DERECHOS ACCESORIOS

Son accesorios los que necesitan un derecho preexistente para poder subsistir tales como la
hipoteca, la prenda y la servidumbre.

La servidumbre, conforme al texto del artículo 883 del código civil, es derecho real
accesorio puesto que requiere del dominio para crearse y subsistir.

 La prenda y la hipoteca se conocen como DEREHCOS REALES DE GARANTÍA.

 La servidumbre, es un derecho real ACCESORIO porque requiere del dominio para
poder subsistir. Art. 883 C.C.
 EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA, o sea el creado por la
ley para obtener la adquisición de un derecho real por prescripción adquisitiva, debe
dirigirse contra todos los titulares de derecho reales principales inscritos en el
certificado de registro. Art. 875 n° 5 C.G.P. Ley 1564 de 2012.

LA HIPOTECA
La hipoteca aparece consagrada como derecho real en el artículo 665 del Código civil y
está definido por el artículo 2432 del mismo estatuto “Un derecho de prenda constituido
sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”

Dicho de otra manera, la hipoteca es un derecho real que recae sobre un bien inmueble, que
aunque permanezca en poder del deudor o de quien constituye la hipoteca, da derecho al
acreedor para perseguir el bien hipotecado, en caso de que el deudor incumpla la obligación
por la cual sirvió de garantía el bien hipotecado.

La hipoteca se constituye precisamente para garantizar una obligación o deuda. Quien

adquiere una obligación o una deuda, garantiza al acreedor esa deuda u obligación con un
bien inmueble, constituyendo para ello la hipoteca sobre dicho bien. Aquí vemos que
surgen dos contratos, el contrato mediante el cual surge la obligación o deuda, y el contrato
de la hipoteca, por lo que este último resulta ser un contrato accesorio del primero.

La hipoteca debe necesariamente constituirse mediante escritura pública, y si es el caso,

tanto la hipoteca como el contrato principal, se pueden hacer en la misma escritura, pues así
lo establece el artículo 2434 del código civil Colombiano.

La hipoteca deberá inscribirse en el Registro de instrumentos públicos, pues este requisito

es esencial para que la hipoteca tenga validez legal, tanto así que la hipoteca no se
entenderá constituida sino a partir de la fecha en que se realice tal inscripción.
El constituir una hipoteca sobre un bien inmueble, no impide que el acreedor pueda
perseguir los demás bienes del deudor aunque esos bienes no estén hipotecados, por tanto,
el acreedor para conseguir el pago de lo debido, o el cumplimiento de lo contratado, podrá
perseguir tanto los bienes hipotecados como los no hipotecados del deudor.

La hipoteca afecta al bien inmueble, y a los bienes muebles que hacen parte integral del
bien hipotecado, es decir, aquellos bienes muebles que por accesión son inmuebles.

Como bien lo expresa la definición dada, en la hipoteca el deudor conserva en sus manos el
bien hipotecado y el acreedor tiene en su favor una acción real para poderlo perseguir en
manos de quien este en caso de que la obligación garantizada no le sea satisfecha.

La hipoteca es un derecho real de garantía, que se constituye para asegurar el cumplimiento

de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo), que confiere a su titular
un derecho de realización de valor de un bien, (generalmente inmueble) el cual, aunque
gravado, permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso
de que la deuda garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta
forzosa del bien gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento para,
con su importe, hacerse pago del crédito debido, hasta donde alcance el importe obtenido
con la venta forzosa promovida para la realización de los bienes hipotecados.

La hipoteca es ante todo un derecho real de realización de valor, y como tal derecho real, se
halla investido de la (reipersecutoriedad) pero nace de un contrato, de modo que en el
instante inicial, antes de su inscripción en el Registro de la propiedad, con la cual nace y
adquiere la condición de derecho real eficaz frente a terceros, la hipoteca es un contrato.
Las características en una y otra situación se resumen en las siguientes.

El hecho de que el acreedor no tenga el bien en su poder, como si ocurriría con la hipoteca
en sus orígenes con el denominado pacto de fiducia, ha hecho surgir la tesis muy socorrida
en la doctrina moderna, de no considerar la hipoteca como un derecho real, puesto que no
se presenta una relación inmediata y directa con la cosa por parte de su titular. Solo en caso
de que la obligación garantizada no se cumpla, puede el titular de dicho derecho exigir su
venta y con su producto pagarse el crédito.

A pesar de que el acreedor hipotecario no tiene la cosa materialmente en su poder, tiene

sobre ella un poder jurídico de naturaleza real, que le permite gozar de los atributos de
persecución y preferencia. Si su derecho de crédito le limitara y agotara en la relación
jurídica con su deudor y no pudiera perseguir a los sucesores de este, la situación podría
quedar relegada a una mera facultad personal o de crédito. Pero como vemos la ley permite
adelantar la acción contra un tercero diferente del deudor original que figure como
propietario. Si el deudor conserva la propiedad del bien hipotecado, su responsabilidad es
personal y real y por tal razón al acreedor, titular del derecho real de hipoteca, se le permite
perseguir además del bien hipotecado otros bienes integrantes del patrimonio general
(acción mixta). En cambio, si el deudor ha enajenado el bien, la acción es puramente real
contra el actual propietario porque su responsabilidad es real y no existirá ninguna
obligación para el acreedor de citar al proceso al deudor inicial.

Es un derecho real destinado a garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al

propietario del bien gravado. Es la afectación real e indivisible de uno o más inmuebles
del deudor para garantizar un crédito sin que el deudor sea desapoderado de la propiedad
de su inmueble.

LA PRENDA
Es una garantía de cumplimiento de una obligación, que recae únicamente sobre muebles,
por el cual el acreedor prendario, tiene un poder de hecho actual y efectivo sobre la cosa
pignorada, ya sea que la tenga en su poder a título de mera tenencia o n la tenga en su
poder, sino que el deudor conserva su tenencia. (Arts. 2409 y ss. C.C. y 1200 C.Co).

El contrato de prenda es un contrato mediante el cual se entrega un bien mueble al acreedor

como garantía de un crédito o préstamo.

La prenda, el empeño y la pignoración vienen a significar lo mismo, y es la figura jurídica

que permite garantizar los créditos o préstamos utilizando como garantía los bienes
muebles del deudor.

Ejemplo: Tal es el caso de las casas de empeño donde prestan plata dejando empeñado el
televisor, neveras, herramientas, etc.

De esta forma, si el deudor no paga el préstamo el acreedor se queda con el bien empeñado
o pignorado.

El artículo 2409 en su inciso primero define el contrato de prenda del siguiente modo:

«Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.»

La norma llama al mueble entregado como prenda, y al acreedor que la recibe como
acreedor prendario, la ley 1676 de 2013 llama a la prenda como garantía mobiliaria, La
prenda no implica la transferencia del dominio, por lo tanto el mueble empeñado sigue
siendo propiedad del deudor, pues el acreedor solo la recibe en custodia.
Constitución del contrato de prenda.

El contrato de prenda no requiere solemnidad alguna para su perfeccionamiento, pues el

artículo 2411 del código civil dice que para ello sólo se requiere la entrega prenda al
acreedor, es decir, el mueble o cosa como lo llama el código civil (televisor, nevera).

La prenda no requiere escritura pública; es suficiente un documento privado firmado entre

las partes.

Características del contrato de prenda.

 El contrato de prenda es accesorio, depende de la realización de un contrato

principal para existir. Por ejemplo: se celebra un préstamo, en el cual para respaldar
el cumplimiento se constituye prenda sobre un carro.
 Se perfecciona por la entrega de la cosa dada en prenda al acreedor. Aunque la
constitución de una prenda no transfiere la propiedad de la cosa al acreedor
prendario, al entregarse la cosa al acreedor, a este solo se le confiere la mera
tenencia; de aquí nace la responsabilidad del acreedor prendario de guardar y
conservar la cosa dada en prenda, como se encuentra establecido en el artículo 2419
del código civil el cual dice lo siguiente:
 La prenda es un derecho real, es decir, que es un derecho que se tiene sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
 Recae el contrato de prenda sobre bienes muebles, solamente, ya que si se desea dar
en garantía de un crédito o de una obligación un inmueble, entonces se debe
celebrar un contrato de hipoteca, el cual también es un contrato accesorio, pero que
se constituye sobre bienes inmuebles.

Otra de las características del contrato de prenda es la invisibilidad de la prenda; según lo

establecido en el artículo 2430 del código civil, el cual reza lo siguiente.

Lo que se puede prendar o empeñar.

El código civil afirma que sólo se puede constituir contrato de prenda sobre muebles, lo que
hace imposible constituir prenda sobre inmuebles como bienes raíces. Sobre fincas y casa,
por ejemplo, se utiliza la hipoteca.

Requisitos de validez

 Debe ser gravado por el propietario del bien.

  Que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada
por éste que se le denomina depositario o a la persona que señalen ambas partes.
Clases de prendas

 PRENDA CON DESPLAZAMIENTO.- Cuando el bien dado en garantía es

entregado físicamente al acreedor o a un tercero que debe guardarlo (depositario).
  PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.- Tiene como característica que el bien dado
en garantía queda en poder del deudor. Esta es la excepción a la regla y sólo es
permitido cuando expresamente la Ley lo autoriza, tal es el caso de la prenda
industrial, minera, agrícola, entre otras.
  PRENDA JURÍDICA.- Se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor,
cuando queda en poder del deudor, pero procede únicamente respecto de bienes
muebles inscritos, como es el caso de los vehículos, acciones u otros títulos
registrables. A esta prenda se le conoce en otras legislaciones como Hipoteca
Mobiliaria.

¿Qué sucede si el deudor no paga la deuda?

Si el deudor no paga la deuda, el acreedor prendario puede pagarse con lo obtenido por la
venta del mueble, que según el artículo 2422 del código civil debe hacerse mediante
subasta:

“El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se
venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su
crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para
perseguir la obligación principal por otros medios”

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de

apropiársela por otros medios que los aquí señalados.»

Si observamos lo que sucede en realidad, las prenderías o casa de empeño nunca actúan
conforme a la norma, puesto que allí no se celebra subasta alguna,  sino que simplemente se
ofrecen al público los objetos que se quedaron como garantía de una deuda no pagada.

Es importante anotar que si el valor del objeto entregado en prenda no alcanza para cubrir
la deuda, el resultado de la venta se imputa primero a los intereses y gastos relacionados
con la venta o subasta, y el excedente se abona al capital; Además, el acreedor prendario
puede perseguir por otros medios la satisfacción total del crédito, así, si el televisor que se
dejó empeñado no alcanza para pagar la deuda, la prendería perfectamente puede iniciar un
proceso judicial para conseguir el pago del resto de la deuda.

La razón por la que una prendería nunca lo hace, es porque generalmente proceden al
margen de la ley en el sentido de cobrar intereses por encima de los autorizados por la ley,
y además siempre prestan mucho menos de lo que vale el objeto empeñado para asegurarse
una ganancia razonable.

¿El deudor puede vender el objeto que ha empeñado?

Como la prenda no implica transferencia de dominio, ni restricción alguna del dominio

como sucede con la hipoteca, el deudor puede vender el objeto que ha dejado empeñado en
la prendería, y en tal caso se debe proceder conforme el artículo 2429 del código civil:

«Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al
acreedor su entrega, pagando o consignando el importe de la deuda por la cual se
contrajo expresamente el empeño”

Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso
para el goce o tenencia de la prenda.

En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando

otros créditos, aún con los requisitos enumerados en el artículo 2426.

La venta es posible pero se requiere pagar lo adeudado para poder disponer de la cosa
prendada, pues el acreedor prendario no va a entregar lo empeñado hasta que no le sea
satisfecho el pago, ya sea al vendedor o al comprador de la cosa empeñada.

Derechos del acreedor prendario.

Dentro de los derechos que tiene el acreedor prendario podemos encontrar el derecho de
retención, el cual ejerce el acreedor prendario cuando el deudor no ha pagado lo que debe
más los intereses, además cuando no haya pagado los gastos que tuvo el acreedor en la
conservación de la cosa dada en prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia
de esta; Cuando se venza el tiempo estipulado por las partes para que se cumpla la
obligación por parte del deudor y este no ha cumplido, el acreedor prendario tiene derecho
para que la cosa dada en garantía, la cual por la naturaleza de la prenda debe ser una cosa
mueble, se venda en subasta pública, para que con el resultado de la venta se le pague,
según lo establecido en el artículo 2422 del código civil.

Por ejemplo, Luis deudor de Juan, le dio en prenda su carro para garantizar la obligación,
cuando Luis es deudor moroso, Juan tiene derecho a que se subaste el carro y con el precio
se le pague; en caso de que en la subasta no haya interesados, el acreedor prendario también
podrá pedir, que se le adjudique la cosa en pago de la deuda.

Por otro lado, el acreedor prendario también tiene la acción para recobrar la cosa cuando
haya sido despojado de ella, dicha acción podrá ser ejercida contra cualquier persona que
tenga la cosa, como se encuentra estipulado en el artículo 2418, el cual dice lo siguiente:
 “Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra
toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido”

Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda, para cuya
seguridad fue constituida, Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla,
alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el artículo 2426, lo
anterior busca garantizar el pago de la deuda, pues el objetivo de la prenda es proteger los
intereses del acreedor, de quien presta el dinero.

LA SERVIDUMBRE

Las servidumbres son una especie de carga impuesta sobre una propiedad, en utilidad de
otra propiedad con distinto dueño, defino servidumbre como el derecho en un predio ajeno
que limita el dominio en este y que está constituido a favor de las necesidades de otro
predio de distinto propietario.

El código civil  define la servidumbre de la siguiente manera en su artículo 879 de la

siguiente manera:

“Servidumbre predial o simple servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en

utilidad de otro predio de distinto dueño”

Entonces siendo la servidumbre una carga que se encuentra sobre un predio o propiedad y
que además beneficia a otra propiedad prestándole una utilidad, se cumple con las
servidumbres una función social, dicha función social de la propiedad la menciona la
Constitución Política en su artículo 58 inciso segundo al expresar que la propiedad es una
función social que implica obligaciones.

El predio que sufre que gravamen se denomina sirviente y el que recibe la utilidad de
predio dominante; entonces hablamos de servidumbre activa respecto al predio dominante
y pasiva en cuanto al predio sirviente.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de 28 de febrero de 1936, se

refirió  de la siguiente manera:

“Las servidumbres se hallan inseparablemente ligadas al fundo dominante, debido a que

su esencia jurídica son derechos accesorios. De ahí una servidumbre no puede ser cedida,
embargada o hipotecada separadamente, como tampoco pueda destacársela del fundo
dominante para ser transportada. Las servidumbres no se transmiten sino activamente con
 la propiedad del predio dominante y, pasivamente, con el derecho de dominio sobre el
predio sirviente”

Ejemplo de servidumbre

Juan es dueño de una finca, que está antes de la finca de  Miguel; para que Miguel tenga
acceso en carro a su finca es necesario que pase por la finca de Juan, y es a este  camino de
acceso  que se le denomina servidumbre.

En este caso el predio dominante es el de Miguel que es el que se beneficia de dicho

camino para acceder a la finca en el carro; el predio sirviente es de Juan que es el que sufre
el gravamen o carga sobre su propiedad

CLASES DE SERVIDUMBRES

 Servidumbres continuas: Se ejercen continuamente, sin necesidad de un hecho

actual del hombre. Ejemplo: Servidumbres de acueducto.
 Servidumbres discontinuas: Las que ejercen a intervalos más o menos largos de
tiempo y suponen un hecho actual del hombre. Por ejemplo la servidumbre de
tránsito.
 Servidumbres positivas: Son aquellas que sólo imponen al dueño del predio
sirviente, la obligación de dejar de hacer. Por ejemplo: Las servidumbres de
tránsito, la de la luz. 55
 Servidumbres negativas: Son las que imponen al dueño del predio sirviente la
prohibición, que sin la servidumbre sería ilícito. Por ejemplo, la de no poder elevar
sus paredes sino hasta cierta altura.
 Servidumbres aparentes: Son las servidumbres que están continuamente a la vista.
Por ejemplo la servidumbre de tránsito, cuando se hace por una senda o puerta
destinada a él.
 Servidumbres inaparente: O sea, aquellas que por consistir en hechos o actividades
ocultas, no se conocen por una señal exterior. Por ejemplo la servidumbre cuando
no se hace por una senda o puerta destinada a él.

Servidumbres naturales: Las servidumbres naturales son aquellas que versan sobre
las aguas, es decir la servidumbre de aguas sucede cuando el predio inferior está sujeto a
recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano
del hombre contribuya a ello, así las cosas, el artículo 892 del código civil nos dice:
El dueño de una heredad puede hacer de las aguas que corren naturalmente por ellas,
aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para los menesteres domésticos,
para el riesgo de la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras máquinas y
abrevar sus animales.

Pero aunque el dueño pueda servirse de dichas aguas, deberá hacer volver el sobrante al
acostumbrado cauce a la salida del fundo.

Servidumbres legales: La servidumbre legales son las relativas al uso público o a la

utilidad de los particulares, las de uso público son por ejemplo el uso de las riveras en
cuanto sea necesario para la navegación o flote, ejemplo de la utilidad de los particulares es
la servidumbre de tránsito siendo esta una de las más conocidas y utilizadas sobre todo en
la zona rural, el artículo 905 código civil la determina de la siguiente manera, cuando un
predio se halla destituido de  comunicación con el camino público, por la interposición de
otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre
de tránsito en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el
valor del terreno necesario para la servidumbre, y resarciendo todo otro perjuicio.

Servidumbres voluntarias: Son aquellas que se originan en una relación contractual

entre las partes, es decir, por un hecho voluntario del hombre, en cuanto no fuere contra la
ley o el orden público. (Art. 880 C.C.).

¿Cuáles son las principales características de la servidumbre?

Lo primero que debemos decir es que las servidumbres no se suponen  ni se crean por
costumbre, es decir, para que exista una servidumbre puede ser por voluntad de las partes o
por la decisión de un juez mediante sentencia que declare la existencia de la misma, otra de
las características es que se constituyen comúnmente a título oneroso de manera autónomo
y separada de la propiedad, debiendo registrarse mediante escritura pública para que pueda
producir efectos contra terceros, así mismo, constituyen derechos inseparables de la
propiedad, por tal razón el propietario de cualquiera de los predios involucrados en una
servidumbre, no podrá enajenarlo separadamente de la misma, por otra parte, la
servidumbre es ilimitado, pues la ley no establece ni un mínimo ni un máximo, aunque se
pueda extinguir por voluntad de las partes, sin embargo la única limitante es que no
trasgreda el ordenamiento jurídico, otra característica, es que un predio puede ser gravado
de varias servidumbres, ejemplo de ello, es cuando sucede en un predio simultáneamente
una servidumbre de transito con una de agua.
¿Cómo se extinguen las servidumbres?

El artículo 942 del Código Civil Colombiano nos señala que las servidumbres se extinguen
de la siguiente manera:

1) Por la resolución del derecho del que las ha constituido.

2) Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos.

3) Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de

un mismo dueño.

Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una
venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 938; por el contrario, si la sociedad
conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad del uno de los dos
cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas
heredades a una misma persona.

4) Por la renuncia del dueño del predio dominante.

5) Por haberse dejado de gozar durante veinte años.

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.