TEMA 02

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA JERARQUÍA

NORMATIVA
LEYES Y DISPOSICIONES NORMATIVAS: CONCEPTO, NATURALEZA,
CLASES Y LÍMITES
1. Las fuentes del derecho administrativo y la jerarquía normativa ........................................................................ 1
2. Leyes y disposiciones normativas ...................................................................................................................................... 4
3. Los tratados internacionales ................................................................................................................................................ 9
4. El reglamento ........................................................................................................................................................................... 10
5. Otras fuentes ............................................................................................................................................................................ 13

1. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA JERARQUÍA NORMATIVA

El derecho administrativo es aquella parte del derecho público que tiene por objeto la organización,
los medios y las formas de la actividad de las Administraciones públicas y las consiguientes relaciones
jurídicas entre aquellas y otros sujetos.
El problema de las fuentes se plantea en términos similares a las restantes disciplinas jurídicas, en lo
que se refiere a las diversas acepciones del término fuente (de producción, de conocimiento…) las clases
(escritas, no escritas, primarios o secundarias, directas o indirectas) o principios de articulación entre
unos y otras.

1.1. Fuentes directas

Primarias:
— La Constitución
— Ordenamiento comunitario
— Leyes orgánicas (entre ellas, los estatutos de autonomía)
— Leyes ordinarias del Estado y de las comunidades autónomas
— Decretos leyes y decretos legislativos
— Reales decretos y decretos autonómicos
— Órdenes de las comisiones delegadas del Gobierno
— Órdenes ministeriales
— Disposiciones de autoridades inferiores
Secundarias:
— Costumbre
— Principios generales del derecho

1.2. Fuentes indirectas

— Tratados internacionales
— Jurisprudencia
— Doctrina científica

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LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA JERARQUÍA NORMATIVA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1)

1.3. Artículo 1 del Código Civil

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público, y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán
la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en
España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación
íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
7. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

1.4. La jerarquía de las fuentes

El término jerarquía da la idea de grados, de superposición de algo o alguien sobre otro u otros. En el
caso de la Jerarquía de las fuentes, la terminología antes anotada es equivalente. Por ello, hablar de la
jerarquía de las fuentes es determinar qué fuentes están en el máximo grado o posición y qué fuentes le
están subordinadas en forma descendente dentro de un ordenamiento jurídico; a los fines de determinar
la preferencia e idoneidad de su aplicabilidad a un caso concreto, de acuerdo a la posición que ocupen
dichas fuentes.
Esta posición o grado que ocupen las fuentes viene dado por el valor que el mismo ordenamiento
jurídico otorgue a dichas fuentes, siendo indiscutible que las normas constitucionales o la Constitución
se encuentra en la cúspide o el vértice de todo el ordenamiento jurídico.
El principio de jerarquía se encuentra regulado en el artículo 9.3 de la Constitución. Una norma pre-
valece sobre otra según el órgano o autoridad de la que emane. Esta ordenación vertical de las fuentes
según el principio de jerarquía conlleva una estricta subordinación entre ellas. Según el Código Civil,
«carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior».
En cambio, el principio de competencia que se aplicará como regla complementaria al principio de
jerarquía implica la atribución a un órgano de la potestad de regular determinadas materias; este prin-
cipio explica la existencia de ordenamiento al margen del principio de jerarquía, como los reglamentos
parlamentarios, los estatutos de los colegios profesionales, las leyes y los reglamentaos de las comuni-
dades autónomas o los reglamentos o bandos de las corporaciones locales.

1.5. La jerarquía de fuentes del ordenamiento jurídico administrativo

1.5.1. La Constitución
La Constitución ocupa el más alto rango jerárquico como norma que culmina el ordenamiento ju-
rídico y de la que deriva la validez de las demás normas, que le están subordinadas. Tal primacía se
revela por la existencia de un procedimiento reforzado de reforma, de tal manera que no puede ser
modificada por ninguna otra norma (Título X de la Constitución). Y para garantizar esta supremacía
frente a las posibles normas con fuerza de ley, está el recurso de inconstitucionalidad.
En cuanto a las demás normas de rango inferior, los tribunales pueden dejar de aplicar las que sean
contrarias a la Constitución (artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

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UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1) LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA JERARQUÍA NORMATIVA

Hasta cierto punto, cabe incluir en este nivel a los tratados comunitarios.

1.5.2. Las normas con fuerza de ley

Existen diversas normas con fuerza de ley:
— La ley ordinaria, aprobada por las Cortes Generales. Es la ley por antonomasia.
— La ley orgánica (artículo 81 CE). Lo que caracteriza a la ley orgánica es la materia: son las relativas
al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los estatutos
de autonomía, el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. Por tanto, la
ley orgánica no es jerárquicamente superior a la ordinaria; se diferencian por su contenido, es
decir, se sigue un criterio material, no jerárquico. La aprobación, modificación o derogación de las
leyes orgánicas exige la mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del
proyecto.
— El real decreto legislativo (artículos 82 a 85 CE). Es una norma con fuerza de ley aprobada por
el Gobierno en virtud de una delegación del poder legislativo. No puede afectar al ámbito de la ley
orgánica. La delegación debe referirse a una materia concreta y determinada, de forma expresa y
con fijación del plazo para su ejercicio. Tal delegación puede contenerse en una ley de bases
(dando lugar a un texto articulado) o en una ley ordinaria (dando lugar a un texto refundido). La
ley de bases debe delimitar con precisión el objetivo y alcance de la delegación y los principios y
criterios que deben seguirse en su ejercicio. La autorización para refundir textos legales determi-
nará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación.
— El real decreto ley (artículo 86 CE). Al igual que el decreto legislativo, se dicta por el Gobierno.
Lo peculiar del decreto ley es su causa: se dicta en casos de extraordinaria y urgente necesidad.
Por lo que se refiere a la materia, no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas
del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I CE, al
régimen de las comunidades autónomas ni al derecho electoral general. Se trata de una disposi-
ción provisional, por lo que debe ser sometido a debate al Congreso de los Diputados, que deberá
pronunciarse en el plazo de 30 días sobre su convalidación o derogación.
— Las leyes de las comunidades autónomas, emanadas de los parlamentos autonómicos, dictadas
en el ámbito de sus competencias.
— En este mismo nivel cabe situar las directivas y reglamentos de la Unión Europea (ar-
tículo 249 TUE).
— El reglamento tiene alcance general (es decir, tiene un contenido normativo), es obligatorio en
todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro (no necesita la ratifica-
ción de las autoridades estatales ni la publicación en los periódicos oficiales de cada Estado).
— La directiva obliga al Estado miembro en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando,
sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.
Salvo el decreto legislativo y el decreto ley, el criterio para determinar cuándo procede uno u otro
instrumento es el de la competencia.

1.5.3. Los Reglamentos

Un reglamento es una norma de rango inferior a la ley dictada por la Administración. En la definición
cabe señalar los siguientes elementos:
— Se trata de una norma, es decir, se inserta en el ordenamiento jurídico, crea derecho. En este
sentido, reglamento se contrapone a acto, que se limita a aplicar el derecho.
— Se dicta por la Administración. Existen otros reglamentos dictados por otros órganos (por
ejemplo, el reglamento del Congreso de los Diputados), cada uno con una naturaleza peculiar.
— Tiene un rango inferior a la ley, por lo que no puede contener previsiones contrarias a ésta.
Dentro de este escalón, a su vez, cabe distinguir entre los reglamentos del estado, de las comunidades
autónomas y de los entes locales (estos últimos suelen adoptar el nombre de ordenanzas).

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LEYES Y DISPOSICIONES NORMATIVAS UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1)

Por lo que se refiere a los reglamentos del Estado y de las comunidades autónomas, no todos tienen
el mismo rango, sino que este depende de la autoridad que los dicta. Los reglamentos del Gobierno adop-
tan la forma de decreto y los de los ministros, la de orden ministerial, que está subordinada al regla-
mento.
Los reglamentos deben cumplir una serie de requisitos, ya que de lo contrario serán nulos de pleno
derecho y podrán ser impugnados ante los tribunales contencioso-administrativos:
1. Deben ser dictados por el órgano competente para ello, es decir, por aquel que está habilitado
para hacerlo por el ordenamiento jurídico.
2. Deben respetar la jerarquía normativa, de manera que los de rango inferior no pueden contradecir
a los de rango superior.
3. Deben aprobarse siguiendo el procedimiento legalmente establecido.
4. Deben respetar el principio de legalidad, de tal manera que no pueden regular materias que están
reservadas a la ley, bien por su propia naturaleza (por ejemplo, las relativas a los derechos funda-
mentales), bien porque están ya reguladas por ley.
5. Deben respetar los principios generales del derecho.

2. LEYES Y DISPOSICIONES NORMATIVAS

2.1. Concepto de ley
En el ámbito específico del derecho administrativo, la ley es solamente la norma jurídica de carácter
general emanada del órgano titular del poder legislativo, definición que recoge el aspecto material
(norma jurídica general y obligatoria) y el aspecto formal (acto emanado del poder legislativo) de la ley.
Si se acepta la distinción entre ley formal y material, no todas las leyes formales son leyes en sentido
material (por ejemplo, la ley de concesión por las Cortes de una pensión extraordinaria a una persona
determinada), ni todas las leyes en sentido material son también leyes formales.

2.2. Tipos de leyes previstos en la Constitución

La Constitución reconoce varios instrumentos normativos con valor y fuerza de ley:
— Leyes orgánicas.
— Leyes ordinarias:
— Leyes del pleno de las Cortes
— Leyes de comisiones de las Cortes
— Leyes de armonización
— Leyes marco
— Leyes de las comunidades autónomas
— Disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley

2.2.1. Leyes orgánicas

Con la entrada en vigor de la Constitución se incorporó al sistema de normas jurídicas una nueva
clase de ley sin precedentes en el ordenamiento jurídico español: la ley orgánica. Su definición muestra
dos características fundamentales:
— Versan sobre un conjunto de materias especificadas por la Constitución.
— Su aprobación, modificación y derogación exige mayoría absoluta en el Congreso de los Dipu-
tados.
Tal como indica el artículo 81.1 de la Constitución, serán leyes orgánicas las referidas a:
— Desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.
— Aprobación de Estatutos de Autonomía.
— Aprobación del régimen electoral general.

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UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1) LEYES Y DISPOSICIONES NORMATIVAS

— Las demás previstas en la Constitución.

Respecto de los demás casos previstos en la Constitución que exigen regulación mediante ley orgá-
nica, están los siguientes:
— Tribunal Constitucional.
— Defensor del Pueblo.
— Consejo de Estado.
— Tribunal de Cuentas.
— Bases de la organización militar.
— Suspensión individual de derechos para bandas armadas y elementos terroristas.
— Abdicaciones, renuncias y cualquier duda que ocurra en el orden de sucesión a la Corona.
— Formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones
de ley.
— Condiciones y procedimiento de las distintas modalidades de referéndum.
— Celebración de tratados por los que atribuya a una organización internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución.
— Funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
— Estados de alarma, excepción y sitio.
— Constitución, funcionamiento y gobierno de juzgados y tribunales y el estatuto jurídico de jue-
ces y magistrados.
— Alteración de límites provinciales.
— Diversos procedimientos de iniciativa autonómica.
— Reforma de los Estatutos de Autonomía.
— Asunción de competencias por parte de las comunidades autónomas sobre coordinación y de-
más facultades en relación con las policías locales.
— Creación de policías por las comunidades autónomas.
— Transferencia o delegación del Estado a las comunidades autónomas de facultades correspon-
dientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegación.
Respecto de la jerarquía de las leyes orgánicas, se considera que estas y las leyes ordinarias tienen
igual grado jerárquico y se distinguen solamente por la materia que tratan y por la mayoría que requie-
ren en el Congreso (absoluta para las orgánicas y simple para las ordinarias).

2.2.2. Leyes ordinarias

2.2.2.1. Concepto
Las leyes ordinarias constituyen la legislación habitual, son el instrumento normal de realización de
la función legislativa por las Cortes Generales y pueden referirse a cualquier materia que no esté reser-
vada por la Constitución a otro tipo de norma.
2.2.2.2. Órganos que las elaboran
Los órganos competentes en los que reside la potestad legislativa son
— las Cortes Generales en cuanto a las leyes estatales.
— las asambleas legislativas de las comunidades autónomas en sus respectivos ámbitos, de
acuerdo con sus estatutos de autonomía.
2.2.2.3. Clasificación
Las leyes ordinarias pueden ser:

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LEYES Y DISPOSICIONES NORMATIVAS UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1)

a) Leyes del pleno y leyes de comisiones.

Según el artículo 75.2 de la Constitución, las cámaras podrán delegar en las comisiones legislativas
permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley. Por tanto, además de las leyes ordina-
rias aprobadas por el pleno de las cámaras, existen las leyes de comisión, elaboradas por aquellas en
virtud de tal delegación de competencia, aunque se exceptúan de la misma las leyes que se refieran a la
reforma constitucional, a asuntos internacionales, a leyes orgánicas, a leyes de bases y a los presupues-
tos generales del Estado.
b) Leyes básicas
Son dictadas con tal carácter para que las comunidades autónomas las desarrollen mediante leyes
propias. Ejemplos de éstas se encuentran en las remisiones contenidas en el artículo 149 de la Constitu-
ción. El Estado es competente para dictar las leyes básicas en las materias que enumera la Constitución
y su desarrollo es competencia de las comunidades autónomas. Estas leyes tienen por objeto ordenar la
relación entre la competencia legislativa del Estado y la de las comunidades autónomas.
c) Leyes marco.
El artículo 150.1 de la Constitución determina que las Cortes Generales, en materias de competencia
estatal, podrán atribuir a todas o a algunas de las comunidades autónomas la facultad de dictar normas
legislativas para sí mismas en el marco de los principios, bases y directrices fijadas por una ley estatal.
Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales de Justicia, en cada ley marco se establecerá la moda-
lidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las comunidades autónomas.
d) Leyes de armonización de las disposiciones normativas de las comunidades autónomas.
El artículo 150.3 de la Constitución determina que el Estado podrá dictar leyes que establezcan los
principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las comunidades autónomas, aún
en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corres-
ponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada cámara, la apreciación de esta necesidad.
e) Leyes de las comunidades autónomas.
Las comunidades autónomas tienen autonomía legislativa en el sentido de que pueden crear su pro-
pio derecho para organizarse jurídicamente. En la actualidad, hablar del poder legislativo del Estado es
hablar de una pluralidad de órganos que lo tienen, en concreto las 17 asambleas de las comunidades
autónomas, además de las Cortes Generales. Las leyes de las comunidades autónomas tienen el mismo
rango jerárquico que las leyes ordinarias del Estado. Lo que distingue a las leyes autonómicas de las
estatales no es el rango (principio de jerarquía), sino la materia (principio de competencia). En resumen,
existen dos ordenamientos diferenciados pero coordinados cuyas normas (tanto legales como regla-
mentarias) tienen la misma posición jerárquica y el mismo valor normativo.

2.2.2.4. Vigencia y derogación de las leyes

El artículo 2.2 del Código Civil dispone que las leyes sólo se derogan por otras disposiciones poste-
riores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá a todo aquello que
en la ley nueva y sobre la misma materia sea incompatible con la anterior.
Las leyes tendrán vigencia mientras no se deroguen, con la sola excepción de las leyes temporales,
que cesarán cuando cese el plazo para el que se dictaron o las condiciones que las motivaron.
2.2.2.5. Eficacia de la ley: principio de irretroactividad
La eficacia de la ley no es retroactiva, salvo que la misma ley lo disponga así. Además, la ignorancia
de la ley no excusa de su cumplimiento, lo que no significa que ese desconocimiento no pueda tener
consecuencias jurídicas, sin mengua de la seguridad jurídica. Por otra parte, el artículo 9.3 de la Consti-
tución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales.

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UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1) LEYES Y DISPOSICIONES NORMATIVAS

2.2.2.6. El principio de reserva de ley

Se llama reserva de ley al establecimiento constitucional de ciertos límites al poder reglamentario de
la Administración. A tal fin se determina que la regulación de ciertas materias ha de hacerse necesaria-
mente mediante una ley y no mediante un reglamento.
Dentro de la reserva de ley que la Constitución consagra hay que diferenciar dos tipos de reserva:
— Reserva de ley orgánica, que se da en las materias establecidas en el artículo 81 de la Constitu-
ción y en aquellos otros casos diseminados por la Constitución.
— Reserva de ley ordinaria, que se da cuando la Constitución establece que una materia se regu-
lará por ley, pero no exige que sea orgánica.

2.2.3. Normas del Gobierno con rango de ley

El Gobierno puede dictar normas con rango de ley. Existen dos tipos:
— Las que dicta por expresa delegación del poder legislativo: decretos legislativos.
— Las dictadas por razones de extraordinaria y urgente necesidad, que no permiten esperar la
intervención del poder legislativo: decretos leyes.
Ambas categorías presentan las siguientes notas comunes:
— Se trata siempre de normas que, desde un punto de vista subjetivo, emanan del poder ejecutivo.
— Desde el punto de vista formal, unas y otras tienen el mismo valor que las leyes ordinarias
dictadas por el poder legislativo.
Las notas diferenciales de ambas categorías son:
— Mientras que en las leyes delegadas el Parlamento interviene dictando el acto de delegación
que legitima la actuación legislativa del ejecutivo, en los decretos leyes la intervención del le-
gislativo se realiza a posterior (convalidación del decreto).
— Su fundamento es distinto: en el decreto legislativo se dan al ejecutivo unas bases o principios
generales y una autorización y los decretos leyes se dictan por razones de extraordinaria y
urgente necesidad sin que anteriormente haya intervenido el poder legislativo.
2.2.3.1. Decretos leyes
Los decretos leyes son disposiciones legislativas provisionales que dicta el Gobierno en casos de ex-
traordinaria y urgente necesidad. En este caso, quien toma la iniciativa es el Gobierno. Así, si considera
que la situación lo requiere por ser grave y en consecuencia hacerse necesaria su intervención, dicta un
decreto en una materia normalmente reservada a la ley. De este modo no existe ningún control a priori,
ni el Gobierno obra por delegación.
El fundamento del decreto ley reside en que la vía parlamentaria (que es la que correspondería) no
sería eficaz para hacer frente a la urgencia y la gravedad de la situación, ya que requiere bastante más
tiempo (tramitación como ley). De esta manera, es el Gobierno, que tiene una mayor y más rápida capa-
cidad de respuesta, el que dicta la norma en el caso concreto.
La actuación del Gobierno está supeditada a la existencia de un caso de extraordinaria y urgente ne-
cesidad: Si no se da tal caso, no se puede utilizar la vía del decreto ley y si se utiliza, su existencia la
controla el Congreso.
Los decretos leyes no pueden afectar a materias reservadas a ley orgánica.
El Parlamento interviene después de la actuación del Gobierno al controlar, después de la entrada en
vigor del decreto ley, si reunía los requisitos que lo legitimaban, es decir, si existía el presupuesto de
hecho habilitante y si se ha respetado el ámbito de aplicación permitido. Así, en los treinta días siguien-
tes a la aprobación y entrada en vigor del decreto ley, éste se somete a debate y votación en el Congreso
(y no en el Senado) para ser ratificado o derogado:
— Si se ratifica, el decreto ley se convierte en ley. Formalmente sigue siendo un decreto ley pero
su rango normativo es el de una ley.
— Si se deroga, los efectos que ha producido en sus treinta días de vida (o menos) no se ven afec-
tados por esta anulación.

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LEYES Y DISPOSICIONES NORMATIVAS UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1)

No obstante, durante el plazo de treinta días siguientes a la promulgación del decreto ley, las Cortes
Generales podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
2.2.3.2. Decretos legislativos
Los decretos legislativos son normas con rango de ley dictadas por el Gobierno en virtud de una de-
legación de las Cortes Generales (artículo 82 de la Constitución). Es el Parlamento quien, a iniciativa
propia, decide permitir que el Gobierno intervenga en materias que normalmente no le competen, esta-
bleciendo un control a priori. Este mecanismo recibe el nombre genérico de delegación legislativa.
Las Cortes Generales llaman al Gobierno a que colaboren con ellas en la configuración del ordena-
miento jurídico en aquellas materias técnicas o complejas de las cuales la Administración tiene un co-
nocimiento mayor.
La delegación legislativa tiene unos requisitos:
— No cabe la delegación en materias de ley orgánica.
— Su destinatario sólo puede ser el Gobierno (o un gobierno autonómico, si el parlamento dele-
gante es autonómico).
— La delegación habrá de ser expresa, para materia concreta y con un plazo para su ejercicio.
— La delegación se agota con el uso que haga de ella el Gobierno mediante la publicación de la
norma correspondiente.
— No podrá entenderse concedida de modo implícito, por tiempo indeterminado, ni tampoco po-
drá permitirse la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.
— Cuando una proposición de ley o una enmienda fuera contraria a una delegación legislativa en
vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal caso, podrá presentarse
una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación.
— Sin perjuicio de la competencia propia de los tribunales, las leyes de delegación podrán esta-
blecer fórmulas adicionales de control.
— La delegación para textos articulados contendrá los principios y criterios que se seguirán en su
ejercicio.
— La delegación para textos refundidos determinará el ámbito de la refundición, especificando si
además se incluye la posibilidad de aclarar y armonizar los textos refundidos.
— Los decretos legislativos requieren la consulta no vinculante del Consejo de Estado.
a) Desarrollo de leyes de bases (textos articulados)
Las leyes de bases son delegaciones que realiza el legislativo sobre determinadas materias conte-
niendo una autorización para que el Gobierno las desarrolle minuciosamente mediante un texto articu-
lado que, una vez dictado, tendrá el valor de ley ordinaria. Por tanto, el texto articulado no es otra cosa
que el desarrollo de la ley de bases. El artículo 82 de la Constitución establece una serie de precisiones
sobre las mismas:
— La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la
formación de textos articulados.
— Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y
los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
— Las leyes de bases no podrán en ningún caso autorizar la modificación de la propia ley de bases
ni facultar para dictar normas de carácter retroactivo.
b) Refundiciones legales (textos refundidos)
Otras veces la delegación legislativa se hace mediante ley ordinaria que habilita al gobierno para re-
unir en un texto único (que en adelante será el único aplicable) disposiciones dispersas y a veces de
distinto rango sobre una determinada materia. La refundición tendrá el rango de ley ordinaria. El texto
refundido es legislación delegada. Sobre las refundiciones, la Constitución señala en su artículo 82:
— Que la delegación legislativa cuando trate de refundir varios textos legales deberá hacerse me-
diante ley ordinaria.
— Que la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se re-
fiere el contenido de la delegación especificando si se circunscribe a la mera formulación de un

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UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1) LOS TRATADOS INTERNACIONALES

texto único o si se incluye el regular, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser re-
fundidos.

3. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

3.1. Concepto y naturaleza jurídica
Los tratados internacionales son normas por las que el Estado consiente en asumir obligaciones in-
ternacionales. La Constitución se ocupa de varias cuestiones en relación a los tratados internacionales:
el procedimiento para celebrarlos, el valor que poseen en el derecho interno y su posible control. No
obstante, con los tratados se presenta la particularidad de que, cualquiera que sea su rango normativo,
como consecuencia del principio de bilateralidad (o multilateralidad) que los informa, sus preceptos
resultan superiores a la voluntad unilateral de un Estado concreto, lo que quiere decir que los órganos
estatales que crean el derecho de ese Estado no pueden hacerlo contraviniendo el tratado o, si lo hacen,
ello no tendrá efecto sobre el tratado en cuestión, que será de aplicación preferente.
El momento en que un tratado internacional válidamente celebrado forma parte del ordenamiento
interno es cuando el mismo es publicado oficialmente a través del «Boletín Oficial del Estado» y solo
produce eficacia interna en ese momento. Entonces el tratado se convierte en fuente del ordenamiento
interno y en una norma jurídica interna de obligado cumplimiento: todos los órganos del Estado vienen
obligados a su cumplimiento y el juez ha de aplicarlos cuando afecten a un caso.
Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional.
La Constitución dice también que los tratados poseen fuerza pasiva frente a la ley, esto es, que no
pueden ser modificados sin más por ésta, sino que han de serlo por los procedimientos acordes con el
derecho internacional, incluyendo aquellos expresamente previstos en el propio tratado. Y uno de estos
procedimientos, la denuncia, en tanto que decisión unilateral de un Estado de desvincularse de las obli-
gaciones de un tratado, ha de seguir en España, desde el punto de vista interno, el mismo procedimiento
previsto para su aprobación.
Los tratados gozan de primacía sobre las fuentes del derecho interno en caso de conflicto, pero no
integran el bloque de la constitucionalidad (parámetro de constitucionalidad del resto de las normas del
ordenamiento jurídico): una ley contraria a un tratado no es nula, sino solo que el tratado prevalece
sobre ella; no afecta a la constitucionalidad de la misma, se trata únicamente de un problema de selec-
ción del derecho aplicable al caso concreto.

3.2. Clases de tratados

3.2.1. Tratados clásicos o tradicionales (Artículo 94.1 CE)
Tienen la función de recepción o incorporación al ordenamiento interno de derecho no exclusiva-
mente estatal, esto es, de una norma que ha sido pactada por el Estado español con otro u otros Estados
soberanos o con alguna organización internacional. Esta función de recepción es inexcusable hoy, por-
que el derecho internacional descansa en la premisa de la soberanía de los Estados que forman parte
del orden internacional. Pueden ser:
— Tratados de carácter ordinario (Artículo 94.2 CE). Son aquellos que, por versar sobre materias
no específicamente señaladas por la Constitución como de especial importancia, pueden ser
celebrados por el Gobierno sin más trámite que la inmediata información al Congreso y al Se-
nado de su conclusión.
— Tratados de especial importancia (Artículo 94.1 CE). Son los tratados de carácter político (ex-
presión no muy precisa), los de carácter militar, los que afecten a la integridad territorial del
Estado o a los derechos y deberes fundamentales, los que impliquen obligaciones financieras
para la Hacienda Pública y los que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan
medidas legislativas para su ejecución.

TEMA 02 9
EL REGLAMENTO UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1)

Estos cinco supuestos (sobre todo el primero) hacen que la mayor parte de los posibles trata-
dos se engloben dentro de este apartado. En estos casos se requiere para su celebración la pre-
via autorización de las Cortes Generales.

3.2.2. Tratados excepcionales o de integración supranacional (Artículo 93 CE)

Son aquellos tratados por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejer-
cicio de competencias derivadas de la Constitución. Tienen, por tanto, una función de habilitación con-
sistente en transferir a una instancia supranacional la competencia para producir derecho, lo que im-
plica cesión de soberanía.
La autorización para su celebración ha de hacerse mediante ley orgánica, es decir, por aprobación
por mayoría absoluta en el Congreso y mayoría simple en el Senado.
Este artículo ha dado cobertura a España para integrarse en organizaciones supranacionales. En con-
creto, ha facilitado jurídicamente el progresivo proceso de integración europea. De hecho, este artículo
se aprobó en 1978 pensando en la integración de España en lo que entonces eran las Comunidades Eu-
ropeas.
Mediante estos tratados se relativiza el concepto de soberanía estatal, pues cuando se habla de inte-
gración supranacional se hace referencia a una situación que va más allá de la mera cooperación. No
sólo el Estado contrae obligaciones vinculantes (caso de los tratados internacionales en sentido clásico)
o se somete al control de organismos supranacionales respecto del cumplimiento de sus obligaciones
(caso de la Convención Europea de Derechos Humanos), sino que cede o transfiere poderes a organiza-
ciones que se convierten en titulares de competencias que antes pertenecían exclusivamente al Estado.
El poder de éste, por tanto, se vacía paulatinamente. El ejemplo de la Unión Europea y su progresiva
construcción es paradigma de este proceso.

3.2.3. El control de constitucionalidad de los tratados

La relación tratados-Constitución está presidida por el principio de jerarquía, pues los tratados in-
ternacionales están subordinados a la Constitución en cuanto expresión de la soberanía nacional. Pero
los tratados internacionales son las únicas normas con fuerza de ley que, a día de hoy, admiten tanto un
control previo o preventivo como un control posterior de constitucionalidad.
— Control preventivo: es susceptible de llevarse a cabo cuando el texto del tratado está autentifi-
cado, pero no ratificado, es decir, cuando aún no se ha prestado el consentimiento por parte
del Estado. Es un mecanismo de consulta previsto cuando se presume que la conclusión de un
tratado requiere una previa revisión de la Constitución. En efecto, puede ocurrir que un tratado
que se vaya a firmar contenga estipulaciones contrarias a la Constitución. En este caso, su ce-
lebración exige la previa revisión constitucional, y corresponde al Tribunal Constitucional de-
clarar si existe o no esa contradicción, que podrá ser demandada por el Gobierno o por cual-
quiera de las cámaras.
— Control a posteriori: un tratado, válidamente celebrado y que forma parte del ordenamiento
jurídico interno, puede ser controlado por el Tribunal Constitucional bien como consecuencia
de un recurso de inconstitucionalidad presentado en la forma prevista por los sujetos legitima-
dos para ello, o bien como consecuencia del planteamiento de una cuestión de inconstituciona-
lidad por un órgano judicial. No obstante, la declaración de inconstitucionalidad implicaría una
perturbación para la política exterior y las relaciones internacionales del Estado, pues debería
abrirse un procedimiento diplomático de modificación o renuncia del tratado por parte del go-
bierno español.

4. EL REGLAMENTO
El Reglamento es toda disposición jurídica de carácter general dictada por la Administración Pública
en virtud de su competencia propia, con valor subordinado a la ley.

10 TEMA 02
UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1) EL REGLAMENTO

4.1. La potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria es el poder en virtud del cual la Administración dicta reglamentos. Es
quizá su potestad más intensa, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De este
modo, la Administración no es sólo un sujeto de derecho sometido como los demás a un ordenamiento
que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordena-
miento, y aún el de los demás. Las razones que justifican la potestad reglamentaria son:
— La composición política y no técnica de las cámaras legislativas, que determina que éstas no
sean idóneas para la confección de los reglamentos.
— La gran movilidad de las normas administrativas, que exige que éstas no tengan el rango formal
que la ley comporta, lo que facilita su derogación y sustitución por otras.
— La amplia esfera discrecional del poder ejecutivo, que determina la conveniencia de que la pro-
pia Administración se limite dictando reglamentos.
— La oportunidad de atribuir determinadas materias al poder ejecutivo para que las regule, su-
puesto que el legislador no puede preverlo todo.
El artículo 97 de la Constitución determina que es el Gobierno quien ejerce la potestad reglamentaria,
de acuerdo con la Constitución y las leyes. Esto no quiere decir que no la tengan también las comisiones
delegadas, los ministros y otras autoridades y órganos inferiores dentro de la Administración del Estado.
Asimismo, la tienen los entes territoriales distintos del Estado y con personalidad jurídica propia, como
las comunidades autónomas, las provincias y los municipios. También los entes no territoriales o insti-
tucionales en el ámbito de sus competencias (organismos autónomos, universidades, etc.).

4.2. Naturaleza del reglamento

Los reglamentos son fuentes del derecho para la Administración, pero proceden de ella misma. Esto
determina que ofrezcan una doble vertiente:
— Por su procedencia son, para cierto sector doctrinal, actos administrativos sometidos al prin-
cipio de legalidad y susceptibles, en su caso, de ser fiscalizados por la jurisdicción contencioso-
administrativa.
— Por su contenido son normas de derecho objetivo, por lo que vienen a integrarse en el bloque
de la legalidad que se impone a la propia Administración en su actuación concreta.
El artículo 106.1 de la Constitución dispone que los tribunales controlan la potestad reglamentaria,
la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
El Reglamento tiene en común con la ley el ser una norma escrita, pero difiere en todo lo demás. De
esa nota común pocos caracteres genéricos pueden derivarse. Lo propio del reglamento, lo que le separa
definitivamente de la ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la
ley, obra de la Administración. Como todos los productos administrativos, el reglamento es una norma
necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libre-
mente justiciable por el juez. Su sumisión a la ley es absoluta, en un doble sentidos:
— No se produce más que en los ámbitos que la ley le deja.
— No puede suplir a la ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o
regular un cierto contenido.
Sobre esta base se articula lo que el artículo 9.3 de la Constitución llama, para garantizarla, la jerar-
quía normativa. Por su parte, el artículo 6 de la LOPJ dispone que los jueces y los tribunales no aplicarán
los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerar-
quía normativa.

4.3. Clases de reglamento

4.3.1. Clasificación desde el punto de vista de sus relaciones con la ley
— Reglamentos ejecutivos. Se dictan para desarrollar preceptos de una ley anterior. Tal desa-
rrollo puede ser parcial o total. De acuerdo con el derecho positivo, los reglamentos ejecutivos
han de dictarse previo informe del Consejo de Estado.

TEMA 02 11
EL REGLAMENTO UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1)

— Reglamentos independientes. Se dictan como consecuencia de esa originaria potestad regla-

mentaria de la Administración. A esta categoría pertenecen, de una parte, los reglamentos de
organización administrativa (por ser la organización de sus propios servicios una competencia
básica administrativa) y, de otra, los reglamentos que la Administración dicte para regular el
ejercicio de poderes que le estén conferidos discrecionalmente.

4.3.2. Clasificación por su contenido y relación con los ciudadanos

— Reglamentos internos o de organización. Carecen de proyección hacia el exterior (hacia los
ciudadanos).
— Reglamentos externos o de relación. Disciplinan directamente sobre las relaciones entre la
Administración y los particulares.

4.3.3. Clasificación desde el punto de vista de su jerarquía

La distinción más importante de los reglamentos es la que versa sobre su orden jerárquico, aten-
diendo al mayor o menor rango en la escala normativa.
Ha de distinguirse aquí entre forma y el contenido. Lo que acuerda el Consejo de Ministros tiene nor-
malmente la forma de un real decreto, así como lo que acuerda el Parlamento tiene la forma de una ley
y lo que acuerdan los ministros tiene la forma de una orden ministerial. Ahora bien, el contenido puede
ser o no normativo: ante un real decreto del Consejo de Ministros no puede decirse sin más si se trata o
no de un reglamento, puesto que lo que dispone el Consejo de Ministros tiene habitualmente forma de
real decreto. Será necesario que su contenido tenga carácter normativo, que tenga, por tanto, carácter
netamente reglamentario (puede tratarse, por ejemplo, de un nombramiento).

4.3.4. Clasificación por su procedencia

— Reglamentos estatales: emanan de la Administración del Estado.
— Reglamentos autonómicos: emanan de las comunidades autónomas.
— Reglamentos de entidades locales.
— Reglamentos de la Administración institucional.

4.3.5. Clasificación por sus destinatarios

— Reglamentos generales. Son aquellos que van dirigidos a todos los ciudadanos y han de ser
cumplidos por los nacionales y por todos los sujetos que actúen en un Estado (reglamentos
sanitarios). No precisan características singulares de tales sujetos.
— Reglamentos especiales. Son dirigidos a quienes estén en una singular relación con la Adminis-
tración, a los que están en las denominadas relaciones especiales de sujeción (reglamentos so-
bre régimen funcionarial).

4.4. Límites de la potestad reglamentaria

4.4.1. Límites formales
Al emitirse un reglamento han de adoptarse las vías procedimentales previstas para ello. La Admi-
nistración no puede dictar reglamentos sin más: está obligada a crear las disposiciones a través de cier-
tas formalidades y con arreglo a determinados cauces. Y, además, está obligada a publicarlos para su
conocimiento general.
El incumplimiento de los límites formales de la potestad reglamentaria (por ejemplo, la omisión del
dictamen del Consejo de Estado cuando se trata de reglamentos ejecutivos de leyes) lleva aparejada la
nulidad del reglamento correspondiente. Lo mismo sucede con la omisión del informe de las secretarías
generales técnicas de que procedan los reglamentos.
El procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general pretende la adecuación
del reglamento a la ley y evitar que los reglamentos sean origen de normas que lleven a políticas con-

12 TEMA 02
UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1) OTRAS FUENTES

tradictorias. En este sentido la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Adminis-
traciones Públicas, regula en su Título VI la iniciativa legislativa y la potestad para dictar reglamentos y
otras disposiciones, con el siguiente contenido:
— Artículo 127. Iniciativa legislativa y potestad para dictar normas con rango de ley.
— Artículo 128. Potestad reglamentaria.
— Artículo 129. Principios de buena regulación.
— Artículo 130. Evaluación normativa y adaptación de la normativa vigente a los principios de
buena regulación.
— Artículo 131. Publicidad de las normas.
— Artículo 132. Planificación normativa.
— Artículo 133. Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas
con rango de ley y reglamentos.

4.4.2. Límites materiales

Otros límites son de carácter material y están vinculados al principio de legalidad. La Administración
no puede disponer de las materias reservadas a las leyes sin autorización expresa de las Cortes. Los
reglamentos que vayan contra el principio de legalidad y de la reserva de la ley son nulos de pleno de-
recho.
También la jerarquía normativa es un límite y la consecuencia de ella: la Administración no puede
tampoco dictar disposiciones contrarias a las leyes. La primacía de rango de la ley se impone a todos los
reglamentos y la infracción de tal principio supone también su nulidad. También dentro del ámbito pro-
piamente administrativo debe respetarse la jerarquía suplementaria. Los reglamentos de rango inferior
que infrinjan lo dispuesto en un reglamento de rango superior son igualmente nulos.

5. OTRAS FUENTES
5.1. Los principios generales del derecho
Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras de la or-
ganización jurídica de una nación, es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas legales o consue-
tudinarias existentes en una comunidad, los enunciados generales a los que se subordina un conjunto
de soluciones particulares.
Los principios generales del derecho se identifican con los principios del derecho natural y actúan
como principios informadores del derecho positivo, normalmente escrito. También la Constitución re-
coge todos los que se entienden por principios generales del derecho en otros sistemas, como la regula-
ción de derechos fundamentales y libertades públicas del Título I o los principios de irretroactividad, de
igualdad, de mérito y de capacidad para el acceso a la función pública, de responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas, etc.

5.2. La jurisprudencia
La jurisprudencia se refiere a las tendencias u orientaciones establecidas en los fallos judiciales: se
dice que hay jurisprudencia cuando existe una serie de sentencias judiciales concordantes o una senten-
cia judicial única de las que es posible extraer una norma de carácter general que oriente e influya la
decisión de casos futuros.
Los jueces y tribunales se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos sentados por los ór-
ganos judiciales superiores por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos. Además, la
observancia del precedente judicial es una conducta jurídicamente exigible en virtud del principio cons-
titucional de igualdad que prohíbe que dos o más supuestos de hecho sustancialmente iguales sean re-
sueltos de forma injustificadamente dispar. El Código Civil menciona a la jurisprudencia para, aún sin
reconocerla directamente el valor de fuente del derecho, establecer que complementará el ordena-
miento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y

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OTRAS FUENTES UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (C1)

aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Dicho precepto hay que entenderlo
ahora en el contexto de la Constitución, que ofrece la realidad de una justicia constitucional por encima
del propio Tribunal Supremo.
Existen además otras dos fuentes de doctrina jurisprudencial que son fruto de la integración europea:
de una parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos y, de otro lado, las decisiones
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

5.3. La doctrina
La doctrina es el conjunto de las opiniones emitidas por los expertos en una ciencia jurídica determi-
nada. Comprende todos aquellos estudios o trabajos académicos y de investigación que se realizan si-
guiendo un método y que pueden aportar datos susceptibles de ser argumentos racionales a una disci-
plina jurídica. Solamente tendrá carácter de fuente formal del derecho cuando la legislación la señala
como tal; por ejemplo, en el contenido de una exposición de motivos de una norma legal o reglamentaria.

5.4. Los precedentes administrativos

Un precedente es una actuación anterior semejante a la que se presenta después, de manera que la
solución adoptada previamente puede trasladarse al caso posterior. Pero para que pueda apreciarse la
existencia de un precedente no basta con la mera alegación de su existencia. La idea misma de prece-
dente exige acreditación de la existencia de una decisión anterior sobre cuestión igual o similar adop-
tada por el mismo órgano; de lo contrario, la alegación de la existencia de precedente sería una fórmula
vacía.
En derecho administrativo el precedente tiene valor referencial en cuanto a la existencia de una ac-
tuación administrativa previa que en iguales circunstancias tendría que conducir a la misma conclusión.
No obstante, la legislación vigente permite dictar actos que se separen del criterio seguido en actuacio-
nes precedentes con la exigencia de que han de motivarse con sucinta referencia de hechos y fundamen-
tos de derecho (artículo 35 de la LPACAP).

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