Buenos Aires, viernes 23 de febrero de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
354 • AÑO LVI • ED 276
D i a r i o
La Sociedad Anónima Simplificada (S.A.S.).
Visión crítica (muy) de un tipo “disruptivo”(*)
Sumario: I. Introducción. – II. Latinoamérica y la
República Argentina en los tiempos en que ve la luz
la S.A.S. – III. La S.A.S. Caracterización. – IV. Visión
muy crítica de un “oxímoron” jurídico. – V. Conclu-
siones.
I lo destaqué recientemente en otro trabajo(3), venimos de
Introducción
Going nowhere fast
(“Yendo rápido a ningún lugar”),
canción principal de la película Calles de fuego(**)
Hace ya casi cuatro décadas (circa 1979) Jaime Ana-
ya, en su célebre Prólogo a una obra del recordado Julio
César Otaegui, destacaba –y lo hacía con particular re-
ferencia a los institutos de la inoponibilidad de la perso-
nalidad societaria, de la excesiva onerosidad sobreviniente
y de la lesión enorme, por ese entonces novedosos– que
nuestros juristas, en lugar de acercarse a estos y aplicarlos
con prudencia, los abordaban con enorme apasionamien-
to(1), como hacían siempre con las novedades.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos
publicados en El Derecho: El régimen de emprendedores y la nueva So-
ciedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), por Francisco Junyent Bas y
Luis Facundo Ferrero, 272-647; La renovación societaria en una ley para
emprendedores. La génesis de la S.A.S. (Sociedad por Acciones Simpli-
ficada), por Osvaldo J. Marzorati, ED, 272-734; Orden público, patolo-
gías societarias (abusos corporativos, daño al Estado, etc.) y defensa del
interés nacional, por Ernesto Eduardo Martorell, ED, 272-901; Socieda-
des Anónimas Simplificadas. Ventajas y desventajas del nuevo tipo social,
por Jorge Daniel Grispo y Patricio Melloni, ED, 274-713; ¿Es posible el
ejercicio del derecho de voto acumulativo en aquellas sociedades con di-
rectorio unipersonal?, por Jorge Daniel Grispo y Mariano Navarro Lynch,
ED, 274-779; Sociedad por acciones simplificada: agilidad y simplifica-
ción, por Jorge Antonio Di Nicco, ED, diario n° 14.310 del 16-11-17.
Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Tomo la voz “disruptivo” del estimado Osvaldo Norte Sabino,
que reiteradamente la utiliza en su disertación sobre La autonomía de
la voluntad en la S.A.S. El rol del Registro Público de Comercio, pro-
nunciada en el marco de las I Jornadas Nacionales sobre Sociedades
por Acciones Simplificadas (S.A.S.), en homenaje a Guillermo Ragazzi,
llevadas a cabo el 15 de noviembre de 2017, en la Ciudad de Buenos
Aires (Sociedad Científica Argentina), organizadas por la Universidad
Austral. Todo, según apuntes del autor.
(**) Como se recordará, se trata del célebre filme de Walter Hill del
año 1984 –hoy una película de culto–, con Diane Lane, Willem Dafoe
y Michael Paré.
(1) Anaya, Jaime L., “Prólogo” a la obra del querido Julio César
Otaegui: Transformación y fusión de sociedades, Buenos Aires, Ábaco,
1979, pág. 9, y el análisis que efectúo de ello en Martorell, Ernesto
E., Tratado de las sociedades comerciales y de los grupos económicos,
1ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, t. I, pág. 141.
CONTENIDO
DOCTRINA
La Sociedad Anónima Simplificada (S.A.S.). Visión crítica (muy) de un tipo “disruptivo”, por Ernesto Eduardo Martorell................................................................................... 1
CUENTA Nº 13.547
JURISPRUDENCIA
Federal
Privatizaciones: Programa de Propiedad Participada: bonos; percepción; acción; prescripción; inicio; plazo aplicable; precedente de la Corte Suprema; doctrina; alcances;
indemnización; cálculo (CNCiv. y Com. Fed., sala II, octubre 25-2017)................................................................................................................................................... 5
CASA OPINIONES Y DOCUMENTOS
ARG
C Vida y Familia en América Latina. Importante reporte del Observatorio Internacional de Políticas Públicas y Familia, por www.observatoriointernacional.com............................. 8
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Ernesto Eduardo Martorell
En lo personal, quisiera saber qué opina hoy el querido
maestro con lo que está ocurriendo en torno a la S.A.S., ya
que, así como en su momento Clausewitz(2) efectuó su
“profesión de fe prusiana”, están convirtiendo su campaña
de panegíricos y promoción de esta figura en una “profe-
sión de fe liberal” digna de mejores destinos.
Tal postura no deja de conmoverme, puesto que, como
más de una década en que imperó el razonamiento y las
teorías binarias, y en la cual –como decía Michael No-
vak– todo aquel que pensaba distinto, como le ocurriera
al suscripto, era visto como un enemigo merecedor “del
desprecio y la descalificación”.
Esa equivocada y autoritaria manera de pensar vino
acompañada de “intelectuales orgánicos”, no habiendo si-
do nuestra comunidad jurídica ajena a ello, llegando algu-
nos al extremo –en el ámbito de lo empresario– de justifi-
car que las sociedades off shore solo fueran investigadas y
repudiadas si suponían que detrás de estas se escudaban
“pillos” extranjeros o ajenos a la ideología profesada por
ellos, pero no si eran utilizadas por altos funcionarios o
personajes afines. Y que también toleraron mansamente –y
estoy dando solo un par de ejemplos– que el Registro Pú-
blico de Comercio dejase de ser “público” y no informara
sobre las sociedades que debía fiscalizar (ni a los jueces),
protegiendo así a hombres públicos bandidos agazapados
detrás de ellas, generándose situaciones absolutamente in-
defendibles por lo reprochables(4).
(2) Me refiero al genial estratega prusiano –general Carl Philipp von
Clausewitz– tan citado por el expresidente argentino más polémico del
siglo XX, cuyo De la Guerra ha sido considerado el libro de cabecera
favorito por los líderes políticos y religiosos más destacadas de los
siglos XIX y XX.
(3) Martorell, Ernesto E., La SAS: Los riesgos de los que no se ha-
bla, en www.abogados.com, del jueves 14-12-17.
(4) Cabe recordar aquí una célebre y recordada Jornada sobre la
actuación de la Inspección General de Justicia –y fundamentalmente
sobre el Registro Público de Comercio– llevada a cabo en la Facultad
de Derecho de la UBA en 2015, a la que no pude asistir por razones
profesionales, en la cual los Dres. Lisandro Allende, Rafael Mariano
Manóvil y otros juristas destacaron con firmeza la verdadera enormi-
dad jurídica que significaba que el supuesto “Registro Público” hubiese
dejado de ser tal, frente a lo cual el entonces inspector –que se encon-
traba de incógnito entre los asistentes– intentó justificar tal situación
hablando del deber de reserva empresaria, hasta que un miembro del
público –mi esposa, María Elisa Kabas de Martorell– le respondió que
la supuesta “reserva” sobre ciertas off-shore y otras compañías por
todos conocidas tenía nombre y apellido, y se vinculaba con el manto
de silencio que se tendía sobre determinadas situaciones conocidas por
todos y luego devenidas en escándalo público y en causas penales,
pudiendo verse la reproducción del debate y de la polémica en la na-
rración del Dr. Hugo Alconada Mon para el diario La Nación, quien,
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
Análisis doctrinarios,
comentarios y apostillas
Curiosamente, muchos de los que hoy ponderan “con
bombos y platillos” el advenimiento de este “tipo”(?) so-
cietario tan “peculiar”, y caen en esa “profesión de fe li-
beral” a la que acabo de aludir, nada dijeron cuando el
andamiaje jurídico de la República no solo iba perdiendo
toda semejanza con el del mundo occidental, cristiano y
fundamentalmente democrático, sino que guardaron im-
piadoso silencio sobre lo que estaba ocurriendo en el país.
II
Latinoamérica y la República Argentina
en los tiempos en que ve la luz la S.A.S.
Si efectivamente, como sostenía Ortega y Gasset, “el
hombre es uno y su circunstancia”, corresponde hacer un
marco de referencia en torno al mundo en el que aparecen
las hoy celebérrimas S.A.S.
En lo que hace al espectro latinoamericano, después de
décadas de un “progresismo” que de tal tiene solo el nom-
bre, y como sostuve al prologar la excelente obra de Ni-
colás García Pineda, por más que los comandantes de
guerrillas devenidos “a palos” en supuestos estadistas o en
líderes de revoluciones bolivarianas pretendan lo contra-
rio, allí donde la sociedad anónima moderna se desarrolla,
crece o se expande, la Nación y sus gentes mejoran. Y, por
el contrario, en aquellos países en que un líder mesiánico
expropia todo “para el pueblo”(?) e involucra a este último
en “epopeyas”, “utopías” y delirios ideológicos, pasan los
años y las décadas y termina faltando hasta lo esencial(5).
Así las cosas, y de estar al panorama que exhiben hoy
las naciones de mayor predicamento en Latinoamérica,
tanto el Brasil de Temer como el Perú de Kuczynski, o el
Chile de Piñera, y más recientemente el Ecuador de Lenín
Moreno son la muestra clara de un continente que, tras
sufrir durante décadas el flagelo del populismo, pretende
cambiar el rumbo hacia la seriedad económica, el progre-
so y la transparencia, terminando con “las reelecciones”
continuas de sus presidentes, por más “operativos clamor”
que estos organicen entre sus incondicionales para intentar
su vuelta.
Sin embargo, y pese a esa atmósfera renovadora que
acabo de mencionar, sigue latente una serie de situaciones
y de corrientes de pensamiento que habrán de tener direc-
sin informar que se hallaba allí, detalló la situación en una nota puntual
sobre todo lo ocurrido.
(5) Martorell, Ernesto E., “Prólogo” a Los administradores de la
sociedad anónima: Deberes y responsabilidad civil, Tegucigalpa, OIM,
2017, pág. 12 y sigs.
 2 Buenos Aires, viernes 23 de febrero de 2018
ta repercusión sobre la respuesta jurídica que debe brin-
dárseles a determinadas situaciones, y todavía despiertan
adhesión ciertas posturas o “ideas-fuerza” que deberemos
controvertir, si pretendemos que opere un cambio estruc-
tural en nuestro país y en su derecho.
Para comenzar, es de toda evidencia que en la Repúbli-
ca Argentina, como en la mayor parte de las naciones en
que se ha venido enseñoreando el “populismo”, existe hoy
un preocupante, por no decir gravísimo, cuadro de impuni-
dad en materia de delincuencia, en general, y económica,
en particular, sobre todo cuando esta se encuentra vincula-
da a los poderes de turno o depreda al Estado.
Según aquellos que han estudiado seriamente la situa-
ción y la interpretan sin ningún sesgo ideológico, cabe
concluir en que ello no es sino una más de las graves con-
secuencias de aplicar en la materia los equivocados crite-
rios del “garantismo” o “abolicionismo” que algunos auto-
res han extrapolado de la Justicia Penal, los que tuvieran
enorme difusión en nuestro país hasta fecha reciente.
Esta postura, siempre bien vista por la gauche interna-
cional y local, ha generado como resultado un crecimiento
exponencial en nuestra comunidad tanto de la criminali-
dad como del salvajismo exhibido por esta.
El cuadro anterior, amén de representar un despropósito
jurídico, revela una voluntad comunitaria suicida en un
momento en que la delincuencia la tiene jaqueada por me-
dio del narcotráfico, del terrorismo y del lavado de dinero.
¿En qué sustentan su posición quienes critican el ga-
rantismo?
Pues sostienen que, en lo que hace a la República Argen-
tina, todos los desmanes, saqueos, escraches y trasgresio-
nes a la ley sucedidos en los últimos años han contado con
la inestimable ayuda de los “garantistas” o “abolicionistas”.
Y destacan que, como parte de una escalada crecien-
te, quienes comenzaran afirmando que “no hay que ‘cri-
minalizar’ la protesta” (2002 en adelante), lo cual jamás
aceptarían que se sostuviera en la República Bolivariana
de Venezuela o en Cuba, y que ha sido desde entonces uti-
lizado por los violentos como escudo para tolerar pasiva-
mente golpizas, insultos, agravios y tomas de comisarías,
fueron llevando su razonamiento desde el “no hay que cri-
minalizar la queja” hasta el “no hay que criminalizar el
delito”(?)(6).
A su vez, difundiéndose como credo la teoría de que la
delincuencia es hija de la iniquidad del sistema capitalista,
terminó por extraerse como conclusión forzada que, pre-
cisamente a raíz de ello, los delincuentes no son sino las
víctimas de la desigualdad.
A partir de esta postura: ¿qué derecho moral tendría-
mos entonces de castigarlos?(7).
Y, potenciando esta manera de pensar hasta el absurdo,
siguen diciendo los críticos, se ha llegado a sostener que
toda represión no es sino una forma de acción “derechis-
ta”, que las cárceles no tienen ningún sentido ni sirven
para arreglar absolutamente nada y que la policía termina
siendo un factor de violencia.
A tenor de dicha visión “garantista” o “protectoria”,
la sociedad, en lugar de defenderse, debería luchar por la
inclusión y la educación –con lo que todos coincidimos–,
puesto que, al reducirse la miseria, según dicen, las cosas
mejorarían.
Ahora bien, como suelo afirmar siempre, sería una “me-
joría” para los que queden, si es que alguien logra subsistir.
Pero como ningún Estado puede ni debe renunciar a la
represión legítima, y esto bien lo saben tanto las dictadu-
ras de izquierda como de derecha que aplican la medicina
del castigo de manera impiadosa a los pueblos a los que
someten –obviamente con el argumento de “conducirlos
a la liberación” o a “la revolución socialista” o “bolivaria-
na”–, es de toda evidencia que, si lo que se pretende es que
el Estado no desaparezca y que sobreviva la convivencia
comunitaria, debemos formular un severo replanteo crítico
a esta forma de pensar.
En mi opinión, y siguiendo en esto a Diana Cohen
Agrest y, fundamentalmente a Roberto Gargarella,
“corresponde decir –contra cierto sentido común de la
época– que la miseria no libera a nadie de su responsa-
bilidad criminal, ni la injusticia social convierte en justa
atrocidad alguna”(8).
(6) Fernández Díaz, Jorge, La Nación, domingo 15-12-13, pág. 39.
(7) Fernández Díaz, Jorge, La Nación, domingo 6-4-14, pág. 31.
(8) Gargarella, Roberto, La construcción colectiva de una tragedia,
La Nación, “Opinión”, viernes 10-11-17, pág. 41.
Y, cuando reflexionamos aún más sobre esta cuestión,
terminamos llegando a la conclusión de que, si es equi-
vocado traer a colación estas posturas “garantistas” para
liberar estafadores de poca monta y punguistas, cuanto
más inicuo será aplicarlas a quienes estafan al prójimo
o al Estado por medio de sociedades, escudándose en
­estatutos concebidos al efecto, balances adulterados y ti-
pologías societarias que les permiten limitar su responsa-
bilidad.
Por otra parte, existe también en algunos sectores de la
población un alto grado de tolerancia frente a la corrup-
ción, que la justifica social y moralmente, afirmando que
el mal proviene del capital y de la reproducción de las
desigualdades asociadas a este.
Desde esta corriente de pensamiento, todos los que no
poseen capital son víctimas, y los actos corruptos –cuando
se constatan, por ejemplo, en funcionarios públicos o en
sindicalistas, por dar solo un ejemplo– serían gestos de
rebeldía y reparación violenta, pero reparación al fin(9).
A raíz de ello, cuando se descubre a tales personajes
“con las manos en la masa” o acopiando centenares de
miles o millones de dólares (o revoleándolos), se pasa de
inmediato a intentar exculparlos sosteniendo que se los
persigue porque promueven “¡la justicia social!”, y que
es el gran capital quien digita a una “justicia selectiva”, la
que castiga a quienes “roban mais façen” distribuyendo
siempre algo al pueblo.
Es de toda evidencia, por ello, la necesidad no solo de
castigar a todos estos sujetos protegidos injustamente por
el discurso “garantista” o “ideológico”, sino además, y
fundamentalmente, de interrumpir su discurso y someterlo
a la crítica, por ser este la expresión de un sistema que,
puesto en marcha hace bastante más de medio siglo, des-
trozó al país –entonces la 6ª (sexta) nación del orbe– y nos
dejó este de hoy, desigual, pobre y atrasado.
Ahora bien, si el marco de las ideas que aún hoy impe-
ran en Latinoamérica y en la Argentina es este, deberemos
ser particularmente puntillosos no solo en la postura que
adoptar en lo sucesivo por nuestra justicia, sino también, y
fundamentalmente, en la selección de los institutos jurídi-
cos que de aquí en más se desarrollen.
Es que si, como veremos luego, en aras de una hipoté-
tica “libertad de las formas”, “agilidad informática” y de
la “modernidad”(?), adoptamos figuras que –so capa de
servirle a los entrepreneurs y coadyuvar a un hipotético
despegue económico– les brindan un arma para estafar
a los inescrupulosos, un eventual fracaso futuro de per-
geños como las S.A.S. no será adjudicado a esta triste y
paupérrima figura jurídica, sino que le será imputado por
el populismo y las izquierdas al sistema occidental de
vida, a la empresa, a la sociedad moderna, y al modelo
de desarrollo que todos deseamos para la Argentina del
futuro.
¡Cuidado!
III
La S.A.S. Caracterización
Quizás, haciéndose eco de un fenómeno mundial con-
sistente en la tendencia a la simplificación y flexibiliza-
ción de las estructuras asociativas, Latinoamérica fue reci-
biendo a la Sociedad por Acciones Simplificada –de aquí
en más S.A.S.–, como lo hiciera Colombia en el año 2008,
y México y Chile a través de la ley 20.190, en lo que Re-
yes Villamizar –una especie de “vate” de la figura– de-
nominara el “efecto Delaware”(10).
Más allá de que hasta un autor y abogado de empre-
sas del predicamento de Marzorati se haya referido a la
S.A.S. como “un híbrido nuevo”(?), cuya naturaleza jurí-
dica será discutida, ya que esta sociedad es por acciones
pero la ley que la crea llama indistintamente “socios” a
los accionistas, como en las sociedades de capital; que en
caso de lagunas remiten a la normativa de la S.R.L., y que
esta última es una sociedad de personas –no de capital– en
la que aquel se divide en “cuotas” que carecen de corpo-
reidad, corresponde determinar cuáles son las característi-
cas liminares del nuevo “tipo” societario(11).
(9) Novaro, Marcos, La corrupción…, La Nación, del jueves 18-1-
18, sección “Opinión”, pág. 20.
(10) Reyes Villamizar, Francisco, Análisis económico del derecho
societario, 2ª ed., Bogotá, Legis, 2013, pág. 112.
(11) Marzorati, Osvaldo J., La sociedad anónima simplificada. ¿Se-
rá una realidad?, LL, 2016-F-990.
Veamos:
1. Puede constituirse por instrumento público o priva-
do, mientras que las S.A. solo pueden serlo por el primero.
2. Sus integrantes –que, como dije, la ley llama “so-
cios”– limitan su responsabilidad a la integración de las
acciones que suscriban o adquieran.
3. Pueden poseer un objeto social plural, y las activida-
des que lo integren no tienen por qué guardar conexión o
relación entre sí, bastando con que se las describa en for-
ma clara y precisa.
4. Si bien su acto constitutivo y reformas deben ins-
cribirse en el Registro Público, la autoridad de control
carecerá de facultades de fiscalización durante la cons-
titución, funcionamiento, disolución y liquidación de la
S.A.S.
5. Los registros públicos de todo el país estarán –cuanto
menos hipotéticamente– obligados a aprobar “modelos ti-
po” de instrumentos constitutivos; velar por que la inscrip-
ción del ente en estos se concrete dentro de las 24 horas e
implementar una normativa que viabilice los procedimien-
tos digitales a los que alude el legislador.
6. El capital social mínimo podrá ser equivalente a dos
veces el salario mínimo, vital y móvil, y se hallará dividi-
do en partes alícuotas: las referidas “acciones”.
7. Los integrantes de la S.A.S. (socios), que podrán ser
uno o más, responderán solidaria e ilimitadamente frente a
terceros, pero solo hasta la integración de los aportes.
8. Los aumentos del capital que no superen el 50 %
existente y registrado no habrán de requerir publicidad ni
inscripción de la resolución adoptada por la reunión de
socios que los dispuso, pese a lo cual estas deberán re-
mitirse al Registro por medios digitales para asegurar su
inalterabilidad.
9. Cuando se disponga realizar aumentos de capital, es-
tos podrán llevarse a cabo con prima de emisión o sin ella.
10. Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisio-
nes pueden mantenerse en tal condición por el plazo de 24
meses.
11. El instrumento constitutivo podrá prever la transfe-
rencia de todas las acciones o de alguna de sus clases por
un término no superior a los 10 años desde su emisión; es-
te, sin embargo, podrá ser prorrogado, a su vez, por perío-
dos adicionales que no excedan los 10 años, siempre que
así lo decidan titulares de la totalidad del capital social,
debiendo inscribirse dichas restricciones en el Libro de
Registro de Acciones del ente.
12. La sociedad y todos sus órganos sociales funciona-
rán de acuerdo a lo establecido en la ley de S.A.S., en el
instrumento constitutivo y, supletoriamente, en las disposi-
ciones previstas para la S.R.L. en la ley 19.550.
13. No existe previsión legal alguna en cuanto a la de-
nominación del órgano de administración de la S.A.S.; el
legislador exige únicamente que uno de sus integrantes
tenga domicilio en la República Argentina.
14. Se incorpora la figura del “administrador de hecho”,
con las mismas responsabilidades que los “de jure”, exten-
diéndose inclusive a los actos en los que no hubiesen in-
tervenido cuando su participación en la actividad gestoría
fuese habitual.
15. Se establece la innecesariedad de convocatoria, tan-
to para las reuniones del órgano de administración como
para el de gobierno, siempre y cuando todos los integran-
tes se encuentren presentes y las decisiones sean adopta-
das por la mayoría establecida en el instrumento constitu-
tivo, en el órgano de administración y por unanimidad en
el de gobierno.
16. La S.A.S. no podrá estar comprendida en los su-
puestos previstos por los incs. 1º, 3º, 4º y 5º del art. 299 de
la ley 19.550, o estar controlada por otra sociedad encua-
drada en dicha norma(12).
IV
Visión muy crítica de un “oxímoron” jurídico
Así, puesto que eres tibio, y no frío
ni caliente, te vomitaré de mi boca
Apocalipsis 3.6. Sagrada Biblia.
Como el lector no ignora, luego de décadas y décadas
de mantener prácticamente inalterada la ley 19.550, que
(12) En la especie, y en cuanto a la enumeración efectuada, puede
verse: Vergara, Nicolás D., Las sociedades por acciones simplificadas
en la Argentina, LL, del viernes 12-1-18, pág. 2 y sigs.

data del año 1972 y que solo recibió retoques en 1983
mediante la ley 22.903, solo se atinó a efectuarle un ma-
quillaje muy deficiente el 1-8-15, al entrar en vigencia en
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Al no ser este el lugar para explayarme sobre las even-
tuales “bondades” o los yerros de la mentada inmiscusión,
lo cierto es que lo que se juzgó más trascendente en dicha
oportunidad fue el reconocimiento de la unipersonalidad
para la constitución societaria, creándose un “tipo” jurídi-
co nuevo –la Sociedad Anónima Unipersonal o S.A.U.–,
probablemente un pergeño de una noche de Halloween, al
que solo cabe calificar de “mamarracho” que nadie utili-
za(13), por tratarse –en palabras de Vítolo– de una “estruc-
tura inviable”(14).
Nadie ignora el asfixiante ambiente en que se desa­
rrolló la vida societaria en la Argentina en la última dé-
cada y media y menos el suscripto; precisamente refi-
riéndome a ello comencé este trabajo, y soy consciente
también de los inexplicables ríos de tinta laudatorios que
se han vertido en el año 2017 y en lo que va del 2018
en torno a las bondades de la rapidez, sencillez y digi-
talización de los trámites constitutivos de las sociedades
mercantiles.
Empero, y sin minimizar ninguno de dichos beneficios
–a los que no podemos elevar al nivel de “panacea”–, lo
cierto es que constituyendo todavía toda sociedad, mal que
les pese a quienes ahora parecen detestar a la ley 19.550,
“un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”
(arg. art. 2º, LGS) –¿o es que por repulsa a la Ley Ge-
neral de Sociedades le negarán a la S.A.S. dicha condi-
ción?– debió ser algo imperativo en la mente de quien ha
concebido este “híbrido” (según la denominan sus propios
enamorados) concebir una normativa que proteja el tráfico
mercantil. O, lo que es lo mismo, a los acreedores de la
persona jurídica de que se trate y a sus socios minoritarios,
intentando prevenir conductas fraudulentas que perjudi-
quen a terceros.
Nada de eso, repito, nada, se encuentra en la dispo-
sitiva de la S.A.S., que nacida en una “ley ómnibus”,
según Molina Sandoval(15), no es sino la muestra “de
una técnica legislativa inadecuada”, para utilizar palabras
­textuales del autor cordobés, lo que lleva a pensar en otra
“ley ómnibus” –la 24.441–, la que entronizó en 1995 la
nueva regulación del fideicomiso, llena de defectos, omi-
siones y contradicciones contra las que tanto batallara(16),
y que en su momento todos alabaron(17). Y que hasta que
la ley 26.994 subsanara en parte su pésima redacción (el
1-8-205) inundó los tribunales del país con miles y miles
de pleitos y una cantidad muchísimo mayor de damnifi-
cados.
¿A qué voy con esto?
Pues a que, como lo recuerda siempre Silvio Liso-
prawski, “si algo empieza bien puede que termine mal,
pero si algo empieza mal seguro terminará mal”. Y con
este verdadero potpourri de errores groseros, se le está
(13) Baste con pensar que, a la fecha de su recepción, se le fijó
un capital entonces cercano a los USD 10.000; que debía ser sus-
cripto e integrado en su totalidad; que requería indefectiblemente
de seis personas humanas, tres para conformar el directorio y tres
más –ne­cesariamente abogados o contadores públicos– para integrar
el ­órgano colegiado de fiscalización, para preguntarse quién pensó
que con tales gabelas se iba a favorecer a la pequeña y mediana
industria. Cabe preguntarse también quién redactó esto: ¿quizás un
podólogo?
(14) Vítolo, Daniel R., Aspectos de la reglamentación de la SAS por
las autoridades de contralor, LL, del martes 22-8-17, pág. 1.
(15) Molina Sandoval, Carlos A., Sociedad por acciones simplifica-
da (SAS), LL, del viernes 21-4-17, pág. 1 y sigs.
(16) Véase Martorell, Ernesto E., El fideicomiso: Breve estudio
crítico de la utilización de esta figura en la Argentina de hoy, LL, del
lunes 19-2-08, pág. 1 y sigs.; Disparen sobre el fideicomiso: ”Perple-
jidades” comerciales y penales, escrito con Mariano Cúneo Libarona
(h.), LL, del miércoles 31-10-07, pág. 1 y sigs., y Los llamados “fideico-
misos públicos”: réquiem para una figura vergonzante, ED, 223-790.
Y también los artículos concebidos junto con Silvio Víctor Lisoprawski:
El fideicomiso en garantía sobre flujo de fondos, peajes, facturación.
Impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis
económica, LL, 27-4-09, pág. 1 y sigs.; El fideicomiso financiero –a
la argentina– ante el “chubasco” nacional e internacional (validez del
famoso cuento del rey desnudo), LL, 232-865 y Crisis de fideicomisos
emblemáticos. Nuevos alcances de la responsabilidad del fiduciario,
LL, 1-6-09, pág. 1.
(17) Vid. Carregal, Mario, LL, 2000-E-948, en donde afirmaba que
había que dejar en paz “lo que funciona bien”(!) e insistía en ello en:
Le malade imaginaire, LL, 2009-F-959 y sigs., mientras los juzgados se
abarrotaban de causas de complejísima e incierta resolución, motivada
por una normativa harto deficiente que jamás debió ser sancionada en
la forma en que se lo hizo.
Buenos Aires, viernes 23 de febrero de 2018
brindando a una comunidad, que no se caracteriza, pre-
cisamente, por el respeto por lo jurídico y por la plena
vigencia de los valores éticos y morales, un instrumento
que le permitirá no honrar sus compromisos fiscales, pa-
trimoniales, laborales, conyugales y sucesorios sin sufrir
severas consecuencias.
Empero, empecemos por el principio.
Para comenzar, y en lo que hace a su constitución, se
prevé la creación de un nuevo tipo societario desburocrati-
zando los procedimientos y costos de transacción. Y para
ello, amén de contarse con una normativa sencilla, se pri-
vilegia las actuaciones de los registros públicos a los que
se llena de exigencias para que viabilicen con celeridad la
aplicación de la ley 27.349, a la que complementa la reso-
lución general 6 de la Inspección General de Justicia que
la reglamenta.
Sin embargo, y como ocurre siempre que se legisla
de modo precario y apresurado, nadie previó el hecho de
que no pocas exigencias van a resultar de cumplimiento
dificultoso o prácticamente imposible –no es lo mismo el
Registro Público de Añatuya que el de la Capital Federal,
ni en medios ni en posibilidades(18)– y también “se olvi-
dó”(?) que los registros públicos de comercio son materia
no delegada a la Nación, pues los requerimientos emana-
dos de una ley nacional carecen de fuerza obligatoria por-
que las provincias tienen la potestad de dictar sus propias
normas(19).
Para continuar, y sin que ello implique en modo algu-
no minimizar sus ventajas, sería una verdadera afrenta a
la cultura jurídica nacional el elevar el menor tiempo de
constitución y la posibilidad de recurrir a medios electró-
nicos o digitales para constituir una S.A.S. a la jerarquía
de “nota tipificante”. Y, por favor, el que piense de esa
manera, que abjure de su condición de jurista.
En efecto, desde mi perspectiva de autor, pero también
de abogado que litiga, no puedo tener por caracterizante
de un nuevo tipo societario solo aquello que lo singulari-
za –la S.A.U. es algo bien “singularizado” y se ha vuelto
un paria de nuestra enciclopedia jurídica–, sino que de-
bo hacerlo, fundamentalmente, con aquello que, diferen-
ciándolo de los otros “tipos” históricamente reconocidos,
convierte al nuevo modelo tipológico en un instrumento
comunitario útil que permite al empresario desarrollarse,
sin que para que ello ocurra se creen intersticios por los
cuales indefectiblemente habrá de filtrarse la corrupción
y el fraude.
Desde la perspectiva del diseño de “tipo” S.A.S., y por
ello es que me resisto a creer que alguien reivindique a es-
ta altura la paternidad de este pergeño, es allí donde quien
lo concibiera ha incurrido en los mayores dislates.
Así por ejemplo:
Primero: Según los dictum de uno de los expositores en
las I Jornadas Nacionales sobre S.A.S. ya citadas, que lue-
go repetiría en un artículo de doctrina concebido al efecto,
“la nota verdaderamente caracterizante del régimen de las
S.A.S. está dado por el amplio margen que la autonomía
de la voluntad de los socios tiene en su instrumentación”
(sic)(20).
Ahora bien, pareciera que cuando algunos autores men-
cionan tal característica, y obviamente no me refiero al
que acabo de citar, piensan en una especie de “vale tudo”,
el tan particular arte marcial brasileño, en el cual los ad-
versarios pueden meterse los dedos en los ojos y patearse
la cabeza sin recibir sanción, precisamente porque “todo
vale”.
De ser así, la analogía en cuestión, además de ser feroz,
está equivocada, ya que olvidan que en materia de autono-
mía de la voluntad –y mal que les pese a quienes quieren
“encapsular” a la S.A.S. en una normativa autónoma (la de
la ley 27.349), considerándola inmune e indemne a toda
otra norma o principio del derecho– aquel es un ámbito en
el cual indefectiblemente rige el Código Civil y Comercial
de la Nación. Y en este, en palabras de Chamatrópulos,
(18) ¿Y si por falta absoluta o significativa de medios, por inter-
pretar de distinto modo la ley, o por poseer una visión totalmente di-
vergente con la supuesta “filosofía” (?) que la inspirara, se resisten a
implementarla o lo hacen de modo diferente?
(19) Vergara, Nicolás D., Las sociedades por acciones simplifica-
das en la Argentina, LL, del viernes 12-1-18, pág. 3 y sigs.
(20) Pérez Hualde, Fernando, La autonomía de la voluntad como no-
ta tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificada, LL, del viernes
3-11-17, págs. 1 y 2.
3
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se establecen severas cortapisas contra toda forma de abu-
so, sea de quien fuere(21).
Tal situación en modo alguno pasó desapercibida para
Van Thienen, quien afirma que “lo más grave es que el
Código Civil y Comercial le pone un límite muy preciso a
la vieja fórmula de autonomía de la voluntad del art. 1197
del Código Civil de Vélez”, y agrega que “la actual fórmu-
la de autonomía negocial es menos amplia que la anterior,
puesto que el art. 958 del Código refundido la admite,
pero con limitaciones. Veamos: ‘Las partes son libres de
celebrar el contrato y determinar su contenido (dentro de
los límites de la ley)’”(22).
Y acto seguido se pregunta: “… ¿a qué ley se refiere el
nuevo Código al regular la autonomía de la voluntad cuan-
do hablamos de la S.A.S.?”(23).
Tengo para mí, como suele decir una destacada cama-
rista comercial, que nadie puede ignorar que a “las taras
y/o fobias y/o lacras” –para utilizar términos de labora-
lista– que exhiban en lo futuro las S.A.S. o, mejor dicho,
los entrepreneurs que las manipulen ilícitamente, habrá de
serle aplicable toda la normativa protectoria del orden pú-
blico, la buena fe y de los derechos de los socios y de los
terceros, según teorías desarrolladas por nuestros autores y
nuestra jurisprudencia durante el último medio siglo, con
la piedra basal del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación a la cabeza.
Entonces, si lo que se pretendió con las S.A.S. fue crear
un régimen de “tabiques” y “compartimientos estancos”
como los del Titanic para ampararse en ellos y actuar ad
gustum aunque se viole la ley, ello podría llegar a tener un
fin tan poco exitoso como el del tristemente célebre tran-
satlántico(24).
Segundo: Con respecto a la normativa llamada a dirimir
determinadas cuestiones, y me refiero a algo tan funda-
mental para la vida corporativa como lo son la organiza-
ción interna de sus órganos sociales y la responsabilidad
de los administradores, el texto legal dispone que ello se
deberá regular por las normas de las sociedades de respon-
sabilidad limitada.
(21) Chamatrópulos, Alejandro, en un diálogo con el autor, miérco-
les 24-1-18.
(22) Según Osvaldo Norte Sabino –y aludo nuevamente a su diser-
tación sobre La autonomía de la voluntad en la SAS. El rol del Regis-
tro Público de Comercio– pronunciada en el marco de las I Jornadas
Nacionales sobre Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.), en
homenaje a Guillermo Ragazzi, llevadas a cabo el miércoles 15-11-17,
en la Ciudad de Buenos Aires (Sociedad Científica Argentina), organi-
zadas por la Universidad Austral, el límite de lo posible en materia de
S.A.S. va estar dado por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres, en un todo con lo dispuesto por el art. 958 del cód. civil y
comercial de la Nación.
(23) Van Thienen, Pablo A., Sociedad por Acciones Simplificada y
supletoriedad de la Ley General de Sociedades, LL, lunes 17-8-17, pág.
2, y también en Orden público societario: … ¿estás ahí? (Con especial
referencia a las nulidades absolutas, normas imperativas y derechos
inderogables de los socios), Paper, Instituto CEDEFLaw Nº 20, http://
cedeflaw.org/pdfs/20112720630-31.pdf, referido por el autor en la
nota del diario La Ley que se acaba de mencionar.
(24) Es sabido que teorías como la de la inoponibilidad societaria
(art. 144, cód. civil y comercial de la Nación), o la de la responsabili-
dad civil en general, o la de redefinición y expansión de los conceptos
de culpa y dolo en particular, han tomado, a partir del 1-8-15, un
impulso hasta ahora inusual, que no podrá ser bloqueado en su apli-
cación –en cuanto elevados a la jerarquía de Principios Generales del
Derecho– por la modesta Ley de S.A.S. (27.349).
 4 Buenos Aires, viernes 23 de febrero de 2018
Coincido aquí, como suelo hacerlo en no pocas opor-
tunidades, con mi profundo amigo Ricardo Nissen, más
allá de las posturas ideológicas totalmente divergentes que
siempre hemos mantenido ambos, en que eso “constituye
un verdadero dislate”(25). Y ello, no solo por “la diferente
naturaleza de ambos tipos societarios y las notorias dife-
rencias que existen entre unas y otras”(26), sino, además,
porque como lo destacara hace casi 30 (treinta) años en
mi obra sobre S.R.L.(27), y más recientemente tanto en mi
Tratado… de sociedades(28) como al prologar el excelente
Tratado de Sociedades de Responsabilidad Limitada de
Emilio Moro(29), se trata de un “tipo” social que en la
Argentina fracasó.
¿Por qué remitirnos a algo que hace décadas que no
funciona?
¿Por qué –como solía decir el querido Guillermo
Borda con cita de la mejor doctrina francesa– “poner vi-
no viejo en odres nuevos”?
Tercero: Entre los cambios que aporta el nuevo tipo
societario, se encuentra el hecho de que la S.A.S. “no
estará sujeta a la fiscalización de la Inspección General
de Justicia…” en la CABA, ni –eventualmente– por los
Registros locales en las provincias, “limitándose el orga-
nismo de contralor societario al ejercicio de las funcio-
nes registrales a los efectos de inscribirla en el Registro
Público”(30).
En los hechos, y hablando “en cristiano”, de lo que se
trata es de abstraer a la S.A.S. del control de legalidad
por parte de la autoridad de control, probablemente, como
reacción desmedida y equivocada contra lo ocurrido en
la llamada “Gestión Nissen” en la IGJ (2003-2005) que,
como se recordará, fue acusada por algunos de desbordes,
creando ahora –como contrapartida– una situación de gra-
ve riesgo comunitario.
Ello no va a funcionar, y paso a explicarme:
El 17-8-95, al entrar en vigencia la ley 24.522 (¡flaco
favor le hicieron al Libertador al promulgarla justo en su
día!), se estableció que, reunido el régimen de mayorías
exigido por el legislador para aprobar las propuestas con-
cursales, el juez interviniente no podía hacer otra cosa que
homologarlas.
Según se dijo en su momento, ello fue una reacción
contra lo ocurrido en el leading case “SASETRU”, en el
cual, pese a haber obtenido la concursada los votos pa-
ra la aprobación del acuerdo, el magistrado interviniente
(Richards) no lo homologó, por considerar improbable su
cumplimiento, lo que produjo la quiebra en cadena de cer-
ca de cuarenta empresas.
En su oportunidad (1995), opiniones tan calificadas
como la de Roberto García Martínez se alzaron en
contra, sosteniendo que ello era una afrenta a la justicia,
y que se reducía al juez a lo que él denominó “un cuenta
porotos”(31).
Dicha negación a la autoridad pública –en el caso traído
a colación, a los jueces– del “control de legalidad” fue
objeto de repudio inmediato por la comunidad jurídica y,
como se sabe, los magistrados –aun en casos en que se
había cumplido con la formalidad de la obtención de las
mayorías establecidas por la ley– se negaron a homologar,
por ejemplo, y con justa razón, los acuerdos “abusivos” o
inmorales.
(25) Nissen, Ricardo A., La infracapitalización societaria, la pre-
vención de daños y las Sociedades por Acciones Simplificadas, LL, del
martes 10-10-17, pág. 3.
(26) Ibídem, pág. 2.
(27) Martorell, Ernesto E., Sociedades de Responsabilidad Limita-
da, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma,1991, “Una especie de Prólogo”,
pág. IX y sigs.
(28) Martorell, Ernesto E., Tratado de las Sociedades Comercia-
les y de los grupos económicos, 1ª ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2013, t. III, pág. 167. Martorell, Ernesto E., Sociedades de Responsa-
bilidad Limitada, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma, “Prólogo”.
(29) Martorell, Ernesto E., “Prólogo” al Tratado de Sociedades
de Responsabilidad Limitada, de Emilio Moro, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, t. I.
(30) Duprat, Diego A. - Hadad, Lisandro A., Sociedades por accio-
nes simplificadas, LL, del lunes 28-8-17, pág. 1.
(31) García Martínez, Roberto, Las relaciones laborales y la Cons-
titución Nacional en la nueva Ley de Concursos (24.522), al Séptimo
Congreso Internacional de Política Social, Laboral y Previsional, orga-
nizado por la FAES, y su ponencia: Efectos del concurso preventivo
sobre el contrato de trabajo, Buenos Aires, 1995, pág. 260 y sigs., y
también en La vigencia de la nueva ley concursal y la situación de los
juicios en trámite, ED, 25-10-95, pág. 1 y sigs.; Martorell, Ernesto E.,
Concurso y quiebra de la empresa. Ley 24.522: Problemática laboral,
1ª ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, “Prólogo del autor”, pág. 16 y
sigs.
En la especie, y vuelvo a las I Jornadas Nacionales so-
bre Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.) en ho-
menaje a Guillermo Ragazzi que tantas veces he citado
aquí, al cerrar el acto el propio homenajeado –me refiero
al querido Guillermo– sostuvo: “La SAS carece de control
de legalidad”.
Y luego se preguntó: “¿Ello es bueno?”(32).
Y me adelanto a decir que no.
Supongamos que alguien pretendiera registrar el esta-
tuto de una S.A.S. de objeto ilícito, como, por ejemplo,
si fuese claro que se trata de una compañía de “escorts”
que encubre el ejercicio de la prostitución de alto vuelo, o
una compañía aplicada a la actividad “de mesa de dinero”
disfrazada(33), obviamente al margen de la ley 21.526 (de
Entidades Financieras).
¿En qué situación quedará el oficial registral que haga
“la vista gorda” y la registre?
¿No estará incurso en el delito de incumplimiento de
deberes de funcionario público?
¿Y si se pretendiera inscribir un estatuto con plazo in-
determinado de duración, o fuera notoria una grosera va-
luación “en más” de aportes no dinerarios (exempli gratia:
un departamento de un ambiente en Barracas a un millón
de dólares)? ¿Podría el registrador no reaccionar y quedar
impune?
Por otra parte, al establecer el art. 38 de la ley 27.349
que la documentación correspondiente deberá presentarse
al Registro Público de Comercio, el que deberá proceder
a su inscripción luego del cumplimiento de las normas
legales y reglamentarias de aplicación –lo que nos lleva
a la ley 22.315 no derogada por la ley 27.349 ni por la
26.994(34)–, no parece posible que si el funcionario regis-
tral se limita en el caso a ser el simple “cuenta porotos”,
acremente criticado por García Martínez hace más de
dos décadas, la vaya a pasar muy bien. Por el contrario, es
probable que termine procesado.
Cuarto: En cuanto a la naturaleza jurídica de este “oxí-
moron” jurídico, suponiendo que la tenga, Pérez Hual-
de sostuvo que a la S.A.S. se la planeó para compatibili-
zar a dos clases de socios, el “inversor” y el aportante de
su trabajo personal, a la manera de una versión moderna
de “la sociedad de capital e industria”(35), luego reiteró
el concepto en un trabajo concebido al efecto, en el cual
afirmó que “en definitiva, estamos ante una sociedad de
capital e industria, a la usanza del siglo XXI”(36), para
culminar diciendo: “Finalmente, es dable esperar que la
justicia laboral no menoscabe el esfuerzo realizado por el
legislador, como ocurriera con las sociedades de capital
e industria. Que ello no se produzca dependerá en gran
medida de la pluma del operador jurídico que redacte su
estructura”(37).
Sin que ello implique demérito alguno de la opinión
del calificado colega que acabo de transcribir, me veo en
la obligación de traer a colación que ya hace casi treinta
años escribí un artículo que denominé Para la justicia
laboral no existe la sociedad de capital e industria(38),
en el cual destaqué que, sin defecto del interés doctri-
nario despertado en España(39) y en Italia(40) por el tema,
lo cierto es que al hallarse el socio que aporta su propia
(32) Ragazzi, Guillermo, cierre de las I Jornadas Nacionales sobre
Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.), llevadas a cabo en su
homenaje el miércoles 15-11-17, en la Ciudad de Buenos Aires (So-
ciedad Científica Argentina), organizadas por la Universidad Austral,
siempre según apuntes del autor.
(33) Martorell, Ernesto E., La SAS: Los riesgos de los que no se
habla, en www.abogados.com, jueves 14-12-17.
(34) Recordemos que el art. 8º de la primera dispone el control de
legalidad por parte de la IGJ, tanto del contrato constitutivo como de
sus reformas, aumentos de capital y de la disolución y liquidación de
las sociedades por acciones.
(35) Pérez Hualde, Fernando, en las I Jornadas Nacionales sobre
Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.), en Homenaje a Gui-
llermo Ragazzi, llevadas a cabo el miércoles 15-11-17, en la Ciudad
de Buenos Aires (Sociedad Científica Argentina), organizadas por la
Universidad Austral. Todo según apuntes del autor.
(36) Pérez Hualde, Fernando, La autonomía de la voluntad como no-
ta tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificada, LL, del viernes
3-11-17, pág. 2.
(37) Ibídem, pág. 3.
(38) Martorell, Ernesto E., Para la justicia laboral no existe la
sociedad de capital e industria, LL, t. LXII, diciembre de 1990, pág.
1035.
(39) Vergez Sánchez, Mercedes, El socio industrial, Tecnos, 1972,
el que me fuera facilitado por el Dr. Jaime Luis Anaya, en los tiempos en
que estaba elaborando mi tesis doctoral.
(40) Romagnoli, Umberto, La prestazioni di lavoro nel contratto di
societa, Milano, A. Giuffré Editore, 1967.
actividad sujeto a la disciplina técnica del trabajo(41), lo
haga como prestación social accesoria o no(42), muy di-
fícilmente escape en nuestro país al encuadramiento de
“socio empleado”, en los términos del art. 27 de la ley
20.744(43).
Así las cosas, no se trata de desear que la Justicia del
Trabajo no menoscabe el esfuerzo de un mal legislador
mercantil, el cual, por cierto, bien poco se ha esforzado
por legislar bien(44), ya que siempre que se den en la es-
pecie los recaudos previstos en la LCT para encuadrar a
un sujeto como “socio-empleado” y este efectúe el recla-
mo, aquella no podrá hacer otra cosa que condenar a la
sociedad a indemnizarlo como a un dependiente común y
silvestre(45).
Es que, si lo que se deseaba era crear un instituto útil,
no se debió soslayar medio siglo de antecedentes en la ma-
teria, puesto que, desde la sanción de la vieja ley 16.593,
la doctrina y la jurisprudencia “trabalhista” ha sido prác-
ticamente unánime en la materia(46), motivada por el he-
cho de que –también en esta rama del derecho– la inter-
posición fraudulenta de sujetos colectivos y la creación
de figuras metalaborales para cometer fraude en perjuicio
de los que menos tienen, invocando que se lo hace “pa-
ra elevarlos de trabajador a empresario”, ha estado a la
orden del día entre las “engañifas” más habitualmente(47)
­empleadas por los “pillos” de turno.
Quinto: En la determinación de la estructura interna
de la sociedad, la ley permite a los constituyentes el más
­amplio juego, ya que estos gozarán de plena libertad para
determinarla, y para establecer la forma en que funciona-
rán sus órganos y cómo habrán de tomarse las decisiones,
indicando una estructura tripartita clásica: órgano de go-
bierno, de administración y de fiscalización.
Empero, el órgano de fiscalización será facultativo,
aunque el capital de la compañía exceda los límites del art.
299 de la ley 19.550 (¿una sociedad de $1.000.000.000 sin
sindicatura?).
El órgano de gobierno es la reunión de socios, como la
S.R.L., pero aquí se impone recordar que todos los meca-
nismos de deliberación y voto de las sociedades por cuotas
previstos por la LGS fueron siempre criticados por ser un
fiasco, y aun los autores de la ley 19.550, previendo proba-
blemente escándalos y fraudes, dispusieron en su art. 159
que cuando el capital de la S.R.L. alcanzara el importe
fijado por el art. 299, inc. 2º, los socios debían reunirse en
asamblea, la cual “se sujetará a las normas previstas para
la sociedad anónima, reemplazándose el medio de convo-
carlas por la citación notificada personalmente o por otro
medio fehaciente”.
¿Y aquí que pasó?
(41) Santoro Passarelli, Francesco, Nozioni di diritto del lavoro,
Napoli, 1970, pág. 86.
(42) Martorell, Ernesto E., Las prestaciones sociales accesorias y el
contrato de trabajo, LL, t. LVI, julio de 1987, pág. 161 y sigs.
(43) El art. 27 de la LCT dispone:
“(SOCIO EMPLEADO). Las personas que, integrando una sociedad
prestan a esta toda su actividad o parte principal de la misma en forma
personal y habitual, con sujeción a instrucciones o directivas que se le
impartan o pudieran impartírseles par el cumplimiento de tal actividad,
serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad
a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales
o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en
relación de dependencia.
Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las
prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando
ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades con-
signadas, se considerarán obligaciones de terceros con respecto a la
sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o convencionales
aplicables“.
(44) He destacado hace décadas los desaciertos de la normativa
referida a la relación societaria de los trabajadores en general y a la
sociedad de capital e industria en particular. Vid. Martorell, Ernesto
E., Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales, Buenos Aires,
Hammurabi, t. I, 1986, pág. 41 y sigs., especialmente el “Prólogo” de
Jaime Luis Anaya, y también en mi Tratado de las sociedades comercia-
les y de los grupos económicos, 1ª ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2013, t. III, pág. 153 y sigs.
(45) Véanse los Anais do I Congreso Brasileiro do Direito Social,
Río de Janeiro, 1943, t. II, pág. 375, citado por Mario L. Deveali en
Lineamientos de derecho del trabajo, Buenos Aires, TEA, 1948, pág.
314; y también en Situación jurídica de los trabajadores asociados en
sus tareas, DT, 1943-71.
(46) Martorell, Ernesto E., El instituto del socio empleado y sus
alcances actuales, TySS, 1983-338; Anaya, Jaime L., El socio-empleado,
LT, XVI-97.
(47) López, Justo, Algunas figuras sobre la simulación ilícita laboral,
LT, XVII-1075, y también Krotoschin, Ernesto, Legislación fraccionada
sobre fraude laboral, LT, XIII-1 a 8.

La técnica legislativa utilizada por la ley 27.349 es de-
plorable, ya que, por ejemplo, el art. 49, párr. 3º, mezcla
dentro de un mismo precepto aspectos relativos al órgano
de administración y al de gobierno.
A su vez, y siempre de acuerdo a la disposición citada
(o sea, al art. 49), los socios, como ya dije, podrán deter-
minar tanto la estructura orgánica de la sociedad como
las normas que regirán su funcionamiento, aplicando de
manera supletoria, con carácter previo a la normativa en
general de la ley 19.550, las específicas de la S.R.L., lo
cual, en materia del órgano de gobierno, no es para nada
beneficioso, porque las normas de la S.R.L. no prevén un
régimen de aplicación supletorio(48).
Y tampoco se “establecen criterios de aplicación suple-
torios de cada regulación”(49).
Finalmente, el órgano de administración carece de de-
nominación, pudiendo las partes nominarlo como les plaz-
ca, de donde podríamos tener una sociedad por acciones
simplificada con gerencia, como las S.R.L.: ¡una verdade-
ra contradictio in adjecto!
Sexto: Pero es en materia de “capital social” en donde
se perciben los mayores yerros y, consecuentemente, los
peores riesgos para todos.
Veamos:
Para comenzar, la S.A.S. podrá tener el objeto social
más amplio posible, pudiendo fabricar chupetines y au-
tomotores, lo que le da un espectro infinito en materia de
libertad de acción.
Para continuar, podrá tener un capital ínfimo –en la es-
pecie, el equivalente a dos veces el salario mínimo, vital
y móvil (¿por qué este rasero y no el valor de 2 “marca-
pasos” o de un bolso de palos de golf?)–, el que no podrá
ser cuestionado por la autoridad registral, aunque el objeto
social –tratándose de una S.A.S. aplicable a un astillero–
sea construir transatlánticos de ultramar.
Lo anterior no deja de ser una gravísima imprudencia,
en tanto en cuanto, en palabras de calificada doctrina, “el
debate del capital social mínimo, la relación con el objeto
social y la infracapitalización (o infrapatrimonialización)
no ha sido concluido”(50).
Por último, “los aportes podrán realizarse en bienes di-
nerarios o no dinerarios (…) al valor que unánimemente
pacten los socios en cada caso” (art. 42, ley 27.349).
Esto es, podrán aportar solo bienes –y no metálicos–
que ni siquiera deben ser susceptibles de ejecución forza-
da, como sí impone el art. 39 de la ley 19.550, y además
podrán hacerlo al valor que ellos, y no un tercero indepen-
diente y con expertise, les asignen, pese a que los que así
procedan limitarán “su responsabilidad a la integración
de las acciones que suscriban o adquieran” (art. 34, ley
27.349).
En resumen, si sumamos a una sociedad de capital ín-
fimo, que puede ser integrado por los socios solo en bie-
nes no dinerarios (ni siquiera susceptibles de ejecución
forzada), cuya valuación podrá ser efectuada por ellos
mismos sin sujeción a contralor de legalidad o fiscaliza-
ción alguna, un objeto múltiple, la falta de exigencia de
presentar estados contables a la autoridad –típico sistema
de rendición de cuentas en las sociedades de capital– y
la limitación de la responsabilidad de los socios: ¿qué
obtendremos?
Pues, a mi juicio, una bomba molotov, la cual –pese a
su potencialidad dañosa– podrá ser elaborada y manipu-
lada sin contralor del Estado (ni de los propios socios)
de ninguna especie, en una situación sin parangón en el
Régimen Societario Argentino, al menos, desde que el sus-
cripto recuerde.
¡Cosas veredes, Sancho, que non crederes!
V dia, La Nación, “Opinión”, viernes 10-11-17, pág. 41.
Conclusiones
1. Luego de más de una década de tolerancia contra los
abusos del “populismo” y el conculcamiento de libertades
económicas y jurídicas de suma significación, la comuni-
dad jurídica argentina debe enfrentar un proceso de reno-
vación normativa que coadyuve a la seriedad económica,
el progreso y la transparencia.
(48) Pérez Hualde, Fernando, La autonomía..., cit.
(49) Molina Sandoval, Carlos A., Sociedad por Acciones Simplifi-
cada…, cit., pág. 5 y sigs.
(50) Ibídem, pág. 7.
Buenos Aires, viernes 23 de febrero de 2018
2. Pese a que lo anterior parece ser algo generalizada-
mente admitido por nuestra población, todavía impera en
vastos sectores de esta la noción de “garantismo” y “abo-
licionismo”, juzgándose que el delito es fruto de la iniqui-
dad del sistema capitalista, lo que la lleva a mantener to-
lerancia social y moral con la corrupción de funcionarios,
exfuncionarios, sindicalistas y personajes vinculados al
poder público, a los que se ve como ejemplos de rebeldía
y reparación porque “roban mais façen”.
3. Si se parte, como el suscripto, de la idea de que “la
miseria no libera a nadie de su responsabilidad criminal, ni
la injusticia social convierte en justa atrocidad alguna”(51),
y de que, si pretendemos volver a ser un país poderoso,
justo y digno, debemos indefectiblemente interrumpir el
discurso que acabo de cuestionar y someterlo a la crítica,
también tenemos la obligación de bregar por una selec-
ción sumamente cautelosa de los institutos jurídicos que
de aquí en más se desarrollen.
Es que debemos tener presente que, si aquellos fraca-
san, dicho fracaso no le será imputado por la gauche ver-
nácula a estos, sino a la libertad, a las empresas y al estilo
occidental y democrático de vida al que la gran mayoría
aspira y que el populismo combate.
4. Desde esta perspectiva, como ya lo he dicho ha-
ce meses, “la forma en que aparece regulada la S.A.S.
espanta”(52) y, aunque desde una perspectiva ideológica to-
talmente diversa, coincido con mi amigo Ricardo Nissen
en calificarla de “verdadero esperpento”(53), rubricando
gran parte de las críticas que le efectuara con el ingenio
que suele caracterizarlo.
Según lo avizoro, y con el argumento de que “alguna
doctrina minoritaria aislada, pero con sólido predicamen-
to entre nosotros…” –o sea, Nissen y yo(54)– “continúa
insistiendo con la noción de Orden Público haciéndonos
creer que la ley 19.550 es un cuerpo legal sustentado en
normas de ese calibre”(55), el autor de la ley de S.A.S. ha
pretendido contar con un nuevo “tipo” societario al que
se quiere colocar por encima de todo control y de toda
norma, suponiendo que ello traerá inversiones y mejora
social(?).
En esa línea de discurso, se ha llegado a decir recien-
temente que el derecho es una “ciencia social tendiente a
reducir o eliminar costes de transacción”(56), mientras que
para el autor de esta nota, y para un significativo grupo de
hombres y mujeres de derecho, este sigue siendo –a tenor
de lo que nos enseñaran los maestros Llambías, Borda y
Aráuz Castex– una ciencia orientada a la creación de un
orden social justo. Y precisamente por eso pretendemos, y
creo que no nos equivocamos, que el orden público, la pre-
vención del fraude y la defensa del derecho de propiedad
del socio debe ser un valladar que no puede ser violentado
sin sufrir severas consecuencias legales, por desprenderse
de ello la necesidad de preservar valores comunitarios fun-
damentales.
5. A tenor de este rasero, se me hace inexplicable que a
esta altura de la evolución de la ciencia del derecho se ha-
ya concebido un nuevo instituto societario –con la pérdida
de oportunidades que ello significa– que carece de una
naturaleza jurídica definida; que confunde en normas mal
redactadas órganos concebidos para compañías de “tipos”
diametralmente diversos; que carece de los más elemen-
tales mecanismos de fiscalización, y al que se abstrae de
todo control de legalidad.
Por otra parte, la conjunción de capital ínfimo, limita-
ción de la responsabilidad de los socios a la integración
del aporte, y las posibilidades de optar por un objeto poli-
funcional, implica creer –a tenor de la moralidad argentina
media imperante en 2018– que se va a poder llevar un
(51) Gargarella, Roberto, La construcción colectiva de una trage-
(52) Martorell, Ernesto E., La SAS: Los riesgos de los que no se
habla, en www.abogados.com, del jueves 14-12-17.
(53) Así la califica expresamente en La infracapitalización societa-
ria, la prevención de daños y las Sociedades por Acciones Simplifica-
das, LL, del martes 10-10-17, pág. 3.
(54) Martorell, Ernesto E., Orden público, patologías…, cit., y
también en Ley de Sociedades, orden público y defensa de valores
comunitarios fundamentales, LL, 12-9-17, pág. 1 y sigs., y Las personas
jurídicas hoy: ¿será tan fácil utilizarlas para cometer fraude? ¿Seguirán
brindando impunidad a sus administradores, fiscalizadores y controlan-
tes infieles?, ED, 273-838.
(55) Van Thienen, Pablo A., Sociedad por Acciones Simplificada…,
cit., y también en Orden público societario… ¿estás ahí?..., cit.
(56) Van Thienen, Pablo A., Sociedad por Acciones Simplificada…,
cit.
5
FONDO EDITORIAL
María Elisa Petrelli
(coordinadora)
Manual de derecho
de familia
ISBN 978-987-3790-51-5
456 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
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“alien” a casa, tenerlo como mascota y dejarlo al cuidado
de los niños.
Solo nos queda esperar que el poder público se vea lla-
mado a la reflexión; que no se siga legislando en la forma
en que se lo ha hecho en este caso. Y que, de no ser así,
sea nuestra justicia la que fije en materia de S.A.S. los
límites que un legislador imperito no quiso, no pudo o no
supo establecer.
Como suelo decir siempre, ello no será para mal de
ninguno, sino para bien de todos.
VOCES: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - PERSONAS JU-
RÍDICAS - SOCIEDADES - SOCIEDADES COMER-
CIALES - SOCIEDAD ANÓNIMA - LEY - REGISTRO
PÚBLICO DE COMERCIO - INSPECCIÓN GENE-
RAL DE JUSTICIA - ECONOMÍA - COMERCIO E
INDUSTRIA - EMPRESAS - LAVADO DE ACTIVOS
- DELITO
JURISPRUDENCIA
Privatizaciones:
Programa de Propiedad Participada: bonos;
percepción; acción; prescripción; inicio;
plazo aplicable; precedente de la Corte Su-
prema; doctrina; alcances; indemnización;
­cálculo.
1 – Aunque el fallo de la Corte Suprema adoptado en el ca-
so “Domínguez, Susana y otros c. Telefónica de Argentina y
otros s/PPP” no lo dice expresamente, cabe interpretar que
la fecha de publicación del decreto 395/92 no puede ser con-
siderada para el inicio del cómputo de la prescripción de las
acciones para percibir los bonos de propiedad participada
respecto de la empresa telefónica, mas no respecto del Estado
Nacional, pues la causa de su obligación de indemnizar es
el dictado de ese inconstitucional decreto, al ser este el ele-
mento normativo que estorba el efectivo goce del derecho de
acceso a los bonos pretendidos.
2 – Dado que las concesionarias telefónicas son, a la postre,
las deudoras originales, conforme la ley 23.696, de la obli-
gación de emitir los bonos de propiedad participada, no hay
razón para dejar de emplear la fecha de entrada en vigencia
del decreto 395/92 con el fin de juzgar si la acción para per-
cibir dichos bonos, deducida contra el Estado Nacional, se
encuentra prescripta.
3 – Atento a que el crédito pretendido por los accionantes en-
cuadra en la ley 23.696, lo que configura así una relación
atípica que excede el marco laboral y societario, resulta apli-
cable el término decenal contemplado en el art. 4023 del cód.
civil, pues ante la ausencia de una disposición especial que
regule el caso procede remitirse a lo previsto en la norma
citada, que reviste carácter residual.
4 – El término decenal del art. 4023 del cód. civil resulta apli-
cable a las acciones deducidas con sustento en la ley 23.696,
pues ante la ausencia de una disposición especial procede
remitirse a lo previsto en la norma citada, que reviste ca-
rácter residual. Ello, sin que modifique tal temperamento lo
resuelto por la Corte en el caso “Domínguez”, ya que, por
 6 Buenos Aires, viernes 23 de febrero de 2018
un lado, en este lo objetado fue el modo del cómputo de la
prescripción, no el plazo aplicable, y, por otro, la aplicación
del inc. 3º del art. 4027 del mismo código, que establece el
plazo quinquenal de prescripción para todo aquello que debe
pagarse por años o plazos periódicos más cortos, resulta for-
zada, dado que no es asimilable a la naturaleza de los bonos
de propiedad participada; obligación cuyo nacimiento queda
supeditado, justamente, a la condición de obtener ganancias
en los respectivos ejercicios. Máxime cuando reducir el plazo
de prescripción de diez a cinco años va en sentido contrario
al objetivo que parece animar la decisión del citado prece-
dente, que es el de lograr una interpretación más favorable
para los trabajadores afectados en sus derechos por un regla-
mento sobre cuya inconstitucionalidad el Cimero Tribunal ya
se pronunció, ensanchando el margen temporal para poder
reclamar.
5 – Al haber sido removido el obstáculo legal que eximía ile-
gítimamente a la concesionaria telefónica accionada de la
emisión de los bonos de participación, es preciso condenarla
a una suma de dinero representativa del lucro que habrían
obtenido los demandantes si hubiesen contado con dichos tí-
tulos en tiempo propio.
6 – Las indemnizaciones reclamadas por empleados de la em-
presa telefónica accionada en concepto de “participación en
las ganancias” deben ser calculadas sobre el 2 % de las “ga-
nancias imponibles” de la empresa. Se entiende a aquellas
como la utilidad representada por el monto sujeto al cálculo
del impuesto a las ganancias que la sociedad debe tributar, y
que equivale, en términos generales, a la ganancia bruta, in-
cluidos todos los ingresos obtenidos durante el ejercicio (tan-
to eventuales como extraordinarios), menos todos los gastos
ordinarios y extraordinarios devengados durante dicho perío-
do. Esta conclusión se funda en que el bono de participación
se computa como gasto de la sociedad, lo que implica que
incidirá en el estado de resultados del ejercicio como pérdida
ordinaria proveniente de un pago que integra la retribución
del empleado beneficiario.
7 – En virtud del deber que tienen los tribunales inferiores de
conformar sus decisiones a los pronunciamientos del Alto Tri-
bunal en materia de temas federales, cabe atenerse al criterio
sentado por la Corte en el caso “Domínguez, Susana y otros
c. Telefónica de Argentina y otros s/PPP” y establecer que
el dies a quem de las acciones para percibir los bonos de
propiedad participada no puede ubicarse en el día en que fue
publicado el decreto 395/92 (del voto en disidencia del doctor
Guarinoni).
8 – Dado que el reclamo de autos –deducido por empleados de
la empresa telefónica accionada en concepto de “participa-
ción en las ganancias”– se refiere a créditos que se devengan
por años o por plazos periódicos, corresponde aplicar el art.
4027, inc. 3º, del cód. civil, el cual establece un plazo de
prescripción de cinco años (del voto en disidencia del doctor
Guarinoni). R.C.
59.725 – CNCiv. y Com. Fed., sala II, octubre 25-2017. – G., S. L. y
otros c. Telefónica de Argentina S.A. y otro s/Programas de Propie-
dad Participada.
En Buenos Aires, a los 25 días del mes de octubre de
2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala
II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del
epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado.
El doctor Ricardo Víctor Guarinoni dijo:
1. El pronunciamiento de fs. 547/554 admitió parcial-
mente la presente acción promovida contra Telefónica de
Argentina S.A., condenándola a abonar a los actores G.,
L., V., B., C. S. y F. las sumas a determinar en la etapa de
ejecución bajo pautas que fijó, como consecuencia de la
falta de entrega de los bonos de participación en las ga-
nancias. Por otra parte, hizo lugar a la excepción de pres-
cripción planteada por el Estado Nacional y en consecuen-
cia rechazó la demanda contra esa parte.
Para así decidir, el señor Juez admitió la excepción de
prescripción opuesta por el Estado Nacional por entender
que desde la entrada en vigencia del Decreto Nº 395/92,
es decir el 10.03.92, hasta la interposición de la demanda
(9.3.2007) había transcurrido el plazo de diez años previs-
to en el art. 4023 del Código Civil.
Con relación a la concesionaria, estimó que según el
fallo “Domínguez” del Alto Tribunal, se reconoció que
el hecho que crea el título de la obligación dineraria que
se reclama (bonos de participación en las ganancias) se
produce de manera periódica y en cada oportunidad que
se abonó el dividendo, según las ganancias que, eventual-
mente, resultaran de cada balance. Por ello, decidió que la
acción para percibir esos bonos, no se encuentra prescrip-
ta respecto de las ganancias repartidas en los ejercicios
societarios cerrados durante los diez años anteriores a la
interposición de la demanda (9.3.07).
Por ende, decidió que la demanda prospere con rela-
ción a las ganancias liquidadas y distribuidas a partir del
9.3.97, hasta el día de la sentencia o hasta la desvincula-
ción laboral y condenó a la empresa telefónica a pagar a
los actores las sumas que resulten de la liquidación a prac-
ticarse conforme a las pautas indicadas en el considerando
IV, con más los intereses allí fijados. Por último, fijó las
costas por su orden.
También, rechazó la demanda en cuanto a A., G., P. y V.
dado que dichos actores no fueron empleados de la empre-
sa estatal ni transferidos a la empresa privatizada.
2. Dicho pronunciamiento mereció la apelación de los
actores, quienes expresaron agravios a fs. 577/590, los que
fueron contestados por Telefónica de Argentina S.A. a fs.
592/607. También recurrió la empresa telefónica, la que
fundó sus quejas a fs. 570/574, las que merecieron res-
puesta de los accionantes a fs. 610/619. Asimismo apeló
el Estado Nacional, mas su recurso fue declarado desierto
por no haber hecho uso del derecho otorgado por el art.
259 del Código Procesal (ver fs. 620).
3. Los actores, en concreto, cuestionan: a) La deses-
timación de la excepción de prescripción respecto al Es-
tado Nacional. Señalan que el pedido de inconstituciona-
lidad del decreto 395/92 es imprescriptible y b) El plazo
decenal del art. 4023 del Código Civil no empieza a co-
rrer desde el decreto 395/92 sino desde que la deuda es
exigible, es decir, los actores tienen derecho a pedir los
bonos de los últimos diez años desde la promoción de
la demanda y hasta la sentencia definitiva de Alzada; c)
Cuestionan el rechazo de la demanda promovida por A.,
G., P. y V. y d) Solicitan que las costas sean impuestas a
las demandadas.
Las quejas de la empresa telefónica versan sobre: a)
La desestimación de la excepción de prescripción; b) La
desestimación de la defensa de falta de legitimación para
obrar; d) [sic] El Juez establece un porcentaje de partici-
pación en las ganancias por parte de los titulares de los
bonos de participación que es excesivo e infundado. Por
ello, estima que debe aplicarse un porcentaje de utilidad
de 0,25 de las ganancias netas; y e) Las costas.
4. Respecto al rechazo de las pretensiones presenta-
das por A., G., P. y V., corresponde señalar, que en el
caso concreto del programa de propiedad participada
de la empresa demandada, los sujetos legitimados para
recibir la transferencia de acciones fueron los emplea-
dos de ENTEL que el 8/11/90 pasaron a desempeñar-
se en Telefónica de Argentina S.A. Conforme surge del
informe pericial a fs. 371, en el detalle de la fecha de
ingreso en la empresa demandada consta que dichos ac-
tores ingresaron con posterioridad al 8/11/90, por lo cual
están excluidos del universo de trabajadores con dere-
cho a a­ cceder a los beneficios del programa de propie-
dad p­ articipada. Ello así pues lo decidido por la Corte
Suprema en el precedente “Gentini” (Fallos 331:1815)
no puede disociarse de la naturaleza publicista que ese
fallo atribuyó al sistema de los Programas de Propiedad
Participada y al derecho que, como consecuencia, se re-
conocía a los trabajadores en relación de dependencia
convocados a acceder al PPP. No debe soslayarse que el
art. 29 de la ley 23.696 –que, a su vez, remite al art. 230
de la ley de sociedades comerciales–, está inserto en el
capítulo destinado a la implementación del PPP y que
toda referencia al “personal” debe ser comprendida como
efectuada al personal convocado a participar en ese bene-
ficio novedoso, o bien que hubiera participado con pos-
terioridad según las bases del sistema. Por lo expuesto,
corresponde confirmar el rechazo de la demanda respecto
de A., G., P. y V.
5. Ahora sí me abocaré a la situación de G., L., V., B.,
C. S. y F. Para ello, comenzaré por analizar el agravio re-
ferido a la defensa de prescripción planteado tanto por los
accionantes con relación al Estado Nacional, como por la
empresa telefónica con relación a los actores.
En ese sentido, respecto a la prescripción del Estado
Nacional, corresponde señalar que el criterio expuesto por
la sentencia de primera instancia, concuerda con el razo-
namiento seguido por las tres Salas de esta Cámara en nu-
merosas ocasiones en las que hemos decidido que el punto
de partida para el cómputo del plazo de prescripción en las
acciones cuyo reclamo consistía en los daños y perjuicios
derivados de la falta de entrega y pago de los bonos de
participación en las ganancias de las empresas telefónicas
–previsto por el art. 29 de la ley 23.696–, en virtud del dic-
tado del decreto 395/92 que luego fue declarado inconsti-
tucional por el Alto Tribunal en la causa “Gentini”, debía
ser fijado para ambas demandadas el día de publicación
del decreto 395/92.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción al dictar sentencia en la causa “Domínguez Susana
Isabel y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. y otros s/
programa de propiedad participada”, del 10.12.13, revo-
có el fallo dictado por esta Sala por estimar que no se
había dado respuesta concreta a las alegaciones de los
reclamantes relativas a: que el hecho que creaba el título
de la obligación dineraria a favor de los demandantes y
el correlativo daño por su insatisfacción, se fue produ-
ciendo de manera periódica, en cada oportunidad en que
se abonó el dividendo (art. 231 de la Ley de Sociedades
Comerciales), según las ganancias que, eventualmente,
resultaran de cada balance y que, en las antedichas condi-
ciones, no podía ubicarse el “dies a quem” para todos los
períodos litigiosos en la oportunidad en que fue publicado
el decreto 395/92.
En virtud de lo expuesto, habida cuenta del deber que
tienen los tribunales inferiores de conformar sus decisio-
nes a los pronunciamientos del Alto Tribunal en mate-
ria de temas federales, cabe atenerse al criterio sentado
en el precedente “Domínguez” (conf. Fallos: 307:1096;
312:2007; entre otros).
En ese sentido, corresponde determinar el plazo de
prescripción de la acción deducida. Dado que el reclamo
de autos se refiere a créditos que se devengan por años
o por plazos periódicos, corresponde aplicar el art. 4027,
inc. 3º, del Código Civil, el cual establece un plazo de
prescripción de cinco años. En consecuencia, dado que la
demanda fue presentada el 9.3.2007, se declara prescripta
la acción por los créditos correspondientes a los montos
que se hubieran devengado a favor de los actores por los
períodos anteriores a marzo de 2002, siendo procedente
el reclamo por los cinco años anteriores a la promoción de
la demanda. En consecuencia, procede el reclamo contra
el Estado Nacional y se modifica el período de condena
respecto a la empresa telefónica, por los cinco años ante-
riores a la promoción de la demanda, debiéndose practicar,
en la etapa de ejecución de sentencia, una nueva liquida-
ción, según las pautas que más adelante se establecerán y
de acuerdo al grado de responsabilidad de cada una de las
demandas.
6. Examinado el asunto con relación a la prescripción,
corresponde recordar que la responsabilidad de las co-
demandadas ha sido tratada y resuelta por la sentencia
que pronunció la Corte Suprema de Justicia en la causa
G.1326. XXXIX “Gentini, Jorge Mario y Otros c/ Estado
Nacional-Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ Part. Ac-
cionariado Obrero” del 12 de agosto del 2008, precedente
en el que se decidió la responsabilidad de ambos code-
mandados respecto de los daños y perjuicios invocados
por los accionantes según consideraciones que motiva-
ron la descalificación constitucional del art. 4 del decreto
395/92; y en esa línea, decidió el Alto Tribunal que son
los jueces de la causa quienes deben discernir el carác-
ter y la medida de la responsabilidad de cada uno de los
sujetos demandados, y estableció las pautas a tener en
cuenta para la ponderación de tales circunstancias (conf.
considerando XI).
7. Esta Sala, al dictar sentencia en la causa 14.186/02
“Corvino”, del 30.10.08, adoptó el criterio establecido en
el precedente “Gentini” responsabilizando a ambas code-
mandadas pero en forma concurrente.
Creo oportuno aclarar que, con relación a la concu-
rrencia de ambas codemandadas que hago referencia en
el párrafo anterior, un nuevo análisis del asunto, motivado
por la incorporación de la Dra. Graciela Medina a esta
Sala y los meditados fundamentos por ella desarrollados
en el precedente “Mendoza Aníbal Omar y otros c/ Estado

Nacional -Ministerio de Economía- s/ proceso de conoci-
miento”, causa nº 9773/00, del 20.7.06, me convencieron
sobre la necesidad de replantear mi postura, ocasionan-
do mi adhesión a la solución allí propuesta por la colega
que subroga en este Tribunal (ver esta Sala, causa 6537/01
“Amor Norma Delia y otros c/ Estado Nacional Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social y otros s/ proceso de cono-
cimiento” del 23.12.2013).
8. En consecuencia, en lo que atañe al Estado Nacional,
las consideraciones expuestas en la causa “Mendoza” an-
tes citada, autorizan a responsabilizarlo por la frustración
de los beneficios que los demandantes habrían obtenido en
su oportunidad, de no existir el decreto 395/92 y de contar
con su reglamentación pertinente a su derecho. Se trata
de compensar sólo una demora –sufrida por los actores
al verse privados de percibir el monto de los bonos–, la
que sólo puede correr desde el comienzo del período de-
clarado procedente en este expediente. En consecuencia,
esta demora debe ser resarcida por una suma de dinero
que represente los intereses del capital de condena que se
determinará en la etapa de ejecución de sentencia y que
correrá desde marzo de 2002 hasta el momento en que
quede firme esta decisión.
9. En cambio la responsabilidad de la empresa tele­
fónica sólo deriva de la ley pues, una vez anulado el de-
creto citado, queda intacta la prestación a su cargo pre-
vista en el art. 29 de la ley 23.696. En consecuencia, se
condena a la prestataria al pago de una suma represen-
tativa del lucro que habrían obtenido los demandantes
si hubiesen contado con los bonos de participación en
tiempo propio.
Por lo tanto, durante la etapa de ejecución de senten-
cia, y de ser necesario ante discordancias entre las partes
con la intervención del perito contador designado en la
causa, deberá establecerse el monto que le corresponde
a cada actor, que surgirá: a) de establecer el coeficiente
de participación accionaria de cada accionante; b) se to-
mará el 2 % de las utilidades obtenidas por la empresa
telefónica en cada ejercicio involucrado en la liquidación,
antes de abonar impuestos (ver causa nº 4398/01 “Parota
César y otros c/ Estado Nacional” del 27.2.14, donde el
Tribunal en pleno estableció que la indemnización debe
ser calculada sobre dicho porcentaje y utilidades) y se
lo distribuirá entre los actores con arreglo al porcentaje
de participación accionaria que cada uno de ellos tuvo
en el P.P.P.; c) efectuar el cálculo pertinente desde marzo
del 2002 –es decir desde los cinco años anteriores a la
promoción de la demanda– y hasta el momento en que
quede firme esta decisión, en tanto los actores hubieran
conservado la relación de dependencia que habilita la li-
quidación del bono; y d) devengar intereses a la tasa que
cobra el BNA en sus operaciones de descuento a treinta
días computado desde la aprobación de cada uno de los
balances respectivos por parte de la Asamblea hasta el
efectivo pago (conf. esta Sala, causa nº 6537/01 “Amor”,
del 23/12/13).
10. Respecto a las costas, en atención al cambio de la
línea jurisprudencial debido a la doctrina sentada por la
Corte Suprema de Justicia en la causa “Domínguez Susa-
na Isabel y otros”, fallada el 10.12.2013, y a la disparidad
de criterio en cuanto a la prescripción que se suscita en es-
ta Sala, encuentro justificada la distribución de los gastos
causídicos de ambas instancias por su orden y en todas las
relaciones procesales.
11. Por lo expuesto, propongo: a) Modificar la conde-
na a la empresa telefónica; b) Revocar la decisión apelada
en cuanto hizo lugar a la excepción de prescripción plan-
teada por el Estado Nacional; c) Hacer lugar en forma
parcial a la demanda promovida condenando a Telefó-
nica de Argentina y al Estado Nacional, a pagar a los
actores G., L., V., B., C. S. y F. las sumas que resultan de
los considerandos precedentes, que serán calculados con
precisión en la etapa de ejecución de sentencia, con los
intereses indicados; d) Confirmar el rechazo de demanda
respecto de A., G., P. y V.; y e) Las costas de ambas ins-
tancias se distribuyen en el orden causado y en todas las
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Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
Buenos Aires, viernes 23 de febrero de 2018
relaciones procesales (art. 68, segundo párrafo del Códi-
go Procesal).
El doctor Alfredo Silverio Gusman dijo:
I. No coincido con el tratamiento que el distinguido co-
lega dispensa a la prescripción de las acciones interpuestas
por los trabajadores que, habiendo revestido en la anterior
empresa estatal, fueron transferidos a la demandada. A fin
de sentar mi criterio, debo tener en cuenta y determinar los
alcances de la decisión emanada de la Corte Suprema de
Justicia adoptada en el caso “Domínguez, Susana y otros
c/ Telefónica de Argentina y otros s/ PPP”, citado por el
Doctor Guarinoni en su voto.
II. Antes del fallo de la Corte indicado, en soledad, el
suscripto venía sosteniendo que el comienzo del cómputo
de la acción interpuesta contra las compañías telefónicas
debe desvincularse de la fecha de publicación del Decre-
to Nº 395/92 (ver, entre otros, “Mijaloski, Jorge c/ Tele-
com Argentina S.A. y otro s/ ppp”, causa nº 1809/2007
del 26.06.2013). Así lo considero pues el derecho de los
actores emerge de la Ley Nº 23.696. El Decreto Nº 395/92
lo suprimió, pero este reglamento no puede ser tomado
en cuenta para el inicio del plazo de prescripción de los
trabajadores que mantienen su relación de empleo con la
concesionaria telefónica. Si una ley les reconoce el dere-
cho de acceder a beneficios societarios; y un reglamento
(secundum legem, arg. art. 31 de la Constitución Nacional)
se los arrebata y año tras año los actores siguen sin go-
zar de los bonos de participación en las ganancias que les
otorga esa ley; me pregunté cómo es posible que para la
concesionaria se tome como punto de inicio del plazo de
extinción del derecho el del reglamento inconstitucional
(así lo declaró la C.S.J.N. en los autos “Gentini”, Fallos:
331:1815). Si se computa ese punto de inicio, los traba-
jadores nunca iban a poder accionar por un derecho que
les confiere la ley, pese a que, de haber disposición de
utilidades para distribuir, año tras año su daño se renovaría
periódicamente.
Ante el fallo “Domínguez”, advierto que la mayoría de
la Corte Suprema coincidió con el salvamento que formulé
en mis votos disidentes.
Ahora bien, aunque admito que el veredicto del Cime-
ro no lo dice expresamente, puede desprenderse que la
descalificación a lo resuelto por esta Sala tiene como des-
tinatario el uso del Decreto Nº 395/92 para el inicio del
cómputo de la prescripción respecto de la concesionaria
Telefónica, mas no respecto del restante codemandado.
A esa conclusión arribo teniendo en cuenta que, en lo que
concierne al Estado, la causa de su obligación de indem-
nizar es el dictado de ese inconstitucional decreto, siendo
este el elemento normativo que estorba el efectivo goce
del derecho de acceso a los bonos pretendidos.
Corrobora ese aserto que en el precedente “Mendoza”
(fallo de la Sala III de este Tribunal, del 20.07.2006) se
resolvió que la responsabilidad que se atribuye al Estado
Nacional obedece a la frustración de los beneficios que
los demandantes habrían obtenido de no existir el Decreto
Nº 395/92 y de contar con la reglamentación pertinente
para el goce de su derecho. Con la condena al Estado,
se trata de compensar una demora; de hecho, esta Sala
modificó su anterior criterio sentado en la causa “Corvi-
no” (fallo del 30.10.2008) e hizo suya la propuesta de la
Dra. Medina de limitar la obligación estatal al pago de los
intereses devengados desde la entrada en vigencia del De-
creto Nº 395/92 sobre el capital de condena, hasta que la
sentencia quede firme (conf. la doctrina de esta Sala causa
“Amor” del 23.12.13).
En definitiva, el ente residual no era el obligado a emi-
tir los bonos, su situación es bien diferente a la de las
concesionarias telefónicas, siendo éstas, a la postre, las
deudoras originales conforme a la Ley Nº 23.696. Por lo
tanto, no veo razones para dejar de emplear la fecha de
entrada en vigencia del Decreto Nº 395/92 con el fin de
juzgar si la acción contra el Estado Nacional se encuentra
prescripta.
Por ello, creo que corresponde hacer lugar a la excep-
ción de prescripción articulada por la representación es-
tatal.
7
NOVEDADES 2017
Amalia Fernández Balbis
Lecciones de Teoría
General del Proceso
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III. Otra cuestión que provoca desavenencia con el vo-
to que antecede tiene que ver con el plazo de prescrip-
ción aplicable. La anterior composición de este Tribu-
nal, en numerosos precedentes ha sostenido que el plazo
que corresponde era el decenal estatuido en el art. 4023
del Código Civil (ver, además de los que citaré luego,
­“Corvino”, ya indicado). Se arribó a esa conclusión con
base en que el reclamo de los actores tiene sustento en
las disposiciones de la Ley Nº 23.696 y decretos invo-
cados en la demanda, peticionándose que se condene a
cancelar los “Bonos de Participación en las Ganancias”,
previstos por la normativa citada. Por lo demás, no parece
que los plazos provenientes de los regímenes societarios
(ni tampoco los laborales) resulten de utilidad para estos
entuertos.
Por tal motivo, se consideró que se debe examinar la
defensa de marras a la luz de las reglas propias del dere-
cho común y, desde ese ángulo, analizar la procedencia
de la prescripción deducida por las codemandadas. Como
lo ha sostenido esta Sala en numerosos casos análogos,
resulta aplicable el término decenal contemplado en el ar-
tículo 4023 del Código Civil: “toda acción personal por
deuda exigible prescribe a los diez años, salvo disposi-
ción especial”. Dicho criterio fue mantenido sin variantes
con la actual integración del Tribunal por ejemplo, en la
citada causa “Mijaloski, Jorge c/ Telecom Argentina S.A.
y otro s/ ppp”, causa nº 1809/2007 del 26.06.2013, entre
otras.
Ello sentado, atento a que el crédito pretendido por los
accionantes encuadra en la normativa legal aludida en el
párrafo precedente, configurándose así una relación atípica
que excede el marco laboral y societario, resulta aplicable
el término decenal contemplado en el artículo referido en
el párrafo precedente. Ante la ausencia de una disposición
especial que regule el caso, procede remitirse a lo previsto
en la norma citada, que reviste carácter residual (conf. esta
Sala, causas 7.206 del 24-4-90; 7.253 del 8-5-90; 17.246
del 16-12-95; 5735/99 del 16.5.02; Sala III, causas 7.343
del 2-5-97; 8819/00 del 11.6.02; entre otras).
A mi modo de ver, no corresponde variar este tempe-
ramento ante la sentencia de la Corte en el caso “Domín-
guez”, por las siguientes razones: a) En dicho precedente,
el Alto Tribunal no ha desacreditado la aplicación del art.
4023 del Código Civil al caso de autos. Lo objetado fue el
modo del cómputo de la prescripción, no el plazo aplica-
ble; b) La aplicación del inc. 3º del art. 4027 del Código
Civil resulta, como mínimo, forzada. La norma establece
el plazo quinquenal de prescripción para todo aquello que
debe pagarse por años, o plazos periódicos más cortos. No
EDICTOS
VARIOS NA 4485 PB 1, CABA el fondo de
comercio rubro instituto de enseñan-
MAXIMILIANO JOSE GOMEZ D.
za, academia de arte y baile deno-
HUICQUE DNI 24445033 en su ca-
rácter de presidente de SOL VAL MAX minado KAIZEN sito en ARTIGAS
4720 CABA. Libre de toda deuda y
S.A. domiciliado en JOSE G. ARTI-
gravamen. Domicilio de reclamos de
GAS 5473, CABA avisa que vende
y transfiere a MARIA GABRIELA PAIS
oposición en ARTIGAS 4720 CABA.
domiciliada en JOSÉ DE LA QUINTA- I. 22-2-18. V. 28-2-18 6377

D i a r i o d e D o c t r i n a
es asimilable a la naturaleza de los bonos de participación
en las utilidades, obligación cuyo nacimiento queda supe-
ditado, justamente, a la condición de obtener ganancias
en los respectivos ejercicios; c) Por lo demás, no puede
dejar de ponderarse que parece haber sido la intención
de la Corte lograr una interpretación más favorable para
los trabajadores afectados en sus derechos por un regla-
mento que el Cimero ya se pronunció por su inconstitu-
cionalidad, ensanchando el margen temporal para poder
reclamar. Reducir el plazo de prescripción de diez a cinco
años va en sentido contrario al objetivo que parece animar
la decisión del caso “Domínguez”; d) La interpretación
que postulo es la más adecuada a tenor que, como lo sos-
tuvo la Corte en el propio fallo “Gentini” (12-08-2008) al
hacer lugar a un reclamo similar al pretendido en autos,
el art. 14 bis de la Constitución Nacional coloca al tra-
bajador en una posición de sujeto de preferente atención
constitucional.
IV. De acuerdo con lo señalado en el Considerando que
antecede, cabe aludir al grado de responsabilidad de la de-
mandada Telefónica de Argentina.
En la causa “Amor”, teniendo en cuenta el criterio pos-
tulado por la Dra. Medina al incorporarse a este Tribunal,
esta Sala consideró que debía modificarse tanto el porcen-
taje de las utilidades a repartir a los actores en concepto de
resarcimiento, así como el grado de responsabilidad y la
distribución de la condena. A partir de entonces, se adoptó
el criterio del precedente “Mendoza” (conf. Sala III, causa
nº 9773/00 del 20.07.06). En dicho fallo se sostuvo que
habiendo sido removido el obstáculo legal que eximía ile-
gítimamente a la concesionaria telefónica de la emisión de
los bonos de participación, es preciso condenarlo a una su-
ma de dinero representativa del lucro que habrían obtenido
los demandantes si hubiesen contado con dichos títulos en
tiempo propio.
Por lo tanto, durante la etapa de ejecución de sentencia
y de ser necesario ante discordancias entre las partes con
la intervención del perito contador designado en la causa,
deberá establecerse el monto que le corresponde a cada
actor, que surgirá: a) De establecer el coeficiente de par-
ticipación accionaria de cada uno de los demandantes; b)
Debe tomarse el 2 % de las utilidades de cada ejercicio y
se lo distribuirá entre los actores con arreglo al porcentaje
de participación accionaria que cada uno de ellos tuvo en
el P.P.P.; c) El cálculo se extenderá a los ejercicios cerra-
dos durante los diez años anteriores a la interposición de
la demanda (conf. art. 231 de la Ley Nº 19.950) y hasta
el momento en que quede firme esta decisión y d) Cada
uno de los períodos así estimados devengará un interés
directo equivalente a la tasa que percibe el Banco de la
Nación Argentina para sus operaciones de descuento a
treinta días, computado desde la aprobación de cada uno
de los balances respectivos por parte de la asamblea hasta
el efectivo pago (esta Sala, causa nº 6537/2001 “Amor”
del 23.12.13).
La fijación sobre el tipo de utilidades respecto a las
cuales debe ser calculada la indemnización, se decide de
conformidad con la nueva reflexión efectuada por los jue-
ces de la Cámara en ocasión de debatir la solución en el
plenario “Parota César y otros c/ Estado Nacional” del
27.02.14. En ese cónclave se estableció que debe ser apli-
cado sobre el 2 % de las “ganancias imponibles” (resul-
tado antes de impuestos) de la empresa. Entendiendo a
aquella como la utilidad representada por el monto sujeto
al cálculo del impuesto a las ganancias que la sociedad
debe tributar; y que equivale, en términos generales, a la
ganancia bruta, incluidos todos los ingresos obtenidos du-
rante el ejercicio (tanto eventuales como extraordinarios),
menos todos los gastos ordinarios y extraordinarios de-
vengados durante dicho período. Esta conclusión se funda
en que el bono de participación se computa como gasto
de la sociedad, lo que implica que incidirá en el estado
de resultados del ejercicio como pérdida ordinaria prove-
Buenos Aires, viernes 23 de febrero de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
niente de un pago que integra la retribución del empleado
beneficiario.
V. Por ello, voto por:
5.1) Hacer lugar a la excepción de prescripción articu-
lada por el Estado Nacional.
5.2) Rechazar la excepción de prescripción planteada
por Telefónica de Argentina S.A.
5.3) Rechazar la demanda respecto a los trabajadores
A., G., P. y V.
5.4) Hacer lugar en forma parcial a la demanda promo-
vida condenando a Telefónica de Argentina S.A. a pagar
a los señores G., L., V., B., C. S. y F. la suma que corres-
ponda a cada uno de ellos según las bases indicadas en el
Considerando IV de este voto, cuya determinación deberá
concretar el perito contador designado en autos –salvo de
existir acuerdo entre las partes– en la etapa de ejecución
de sentencia.
5.5) Distribuir las costas por su orden en todas las re-
laciones procesales, atento a la complejidad del asunto,
que ha dado lugar a distintas interpretaciones por parte de
los tribunales competentes (art. 68, segundo párrafo, del
C.P.C.C.N.).
El doctor Eduardo Daniel Gottardi, por razones análo-
gas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman,
adhiere a su voto.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que an-
tecede, esta Sala resuelve: 1) Hacer lugar a la excepción
de prescripción articulada por el Estado Nacional; 2) Re-
chazar la excepción de prescripción planteada por Telefó-
nica de Argentina S.A.; 3) Rechazar la demanda respecto
a los trabajadores A., G., P. y V.; 4) Hacer lugar en forma
parcial a la demanda promovida condenando a Telefónica
de Argentina S.A. a pagar a los señores G., L., V., B., C.
S. y F. la suma que corresponda a cada uno de ellos según
las bases indicadas en el Considerando IV del segundo
voto, cuya determinación deberá concretar el perito conta-
dor designado en autos –salvo de existir acuerdo entre las
partes en la etapa de ejecución de sentencia–; 5) Distribuir
las costas por su orden en todas las relaciones procesales,
atento a la complejidad del asunto, que ha dado lugar a
distintas interpretaciones por parte de los tribunales com-
petentes (art. 68, segundo párrafo, del C.P.C.C.N.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Ricardo V. Gua-
rinoni. – Alfredo S. Gusman. – Eduardo D. Gottardi.
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OPINIONES Y DOCUMENTOS
Vida y Familia en América Latina 
Importante reporte del Observatorio Internacional de
Políticas Públicas y Familia
El Observatorio Internacional de Políticas Públicas y Familia
acaba de editar un informe completo de lo ocurrido en Améri-
ca Latina durante 2016 y 2017 en materia de vida y familia.
El período se abre y se cierra con dos importantes opinio-
nes consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos sobre cuestiones centrales que preocupan a nuestros pue-
blos en este momento: la objeción de conciencia y el derecho
de familia.
En el medio, pueden observarse distintos procesos: des-
de Estados que intentan por todos los medios salvaguardar
la ­cultura provida de su población oponiéndose, en algunos
casos, a importantes organismos internacionales, hasta paí-
ses que van incorporando en su legislación y jurisprudencia
prácticas reñidas con una protección cabal e inclusiva de los
derechos humanos y contrarias al sentir de la mayoría de la
población.
Todo el período está jalonado por llamativas y directas in-
tervenciones de comités de derechos humanos, presionando
para lograr un cambio en la legislación y en la cultura de los
países de la región.
El proceso acusa una gran tensión en todas partes, ponien-
do en juego grupos y recursos que muchas veces están al evi-
dente servicio de determinadas ideologías.
El Reporte 2016-2017 del Observatorio cuenta con un Re-
sumen Ejecutivo, en el que se sintetiza en pocos párrafos lo
ocurrido en torno a temas de vida y familia en cada país.
Más adelante, esta información es desarrollada en forma más
detallada. Además, todos los documentos mencionados en el
reporte pueden ser consultados en nuestro sitio web (www.
observatoriointernacional.com).
Gracias a la colaboración de todo el equipo del Observato-
rio, ponemos a disposición de las personas y grupos interesa-
dos el Reporte Vida y Familia en América Latina 2016 – 2017.
www.observatoriointernacional.com
Febrero de 2018
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