UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS POLÍTICAS

CURSO DE DERECHO PENAL I

GRUPO 09

LIC. SANTOS TREMINIO SALMERÓN

Tema: Teorías de la Pena

INTEGRANTES:
Aldana Montes, Fá tima Guiselle AM18109
Alemá n Alvarado, Gicela Merary AA17075
Batres Monterrosa, Marcela Noemi BM18007
Herná ndez Cornejo, Karen Alejandra HC14029
Martínez Fortín, María de Los Á ngeles MF18004

Ciudad Universitaria, Lunes, 18 de Febrero de 2019

 INDICE
 INTRODUCCIÓ N ……………………………………………1

 DEFINICIÓ N DE PENA ……………………………………………2

 FUNCIONES Y FINES DE LA ……………………………………………8

………………………………………….12
PENA

 TEORÍAS RELATIVAS
………………………………………….15
 TEORÍAS MIXTAS O DE LA

UNIÓ N
………………………………………….17
 TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA

PENA ………………………………………….18
………………………………………….18
1. Planteamientos de Kant y Hegel
………………………………………….19
en los respectivos campos
………………………………………….20
2. Fundamentació n Religiosa

3. Fundamentación Moral. ………………………………………….24

………………………………………….25
4. Fundamentació n Jurídica

 CONCLUSIONES

 BIBLIOGRAFÍA
 INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se ha desarrollado la pena en diversos aspectos tales

como: su definición, evolución histórica lo cual es muy importante para poder

apreciar como a medida que las sociedades han ido cambiando, evolucionando

desde la época primitiva hasta consolidarse en Estado, la concepción y ejecución

de pena también; por otra parte también se han expuesto los fines y funciones de

la pena los cuales no pueden definirse de manera general, sino que estos varían

dependiendo la teoría a la que se remitan, por lo que cabe señalar que las teorías

desde las que se ha estudiado la pena son: Las Teorías Absolutas desde estas

teorías la pena es vista con fines retributivos; por otra parte Las Teorías Relativas

postulan que los fines de la pena son preventivos y Las Teorías Mixtas exponen

que la pena supone una combinación de fines retributivos y preventivos.

 Definición de Pena
Del latín poena, una pena es la condena, la sanción o la punición que un juez o un
tribunal impone, según lo estipulado por la legislación, a la persona que ha
cometido un delito o una infracción. Por ejemplo: “El asesino de María Marta ha
sido castigado con la pena de reclusión perpetua”, “Mi hijo tiene que cumplir una
pena de cinco años de prisión por estafas”.
De acuerdo a la gravedad de la falta cometida, existen distintas clases de pena.
Hay penas que privan al sujeto de su libertad (y lo obligan a permanecer en la
cárcel o en su casa bajo régimen de arresto domiciliario), mientras que otras le
quitan algún derecho o facultad (como la pena que prohibir conducir a un infractor
de tránsito).
También existen las penas que actúan contra el patrimonio del individuo (una
confiscación o una multa) e incluso las penas con castigo corporal.
Una pena, por otra parte, es un padecimiento interno o una dolencia
emocional: “Siento pena por ti, has tenido que vivir situaciones muy difíciles, “Me
da pena que mi tío no encuentre trabajo”, “Es una pena que Esteban no pueda
venir a la fiesta”.
La pena de muerte
También denominada pena capital o ejecución, la pena de muerte se basa en
asesinar a una persona que ha sido condenada por parte del Estado, en el caso
en que ésta haya cometido uno de los llamados delitos capitales. En muchos
casos, este castigo se ha aplicado tanto a criminales como a aquéllos que se
oponían a un determinado movimiento político. Al día de hoy, ha sido abolida e
irónicamente penalizada en la gran mayoría de los países, siendo Bielorrusia,
Estados Unidos, Japón e India, algunas de las excepciones.

Pena También el concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto

formal. Pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al
culpable o culpables del mismo. Con esta definición no se dice nada, sin embargo,
sobre cuál es la naturaleza de ese mal o por qué o para qué se impone. La
respuesta a estas cuestiones es uno de los problemas más discutidos de la
Ciencia del Derecho penal y la polémica desborda incluso los límites jurídicos,
para convertirse en un tema de interés general para otras ciencias, Sociología y
Filosofía principalmente.
Si se quiere conseguir algo de claridad en este asunto, deberán distinguirse desde
el principio tres aspectos de la pena: su justificación, su sentido y su fi n. Mientras
que con respecto al primer aspecto puede decirse que existe unanimidad, no
ocurre lo mismo con respecto a los otros dos.
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para
mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas
en una comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sería
imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni
filosófica, sino una «amarga necesidad».
Más discutidos son los problemas sobre el sentido y fi n de la pena. Ellos han
constituido el objeto de la llamada «lucha de Escuelas», que durante muchos años
ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y polémicas en la Ciencia
del Derecho penal. Aunque aquí no voy a ocuparme de esta polémica con detalle,
expondré sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos y el
estado actual del problema.
La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida
como una necesidad ética, como un «imperativo categórico» al modo que la
entendió KANT en su conocido «ejemplo de la isla»:
«Si los miembros de una sociedad decidieran disolverse; si, por ejemplo, el
pueblo, que habita una isla, decide abandonarla y dispersarse por todo el
mundo; antes de llevar a cabo esa decisión, debería ser ejecutado el último
asesino que quedara en prisión, para que todo el mundo supiera el valor que
merecen sus hechos y para que el crimen de homicidio no recaiga
colectivamente sobre todo un pueblo por descuidar su castigo; porque de lo
contrario podría ser considerado partícipe de esa injusticia» (KANT,
Introducción a la metafísica de las costumbres)… (Recuérdese que este texto
también es utilizado para defender la pena de muerte, de la que KANT, como
otros muchos ilustres pensadores en esa época, era partidario).
De algún modo, esta idea está fuertemente enraizada en la sociedad, que
reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables
(«el que la hace, la paga») y en las concepciones religiosas, que ven la pena
como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de
venganza y de «castigo» se basan en una concepción retribucionista de la pena.
Igualmente, la tesis de FLETCHER (Conceptos básicos, pp. 72 y ss.), que ve la
pena como una oportunidad para expresar «solidaridad con la víctima» y
compensar la desigualdad producida por el delito, se apoya en una concepción
retribucionista.
Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la
generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Su
principal representante fue el penalista alemán de principios de siglo XIX,
FEUERBACH, que consideraba la pena como una «coacción psicológica» que se
ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos.
Las tesis preventivas, aunque sin distinguir entre preventivas generales y
especiales, están ya recogidas en la famosa sentencia que se atribuye a PLATÓN
y recoge SÉNECA:
«Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se
peque».
Finalmente, durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece, sobre todo si se
trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial, porque lo
que en ese estadio debe perseguirse es la reeducación y socialización del
delincuente o, por lo menos, su aseguramiento.

Con otras palabras, cuando el legislador amenaza con la pena de prisión de

diez a quince años en el art. 138 del Código penal el hecho de matar a otra
persona, lo hace con la esperanza de que, a la vista de la pena con que
conmina la realización de ese hecho, la generalidad de los ciudadanos
normales se abstendrán de matar a sus semejantes —prevención general
negativa—. Pero si, a pesar de esta conminación, alguien llega a cometer
culpablemente un homicidio, entonces debe aplicársele la pena prevista con
un criterio retributivo, es decir, porque ha cometido el homicidio,
demostrando al mismo tiempo, con ello, la seriedad de la amenaza penal
(prevención general positiva). Una vez impuesta la pena correspondiente,
 debe procurarse, sin embargo, sobre todo cuando ésta es una pena de
prisión, de acuerdo con la idea de prevención especial, que durante la
ejecución de la pena se actúe directamente sobre el delincuente, educando
y reprimiendo sus instintos agresivos, para que, una vez cumplido el castigo
impuesto, pueda integrarse en la comunidad como miembro perfectamente
idóneo para la convivencia (cfr. art. 25 CE).

De acuerdo con este esquema, se puede concluir diciendo que la pena es

retribución, en tanto que supone la imposición de un mal al hecho punible
cometido. La idea de retribución traza los límites de la intervención punitiva del
Estado.
Para Von Liszt la pena es, en su origen, una acción instintiva. “Como acción
instintiva no puede ser la pena expresión de un juicio valorativo de quien castiga;
no puede tener su origen en una acción del castigo, reconociéndolo como inmoral,
siguiendo a este autor la pena en su origen tiene que ver con la venganza. Ésta es
la pena primitiva, pero entendida, en su primera forma, como venganza de familia
a familia. Luego dicha forma de venganza se limita a los herederos más próximos,
para concluir en el autor. La segunda forma de pena primitiva es la expulsión de la
comunidad donde vive la persona. Por último, la tercera forma que adquiere la
pena es la estatal, pero sin perder su carácter de reacción instintiva 1.

Funciones y Fines de la Pena

Si bien la pena es una reacción primitiva, con el tiempo, la acción cultural llevó a
que lo que fue instintivo se transformara en voluntario y, por tanto, la idea de fin
pasó a ser motivo de la acción. El instinto se coloca entonces a la idea del fin. Esto
sucede con el traspaso íntimo de la pena al Estado 2.

Finalmente con la objetivación de la pena, se consigue el conocimiento de las

condiciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miembros contra
quienes se dirige el delito. Ellas quedan fijadas recíprocamente, declaradas hacia
intereses protegidos, elevadas a bienes jurídicos por medio de los imperativos
generales: no debes matar, ni hurtar, ni cometer adulterio, ni llenar de insidia la
vida de tu príncipe, ni portar el escudo del ejército fuera de los límites del territorio,
etc. Por lo que el catálogo de bienes jurídicos constituye, sin duda, una fuerte
autolimitación del Estado en la imposición de penas.

Con el reconocimiento de los bienes jurídicos se da un paso más en el

reconocimiento de las acciones que se dirigen contra ellos; a esto debe añadirse
la creación de un sistema de normas formadoras de conceptos que constituyen la

1
Edgardo Alberto Donna, “Teoría del Delito y de la Pena 1”, (2ª edición, Editorial Astrea, Ciudad de
Buenos Aires, 2003), pp.60 – 61.
2
Ibíd., p. 61
parte general del derecho penal, se tienen los conceptos: de culpabilidad,
imputabilidad, tentativa, legítima defensa, etc.3.

Debido a este desarrollo surge la transformación de la venganza, forma en que

funciona la pena primitiva, cuyo fin era la aniquilación del delincuente. Con la
objetivación la pena gana en medida y objeto. La venganza de sangre es dejada
por los miembros de la sociedad, por una parte y limitada y prohibida por el Estado
por la otra. La pena cobra así la capacidad de medio de protección del orden
jurídico. En síntesis, “por autolimitación, el poder de castigar llega a ser derecho
penal (ius puniendi); por asunción de la idea de fin pasa a ser pena de derecho, la
acción instintiva, acción voluntaria.

Von Liszt critica a Kant especialmente la ley del talión, así como también el
argumento metafísico, argumentando que no hay justicia absoluta, por lo que se
pregunta: ¿cómo se determina la gravedad de un delito en el sistema penal? La
respuesta que da Von Liszt es que se debe aplicar una pena que proteja al mundo
de los bienes jurídicos. Luego la pena, justa es la pena necesaria, por lo que dice
que la pena es un medio para llegar al fin, pero ese medio debe adecuarse al fin;
la pena es una doble espada de doble filo: protección de bienes jurídicos a través
de daño de bienes jurídicos4.

Von Liszt afirma que la pena es coacción que se dirige contra la voluntad del
delincuente; él menciona que existe una coerción de doble naturaleza, hay una
coerción indirecta, mediata, psicológica que son los motivos que lleva al
delincuente para que no realice la pena, y una directa, mecánica y violenta que es
la amenaza del uso de la fuerza del Estado.

De modo que la corrección, la intimidación y la neutralización son los efectos de la

pena y los medios por los que se protegen bienes jurídicos. A estos fines de la
pena Von Liszt le asigna tres tipos de delincuentes, pues a ellos se dirige la pena y
no a las figuras penales.

3
Ibíd. P.62
4
Ibíd. Pp.62- 64
La corrección de delincuentes corresponde a aquellos que la necesitan y sean
capaces de ella. La intimidación es para los delincuentes que no necesitan
corrección y, por último la neutralización es para aquellos delincuentes no
susceptibles de corrección.

 Primer grupo de delincuente: El delincuente irrecuperable es el que entra en

la llamada reincidencia o habitualidad, sobre este tipo de delincuentes, la
idea de Von Liszt es que deben ser privados de libertad de por vida, ya que
estas personas cometen los siguientes delitos: hurto, robo, extorsión,
estafa, atentados sexuales y corrupción
 Segundo grupo de delincuentes: lo componen aquellos que precisan
corrección. Entran también los delincuentes habituales y que por
predisposiciones heredadas o adquiridas, se han convertido en
delincuentes, pero que tienen esperanzas de volver a la sociedad, la
salvación sólo la lograrán con una seria y duradera disciplina. En estos
casos el mínimo de pena nunca deberá bajar de un año ni ser superior a
cinco, debido a que las penas más cortas son corruptoras de estos
aprendices de delincuentes. La pena deberá ser cumplida en reclusión
celular. Si la conducta es buena, se remite la pena y queda la persona
sujeta a vigilancia por otro tiempo igual al que estuvo en reclusión. Así Von
Liszt propone que los establecimientos sean “asociaciones privadas bajo
súper vigilancia del Estado y sostenidas financieramente por él.
 Tercer grupo de delincuente: Está compuesto por los delincuentes
ocasionales, en éstos el peligro de repetición de acciones delictivas es
mínimo y como consecuencia, la idea de corrección carece de sentido;
basta en estos casos, una sanción privativa de libertad unitaria, no inferior a
seis semanas y cuyo máximo no supere los diez años, sin perjuicio de la
pena de multa.

En síntesis, para Von Liszt todo su sistema de medición de la sanción se basa en

la idea del fin de la pena y puede ser resumida en la siguiente expresión:
“Neutralizar a los incorregibles y corrección a los corregibles”.
Cabe mencionar que algunos autores como Rivacoba y Jiménez de Asúa
sostienen la vigencia de Von Liszt ya que muchas de las ideas de política criminal
existentes en la actualidad son de su paternidad. 5

Es importante señalar que más discutidos son los problemas sobre el sentido y fin
de la pena. Ellos han constituido el objeto de la llamada «lucha de Escuelas», que
durante muchos años ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y
polémicas en la Ciencia del Derecho penal, por lo que a continuación se precede a
exponer tres tipos de teorías para poder apreciar las distintas visiones de la pena y
sus fines.

5
Ibíd. Pp. 63 - 67
 Teorías Relativas

Las teorías relativas atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen en
teorías de la prevención especial y teorías de la prevención general. Estas teorías
procuran evitar la comisión de nuevos comportamientos punibles, es decir, la pena
debe tener un carácter estrictamente preventivo.

Las teorías de la prevención general, ven el fin de la pena en la intimidación de la

generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de los delitos.
Su principal representante fue el penalista alemán de principios del siglo XIX,
Feuerbach, que consideraba la pena como una “coacción psicológica” que se
ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos. En su
concepción tradicional la prevención general se entiende como prevención general
negativa.

A la prevención general negativa se le han señalado, entre otras, las siguientes

críticas:

 Los excesos innegables en que ha ocurrido el derecho positivo, en busca

de obtener un efecto intimidatorio sobre la colectividad llegando incluso el
terror penal.
 Presenta imposibilidad de romper el dilema sobre qué comportamientos
puede o no el Estado ejercer la intimidación.
 No se ha establecido un límite concreto a la intimidación que se pretende
conseguir, por ello tiende al terror penal.
 Hasta la fecha no se ha demostrado su real eficacia, sobre todo en lo
referente a delincuentes profesionales o impulsivos ocasionales.
 Siguiendo los postulados de Kant, se hace énfasis en que no se puede
justificar que se castigue a un individuo en beneficio de otro.
Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena en apartar al que ya ha
delinquido en la comisión de futuros delitos, bien a través de la corrección o
intimidación, bien a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en
libertad.

La prevención especial tuvo amplia acogida gracias a los aportes del positivismo
criminológico, pues al hacer del delincuente el centro de atención del derecho
penal, la pena, o mejor la medida, iba encaminada directamente al sujeto por la
peligrosidad que representaba.

Su principal representante fue otro gran penalista alemán, Franz Von Liszt, quien
consideró al delincuente como el objeto central del Derecho Penal y a la pena
como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento.
También la llamada “Escuela correccionalista” española a finales del siglo XIX y
principios del XX preconizó una teoría preventiva especial de la pena. Famosa es
la frase de la penitenciarista española Concepción Arenal: “odia el delito,
compadece al delincuente”, y el título del libro del penalista salmantino Pedro
Dorado Montero: “El Derecho protector de los criminales” (1915), que sintetiza
perfectamente la aspiraciones resocializadoras de la teoría preventiva especial.
Las tesis preventivas, aunque sin distinguir entre preventivas generales y
especiales, están ya escogidas en la famosa sentencia que se atribuye a Platón y
recoge a Séneca: “Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido,
sino para que no se peque”.

Cobra gran importancia la prevención especial en el momento de individualización

judicial de la pena, sobre todo en lo que hace referencia a agravantes y
atenuantes, ya que varios ordenamientos tienen en cuenta la personalidad del
delincuente, aspecto que a su vez es importante para efectos de sustitutivos
penales, como son la libertad condicional y la condena de ejecución condicional.

A la prevención especial se le señalan, entre otras, las siguientes críticas:

 La imposibilidad de limitar temporalmente el ius puniendi del Estado

justificaría la imposición de penas privativas de la libertad de manera
 indefinida, hasta conseguir la corrección definitiva; de igual forma en todos
los delitos, incluso en los de mayor gravedad, no habría necesidad de
imponer una pena si no existe posibilidad de reincidencia.
 Se debe rechazar la resocialización como imposición coactiva de un
determinado marco de valores a quien ha delinquido, pues se entraría en
abierta contradicción con los principios de un Estado de derecho, tales
como el pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad.
 Algunos autores plantean que es absurdo resocializar si es la misma
sociedad la que ha llevado al individuo a delinquir.
 La imposibilidad de llevar a la praxis la idea de resocialización.
 TEORIAS MIXTAS O DE LA UNIÓN

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe

más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota
el fundamento para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión que
procuran articular una síntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto
realista de que no es posible adoptar una fundamentación desde las formar puras
precedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la crítica.
Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una combinación
de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los
efectos más positivos de cada una de las concepciones puras hasta aquí
analizadas6.

Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que

contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados.
Además, éstas "teorías de la unión" son dominantes en el Derecho penal
contemporáneo. Algunos autores señalan que su existencia pone en evidencia
una crisis cuya manifestación más evidente es la ausencia de respuestas
doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con
todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".

Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de

protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características
en todas las teorías. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:

a. Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la

retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel
complementario dentro del marco de la retribución.

b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a

la retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las

6
Cfr. Gerardo Landrove Díaz, “Las Consecuencias Jurídicas del Delito”, (3ª edición, Barcelona,
Bosch, 1984), p.5
exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la
merecida por el hecho cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de

protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y
siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.

En algunos exponentes de éstas teorías mixtas, la prevención general se presenta

como la forma concreta de protección de bienes jurídicos en virtud de que el fin de
protección de bienes jurídicos, por sí solo, no legitima la pena..-

Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada

concepción tiene influencia diversa según el momento en que se la considere. De
modo que el criterio preventivo general es el que más gravita a nivel legislativo, es
decir cuando se sanciona la norma que prevé sanción para todo aquel que realice
determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivos pasarían a primer
plano durante el proceso y especialmente en la individualización judicial de la
pena, ya que a la sentencia debe establecerse considerando preferentemente la
gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasarían a segundo
plano consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del
autor u al pronóstico de reincidencia, limitándose la influencia de la prevención
general a una función residual, relacionada con evitar la imposición de una pena
tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el control social.

La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención especial en

su versión moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro
de la readaptación social del condenado.

En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la

siguiente manera; la pena sirve a finalidades de prevención especial y general. Es
limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no
alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de
prevención especial y no se opongan a ello requisitos mínimos de prevención
general.
 Teorías Absolutas de la Pena

Bajo ciertos parámetros se considera a la pena como un “mal que sirve para
retribuir la culpabilidad del agente del hecho delictivo”, pero a su vez es
considerada como una forma de expiación del pecado cometido (delito), y este
último supuesto va de la mano con la idea de que al ser la voluntad del soberano
la voluntad de Dios, revelarse ante el soberano es, en última instancia, revelarse
ante el mismo Dios.

Posteriormente a la caída del estado monárquico luego de las revoluciones

sociales, sobre todo luego de la Revolución Francesa siendo esta la expresión
más fuerte de la voluntad general del pueblo, la teoría de la retribución cambia y
se pone en concordancia con la fundamentación estatal del Contrato Social en
donde el que comete un delito es considerado como un traidor, ya que va en
contra de la voluntad general de la sociedad y en última instancia en contra de la
razón de ser del propio estado, y ahora el fin de la pena es aún más duro, ya
que lo que busca es la consecución de la Justicia.

Ahora el fundamento de la sanción se encuentra en el Libre Albedrio,

comprendido como la capacidad del hombre para distinguir lo bueno y lo malo y,
de acuerdo a eso, actuar destacando entonces que luego de haber hecho el test
de lo correcto e incorrecto el delincuente a decidido actuar de manera contraria
a la voluntad general y por esa razón es sancionable.

Este mismo argumento puede, en cierta medida, justificar el uso del principio de
Talión para la búsqueda de la justicia, en cuanto si ha sido la voluntad del
infractor la de violar el orden social no hay medida más equitativa y proporcional
que aplicar el fundamento de “Ojo por ojo, diente por diente” expresándolo como
la voluntad del estado en respuesta de la decisión del delincuente de violar el
orden social.
La idea de retribución descansa sobre tres presupuestos esenciales: Primero, la
potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena, Segundo, la
necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida según la
gravedad del injusto cometido, siendo entonces la culpabilidad el elemento de
referencia principal. Tercero la necesidad de armonizar el grado de la
culpabilidad y la gravedad de la pena.

Dentro de los defensores de estas teorías podemos señalar a dos de los más
grandes pensadores en lo que a filosofía del derecho se refiere, estos son Hegel
y Kant ambos altos pensadores del idealismo alemán, así también dentro de los
defensores de estas teorías se encuentran Santo Tomas de Aquino y San
Agustín, con la excepción de que su concepto de pena es una suerte de
expiación.

Planteamientos de Kant y Hegel en los respectivos campos:

Fundamentación Religiosa

Como se mencionó en líneas anteriores esta fundamentación recae en

manos de Tomas de Aquino y San Agustín. En lo relevante a este punto es
necesario hacer una reseña histórica, breve, ya que de ella es que surge todo el
modo de pensar que fundamenta esta argumentación en defensa de la
retribución Divina como es llamada en este fundamento.

Como ya se mencionó en el “antiguo régimen” el modo de gobierno era

del tipo Teocrático, lo que implica un gran sometimiento a las imposiciones que,
en teoría, provenían de los dioses, bajo este supuesto es que nace la idea de la
retribución divina, en cuanto las leyes eran enviadas por los dioses lo que les da
un carácter sagrado e inviolable.

Esta argumentación relaciona análogamente al delito con el pecado,

logrando así un cambio en el sentido de la retribución, volviéndola entonces en
una suerte de expiación del pecado. Bajo el marco religioso entonces la pena
viene a ser “La expurgación del mal a través del dolor otorgo sentido a la pena
que de esta manera redimía al hombre”

Fundamentación Moral.

El principal exponente de es esta fundamentación es el filosofo alemán

Immanuel Kant, su argumentación comienza con el supuesto de que la
pena ha de ser considerado un Imperativo categórico por lo tanto ha de ser
considerada como un mandato que “representase una acción por sí
misma, sin referencia a ningún otro fin. Como objetivamente necesaria”.
Kant es considerado como el fundador teórico del Estado de Derecho y su
estructura jurídica racional. El considera al estado como la racionalización
formal del orden jurídico, por lo tanto no proviene de la naturaleza ni de la
voluntad libre.

Para Kant un principio fundamental es el de la libertad, bajo este mismo

derecho erige la figura del acto delictivo como un mal uso de esa libertad,
lo que vendría a ser igual a haber hecho mal uso de su libre albedrio
yendo en contra de la voluntad general lo que lo vuelve “acreedor” de un
mal (como diría una posición religiosa del tema) a un mal, que es en este
caso la pena.

Kant llama al derecho penal Derecho a Castigar y lo interpreta de la

siguiente manera :”La pena jurídica, poena forensis, no puede nunca
aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio
del culpable o de la sociedad; sino que debe serlo contra el culpable por la
sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre pudo ser
tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el
número de las cosas como objeto del Derecho Real”.
 Según Kant entonces, el hombre no puede ser considerado bajo ninguna
circunstancia como un instrumento para lograr un bien común o una mejor
sociedad, así tampoco debe ser considerada la tesis de la prevención
especial, en cuanto no puede ser aplicada la pena para prevenir futuras
acciones delictivas del mismo sujeto, lo que implicaría al final una
corrección, ergo, un bien para el propio individuo, algo que Kant también
proscribe, sino que hay que castigar al sujeto por el solo hecho de haber
delinquido, por haber transgredido la ley racional.

Fundamentación Jurídica

Para comprender la filosofía hegeliana se pueden aplicar tres etapas o

momentos en la aplicación de su filosofía: la Tesis, la Antítesis y la Síntesis. La
tesis es entendida como el momento inicial y corresponde al estar en sí, es
también la revelación del momento abstracto que será accesible al
entendimiento.
La antítesis comprende entonces el momento en el que el estar en sí, sale de sí
mismo y se niega, logrando así objetivar el momento, llevando en si a un plano
“exterior” a sí mismo.

Y por último se llega a la síntesis, que es entendida como una negación

de la negación o una reconciliación con el momento inicial.

Bajo estos tres conceptos Hegel ha analizado a la pena concluyendo lo

siguiente: El delito implica la negación de la voluntad general, aplicando una
voluntad especial (síntesis), la pena implica la negación de la voluntad general
(antítesis), y posteriormente se regresara al estado primero donde prima la
voluntad general (síntesis).

Así mismo Hegel considera que la pena no debe de aspirar a fines

posteriores de carácter útil a la sociedad o al sujeto, al igual que Kant la pena es
aplicable al sujeto por haber delinquido, por lo tanto la pena es retributiva porque
según la intensidad de la negación del derecho así también será la intensidad de
la pena aplicable o la nueva negación.

Este modo de expresar los pasos para la aplicación de la filosofía hegeliana no

fueron acuñados por Hegel en ningún momento, esta forma de expresarlo,
llamada por algunos “trilogía Dialéctica” es usada anteriormente por Fichte para
explicar las relaciones entre el individuo y el mundo. Por lo tanto el uso de estos
términos es únicamente para la enseñanza de manera didáctica de la filosofía
de Hegel y es usado en este trabajo con la misma finalidad, para simplificar para
decirlo de algún modo, el pensamiento complejo de Hegel al defender esta
teoría.

Entre la teoría de Kant y Hegel se encuentra cierta similitud en lo

referente a la no instrumentalización del hombre, así podemos encontrar
también en palabras de Hegel: “Solo mediante la pena se le trata al delincuente
como un ser racional y libre; únicamente así se le honra dándole no ya algo justo
en sí, sino su Derecho: a diferencia del inadmisible modo de proceder de quien
propugna principios preventivos, conforme a los cuales se amenaza al hombre
como cuando se le muestra un palo a un perro, y el hombre por su honor y su
libertad, no debe ser tratado como un perro.”108

Para Hegel la aplicación de la pena es el restablecimiento del sistema jurídico a

partir de la negación del delito, y la aplicación del principio de talión es el medio
por el cual se determina la equivalencia entre el delito y la pena.

Como podemos ver ambas teorías, la Hegeliana y la Kantiana, poseen puntos

de vista concordantes, como por ejemplo: La retribución al autor del delito con
una pena proporcional al mal ocasionado; en ningún caso la pena debe
perseguir fines que escapen a “castigar” al individuo que causo el daño.
Se destaca que ambas teorías se han visto motivadas también por el contexto
histórico, considerando que han surgido en una época en donde la libertad
personal del hombre se encontraba en la cúspide de todo ordenamiento y base
del contrato social.

Algunas de las críticas señaladas frente a estas teorías retribucionistas son

las siguientes:

1. No es aceptable la imposición de la pena como retribución de la culpabilidad

(teoría normativa), por ser ésta demostrable empíricamente; tampoco es aceptable
como retribución del hecho injusto, pues la pena es una amarga necesidad de la
sociedad conseguir la convivencia entre sus miembros.

2. Contradicen el carácter fragmentario del derecho penal y la protección parcial

de bienes jurídicos. Así mismo, resultan incompatibles con la idea de justicia
absoluta.

3. En cuanto a la función del Estado se refiere, es errado partir de un orden

absoluto desconociendo las desigualdades que el mismo Estado origina.

4. No es posible aceptar la teoría de la retribución como fin de la pena, pues los

supuestos de los que parte son incompatibles con las bases teóricas de un Estado
de derecho.

5. Las teorías retribucionistas cumplen una función, que es la realización de la

justicia, pero no persiguen finalidad alguna

En lo referente al Fundamento y límite del "Ius Puniendi":

 Deja en manos del estado en momento de aplicación de la pena, puesto

que las teorías solo mencionan el porqué de esta.

 No fija límites en la capacidad estatal de aplicación del Ius Puniendi, lo que

en la comprensión actual se interpreta como un abuso del poder por parte
del estado, es decir, castigar injustamente
 Se sostiene que el libre albedrio es el que determina la culpabilidad del
sujeto y que teniendo el libre albedrio como base es que se sustenta el
poder del estado para castigar, siendo esto empírico

 El pago del mal con el mal. La venganza racionalizada.

 La idea de mal por mal responde a una reacción propia de venganza del
ser humano.
 La pena como venganza o retribución en realidad no repara el mal que se
realizó, el principio de talión no devuelve el ojo del afectado al quitarle el ojo
al agresor.
 CONCLUSIONES
Al concluir este trabajo nos damos cuenta que nuestro proceso de formación,
estará fortalecido con el conocimiento de todos los criterios, definiciones y teorías
que abordan el tema central de la pena en el Derecho Penal.

Probablemente ninguna teoría de la pena, ya sea absoluta o relativa, retributiva,

prevencionista, mixtas o de la unión, esté exenta de criticas, de errores y de
fracasos. Es un hecho que desde el surgimiento de la moderna dogmática penal
hasta nuestros días, numerosos esfuerzos se hicieron para intentar explicar,
racionalizar, fundamentar y limitar el que constituye sin lugar a dudas el máximo
poder del estado sobre los ciudadanos: el poder punitivo y su expresión por
excelencia, la pena de prisión.
 BIBLIOGRAFÍA

 Teorías Relativas: Muños Conde, Francisco/Derecho penal: parte general,

6° Edición, Valencia, España, 2004, p.p. 48-49
 Teorías Mixtas: Gerardo Landrove Díaz, “Las Consecuencias Jurídicas del
Delito”, (3ª edición, Barcelona, Bosch, 1984)
 Definición de Pena: Francisco Muñoz Conde Mercedes García Arán
DERECHO PENAL - PARTE GENERAL Derecho Penal
 Teorías Absolutas de la Pena:
• VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General
• VIDAURRI
• ARECHIAGA, Manuel, Teorías de la Pena
• SIEYÉS. ¿Qué es el Estado Llano?
• ORTIZ ORTIZ, 1993; CABRERA, Sandra. Teorías Absolutas de la pena
• De TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio, Sobre el Sentido del Derecho
Penal