FUNDAMENTOS

CUADERNOS MONOGRÁFICOS DE TEORÍA DEL ESTADO,

DERECHO PÚBLICO E HISTORIA CONSTITUCIONAL

Junta General del Principado de Asturias

Versión original y en español en internet: http://constitucion.rediris.es/fundamentos/indice.html
 FUNDAMENTOS
CUADERNOS MONOGRÁFICOS DE TEORÍA DEL ESTADO,
DERECHO PÚBLICO E HISTORIA CONSTITUCIONAL

COMITÉ DE HONOR
Excma. Sra. Presidenta de la Junta General del Principado de Asturias
Excmos. Sres. Miembros de la Mesa de la Junta General del Principado de Asturias

DIRECTORES
Ramón Punset Blanco, Francisco J. Bastida Freijedo y Joaquín Varela Suanzes-Carpegna

CONSEJO DE REDACCIÓN
Juan Luis Requejo Pagés, Ignacio Villaverde Menéndez, Paloma Requejo Rodríguez,
Miguel Presno Linera, Benito Aláez Corral e Ignacio Fernández Sarasola

Junta General del Principado de Asturias

 FUNDAMENTOS N.º 4

LA REBELIÓN DE LAS LEYES

Demos y nomos: la agonía de la justicia
constitucional

Coordinador: Juan Luis Requejo Pagés

Junta General del Principado de Asturias

2006
FUNDAMENTOS
ISSN: 1575-3433
Junta General del Principado de Asturias

Dirección de FUNDAMENTOS
Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo
Campus de El Cristo, s/n. 33006 Oviedo. Asturias. España
E-mail: fundamentos@uniovi.es
Web: http//www.uniovi.es/~constitucional/fundamentos
Pedidos: correo@krkediciones.com

Grafinsa. C/ Álvarez Lorenzana, 27. 33006 Oviedo

Depósito legal: AS-3344/1998
 ÍNDICE

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

primera parte
EL DESTRONAMIENTO DE LA LEY
(Orígenes y fundamento de la jurisdicción constitucional)

1. Iusnaturalismo, positivismo y control de la ley. Los presupuestos his-

tóricos, ideológicos y doctrinales de la jurisdicción constitucional.
Luis Prieto Sanchís . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
I. ¿Implica el constitucionalismo alguna determinada concepción sobre el
Derecho? Precisiones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
II. La ideología del control de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
1. El Derecho natural racionalista y la teoría del contrato social . . . . . 40
2. Del contrato social al constitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
a. En la independencia de los Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . 48
b. En la revolución francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
III. La ideología del legalismo. Del contrato social a la supremacía de la ley 72
IV. El Tribunal Constitucional del positivismo: el modelo kelseniano . . . . . 88
V. Esquema de conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

2. Marbury versus Madison doscientos años (y más) después. María

Ángeles Ahumada Ruiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
I. El «gran caso» Marbury . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
II. El comentario de Marbury y la celebración del bicentenario . . . . . . . . . 123
III. El relato de Marbury: ¿cuáles son los «hechos relevantes»? . . . . . . . . . 134
IV. Conclusión: Marbury y el control de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . 148

3. Marbury versus Stuart. Bruce Ackerman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

I. La conexión en el tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
II. Significado público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
III. Las elecciones de 1802 y sus consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
1. La Petición de los Jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2. El Congreso ordena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

7
La rebelión de las leyes

IV. Marbury y Stuart: prolongando la trama doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

V. Los sonidos del silencio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
VI. El problema de la síntesis intergeneracional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

4. Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho.

Francisco Rubio Llorente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
II. De los derechos humanos a los fundamentales. La constitucionalización
de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
III. El Estado de Derecho. Evolución histórica de una idea . . . . . . . . . . . . . 216
IV. Derechos humanos y derechos fundamentales en el Derecho Internacio-
nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

segunda parte
LA ARTICULACIÓN DE LAS INSTANCIAS DE CONTROL
(Los modelos de jurisdicción constitucional en su configuración actual)

5. La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo con-

creto. Alessandro Pizzorusso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
I. Orígenes y variedades de la justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
II. Control político y control jurisdiccional; control difuso y control concen-
trado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
III. Relaciones entre la justicia constitucional y la justicia ordinaria; control
abstracto (principal) y control concreto (incidental); control preventivo
(a priori) y control sucesivo (a posteriori) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
IV. Control con efectos erga omnes y control con efectos inter partes . . . . 247
V. La experiencia italiana: ¿control difuso o control concreto? . . . . . . . . . 249
VI. El lugar de los hechos en el proceso constitucional incidental (en sentido
estricto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
VII. El control del juez a quo acerca de la eventualidad de una cuestión ma-
nifiestamente infundada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
VIII. La cooperación entre el Tribunal Constitucional y los jueces ordi-
narios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
IX. La aplicación directa de la Constitución por parte de la Administración
Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
X. Observaciones conclusivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

6. Sobre la introducción hipotética del recurso individual ante el Con-

sejo Constitucional. Louis Favoreu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

8
 Índice

7. El control previo a los veinte años de su supresión. Pedro Cruz

Villalón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
I. La experiencia española con el control previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
II. Coordenadas de la situación actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
1. Algunas buenas razones para recuperar el control previo . . . . . . . . 281
2. Dificultades objetivas del control previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
3. Condiciones del control previo en un contexto de jurisdicción cons-
titucional sucesiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
III. Una posible alternativa al modelo vigente desde 1985 . . . . . . . . . . . . . . 287

8. Funciones constitucionales del Tribunal de Justicia de las Comunida-

des Europeas. Gil Carlos Rodríguez Iglesias y Julio Baquero . . . 291
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
II. Derecho constitucional comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
III. Características de la justicia constitucional comunitaria . . . . . . . . . . . . 306
IV. Control de la constitucionalidad del Derecho comunitario derivado . . . 313
V. Conflictos interinstitucionales y garantía del equilibrio institucional . . . 316
VI. La delimitación de las competencias de la Comunidad y de los Estados
miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
VII. Protección de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
VIII. El control preventivo de la compatibilidad de los acuerdos internacio-
nales con el Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
IX. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa . . . . . 338

tercera parte
¿HACIA UNA NUEVA REPÚBLICA DE LAS LEYES?
(El devenir posible)

9. Lo que cuestan los derechos fundamentales. Una revisión de su tutela ante los
Tribunales Constitucionales. Ignacio Villaverde Menéndez . . . . . . . . . . . 349
I. Avance de unas reflexiones provocadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
II. El coste de la tutela constitucional de los derechos fundamentales . . . . 356
III. Una anomalía en el sistema de control concentrado de constitucionalidad:
la tutela de los derechos ante la jurisdicción constitucional . . . . . . . . . . 359
IV. ¿Quién paga el coste de la tutela constitucional de los derechos? . . . . . 367
V. Subsidiariedad, irradiación de los derechos y objetivación del amparo.
La jurisdicción constitucional como jurisdicción de mínimos . . . . . . . . 371
VI. El futuro de la tutela constitucional de los derechos fundamentales. El
punto de partida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

9
La rebelión de las leyes

10. Nuevos parámetros de constitucionalidad. Paloma Requejo Rodrí-

guez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
II. La necesidad de un nuevo parámetro de constitucionalidad com-
plejo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
1. Las razones de la necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
2. Algunos ejemplos de parámetros complejos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
a. Remisiones imperativas a normas internas de rango constitucio-
nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
b. Remisiones potestativas a normas internas de rango infraconstitu-
cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
c. Remisiones a normas externas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
3. Las consecuencias procesales de la función de cierre estructural . . 400
III. Los «falsos» parámetros de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
1. Las razones de la «falsedad» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
2. Algunos «falsos» parámetros de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . 410
IV. Otros parámetros constitucionales novedosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424

11. Jurisdicción constitucional y nuevas inquietudes discursivas. Del

mejor método a la mejor teoría. J.J. Gomes Canotilho . . . . . . . . . . 425
I. Jurisdicción constitucional e inquietudes discursivas: la razón de ser de
un título . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
II. Jurisdicción constitucional y positivismos metódicos . . . . . . . . . . . . . . 428
1. Pragmatismo jurisprudencial constitucional y pragmatismo filosó-
fico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
2. El procedimentalismo judicialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
3. La dislocación ponderativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
4. «Inneceseriedad de la Constitución» y «necesidad del Tribunal Cons-
titucional» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
III. Jurisdicción constitucional y comunidades inclusivas . . . . . . . . . . . . . . 434
1. El «topos» de la integración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
2. El pluralismo normativo y comprensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
3. El tacto hermenéutico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
a. Apertura y límites de la justicia constitucional comprensiva . . 436
b. Minimalismo jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
c. Aceptación racional y consistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
d. Prioridad de normas de segundo orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

12. Defensa de la Constitución nacional y constitucionalización de Eu-

ropa. Inflación de derechos y deslegalización del ordenamiento. Juan
Luis Requejo Pagés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441

10
SOBRE LA INTRODUCCIÓN HIPOTÉTICA DEL
RECURSO INDIVIDUAL ANTE EL CONSEJO
CONSTITUCIONAL

Louis Favoreu*
 La cuestión de la introducción de un recurso directo de inconstituciona-
lidad abierto a los particulares en nuestro sistema de justicia constitucional
no ha sido nunca abordada en calidad de tal en Francia1. La mayoría de las
veces lo que hay es una gran confusión, no sólo en la clase política, sino
también en la doctrina, en cuanto a las diversas vías de acceso a la justicia
constitucional.

I
Durante mucho tiempo unos y otros se han referido exclusivamente al
ejemplo americano —todavía hoy sólo a veces citado en ciertas obras—,
interpretándolo a menudo de manera bastante errónea, como abriendo a
todo individuo la posibilidad de impugnar la constitucionalidad de una ley
ante el Tribunal Supremo.
A esta presentación ya inexacta —pues, como se sabe, un individuo no
tiene más que una probabilidad ínfima de que su caso sea juzgado por el Tri-
bunal Supremo Federal, no aceptando éste examinar más que unos cuarenta
casos constitucionales sobre los cinco mil asuntos que le son sometidos cada
año— se añade algunas veces la creencia de que el Tribunal puede conocer
directamente y que resuelve, como en Francia, sobre la regularidad de leyes
nacionales o federales, lo que, de hecho, es excepcional.
*
Traducción del francés de Paloma Requejo Rodríguez, profesora titular de Derecho
Constitucional de la Universidad de Oviedo.
1
La cuestión no ha sido nunca abordada en calidad de tal en Francia, es decir, en tanto
reforma aplicable al caso francés. Hace diez años, no obstante, el tema del recurso individual
fue objeto de la primera parte del coloquio internacional organizado en Aix a iniciativa nuestra
(Coloquio del 12 al 13 de julio de 1991, Tribunales constitucionales y derechos fundamenta-
les. Primera parte: El acceso directo a la protección: técnicas y resultados): a partir de las expe-
riencias alemanas, austriacas, españolas y belgas se discutió, de manera general, la utilidad y
la oportunidad de un recurso de este tipo (Annuaire internacional de justice constitutionnelle,
vii, 1991, pp. 89-175). La discusión había de hecho comenzado ya en una jornada de estudio
mantenida en Lovaina en febrero de 1990 bajo la dirección de Francis Delpérée («Le recours
des particuliers devant le juge constitutionnel», Economica et Bruylant, 1991).

FUNDAMENTOS, n.º 4/2006, pp. 263-274. 265

Louis Favoreu

De ahí ha nacido indudablemente la concepción francesa de la justicia

constitucional, únicamente centrada en el control de constitucionalidad de
las leyes ejercido por un Tribunal Supremo a la americana y alimentada por
una serie de proposiciones de leyes constitucionales formuladas entre las dos
guerras y después de la Segunda Guerra, pretendiendo instaurar un recurso
directo contra la ley ante un «Tribunal Supremo» a la americana, en realidad
un Tribunal Constitucional a la europea. Es la tradición de la falsa imitación
del Tribunal Supremo. La mitología del control de constitucionalidad de las
leyes en Francia se ha nutrido igualmente de las repercusiones de la obra
de Edouard Lambert sobre «el gobierno de los jueces y la lucha contra la
legislación social en Estados Unidos»2. De esta obra notable, sobre todo, se
ha retenido el título: el «gobierno de los jueces», apareciendo en lo sucesivo
como un fantasma o un «espectro» que hace falta condenar, sobre todo des-
pués de que el enfrentamiento entre Roosevelt y el Tribunal Supremo, en el
curso de los años treinta, haya parecido confirmar esta desconfianza.
Desde entonces, a partir de entre las dos guerras, el control de constitu-
cionalidad de las leyes aparece como un instrumento de conservación social,
susceptible de obstaculizar las reformas. El mito del «gobierno de los jue-
ces» está anclado en adelante en la conciencia colectiva de la izquierda: ¿no
es significativo a este respecto que en otoño de 1981 el entonces secretario
general del Partido Socialista hubiera declarado a propósito de una amenaza
de censura de la ley sobre las nacionalizaciones «nunca una reforma ha sido
parada por un Tribunal Supremo»?
La paradoja radica, sin embargo, en que entonces mismo, cuando se de-
nuncia la intervención de un Tribunal Supremo, las proposiciones de reforma
del Consejo Constitucional —especialmente formuladas en el «programa co-
mún de gobierno»— pretenden instaurar un «verdadero Tribunal Supremo».
Lo que muestra la persistencia de una confusión de ideas debida al hecho
de que el desconocimiento del Derecho comparado —particularmente del
Derecho constitucional comparado europeo— aún es todavía grande.

II
Pero he ahí que en el curso de los años ochenta algunos constitucionalis-
tas tienen la repentina revelación de la existencia de un modelo europeo de

2
Lʼexpérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Pa-
rís, Giard, 1921.

266
 Sobre la introducción hipotética del recurso individual ante el Consejo Constitucional

justicia constitucional ilustrado por la existencia de poderosos Tribunales

Constitucionales en diversos Estados vecinos de Francia. Desde entonces, el
«retraso» francés en materia de acceso de los individuos a la justicia cons-
titucional es estigmatizado en comparación a estos casos ejemplares, antes
que en comparación al caso americano. Cuando las experiencias alemana,
italiana, austriaca, española o portuguesa eran hasta entonces ignoradas —a
pesar de los esfuerzos de equipos trabajando particularmente en la puesta a
punto del Annuaire internacional de justice constitutionnelle— de repente
son invocadas y citadas como ejemplo para señalar mejor con el dedo al
«mal alumno» francés.
El problema es que la invocación de ejemplos extranjeros es a menudo
bastante peligrosa en derecho comparado, puesto que éstos que acuden a él no
conocen la mayoría de las veces el contexto propio de cada país. Así, referirse
a la institución española del amparo —que permite a todo individuo recurrir
ante el Tribunal Constitucional por la violación de sus derechos fundamenta-
les— para mostrar que, a diferencia de lo que pasa en Francia, el acceso de los
individuos al control de las leyes está ampliamente abierto, constituye un error
de talla en la medida en que el amparo está abierto contra actos administra-
tivos y jurisdiccionales… pero no contra las leyes. E incluso, como veremos
más adelante, cuando existe un recurso directo contra las leyes, no se puede
deducir de ello consecuencias imaginadas por los nuevos conversos.
Se ha pasado en Francia de un extremo a otro. Hasta los años setenta,
muchos juristas no consideraban como anormal la situación francesa carac-
terizada por una ausencia de control de la ley conforme a nuestra tradición
y algunos de ellos se contentaban con ponderar un control a la americana
(«mal madurado») con el desprecio más grande hacia el Consejo Constitu-
cional. A partir del momento en que éste comienza a ejercer un control ori-
ginal y cada vez más eficaz, los nuevos conversos han reclamado que haga
mucho más, colocando en paralelo el carácter restringido de su jurisdicción
y la generosa apertura del acceso al juez constitucional en el extranjero. Sin
percibir que la susodicha apertura no concernía al control de las leyes —lo
único que interesa a los juristas franceses—, sino a otros actos o compor-
tamientos. Sin querer remarcar igualmente que muchos países de la Unión
Europea no permiten ningún control de la ley3.

3
Para un cuadro reciente, cf. L. Favoreu, «Le contrôle de constitutionnalité des lois
en Europe de lʼOuest, La documentation française», Cahiers français, n.º 299, 2001.

267
Louis Favoreu

El complejo de inferioridad observado entre numerosos miembros de

la doctrina en Francia es irrazonable e irracional; la ocasión es, por consi-
guiente, buena para intentar clarificar lo que constituye, para los turiferarios
del control abierto, el nec plus ultra, a saber, el recurso directo de incons-
titucionalidad abierto a los individuos.
El ejercicio va a consistir en situarse en el contexto francés y en verifi-
car a qué conduciría la inserción en este contexto del «arma absoluta»: el
recurso directo abierto a los individuos contra las leyes.

III
Esto es lo único que se ha percibido en Francia como existente en el
extranjero cuando, como se va a constatar, no representa más que una parte
endeble de la actividad jurisdiccional de los Tribunales constitucionales.
Los principales ejemplos son ofrecidos por los sistemas alemán, aus-
triaco y belga.
En efecto, aunque muchas veces llamada a resolver sobre la constitucio-
nalidad de las leyes, la Corte italiana está sometida, como se sabe, al sesgo
de la remisión por los tribunales ordinarios de cuestiones prejudiciales de
inconstitucionalidad, según el sistema llamado de «control concreto de las
normas». La creación de un recurso directo, a la manera alemana o aus-
triaca, ha sido considerada en el momento de la vasta reforma constitucional
estudiada por la «Comisión bicameral»4. Pero la institución de un recurso tal
ha sido rechazada con gran alivio de la Corte constitucional que temía ser
literalmente «asfixiada» por la afluencia de recursos, cuando ya tiene una
intensa actividad. Algunos incluso se han preguntado si una reforma tal no
habría sido proyectada con este fin por los adversarios de la Corte.
En cuanto a los recursos directos alemán y austriaco, es interesante seña-
lar, para nuestro propósito, que tanto uno como otro llegan muy raramente
al examen de fondo de la constitucionalidad de la ley y todavía menos a
menudo a la invalidación de la ley. Esto resulta de las severas condiciones
de admisibilidad derivadas del carácter subsidiario del recurso directo y del
rigor del control. Así, en 1999, en Austria, sobre 81 «requerimientos indivi-
duales» sometidos al Tribunal, tres han sido examinados en el fondo y uno
4
A. Pizzorusso, «La présentation de la Cour constitutionnelle italienne», Cahiers du
Conseil constitutionnel n.º 6, 1999, especialmente p. 35; R. Romboli (D.), E. Rossi, R. Tar-
chi, La Corte costituzionale nei lavori della commissione bicamerale, Giappichelli, Turin,
1998.

268
 Sobre la introducción hipotética del recurso individual ante el Consejo Constitucional

solo ha dado lugar a la invalidación. En el mismo tiempo, 2373 decisiones

han sido adoptadas sobre recursos directos contra actos administrativos
individuales.
Cifras parecidas pueden avanzarse para la República Federal de Alema-
nia: muy pocos recursos conciernen a las leyes; en compensación, muchos
miles de recursos, dando lugar a miles de decisiones, se han dirigido contra
actos jurisdiccionales.
En Bélgica, desde 1989, los particulares pueden someter a la Corte de
Arbitraje recursos directos de anulación contra actos legislativos (leyes na-
cionales, decretos y ordenanzas emanadas de autoridades legislativas de las
comunidades). En 1999, la Corte ha dictado 39 decisiones sobre recursos de
particulares. En el mismo tiempo, 82 decisiones se han pronunciado sobre
la remisión de cuestiones prejudiciales.

IV
Los tres ejemplos rápidamente expuestos invitan a la reflexión, desde
el momento en que, sobre todo, se plantea la cuestión —teórica, en estas
condiciones— de extender las soluciones así adoptadas a Francia.
Primera constatación turbadora: los recursos individuales contra las le-
yes son muy poco numerosos —menos de una centena—, cuando, al mismo
tiempo, se someten a los Tribunales alemán y austriaco miles de requeri-
mientos individuales dirigidos contra actos infralegislativos.
¿Qué se puede deducir de ello? En primer lugar, es posible avanzar
una explicación según la cual condiciones de admisibilidad muy estrictas
desalientan a los recurrentes. Pero ¿por qué cuando el 99% de los recursos
dirigidos contra actos infralegislativos son rechazados, los demandantes
continúan introduciendo requerimientos a miles?
Resulta obligado entonces considerar la hipótesis según la cual el recurso
individual contra la ley no presenta un mayor interés para los particulares.
Pero una reflexión tal es iconoclasta y será ciertamente criticada muy seve-
ramente. Entonces ¿cuál es la explicación?
La pregunta no se ha planteado nunca de esta manera y es difícil respon-
derla; pero se espera con impaciencia las respuestas que serán propuestas
por los que saben. Por nuestra parte, mientras esperamos estas explicacio-
nes, nos quedamos con la respuesta precedente, a menos que se considere
que la existencia de plazos cortos (6 meses o un año) tiene una influencia
(v. infra), al menos en el caso belga y alemán.

269
Louis Favoreu

V
Supongamos ahora que se quiere introducir en Francia el recurso indi-
vidual contra la ley.
Hay que señalar, en primer lugar, que hasta aquí nadie ha hecho esta
propuesta en Francia. Efectivamente, sin duda algunos se han abstenido de
hacerlo por prudencia y con conocimiento de causa; pero la mayoría no lo
han hecho por ignorancia.
¿Cuáles serían las condiciones de la introducción de este nuevo re-
curso en el actual contexto francés? Parece que debemos entregarnos a
un ejercicio de prospectiva, pues la introducción de un recurso directo
no ha sido considerada concretamente hasta el presente. Pero no se pro-
cederá aquí a examinar todas las modalidades de introducción de un me-
canismo tal, sino únicamente las principales o las que susciten problemas
particulares.
Primera pregunta: ¿Todas las leyes podrán ser objeto de un recurso di-
recto o solamente, por ejemplo, las leyes votadas a partir de la reforma? En
1990, para un tipo de reforma muy diferente, es cierto, no fue fijada ninguna
fecha. Además, si se entiende por «leyes» el conjunto de actos legislativos,
se abre un campo enorme al control. Los constituyentes belgas y alemanes5
han precisado que los actos legislativos no podrán ser impugnados más que
en el plazo de seis meses y de un año (reducido a un mes en ciertos casos)
siguiente a su publicación respectivamente. Es una sabia medida que debe-
ría imponerse si el recurso directo fuera introducido en Francia; un plazo
de seis meses sería conveniente. Eso resuelve evidentemente otro problema
planteado más arriba: solo las leyes «parlamentarias» serían susceptibles
de recurso.
Segunda pregunta: ¿Hace falta fijar un límite en cuanto a los motivos del
recurso individual? Se observará inmediatamente que los Tribunales alemán
y austriaco no pueden conocer más que en caso de ataque a los derechos
fundamentales del demandante; este ataque no puede ser potencial, sino
necesariamente actual y efectivo. La reglamentación belga parece menos
restrictiva, pues otros motivos pueden ser invocados junto a los derechos
fundamentales. Pero los derechos fundamentales invocados no son más que
tres: igualdad, libertad de enseñanza y no discriminación.

5
En compensación, no hay plazo en Austria y, por tanto, hay menos de una centena de
recursos por año.

270
 Sobre la introducción hipotética del recurso individual ante el Consejo Constitucional

Parece aquí que la solución francesa podría incorporar las soluciones

alemana y austriaca, sobre todo cuando ésta es la solución que se había
preconizado en 1990. Desde entonces la noción de derechos fundamentales
se ha precisado, lo que podría facilitar las cosas.
Tercera pregunta: ¿El recurso individual debe ser «subsidiario», es decir,
no admisible más que si no hay otros recursos posibles?
Esta es la regla en los casos alemán y austriaco: los demandantes deben
agotar todas las otras vías de recursos posibles y «agotar todo rodeo exigi-
ble». La actitud tan exigente de los dos Tribunales conduce a que el número
de recursos admisibles sea de los más pobres.
Parece razonable ir en el mismo sentido, obligando a utilizar todas las
vías de recursos posibles antes de introducir el recurso directo.

VI
Examinemos ahora la posibilidad de introducir el recurso directo en el
actual sistema francés de justicia constitucional, tomando en consideración
las tres condiciones precedentemente evocadas: leyes votadas en el plazo
de seis meses, ataque a los derechos fundamentales, subsidiariedad de los
recursos.
Un primer problema se plantea por la existencia de control a priori que
es la característica del sistema francés. En primer lugar, parece razonable
considerar que las leyes controladas a través del recurso previo no pueden
ser de nuevo impugnadas. Sin embargo, debe ser clarificada la cuestión de
la impugnabilidad de las disposiciones no examinadas expresamente por
el Consejo Constitucional, pero de las que haya podido declarar que no
había lugar a suscitar a propósito de las mismas un problema de constitu-
cionalidad. Es un debate clásico que nosotros no retomaremos aquí6, nos
contentamos con recordarlo, subrayando, no obstante, que la evolución de
la jurisprudencia del Consejo Constitucional tiende a limitar el alcance de
la autoridad de cosa juzgada7. Sin embargo, esto no debería jugar, evidente-
mente, para las leyes orgánicas, de las que se admite que el control obliga-
torio es total; las leyes orgánicas deberían, por consiguiente, ser excluidas
del control activado por el recurso individual, estando reservado éste para
las leyes ordinarias.
6
Cf. Th. Di Manno, Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevés
dʼoffice, Economica-puam, 1994.
7
Lo que ha sido hecho, parece, en la perspectiva de la reforma proyectada en 1990.

271
Louis Favoreu

La existencia de control a priori suscita otra cuestión: en efecto, un

control tal no se justifica más que en la medida en que las decisiones sobre-
vengan en unos plazos breves, siempre respetados. La experiencia española
ha mostrado8, en efecto, que el control a priori está condenado a corto plazo,
si el juez constitucional acuerda plazos suplementarios, durante los que se
suspende la aplicación de las leyes votadas. Esto indica, por consiguiente,
que el Consejo Constitucional tiene tiempo de continuar resolviendo en el
plazo de un mes —y algunas veces de ocho días—, los recursos a priori,
examinando muchas decenas de requerimientos individuales, al menos
desde el punto de vista de su admisibilidad. Se puede pensar, en efecto,
que en la medida en que las leyes promulgadas no podrían ser atacadas
más que el plazo de seis meses (plazo propuesto más arriba), el número
de recursos directos estaría al mismo nivel que en los tres países atrás ci-
tados: si se excluyen, en efecto, las leyes orgánicas y las leyes controladas
a priori por el Consejo Constitucional, el número de leyes susceptibles de
ser cuestionadas será a lo sumo de algunas decenas. Si se considera que
muchos recursos pueden apoyarse en la misma ley o en la misma serie de
disposiciones legislativas, el número de asuntos a examinar, primero bajo el
ángulo de la admisibilidad —eventualmente por formaciones compuestas de
tres jueces— y luego en el fondo, no debería ser considerable (sobre todo,
puesto que en realidad en Alemania y Austria la casi totalidad no pasa la
frontera de la admisibilidad).

VII
Supongamos que el problema sea planteado en los términos que acaba-
mos de exponer9. ¿Esto es suficiente para «barrer» todas las objeciones a
la introducción de un recurso individual en Francia?
En realidad, persisten objeciones de gran importancia.
En primer lugar, objeciones de principio.
Admitir un recurso tal es renunciar a la inmunidad jurisdiccional de la
ley promulgada. Ahora bien, desde un punto de vista institucional, esto
forma parte, de alguna manera, de nuestra herencia republicana, y de otra
parte, está ligado a la idea de seguridad jurídica, pues constituye una garan-
tía. En el estado actual del derecho positivo, cada uno está en su derecho de
8
Había sido previsto un control a priori de las leyes orgánicas en España.
9
Lo que no puede ser una certeza, pues los recursos directos en Francia pueden ser
más numerosos que en Alemania y Austria.

272
 Sobre la introducción hipotética del recurso individual ante el Consejo Constitucional

considerar que la estabilidad de la ley promulgada está asegurada y que se

puede construir proyectos sobre la base de esta ley. Ciertamente, hoy el fa-
moso control de «convencionalidad» permite a las jurisdicciones ordinarias
rechazar una ley contraria a la Convención europea de Derechos Humanos:
pero la ley deja de ser aplicada en un único caso y sigue siendo válida en
todos los demás. Mientras que la declaración de inconstitucionalidad me-
diando recurso directo tiene normalmente efectos erga omnes.
Otra objeción de principio: la introducción del recurso directo haría más
pesada la sujeción, ya importante, del Parlamento legislador al control del
juez, reduciendo de este modo en la misma proporción la autonomía de di-
cho Parlamento. Los partidarios del «siempre más»10 olvidan la mayoría de
las veces que el examen a priori, tal y como hoy lo asegura el Consejo Cons-
titucional, es uno de los controles más apremiantes que existen en Derecho
comparado. La ley votada por el Parlamento se situaría todavía más bajo la
vigilancia del Consejo Constitucional: es verdad que ciertos responsables
políticos siguen hasta proponiendo que el Consejo Constitucional ¡controle
todas las leyes!11 Lo que evidentemente suprimiría toda interrogación sobre
la introducción de un control a posteriori y transformaría al Consejo Cons-
titucional en Senado del Imperio.
Otras objeciones son de orden técnico.
En primer lugar, ¿cómo hacer funcionar al mismo tiempo y de manera
satisfactoria, control a priori y control a posteriori (pregunta ya evocada
más arriba)?
¿Qué sucedería luego con las leyes promulgadas, pero deferidas al Con-
sejo Constitucional algunos meses, incluso algunas semanas o días después
de su promulgación? Podemos imaginar que en el curso del periodo de
espera que seguiría, sin duda serían suspendidos algunos procedimientos,
tales como, por ejemplo, la redacción y la expedición de decretos de apli-
cación.
En fin, si se traza una suerte de balance costes-beneficios, ¿vale la pena
correr el riesgo de bloquear el funcionamiento del control a priori y cuestio-
nar la seguridad jurídica por un resultado que en Alemania y en Austria se
resume algunas veces en una sola invalidación de disposiciones legislativas
por año?
10
Que, casi siempre, desearían incluir también los compromisos internacionales en el
bloque de constitucionalidad, lo que no hará más que entorpecer la sujeción.
11
Declaración del ministro Jack Lang, Le Monde, el 14 de febrero de 2001.

273
Louis Favoreu

VII
¿Significa que estas objeciones son absolutamente decisivas y que es
imposible hacer caso omiso?
No es esto lo que sostenemos, pero es importante tener presente el con-
junto de parámetros de una operación a realizar antes de efectuarla. Hemos
intentado proporcionar lo esencial, sin pretender haber formulado la lista
completa de estos parámetros: esto merecería sin ninguna duda un estudio
más en profundidad.
En todas las hipótesis, después de esta perspectiva no realizada hasta
ahora en lo que sabemos, destaca una impresión: la introducción de un
recurso directo, en las condiciones precisadas más arriba, parece, en defi-
nitiva, más factible que la de un procedimiento de reenvío prejudicial por
los tribunales ordinarios al modo italiano o al francés (versión 1990), en la
medida en que no perturbaría el funcionamiento de dichos tribunales y de
sus jurisdicciones supremas, ni les inclinaría a practicar un control anterior
de constitucionalidad.
En la medida también en que el número de leyes susceptibles de ser
impugnadas sería mucho más reducida, la seguridad jurídica sería menos
perturbada por el recurso directo que por la cuestión prejudicial de constitu-
cionalidad, salvo si ésta, como hemos propuesto12, no pudiera ser planteada
más que por el Consejo de Estado o por el Tribunal de casación.

12
«La question préjudicielle de constitutionnalité. Retour sur un débat récurrent»,
Droit et politique à la croisée des cultures, Mélanges Philippe Ardant, LGDJ-Montchres-
tien, 1999, pp. 265-273.

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