRERA SANTOS**
TEMA RELEVANTE

Los autores analizan la propuesta de modificar el Reglamento del Congreso para incorporar una etapa de consulta
previa, en el caso de que existan proyectos de ley que puedan afectar a pueblos indígenas. Consideran que el
dictamen de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, que unifica varios
proyectos de resolución legislativa referidos al mismo tema, es atinado. Al mismo tiempo, rechazan el predictamen
de la Comisión de Constitución y Reglamento, referido a otro proyecto normativo pero que trata el mismo tema
(la consulta previa legislativa).

MARCO NORMATIVO Ley Nº 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas

 Constitución Política de 1993: arts. 2, inc. 19,


y 55, CDFT.
u originarios, reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT: pássim.
Decreto Supremo N° 001-2012-MC, Reglamento de la Ley de consulta
previa: pássim.
Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes de la Or-
ganización Internacional del Trabajo: pássim. INTRODUCCIÓN

Resolución Legislativa N° 26253: pássim. Debe reconocerse que el proyecto de resolución legislativa que modi-
Convención Americana sobre Derechos fica el Reglamento del Congreso de la República para implementar
Humanos: art. 2. la consulta previa respecto de las medidas legislativas que puedan
Código Procesal Constitucional: art. V, TP. afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas

* LL.M en Droit International et Européen Economique et Commercial por la Universidad de Lausanne. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). Profesional de la Dirección de Coherencia Jurídica y Defensa de los Compromisos Comerciales Internacionales del Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo. Ha trabajado en la Coordinación General de Proyectos Normativos e Investigación Jurídica del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, en la Comisión de Fiscalización e Investigación de Dumping y Subsidios del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Pro-
piedad Intelectual, y en la Oficina de Asesoría Jurídica del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado. Miembro del Consejo de Egresa-
dos del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP.
** Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada del I Curso de Extensión Universitaria en Fiscalización Ambiental orga-
nizado por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) en el año 2015. Asistente en la Coordinación General de Proyectos Normativos e
Investigación Jurídica del OEFA.

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u originarios (en adelante, el Pro- análisis el contenido del predic- proponía la asimilación e integra-
yecto)1 representa un avance impor- tamen de fecha 4 de setiembre de ción de las costumbres indígenas a
tante para el pleno ejercicio del dere- 2015 de la Comisión de Constitu- las de la sociedad dominante5.
cho a la consulta previa contenido ción y Reglamento del Congreso de
en el Convenio Nº 169 sobre Pue- la República, el cual aún no ha sido El Convenio N° 169 fue rati-
blos Indígenas y Tribales en Países aprobado y cuyo texto sustitutorio ficado por el Estado peruano
Independientes de la Organización modificaría de manera sustancial el mediante Resolución Legislativa
Internacional del Trabajo-OIT (en actual proyecto3. N° 26253 con fecha 2 de febrero
adelante, el Convenio Nº 169)2. de 1994, entrando en vigencia al
año del registro de la ratificación,
I. ANÁLISIS
No obstante ello, el mencionado el 2 de febrero de 1995. Desde ese
Proyecto contiene determinadas 1. Marco normativo de la con- momento, el Perú tuvo la obliga-
disposiciones relativas a la opor- sulta previa, libre e informada ción de implementar el proceso de
tunidad de realización, vinculación consulta previa respecto de toda
El Convenio N° 169 constituye un medida administrativa o legislativa
y legitimidad de la consulta previa
documento internacional de suma que pudiese afectar directamente
legislativa, que podrían comprome-
importancia, pues contiene y esti- los derechos colectivos de los pue-
ter el adecuado ejercicio del dere-
cho a la consulta. pula el derecho a la consulta pre- blos indígenas. Ello de conformi-
via, libre e informada de los pueblos dad con lo establecido en el artículo
A efectos de poder analizar tales dis- indígenas y tribales. Dicho conve- 556 y Cuarta Disposición Final y
posiciones, resulta necesario presen- nio fue aprobado en el año 1989 por Transitoria de la Constitución Polí-
tar previamente algunos alcances la OIT, producto de la revisión del tica del Perú7, así como con lo esta-
sobre el contenido del citado dere- Convenio N° 107 de la OIT del año blecido en el artículo 2 de la Con-
cho. Asimismo, se considera conve- 19574, el cual respondía a una con- vención Americana sobre Derechos
niente que se incluya en el presente cepción internacional desfasada que Humanos8 y el artículo V del Título

1 Nos referimos al texto sustitutorio de la “Resolución Legislativa que modifica el Reglamento del Congreso de la República para implementar la consulta
previa de las medidas legislativas” aprobado por la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la
República, por mayoría, en su Sesión Ordinaria N° 11 del 2 de diciembre de 2014. Al respecto, cfr.: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ApoyComisiones/
comision2011.nsf/1416E158FFFD451B05257DFF005B92E2/$FILE/PUEBLOS.ANDINOS_1183-2011-CR_2391-2012-CR_3088-2013-CR_3807-2014-
2012-CR_Txt.Fav.Sust.Mayor%C3%ADa.pdf> (consulta: 20/09/2015).
2 Debe recordarse que la implementación del proceso de consulta previa legislativa es una obligación que ha asumido el Estado peruano desde el 2 de febrero
de 2015, fecha en que entró en vigencia el Convenio Nº 169 de la OIT. Fue en el año 2011 que empezaron a presentarse las propuestas legislativas respecto
a este proceso. Así, se presentaron cuatro proyectos legislativos: Proyectos de Resolución Legislativa Nºs 1183/2011-CR, 2391/2012-CR, 3088/2013-CR,
3807/2014-CR, que tuvieron como resultado un proyecto de resolución legislativa consensuado con las organizaciones indígenas aprobado por la Comisión
de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología.
3 Al respecto, cfr.: <https://ia601500.us.archive.org/23/items/PreDictamenConsultaPreviaLegislativa4Set2015/Pre_dictamen_Consulta_Previa_Legislativa-
4Set2015.pdf> (consulta: 20/09/2015).
4 Entre los fundamentos para la adopción del Convenio Nº 169 figuran: “La convicción de que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a seguir exis-
tiendo sin pérdida de su propia identidad y con la facultad de determinar por sí mismos la forma y ritmo de su desarrollo, así como sus prioridades en dichos
proceso”. Cfr.: CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Informe Consulta Previa. Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas e Instrumento de Gestión Esta-
tal para el Fortalecimiento de la Democracia. Congreso de la República, Lima, 2011, p. 163.
5 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Comentarios al Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Defensoría del Pueblo, Lima,
2003, p. 9.
6 Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
7 Constitución Política del Perú de 1993. Disposiciones finales y transitorias
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
8 Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 2.- Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
“(…) Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislati-
vas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (…)”.

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Preliminar del Código Procesal consulta previa respecto de: i) las cabo, con el objeto de evaluar, estu-
Constitucional9. medidas administrativas que dicte el diar y analizar los posibles cam-
Poder Ejecutivo a través de las dis- bios, beneficios y perjuicios que
Es importante resaltar lo anterior, tintas entidades que lo conforman; dichos proyectos de medidas ten-
toda vez que ello significa que este ii) los decretos legislativos que se drían sobre su vida y cultura11. La
Convenio y los derechos que con- emitan conforme a lo establecido finalidad de la consulta es obtener
tiene (tales como la consulta previa, en el artículo 104 de la Constitución un acuerdo o consentimiento de
libre e informada) son de aplicación Política del Perú; y iii) las medidas los pueblos como producto de la
directa por parte de la Administra- administrativas en virtud de las cua- retroalimentación que tiene lugar
ción Pública. Esto quiere decir que, les se aprueban los planes, progra- en un espacio de diálogo entre el
ante cualquier acto u omisión en mas y proyectos de desarrollo10. Estado y dichos pueblos.
inobservancia de los compromisos
asumidos por el Estado mediante Como es posible apreciar, la regu- El objetivo principal del Convenio
este Convenio, todo sujeto o par- lación en materia de consulta pre- Nº 169 es superar las prácticas discri-
ticular puede invocar ante el juez via en sede nacional en realidad se minatorias que afectan a estos pueblos
peruano (tribunales administrati- reduce a las medidas administrativas y hacer lo posible para que participen,
vos y judiciales) las disposiciones y a las medidas legislativas en virtud de manera efectiva, en la adopción de
del mismo a efectos de cuestionar de la delegación de facultades del decisiones que afectan a sus vidas. Lo
dicha acción u omisión. Congreso al Poder Ejecutivo. Es por anterior es como un intento de reparar
ello necesaria la inmediata regula- los años de exclusión de estos pueblos
Es en ese contexto que el Estado en las decisiones que han sido toma-
ción del proceso de consulta previa
peruano, luego de dieciséis años, das por el Gobierno.
en el marco del proceso parlamen-
ha intentado cumplir con tales com-
tario, para lo cual se requiere modi- La consulta previa se configura
promisos y promulgó, en setiem-
ficar diversos artículos del Regla- como una extensión del derecho a
bre de 2011, la Ley N° 29785, Ley
mento del Congreso de la República. la libre determinación de los pue-
del derecho a la consulta previa a
los pueblos indígenas u origina- blos y reviste especial importan-
2. Aspectos fundamentales de la cia debido a que a través del ejer-
rios, reconocido en el Convenio consulta previa, libre e infor-
Nº 169 de la OIT (en adelante, la Ley cicio de dicho derecho colectivo
mada
de Consulta), y su correspondiente se permite garantizar otros dere-
reglamento, aprobado mediante La consulta previa es un derecho chos, tales como la identidad cul-
Decreto Supremo N° 001-2012-MC colectivo que tienen los pueblos tural, igualdad, dignidad, propiedad
(en adelante, el Reglamento). indígenas y tribales para que, den- comunal, personalidad jurídica, la
tro de un proceso de diálogo inter- integridad étnica, cultural, territo-
Sin embargo, el Reglamento, en su cultural, puedan escuchar al Estado rial, de participación y autonomía
artículo 2, al delimitar su ámbito de sobre las medidas administrativas de los pueblos indígenas. En opi-
aplicación, señala que se aplicará la o legislativas que piensa llevar a nión de la Corte IDH, el derecho

9 Código Procesal Constitucional. Título Preliminar


Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internaciona-
les sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
10 Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio Nº 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT)
Artículo 2.- Ámbito de aplicación
“(…) 2.1 El Reglamento se aplica a las medidas administrativas que dicte el Poder Ejecutivo a través de las distintas entidades que lo conforman, así como a
los Decretos Legislativos que se emitan conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú. Igualmente establece las reglas que
deben seguirse obligatoriamente para la implementación de la Ley por parte de todas las entidades del Estado. También se aplica a las medidas administrati-
vas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo (…)”.
11 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit., p. 73.

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a la consulta se vincula con múlti- particular a través de sus formulada en el 2010 y publicada
ples derechos humanos y en espe- instituciones representati- en el 2011. En esa ocasión, la Comi-
cial con el derecho a la participa- vas, cada vez que se pre- sión sostuvo que la consulta en vir-
ción consagrado en el artículo 23 de vean medidas legislativas o tud de dicho convenio significa que:
la Convención Americana12. administrativas susceptibles
de afectarles directamente; “1. Las consultas deben ser for-
Además, el ejercicio efectivo del males, plenas y llevarse a cabo
derecho a la consulta previa facili- b) establecer los medios a tra- de buena fe; debe producirse
taría el proceso de transformación vés de los cuales los pueblos un verdadero diálogo entre los
de los conflictos socioambientales interesados puedan par- gobiernos y los pueblos indí-
y coadyuvaría con su prevención. ticipar libremente, por lo genas y tribales caracterizado
Basta recordar los episodios del menos en la misma medida por la comunicación y el enten-
Baguazo en la Curva del Diablo, el que otros sectores de la dimiento, el respeto mutuo, la
síndrome del perro del hortelano población, y a todos los nive- buena fe y el deseo sincero de
y la Ley de la selva, para saber a les en la adopción de decisio- alcanzar un acuerdo;
qué nos referimos. nes en instituciones electivas
y organismos administrati- 2. Tienen que establecerse
Para lograr este objetivo, la con- vos y de otra índole respon- mecanismos apropiados a
sulta previa, libre e informada es sables de políticas y progra- escala nacional y ello debe rea-
reconocida como la piedra angu- mas que les conciernan; lizarse de una forma adaptada a
lar de este Convenio. La com- las circunstancias;
prensión de esto último debe estar c) establecer los medios para el
acompañado del principio funda- pleno desarrollo de las insti- 3. Tienen que llevarse a cabo
mental de participación, toda vez tuciones e iniciativas de esos consultas a través de institu-
que mediante ambos, “los pueblos pueblos, y en los casos apro- ciones representativas de los
indígenas pueden participar plena- piados proporcionar los recur- pueblos indígenas y tribales en
mente en la adopción de las deci- sos necesarios para este fin. relación con las medidas legis-
siones que les afectan”13. lativas y administrativas;
2. Las consultas llevadas a cabo
2.1. Alcance de la consulta pre- en aplicación de este Convenio 4. Deben llevarse a cabo con-
via, libre e informada deberán efectuarse de buena sultas con el objetivo de llegar
fe y de una manera apropiada a a un acuerdo o lograr el con-
Respecto al contenido del derecho las circunstancias, con la fina- sentimiento sobre las medidas
a la consulta previa, libre e infor- lidad de llegar a un acuerdo propuestas.
mada, el artículo 6.1 del Convenio o lograr el consentimiento
Nº 169 establece lo siguiente: acerca de las medidas propues- Las consultas pro forma o la
tas” (el resaltado es agregado). simple información no cum-
“Artículo 6.- plirán con los requisitos del
1. Al aplicar las disposicio- Dicha disposición ha sido objeto Convenio. Al mismo tiempo,
nes del presente Convenio, los de análisis por parte de la Comi- dichas consultas no implican
gobiernos deberán: sión de Expertos en Aplicación de un derecho de veto ni su resul-
Convenios y Recomendaciones tado será necesariamente
a) consultar a los pueblos inte- de la OIT (en adelante, la Comi- alcanzar un acuerdo o lograr
resados, mediante proce- sión), mediante la Observación el consentimiento”14 (el resal-
dimientos apropiados y en General sobre el Convenio Nº 169, tado es agregado).

12 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia del 24 de agosto de 2010. Disponible en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.
pdf> (consulta: 26/09/2015).
13 Cfr.: <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_205230.pdf> (consulta: 20/09/2015).
14 Al respecto, cfr.: CONFERENCIA INTERNACIONAL DE TRABAJO (CIT). Observación General (CEACR)-Adopción: 2010, publicada en la 100ª reunión
CIT, 2011. Disponible en: <http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO: 13100:P13100_COMMENT_ID:3089262:YES> (consulta: 20/09/2015).

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En líneas generales, dichas dispo- subjetivo. “Los elementos objetivos Ministerio de Cultura) asistencia
siciones han sido recogidas en el se refieren a un hecho histórico (pre- técnica, así como solicitar su opi-
Derecho interno. Ello se ve tradu- existencia de los pueblos a los esta- nión sobre la determinación de
cido en el establecimiento de prin- dos) y a un hecho actual (vigencia pueblos indígenas a ser consulta-
cipios rectores del derecho a la con- de sus instituciones propias). El ele- dos. En esa medida, debe tenerse
sulta previa (artículo 4 de la Ley mento subjetivo es la autoconciencia en cuenta que los criterios objeti-
de Consulta) o la regulación de de la identidad, la que vincula ambos vos no constituyen requisitos sino
la forma de participación de los hechos (el histórico y el actual)”16 17. que, como precisamente el término
pueblos indígenas u originarios lo indica, constituyen criterios que
En principio, una comunidad nativa
(artículo 5 de la Ley de Consulta) y orientan a la entidad promotora a
o una comunidad campesina puede
el respeto por el diálogo intercultu- identificar la calificación de un pue-
ser identificada como pueblo indí-
ral, diferenciándose de un proceso blo indígena como tal, con el apoyo
gena tomando en cuenta dichos
información (artículo 14 de la Ley de estudios y peritajes antropológi-
criterios; sin embargo, podría lle-
de Consulta), con especial énfa- cos correspondientes18.
garse a un análisis distinto desde
sis en el acuerdo o consentimiento
una interpretación histórica y siste- b) ¿Qué debe consultarse? La
como finalidad de la consulta como
mática del ordenamiento jurídico, medida administrativa o
producto de dicho diálogo (artículo
análisis que obviaremos profundi- legislativa
3 de la Ley de Consulta).
zar en esta oportunidad. Para resol-
a) ¿Quiénes deben ser consul- ver dicha incertidumbre en un caso Por otra parte, a efectos de deter-
tados? en el que no sea claramente visi- minar cuáles son las medidas que
ble la identificación de un pueblo pudieran afectar a estos pueblos indí-
El Convenio Nº 16915 de la OIT no indígena, la Ley y el Reglamento genas y tribales, es pertinente consi-
define expresamente a los “pueblos de Consulta han establecido que la derar que la definición de afectación
indígenas y tribales” sino que des- entidad promotora de la consulta directa del Convenio Nº 169 no debe
cribe a los pueblos que pretende podrá solicitar al ente rector en ser concebida de forma negativa,
proteger en función de criterios de materia de consulta previa (Vice- basta con identificar que el objeto
carácter objetivo y uno de carácter ministerio de Interculturalidad del de una medida en la aplicación recae

15 Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo
Artículo 1.- El presente Convenio se aplica:
(a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacio-
nal, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
(b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográ-
fica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
16 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. “El derecho a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento”. En: APARICIO,
Marco (coordinador). Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales y al territorio. Conflictos y desafíos en América Latina. Icaria, Barce-
lona, 2011.
17 Ley N° 29785, artículo 7.- Criterios de identificación de los pueblos indígenas u originarios
“Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos Los criterios objetivos son
los siguientes:
a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.
b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres propias.
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional.
El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria. Las comunidades cam-
pesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme
a los criterios señalados en el presente artículo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas u originarios no alteran su naturaleza
ni sus derechos colectivos” (el énfasis es agregado).
18 Actualmente existe un proceso de acción popular en curso contra los numerales 7.1.3, 7.1.4 y 7.1.5 de la Directiva N° 03-2012/MC, que regula el funciona-
miento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios, aprobada por Resolución Ministerial N° 202-2012-MC. El cuestionamiento recae pre-
cisamente en la evaluación de los criterios objetivos regulados en dicha directiva.

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directamente sobre los pueblos indí- debe ir acompañada del princi- el derecho a la consulta previa en
genas y tribales para determinar que pio fundamental de participación, el caso de medidas normativas
se trata de una medida susceptible toda vez que existe un vínculo entre (legislativas). A esto se le deno-
de afectarlos directamente19. ambos. En efecto, “los pueblos indí- mina consulta previa legislativa.
genas no deben dar a conocer única- Sin embargo, se puede observar
De acuerdo con el citado Convenio, mente su reacción y ser capaces de que existen determinados aspec-
existen tres supuestos en los que influir sobre las propuestas iniciadas tos sobre la idoneidad de la con-
procede la consulta, tales son: i) desde el exterior, sino que deben par- sulta que podrían dificultar el ade-
medidas legislativas y administra- ticipar activamente y proponer medi- cuado ejercicio de este derecho, los
tivas (artículo 6); ii) planes y pro- das, programas y actividades que cuales se encuentran relacionados
gramas de desarrollo (artículo 7); construyan su desarrollo. La parti- también al procedimiento de elabo-
y, iii) proyectos de explotaciones cipación significa asimismo más que ración de normas por parte del Con-
de recursos naturales (artículo 15). una mera consulta y debe llevar a greso. No obstante, también encon-
la apropiación de las iniciativas por tramos algunos aspectos positivos
Al respecto, la Corte Interameri-
parte de los pueblos indígenas”21. que merecen ser mencionados.
cana de Derechos Humanos, en la
sentencia del caso pueblo Saramaka Por último, debe considerarse Para entender el análisis de la ido-
vs. Surinam20, ha señalado que el que la consulta previa debe reali- neidad y el momento oportuno
Estado tiene la obligación de con- zarse tanto en un acto administra- de la consulta previa legislativa,
sultar cuando se trate de decisiones tivo como legislativo, en todas las es menester tener conocimiento
administrativas o legislativas que fases previas a su adopción y todas básico previo del procedimiento
afecten o se refieran a: i) los límites las fases de ejecución del proyecto legislativo. El siguiente gráfico
territoriales; ii) el reconocimiento (administrativa) o aprobación de resume dicho procedimiento legis-
legal de la capacidad jurídica colec- las normas (legislativa). Con rela- lativo ordinario.
tiva; iii) la adopción de medidas ción a ello, el relator de las Nacio-
que reconozcan el derecho de con- nes Unidas para los Pueblos Indíge- a) Oportunidad de la consulta
sulta; iv) el reconocimiento de titu- nas señaló que deberá realizarse la previa legislativa y el princi-
laridad de derechos colectivos sobre pio de no sujeción a mandato
consulta en todas las fases del pro-
los territorios; v) la restricción de imperativo
ceso de producción normativa y no
derechos de propiedad respecto de
solo en la etapa inicial22.
planes de desarrollo o la inversión; La propuesta de modificación del
y, vi) los resultados de estudios de 2.2. Análisis jurídico del proyecto artículo 78 contenida en el Pro-
impacto ambiental o social. yecto 23 dispone que el procedi-
El proyecto del Congreso bajo aná- miento de consulta se realice antes
Tal como se ha mencionado previa- lisis pretende modificar su regla- de la segunda votación del dicta-
mente, la aplicación de la consulta mento a efectos de implementar men en el Pleno del Congreso, ya

19 MARTÍNEZ DEL ÁGUILA, Shane. “Consulta previa, afectación directa, tierras y territorios de los pueblos indígenas y tribales. A propósito de la STC Exp.
N° 00024-2009-PI/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 46, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, pp. 123 y 124.
20 Corte IDH. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Disponible en: <www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf> (consulta: 27/09/2015).
21 Cfr.: <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_205230.pdf> (consulta: 20/09/2015).
22 “En el caso de la adopción de una medida legislativa, y dependiendo de los procedimientos constitucionales del país del que se trate, los pueblos indígenas
deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas inicia-
les” (Informe del Relator de las Naciones Unidas relativo a la reforma constitucional chilena en materia de derechos de los pueblos indígenas, 2009).
23 Resolución Legislativa que modifica el Reglamento del Congreso de la República para implementar la consulta previa de las medidas legislativas,
aprobado por la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología.
Modificación del artículo 78 del Reglamento del Congreso
“Debate y aprobación
Artículo 78.-
(…) De aprobarse la proposición de ley o resolución legislativa, la oficina especializada de la Oficialía Mayor redactará la autógrafa, la misma que será fir-
mada de inmediato por el Presidente y uno de los Vicepresidentes. No se podrá debatir ninguna proposición que no tenga dictamen de Comisión, salvo excep-
ción señalada en el presente Reglamento.

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que es el momento de debate final


sobre un dictamen. Con ello, se
estaría buscando que se respeten los Publicación del Dictamen VIGENCIA
acuerdos adoptados y no se varíe el
texto consensuado. INICIATIVA Inclusión en la Agenda
LEGISLATIVA
Sustentación
Consideramos que esta es la etapa
adecuada para realizar el proceso
de consulta, toda vez que dicho Presentación
momento se encuentra en la más Publicación
Publicación
alta instancia de decisión parlamen- Envío a comisiones en el
taria. Es necesario considerar que ordinarias diario oficial
el resultado de la consulta no sería
vinculante para el Congreso, toda
vez que, de conformidad con lo dis- PLENO
puesto en el artículo 93 de la Cons- Regresa al Sin
DEBATE Y Congreso
titución Política de 1993, “los con- APROBACIÓN observación
DISCUSIÓN del presidente
gresistas representan a la Nación. de la
No están sujetos a mandato impera- Estudio, debate
y aprobación en República
tivo ni a interpelación”. Observación del
comisión Primera votación presidente de la
Segunda votación República
En ese sentido, “aunque el cargo lo
deben al origen popular de la elec-
ción, no representan directamente
a los electores. Los parlamenta-
rios son intermediarios, porque es
la Nación la que les otorga el man-
NO APROBACIÓN APROBACIÓN
dato y las facultades de legislar,
controlar y fiscalizar. Por tanto,
actúan con criterio de conciencia y
alejados de toda presión. Este argu-
mento es el fundamento por el cual
Fuente: CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Informe Consulta Previa. Derecho Fundamental de los Pueblos Indíge-
los parlamentarios no están sujetos nas e Instrumento de Gestión Estatal para el Fortalecimiento de la Democracia. Congreso de la República, Lima,
a mandato imperativo (…)”24. 2011, p. 246. Gráfico elaborado por Giovanni Forno.

En caso de aprobarse, en primera votación, una proposición de ley o resolución legislativa que pueda afectar directamente los derechos colectivos de los pue-
blos indígenas u originarios, esta medida se somete al procedimiento de consulta previa regulado en la Ley Nº 29785, Ley del derecho a la consulta previa a
los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y su reglamento, el Decreto Supremo
001-2012-MC, en lo que resulte aplicable. En esta misma sesión, el Pleno del Congreso delega a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperua-
nos, Ambiente y Ecología realizar el proceso de consulta previa y formular el ámbito territorial de su alcance, los cuales constan en acta de consulta. En la
toma de acuerdos, los miembros de esta comisión, se rigen por las reglas de quórum y votaciones.
La Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología realiza el diseño del Plan de Consulta con participación de las
organizaciones representativas de los pueblos indígenas cuyos derechos colectivos pudieran ser afectados.
La segunda votación a que se refiere el inciso e) del artículo 73 deberá efectuarse transcurridos siete (7) días calendario como mínimo. Esta segunda votación
será a totalidad y con debate. Para el caso de la preposición de ley o resolución legislativa, que afecten directamente los derechos colectivos de los pue-
blos indígenas u originarios la segunda votación se realiza luego de terminada la etapa del diálogo. El plazo para realizar este proceso no debe exce-
der ciento veinte (120) días calendario, contados a partir de la entrega de la medida legislativa aprobada en primera votación a las organizaciones
indígenas. Este plazo puede prorrogarse cuando existan razones justificadas.
El Pleno del Congreso, en segunda votación, no modifica aquellos aspectos que hayan sido objeto de acuerdo con las organizaciones indígenas. El
acta de consulta donde consta el acuerdo adoptado, se distribuye conjuntamente con el texto aprobado en primera votación para pronunciamiento
definitivo del Pleno del Congreso, previo informe del Presidente de la Comisión Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología (…)”
(el énfasis es agregado).
24 BERNALES BALLESTEROS, Enrique y otros. Manual Parlamentario. Serie: Democracia N° 5. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 72.

129
ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 266 • ENERO 2016

La aplicación de este principio de y Reglamento del Congreso de la solución a la problemática de los


no sujeción a mandato imperativo República, el cual todavía no ha sido pueblos indígenas de la Legislatura
representa un desafío interesante aprobado pero que entró a debate del 2008-2009 tuvo oportunidad de
para los operadores del Derecho a Pleno el 8 de setiembre de 2015, pro- analizar la etapa idónea para efec-
efectos de lograr identificar el marco pone que la consulta previa legisla- tuar la consulta previa, concluyendo
normativo pertinente para un ade- tiva se realice después de elaborar el que “dicha etapa era la del Estudio
cuado ejercicio del derecho a la con- predictamen por la comisión ordina- en Comisiones, donde después de
sulta previa, libre e informada. El ria especializada, antes de ser remi- calificar, estudiar, analizar, recibir
Centro de Análisis y Resolución de tida al Pleno26. Ello significaría que aportes y opiniones, las comisiones
Conflictos de la Pontifica Univer- en el Pleno del Congreso podría des- aprueban un dictamen”28.
sidad Católica del Perú ya lo había conocerse lo consensuado a nivel de
advertido mediante un informe, comisiones. Esta propuesta ha gene- La Defensoría del Pueblo, a tra-
en el cual sostiene que el acuerdo rado reacciones de decepción entre vés del Informe N° 001-2014-DP/
como resultado de la consulta no las organizaciones indígenas debido AMASPPI-PPI emitido por su Pro-
sería vinculante para los 130 congre- a que no se estarían respetando los grama de Pueblos Indígenas, ha
sistas de la República, porque estos, acuerdos logrados producto de dos señalado respecto de la oportuni-
dado el caso, podrán ampararse en el años de trabajo con la Comisión dad dentro del procedimiento parla-
referido principio para no acatar lo de Pueblos Andinos, Amazónicos, mentario para realizar el proceso de
acordado previamente por los con- Afroperuanos, Ambiente y Ecolo- consulta previa que un “dictamen
gresistas encargados de la consulta; gía27. Precisamente, lo más grave sustentado en el Pleno –sometido
por lo tanto, cualquier consulta pre- es que, de aprobarse dicho predic- a primera votación y con un pro-
via a realizarse corre el riesgo de ser tamen, se estaría desconociendo el nunciamiento expreso autorizando
ineficaz si la mayoría de los con- consenso alcanzado entre las organi- para que se realice un proceso
gresistas decide invocar el mencio- zaciones indígenas y la citada comi- de consulta– es un acuerdo polí-
nado principio en el momento del sión en diciembre de 2014, el mismo tico que permitiría un mayor res-
debate final y votación de la respec- que se encuentra contenido en el paldo no solo al dictamen aprobado
tiva medida legislativa25. dictamen que aprueba el Proyecto sino también al propio proceso de
correspondiente. consulta previa por iniciarse”. La
Por otro lado, resulta importante citada entidad ha remitido el citado
señalar que el predictamen elabo- La Comisión Multipartidaria encar- informe al presidente de la Comi-
rado por la Comisión de Constitución gada de estudiar y recomendar la sión de Constitución y Reglamento

25 Informe N° 001-2014-DP/AMASPPI-PPI sobre los Proyectos de Ley N°s 3088/2013-CR, 2391/2012-CR y 183/2011-CR, p. 4. Al respecto, cfr.: <https://
ia601505.us.archive.org/8/items/InformeN0012014DPAMASPPIPPI12/Informe%20N%C2%B0%20001-2014-DP-AMASPPI-PPI-1%20%282%29.pdf>
(consulta: 22/09/2015).
26 Proyecto del Predictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento
“Envío a Comisiones y estudio
Artículo 77.-
“(…) De no existir observaciones, el Oficial Mayor envía la proposición recibida y registrada a una o dos Comisiones, como máximo, para su estudio y dicta-
men, previa consulta con el Vicepresidente encargado. En la remisión de las proposiciones a Comisiones se aplica el criterio de especialización. En el decreto
de envío se cuida de insertar la fecha, el número de la proposición y el nombre de la Comisión a la que se envía. En el caso de envío a más de una Comisión,
el orden en que aparezcan en el decreto determina la importancia asignada a la Comisión en el conocimiento del asunto materia de la proposición.
En caso de tratarse del dictamen de una propuesta legislativa que incida en materia de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, la Comi-
sión deberá someter el texto que haya elaborado al proceso de consulta previa. Con o sin acuerdo, la comisión vota el dictamen y de ser aprobado lo remite al
Pleno del Congreso de la República dejando constancia expresa de las incidencias que se hayan dado en el procedimiento de la consulta”.
27 VEGA, Ismael. “Se requiere tener un conocimiento específico sobre la problemática”. La Región. Diario judicial de Loreto, 12 de setiembre del 2015. Dis-
ponible en: <http://diariolaregion.com/web/se-requiere-tener-un-conocimiento-especifico-sobre-la-problematica/> (consulta: 25/09/2015). Así también: LA
ROSA, Javier. “De nada servirá someter a consulta un proyecto de ley”. La Región. Diario judicial de Loreto, 12 de setiembre del 2015. Disponible en:
<http://diariolaregion.com/web/de-nada-servira-someter-a-consulta-un-proyecto-de-ley/> (consulta: 25/09/2015).
28 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit., p. 251.

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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

del Congreso de la República, modos en que las medidas legisla- regulen directamente materia de
exhortándolo a tomar en cuenta las tivas pueden revestir una afecta- derechos colectivos indígenas que,
recomendaciones realizadas29. ción a los derechos de los pueblos sin embargo, podrían afectarlos
indígenas: i) medidas dirigidas a directamente. Es por ello que con-
Otro aspecto que llama la atención sideramos que la redacción del dic-
regular aspectos exclusivos de los
en los cambios del predictamen tamen de la Comisión de Pueblos
pueblos indígenas; ii) normas de
de la Comisión de Constitución y debería ser la que prime.
alcance general que podrían impli-
Reglamento respecto del dictamen
de la Comisión de Pueblos es la car una afectación indirecta a los
c) ¿Consulta previa para los
siguiente incorporación al artículo pueblos indígenas; y, iii) medidas
pueblos indígenas en aisla-
81 del Reglamento del Congreso de específicas relacionadas con pue- miento voluntario?
la República: blos indígenas dentro de normas de
alcance general. El Proyecto de Ley Nº 1187/2011-
“Artículo 2.- Incorporación CR, presentado por la congresista
del literal g) al artículo 81 del Tomando en consideración los cri- Verónika Mendoza, hacía refe-
Reglamento del Congreso de la terios adoptados por el máximo rencia a la representación de los
República intérprete de la Constitución, pode- pueblos indígenas en aislamiento
mos señalar que la modificación voluntario en el marco del proceso
(…) Artículo 81.- señalada, lejos de aclarar el pano- de consulta previa legislativa 31.
rama, lo que hace es crear confu- Dicho extremo no fue recogido por
‘(…) g. Leyes que incidan en
sión respecto de las medidas legis- el dictamen de la Comisión de Pue-
materia de los derechos colec-
lativas que deben ser consultadas. blos y consideramos acertada tal
tivos de los pueblos indíge- Pueden existir medidas que no decisión.
nas u originarios, las cuales de
haberse logrado un acuerdo a
nivel de comisión como resul-
tado de la consulta previa, solo
podrá ser desaprobado con
Dictamen de la Comisión de Pueblos Andinos,
el voto en contra de la mitad Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y
Predictamen de la Comisión de Constitución
más uno del número legal de y Reglamento
Ecología
Congresistas’” (el énfasis es
agregado). Debate y aprobación No modificaría el artículo 78, pues cambiaría la
Artículo 78.- oportunidad de la consulta previa en el procedi-
miento legislativo. En virtud a ello, se modificaría
b) ¿Qué medidas legislati- “(…) En caso de aprobarse, en primera votación, el artículo 77.
vas deberían ser materia de una proposición de ley o resolución legislativa
que pueda afectar directamente los derechos Artículo 77.-
consulta? colectivos de los pueblos indígenas u origina- “(…) En caso de tratase del dictamen de una
rios, esta medida se somete al procedimiento de propuesta legislativa que incida en materia de
El Tribunal Constitucional ha seña- consulta previa” (el énfasis es agregado). los derechos colectivos de los pueblos indíge-
nas u originarios, la Comisión deberá someter
lado en el caso Tuanama Tuanama30,
el texto que haya sido elaborado al proceso de
respecto de la implementación de consulta previa” (el énfasis es agregado).
la consulta previa legislativa, tres

29 Mediante Oficio N° 0539-2015/DP, de fecha 11 de septiembre del 2015.


30 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0022-2009-PI/TC.
31 Proyecto de Ley N° 1187/2011-CR
Reglamento del Procedimiento Legislativo de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Artículo 17.- Acreditación de representatividad de las organizaciones indígenas
“(…) Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario serán representados por las organizaciones indígenas de alcance nacional que se acrediten como tales
(…)” (el énfasis es agregado).

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ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 266 • ENERO 2016

En el caso de los Pueblos Indíge- Los PIAVCI cuentan, además del indígenas en aislamiento volunta-
nas en Aislamiento Voluntario o derecho a la identidad étnica y cul- rio, los Estados deberán adoptar
Contacto Inicial (PIAVCI), no nos tural –reconocido en el artículo medidas para garantizar sus vidas,
encontramos ante una situación tan 2, inciso 19, de nuestra Carta hacer respetar su autodetermina-
compleja en el campo de la identifi- Magna34–, con el derecho a la libre ción y voluntad de permanecer en
cación de estos pueblos indígenas, autodeterminación y con el prin- aislamiento36.
aunque desconocemos cómo es que cipio de no contacto. A través de
ellos mismos se denominan. este derecho, se exige el respeto al CONCLUSIONES
no contacto y a su elección de per-
Los pueblos indígenas en situa- manecer en aislamiento. El Convenio N° 169 de la OIT es un
ción de aislamiento voluntario son tratado internacional de derechos
“pueblos o segmentos de pueblos En esa medida, “asumiendo el prin- humanos, el cual brinda un marco
indígenas que no mantienen con- cipio pro personae y asumiendo el legal internacional respecto de los
tactos sostenidos con la población principio de no contacto como una derechos colectivos de los pueblos
mayoritaria no indígena y que sue- condición fundamental, los facto- indígenas, entre los que destaca el
len rehuir todo tipo de contacto con res principales a considerar cuando derecho a la consulta previa. Es una
personas ajenas a su pueblo”32. Por se analiza si los pueblos en aisla- norma autoaplicativa que entró en
otro lado, los pueblos en contacto miento voluntario dan su consenti- vigor para el Estado peruano el 2 de
inicial son aquellos pueblos indí- miento o no a la presencia de per- febrero de 1995.
genas que han tenido algún con- sonas ajenas a su pueblo en sus
tacto con la sociedad mayoritaria territorios ancestrales son: i) el El Estado peruano promulgó en
y “mantienen un contacto intermi- rechazo manifiesto a la presencia setiembre de 2011 la Ley N° 29785,
tente o esporádico con la población de personas ajenas a su pueblo en “Ley del derecho a la consulta pre-
mayoritaria no indígena”33. sus territorios, y ii) su decisión de via a los pueblos indígenas u origi-
mantenerse en aislamiento respecto narios, reconocido en el Convenio
Los pueblos indígenas en aisla- 169 de la OIT”, y su correspondiente
miento voluntario y también los de otros pueblos y personas”35.
Reglamento, aprobado mediante
pueblos indígenas en contacto ini- En virtud a lo expuesto, en el caso Decreto Supremo N° 001-2012-MC.
cial cuentan con una especial vul- de los PIAVCI no es posible reali- Sin embargo, el ámbito de aplica-
nerabilidad. Así pues, una enfer- ción de dicha regulación no contem-
zar el proceso de consulta previa,
medad tan común en la población
libre e informada. De acuerdo con pla la consulta previa respecto de las
como la gripe podría desencadenar
los estándares establecidos por la medidas legislativas del Congreso
la muerte de muchas personas en
Comisión y la Corte Interamericana de la República que pudiesen afec-
esta situación.
de Derechos Humanos, en relación tar directamente los derechos colec-
Actualmente, aún persiste la con proyectos de desarrollo e inver- tivos de los pueblos indígenas, razón
corriente de la asimilación en la sión y de concesiones extractivas por la que es aún una tarea pendiente
formulación de políticas públicas y de los recursos naturales que afec- incluir la consulta previa en el pro-
en la consciencia de los pobladores. ten los derechos de los pueblos cedimiento legislativo.

32 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 2013, p. 4.
33 Ibídem, p. 5.
34 Cfr. caso Cordillera Escalera: “Del artículo 2, inciso 2, de la Constitución, se infiere un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente
al texto constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser arbi-
trariamente diferenciados perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza homogeneizadora que no
respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada” (senten-
cia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03343-2007-PA/TC, el énfasis es agregado).
35 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., p. 13.
36 Corte IDH, caso del pueblo indígena Kichwa Sarayaku vs. Ecuador, sentencia del 27 de junio de 2012.

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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

El dictamen de la Comisión de en los dictámenes, la asistencia téc- en omisiones respecto a aspectos


Pueblos Andinos, Amazónicos y nica el asesoramiento de un Comité realmente relevantes, tales como
Afroperuanos, Ambiente y Ecolo- Consultivo. Consideramos que las la asistencia técnica y el asesora-
gía del Congreso de la República, modificaciones al Reglamento del miento de un comité consultivo.
que aprueba el texto sustitutorio Congreso planteadas son atina- Asimismo, la técnica legislativa
de los Proyectos de Resolución das y representan el consenso tras empleada para la identificación de
Legislativa Nºs 1183/2011-CR, dos años de trabajo entre la citada la medida legislativa a consultar no
2391/2012-CR, 3088/2013-CR, Comisión y diferentes organizacio- es garantista. Por último, la incor-
3807/2014-CR ,“Resolución Legis- nes indígenas. poración del literal g) al artículo
lativa que modifica el Reglamento 81 del Reglamento del Congreso
del Congreso de la República para La aprobación del predictamen de la generaría un serio malestar en las
implementar la consulta previa de Comisión de Constitución y Regla- organizaciones indígenas, en lugar
las medidas legislativas”, ha regu- mento comprometería el efectivo de optar por medidas que coadyu-
lado el momento de la consulta goce del derecho a la consulta pre- ven con la prevención de conflictos
legislativa, la solicitud de opinión via en sede legislativa, pues incurre socioambientales.

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