Escuela Superior

de Administración Pública
eso® Facultad de Investigaciones

Fuerzas Militares de Colombia

Comando General

Diplomado en
Derechos Humanos

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Escuela Superior
mm Fuerzas Militares de Colombia
de Administración Pública
Facultad de Investigaciones Comando General

Guido Echeverri Piedrahita Ministro de Defensa Nacional

Director Nacional Jorge Alberto Uribe Echavarría
Ángela María Mejía Uribe Comandante General
Subdirectora Académica General Carlos Alberto Ospina Ovalle

Myriam Velásquez Bustos Inspector General

Decana Facultad de Investigaciones
Helga Paola Pacheco Ríos
Coordinadora Diplomado Derechos Humanos
MayorGeneral Jorge Ballesteros Rodríguez
Oficina de DDHH y DIH Comando General
Integrantes Grupo Coordinación de Derechos
Humanos

Ilustraciones
Grabados tomados del Libro América Pintoresca
Descripción de Eí Viaje al Nuevo Continente
El Áncora Editores
Tercera Edición
1987

Diseño e Impresión
Editorial Apice
editoriaLapice@hotmail.com

Bogotá D.C.,febrero de 2004

Presentación

Colombia sufre una difícil situación en matería de Derechos Humanos y

Derecho Internacional Humanitario por diversas razones que se entrecruzan:
un confíicto armado interno degradado, de más de cuatro décadas, crisis de
gobemabilidad, la presencia del narcotráfíco, estructuras socioeconómicas
desiguales y una cultura de intolerancia que ha llegado a extremos, en donde
el valor de la vida y el respeto a la dignidad humana se han desvirtuado.
La Constitución Política, en su artículo 1, señala que Colombia es un Estado
Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentraliza
da, democrática, participativa y pluralista. Además, en su título JI contempla
los Derechos Humanos como marco Jurídico de protección a sus goberna
dos.

A los miembros de las Fuerzas Militares, como servidores públicos que

responden día a día a complejas situaciones en las diferentes regiones del
país, les atañe un mayor compromiso en el respeto y garantía de los Dere
chos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
Lamisión institucionalde la Escuela Superior de Administración Públicaes la
de formar a los servidores públicos de manera integral. La educación en
Derechos Humanos tiene como objetivo lograr una convivencia desde la
igualdad, la libertad y ¡a solidaridad, que contribuya a la paz y al fortalecimien
to de la democracia participativa.
Por su parte, una de las estrategias de los Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario en las Fuerzas Militares es la prevención, mediante
procesos de formación y capacitación, los cuales, en la medida en que son
conocidos y aprendidos generarán un mayor respeto hacia los principios,
normas y valores sobre los cuales se sustenta.
Lo anterior implica que esta educación no se limita al ejercido teórico de
transmisión de datos, sino que pretende fomentar una actitud y aplicación
cotidiana de estos principios éticos y de responsabilidad de los servidores
públicos.
Educar en Derechos Humanos es educar en la autonomía, en la libertad
personal, la libertad de expresión, en el respeto a la dignidad humana, el
reconocimiento del pluralismo cultural, en la tolerancia, la solidaridad y los
principios de igualdad y no discriminación.
 La cultura delrespeto a los Derechos Humanos fortalece la legitimidad del
Estado y la credibilidadde la Institución Castrense.
Las Ofícinas de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
del Comando General y del Ministerio de Defensa, mediante convenio de
cooperación con la Escuela Superior deAdministración Pública, han unido es
fuerzos para adelantar un proceso de formación en Derechos Humanos y
DIN para las Fuerzas Militares, sobre las dimensiones ética, jurídica y fáctica
de los mismos, con el fín de fortalecer, a su interior, la cultura de respeto a
dichos derechos y de prevenir sus violaciones, de acuerdo con el mandato
constítucionaL
 Módulo 1
Visión Histórica y Jl/todelos de Fundamentación
dé los Derechos Humanos

.' líiiV., V..

 Visión Histórica, Fundamentación, Clasificación
y Conceptos de los Derechos Humanos
Doísnte: Keneth Burítano VHiamarín

Abogado U. Libre. Especialista en: Derecho Constítudonal U.

de LosAndes, Derecho PúblicoU. Nadonal, Derecho Procesal
U. Libre, Docenda Universitaria U. Santo Tomás. Ex-decano,
Ex-asesor de la Defensoría del Pueblo y Ex-Defensor del Pue
blo Regional Bogotá. Profesor de la Espedalizadón de Dere
chos Humanos de la ESAP.

1. PROPOSITOS

El presente Módulo quiere ofrecer algunos elementos teóricos y prácticos que permitan conocer los
antecedentes de los Derechos Humanos para explicar su razón de ser y su Importancia, articulando deter
minados postulados con la realidad socio-política y jurídica que vive nuestro país y la protección de las
personas en el contexto del quehacer de las fuerzas militares.
De igual manera, busca aproximarse a una visión histórica de los Derechos Humanos con énfasis en la
perspectiva occidental y sus rasgos distintivos, la ley natural, las normas desde la costumbre y el positivis
mo jurídico. Responder a las preguntas ¿qué son? y ¿cuáles son los Derechos Humanos?, valiéndose de
ciertas escuelas o modelos de fundamentación; estudiar también su clasificación y sus características, todo
lo anterior para conocer, examinar e Intentar construir conceptos sobre la materia, contando previamente
con elementos de juicio.

2. CONTENIDO TEMÁTICO
Historia de los Derechos Humanos

• Los Derechos Humanos desde la perspectiva occidental

Los primeros filósofos griegos
La filosofía moderna
• La ley natural y la naturaleza humana
El desarrollo de las Instituciones jurídicas
Regímenes absolutistas y estados democráticos
Declaraciones de derechos.
• Los Derechos Humanos en ei resto del mundo.
8 Diplomado en Derechos Humanos
• Presentación y socialización del video ¿qué son
los Derechos Humanos
Escuelas o paradigmas de fundamentación
de los Derechos Humanos
lusnaturalismo
Positivismo
Historicismo
Utilitarista
Ética, axiológica o vaiorativa
Clasificación, características y concepto de
os Derechos Humanos
Clasificación:
Las generaciones de los derechos
La Carta Intérnadonal de Derechos
La clasificación de los derechos conforme a al
gunas concepciones de Libertad
Derechos, de la tradición liberal
Derechos políticos o de participación demoaática
Derechos económicos y sociales
• Características desde una valoración crítica:
universalidad, Indivisibilidad, Interdependencia,
preexistencia, inviolabilidad.
Conceptos:
Atributos y cualidades de las personas
Facultades e Instituciones
Reivindicación de bienes primarios
La dignidad humana y la libertad.
3. CONSIDERACIONES
DEL DOCENTE
Se intentará hacer una síntesis que logre articular
los contenidos propuestos para este primer Módulo,
no se trata de expresar una posición personal sobre
los temas y tampoco se busca la originalidad, todo lo
contrario, queremos servir como mediadores peda
gógicos para que haya una aproximación entre los
destinatarios del Diplomado y los autores escogidos,
en la perspectiva que los Derechos Humanos no son
un discurso o una concepción teórica que deba ser
examinada por expertos, sino bienes esenciales de la
persona que todos los sujetos y especialmente las
autoridades deben respetar y proteger.
Historia Y Ciasifícadón de ios Derectios
Humanos
Actualmente no existe un criterio homogéneo
sobre el concepto de los Derechos Humanos y el
origen de su desarrollo histórico. Sobre el particu
lar, la doctrina en general ofrece una gran variedad
de posturas, unas divergentes y otras complemen
tarias, pero que en definitiva tienen aportes signifi
cativos para la construcción y desarrollo no sólo
conceptual, sino práctico de estos derechos.
Al hacer un avance histórico sobre el origen y
evolución de los Derechos Humanos, necesariamente
tendremos que referirnos a una serie de hechos
importantes que han contribuido precisamente a su
desarrollo. Hernando Valencia Villa^ toma como
punto de partida la dignidad humana, de la cual de
riva el origen del concepto de Derecho Humano y la
sitúa en cinco etapas principales: la Ciudadanía Uni
versal del Estoicismo, la Escuela del Derecho Natu
ral, la Teoría del Contrato Social, el Discurso de los
Derechos del Hombre en el siglo XVItl y finalmente
el de la codificación de las libertades fundamentales
en las constituciones nacionales y los tratados inter
nacionales de los siglos XIX y XX.
Desde el concepto de ciudadanía universal, la dig
nidad humana se tuvo como atributo esencial de la
persona, atribuyéndole por primera vez "la condi
ción de ciudadano del mundo"^. Desde ese mo
mento los ciudadanos figuraban colectivamente en
el ¡US civile. Este reconocimiento llevó implícita una
cierta noción de derecho natural, es decir, de una
ley universal no escrita, según la cual los hombres
son iguales desde el mismo momento de su naci
miento y desarrollan una necesidad de construir una
comunidad internacional.
Este reconocimiento nos conduce a la siguiente
etapa, la del Derecho Natural: "Él derecho natural
no es más que esa parte del derecho positivo que
se reconoce y observa en cualquier lugar"^. En otras
palabras, el derecho natural es considerado como
un conjunto de valores éticos que se sobreponen a-
las leyes creadas por el hombre.
A su vez, la Teoría del Contrato Social concibe
una sociedad basada en derechos y no en privile
gios. El Estado y el Derecho ya no fueron conside
rados naturales, pues se sostiene que'es el propio
hombre.quien está llamado a abandonar ese estado
de naturaleza y someterse al imperio de un derecho
justo y razonable.
Posteriormente, se generalizó la codificación de
las libertades fundamentales en las constituciones
Módulo 1
nacionales y ios tratados interñacionales. Uno de
los primeros antecedentes de este iieciio se encuen
tra en la Carta Magna de 1215 considerada como la
base tradicional de las instituciones inglesas. Su
importancia no sólo radica en los principios conteni
dos en ella; sino también en el heciio de expresar
por primera vez que un gobierno deja ,de ser legíti
mo en el momento en que viola los derechos de la
comunidad. '
Igualmente, hay quienes sostienen que los De
rechos Humanos tienen su origen en concepciones
filosóficas qué no se énfocan en la noción de digni
dad humana como tal, sino en la noción del hombre
con vocación para asumir la capacidad dé ser suje
to libre y aütónümo. Así se deduce del libro de Ligia
Galvis Ortiz"* que'determina como antecedentes
constitutivos de la' historia de los Derechos huma
nos, la ley natural, él desarrollo de instituciones ju
rídicas necesarias para la configuración del Estado'
de Derecho y finalmente el desarrollo del modelo
democrático como contexto estructural de los mis
mos.
El primer antecedente indica que el hombre por
su naturaleza es titular de derechos fundamentales
que anteceden al propio Estado.
El Estado de la naturaleza tiene una propia ley-natural
por la que se gobierna, y esa leyobligaa todos. Larazón
que coincide ccn esa ley, enseña a cuentos seres huma
nos quieren consultarla, que siendo iguales e indepen
dientes, nadie debe dañar al otro en su vida, salud,
libertad o posesiones^.
El reconocimiento de estos derechos naturales
produjo el desarrollo de las instituciones jurídicas -
como el ius gentium entre otras- necesarias para ia
configuración del Estado de Derecho. Con el perfec
cionamiento de dichas instituciones:
Se afirma la conciencia de la autoridad de la ley como
fiiente reguladora de la conducta sodal y la ¡dea del ser
humano como titular de derechos que el Estado debe
garantizar y respetar®.
Finalmente, la instauración del modelo democrá
tico que desde sus inicios ha concedido al hombre el
ejercicio de una triple dimensión: como individuo,
luego como sodedad y por último, como Estado. La
propia evolución de ese concepto democrático, con
llevó a ia posterior codificación de las libertades fun
damentales en las constituciones nacionales y los
tratados internacionales.
Pero el reconocimiento de la existencia de dere
chos exclusivos de la persona humana, lejos de ser
un fin último, es apenas el inicio de una serie de
esfuerzos encaminados a establecer su verdadera
naturaleza, alcance y contenido. Hoy, se tiene que
por su desarrollo histórico, los Derechos Humanos
pueden agruparse en derechos de primera -los ci
viles y políticos-, de segunda -los económicos, so
ciales y culturales- y tercera generación - los
colectivos, de solidaridad e Inclusive de autodeter
minación de los pueblos en una visión latinoameri
cana.
También hay clasificaciones inspiradas en con
cepciones de libertad, por ejemplo Angelo
Papacchini' reconoce la libelad como hilo conduc
tor para distinguir tres grandes categorías de dere
chos: los derechos propios de la tradición liberál,
los "deréchos dé participación democrática" y los dé
rechos económicos y sociales. '
Los derechos de tradición tiberal - primera
generación-:
Garantizan la inidatívae independenda de los individuos
frente a los.demás miembros de la sodedad y frente al
Estado mismo en e^s concretas áreas.en las,que se
despliega lacapaddad de las personas induyendo la pre
tensión de exduir a todos iosdemás ^'étos de ámbito
de aaríón que se pone a disposidón de ios titulares^.
Esta clase de derechos corresponden a la Idea
de libertad como no-interferencia, lo cual implicaba
el respeto del- Estado hacia una esfera de libertad
de la persona humana. Es decir:
B "Estado estaba obligado a no intewenir en esta esfera
de derechos civilesp derechos a la libertad, tales dere
chos son, en general, de carácter individualista^.
En esta primera categoría encontramos el dere
cho a la vida y a la Integridad física, la no-detención
arbitraría, la proscripción de ia esclavitud y el traba
jo forzoso, el derecho a la libertad y una regulación
sobre las situaciones de detención, libertad de cir
culación, condiciones de los extranjeros, igualdad
jurídica, a un proceso debido, libertad a la privacidad
de pensamiento, conciencia y religión, libre expre
sión, libertad de asociación, a tener ijna familia,
nombre y nacionalidad, a participar en política y a
ser elegido para cargos públicos, que existan elec
ciones periódicas y con pleno respeto a la voluntad
popular, ia proscripción de toda forma^de discrimi
nación, el derecho a la propiedad, entre otros.
Estos derechos fueron recogidos por^primera vez
en la Declaración Universal de ios Derechos del Hom
bre y del Ciudadano. Dentro del Sistema Interame-
ricano de protección a los Derechos Humanos, los
derechos civiles y políticos se encuentran consagra
dos en la Deciaración Americana de Derechos y De
beres del Hombre y en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos'''.
10
La libertad como partícipadón, fundamenta la ra
zón de ser de los derechos de partídpación demo
crática o de segunda generación, los que insisten en
ia^necesidad de que los ciudadanos participen acti
vamente tanto en la elaboración de la ley, como en
el ejercicio del poder. Aquí, la libertad es entendida
como participación, lo cual implica el ejercicio de la
autonomía por m^^io de la participación política, es
decir, no se co]ó(3 al hombre en oposición al Esta
do, pues mediante el ejercicio de los derechos polí
ticos es la propia persona la que toma parte en la
estructuración política de la sodédad de lá cual par
te. Los derechos inscritos en §sta categoría tienen
como objetivo fundamental garantizar el bienestar
económico, el acceso al trabajo, a la ^ducsdón y a
la cultura, de tal formé que se asegure el desarrollo
de los seres humanos y de los pueblos. Son conod-
dos igualmente como derechos económicos y socia
les.
De otro lado, ia libertad como posibilidad real de
satisfacer necesidades mínimas vitales, comprende
los derechos de tercera generación o derechos de
la solldarídad. 'Derí\ro de este grupo se encuentran
el derecho a la paz, el derecho a un desarrollo sos-
tenlble que permita preservar el medio-ambiente
natural, la preservadón patrimonio cultural de la hu
manidad, el derecho a un mundo multicultural en e!
que se respeten las minorías étnicas, lingüísticas y
religiosas". La aparición de la idea de los derechos
económicos, sociales y culturales como un grupo
distinto de derechos es un fenómeno más recien
te'"'.
La vigenda de los derechos económicos, socia
les y culturales depende de la política social y eco
nómica de los Estados, debido a esto: El nivel
inadecuado de desarrollo económico y la escasez
de reculaos de muchos, países representan, pues,
un serio obstáculo para la consecución de estos de-
rechc^^.
Fundamentadón de los Derechos Humanos
Tomando como base los libros de los profesores
Euseblo Fernández" y Angelo Papacchini^® se trata
rá de explicar de manera general la fundamentadón
de los Derechos Humanos.
Fundamentar los Derechos Humanos, como la
acepción lo sugiere, conduce a encontrar la razón o
el motivo con que se pretende encontrar o afianzar
su sustento válido, o mejor, su justificadón radonal.
La fundamentadón pretende responder a las pre
guntas ¿qué son? y ¿cuáles son ios Derechos Huma
nos?, lo cual Implica que el concepto, su contenido y
alcance, tengan una relación necesaria.
Diplomado en Derechos Humanos
No hay un concepto único sobre Derechos Huma
nos, Inclusive algunas tendencias señalan que se
trata de un "concepto inacabado". En forma prelimi
nar vamos a intentar una aproximación a algunos
de sus conceptos, señalando por ahora que las ex
presiones ofrecen dificultades, pero que se han uti
lizado a lo largo de la historia. Así tenemos que los
Derechos Humanos se identifican como derechos
naturales, derechos individuales, derechos de! hom
bre, derechos Innatos, libertades públicas, liberta
des fundamentales, derechos públicos subjetivos,
derechos del hombre, derechos del ciudadano, de
rechos de los trabajadores^®.
Se cierne en el concepto y la fundamentadón
una dimensión moral de los principios de libertad,
igualdad, solidaridad y especialmente de dignidad
humana, todos ellos son valorados y algunos de ellos
privilegiados por las escuelas de fundamentadón,
lo cual conduce a la distindón de los postulados en
que se sustentan los paradigmas.
Escuelas o Paradigmas de Fundamentadón
de los Derechos Humanos
Un primer paso para acercarnos a la
fundamentadón, es reconocer que no hay una sola
visión. El gran Intento de numerosos países porque
se adopte y se ponga en práctica un catálogo uni
versal sobre Derechos Humanos no basta, ya que la
historia y la cultura de los pueblos son diversas, plu
rales; basta con verificar la distindón ofrece la lec
tura sobre los Derechos Humanos que tienen el
mundo occidental y el oriental.
Es por lo anterior que no puede existir una sola
explicadón en materia de Derechos Humanos, de
esto dan cuenta las escuelas, modelos o paradigmas
de fundamentadón de los mismos.
Ahora bien, las distinciones no tendrían razón de
ser si sus postulados resultan Inaplicables a la rea
lidad sodal y política de las personas en el mundo,
pero más complejo aún, cuando las personas no
poseen conocimiento sobre la existencia de sús de
rechos, la manera de protegerlos y el derecho a
exigir de los Estados su salvaguarda.
Desde luego que hoy para diluddar qué y cuáles
son los Derechos Humanos, se cuenta con Instrumen
tos internaciohales como la Declaración de los Dere
chos del Hombre y del Ciudadano, la Declaración
Americana de Derechos, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, pero éstos responden también a
derta fundamentadón. No obstante lo anterior y en
una visión que supera el positivismo jurídico, los De
rechos Humanos suelen venir entendidos como una
Módulo 1
respuesta contra el abuso del poder o también se
argumenta que el.objetivo de ios Derechos Humanos
es limitar ei ejercicio de| poder. En este orden de
cosas se pude decir que no bastó con ia consagra
ción positi\ra de ios Derechos Humanos, sino que fue
necesario éstablecer organismos supranacionales'
como ta ONU/ lá OEA y el Consejo Europeo.
"i .' • • •
En ^e-entramado .vale ja pena hacer una pre-'
gunta. inicial ¿qué significa tener un, dereclio.? De la
doctrina se dKprende;que tener un derecho equi
vale a una inmunidad, también pu^e significar la.
ausencia de.proiiibiciones, pero.ante todo tener de
rechos conlleva la capacidad de exigirlos, es decir,
no son una dádiva o una concesión de los Estados o
de las otras personas.' '• • " •
Otro discurhr se refiere á su titularidad, pues se
pasa 'dé una estamental (de un grüpo) a la' titulari
dad de todas las personas (universalidad). Esto ge
nera una consecuencia: cuando se niegan Ios-
derechos a las personas se habla de discriminación
-Comisión del Pacto-, o sea/toda distinción, exclu
sión, restricción o preferencia que se da por moti
vos irrelevantes (raza, religión), por tanto se
desconóce la dignidad de los seres humanos.
Unavisión preliminar de las escuelas o paradigmas
de fundamentación puede resumirse de ia siguiente
manera:
lusnaturalismo: Los derechos inherentes de la
persona humana. La universalidad de los dere
chos, derechos de individualidad absolutos e
inalienables. Los atributos y cualidades de la
persona humana. Los valores y ia moral.
Historicismo: Los Derechos Humanos como
construcción social son relativos y el producto
del desarrollo histórico y cultural de ios pue
blos para satisfacer sus necesidades. Los De
rechos Humanos en una visión social.
Utilitarista: Los Derechos Hurhanos como el pla
cer y la felicidad del mayor número de personas.
- ética, axiológica o valorativa: Los Derechos Huma
nos como" derechos morales.
Nos vamos a detener un poco más en las dos
primeras escuelas de fundamentación dado que sus
principios y justificación son de gran trascendencia
y por los aspectos de-confrontación que ofrecen en
sus posturas.
Paradigma o Escuela de Fundamentación
lusnaturalista
La fundamentación lusnaturalista o del Derecho
Natural posee una larga tradición y permanencia, no
n.
sólo porque sus postulados se hayan recogido en ins
trumentos intemadonaies y en catálogos constitu
cionales, sjno también porque sus principios han
logrado adaptarse, dé derto'modo, a las exigendas
de losodal y lojurídico. Hay una tendencia que se
denorhíha del Derecho Natural Ontológico', concebi
da comoaquella que récoge él lusnaturalismo greco-
romarío, la escolástica 'medieval, el lusnaturalismo
racionalista y la coriiénte" néotomista, yáibradá por'
algunos como'uña tendencia radical. También está
la del derecho natürai deontológlco,-referida á iá fi- •
losófía del Derecho Cóntém^ráneo,. pero descrita '
cómo tendencia-atenuada". '- ""
Principios Distintivos del lusnaturalismo
Puede decirse que'el lusnaturalismo descansa en'
ei llamado Derecho Natural y en ei estado,de natu
raleza, donde la concepción sobre el.derecho no se
refiere a la norma jurídica sino, a los atributos o,
cualidades que se predican de ia naturaleza misma
del ser humano,;su naturaleza racional ío distingue,
de ios demás seres vivos, tiene por tanto una iden
tidad única e irrepetible. Se jüstifica'la éxisténda
de un derecho natural porque proviene de la propia'
naturaleza del hombre; el derecho natural" se dis
tingue del derecho positivo y a ia vez tiene un ca-'
rácter de superioridad sobre éste.
Los Derechos Humanos suelen venir entendidos
como atributos y cualidades inherentes al ser hu
mano, es decir, son connaturales, esenciales, Inse
parables de la persona, hacen parte de su esenda.'
Por tanto, los Derechos Humanos los ha tenido la
persona durante toda su existenda, sin importar que
las costumbres o el ordenamiento jurídico los ha
yan desconocido. Basta mirar cómo en la época de
la esclavitud, los esdavos eran considerados como
coMS y no como personas, no significaba bajo la
lectura lusnaturalista que carecieran de atributos o
cualidades como la libertad, sino que la sociedad y
el ordenamiento jurídico no los reconocían.
Se concluye entonces que los Derechos Huma
nos no se conceden por el Estado o por el derecho
sino que son preexistentes a éstos, conviene resal
tar con que el ámbito lusnaturalista está circunscri
to al campo de la moraly en el iusnaturalismodásico
se encuentra unido a la moral reiigjosa; la ley natu
ral como, aplicación de la ley eterna y la.razón divi
na que Dios ha dado, como puede observarse en
Santos Tomási. Ei iusnaturalismo moáerno, que con
serva a Dios como fuente suprema de ia naturale
za, da a ia ley natural un valor tomado-. de la
radonaiidad interna, lá razón a jugar un papel im
portante. En ocasiones se identifica el iunaturalismo
12
con una dimensión axioiógica de la morai, para dis
tinguirlo dei positivismo ia norma jurídica.
En una discusión contemporánea podría ocurrir
que se presente contradicción entre las normas ju
rídicas que dejan de consagrar los Derechos Hu
manos y otras que estipulan, así sea en forma
"justificada" su desconocimiento o trasgresión. De
rechos como la vida, la integridad física y psicológi
ca podrían .entrar en discusión con la pena de
muerte, la eutanasia o el aborto. En una valoración
de principios iusnaturalistas las situaciones descri
tas se resolverían señalando que los Derechos Hu
manos no solo son anteriores al Estado y al derecho,
sino que también son superiores a éstos, en conse
cuencia in^parables de la persona.
La tradición ontológica y deontológica se recogen
importantes instrumentos Internacionalés de protec
ción de Derechos Humanos, generando una cons
trucción variada y extensa sobre las características
de los'Derechos Humanos, veamos algunas de ellas:
Úniversales: Los Derechos Humanos se predican
de todas las personas sin distinción alguna de raza,
sexo, nacionalidad, condición social o política, ios
tienen las personas por serlo en todas partes del
mundo.
Absolutos: Los Derechos Humanos son concebi
dos como los requerimientos morales más fuertes y
sólo pueden entrar en conflicto con otros requeri
mientos de orden moral, esto es con otros Dere
chos Humanos. Derechos de naturaleza legal o
simplemente reglamentaria no podrían entrar en con
tradicción con los derechos esenciales de las perso
nas, porque simplemente los desplazan.
Inalienables: Los Derechos Humanos son de tal
naturaleza que ni su propio titular puede renunciar
a ellos^®.
Preexistentes: Los Derechos Humanos han surgi
do con anterioridad al derecho positivo y a la ley:
aparecen con la persona y no son creados por acto
de autoridad*®.
Valoración Crítica
El iusnaturallsmoes\a escuela de fundamentadón
con mayor antigüedad. Reivindica ios Derechos Hu
manos desde el derecho natural que corresponde a
la naturaleza humana, pasando a la teoría de los
derechos subjetivos, a las facultades de los sujetos,
a los valores. Sus aportes son evidentes en las de
claracionesde derechos de la Ilustración y en la época
contemporánea, donde tales derechos que hacen
parte de la esencia de la persona deben ser reco
Diplomado en Derechos Humanos
nocidos por todo ordenamiento jurídico, siendo cla
ro que no pueden desconocerse por tratarse de de
rechos naturales Inherentes al ser humano.
Las críticas al iusnaturalismo se dirigen a cues
tionar los conceptos de Ley Natural, estado de natu
raleza y naturaleza humana, por considerarse vagos
y extensos. La confrontación con el desarrollo histó
rico de los Derechos Humanos es difícil'de mante
ner,' lo mismo que apelar a los catálogos rígidos de
derechos con una mirada individualista. Por último
hay quienes consideran que la única fundamentadón
acertada es ésta, descalificando a aquellos que de
fienden otras postulados. -
Paradigma o Escuela Historídsta
• Cierta parte de la doctrina considera que no hay
una fundamentadón nueva de los Derechos Huma
nos en los autores historidstas, porque su intención
se dirige a confrontar los postulados de la Escuela
lusnaturalista para restarte credibilidad y vigenda.
Otro sector, con el que nos identificamos, estima
que hay principios que caracterizan la postura
historicista dándole identidad como escuela o para
digma de fundamentadón, pues sus aportes.permi-
ten superar la concepción individualista de los
Derechos Humanos, j3oniéndolos en el contexto so-
dal y cultural, en el estadio de la satisfacción de las
necesidades de las personas.
La visión histórica de los Derechos Humanos nu
tre a la fundamentadón historicista, pero son distin
tas porque la primera se refiere al trasegar, a la
evoludón de los derechos y la segunda es una pos
tura para discurrir sobre su naturaleza con base en
la historia de los pueblos y sus gentes. El hlstoriclsmo
no admite que los Derechos Humanos hagan parte
de la naturaleza invariable del hombre, en sentido
amplio puede decirse que no nacen ni son inheren
tes al ser humano, sino que se fincan en las necesi
dades humanas y en la satisfacdón de las mismas.
Se parte del hombre poseedor de una dignidad hu
mana, entendido como principio y fin, pero con unos
valores que van a depender de la sociedad, dei re
conocimiento que otros sujetos hagarí de ellos.
Los postulados del Derecho Natural y el Estado
de Naturaleza, como un orden establecido e inme
diato, son calificados como ambiguos por los
historidstas, quienes en sentido contrario le dan un
carácter de construcción social, como producto de
un proceso civilizador y no del estado primigenio del
hombre:
Haríamos malen apelar a esta condidón de animalidad
para buscar lafuente de losderechos y las obligaciones.
Módulo 1
La naturaleza no conoce ni normas, ni leyes; y el animal
es en verdad inocente en el sentido que no es ni bueno
ni malo^
Así lo refiere el profesor Papacchini haciendo alu
sión a Hegel, acerca de la génesis del eterno mito
por medio del cual él llega a ser hombre -mito de la
caída-.
Los pueblos, las comunidades y sus afectaciones
sociales son histórica y culturalmente diversos, por
tanto los derechos de las personas no pueden tener
un carácter de universalidad e inmutabilidad, son
relativos y cambiantes. Considerar que los Dere
chos Humanos nacen con las personas o los tienen
desde la primera naturaleza, resulta ambiguo. El
ser humano no nace libre ni con derechos, la natu
raleza Inmediata es animal, impera la fuerza y le
ofrece resistencia, el supuesto de la armonía del
Estado Natural es una ficción. El hombre con su tra
bajo y su lucha transforma la naturaleza y crea las
condiciones sociales propicias para lograr su reco
nocimiento, es así como se consiguen los derechos
y ta libertad.
No hay por tanto derechos anteriores y superio
res a la sociedad, los derechos se originan en ésta,
en los procesos de construcción de cada espacio
histórico y cultural, reafirmando su carácter relativo
que se contrapone a la universalidad preconizada
por el iusnaturalismo. Los Derechos Humanos se
sustentan en las necesidades de las personas y en
la búsqueda de su satisfacción, son valores socia
les, fines y aspiraciones perseguidos por las comu
nidades.
Valoración Crítíca
Dentro de los aportes de la escuela historícista
está el haber superado la concepción individualista
de los Derechos Humanos, lo cual permite ampliar
su contexto al campo del hombre en sociedad. Cier
tamente, hay una mayor amplitud de los catálogos
de derechos desde su construcción histórica, como
dan cuenta los derechos cívico-políticos y los eco
nómicos, sociales y culturales.
Hay una Importante contribución para el debate
de la universalidad de los derechos desde el
historicismo, pues su permanencia e inmutabilidad
y el origen único de los mismos ha resultado históri
camente Insalvable. También se supera la concep
ción del origen divino de los derechos y del mundo,
pero preservando al hombre como titular de una
dignidad que lo Identifica en sí mismo.
En cuanto a la relatividad, de los derechos hay
serios reparos, pensar que derechos como la vida.
13
la Integridad, la libertad de conciencia dependen de
la historia y la cultura de los pueblos, o del recono
cimiento que otras personas hagan de ellos es bas
tante peligroso. Se suscita una contradicción, ¿los
derechos fundamentales pueden ser relativos?
La crítica a los derechos naturales y al
iusnaturalismo no puede hacerse en general, hay
derechos de construcción histórica y hay derechos
del hombre en la historia; pero es pertinente,tam
bién distinguir entre el iusnaturalismo clásico,
grecoromano, escolástico, de posiciones ciertamente
radicales y el iunaturalismo moderno, de derecho
subjetivo, con representantes como Grocio, Locke y
Kant. Es innegable la contribución que el iunaturalismo
racionalista hizo a las primeras declaraciones de de
rechos del siglo XVll!, nuevo orden: el orden jurídico
natural que se sustenta en el derecho natural, dis
tinto al Derecho Positivo.
Paradigma Utíiitarista
El utilitarismo representado por Jeremías Bentham
y John S. Mili, constituye una alternativa a la teoría
de ios derechos, más que a su justificación. El apor
te con respecto a su promoción y realización se ma
terializó en el trabajo que realizaron para evitar el
sufrimiento inútil de las personas, aliviar las condi
ciones de los presos, instaurar procedimientos pron
tos e impardales y promover las políticas sociales y
de bienestar. Bentham criticó la'concepción de los
derechos naturales anteriores al orden social y los
derechos naturales imprescriptibles, como
sinsentidos. Sustentó su concepción de! hombre so
bre un principio: la mayor felicidad para el mayor
número como medida de lo justo y lo injusto^^.
Mili intentó justificar los principales Derechos Hu
manos como la mayorfelicidad y placer para el mayor
número de personas, pero no meramente cuantita
tivo, al contrario, debía tenerse en cuenta la calidad
intrínseca de las diferentes clases de placer.
Lacalidad de los diferentes placeres, que se mide en
la relación coneldesarrollo cultural de la humanidad y
que tiene en cuenta las facultades y capacidades más
específicas del ser humano: porendma de losplaceres
inmediatos de los sentidos, que el hombre comparte
con los animales, se imponen <!os placeres del intelec
to, de lossentimientosy de la Imaginación, de lossen
timientos moraIes>, que poseen un valor mucho más
elevado que los placeres ligados con la pura sensa
ción^.
Mili fue un defensor decidido de la libertad indivi
dual: la conciencia, la expresión y la autodetermina
ción para que cada Individuo realizara su propia vida
de manera original.
14
Las contribuciones del utilitarismo para evitar el
sufrimiento, el mayor grado de bienestar y de liber
tad para las personas, sus aportes al Derecho Pe
nal, la oposición a la pena de muerte y considerar al
trabajo filosófico como un compromiso práctico al
servicio de los Intereses y del bienestar de la comu
nidad, son muy Importantes, no obstante, la liber
tad y la dignidad no constituyen unos bienes
prioritarios, ya que el argumento de la felicidad para
el mayor número de personas es el que prima, no
los principios considerados en si mismos. Del mis
mo modo, los argumentos utilitarios pueden entrar
en contraposición con bienes fundamentales deias
minorías.
Escuela ética, Axiológica o Vaiorativa
Los Derechos Humanos como derechos morales.
Su solvencia como escuela se ha criticado, pues se
dice que no tiene principios y sustento propio, sino
que se constituye en una mixtura entre la escuela
de fundamentación lusnaturalistay e\ positivismoju
rídico.
Parte de la tesis de que el origen de los Derechos
Humanos no puede ser jurídico, sino previo a lo ju
rídico; su fundamento por tanto tiene que ser ético,
axiológico o valorativo, en torno a las exigencias de
la dignidad humana. Para Garios Santiago Niño, los
derechos individuales son los derechos morales que
los hombres tienen por el sólo hecho de ser hom
bres, son exigencias éticas y por tanto, con un dere
cho igual a su reconocimiento, protección y garantía
por parte del poder político y el derecho, indepen
dientemente de las contingencias históricas o cultu
rales 23 .
Los postulados de la Escuela Ética los podemos
resumir así:
Derechos morales: Doble vertiente, la ética y la
jurídica.
Origen de los derechos previo a lo jurídico.
Exigencias derivadas de la dignidad humana.
Valores elevados a una categoría jurídica, di
námica abierta a las exigencias históricas.
No hay una única fundamentación ética válida,
con excepción del principio de dignidad huma
na.
Sobre la razón de ser, por su misma racionali
dad, se refiere a los valores de seguridad, li
bertad e igualdad.
Se trata de exigencias no absolutas, históricas
y racionales, cuya única excepción es la vida.
Diplomado en Derechos Humanos
Para concluir es bueno aclarar que hay otras es
cuelas, modelos o paradigmas de fundamentación,
probablemente importantes, pero sólo escogimos
aquellas que consideramos más relevantes para
explicar nuestros antecedentes socio-políticos des
de los Derechos Humanos y las que permiten hacer
una lectura axlológíca a la Constitución Política de
Colombia y a los instrumentos internacionales de
protección de los mismos.
Conceptos
Los Derechos Humanos son todos aquellos atri
butos y facultades que permiten a la persona
reclamar cuanto necesita para vivir de manera
digna y cumplir con los fines propios de la vida
en comunidad. Vivir dignamente supone que la
persona pueda exigir para sí bienes espiritua
les {vgr. la educación y la cultura), bienes ma
teriales (vgr. el vestido o el alimento) y otros
que tienen una expresión física en el espacio y
en el tiempo {vgr. la circulación). La vida en
comunidad impone a la persona el deber de
respetar los derechos de los demás: cada uno
tiene la obligación de permitir que los otros vi
van igualmente de manera digna. Los Derechos
Humanos pertenecen a todas las personas por
el único hecho de ser miembros de la familia
humana. (Defensoría del Pueblo. Plegable.
Nueve Cuestiones Básicas sobre Derechos
Humanos^.
Los Derechos Humanos son reivindicaciones de
unos bienes primarios considerados de vital
importancia para todo ser humano, que con
cretan en cada época histórica las demandas
de libertad y de dignidad. Estas reivindicacio
nes van dirigidas en primera instancia al Esta
do, y están legitimadas por un sistema normativo
o simplemente por el reconocimiento de la co
munidad internacional. (Angelo Papacchini,
Filosofía y Derechos Humanos. Editorial Fa
cultad de Humanidades U. del Valle, Co
lombia, 1995).
Los Derechos Humanos suelen venir entendi
dos como un conjunto de facultades e institu
ciones que, en cada momento histórico,
concretan las exigencias de la dignidad, la li
bertad y la igualdad humanas, las cuales de
ben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e in
ternacional. (Antonio Pérez Luño, Los De
rechos FundamantaleSf Editorial Tecnos,
Madrid, 1993). ^VALENCIA VILLA, Hernando,
Los Derechos Humanos. Acento Editorial, Ma
drid, 1998. pp. 14 y 15
Módulo 1
Notas
1 VALENCIA VILLA, Hernando, Los Derechos Humanos.
Acento Editorial, Madrid, 1998. pp. 14 y 15
2 LAFER, Celso, La recons^ca'ón de los Derechos Humanos
un diálogo con el pensamiento de Hannah Arendt, Fondo
de la Cultura Económica, México 1994, pp. 137
3 STRAUSS, Leo, Persecudón y arte de escribiry otros ensayos
de filosofíapolítica, Edídones Alfonsoel Magnánim, Valenda,
1996, pp. 143.
4 GALWS, Ligia. Comprensión de los Derechos Humanos.
Ediciones Aurora, Bogotá, 1996.
5 LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno dvl,. Trad. Amando
Lázaro Ros, Biblioteca Iniciación Política, Edic. Aguilar
España. Madrid, 1973, cap. n, parte 6^, pp. 6
6 GALVIS, Ugia. Op. dt.
7 Filosofía y Derechos Humanos. Editorial Facultad de
Humanidades Universidad del Valle. Colombia, 1995.
8 BERLIN, L Dos conceptos de libertad, la fílosofía política (A.
Quinten ed.), F.C.E., México- Madrid -Buenos Aires, 1974
págllOylll.
9 CVAN BOVEN,7Tieodor. Criterios distintivos de los Derechos
Humanos. Apartado del libro «Las dimensiones
internacionales de los Derechos Humanos» (de diversos
autores) editado por Edidones del Serbal (Barcelona) y
Unesco, 1984 (pag. 87).
10 Artículos 3 al 25 de la Convendón Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San José, 22 de noviembre de 1969, San
José de Costa Rica.
11 Sobre el particular puede consultarse el documento Acdones
Populares: Documentospara el debate. Ponenda presentada
por el Doctor Rodrigo Uprímny, Defensoría del Pueblo.1998
12 CVAN BOVEN, Theodor. Op.cit. Sostiene que los derechos
de tercera generación tienen que realizarse a través o por
medio del Estado, e! cual actúa como promotor y protector
del bienestar económico y sodal. Mientras que en épocas
anteriores el Estado fue, ante todo, una autoridad que vigilaba
la protecdón y mantenimiento del orden público y la
seguridad de la sodedad, el Estado moderno es (o debería
ser) un instrumento para el bienestar de todas las personas
d^ndientes de su jurisdícdón, que les permitiera desarrollar
al máximo sus fticultades. Individualo colectivamente.
13 KARTASHKIN, Vladímir, Derechos económicos, sodales y
culturales. Tomado de: «Las dimensiones Internacionales de
k>s Derechos Humanos» (varios), editado por Edidones del
Serbal (Barcelona) y Unesco, 1984, pp. 168 a 172.
14 Teoría de la Justída y Derechos Humanos, Editorial Debate,
Madrid, 1991.
15 Op. Cit
16 Ver: Eusebio Fernández, Teoría de la Justída y Derechos
Humanos", Manuel Atienza, Derechos Naturales o Derechos
Humanos: Un problema semántico; Gregorio Peces-Barba
Martínez, Deredios Fundamentales; Antonio Enrique Pérez
Luño, Los Derechos Humanos. Significación, estatuto
jurídico y sistema.
17 Fernández Eusebio. Teoría de la Justicia y Derechos
Humanos.
18 LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de Derechos
Humanos, en Doxa, Cuadernos de ñlosofía del Derecho
No. 4, Alicante, 1987.
19 Defensoría del Pueblo. Plegable "Nueve cuestiones básicas
sobre Derechos Humanos", Colombia, 1993.
20 PAPACCHINI, Angelo. Op.Cit.
21 BBiTWAM, Jeremías, Fragmento sobre el Gobierno, Aguilar,
Madrid, 1973. Citado por Angelo Papacchini, Op.dt.
22 MILL,John Stuart, El utilitarismo. Alianza Editorial, Madrid,
1984. Citado por Angelo Papacchini, Op.cit.
23 Introducdón al Análisis del derecho, cap. Vil, "La valoración
fofal del Derecho", EditorialAstrea, Buenos Aires, 1980. Citado
por Eusebio Fernández, Op.dt
15
4. LECTURAS DE APOYO
Lectura 1
Tomado de: Gregorio Peces-Barba, "Sobre el
Fundamento de los Derechos Humanos: Un proble
ma de Moral y Derecho" en: Javier Muguerza y otros,
El fundamento de los derechos humanos, Editorial
Debate, Madrid, 1989.
SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Un problema de Moral y Derecho
Gregorio Peces-Barba Martínez
I
La comprensión de la realidad es la única barre
ra para evitar su manipulación. Los derechos hu
manos no son una excepción; por el contrario,
tienen una dimensión en la historia moderna, una
función y una influencia ideológica y emotiva am
pliada por el poder de la comunicación, que tienta
a la manipulación pluriforme y que exige, como
contrapunto, un gran esfuerzo de comprensión.
La manipulación puede venir de un uso puramente
semántico del concepto, de una instrumentación po
lítica partidista e incluso de una negación de su va
lor al contraponerlos a otros valores o fines que se
consideran positivos e incompatibles con los dere
chos humanos. El uso retórico y semántico se pro
duce cuando desde unos fundamentos éticos
diferentes de los que los generaron en la historia, y
en un contexto político no democrático se pretende
legitimar un poder con referencias a los derechos
humanos y denominando como tales a realidades
que no responden ni a su origen ni a sus finalida
des. (El Fuero de los Españoles, en la España fran
quista).
La instrumentación política partidista se produce
cuando, sin ningún interés científico o filosófico para
comprenderios, se utilizan desde un sector como
arma arrojadiza frente a otro o frente ai Estado, a
través de argumentaciones persuasivas que preten
den exacerbarsentiniiientos o crear emociones para
orientar las conductas en un determinado sentido.
(Las referencias al tema de grupos como Herri
Batasuna).
La negación de su valor se produce cuando se
consideran Incompatibles con una finalidad impor
tante, e incluso se piensa que tienen como misión
histórica lade haceria imposible. La posición del Marx
de "Sobre la cuestión judía" o de la revisión leninis
ta de su pensamiento son un ejemplo de esa línea.
16
Cuando se habla de comprensión de los dere
chos humanos se trata, a mí juicio, de explicarlos
desde su raíz y en todas sus dimensiones para en
tender su origen, su fundamento, su estructura y su
fundón en la sociedad, en el poder político y en el
Derecho. Es una tarea que compete en primer lugar
a la fílosofía moral, política y jurídica, esta última,
tanto en su dimensión de teoría de ia justicia como
de teoría del Derecho, y que se completa con la
acción de diversas ramas de la ciencia jurídica, como
el Derecho Constitucional, el Derecho administrati
vo, el Derecho procesal, el Derecho del trabajo e,
incluso, el Derecho privado, civil o mercantil.
Se ha dicho que la función del pensamiento es
integrar y, en este supuesto, esa verdad aparece
muy nítidamente. Cualquier intento de fundamentar
o de explicar los derechos humanos exclusivamente
desde alguno de esos puntos de vista, que son to
dos necesarios pero ninguno suficiente, conduce a
reduccionlsmos que impiden ia comprensión.
Así nos encontramos con aproximaciones que des
criben el funcionamiento del Derecho internacional
de los derechos humanos, probablemente la más
extendida, o de un Derecho Estatal, o de varios en
una aproximación de Derecho comparado con sus
fuentes, con sus garantías y técnicas de protección.
Es un reduccionismo de la comprensión, que se ago
ta en el análisis del Derecho positivo sin ahondar en
sus fundamentos ni en sus orígenes, sg!o se descri
be la función. Se contesta al "para qué" pero no al
"por qué".
No cabe duda de que el desinterés por el funda
mento filosófico y por la finalidad de ese Derecho
positivo de los derechos humanos les vacía de con
tenido y Ies puede reducir a una mera técnica de
control social. Así, en una posición extrema,
Luhmann, que limita a los derechos humanos a ser
un elemento del sistema, imprescindible para su di-
náínica, una técnica operativa, alejada de cualquier
connotación ética. En Luhmann el para qué se
transforma en por qué. Se confunde la función con
la fundamentadón. Los derechos quedan reduddos
a una fuerza sin condenda.
Por otra parte, está muy presente en la cultura
jurídica actual un reduccionismo, de signo totalmente
diferente, que drcunscribe el análisis para la com
prensión de los derechos humanos al punto de vista
de la filosofía moral o de la teoría de la justida, a
abstractos razonamientos. Sostiene que el funda
mento de los derechos humanos es alcanzable sólo
por la razón, y que comprensión y fundamentadón.
Diplomado en Derechos Humanos
tal como ellos lo ven, son sinónimos. Toda la re
flexión importante se agota en ese tipo de argu
mentación. Suelen llamar al resultado de sus
pesquisas derechos morales. Aquí el por qué y el
para qué, necesarios ambos para la comprensión,
se reducen al por qué. Aquí se confunde la
fundamentadón con la función. E incluso, la
fundamentadón es abordada desde una perspecti
va racional y abstracta, en esa tradición racionalista
que, desde Descartes, desconsidera a la historia. Al
apartar la dimensión diacrónica se pretende una
fundamentadón válida para cualquier tiempo histó
rico. También aquí hay un reduccionismo racionalis
ta. El producto de ese tipo de planteamientos no
sólo convierte la comprensión en fundamentadón,
sino que dñe ésta a su cara racional. Los derechos
son un espíritu sin fuerza y retrocedemos en la his
toria; volvemos al momento dogmático previo a la
tolerancia y la distinción de Tomasio entre Derecho
y Moral. Por otra parte, como veremos al distinguir
los diferentes sentidos del término "libertad", es di-
fídl considerar a la libertad jurídica, es decir, a los
derechos humanos, como innatos o previos, lo que
es impresdndibie para su calificadón de derechos
morales. La única libertad previa, veremos, es la
libertad de elección que es un dato de la condidón
humana. La fundamentadón moral de los derechos
humanos tiene otra raíz distinta, basada en una ne
cesidad para la realización de la moralidad en el
hombre que pasa por la posibilidad del dinamismo
que va de la libertad de elección a ia libertad moral,
que no es previa, sino un objetivo a alcanzar.
Con los derechos humanos fuerza sin conciencia
y con los derechos humanos espíritu sin fuerza, de
nuevo parecemos condenados a no traspasar el cír
culo agotado y estéril del positivismo y del
iusnaturalismo.
La superación sólo puede venir de la integración
entre el espíritu y la fuerza, de un análisis en la
intuición de Pascal, que ponga juntos la reflexión
de la filosofía moral, política y jurídica, como teo
ría de la justicia, y que nos descubra el fundamen
to del espíritu de los derechos humanos y la
reflexión de la Filosofía jurídica, como teoría del
Derecho, complementada por las diversas ramas
de la denda jurídica, que nos descubra la estruc
tura y la función de la fuerza jurídicamente organi
zada en derechos fundamentales integrados en el
Derecho positivo.
Cuando hablo de comprensión de los derechos
humanos me refiero a esta compleja actividad inte
lectual que lleva a integrar lo que llamo la filosofía y
el Derecho positivo de los derechos humanos. Es un
Módulo 1
punto de encuentro entre Derecho y Moral, quizás
el más relevante de v dos, o dicho de otra manera,
el que se sitúa en el Derecho en el nivel superior del
ordenamiento y en la Moral plantea los problemas
centrales.
La fundamentación de los derechos humanos está
en el primero de los dos niveles, pero no es una
actividad aislada y que se agota en sí misma. Está
conectada con la idea de que ios derechos humanos
no se completan hasta su positivación, y tiene que
contar con esa dimensión de la realidad. Fundamen
tar los derechos humanos es buscar la raíz de un
fenómeno que se explica sólo plenamente cuando
está incorporado en el Derecho positivo, aunque su
origen se encuentre en el plano de ia Moral. Morali
dad y juridicidad o moralidad legalizada, forman el
objeto integral de los derechos humanos y al funda
méntanos se debe tener presente, abarcándolo en
toda su extensión, su contenido integral. No tendrá
en este planteamiento sentido hablar de la
fundamentación de un derecho que no sea suscep
tible después en ningún caso de integrarse en el
Derecho positivo. Si llegamos a la conclusión de que
una pretensión justificada moralmente y con una
apariencia de Derecho fundamental en potencia no
se puede positivar por su imposible contenido igua
litario, y por consiguiente por no poder atribuirse a
todos a)mo titulares en iguales condiciones, o por
que la escasez lo hace igualmente imposible, no
podríamos considerar relevante esa fundamentación,
como la de un derecho humano.
n de formación del mundo moderno. Son influi
Siempre me ha parecido arbitrarla una.
fundamentación de los derechos humanos cerrada
en una pretendida reflexión racional y abstracta. In
cluso la más pura fundamentación exclusivamente
racional es, necesariamente también, una
fundamentación histórica, situada en un momento
histórico concreto. Todas se producen en el mundo
moderno, porque sólo desde sus premisas econó
micas, sociales, culturales y políticas es pensable
una argumentación sobre derechos humanos. NI en
la Edad Antigua ni en la Edad Media se habla de
este concepto. No es que no hubiera conciencia de
la dignidad humana, ni se hubiese reflexionado so
bre la libertad o sobre la igualdad en alguna de sus
dimensiones, sólo que estos materiales no habían
encontrado todavía el catalizador que les transfor
mase en la idea de los derechos y los vinculase al
Derecho positivo. Sin organización económica capi
talista, sin cultura secularizada, individualista y ra
cionalista, sin el Estado soberano moderno que
pretende el monopolio en el uso de la fuerza legíti
17
ma, sin la idea de un Derecho abstracto y de unos
derechos subjeti )s, no es posible plantear esos pro
blemas de la dignidad del hombre, de su libertad o
de su igualdad desde la idea de derechos humanos,
que es una idea moderna que sólo se explica, en el
contexto del mundo, con esas características seña
ladas, con su interinfluencia y con su desarrollo, a
partir del tránsito a la modernidad.' Fundamentar
ios derechos humanos en un momento histórico an
terior es como intentar alumbrar con luz eléctrica
en el siglo XVI.
La actividad racional es Imprescindible para fun
damentar los derechos humanos, pero no debe ser
una razón,en el aire, que malgaste sus esfuerzos,
sólo puede ser razón en la historia, que intente
descubrir las causas de la aparición, de los dere
chos humanos y las razones que tuvieron los hom
bres desde el siglo XVI para pensarlos y para
impulsarios en la realidad. Sólo con esos datos, y
partiendo de ellos, podrá hacer los esfuerzos de
abstracción y de generalización propios de un aná
lisis de ese tipo.
Desde ese punto de vista, y sin poder reproducir
aquí todos los materiales, algunos de ellos ya publi
cados, ni todos los procesos de argumentación que
me han llevado a estas conclusiones, puede %r útil
señalar las más Importantes, que ayuden a enten
der mi punto de vista y el puesto que ocupa en él la
tipología de la libertad con Ja que voy a concluires
tas refle:<iones.
1. Los derechos humanos aparecen en el proceso
dos en su confíguración por los rasgos genera
les del tránsito a la modernidad y, a su vez, sin
duda influyen en ellos. No son producto abs
tracto de una reflexión racional sobre el indivi
duo y su dignidad, sino respuesta a situaciones
concretas en las que éstos estaban menosca
bados o disminuidos, en el Estado absoluto y
en el contexto de las guerras de religión en que
desemboca, en el siglo XVI,'la ruptura de la
unidad religiosa. Cuando el profesor Muguerza
dice que, negada la fundamentación desde el
consenso, hay que intentarlo desde el disenso,
probablemente se está pretendiendo decir algo
distinto, pero no cabe duda que, históricamen
te, los derechos son expresión del disenso, fun
damentalmente entonces, de sectores de la
burguesía comercial, del funcionarlado -
noblesse de robe- y de las minorías religiosas,
ante tres dimensiones concretas de la realidad
del incipiente Estado moderno como Estado ab
soluto:
18
a) La intolerancia y la imposición por la fuerza
de una creencia religiosa ("cuius regio eius
religio" había sido el principio aportado por la
paz de Ausburgo para solucionar el tema).
b) La concentración del poder en manos del mo
narca absoluto, legitimado por el origen divi
no, por la tradición histórica o por el carísma
del titular de la Corona, no siendo incompati
bles esas formas de legitimidad que podían
concurrir en un mismo supuesto.
c) La situadón del Derecho penal y procesal, la
falta de independencia de los jueces, la utili
zación de la tortura como pena y como me
dio de prueba, y la falta de seguridad de un
proceso igual para todos.
2. Ante esas tres situaciones, e influyendo además
de la razón ya indicada, otras como el Interés de
la burguesía, no sólo por estar protegida y se
gura con el poder, sino por participar en su for
mación y en su actuación, la propia dinámica del
incipiente capitalismo, la impronta del protes
tantismo, especialmente de las sectas minorita
rias, y otras muchas que aportarán numerosos
matices, los derechos humanos son respuesta
inmediata y concreta. Se puede también seña
lar que las tres situaciones derivan de una prin-
dpai: la hegemonía del poder absoluto. El disenso
lleva a la tolerancia al contrato social, a la sepa
ración de poderes y a la lucha por humanizar el
Derecho penal y procesal.
La tolerancia será origen de la libertad religiosa y
de las libertades de pensamiento y de conciencia, el
contrato social como justificación consensuada del
poder, y la separación de poderes estarán en el ori
gen de los derechos de participación política y la
lucha por humanizar el Derecho penal y procesal en
el de las garantías procesales.
Así, los primeros derechos que aparecen en la
historia, individuales, políticos y procesales, y que
constituyen el núcleo de las declaraciones de la Re
volución liberal, no son producto de una gran re
flexión racional, sino respuesta a una situación
concreta existente en Europa y en las colonias de
los países europeos, en los siglos XVI y XVII. Es
verdad que, sin embargo, esas situaciones serán
valoradas desde unas ideas generales, y que de esa
deliberación, y no de los puros hechos, surgirá el
consenso sobre el catálogo inicial de los derechos
humanos.
Todo Intento de fundamentación racional de los
derechos deberá tener en cuenta este arranque
Diplomado en Derechos Humanos
histórico, desde el disenso, con la situación jurídica
y política del Estado absoluto.
3. Con unos matices que ya he explicítado en mi
artículo sobre "El puesto de la historia en el
concepto de los derechos fundamentales", al
que me remito (Anuario de Derechos Huma
nos. núm. 4, Universidad Complutense de Ma
drid, 1987) se puede explicar la evolución
histórica posterior desde tres procesos:
positivación, generalización e internacio-
nalización, a los que añade Bobbio el de espe
cificación para expresar la concreción,
desarrollo y ampliación de los derechos en su
formulación histórica. Con el estudio de estos
procesos se llega hasta nuestros días y a partir
de ellos se puede intentar lo que Kant llamaba
una historia profética, apuntando las posibles
líneas de evolución, en el futuro, de los dere
chos humanos.
En todas las etapas de estos procesos históricos,
contexto económico social, políticoy jurídico que pro
picia ta aparición de la idea de derechos humanos,
ámbitos en los cuales la discrepancia con la reali
dad lleva al disenso y a proponer alternativas desde
ese punto de vista, y líneas generales de evolución
de los derechos hasta nuestros días, su estudio su
pone una reflexión racional, en el contexto del com
plejo método de estudio de la historia, para averiguar
las causas concretas que los explican. Es, sin duda,
una actividad racional, pero la acción de la razón no
se agota ahí. Si afirmásemos eso nos situaríamos
en una dimensión historicista.
Cabe además una reflexión racional que busque
el por qué abstracto de los derechos humanos, su
fundamentación ética, como dice el profesor
Fernández, que no puede hacerse de espaldas a
todo el material aportado por la reflexión histórica,
que debe ténerio en cuenta como objeto de su inda
gación, aunque pueda reeiaborario, construir mo
delos abstractos y generalizar esas dimensiones de
experiencia.
Fundamentación de los derechos humanos su
pone análisis racional y construcción de hipótesis
sobre el objeto histórico dado y no prescindiendo
de él, incluyendo su necesaria vocación para su
plenitud de actuar bajo las formas del Derecho
positivo.
La comprensión de los derechos humanos supo
ne muy especialmente esa fundamentación pero
también él cpnocimiento de la positivación jurídica
de esas pretensiones justificadas -no derechos mo
rales- que son los derechos humanos en su dimen
sión ética.
Módulo 1
m chas dimensiones de la cultura e incluso la propia
Si tenemos en cuenta todo ese largo proceso his
tórico, con independencia de sus recovecos, de sus
progresos y de sus retrocesos, sin creer, con un in
genuo progresismo, que. la historia siempre camina
hacia mejor, hay una idea, la de libertad, que está
en la raíz de muchas reflexiones, de muchas expli
caciones y se expresa como causa-o razón de los
derechos humanos en múltiples textos y documen
tos. Si se quiere agotar más el tema lo vemos con
currir con la Idea de igualdad, y desde mi punto de
vista una reflexión racional no lleva al enfrentamiento
de ambas, sino inclusoa su posible integración. Apa
recen también, como consecuencia de una Idea cen
tral en la concepción humanista, que es la de la
dignidad humana. Libertad e igualdad como conse
cuencia de la dignidad, se expresan, en muchas oca
siones, como raíz de ios derechos humanos.
Me parece que el concepto de libertad e igual
dad, o de libertad igualitaria, preferiría decir yo,
puede ser el concepto clave, el resultado de esa
construcción racional sobre los rasgos de los dere
chos humanos que se instalan en la cultura jurídica
y política moderna, y se puede constatar que se ha
hablado y escrito mucho sobre él, y persiste aún
confusión y mezcla entre diversos sentidos, todos
más o menos Interesantes, para la fundamentación
de los derechos humanos. SI partimos de la hipóte
sis de que el esfuerzo por racionalizar todos los fe
nómenos históricos, en los que aflora esa Idea de
los derechos humanos, desembocan en la forma
ción de un concepto más abstracto,-que los resume
en la Idea de libertad, aclararlo, delimitar esos di
versos significados y constatar cuál es la relación de
todos ellos con los derechos humanos, podrá con
tribuir a la comprensión de su fundamento.
Se pueden distinguir, a mi juicio, tres sentidos
diferentes de la palabra libertad tal como ha sido
usada a lo largo del tiempo. Todos están ligados en
la cultura humana, aunque díacrónlcamente no apa
recen al mismo tiempo. Uno de ellos resume la ¡dea
de los derechos humanos y ios otros dos se comple
mentan e inciden al mismo tiempo en la compren
sión de la libertad como fundamento de los derechos
humanos.
Empezando por los dos últimos sentidos pode
mos hablar de la libertad psicológica o libertad de
elección y de la libertadmoralcomo autonomía moral.
La libertad psicológica es un dato de la condición
humana, ciertamente discutido desde las diversas
posturas deterministas,.pero presente en la historia
del pensamiento, e imprescindible para explicar mu
19
historia.
Es la libertad de elección que nos permite esco
ger entre diversas posibilidades y que, junto con
otros rasgos, como el lenguaje o la capacidad de
abstraer y de construir conceptos generales, nos
distingue de ios demás animales. Por eso, Max
Scheller decía que el hombre es el único animal ca
paz de decir no. Esta libertad es objeto directo del
estudio de la psicología y de la antropología, aun
que para la filosofía, especialmente para la filosofía
moral, es también importante.
Lo que hemos llamado libertad moral es una
meta, un fin, un Ideal a alcanzar, quizás la utopía de
la condición humana. Aparece en la historia del pen
samiento a veces como la emancipación de la nece
sidad, como la libertad del hombre qué ha superado
ias pasiones, con las necesidades básicas resueltas
y la encontramos expresada en distintas tradiciones
filosóficas, en Sócrates, en Spihoza, en Kant, en
Maritain o en Bloch. También en ia teología, tanto
protestante como católica, se ha distinguido entre
la libertad de hacer algo y la libertad liberación. Ideas
como superación de la alienación o emancipación
de la condición humana serían próximas a lo que
aquí hemos llamado libertad moral. Para toda ética
teleológlca o consecuendalista, la idea de una liber
tad del hombre como fin aparece como objetivo co
mún. Es equívoco hablar de esta libertad autonomía
como el único derecho natural innato, porque no es
un punto de partida, sino un punto de llegada, igual
que lo es hablar de derechos morales como dere
chos Innatos. Lo Innato es ia libertad de elección, y
no parece que le sea de aplicación la idea de "dere
cho natural". Es una razón más, a mi juicio, para
dejar a un lado, porque confundé más que otra cosa
la idea de los derechos naturales innatos o del de
recho natural innato único como en Kant.
Estas dos ideas de la libertad son, a mi juicio,
complementarias, y así aparecen en autores como
San Agustín, que hablaba de la liberfás minor y de
la libertas maior, respectivamente, en el Bloch de
"Derecho Natural y dignidad humana", o en Maritain,
que distingue entre libertad de elección en un caso
y libertad para el bien, libertad de exultación, liber
tad final o libertad del humanismo integral en el otro.
Creo que sóIq se pueden entender cabalmente
en relación, en una dinámica humana que se inicia
en la libertad de elección y se dirige hacia la libertad
moral. En eso consiste la empresa de ser hombre
(Lain) o lo que se ha llamado por el personalismo el
desarrollo de la condición humana. Así la libertad
20
de elección es el fundamento de la libertad moral:
sólo podemos hablar de libertad moral porque po
demos elegir libremente. Por su parte, la libertad
moral es la razón de ser de la libertad de elección:
sólo hay libertad de elección con sentido, si existe la
libertad moral como meta, y por eso sólo puede ser
una meta histórica que cada hombre pretenda al
canzar en su vida situada en el tiempo.
La tercera acepción es la que más nos interesa,
pero veremos que su comprensión sólo puede venir
con su integración plena e interrelacionada con la
libertad de elección y la libertad moral.
La podemos llamar libertad social, política y jurí
dica, tiene como ámbito de acción la sociedad civil,
el poder y el Derecho, y es la síntesis de los dere
chos humanos. Es la consecuencia de la elabora
ción racional basada sobre todo el material de los
derechos humanos que han ido aflorando en la his
toria a partir del tránsito a la modernidad.
Las dos primeras se encuentran ya en la Edad
Antigua y Media, mientras que esta última es un
concepto histórico propio del mundo a partir del
Renacimiento. A través de su desenvolvimiento en
los derechos humanos,'el hombre moderno preten
de poner la sociedad, el poder y el Derecho, al ser-
victo del dinamismo de la dignidad humana. Es la
forma moderna de realizar en sociedad la media
ción entre la libertad de elección y libertad moral.
Es por consiguiente una idea'deübertad instrumen
tal o medial.
El fundamento de los derechos humanos es la
realización de esa función de la libertad social po
lítica y jurídica como cauce del desarrollo de la dig
nidad humana que supone el dinamismo de la
libertad de elección a la libertad moral. Es decir,
con otras palabras, que la raíz moral de los dere
chos humanos, de la libertad medial que llamo so
cial, política y jurídica, su fundamento ético es su
mediación para el proceso que hace posible la rea
lización de la autonomía moral del hombre. No es
por ser derechos morales, es decir, por arrancar
de la moralidad, sino por hacer viable la libertad
moral, la plenitud humana posible en la historia,
por llegar a la moralidad.
Si se rompe el dinamismo de la libertad de elec
ción a la libertad moral y se produce un
reduccionismo que desconozca una de las dos, su
frirá también como veremos la libertad social, polí
tica y jurídica. A lo largo de la historia, la mezcla de
los tres sentidos de libertad o este reduccionismo
que señalamos han sido muy negativos y han incidi
Diplomado en Derechos Humanos
do en la confusión e incluso en la manipulación de la
idea de derechos humanos.
Cuando se desconoce la libertad de elección y se
resalta sólo la libertad moral, la consecuencia es el
dogmatismo, la única solución correcta en la termi
nología de Dworkin. El uso del término "derechos
morales" puede potenciar ese reduccionismo, y en
todo caso conduce a una vuelta al iusnáturalismo ra
cionalista con catálogo de derechos morales incluido.
Hay una libertad moral que tenemos que alcanzar, y
no somos libres para hacerlo o no. Se nos puede
imponer la libertad moral incluso contra nuestra vo
luntad. Las vanguardias clarividentes, Jos got}ernan-
tes iluminados que conocen el sentido de la libertad
moral, nos obligan a dirigimos hacia ella. No pode
mos elegir. Mariano Moreno, un procer de la inde
pendencia Argentina, lo aplicaba con clarividencia:
"Cualquier déspota puede obligar a sus esclavos a
que canten himnos a la libertad." La e>cpreslón políti
ca de este reduccionismo es el totalitarismo. La liber
tad social, política y jurídica como andamiaje para
pasar de la libertad de elección a la libertad moral
carece de sentido y desaparece. No es el hombre el
que pretende alcanzar la libertad moral, es el Esta
do, el partido o el filósofo clarividente cómo en Platón
el que le marca el camino. Todo el poder está en
quien tiene la llave de la libertad moral, especial
mente el Estado; el individuo o los grupos que éste
pueda crear no tienen ningún poder. !
Cuando se desconoce la libertad rrioral y se re
salta la libertad de elección, la consecuencia es el
escepticismo. Es la elección sin meta, la elección
por la elección. No hay objetivo a alcanzar ni fin a
conseguir. Se llega al nihilismo cuando no se en
cuentra sentido a la elección, cuando psta no tiene
el incentivo de alcanzar la libertad moral. Tiene dos
tipos de expresión política. La primera, que pode
mos llamar moderada, conduce al modelo del Esta
do mínimo. La libertad social política ¡y jurídica rio
desaparece totalmente en este caso, pero se redu
ce a una de sus partes, la libertad corno no interfe
rencia, que sólo debe liacer posible la' desaparición
de trabas sociales a la libertad de elección. La se
gunda, la radical, conduce al anarquismo y por con
siguiente, la libertad social, política y jurídica, que
es una libertad a través del Derecho; desaparece.
Todo el poder está distribuido entre los individuos y
no hay poder del Estado. Es el punto de partida del
Estado de naturaleza o el punto de Negada de la
sociedad comunista. ¡
I
En los dos reduccionismos o el poder está todo
en el Estado y esa es la raíz del totaíltarismo, o el
poder está en los individuos que componen la socie-
Módulo 1
dad civil, y esa es la raíz del anarquismo. Sólo cuan
do coexisten las tres dimensiones de la libertad, y la
libertad social, política y jurídica es, a través de los
derechos humanos, e\ cauce para la realizadón de
la dignidad humana,' desde la libertad de elección
hacia la meta de la,libertad moral, el poder está
distribuido entre el E^do y los individuos, o dicho
de otra manera, el poder del Estado está limitado
por los derechos humanos, formas de poder del in
dividuo y de los grupos que éste constituye, y a su
vez se forma con la participación de los ciudadanos,
derecho político fundamental. Esa es la raíz de la
democracia. 1 cionalista. Este es además, como se ve, un
En la historia de la cultura moderna nos pode
mos encontrar con otro reduccionísmo, al margen
de la relación libertad de elección-libertad moral.
Me refiero al reduccionísmo de la libertad jurídica a
libertad moral. La libertad jurídica en ese caso no
es una creación del Derecho para hacer posible el
dinamismo de la libertad y alcanzar la autonomía
moral, sino que es en sí misma libertad moral, un
modelo normativo previo que constituye el modelo
de moralidad diseñado para conducir al hombre en
su realización moral. Son los derechos naturales o
los derechos morales! Es una solución normativa
correcta producto de la razón, y en este sentido la
libertad de elección se convierte, exclusivamente,
en una libertad de adhesión. Si esta adhesión al
modelo de los derechos naturales o morales se pro
duce, si el hombre sigue el buen camino, alcanzará
la meta de la moralidad; si no lo hace se desviará y
errará confundido sin encontrar su realización. Si
vemos el tema desde el punto de vista del poder,
incluido el poder democrático, tendrá que aceptar
esa libertad moral normativa, como previa, como
indiscutible. Se producirá una juridificadón de la li
bertad moral y una moralizatíón de la libertad jurí
dica y el esfuerzo de una moralidad del individuo
utilizando su libertad Inicial o psicológica para esco
ger un camino, que no sea sólo subjetivo, sino sus
ceptible, de convertirse en modelo general, se
difíjminará. También por consiguiente la libertad de
elecdón perderá aquí su senti'do, con lo que de al
guna forma estamos en el reducdonismo de la li
bertad de elección a libertad moral, y el peligro del
dogmatismo aparecerá en el horizonte.
Las consecuendas de este reducdonismo serán
la desaparición de la autonomía de la libertad jurídi
ca, con su disoludón en libertad moral -derechos
naturales y derechos morales- en el marco de una
destrucdón de una de las ideas fuerza del mundo
moderno, la distinción entre Derecho y Moral, y
consiguientemente de la fuente autónoma de pro
21
ducción del Derecho, en la soberanía popular, en las
múltiples formas de producción estudiadas en la teo
ría del Derecho, dependientes de la norma básica
de identificadón de normas, y en última instanda
en el hecho del poder como hecho fundante básico.
En este sentido estamos ante un reducdonismo
antimoderno, y hablar de derechos naturales o de
derechos morales hoy nos devuelve al problema de
la verdad política y jurídica, a los contenidos de esa
verdad, catálogo de los derechos y la fuente de su
autoridad. Dios o razón, con lo que recreamos los
problemas teóricos que susdtó el lusnaturalismo ra
reducdonismo basado en el olvido de la historia que
reproduce una vez más la,necesidad de seguridad
que es uno de los anhelos más permanentes del
género humano, desplazando el protagonismo del
individuo y de su libertad de elección, y el
protagonismo del Derecho y de la libertad jurídica,
en el esquema que proponíamos como expresión
más real de las dimensiones de la liberisd. Aunque
parezca paradójico, empobrece y empequeñece ai
esfuerzo del hombre por alcanzar la autonomía
moral. El fenómeno del fundamentalismo, más fuerte
si sus cultivadores son relativistas o analíticos con
versos, vuelve a aparecer por esta vía en la filosofía
del Derecho.
Esta reladón entre la libertad de elección, la li
bertad moral y la libertad social, política y jurídica
que hemos esbozado no es una relación estática,
sino dinámica; es compleja y rica y está en perma
nente creatividad. Ni está determinada ni está ce
rrada. Es obra del esfuerzo del hombre en la historia.
También desde esta perspectiva nos aparece nue
vamente la historia abierta, en la comprensión
prospectiva de los derechos humanos. No lo es sólo
para poder explicar el pa^do. Lo será también para
poder entender el futuro.
IV
A través de la reflexión sobre la libertad social,
política y jurídica, se puede racionalizar y sintetizar
todo el movimiento histórico de los derechos huma
nos. Así se podrá entender, de forma sistemática, el
modelo cultural, de la cultura política y jurídica mo
derna que llamamos derechos humanos. Me parece
que este tipo de perspectiva facilita su comprensión
global. La libertad sodal, política y jurídica, o sim
plemente la libertad jurídica, son los derechos hu
manos, y eso es lo que interesa aquí, aunque tiene
también una dimensión de organizadón, o estructu
ral, y en ese sentido la libertad jurídica es igual
mente principio de organización de los poderes en
la sociedad democrática.
22
De todo el material de los derechos humanos,
que encontramos con ese análisis racional, pensa
miento político, moral o jurídico, movimientos so
ciales para la consecución de esos ideales, influencias
intelectuales, culturales, económicas o políticas, tex
tos de Declaraciones, Tratados, Constituciones, e
incluso en ios contramodeios que se oponen a su
implantación y en la represión y persecución que
generan, podemos construir tres modelos parciales
de la libertad social, política y jurídica, con aporta
ciones y orígenes que permiten su distinción. Algu
nas posiciones han pretendido incluso reducir esta
libertad a alguno de ellos, aunque para mí su con
cepto deriva de la Integración de todos, en una di
mensión abierta hacia nuevas aportaciones en el
futuro que ahora no podemos prever.
El modelo liberal de libertad es el primero en la
historia, y utiliza comovehículo cultüral inicial la Ideo
logía del iusnaturalísmo racionalista. Es la idea de
libertad como no interferencia, como creación de
un espado libre a través del Derecho para el desa
rrollo de la autonomía de la" voluntad privada. Su
reflejo objetivo, en el modelo de poder político, es
la aparidón del Estado Liberal y su repercusión'jurí
dica, las primeras Declaradones de Derechos.
Es la libertad de hacer lo que se quiera, la liber
tad concebida como límite al poder. Comprende las
libertades y derechos individuales -libertad de pen
samiento, de expresión) religiosa, etc.-. Las garan
tías procesales -proceso legal, presunción de
inocencia, derecho de defensa- algunas dimensio
nes dé la igualdad formal, como generalización de
los destinatarios de las normas e igualdad procesal,
y el derecho de pr'opiedad como garantía de la inde
pendencia individual. Es la liberad que Constsnt lla
ma, sesgadamenté, de los modernos.'
El modelo socialista de libertad es el último en el
tiempo. Pretende incorporar elementos igualitarios
a la libertad y exduir de lá misma a las dimensiones
con imposible contenido igualitario como la propie
dad. Pretende crear las condidones para que todos
puedan disfrutar de las demás dimensiones de la
libertad. Pretende, en definitiva, e)rtender a la,clase
trabajadora los beneficios de la revoludón- liberal.
Está impulsado por el socialismo reformista, que
desde Blanc, Lasalle, Bemstein, los austro-marxis-
tas y en España Fernando de los Ríos o Besteiro,
pretende integrar el ideario sodalista, con las con
quistas progresivas del Estado.Liberal: pariamenta-
rismo. Estado de Derecho, derechos humanos.
Es la libertad para crear las condiciones reales y
efectivas para ia generalizadón del disfrute de la
libertad. No pretende, por consiguiente, ser exdu-
Diplomado en Derechos Humanos
yente, sino compatible con el modelo liberal y con el
democrático que analizaremos posteriormente.
Históricamente Induye a los derechos económi
cos, sociales y culturales en su dimensión creativa, y
exduye de la condidón de derecho"humano a la pro
piedad. Pretende, desde el punto de vista de la liber
tad, avanzar en el objetivo de la igualdad material,
contribuyendo a la satisfacción de necesidades bási
cas. Recientemente, .sobre la base de planteamien
tos de raíz marxista, como en Agnes Heller, o desde
posiciones de filosofía moral y política angloamerica
na, como la de Bell o de Galtung, se ha pretendido
una fundamentación de los derechos sobre las nece
sidades. Es una tesis sugestiva que yo mismo he con
templado, pero que si se profundiza es insufidente.
Más razonable parece situar a las necesidades, en
algunos casos, como situadones de no derecho, que
exigen ser resueltas. Es la reflexión por. el disenso
ante la existencia de situaciones de necesidades bá
sicas no resueltas la que produce la construcción de
esta dimensión de los derechos humanos. Esta liber
tad, por consiguiente, es una libertad prestación que
exige comportamientos positivos de los poderes pú
blicos. Su reflejo objetivo en el ,poder político es el
Estado social de Derecho y su repercusión en el De-
recho,'la ampliación de sus fundones a la que Bobbio
llama fundón promocional, y la consolidadón del De
recho del Trabajo.
El modelo democrático de libertad es posterior al
liberal y contemporáneo al socialista. Pretende fun
damentar y organizar la participadón de los miem
bros de lá sociedad civil en el poder político.
Constituye una de las dlrnensiones más importantes
de la comünicación entre la sociedad civil y el Esta
do. Supone la libertad de participar en la creación
de la regulación y del ejercicio de la libertad de ha-
cér' lo que se quiera (modelo liberal) y de crear las
condiciones' para que todos puedan beneficiarse de
la libertad (modelo socialista). Favorece la incorpo
ración al Pariamento de los sectores vinculados a la
dase trabajadora.'
Su repercusión objetiva en el poder político es
ser la principal fuente de legitimidad democrática,
cauce para la representación de la soberanía y para
la formación del sistema parlamentario. La rela-
dón que establece entre la sociedad civil y el Esta
do dificulta los reduccionismos estatalistas o
sodalizadores, que pretenden, respectivamente, la
hegemonía del Estado o de la sociedad civil y la
Incomunicación" entre ambas. Su reflejo en el De
recho será el reconocimiento del derecho de aso
ciación, él sufragio universal y el derecho a la
partidpación política.
Módulo 1
Los derechos humanos, entendidos con la inte
gración dé esos tres modelos pardales (liberal, so
cialista y democrático) se fundamentan en su
condición de instrumento necesario para la realiza
ción del dinamismo que conduce desde la libertad
de elección a la libertad moral, del proceso de eman
cipación que es la vocación de realización de la con
dición humana. La caracterización de los tres usos
principales de la palabra libertad en la cultura mo
derna, algunos arrancando de momentos históricos
anteriores, pero la ÜíDertad sodal, política y jurídica,
como un concepto propio del mundo moderno, nos
ha permitido llegar a esta condusión. Si la meta de
la plenitud humana no se produce con el hombre
aislado, ensimismado en la terminología de Ortega,
sino que necesita de la sociedad para su afirma
ción, como sostiene permanentemente una tradi-
dón cultural, no contestada, salvoexcepdones muy
escasas, y si esa plenitud, !a vida moral, se identifi
ca con el recorrido que lleva desde la elecdón libre
de diversas alternativas a los fines elegidos libre
mente como metas de realización personal, con un
fundamento sufidente para ser propuestas como fi
nes de las demás personas, los derechos humanos
son las condiciones sociales de libertad igualitaria
que hacen posible la moralidad humana.
Necesitan poder ser propuestos como objetivo
generalizable a todos para no incurrir en un
subjetivismo. Aquí se entronca con la idea kantiana
de que puedan convertirse en un modelo universal.
En ser, en la socjedad moderna, el espíritu con fuer
za que guía una forma de organización política y
jurídica, la sodedad democrática, que permite y fa
vorece una vida humana moral, está el fundamento
de la libertad sodal, política y jurídica, es decir, de
los derechos humanos.
Pero como dedamos al principio, comprensión de
los derechos humanos es algo más que su
fundamentadón. Supone entenderios y explicarios en
su dimensión inidal que se concreta, prindpalmente,
en el estudio de su fundamentadón, y también en su
realizadón plena a través de su incorporadón al Dere
cho positivo. Su fundamentadón induye y presupone
que son un instnjmento social, a través del Derecho,
para la posibilidad de la moralidad de la vida humana.
La comprensión induye elestudio del Derecho positivo
de los derechos humanos, sus fuentes, sus garantas,
es dedr, su estructura y también las fundones que
realizan. La existenda de esa dimensión positiva y su
inclusión en el concepto de derechos humanos a tra
vés de su comprensión integral va a permitir entender
23
su fundamentadón, sin limitarla o restringiria al plano
ético. Será una fundamentadón ética pero que com
prende que su objeto, los derechos humanos, no lo
son plenamente, y por consiguiente, esa
fundamentadón no tendrá virtualidad hasta que fbr-
man parte del Derecho positivo y pueden ser eficaces
en la creadón real de condidones que hacen posible
la acdón moral, la comunicadón entre la libertad de
elecdón y la libertad moral. Cuando nos encontramos
con pretensiones morales justificadas y que podrían
contribuir a fadlitar el dinamismo de la libertad y al
canzar la libertadmoral, pero no podemos positivizarlas,
incorporarlas al Derecho positivo, ni ahora ni
previsiblemente en el futuro, no podemos pensar esas
pretensiones como derechos humanos. Ahora no se
trata de estudiar en concreto esta situadón, aunque
probablemente la escasez sea la razón, la mayor par
te de las veces, de esa imposibilidad. Se trata sólo de
explicar cómo hablar de derechos humanos supone
hablar de una realidad integrable en el Derecho positi
vo como un derecho subjetivo, una libertad, una po
testad o una inmunidad. Moral y Derecho se distinguen,
y es positiva la línea que inidó Tomasio, pero no se
separan y el punto de encuentro son los derechos hu
manos que se fundamentan en la ética como forma de
realizadón histórica de la autonomía moral del hom
bre, posible por su Inidal litjertad de elecdón.
Lectura 2
Tomado de: Jesús González Amuschástegul, Con
cepto y fundamento de los derechos humanos,
Defensoría del Pueblo - Colombia, 2001
CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Dr. Jesús González Amuchástegui.
III. Características de las teorías de los
derechos humanos
Podemos caracterizar las teorías de los derechos
humanos por cuatro notas:
1. Los Individuos son concebidos como agentes
morales racionales.
2. Individualismo: los individuos son los titulares
de los bienes básicos.
3. Igualitarismo: todos los individuos deben ser
tratados como ¡guales.
4. Universalismo: el ámbito de validez de estas
teorías es universal.
24
Las teorías de los derechos humanos, como ejem
plo paradigmático de teoría moral ilustrada, parten
de una concepción de los seres humanos como
agentes morales racionales, lo cual significa que
los individuos son concebidos como agentes que
gozan de la facultad de tener un sentido de la justi
cia, es decir, de entender, aplicar y actuar a partir
de los principios de justicia, y que cuentan con ca
pacidad para elaborar planes de vida, para revisar
los y modificarlos. El rasgo distintivo de los seres
humanos, el rasgo común a todos ellos, con inde
pendencia tanto de sus características físicas, como
de sus rasgos culturales, de sus experiencias vitales
y de sus condicionamientos económicos y sociales,
es su capacidad de razonar y de elegir, con otras
palabras, su capacidad de obrar con autonomía, en
definitiva, su capacidad de ser libre. La considera
ción de los Individuos como agentes autónomos im
plica necesariamente concebirles de manera
independiente de sus experiencias, pues en caso
contrario, los individuos formarían parte del flujo
causal al que pertenecen las-experiencias. Es esta
capacidad de ser libres, de obrar con autonomía, la
que caracteriza a (todos) los seres humanos y la
que les confiere su especial dignidad. Será esta ca
pacidad precisamente la que pretenda garantizar
los derechos humanos.
Son individualistas pues conciben al individuo
como la unidad moral básica. Las entidades colecti
vas en las que nos integramos -aun siendo suma
mente relevantes tanto de cara a ia conformación
de nuestra identidad, como a. la determinación de
los medios necesarios para que podamos llevar a la
práctica el objetivo de la autodeterminación indivi
dual- no tienen personalidad moral autónoma, no
tienen identidad moral propia. Su existencia (mo
ral) es reduclble a la de los individuos que las inte
gran. Endefinitiva, el individualismo del que estamos
hablando supone que los bienes fundamentales en
los que todos pensamos cuando hablamos de dere
chos humanos son bienes adscribibles a individuos,
son bienes de los que disfrutan, o de los que care
cen, individuos. Por ello, ias teorías de los derechos
humanos conciben a estos como derechos indivi
duales, y no colectivos. Solo los individuos son titu
lares de derechos humanos.
No debería ser necesario apuntar que este indivi
dualismo no dice nada sobre el círculo de titulares
de los derechos humanos. Tampoco debería ser
necesario señalar que el carácter individualista de
las teorías de los derechos humanos no supone nin
guna toma de postura en relación con la determina
ción de cuáles son los derechos humanos. En
Diplomado en Derechos Humanos
definitiva, considerar individualistas a las teorías de
los derechos humanos no es incompatible con de
fender que el objetivo de las mismas debería ser
garantizar universalmente la satisfacción de las ne
cesidades humanas básicas y lograr que todos los
seres humanos puedan elegir autónomamente -su
perando los condicionamientos económicos y socia
les- sus planes de vida. Asociar individualismo con
planteamientos morales y políticos conservadores
es simplemente erróneo. En este mismo sentido Tom
CampbelF crítica la creencia más o menos generali
zada de que toda concepción socialista de la justicia
debe estar basada en objetivos colectivos y en de
beres, y nunca en derechos. En su opinión, los de
rechos ocupan un lugar nuclear en una concepción
socialista de la justicia; y dada la estrecha conexión
existente entre derechos e individualismo, se ve for
zado a admitir que su concepción socialista de la
justicia es individualista. Además, tiene razón
Campbell cuando sostiene que el verdadero objeti
vo de la crítica que desde planteamientos socialis
tas se hace al "individualismo", no es la noción de
"derechos individuales", sino la consideración de que
la naturaleza humana es irredimiblemente egoísta.
El blanco de esa critica socialista debe ser, desde mi
punto de vista, el modelo hobbesiano, certeramente
calificado por Macpherson^ como "individualismo
posesivo", y la concepción del individuo y de sus
derechos implícita en el modelo, y no toda concep
ción individualista de la justicia.
Por todo ello, no entiendo aceptable la identifica
ción de todo individualismo con el "individualismo
posesivo" o lo que es lo mismo, entiendo que junto
a este tipo de individualismo, cabría otro que po
dríamos calificar como "individualismo solidario". Así
podremos hablar perfectamente de teorías de los
derechos humanos (individualistas) posesivas y teo
rías de los derechos humanos (individualistas) soli
darias.
Además, afirmar que los derechos humanos son
de titularidad individual no implica negar la existen
cia de bienes públicos o colectivos (medio ambien
te, cultura,...) cuya salvaguarda es condición
necesaria para la garantía de los derechos huma
nos, y por tanto está justificada por los mismos de
rechos humanos.
Son igualitarias pues todas las teorías de los
derechos humanos parten de la necesidad de tomar
en consideración los intereses de todos los indivi
duos por igual. Afirmaba anteriormente, al defen
der el carácter individualista de las teorías de los
derechos humanos, que estas hacen del individuo
(de todos los individuos) el punto de partida de las
Módulo 1
mismas. Las teorías de los derechos humanos to
man en consideración los intereses de todos y cada
uno de los Individuos con independencia de su sexo,
de su raza, de su religión, de su cíase social, o de su
tradición cultural; y esos intereses valen por igual.
Lo importante es que somos individuos, es que to
dos y cada uno de los seres humanos somos agen
tes morales racionales con capacidad para ser
dueños de nuestro destino. De ahí deriva el carácter
igualitario de todas las teorías de ios derechos hu
manos, pues, todas ellas asumen como principio
básico un principio de carácter igualitario que pue
de formularse de la siguiente manera: "todos los
seres humanos deben ser tratados como iguales,
con igual consideración y respeto".
No todas las teorías de los derechos humanos
interpretan, sin embargo, del mismo modo, este
principio de igualdad. Históricamente ha habido dos
maneras diferentes de responder a esta última pre
gunta, que todavía están presentes tanto en los gran
des debates de la filosofía moral y política
contemporánea, cómo en las controversias políticas
que caracterizan la realidad de nuestros países y de
la comunidad internacional.
A) La primera respuesta, que podemos llamar "li-
beral-conservadora" o "liberal-burguesa", sos
tiene que tratamos a todos los seres humanos
como iguales cuando el destinatario de la nor
ma es el ciudadano abstracto, olvidando su
nacionalidad, raza, s^o, religión, nivel social...;
tratamos a todos ios seres humanos como ¡gua
les cuando la ley es universal, cuando la ley va
dirigida a todos y cada uno de los individuos
por igual. La norma es la misma para todos. De
ese modo, todos los seres humanos somos tra
tados como iguales, con Igual consideración y
respeto. La igualdad es entendida como igual
dad ante la ley e implica fundamentalmente no
discriminación,
B) La segunda respuesta de carácter socialista ha
sostenido que esa Igualdad ante la ley es com
patible no solo con graves desigualdades so
ciales, sino que además no garantiza la
satisfacción universal de las necesidades hu
manas básicas, ni por lo tanto, la elección au
tónoma por part:e de los Individuos de sus planes
de vida. Por'ello, dirán los socialistas que dicha
noción de igualdad no respeta la exigencia de
tratar a todos los individuos como iguales, con
igual consideración y respeto, e incluso cues
tionan que sea compatible con el respeto a los
derechos humanos. Presentan una noción al
ternativa de igualdad, que parte de la consta
25
tación de las graves desigualdades sociales
existentes, de la miseria en la que se halla su
mida una gran parte de la humanidad, de las
barreras de tipo social, económico y cultural
existentes para el disfrute de los derechos hu
manos, de las inhumanas condiciones de tra
bajo de muchas personas, de las
discriminaciones todavía existentes en diferen
tes parcelas de ia vida pública, y que persigue
garantizar a todos los seres humanos unas con
diciones de vida -materiales y espirituales- dig
nas. La igualdad implica, se dice, tratar de
manera igual a los Iguales y de manera des
igual a los desiguales. Inmediatamente, surge
una nueva duda: ¿quiénes son los iguales y
quiénes los desiguales? El punto de partida es
doble: por un lado, asumimos la condición de
agentes morales racionales de todos los seres
humanos, y por otro, constatamos la existencia
de muchísimas diferencias entre estos (unas
de carácter natural: raza, sexo, talentos, capa
cidad física, edad...; y otras de carácter social:
riqueza, posición social, educación...). El punto
de llegada u objetivo se caracteriza por la uni
versal satisfacción de las necesidades huma
nas básicas y por la capacidad universal de elegir
autónomamente sus planes de vida.
El principio de igualdad contendría, por tanto,
dos tipos de exigencias aparentemente contra
dictorias: por un lado, la igualdad implicaría no
discriminación, tratar de manera igual a los
seres humanos, con independencia de las di
ferencias que puedan existir entre nosotros,
pues dichas diferencias no nos hacen desigua
les. Pero por otro lado, hay criterios que sí nos
hacen desiguales, no esencialmente, pero sí a
efectos de justificar diferentes tratamientos en
función de que satisfagamos o no el criterio de
referencia. I^rmanecer ciegos ante las muchas
diferencias existentes entre los seres humanos
(pensemos en determinadas diferencias eco
nómicas, de salud, de inteligencia, entre otras),
reivindicar que el Derecho, permanezca Igual
mente ciego ante muchas de esas diferencias,
condenaría a muchas personas (enfermos, ni
ños nacidos en medios míseros, desafortuna
dos...) a la pobreza y a la insatisfacción de
necesidades básicas, y en definitiva, les impe
diría poder ser autónomos, dueños de su desti
no. Difícilmente podríamos sostener que un
ordenamiento jurídico que no toma en consi
deración dichas diferencias, trata a los seres
humanos como Iguales, con igual consideración
y respeto. La exigencia que todas las teorías de
26
los derechos humanos asumen de tratar a to
dos como igualeS; obligaría a tratar de manera
diferente a las personas en función de que se
encontraran, o no, en una situación tal en la
que el disfrute de los derechos humanos pu
diera estar en peligro.
Las teorías de los derechos humanos son
universalistas. El universalismo es la tercera cara
de una moneda de tres caras en la que las otras dos
vinieran definidas por el individualismo y el
igualitarismo. Asumir como punto de partida al indi
viduo como agente moral racional, destacando lo
que todos los seres humanos tenemos en común
con independencia de nuestros rasgos contingen
tes, y proclamar, por otro lado, que todos los indivi
duos debemos ser tratados como iguales, conduce
necesariamente a pensar en la humanidad como
referente moral, como espacio natural de la morali
dad. Las teorías de los derechos humanos, al Igual
que las demás éticas ilustradas, persiguen elaborar
un paradigma moral de validez universal, una mo
ralidad crítica superadora de las moralidades socia
les o positivas, que vincule tanto a la comunidad
intemadonai como a los diferentes Estados. El ras
go peculiar de las teorías de los derechos frente a
otras concepciones morales ilustradas, es su afir
mación de que todos los seres humanos son titula
res de los derechos proclamados en ese sistema
normativo moral crítico. En este sentido, es una con
tradicción en sus propios términos una teoría de la
justida basada en la idea de derechos humanos que
asumiera una validez espacio-temporal limitada y
que proclamara" que es justo respetar los derechos
humanos en determlnadais zonas del planeta, o que
sostuviera que solo son titulares de derechos hu
manos determinados seres. Una teoría no
universalista de los derechos humanos (que exclu
yera de entre sus destinatarios a los practicantes de
una determinada religión, a los miembros de una
raza o de una comunidad indígena, a los pertene
cientes a comunidades cuyas tradiciones son íncom-
patibles con las teorías de los derechos humanos)
simplemente no es una teoría de los derechos hu
manos.
IV Concepto de Derecho Subjetivo y
Características de los Derechos Humanos
Una vez caracterizadas ias teorías de los dere
chos humanos, debemos pasar a estudiar qué son
los derechos humanos, cuáles son sus característi
cas y cuáles son esos derechos humanos. En resu
men, vamos a abordar un conjunto de cuestiones
de índole diferente: tanto cuestiones conceptuales
como de fundamentación. Al elaborar el concepto
de derechos humanos intentamos explicar qué son
Diplomado en Derechos Humanos
los derechos humanos, cuáles son las condiciones
de aplicación del término "derechos humanos",
mientras que al estudiar el problema de su
fundamentación, nos preguntamos cuáles son los
derechos humanos, qué derechos podemos justifi
car. Si bien son dos cuestiones diferentes, que pue
den y deben ser abordadas por separado, sus
interconexiones son muchas y es necesario un pro
ceso de ajustes mutuos entre la elucidación con
ceptual y la elaboración de la teoría en cuyo marco
opera el concepto. Dicho con otras palabras, hay
que elaborar una "teoría sustantiva" de los dere
chos que analice tanto rasgos estructurales, como
analíticos y normativos. En efecto, no parece razo
nable proponer un concepto de derechos humanos
en el que no encajen algunos de los derechos jus
tificados "posteriormente" ai abordar los proble
mas de fundamentación.
Derecho Subjetivo
En primer lugar debemos explicar qué hay que
entender por "tener un derecho", o lo que es lo mis
mo, qué es un derecho subjetivo. Las tesis básicas
relativas al concepto de derecho en sentido subjeti
vo son las siguientes:
1) solo podemos hablar de derechos subjetivos
en el seno de sistemas normativos; no hay
derechos ai margen de las normas (debe que
dar claro que estamos hablando de normas
en general, y no de normas jurídicas); en
definitiva, lo que estamos diciendo" es que en
un hipotético estado de naturaleza -en el que
por definición no hay normas- no puede en
rigor hablarse de derechos y libertades;
ii) la' categoría derecho subjetivo puede existir
tanto en sistemas normativos jurídicos como
en sistemas normativos morales.
Es perfectamente posible hablar de "dere
chos" (en sentido subjetivo, como facultad
propia de ciertos sujetos) al margen del De-
recho (en sentido objetivo, es dedr, como or
denamiento jurídico positivo, como conjunto
• de reglas o normas). Con otras palabras, no
considero que la categoría "derecho a..." sea
exclusiva de los sistemas normativos jurídi
cos; del mismo modo que podemos hablar
de "obiigadones morales", podemos hablar
de "derechos morales";
iii) las teoríasde lavoluntad, cuyosexponentes dá-
sicos son Savigny y Windsclieid, sostienen que
la idea de voluntad del sujeto, de poder del in
dividuo, constituye el elemento esendai del de-
Móaülo^i-
•''^^- ^^r^ho^súbjétívo;' ésté-éjrahcetíld6''cÓrnb üñ
•-'^pódérquVpertenéc^a úna'per^
•-- '• esfera'énna*^qüé'su vólürita'd'á'súpréma/y én
- = "-laqüé-pueae'détérmíriarél áDmportBmiénto de
;^:--lós"dérñás"; Eálas-téonás rió'©<plicán'satí^
'' fiáméhté'los d¡feréñtés tii5os'dé derechos-exis
tentes, ni los derechos de aquellos titulares sin
voluntad, ni determinadas características de
ciertos derechos. Asimismo, estas teorías res
ponden a una concepción liberal conservadora
de los derechos, que enfatiza en exceso el pa
pel del individuo aislado, proclama una idea de
libertad como ausencia de Impedimentos nor
mativos, y se preocupa tan solo por reivindicar
para los individuos espades en los que su vo
luntad sea soberana;
Iv) las teorías del interés encuentran su máximo
exponente en Ihering, si bien encontramos
en la teoría del beneficiario de Bentham al
gunas similitudes. Ihering criticó la concep
ción del derecho subjetivo como poder de la
voluntad del individuo, y propuso concebirlo
como un Interés jurídicamente protegido.
Dos son las notas fundamentales de los de
rechos subjetivos según Ihering: por un lado,
no hay derecho subjetivo sin protección jurí
dica, sino está garantizado por una acción
judicial; por otro lado, la esencia del derecho
subjetivo es el interés, la utilidad, el goce, el
beneficio que reporta a su titular. Lo caracte
rístico de estas teorías es que destacan la
noción de bien, beneficio, ventaja, o interés
como característica de los derechos y
relativizan la Importancia de la voluntad indi
vidual en la definición de los derechos. Este
planteamiento encaja mejor con una concep
ción de la justicia basada en derechos que no
es neutral, sino que descansa en una deter
minada concepción del bien. Del mismo modo
que las teorías de la voluntad encajan mejor
con las concepciones lit)eral - conservadoras
de los derechos humanos, considero que cual
quier intento de elaborar una concepción al
ternativa de los derechos humanos de
carácter socialista y solidario pasa por adhe
rirse a las teorías del interés;
v) no debemos confundir los derechos ni con las
razones que los justifican, ni con las técnicas
de protección de los mismos; es decir, pode
mos tener derechos aunque no estén prote
gidos mediante las técnicas jurídicas
habituales;
27
•-vi) -lÓs áeréchos'^SDríT^^^^ de'la
una -nc:; ^[mposiaórírdé^déberés'^ reco-
mtímiehto^a'^'süs titólares^^ un' poder nor-
•-'"'mativo^'^una^i6ertid,'una^ de la
"péráecüción &e^dáérminál^ó^ colec-
•'•'^tivos;"' - •
vil) a la hora de analizar la relación existente entre
derechos y deberes, debemos evitar dos erro
res: afirmar que alguien tiene un derecho por
que es el beneficiario de la obligación de un
tercero, y determinar los derechos que tene
mos a partir de losdeberes que justificadamente
podamos adsaibir a terceros.
Características de los Derechos Humanos
Las características habitualmente atribuidas a los
derechos humanos son tres: universales, absolutos
e inalienables:
a) La Universalidad de los derechos humanos tie
ne una pluralidad de dimensiones que convie
ne analizar pormenorizadamente. Por un lado,
este rasgo de los derechos nos remite al deba
te entre universalismo y relativismo ético. Por
otro lado, tiene que ver con el problema de la
positivación forzosamente estatal. Y por último,
afecta también al proceso de especificación de
los derechos.
I) respecto a la primera cuestión, hemos de
fendido la universalidad de las teorías de los
derechos humanos, lo cual Implica que el ti
tular de los derechos proclamados por dichas
teorías era el ser humano, todo ser humano;
II) la proclamación de los derechos humanos en
textos jurídicos forzosamente estatales - de
jamos al margen los textos Internacionales -
que fijan el requisito de nacionalidad para
disfrutar de determinados derechos humanos,
no cuestiona la universalidad de los citados
derechos; en primer lugar, porque hay deter
minados derechos de los que disfrutamos en
todas partes con independencia de la nacio
nalidad (derecho a la vida, a la integridad fí
sica, a un juicio justo...); y en segundo lugar,
porque en relación con otros derechos cuyo
disfrute sí exige la nacionalidad (por ejem
plo, el derecho al sufragio), la universalidad
no exige que nuestro derecho al sufragio pue
da ser exigido en cualquier lugar del mundo
en cualquier momento, sino que implica que
todos los seres humanos puedan participar
en la elección de los representantes de la co
munidad de la que forman part:e;
28
iíi) el proceso de especificación (que define nue
vos dereclios en virtud de determinadas con
diciones de vida: derechos de la tercera edad,
de la infancia, de los trabajadores, de los
consumidores...) no supone la negación de la
universalidad de los derechos; en efecto, to
dos somos titulares de esos derechos, si bien,
para ejercerlos, tenemos que satisfacer de
terminadas condiciones que en ocasiones
cumpliremos y en otras, no; mas sabemos
que cuando reunamos esas condiciones, dis
frutaremos de esos derechos.
b) Por lo que se refiere a su consideración como
absolutos, coincido con Laporta cuando afir
ma que "cuando decimos que los derechos hu
manos son absolutos lo que queremos decir, es
que se trata de requerimientos morales que,
en caso de entrar en conflictocon otros reque
rimientos morales, los desplazan y anulan, que
dando ellos como la exigencia moral que hay
que satisfacer"^ si bien cabe una excepción que
viene dada precisamente por los propios dere
chos humanos; es decir cabría desplazar dere
chos pero solo por derechos. Al admitir esta
excepción, Laporta cree que es preferible ha
blar de los derechos humanos como derechos
prima facie en lugar de absolutos: "Se dice que
los derechos humanos son absolutos (signifi
cando en realidad que son prima fec/e) porque
en caso de conflicto con demandas morales
colectivas o con demandas individuales no cons
titutivas de derechos, logran imponerse a am
bas, desplazándolas". Creo que tiene razón
Laporta en su defensa de los derechos huma
nos como derechos prima facie. Discrepo con
él, sin embargo, en su tesis de que los dere
chos sólo pueden ser desplazados por dere
chos. En consonancia con las tesis defendidas
con anterioridad vinculadas a la propuesta de
Sen de hacer de los derechos no sólo un límite
a las políticas públicas, sino además un criterio
orientador de las mismas y de acuerdo con la
asunción de que la persecución de determina
dos bienes públicos está moralmente justifica
da Incluso en el marco de una teoría de los
derechos humanos que descansa en la nodón
de autonomía individual,, por ser la consecu
ción de dicho,bien público condición necesaria
para la eficaz garantía de derechos humanos,
creo que habría que admitir que los derechos
humanos pueden en ocasiones ser desplaza
dos por determinadas demandas morales co
lectivas (que estuvieran justificadas por ser
necesarias para la eficaz garantía de derechos).
Diplomado en Derechos Humanos
c) Por lo que respecta a la ínalienabilidad, esta
se explica intuitivamente diciendo que los de
rechos humanos son tan importantes que sus
titulares no pueden renunciar a ellos, que los
derechos humanos no están a la libre dispo
sición de sus titulares. En primer lugar, no
tenemos los derechos humanos que desea
mos tener. Cabe la posibilidad de que tenga
mos derechos que no "hemos solicitado" tener,
y cabe que no tengamos derechos que quizá
nos gustaría tener. En segundo lugar, cabe
también la posibilidad de que tengamos que
ejercer derechos a los que nos gustaría re
nunciar. Esta intuición por un lado, encaja per
fectamente con la consideración de las teorías
de los derechos humanos como teorías "tími
damente perfeccionistas", es decir, que des
cansan en una determinada concepción del
bien; y por otro lado, pretende evitar la ten
tación totalitaria de negar la vigencia de de
terminados derechos humanos sobre la base
de que los ciudadanos han supuestamente
renunciado de manera voluntaria a ellos. No
hace falta insistir en este momento en la ex
traordinaria relevancia de este tema en rela
ción con los derechos sociales, sobre todo,
en relación con los derechos de los trabaja
dores. En definitiva, podemos y debemos se
guir afirmando la inalienabilidad como uno de
los rasgos básicos de los derechos humanos,
insistiendo además en que esta característi
ca se predica-tanto de la titularidad como del
ejercicio de los derechos. En efecto, lo que
se suele entender como renuncia al ejercicio
de un derecho no es sino el ejercicio del de-
• recho de otro modo; además, la libertad de
la que gozan los titulares de los derechos
humanos es menor de. lo que pudiéramos
.pensar, y hay muchos cauces de acción en el
ámbito protegido por los derechos que están
vedados a sus titulares: todos aquellos que
choquen frontalmente con el contenido esen
cial del derecho (venta del voto al mejor pos
tor, adquisición voluntaria de la condición de
esclavo...)/ o aquellas que imposibiliten el
ejercicio futuro del derecho (consumo de es
tupefacientes, afiliación a sectas...).
V Cuáles son los Derechos Humanos?
Un Ensayo de Fundamentadón
La estrategia que seguiré para fundamentar los
derechos humanos pasa por intentar deducir de la
consideración de los individuos como agentes mo-
Módulo 1
rales racionales una serie de principios morales de
los cuales poder derivar los derechos humanos. Los
tres principios morales en los que descansa mi cons
trucción son:
1. el principio de autonomía individual,
2. el principio de inviolabilidad y dignidad de la
persona,
3. el principio de ciudadanía.
Principio de autonomía individual
Este principio que proclama de acuerdo con la
formulación de NIno que "siendo valiosa la libre elec
ción individual de planes de vida y la adopción de
Ideales de excelencia humana, el Estado (y los de
más Individuos) no debe interferir con esa elección
o adopción, limitándose a diseñar Instituciones que
faciliten la persecución individual de esos planes de
vida y la satisfacción de los ideales de virtud que
cada uno sustente e impidiendo la Interferencia
mutua en el curso de tal persecución'"', supone en
su lectura tradicional un límite al poder del Estado y
la defensa de una esfera en la que el Individuo es
soberano. Caben, sin embargo, lecturas enriquece-
doras del principio y de sus consecuencias en rela
ción con los derechos humanos:
A) La argumentación liberal en este terreno, que
John Stuart Mili resumió a la pert'ección, des
cansa én tres grandes pilares: en primer lugar,
en la distinción de dos esferas de la moral, la
moral privada y la moral pública; en segundo
lugar, en la consideración de que los individuos
son los mejores jueces de sus propios intere
ses; y en tercer lugar, en la consideración de la
autonomía como algo objetivamente valioso.
Podría añadirse un cuarto elemento caracterís
tico de la argumentación liberal tradicional, una
noción restrictiva de daño, que lo Identifica con
el resultado de una acción positiva, y que impli
ca que la violación de la autonomía solo podrá
producirse por acción y no por omisión;
B) Las teorías de los derechos humanos descan
san en la consideración de los individuos como
agentes capaces de elaborar, revisar, modificar
y poner en práctica sus planes de vida y sus
modelos de excelencia y virtud personal, como
seres autónomos. Ello requiere que el Estado y
en general los poderes públicos -para ser legí
timos- cumplan dos funciones: la primera es
crear un marco jurídico - político que permita a
los individuos desplegar dichas potencialidades,
y la segunda, sancionar coactivamente aque
llas conductas de los particulares que supon
29
gan una violación de dicho marco jurídico-polí-
tlco y que originen un daño a los bienes de ter
ceras personas.
La otra cara de la moneda es que el Estado y
los poderes públicos no tienen reconocida la
capacidad de sancionar aquellos comporta
mientos que, aun siendo contrarios a determi
nados principios morales que pudieran
considerarse "únicos y verdaderos" o forman
do parte de la moralidad sodalmente dominan
te, ni suponen una violación, del marco
jurídico-político ni atentan contra bienes de ter
ceras personas. Con otras palabras, las con
cepciones de los derechos humanos implican
reconocer en la esfera de la moralidad privada
un ámbito en el que el Individuo es soberano y
en el que el Estado no puede entrar; ese ámbi
to está protegido mediante el reconocimiento a
todos los seres humanos de determinados de
rechos humanos de libertad (luego veremos
cuáles) que precisamente les van a garantizar
-al menos frente a las tentaciones
perfeccionistas y moralizadoras del Estado y
otros poderes públicos y privados- la posibili
dad de autodeter-minarse, de llegar a ser se
res realmente autónomos. Estos derechos
humanos desempeñan el papel de perímetro
protector de la autonomía privada.
C) Los derechos humanos que encuentran su jus
tificación en este principio de autonomía indivi
dual y desempeñan el papel de perímetro
protector de la autonomía privada son los tra
dicionales derechos de libertad vinculados a lo
que podríamos llamar el libre desarrollo de la
personalidad: en primer lugar, los derechos de
libertad de expresión de Ideas y actitudes reli
giosas, políticas e Ideológicas; en segundo lu
gar, los derechos relativos al desarrollo de la
vida privada (libertad sexual, de crear una fa
milia...); en tercer lugar; libertad de trabajo,
de creación de empresas y de desarrollo de
iniciativas artísticas, científicas, empresariales,
intelectuales...; y en cuarto lugar, libertad de
movimientos.
D) La autonomía individual -desdeuna concepdón so
cialista- requiere la creación de unas condiciones
económicas y sociales para su gerddo, condicio
nes que podemos resumir en la satisfacción de
unas necesidades básicas. Rjadas, aunque s^ de
manera tentativa, las necesidades básicas en las
relacionadas con la integridad corporal, la salud,
la educación, el alimento y el cobijo; la conclusión
de este apartado es que una concepción liberal de
30
los derechos humanos que descansa en el princi
pio de autonomía puede ampliar su catálogo de
derechos humanos para incluir junto a lostradido-
nales derechos de libertad, los derechos a la educa
ción, a la salud, al alimento y a la vivienda. Estos
derechos, denominados derechos sociales, no tie
nen por qué considerarse un elemento extraño en
una concepción liberal de los derechos humanos,
pues desde la perspectiva aquí asumida, hablar de
derechos sociales no es hablar de nada
sustancialmente diferente de los derechos de li
bertad, al descansar tanto estos como aquellos en
la misma consideración del individuo como agente
moral radonal y en un principio moral que defien
de la autonomía individual.
Principio de dignidad e invioiabiiidad de la
persona
La Idea de dignidad humana nos remite inexora
blemente a la existencia en los seres humanos -en
todos los seres humanos- de algo inviolable, de algo
especialmente valioso que, por un lado, no entra en
el campo de lo negociable, de lo disponible por ter
ceras personas o por los poderes públicos, y ni si
quiera por el propio interesado, y por otro, permite
calificar como Inhumanos -y lógicamente inmora
les- los comportamientos atentatorios contra ese algo
especialmente valioso característico de la humani
dad. Recurro como Niño a Kant y a la segunda for
mulación de su Imperativo categórico para enunciar
el que he denominado principio de dignidad e invio
labilidad de la persona:
"Obra de tal modo que te relaciones con la hu
manidad, tanto en tu persona como en la de.cual
quier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como
un medio"®.
En definitiva, el principio de dignidad e inviolabill-
' dad de las personas descansa en la segunda formu-
ladón del Imperativo categórico Kantiano y nos dice
que la misma ¡dea de moralidad nos obliga a reco
nocer en todos los seres humanos la presencia de
algo valioso, inconmensurable, que np tiene precio,
de una dignidad que nos obliga a ver en todo ser
humano un fin en sí mismo y a prohibir los trata
mientos incompatibles con aquella; con otras pala
bras, debemos tratar a los seres humanos como
fines en sí mismos y nunca como medios; o por
decirlo de un tercer modo, como sujetos y nunca
como objetos.
Este principio así concebido Implica tres conse
cuencias importantes en relación con los derechos
humanos:
Diplomado en Derechos Humanos
a) proclama la separabilidad e independencia de
las personas.
b) configura los derechos como límites al poder.
c) está en la base de lo que se ha llamado el
"humanitarismo penal (y procesal)" y sirve para
fundamentar los derechos humanos que de
acuerdo con alguna clasificación, podemos lla
mar "derechos de seguridad", y que son los que
persiguen garantizar la dignidad humana en si
tuaciones de privación de libertad, procesos ju
diciales, etc.
Principio de ciudadanía
El tercer y último principio moral en el que des
cansan las concepciones liberales de los derechos
humanos deriva, al igual que los dos anteriores, de
la consideración de los individuos como agentes mo
rales racionales," y persigue fundamentar un nuevo
grupo de derechos humanos, los que podemos de
nominar derechos de participación política. Sin em
bargo, este tercer principio tiene una dimensión
diferente a los dos anteriores, pues asume el inelu
dible carácter social y políticodel ser humano y ofre
ce una respuesta al problema del estatus que deben
tener los seres humanos en tanto que miembros de
una comunidad. Los dos principios anteriores persi
guen reivindicar para los individuos una esfera in
tangible. Ese es el papel de la misma idea de
derechos humanos; resaltar que hay intereses de
los individuos, en tanto^que Individuos, que no pue
den ser atacados por terceros, sean estos terceros
particulares aislados, sean el Estado, sean la mayo
ría de la comunidad, o sean intérpretes cualificados
del bien común o del bienestar general. Esos intere
ses pueden ser determinados bienes asociados di
rectamente con la noción de dignidad humana, o
pueden ser aquellos otros derivados del ejercicio
del bien autonomía. En ambos supuestos nos en
contramos con individuos concebidos como tales,
como unidades autónomas, portadoras de dignidad
y potencialmente capaces de llevar a cabo un pro
yecto vital.
Los dos prindpios morales estudiados -el de au
tonomía y el de inviolabilidad y dignidad de la perso
na- ofrecen un determinado criterio de legitimidad
sustantivo que indica qué contenidos deben tener
las normas jurídicas para ser legítimas. Inicialmen-
te, diríase que estos principios no ofrecen pautas
acerca de cómo deberían ser elaboradas las nor
mas jurídicas que van a regir la vida de los seres
humanos, ni suponen ningún tipo de posición acer
ca de quién es el depositario del poder, o dónde
Módulo 1
reside la soberanía. La noción de derechos huma
nos, si descansara tan sólo en los dos principios
antes citados, sería una noción -al menos
conceptualmente- compatible'con regímenes no
democráticos en origen, y no incluiría obviamente
los derechos de participación política. Derechos hu
manos y soberanía popular serían dos nociones que
ofrecen respuestas a problemas diferentes. Mi tesis
precisamente va dirigida a presentar las nociones
de derechos humanos y soberanía popular desde
una perspectiva de complementariedad y no de com
petencia, buscando una justificación de los dere
chos democráticos de los individuos a partir, por un
lado, de la estrecha conexión existente entre la au
tonomía moral y la autonomía política, y por otro,
de la consideración dé la democracia como "suce
dáneo del discurso moral".
En este contexto, puede encontrar su justifica
ción el tercer principio, el de ciudadanía, del que
derivamos los derechos de participación política (su?
fragio activo y pasivo, reunión, manifestación, aso
ciación...), y que puede formularse del siguiente
modo:
"Los individuos deben contar con la capacidad de ser
miembros plenos dela comunidad enla que viven, Ío cual
se traduce, al menos, en la capacidad de defender sus
pretensiones, juzgarlasde losotros,y debatirlas todas
en el ámbito público".
Conclusión
La conclusión de este último apartado es que to
das las teorías de los derechos humanos asumen
tres principios morales: el de autonomía, el de in
violabilidad y dignidad de la persona, y el de ciuda
danía.
Del principio de autonomía deducen todas las teo
rías de los derechos humanos, los derechos de .li
bertad; del principio de dignidad e inviolabilidad de
la persona deducen todas las teorías los derechos
de seguridad; y del principio de ciudadanía deducen
todas las teorías los derechos de participación polí
tica. Podemos concluir, en consecuencia, que todas
las teorías de los derechos humanos incluyen en su
catálogo los derechos de libertad,de seguridad y de
participación política.
Existen, sin embargo, dos grandes grupos de con
cepciones de los derechos humanos, todas ellas
liberales, es decir, todas ellas caracterizadas por
la noción de individuo como agente moral racional,
por su individualismo, igualitarismo y universalis
mo, y todas ellas basadas en los tres citados prin
cipios de autonomía, inviolabilidad y dignidad y
ciudadanía: por un lado, las concepciones liberal
31
conservadoras, y por otro, las concepciones socia
listas liberales. A lo largo de estas páginas han ido
asomando algunas de las diferencias fundamenta
les existentes entre unas y otras concepciones de
los derechos humanos. Por lo que al catálogo de
los derechos humanos se refiere,- la diferencia fun
damental entre unas y otras va a radicar en la con
sideración o no de los derechos sociales (o derechos
de bienestar) como genuinos derechos humanos,
con el mismo.,fundamento y con iguales caracterís
ticas que los demás. Por lo que a presupuestos
teóricos se refiere, las diferencias fundamentales
entre las concepciones liberal-conservadoras y so
cialistas liberales de los derechos humanos giran
en torno a estas cinco cuestiones, cuyas respues
tas merecen un análisis pormenorizado a realizar
en otro marco:
a) ¿En qué consiste tratar a todos los seres hu
manos como iguales, con Igual consideración
y respeto?
b) ¿Qué relación existe entre la autonomía' in
dividual, la satisfacción de las necesidades
humanas básicas, y los derechos de bienes
tar?
c) ¿Pueden los bienes públicos primar en algu
na ocasión sobre los derechos individuales?
d) ¿Cabe algún tipo de redistribución de bienes
y recursos entre los individuos que no supon
ga tratar a unos como meros medios en be
neficio de otros?
e) ¿Son moralmente relevantes las omisiones?,
¿se pueden violar los derechos humanos por
omisión?'
Notas
1 The Left and rights. A conceptual analysis of the idea of
sodalist ríghts, Rouúedge &Kegan Paúl, Londres 1.983.
2 . La Teoría Política del Individualismo Posesivo. De Hobbes a
Locke, traducción de Juan Ramón Capella. Ed. Fontanella,
. Barcelona, 1.970
3 "Sobre el concepto de Derechos Humanos" Doxa, No. 4,
1987,pág.40 '
4 Etica y Derechos Humanos, obra citada, capítulo V, "El
principio de autonomía de la persona", págs. 199-236. La
dta es de las págs. 204-205.
5 Fundamentación de la Metafísica de lasCostumbres, edición
de Luis Martínez de Velasco, ll^ ed., Espasa-Calpe, Madrid,
• 1.995, pág.104.
32
Lectura 3
Tomado de: Hernando Valencia Villa, Los dere
chos humanos, Acento Editorial, Madrid, 1997
LOS DERECHOS HUMANOS
Hernando Valencia W//a
La ¡dea de dignidad humana
Aunque el progreso no es una evidencia empírica
sino una ideología optimista, como puede comprobar
cualquiera que repase con los ojos abierix^s la historia
del siglo xx, parece haber una derta evolución en la
condencía que el hombre tiene de su propia valia. [)esde
la Grecia clásica hasta nuestros días se advierte, en
efecto, un pnxeso de crecimiento y maduradón en la
idea que nos hacemos acerca de lo que es un ser
humano como realidad singular en la historia y en el
universo. Más allá de las mitologías, las religiones y
las filosofías con sus concepciones divergentesy a ve
ces contradictorias acerca de lo humano y lo social, la
noción según la cual hay algo en cada persona que no
puede ser violado impunemente o no puede ser des
truido de! todo, y que al mismo tiempo,constituye una
suerte de parentesco común o lazode femilla, es como
un hilo de Ariadna a través del tortuoso laberinto de la
aventura humana. Se trata de la idea de dignidad hu
mana, del andar erguido, en palabras del filósofo ale
mán Emst Bloch^, que eká enel origen del concepto
de derechos humanos y de la teoría de la democrada
a la vez, por cuanto el respeto activo por el otro y la
administración pluralista de la convivencia se susten
tan entre sí y no pueden justificarse más que si se
acepta que los humanos no somos animales de reba
ño sino condendas en libertad, que, a pesar del ca
rácter profano de cada individuo, la persona es sagrada
porque en ella palpita la humanidad.
Conviene recordar entonces, de manera sinóptica,
el despliegue de la idea de dignidad humana en tan
to núcleo de los derechos humanos, desde la Anti
güedad hasta la época presente. Las etapas
principales de esta evolución intelectual son cinco:
la ciudadanía üniversal del estoidsmo, alrededor de
los comienzos de la era cristiana; la escuela del de
recho natural en el Edad Media y el Renadmiento;
la teoría del contrato social en el Barroco; el discur
so de los derechos del hombre en el siglo XVIII; y la
codificación de las libertades fundamentales en las
constituciones nacionales y en los tratados interna-
donales de los siglos XIX y XX.
1.1 la ciudadanía universal
La celebrada democracia ateniense fue una admi
rableinvención para quienes estaban legitimados para
Diplomado en Derechos Humanos
partidpar en sus institudones y procedimientos: los
varones griegos libres. Pero las mujeres, los escla
vos y los metecos o extranjeros residentes tuvieron
muy pocas razones para considerar que la polis era
el fin de la historia.Yla reflexión política y moral de la
época, tal como .se recoge, por ejemplo, en los diálo
gos platónicos, refuerza la idea de que tan sólo un
sector esclarecido de la pobladón podía y debía in
tervenir con derecho en los asuntos públicos. A la
concepción unívoca, aristocrática y dogmática de
Platón, sin embargo, se enfrentaron muy pronto los
primeros profesionales liberales, los sofistas y
retóricos, quienes defendían una concepción
polivalente, democráti'ca y relativista del hombre y de
la sociedad: Licofrón consideraba que la aristocracia
era un privilegio imaginario, Alddamas sostenía que
la diferencia entre libres y esclavos era desconocida
en la naturaleza e Hipias afirmaba que los hombres
eran dudadanos entre sí y que todas las diferencias
sociales tenían origen artificial en la le/*. Al subrayar
el valor del sujeto libre, los sofistas prepararon el
terreno para la afirmación de la dignidad como atri
buto esencial de la persona humana por parte de sus
sucesores en la crítica política y moral.
Con la decadencia de las ciudades-Estados, el
mundo gi;iego experimentó un fenómeno de
entropía, pues, si las instituciones desaparecieron,
las ideas tendieron a esparcirse por todo el ámbito
del Mediterráneo en lo que se ha llamado el hele
nismo. Paralelamente, Roma empezó a construir su
formidable Imperio, que abarcaba una verdadera
multitud de pueblos, lenguas y religiones. En este
contexto de crisis y de transición entre dos formas
Políti'cas (la polis griega y el imperio romano) y de
combinación o enfrentamiento de culturas y valo
res, surgieron varías escuelas de pensamiento que
jalonaron el proceso de consolidación de las nuevas
realidades políticas. Entre ellas se destacaron el
epicureismo y sobre todo el estoicismo, sin olvidar
ai cristianismo primitivo, que constituyó también una
importante experiencia cultural.
Para Epicuro y sus discípulos, el hombre está in
vestido del derecho al placer sin restricdones, pues
el Estado no es sagrado ni inmutable, sino terrenal
y contingente, como que proviene de un acuerdo
entre individuos libres e ¡guales con la finalidad bá
sica de no dañarse recíprocamente. Esta temprana
formulación de la tesis contractualista sobre el ori
gen del Estado tendrá que esperar más de mil qui
nientos años para convertirse en una de las filosofías
políticas más Influyentes de la historia, pero la exal
tación epicúrea del individuo encontró eco Inmedia
to en las demás escuelas que intentaban pensar la
Módulo 1
crisis del mundo antiguo y ayudar a vivir y a morirá
ias gentes.
Filosofía,de esclavos y de exiliados, forjada en
los grandes puertos del Mediterráneo oriental don
de la Hélade se disolvía en el tráfago de la migra
ción y el mestizaje, el estoicismo abandona el ideal
de felicidad del epicureismo y toma partido por la
serena fatalidad, por el pesimismo tranquilo y soli
dario de pensadores como el esclavo Epicteto o el
emperador Marco Aurelio, para quienes el mundo
es una comunidad de dioses y de hombres que tal
vez carece de sentido último pero que nos impone
el deber ineludible de reducir la crueldad e incre
mentar !a amistad entre todos los miembros de la
humanidad.
Como el individuo de la Hélade había perdido su
calidad de dudadano; tras el colapso de la demo
cracia clásica y tendía a convertirse en subdito de
las grandes monarquías en ascenso, la filosofía de
la Stoa le atribuyó una nueva dignidad; la condición
de ciudadano del mundo visto como una sola ciu
dad, la cosmópolis®.
Este reconocimiento entraña ya una cierta no
ción de derecho natural, es decir, de una ley univer
sal no escrita según la cual los hombres son iguales
por nacimiento y han de constituir una comunidad
internacional, un reino racional del amor. Eurípides
lo expresaba en una fórmula deslumbrante:»Así
como el aire puede ser atravesado en todas sus
partes por el águila, así también todo país es una
patria para el hombre noble". Ni que decir tiene que
la nobleza a que aquí alude el trágico griego no es
una marca de nacimiento sino una actitud del espí
ritu, una opción ética en favor de! cosmopolitismo. Y
un estoico del siglo I antes de Cristo, Meleagro de
Gadara, acuña esta definición, que constituye desde
entonces el mejor mentís de todos ios nacionalis
mos que han ensangrentado la historia: "Ij única
patria, extranjero, es el mundo en que vivimos; un
único caos produjo a todos los mortales"®.
Hacia el año 150 antes de Cristo, Panaltos, uno
de los más destacados maestros del estoicismo
medio, fue invitado a Roma por Escipión el joven,
con lo cual se inició la difusión del derecho natural
estoico en una coyuntura excepcional: el momento
en que la república entraba en decadencia y daba
paso al imperio.
Como consecuencia de ello, Cicerón introdujo el
cosmopolitismo en la jurisprudencia romana, e hizo
de la universalidad la ideología jurídica del imperio
naciente, al punto que Hegel pudo decir siglos des
pués que el Estado romano era la prosa del mundo.
33
esto es, el idioma racional en que estaba escrita
toda realidad.
1^ resonancia de ja Stoa y de su radical defini
ción del hombre como dignidad llega hasta
Montaigne, Rousseau y los jacobinos, y puede
rastrearse con facilidad en las declaraciones de de
rechos, los discursos políticos y los escritos filosófi
cos del período de las revoluciones burguesas
(1776-1848), a ambos lados del Atlántico. La se
gunda versión del imperativo categórico del pensa
dor alemán Immanuel Kant, dice: «Obra de tal
manera que la humanidad en ti y en los demás no
sea nunca un medio sino siempre el fin más eleva
do". Esta fórmula iiabrían podidosuscribiría Epicteto,
Marco Aurelio o Séneca y permite observar que sin
el estoicismo no existiría el discurso de los derechos
humanos tal como lo conocemos hoy.
Con el surgimiento del cristianismo como religión
universal y en especial con lá prédica paulina, el
humanismo y el cosmopolitismo de los epicúreos y
estoicos griegos y romanos se extienden aún más
en el medio multiétnico y multicultural del helenis
mo tardío. Pablo de Tarso, el gran propagandista
del mensaje evangélico, enseñaba que «ya no hay
judíos ni griegos", pues la llamada redentora de Je
sús no discrimina entre los seres humanos en tanto
cada persona, abstracción hecha de su origen o de
su condición, ha sido creada por Dios con idéntica
capacidad para el pecado y para la gracia. Y
Lactancio, el llamado Cicerón cristiano, establece
hacia el año 300 de nuestra era el vínculo de unión
entre el estoicismo y el derecho natural medieval al
asimilar la ley no escrita en el corazón humano a la
ley divina. Por la misma época, Agustín de Hipona
afirma que "todo hombre tiene como prójimo a to
dos los hombres". Pero el cosmopolitismo cristiano,
por cuanto se considera depositario de la verdadera
religión o de la única revelación, lleva en su seno
ese ostracismo que excluye las demás creencias y
que desembocará en la Santa Inquisición y en las
guerras de religión.
Más aún, se ha señalado que, paradójicamente,
con su extremada preocupación por la vida
ultraterrena y la inmortalidad del alma individual, el
mensaje cristiano excluye la hasta entonces domi
nante inquietud por la vida terrena y la Inmortalidad
de la polis'. En tal sentido, una de las mayores iro
nías de esta historia consiste en que la misma co
munidad profética que asumió como propio el
cosmopolitismo estoico y contribuyó a forjar la no
ción de dignidad eminente o inviolable como clave
de la calidad del hombre se convertiría quince centu-
34
rías más tarde en ia burocracia dogmática que pro
vocaría las guerras religiosas, cuya reivindicación
de la libertad religiosa condujo directamente a las
primeras declaraciones de derechos.
1.2 El derecho natural
Además de su papel central en la construcción
del discurso de los derechos humanos, el derecho
natural es tal vez ia base de todo el pensamiento
político occidental, desde Platón hasta Hannah Arendt,
puesto que en torno a él surgen y operan las tres
grandes formas de dominación política que jalonan
nuestra tradición: la dudad-Estado de la Antigüe
dad, la comunidad universal del Medioevo y el Esta
do nacional del Renacimiento hasta hoy. Marsilio de
Padua decía que según Aristóteles el derecho natu
ral no es más que esa parte del derecho positivo
que se reconoce y observa en cualquier lugar®, algo
así como ese fondo común de las leyes humanas
que parece ser eterno tan sólo porque dura largo
tiempo y rige en muchos países. Como realidad
material o como metáfora, esa normatividad esen
cial, profunda, que se confunde con la racionalidad
propia de ta especie humana, es una invención es
toica que no sólo inspira las doctrinas
contractualistas de los siglos XVII y XVIII, sino que
alienta detrás de las más recientes formulaciones
del derecho Internacional de los derechos huma
nos, muy a pesar del talante positivista e historidsta
de nuestra época. Las primeras palabras de la De
claración Universal de 1948 tienen, en efecto, un
fuerte sabor jusnaturaiista: "Todos los hombres na
cen libres e Iguales en dignidad y derechos". Se ad
vierte aquí la resonancia del cosmopolitismo clásico
y del contractualismo moderno, especialmente de
Locke y Rousseau, porque la libertad y la igualdad
no son hechos sino ideales, no son realidades ma
teriales sino valores éticos, no pertenecen al mundo
del ser sino al mundo del deber ser®. Y el derecho
natural es precisamente el conjunto de tales ideales
o valores en la medida en que se coloca por encima
de las leyes ordinarias y se convierte en el criterio
de la justida de estas normas y de todas las deci
siones y actuaciones de los gobernantes.
Tras despuntar en el estoicismo y el cristianis
mo primitivo, la idea del derecho natural se con
vierte en una de las categorías principales de la
escolástica, es decir, de la reflexión de los teólogos
medievales que tratan de conciliar la filosofía grie
ga clásica y en particular aristotélica con el men
saje evangélico. La obra máxima de esta escuela
es la Summa Teológica de santo Tomás de Aquino,
en la cual la ley natural se considera no sólo el
modelo de la ley positiva sino además el trasunto
Diplomado en Derechos Humanos
de la ley divina recogida en la revelación bíblica.
Así, la ordenación racional del mundo proviene por
último de la mente de Dios a través de la naturale
za humana. El buen legislador no debe hacer otra
cosa que leer en la moralidad natural de los indivi
duos, tal como ha sido rescatada por el mensaje
cristiano, para extraer de ella los precepto^ mis
mos de la legislación positiva. De ahí que la verda
dera religión se convierta en una cuestión de Estado
y la Iglesia se transforme en una administración
de lo políticamente correcto durante los siglos me
dievales.
Pero la noción de un orden normativo superior al
de las leyes escritas, como corresponde a su origen
estoico, no se reduce por entero a la versión religio
sa de la escolástica sino que se encuentra también
en el humanismo secular. Y pensadores dedsivos de
la modernidad como Maquiavelo y Descartes, que no
fueron jusnaturalistas en ningún sentido relevante,
contribuyeron sin embargo a establecer la versión
laica del der^ho natural, pues llevaron aún más le
jos la tarea de la crítica de lo realmente existente de
la cual se reclama también el jusnaturalismo en lo
que tiene de más entrañable. Porque afirmar, así sea
de manera hipotética o metafórica, que la normativi
dad no se agota en la legislación vigente, o que hay
valores como la dignidad de la condenda humana
que están por encima del gobierno y de sus dedslo-
nes, significa someter el derecho positivo a una críti
ca moral radical de la cual va a surgir la cultura
democrática moderna.
De la Edad Media al Renacimiento se produce una
evolución en el concepto de derecho natural que
presenta las siguientes características:
19 El derecho natural empieza a ser tratado de
manera autónoma, con independencia de la teo
logía y el derecho positivo, al punto que se es
tablecen cátedras en los países protestantes,
se publican tratados bajo la forma de códigos y
se aplican los métodos empíricos o experimen
tales de las dencias naturales al estudio de las
grandes cuestiones éticas, jurídicas y políticas.
23 El derecho natural tiende a convertirse en de
recho público en tanto que la doctrina de la so
beranía de Hobbes, la doctrina de la
representación para la tributadón de Locke o
la doctrina de la voluntad general de Rousseau
dejan de ser políticas y se transforman en jurí
dicas.
33 El derecho natural está ubicado por definidón en
el llamado estado de naturaleza, previo al surgi
miento del Estado mediante el contrato social.
Módulo 1
49 El derecho natural se inclina a poner el acento
en los derechos más que en los deberes del
hombre.
53 El derecho natural deja de ser conservador,
como en la filosofía escolástica, y se hace cada
vez más revolucionario, como en el pensamiento
liberal'®.
El carácter revolucionario del derecho natural se
pone de manifiesto en las guerras de religión, los
conflictos armados provocados por la Reforma pro
testante y la violenta represión con la cual Intenta
ron sofocarla la Iglesia Católica y las monarquías
absolutas aliadas a ella en la Europa de los siglos
XVI y XVII. Ante la Intolerancia y la persecudón des
atadas por la religión oficial, las nuevas iglesias y
sectas protestantes encontraron en el viejo discur
so jusnaturalista un arsenal de recursos dialécticos
para defender su derecho a existir y a practicar sus
creencias sin restricciones. Los opositores de la or
todoxia católica y del absolutismo regio, los llama
dos monarcómacos, produjeron una vasta literatura
panfletaria en la cual reivindicaban el derecho de
resistencia a la opresión y la libertad de conciencia
y religión como derechos naturales de todos los in
dividuos. Tales fueron los primeros derechos huma
nos específicamente proclamados y reclamados en
ia historia occidental. Y no resulta gratuito ni super-
fiuo que su reivindicación correspondiese a mino
rías religiosas perseguidas que buscaban un lugar
bajo el sol en los nacientes Estados nacionales eu
ropeos, al punto que tanto la guerra civil inglesa de
1640 a 1660, sobre la cual Hobbes escribió su
Behemoth o el parlamento largo (1668), como la
fundación de las primeras colonias inglesas y holan
desas en América del Norte, tan sólo se explican en
este contexto. En palabras de Norberto Bobbio:
"La afirmación de los derechos humanos deriva de un
cambio radical de perspectiva, característico de la for
mación del Estado moderno, en la representación de la
relaciónpolítica, es dedr, en la reladón Estadociudada
no o soberano-subdito: reladón que es observada cada
vez más desde el punto de vista de los derechos de los
ciudadanos y no de lós subditos, antes que desde el
punto de vista de los poderes del soberano, en corres-
pondenda con la visón individualista de la sodedad se
gúnlacual para comprender lasociedad hay que partir
de la base, es decir, de losindividuos que lacomponen,
en oposidón a latradidonal concepdón orgánica según
lacual lasodedad comotodo está antes que losindivi
duos. El cambiode perspectiva,que se conviertedesde
entonces en irreversible, es provocado principalmente
por lasguenrasde religión que se producenal ¡nidode la
Edad Moderna, a través de las cuales se afirmael dere
cho de resistenda a laopresión,que presupone un dere
cho todavíamás sustandal y originario, el derecho del
35
Individuo aislado a no ser oprimido, es dedr, a gozar de
ciertas libertades fundamentales: fundamentales por
que son naturales, y naturales porque pertenecen al
hombre en cuanto tal y no dependen del benepládto del
soberano, siendo la prindpal la libertad religiosa^
. Los grandes juristas y filósofos políticos del Re
nacimiento, como Vitoria, Gentili, Althusio, Groclo,
Pufendorf, Thomasius y Hobbes, se nutren todos de
la escuela del derecho natural y contribuyen ai giro
copernicano que conduce progresivamente a-la apa
rición del Estado nacional, de los derechos huma
nos y de la democracia. Pues la crítica del antiguo
régimen y el diseño del nuevo orden no son facti
bles más que a partir de la distindón estratégica
entre dos sistemas normativos, el derecho positivo
y el derecho natural, de tal manera que el primero
sólo resulta legítimo si, acata los lineamlentos del
segundo. Y cuando las leyes escritas del Estado en
tran en contradicción con las leyes no escritas de la
humanidad, la obedlenda cede su lugar a la resis
tencia de incluso a la rebelión, que puede llegar
hasta el tiranicidio si la eliminadón física del gober
nante es el único medio para establecer o restable
cer el imperiodel derecho natural, según se considere
que el reino de la justida se encuentra al comienzo
o ai final de la historia humana. He aquí el punto de
partida de la concepción revolucionaria que explica
las experiendas de fundadón nadonal y de reforma
radical cumplidas en América del Norte y en Franda
a partir de 1776, y 1789, respectivamente, y sin las
cuales no podríamos hablar hoy de libertades fun
damentales.
1.3 El contrato social
En otra vuelta de tuerca de este mismo proceso,
la antigua Idea epicúrea acerca del origen consen-
sual o pactado del Estado reaparece en medio de
las.guerras de religión como argumento adidonal
de los sectores insurgentes en su lucha contra las
monarquías católicas. Según Bobbio, como hemos
visto, la sustitución de una visión organicista y auto
ritaria del orden político por una visión individualista
y libertaria se apoya por fuerza en la teoría del con
trato sodal, pues se trata de la única explicación
radonal de la nueva sociedad, basada en los dere
chos y no en los privilegios, en los negocios y no en
las jerarquías, en la libertad y no en el,destino. En
esta perspectiva, el Estado y el derecho no son pro-
longadones naturales de una sodedad orgánica sino
construcdones artifldales de losindividuos libresque
acuerdan entre sí la mejor manera de estructurar y
administrar su Ineludible convivenda, su insodable
sociabilidad. El contrato social aparece entohces
como la piedra de toque en el tránsito del estado de
naturaleza, donde los Individuos se devoran unos a
36
otros-según Hobbes o gozan de libertades idílicas
según Locl<e y Rousseau, a! estado de sociedad,
donde el Estado es el delegado o diputado de la
sociedad para la conservación de las vidas y los de
rechos de todos. En otras palabras, parecen decir
los contractualistas, la única garantía de que la so
ciedad regenerada o renovada tenga fundamento
en la razón común y por tanto en el derecho natural
es que su origen también sea racional, es decir, ju
rídico. Hay que imaginar el orden social como si se
hubiera originado en el consenso general, como si
en el principio todos hubiesen celebrado un contra
to para poner fin a la guerra civil o para delegar sus
libertades en una administración pública. En ambas
hipótesis, el Estado es una invención, una criatura
cuya misión no puede ser otra que la gestión de los
derechos de los ciudadanos, anteriores y superio
res a los derechos de los gobernantes. Tanto en el
contractualismo vertical de Hobbes como en el
contractualismo horizontal de Locke, el único modo
de asegurar las vidas y libertades de los asociados
es salir del estado de naturaleza mediante la crea
ción contractual del régimen político. Recientemen
te, el mayor exponente de la tradicióncontractuaiista
en el pensamiento político contemporáneo, el filó
sofo norteamericano John Rawls, ha recordado cómo
para Kant la primera obligación.política del hombre
es abandonar el estado de naturaleza y someterse
al imperio de un derecho razonable y justo.
Resulta tan estrecha la relación entre la defensa
del derecho de resistencia a la opresión y la adhe
sión a ta teoría del contrato social que se ha llegado
a afirmar que esta última adquiere por vez primera
contornos rigurosos a propósito de la Noche de San
Bartolomé, la infame masacre del 24 de agosto de
1572 en París, que señaló el comienzo de las gue
rras de religión en Francia y'que permanece en la
memoria humana como uno de los símbolos supre
mos de la barbarie en nombré,de Dios^^^ los
hugonotes o protestantes confederados en la oposi
ción, en efecto, existía un doble pacto que daba sus
tento a cualquier régimen digno, dé acafemientb y
obediencia: un primer pacto entre Dios, fuente de
toda autoridad, y el pueblo, titular de la soberanía
estatal, y un segundo pacto entre los gobernantes y
el. pueblo. El gobierno tenía legitimidad para legislar
en la medida en que respetase los derechos del
pueblo y de manera especial sus liberiádes religio
sas, pues de ellas dependía la posibilidad misma de
cumplir los preceptos evangélicos, que no eclesiás
ticos, en todo lo concerniente a la mejor disposición
de los asuntos públicos. Sin el primer contrato, no
había Estado; sin el segundo, no podía prestarse
Diplomado en Derechos Humanos
obediencia a la autoridad temporal y se hacía no
sólo lícita sino también Imperativa ia resistencia ac
tiva contra la impiedad y la opresión.
Como consecuencia de este tipo de discurso, que
alcanzó también notable desarrollo en la llamada
escuela española del derecho de gentes o escuela
de Salamanca, las libertades que se reivindican ante
las monarquías tienden a ser negativas o de abs
tención por parte del Estado, y las constituciones
que se reclaman de los gobiernos se ven como car
tas o tratados para salir de la guerra civil y asegurar
a la vez los fueros de ios ciudadanos. De ahí que los
historiadores hablen de derechos negativos o liber
tades de resistencia para referirse a esta primera
generación de garantías que empieza a dibujarse
en el horizonte intelectual europeo y que encuentra
una primera y precaria formulación positiva en la
Declaración de Derechos de los ingleses en 1689. Y
si lo que se espera de las autoridades es tolerancia
bajo la forma de contención o autocontrol, la finali
dad del .pacto constitucional no puede ser otra que
trazar las fronteras del poder estatal y otorgar re
conocimiento pleno ai espacio propio de la sociedad
civil.
Con su poderosa exaltación de la razón indivi
dual, capaz de leer e interpretar por sí misma el
mensaje evangélico y cualquier otro texto portador
de sentido o verdad, la Reforma protestante contri
buye a secularizar el derecho natural, a difundir la
doctrina contractuaiista y a consolidar la visión indi
vidualista y racionalista de la historia y de la socie
dad. Este complejp proceso de cambios culturales y
políticos guarda estrecha relación con las grandes
transformaciones sociales y económicas de la so
ciedad europea y occidental a, lo largo de los siglos
XVI y XVII, y culmina cori la Ilustración en el siglo
XVIII. Definida por Kant como la mayoría de edad
del hombre y expresada según él en la máxima lati
na sapere aude fatréyete a servirte de tu propia
razón), la gran propuesta de la modernidad está en
la raíz de las revoluciones, burguesas y de las gue
rras de independencia del período 1770-1850, del
constitucionalismo democrático y de los derechos
humanos. El escritor Antonio Muñoz Molina la ha
descrito así:
"La Ilustración es el tiempo en que por primera vez se
definen losprindpios quehanhecho algo más habitable
el mundo, la época de la irreverencia intelectual frente a
lospoderesfósiles de laIglesia, la monarquía y elfeuda
lismo, cuandose empieza a afimiarque nada de loesta
blecido lo es por naturaleza,que las circunstandas y las
¡deasson construidas porlaacdón humanay pueden ser
modificadas por ella. Deeste impulsoprocede lo mejor
Módulo 1
que tenemos ahora: las ideas de iibertad, igualdad y
fraternidadque fueron enunciadas por la Revoludónfran
cesa y que constituyen todavíael mejorprograma políti
co. Ilustración significatambién una cierta actitud ante
la vida y las cosas: la voluntad no de ser, sino de hacer
se; la conciencia de que todo, hasta lo que parece más
simple y trivial, es el resultado del aprendizaje y del em
peño; de que el saber es la mejor defensa de la libertad
y de que no hay ni debe haber fronteras entre los seres
humanos. Estádé moda decir que los principios de la
Ilustración hansido superados:cuando unove que a la
gente todavía lasiguen matandoen nombrede religio
nes o de razas, y que en una gran parte del mundo los
niños siguen trabajando como esclavos y las mujeres
permanecen encerradas tras velos y prohibiciones, se
ve ciara que no hay mucha más esperanza que la Ilustra
ción"^ ^
El proyecto Ilustrado se prepara desde finales del
siglo XVII y comienzos del siglo XVIII en las Cartas
sobre la tolerancia (1689), de Locke, y los alegatos
de Thomasius contra el concepto de herejía (1697)
y la prácticade la tortura (1705), y alcanza su pleni
tud en tres obras aparecidas cincuenta años des
pués en forma sucesiva: El contrato social, de
Rousseau, en 1762, Tratado de la Tolerancia, de
Voitaire, en 1763 y De los delitos y las penas, de
Beccaría, en 1764. Mucho menos conocido por el
gran público que los anteriores, este último libro
constituye una reformulación radical de la reflexión
sobre el crimen y ia justicia penal. El aristócrata
italiano es el primer autor moderno que toma parti
do por la abolición de la pena de muerte, que hasta
entonces no era cuestionada por ningún sector re
levante, ni siquiera por esa religión de la compasión
universal que se enorgullece de haber sido fundada
por un condenado a muerte. Másaún, Beccaria pro
pugna una humanización de los castigos legales, en
consonancia con el ideario filantrópico, optimista y
a la vez utilitario de la Ilustración, e insiste en que la
eficacia disuasiva o Intimidatoria de la pena no de
pende de su severidad sino de su certeza. Celebra
do por Voitaire, De los delitos y las penas inspiró la
primera abolición legal del castigo capital por el gran
Ducado de Toscana en 1768 y se convirtió en un
clásico del pensamiento criminológico de orienta
ción liberal hasta nuestros días.
En este clima de fe militante en los poderes de la
razón humana para transformar el mundo, como
pediría Marx, y para cambiar la vida, como deman
daría RImbaud, Occidente conoce uno de los mo
mentos supremos de su historia: el último tercio del
Siglo de las Luces, cuando están vivos hombres de
la talla de Mozart y Kant, Casanova y Goya,
Robespierre y Washington, y se desencadenan, a
uno y otro lado del Atlántico, dos procesos políticos
37
de gran calado que van a modificar de manera
profunda y duradera las formas de gobierno entre
ios pueblos, y que fijan los términos en los cuales se
escriben desde entonces las libertades fundamen
tales de los miembros de la familia humana. Se tra
ta de la guerra de independencia de los Estados
Unidos de América y ta Revolución francesa.
1.4 Las declaraciones de derechos
Aunque se considera que los documentos
fundacionales de los derechos humanos son los que
se proclaman en las décadas finales del siglo XVIII,
conviene no olvidar algunos precedentes y antece
dentes ilustres en la tradición que se Intenta recons
truir aquí. Cas! todos pertenecen a la historia
anglosajona. En la experiencia inglesa hay que re
cordar la Carta Magna de 1215, otorgada por el rey
Juan sin Tierra ante la presión de los barones feu
dales y en la cual se incluye la primera versión de
algunas garantías procesales muyapreciadas, como
el habeas corpus y el juicio por jurados, y la Petition
ofRights de 1628, el Hateas corpus act. de 1679 y
la Declaration of Rights de 1689, que traducen el
proceso de surgimiento y consolidación del régimen
pariamentarip británico en el terreno de las liberta
des ciudadanas. Paralelamente, en la experiencia
norteamericana cabe mencionar la fundación de la
colonia de Rhode Island por Roger Williams en 1636
como "asilo de todos los perseguidos por sus creen
cias", las constituciones y cartas de las otras doce
colonias que se establecen a lo largo de los siguien
tes ciento cincuenta años y que incluyen parecidas
reivindicaciones de libertad religiosa y soberanía
popular, y la Declaración de Derechos de Virginia en
1776, que según el jurista alemán Georg Jellinek,
en una polémica tesis publicada en 1896, influyó
tanto o más que la propia Declaración de Indepen
dencia en la proclama revolucionaria francesa de
1789.
Una declaración es la reveladón de lo que ya exis
te, de lo que está ahí, en la conciencia individual o
en lahistoria colectiva, como unvalor intríriseco cuya
sola exposición enriquece la vida o asegura el pro
greso. Del mismo modo que el amante declara su
amor, el testigo su verdad o el revolucionario su uto
pía, el pueblo expone a la luz pública y fija para
siempre los derechos de que está investido por na
turaleza a fin de que sean conocidos y puestos en
práctica por sirios y troyanos. En este sentido, la
promulgación solemne de los derechos de un pue
blo o de la humanidad entera no es un simple gesto
retórico, sin consecuencias materiales, como sos
tiene con frecuencia un cierto cinismo disfrazado de
realismo. Por el contrario, toda codificación de li-
38
bertades es en sí misma un avance cualitativo por
cuanto pone en evidencia ias dos funciones del de
recho: la instrumental y la simbólica. Pues en su
relación con la realidad sodal^", el derecho se pro
pone no sólo inducir una conducta mediante la apli
cación de una regla coactiva, sino además enjuiciar
lo existente a partir de un valor ético, lo cual se
logra casi siempre al conferir a la situación un ca
rácter ritual o simbólico. Así, expedir una declara
ción de derechos Implica cumplir dos propósitos a la
vez: facilitar la expresión y actuación autónomas de
los individuos y de la sociedad civil frente al Estado
e incluso contra el Estado, que es la finalidad instru
mental o pragmática de cualquier regulación sobre
derechos subjetivos o grupales; y establecer una
utopía normativa que no sólo opere como polo de
atracción de las relaciones sociales, sino que tam
bién dramatice la distanda entre la realidad y la
norma, entre la vida cotidiana y el horizonte
valorativo, y tal es la finalidad simbólica o ritual de
este tipo de legisladón.
El carácter monumental y no sólo documental de
las declaraciones dieciochescas corresponde a su
denso contenido valorativo. Se trataba de fijar en
ellas, como en una obra de arte para la posteridad,
ios más altos principios y las más elevadas metas
de suerte que sirvieran de modelo obligado para las
constituciones y leyes posteriores, y de inspiración
permanente para gobernantes y gobernados. Por
esta razón, en la Declaración de Independencia de
los Estados Unidos, suscrita el 4 de julio de 1776, se
Induye la búsqueda de la felicidad como valor su
premo de la nueva república, al lado de la vida y de
la libertad, con lo cual, como diría Saint Just en el
apogeo de la dictadura jacobina, corazón negro de
la Revolución francesa, se introducía una ¡dea inédi
ta en el mundo. Y la Declaradón Universal de Dere
chos del Hombre y del Ciudadano, adoptada el 26
de agosto de 1789, gira en torno a las grandes me
tas de la libertad, la igualdad y la fraternidad, que
aún hoy, más de doscientos años después, constitu
yen e! más ambidoso de todos los proyectos políti
cos. Conviene glosar de manera breve este
Instrumento, el más conoddo de todos los textos
constitudonales revoludonarios, que fue traducido
y publicado por primera vez en castellano por el
liberal colombiano Antonio Nariño en Santa Fe de
Bogotá, en didembre de 1793.
El proceso revoludonario francés, e! primero y el
más célebre de cuantos haya experimentado la histo
ria, se extiende aproximadamente de mayo de 1789
a noviembre de 1799 y comprende tres etapas prin-
dpales: la caída del antiguo régimen o período de la
revoludón burguesa, que se cumple entre la insta-
Diplomado en Derechos Humanos
ladón de los estados generala en Versalles el 5 de
mayo de 1789 y e! asalto a las Tullerías y la aboli
ción de la monarquía el 10 de agosto de 1792; la
primera república o período de la dictadura jacobina,
que va desde la proclamación de la república el 21
de septiembre de 1792 hasta la caída del gobierno
del Comité de Salud Pública el 9 Termidor del año II
(27 de julio de 1794); y la reacción burguesa o pe
ríodo del Directorio, que abarca el lapso desde
Termidor hasta el golpe de Estado de Napoleón el
18 Brumario del año VIII (9 de noviembre de 1799).
Durante la primera etapa, de índole agitadonal, el
llamado Tercer Estado, que agrupa a las clases
medias y bajas, se dedara Asamblea Ñadonal Cons
tituyente, decreta la abolición de todos los privile
gios y abre el debate sobre si debe expedirse primero
una declaradón de derechos o una constitución. Por
decisión mayoritaria, la Asamblea opta por el pri
mer extremo en lo que uno de los delegados consi
dera el acto de constitudón del pueblo francés como
nuevo soberano del régimen republicano en cier
nes.
La Declaradón consta de un preámbulo y died-
siete artículos, y recoge cuatro derechos «naturales
e imprescriptibles» además de otras cinco garan
tías fundamentales y de cuatro prindpios básicos de
organización constitucional. El preámbulo, en una
fórmula célebre que no ha sido superada, sostiene
que "la ignoranda, el olvido o el despredo de los
derechos del hombre son las únicas causas de los
males públicos y de la corrupción de los gobiernos"
y agrega que tales derechos son "naturales,
inalienables y sagrados", en un explícito reconoci
miento de la estirpe jusnaturalista de sus autores.
Los derechos naturales e imprescriptibles, cuya con
servación es la finalidad de toda asociación política,
son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resis
tencia a la opresión (art. 2). Las garantías funda
mentales son la Igualdad (art. 1), la partidpadón en
la formadón de la ley (art. 6), el derecho al debido
proceso judidal (arts. 7, 8 y 9), la libertad religiosa
(art. 10), la libertad de expresión (art. 11) y la par
tidpadón en las contribuciones públicas (art. 14). Y
los principios básicos de organización constitucional
condernen a la soberanía nadonal (art. 3), la fuer
za pública (art. 12), ias contribudones públicas (art.
13) y la consagradón normativa de los propios de
rechos humanos y de la separación de poderes (art.
16). En este último caso, la fórmula empleada por
la Declaradón de 1789 también se ha convertido en
la definición canónica de los dos grandes compo
nentes de toda constitución digna de su nombre, bilí
of ríghts o parte dogmática y rule of law o parte
orgánica: "Toda sodedad en la cual la garantía de
Módulo 1
estos derechos no está asegurada n¡ determinada
la separación de poderes, no tiene constitución».
Hay que señalar que la Declaración se incorpora
como preámbulo a la constitución de 1791, primera
ley fundamental de la Revolución, que conserva la
monarquía y que en genera! resulta mucho más mo
derada que el texto de 1789. Pero ambas terminan
formando un solo instrumento, a pesar de sus dife
rencias de origen, de estilo y de contenido, como
ocurre con la constitución norteamericana de 1787,
que no incluye declaración de derechos pero que es
adicionada en 1791 con las diez primeras enmien
das, las cuales se consideran desde entonces como
el bHI ofrights de los estadounidenses. Y en lo suce
sivo, toda constitución que se pretenda dernocrática
incluye un estatuto de libertades y un sistema de
organización estatal que se integran en un conjunto
normativo inescindibie.
Las diez primeras enmiendas de la constitución
norteamericana de 1787, adoptadas en 1791, com
portan algunas novedades notables. Son ellas: li
bertad religiosa y separación entre iglesia y Estado
(art. 1), libertad de expresión y derecho de reunión
(art. 1), derecho a portar armas (art. 2), garantías
procesales (arts. 4,5,6 y7) y proscripción de casti
gos crueles e inusuales (art. 8). Importa subrayar
que, con ocasión de esta primera experiencia de
actualización de la carta de Filadelfia, se presentó
un debate en apariencia formal pero en realidad
sustancial, que uñ historiador norteamericano ha
resumido así;
James Madison presentó el 8 de junio de 1789 una serie
de proyectos de enmienda constitucional a la Cámara de
Representantes. Aspiraba a que se incorporasen en los
lugares apropiados del texto de la constitudón norte
americana, pero RogerSchennan persuadió al congreso
de que los agregara al final del documento, de suerte
que cada enmiendatriunfarao fracasara porisus propios
méritoscuandofue sometidaa laratificadón de las legis
laturas estatales'5.
Surge así la distinción, que puede llegar a ser
crucial, entre reformas "shermanianas" y reformas
"madisonianas", según si los cambios normativos se
adicionan al final del texto o se insertan en él. En el
primer caso, típico de la tradición estadounidense,
el instrumento original permanece incólume y se con
vierte en virginal, con lo cual aumenta su legitimi
dad Inicial. En el segundo caso, característico de la
tradición latinoamericana, el documento original se
modifica con las inserciones sucesivas, de manera
que su legitimidad inicial tiende a reducirse. De ahí
el prestigio mítico de la constitución de los Estados
Unidos como el más antiguo y duradero de los códi
gos políticos, pues se supone que la voluntad de los
39
padres fundadores no ha cambiado en más de dos
cientos años, pese a las veinticinco adiciones de que
ha sido objeto el articulado adoptado en Filadelfia
en 1787. Por contraste,- el valor simbólico de mu
chas constituciones latinoamericanas yde otras re
giones del mundo resulta más bien precario en la
medida en que la codificación original desaparece
como tal y se convierte en una obra de bricolaje o
en una mezcla a veces írreconocible de influencias
ideológicas y políticas, con el consiguiente déficitde
legitimidad para los regímenes encuadrados por di
chas cartas.
La última de las declaraciones de derechos del
período de las revoluciones burguesas que merece
reseñarse es la segunda Declaración francesa, que
se produce en el momento de mayor radicalismo
doctrinario del proceso, en pleno auge de la repú
blica jacobina. Como consecuencia directa de la eje
cución de LuisXVI y de la llegada de los montañeses
o republicanos de izquierda al poder, el 24 de junio
de 1793 se promulga la constitución del año I, la
primera carta republicana de Europa y quizá ja obra
más radical del constitucionalismo liberal en cual
quier época, que está precedida de un nuevo catá
logo de libertades. Se trata de una versión corregida
y aumentada de la Declaración de 1789, que esta
vez consta de un preámbulo y treinta y cinco artícu
los, es decir, el doble de la edición anterior. Entre las
innovaciones se destacan: la institución de la felici
dad como la meta de la sociedad (art. 1); la sustitu
ción de la resistencia a la opresión por la igualdad
como uno de los cuatro derechos naturales e
imprescriptibles, al lado de la libertad, la seguridad
y la propiedad (art. 2); la abolición de la esclavitud
(art. 18); el reconocimiento de la beneficencia y la
instrucción públicascomo obligaciones sociales (arts.
21 y22); la adopción de la soberanía popular en lu
gar de la soberanía nacional (art. 25); la garantía
de reformabilidad de la propia constitudón (art. 28)
y la sanción de la rebelión como reacción legítima
del pueblo contra la tiranía (art. 35). Estas últimas
dos figuras resultan notables. Según el artículo 28,
""un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, re
formar y cambiar su Constitudón. Una generación
no puede sujetar a las generaciones futuras a sus
leyes". He aquí la primera formuladón'cbnodda dé
los llamados derechos humanos de cuarta genera
ción o de las generaciones venideras, de los que
apenas empieza a hablarse hoy, doscientos años
después, y casi siempre en un contexto ambientalista
o ecologista. Por su parte, el artículo 35, en una
desafiante exhibición de mesianismo, acuña esta
paradójica definición: "Cuando el gobierno viola los
derechos de! pueblo la insurrecdón esipara el pue-
40
blo y para cada parte de él el más sagrado de los
derechos y el más imprescindible de los deberes".
La paradoja consiste en que un régimen revolucio
nario, que se ve a sí mismo como vocero y repre
sentante del género humano, reconozca la
legitimidad de la rebelión como una posibilidad per
manente del pueblo, con lo cual pone su propia legi
timidad bajo una espada de Damocles que, como
enseña la historia, terminará destruyéndolo.
1.5 Las libertades públicas
Los derechos humanos nacen como derechos na
turales universales, se desarrollan como derechos
positivos particulares y alcanzan hoy una cierta ple
nitud como derechos positivos universales^®. Como
hemos visto, en "efecto, en su formulación inaugu
ral, las libertades fundamentales se predican de la
humanidad en su conjunto, en la medida en que se
deducen de la naturaleza humana, y se codifican en
declaraciones universales o prociamas revoluciona
rias. Lo moral cede el paso a lo político y lo univer
sal desciende a lo nacional durante la segunda etapa
de esta evolución, que coincide en líneas generales
con el siglo XIX, un siglo largo que va desde la res
tauración napoleónica en 1804 hasta el fin de la Pri
mera Guerra Mundial en 1918. A lo largo de este
período, cuyo acontecimiento central es el proceso
de formación de los Estados nacionales en Europa
occidental y en América Latina, se dictan o se pac
tan numerosas constituciones políticas que suelen
incluir en lugar destacado un título o capítulo espe
cial sobre derechos fundamentales, de conformidad
con el precedente canónico sentado por la Revolu
ción francesa. Y en la tercera etapa, tras la Segun
da Guerra Mundial y con el surgimiento de la
Organización de las Naciones Unidas, los derechos
humanos continúan siendo recogidos en instrumen
tos jurídicos de carácter positivo, pero ya no se tra
ta sólo de constituciones y leyes nacionales sino
también y sobre todo de declaraciones y convencio
nes Internacionales. Se cierra así el ciclo abierto
por la Ilustración y las revoluciones del siglo XVIII:
la suerte de la convivencia humana depende de la
correcta organización política de la sociedad, y di
cha disposición descansa a su vez en el reconoci
miento solemne y efectivo, ético y jurídico a la vez,
de la dignidad radical y de las libertades fundamen
tales de todos los miembros de la familia humana.
El sueño de Anacharsls Cloots, Thomas Palne e
Immanuel Kant se ha hecho realidad en los tratados
y protocolos que reúnen hoy lo que podríamos lla
mar derecho Internacional de la persona humana o
de la humanidad, en tanto legislación universal de
garantías inherentes a la condición humana, en el
Diplomado en Derechos Humanos
sentido más general del término. Pero la ausencia
de discriminaciones formales no asegura por sí sola
la aplicación ecuménica de tales normas, y los ma
les que plagan nuestras vidas y que alcanzan hoy
dimensiones planetarias, como la miseria, la Intole
rancia o la superstición, hacen aún más ponderosa la
tarea de garantizar los derechos de los humanos.
Antes, empero, de dar un vistazo al sistema norma
tivo internacional y a sus mecanismos de protección,
conviene detenerse un momento en los fenómenos
de constituclonallzadón e Intemadonallzadón de las
libertades básicas.
La evoludón de los derechos naturales universa
les a los derechos positivos particulares y de éstos a
los derechos positivos universales entraña, entre
otras cosas, un debate terminológico que está lejos
de condulr. Los ilustrados, enddopedistas y revolu-
donarlos del Siglo de las Luces hablan de derechos
del hombre y del dudadano, en singular, como si
tales abstracciones existiesen en el mundo real. Los
liberales y republicanos del siglo XIX emplean más
bien la categoría de libertades constltudonales o li
bertades públicas, puesto que es la voluntad del cons
tituyente lo que confiere entidad normativa a los
derechos y tan sólo en el ámbito jurisdiccional del
Estado nacional respectivo. Más aún, de acuerdo
con la célebre distlndón del liberal suizo Benjamín
Constant entre la libertad de los antiguos y la liber
tad de los modernos, que se pone en boga hada
1820, la autonomía Individual tiene como necesaria
contra pari:lda la abstendón estatal: los antiguos eran
libres en tanto partidpaban en la vida pública, al
paso que los modernos lo son sólo si tienen una
vida privada al margen del Estado. En la actualidad,
en lugar de derechos del hombre o libertades públi
cas, parece haberse Impuesto ya la expresión "de
rechos humanos", que carga el acento en la
pluralidad tanto de los derechos como de los huma
nos porque se entiende que la libertad es multifor
me, que la diversidad es la característica distintiva y
quizá constitutiva de la humanidad, y que la legiti
midad misma de las libertades depende de su uni
versalidad. Así lo ha subrayado con energía la
Declaradón de la Conferenda Mundial de las Nacio
nes Unidas sobre los Derechos Humanos, realizada
en Vlena en junio de 1993: "Todos los derechos
humanos ' son universales. Indivisibles e
Interdependlentes, y están reladonados entre sí"^'.
SI bien los expertos distinguen entre llbert:ades
públicas y derechos humanos según se trate de ga
rantías Internas o particulares de naturaleza constl-
tudonal o de garantías externas o universales de
naturaleza Internadonal, en el lenguaje coloquial las
dos expresionestienden a ser sinónimasy la según-
Módulo 1
da parece absorber a la primera del mismo modo
que el género incluye a la especie. En cualquier caso,
cuando los Estados nacionales pasan de monárqui
cos a republicanos gracias a la insurgenda de las
burguesías y del constitucionalismo de contenido de
mocrático, en el caso europeo, o cuando tales regí
menes se fundan directamente como repúblicas
constitucionales, corno sucede en América, las nor
mas fundamentales reproducen las'dedaraciones
de der^hos de origen revolucionario y sustentan la
unidad de los nuevos sistemas políticos en el equili
brio dinámico entre garantías dudadanas y separa-
dón de poderes. En este sentido, la constitución se
concibe como la codificación del consenso o, mejor
aún, como la cristalización del contrato social toda
vez que sus cláusulas contienen las bases del acuer
do sobre lo fundamental y permiten, en consecuen
cia, salir del estado de naturaleza, atravesar el
umbral de la dvilidad y entrar en el estado de sode-
dad. Ello a su vez explica que la constitución sea
considerada como un tratado de paz entre gober
nantes y gobernados, por medio del cual se pone fin
a la guerra civil y se funda el orden político a través
del imperio del derecho. Tanto en la metáfora del
contrato como en la metáfora del armistido saita a la
vista que la Constitudón no es sólo un instrumento
sino también un símbolo, no es sólo un documento
sino también un monumento, y que su cometido esen-
dal no es únicamente establecer el Estado sino ade^
más configurar ladudadanía, no es únicamente fundar
el orden sino además constituir las libertades. Por
esta razón, no puede haber constitución ni
constitucionalismo sin derechos humanos. Porque, en
democracia, la declaradón de derechos es la consti
tudón de la constitudón, de la misma manera que,
como recordaba Simone Weil poco antes de su muerte
al citar un antiguo texto sagrado de la India, "la justi-
da es la soberanía de la soberanía; por ello no hay
nada por encima de la justicia"^®.
Así, mientras en el orden de la política el Estado
nacional es la medida de todas las cosas, como ocu
rre desde la Revolución francesa hasta la Segunda
Guerra Mundial, los antiguos derechos naturales se
convierten en libertades constitucionales y se
drcunscriben casi por entero a los espados donde
ejerce su soberanía aquel tipo de régimen. Mas cuan
do cobra vida, al menos parcialmente, el viejo
proyecto de la comunidad de naciones que abrigaran
Epicteto, Vitoria, Rousseau y Kant, y se establecen
las primeras instituciones intergubernamentales en
sentido estricto, lo cual acaece en el período de entre
güeñas y sobre todo al conduir la Segunda Guerra
Mundial, las libertades constitucionales vuelven a ser
derechos naturales universales y se empiezan a co
41
dificar en tratados multilaterales que rigen más allá
de las fronteras nacionales, en un ámbito externo
común que es el escenario propio de la humanidad
sin adjetivos, de la familia humana sin apellidos. La
hegemonía de lo estatal-nadonai, durante los cien
to dncuenta años que van desde desde 1789 hasta
1945, no fue absoluta, pues el sueño cosmopolita o
cosmopolítico ha tenido ilustres expresiones en la
propia Revolución francesa y en sus secuelas, como
Sobre la paz perpetua, de Kant, en 1795, en el
internadonalismo asodado al sodalismo europeo y
en los orígenes del moderno derecho humanitario,
hacia mediados del siglo XIX. Sin embargo, hay que
esperar a los convenios de la Haya de 1.899 y 1.907
sobre derechos de la guerra, a la fallida Sociedad
de las Nadones en 1919, al Pacto Briand-Kellog so
bre proscripción de la guerra en 1928 y sobre todo
a la Carta de las Nadones Unidas en 1946, a la De
claración Universal de Derechos Humanos de 1948
para encontrarnos en la tercera y por ahora última
fase de la evolución política y jurídica del discurso
de los derechos humanos. A propósito de la tras-
cendenda de estos cambios, Bobbio se pregunta:
Así como las declaraciones nacionales (de de
rechos) fueron el presupuesto necesario para
el nacimiento de las democracias modernas,
¿la Declaración Universal de Derechos Huma
nos no es por fuerza el presupuesto de la de-
mocratizadón del Sistema Internadonal, del cual
dependen el final del sistema tradidonal del
equilibrio, en el cual la paz es siempre una tre
gua entre dos guerras, y ei comienzo de una
era de paz estable que no tenga nunca más la
guerra como alternativa?'®.
A lo largo de esta tradición subyace la Idea de
que, más allá de las apariendas físicas, las circuns
tancias socioeconómicas o las opdones culturales,
hay una calidad de lo humano que es aspiradón a lo
mejor y a lo duradero en medio de lo peor y de lo
contingente. Dicha calidad humana se llama dignidad
y entraña la defensa de la igualdad en el corazón de
la diversidad, la reivindicadón de la libertad frente a
la muerte y la búsqueda de la justlda a pesar del
caos. Pero, a diferenda de las religiones y las filoso
fías, la modesta utopía de los derechos humanos se
ocupa del aquí y del ahora, de cada Individuo y de
cada derecho como si fueran únicos, sin saaificar a
unos para proteger a otros, con la sola certidumbre
de que quien salva una vida salva el mundo.
Notas
3 E., Bloch, Derecho Natural y Dignidad Humana, Aguilar,
Madrid, 1.980, pág. X.
42
4 E., Bloch, op. dt., pág. 10
5 C. Lafer. La reconstrucción de los Derechos Humanos: un
diálogo con el pensamiento de Hanna Arendt, Fondo de
Cultura Económica, México, 1994, pág. 137
6 J. Kristeva, Extranjeros para nosotros mismos, Plaza &Janes,
Barcelona, 1991, pág. 71
7 C. Lafer, op. dt., pág. 137
8 LeoStrauss, Persecudón y Arte de Escribir y otros ensayos
de Rlosofía Polfb'ca, Edidons Alfons el Magnánim, Valenda,
1.996, pág. 143.
9 N. Bobbio, op. Gt, págs. 66 y 67, y C. Lafer, op. Cít., pág.
172
10 L.Strauss, op. Qt., págs. 143 y 144
11 N. Bobbio, op. Qt Págs.l6 y 17
12 E. Bloch. Op.dt, págs. 47 y 67
13 A. Muñoz Molina, El país semanal.
14 Como la flecha, que esta destinada a su blanco, pero que lo
hiere o destruye con la lanza. Véase M. Foucauit, la Crisisde
la Razón, Universidad de Murda, Murda, 1.986, pág. 16
15 Edwar Conrad Smith, TTie constitution of the United States,
Barnes anad Noble, Nueva York, 1.979, pág. 16
17 Juan Antonio Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y
Derechos Humanos en Derecho Internacional
Contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1.99S, pág. 17.
18 S. Weil, Hechar raíces, Trotta, Madrid, 1996, pág. 219
19 N. Bobbio. Op. Qt, 149.
Lectura 4
Tomado de: Angelo Papacchinl, Filosofía y dere
chos humanos, Facultad de Humanidades - Univer
sidad del Valle, Cali, 1994
FILOSOFÍAY DERECHOS HUMANOS
Angelo Papacchini
Capítulo Primero
UNItVTENTD DEDEFINiaÓN
A pesar de las críticas y de las voces en contra,
es Innegable que en estas últimas décadas se ha
incrementado de manera notable la adhesión y el
respaldo a la teoría de los derechos humanos; y la
Declaración universal de derechos, que se ha trans
formado en un punto de referencia obligado para
cualquier discusión de carácter ético-político y en
un paradigma para los valores humanos, aparece
llamado a llenar el vacío dejado por los códigos mo
rales sustentados en una cosmovlsión religiosa^ In
cluso en nuestro medio se ha venido consolidando
la tendencia de la gente común a expresar su incon
formidad y sus voces de protestas en el lenguaje de
los derechos, lo que constituye sin duda una prueba
de que este lenguaje ha logrado afianzarse en la
conciencia colectiva. Los campesinos que sufren la
violencia de la guerra, los indígenas sin tierra, los
asalariados y obreros, los recicladores de basura,
los habitantes de los barrios marginados, todos ellos
expresan sus protestas y reivindicaciones apelando
al principio de la dignidad humana y del derecho a
la vida, que consideran pisoteados de diferente ma
Diplomado en Derechos Humanos
nera por los actores de la violencia, por la desidia e
ineficiencia del Estado, por la supervivencia de pri
vilegios, etc. Por lo demás, el recurso a los dere
chos no se limita a los marginados o a quienes viven
en condiciones de emergencia: es muy común que
un ciudadano proteste por la demora de un trámite
burocrático, alegando que algunos funcionarios pú
blicos están violando y atrepellando sus derechos
fundamentales. Una prueba adicional de este arrai
go de la teoría de los derechos lo constituye la pro
liferación de las acciones de tutela, expresión
tangible de una nueva actitud ciudadana en quienes
ya no están dispuestos a tolerar de manera pasiva
injusticias y atropellos de sus derechos básicos.
Al mismo tiempo, es Innegable también que la
hegemonía creciente del discurso de los derechos
humanos, en lugar de disminuir la ambigüedad de
esta noción la ha acrecentado: todos apelan a dere
chos, pero cada cual parece entender a su manera
el sentido y el alcance de los mismos. La opinión
pública asiste con asombro al hecho frecuente de
que quienes mas apelan a la protección de sus de
rechos son precisamente los sujetos que más
irrespetan la vida humana y los valores mínimos de
convivencia; esa opinión también descubre que las
instancias encargadas de velar por el respeto de los
derechos básicos se transforman a menudo en una
amenaza y en un factor adicional de violencia. Mu
chas veces el hombre desprevenido percibe que la
apelación a los derechos no es nada más que una
manera de encubrir intereses concretos y particula
res con el manto sagrado de la dignidad humana.
Por lo demás, la ambigüedad y la falta de claridad
no se limitan a la conciencia común: con sus Innu
merables Intentos de definición y con sus igualmen
te variados criterios de clasificación, los tratados
sobre derechos humanos parecerían acentuar, más
que resolver, las preguntas sin respuestas, las du
das y las perplejidades del hombre de la calle acer
ca del sentido y alcance de sus derechos. Si existe
un consenso entre quienes se dedican al estudio
sistemático de los derechos es precisamente alre
dedor del carácter ambiguo y poco preciso de esta
noción. A pesar de losinnumerablesintentosde aná
lisis -escribe Niño - el lenguaje de los derechos si
gue siendo muy ambiguo, poco riguroso y muchas
veces es usado de manera retórica^ Algunos ha
blan de derechos naturales, otros de libertades bási
cas, otros de derechos básicos, derechos
fundamentales o derechos públicos subjetivos, etc.
Particularmente Interesante y revelador de esta va
riedad de significados es el intento de sistematiza
ción por computador realizado en el Instituto
Internacional de los derechos humanos de
Módulo 1
Estrasburgo. Con base en una cantidad considerabie
de textos, se llegó a la conclusión de que la ciencia
relativa a los derechos del hombre se refiere a la
persona, en especial al trabajador, que vive en un
Estado y que, acusado de una infracción o víctima
de una guerra, se beneficia con la protección de la
ley, gracias a la intervención de un juez nacional o
de las organizaciones internacionales, y cuyos de
rechos, especialmente el derecho a la igualdad, se
armonizan con las exigencias del orden público^ Se
trata por cierto de una definición poco consistente,
que revela sin embargo la variedad de sentidos de
una expresión de uso tan común.
¿Qué hacer frente a esta ambigüedad y variedad
de sentidos? ¿Tendremos que renunciar a cualquier
intento de definición y resignarnos a esta vaguedad
conceptual, aparentemente inseparable de un tema
que despierta en todos una notable carga emotiva?
¿A qué apelar para un intento de definición o delimi
tación conceptual? Esta dificultad no se le presenta
ba a los exponentes del iusnaturalismo del siglo XVII
o XVIII, quienes relacionaban los derechos huma
nos con nociones aparentemente sólidas y seguras
como la naturaleza humana o la ley natural. En cam
bio, cuando surgen dudas acerca de la posibilidad
de acceder de manera directa y unívoca a la ley
natural o al orden natural, y cuando entra en crisis
la confianza en la posibilidad de ver reflejados en el
espejo seguro de la naturaleza humana la totalidad
de los derechos básicos, cualquier intento de defini
ción resulta problemático y difícil. Por cierto, se po
dría establecer, por medio de un acuerdo, una
convención lingüística que fijara de manera unívoca
la expresión "derechos humanos" pero se trataría
en todo caso de una delimitación arbitraria del sen
tido". A nuestro juicio, una vez descartada la viabili
dad de una intuición capaz de captar la "esencia
verdadera" de los derechos, la única salida viable
es la de intentar reconstruir, por medio del estudio
de la genealogía y el desarrollo histórico de las rei
vindicaciones de derechos, una noción amplia ca
paz de dar cuenta de las diferentes demandas de
derechos y libertades fundamentales. Al fin y al cabo,
los derechos humanos en su configuración específi
ca son un producto de la historia y de la moderni
dad®; de manera que la reconstrucción del proceso
a través del cual el sujeto de la modernidad va
elaborando, ampliando y exigiendo sus reivindica
ciones, constituye el camino más apropiado para
tratar de comprender el sentido y alcance de esta
noción. La definición que esbozamos ahora, por cier
to de carácter provisional, pretende abarcar las
múltiples dimensiones y los diferentes significados
43
que ha venido asumiendo, a lo largo de los últimos
dos siglos, la lucha por los derechos y las liberta
des: "/os derechos humanos son reivindicaciones de
unos bienes primarios considerados de vital impor
tancia para todo ser humano, que concretan en cada
época histórica las demandas de iibertad y de digni
dad. Estas reivindicaciones van dirigidas en primera
instancia al Estado y están legitimadas por un siste
ma normativo o simplemente por el reconodmiento
de la comunidad intemadonal".
Reivindicaciones de bienes primarios
Con la definición anterior queremos destacar an
tes que todo un aspecto peculiar estrechamente li
gado con la teoría y la praxis de los derechos
humanos: la formulación de los derechos en térmi
nos de demandas y exigencias enfáticas por parte
de quienes perciben una injusticia en el trato que
les deparan las autoridades o los demás miembros
del cuerpo social, y por lo tanto levantan su voz para
que se supere la condición de injusticia y para que
sus derechos y libertades sean tenidos en cuenta y
respetados. Quienes se atreven a reivindicar dere
chos no lo hacen por lo general por medio de pedi
dos humildes y respetuosos; al contrario, la
convicción de que sus reclamos se sustentan en prin
cipios éticos de justicia, le confiere a sus demandas
el carácter de una exigencia imperativa y terminan
te. Los revolucionarios franceses exigen la supre
sión inmediata de los privilegios, y su declaración
de Derechos há sido bautizada con razón como "una
declaración de guerra" contra los restos feudales y
las limitaciones de las libertades básicas.
De otro lado, recurrimos a la noción de "bienes
primarlos", una idea elaborada por Rawls®, para su
brayar que en el caso de los derechos humanos los
reclamos y las reivindicaciones apuntan hacia bie
nes considerados de vital importancia para indivi
duos y grupos, más que hacia bienes contingentes y
suntuarios, es decir a aquella clase de bienes a los
que estarían dispuestos a renunciar, puesto que esta
renuncia significaría lo mismo que un abandono de
su condición de humanos. Precisamente en esto se
funda el carácter categórico de estas demandas: en
la medida en que el sujeto ve comprometida la po
sibilidad de realizarse como ser humano, levanta su
voz para reclamar que se respete su vida, se liber
tad y si dignidad. Por lo tanto, sería conveniente
restringir la lista de derechos fundamentales a los
bienes primarios o básicos, como el respeto de la
vida y de la integridad física, el respeto de la auto
nomía moral y de la libertad de pensamiento, el ac
ceso a los medios de subsistencia. La demanda de
bienes primarios se diferencia por lo tanto de todas
44
aquellas otras que podríamos eventualmente justi
ficar apelando a derechos básicos y que no revisten
ese carácter perentorio propios de las reivindicacio
nes ligadas con las defensas de bienes primarios
como la vida y ta libertad. Es evidente para todos
que las demandas específicas y circunstanciales, es
decir no referidas a cosas que no afectan ni com
prometen la posibilidad de una vida digna, mal po
drían formularse en los términos perentorios propios
de las reclamaciones de los derechos básicos y fun
damentales. Por esto, nos inclinamos a creer que la
lista de los derechos no debería ser demasiado
amplia. Precisamente para que sean tomadas en
serio, las declaraciones deberían limitarse a los bie
nes considerados esenciales, a las libertades bási
cas y a ios derechos de verdad fundamentales.
Revindicaciones históricamente situadas
Estos bienes primarios constituyen en la práctica
la manera de concretar y realizar, en cada época
histórica, las demandas de libertad y de dignidad
inseparables de la condición humana. Con esta idea
pretendemos comprender la compleja dialéctica
entre continuidad y cambio, entre la persistencia de
unos valores mínimos y el proceso constante de
enriquecimiento que constituye uno de los rasgos
más peculiares de la historia de los derechos huma
nos. Más en concreto, creemos en la existencia de
unos valores humanos universales, que se conser
van a través del cambio y que están presentes, de
manera más o menos explícita, en los diferentes
contextos culturales. Pero resulta al mismo tiempo
evidente que estas demandas universales se con
cretan de manera distinta en las diferentes épocas
y tradiciones culturales.
Se ha insistido a menudo en la in"eductlble diver
sidad de culturas. De todas formas, la historia nos
muestra al mismo tiempo que el respeto por la vida
y la exigencia de un reconocimiento mínimo del va
lor no instrumental de la persona constituyen au
ténticos "universales humanos". Sin duda tienen
razón los historicistas cuando cuestionan la creen
cia iusnaturaüsta en una naturaleza humana eterna
e inmutable, y compartimos con ellos la convicción
de que los derechos, en cuanto resultado de la cul
tura y de la historia, adquieren un sentido y alcance
distintos de acuerdo con el nivel de desarrollo cultu
ral y científico, la organización política e institucional,
las formas de concebir la libertad y los valores bási
cos, los ideales éticos y religiosos^ etc. Sin embar
go, más allá de las diferencias en cuanto a tradiciones
religiosas, ideales y formas de vida, organizaciones
de la interacción soda! y del intercambio con la na
Diplomado en Derechos Humanos
turaleza, se impone una exigencia común de liber
tad, dignidad y respeto, que se expresa de diferen
tes maneras en lenguajes y contextos culturales
distintos. Desde las culturas más lejanas en el es
pado y en el tiempo nos llega esta aspiradón uni
versal hada el respeto por la vida, el deseo de una
sodedad más solidaria y la exigenda de un recono-
dmlento. Varían por derto las formas con las que
se manifiestan estas reivindicaciones, al igual que
las expresiones de la Indignación frente a la
instmmentalizadón, la dependenda y las prácticas
degradantes. Es más, varía también, hasta en el
interior de una misma sociedad global, la percep-
dón de io que son prácticas o instituciones degra
dantes. Pero esta variedad deja sin embargo
entrever temas y cadencias comunes. Más allá de ia
diversidad de concepciones del mundo, mitos y
creendas religiosas en los que se enmarcan tanto
los deseos de autonomía y libertad, como las pro
testas contra el sometimiento y la reificación. No
resulta difícil descubrir dos elementos persistentes:
el apego a la vida y la demanda del reconocimiento.
La dedaración solemne de que todos los humanos
merecen un trato digno es relativamente reciente;
pero la aspiradón y la lucha por esta dignidad es
tan antigua como ia historia y la cultura humana.
Resulta por lo tanto unilateral la postura de quienes
se limitan a destacar las diferendas y ios cambios,
puesto que, como afirma Brandt, "apartan nuestra
atención de las identidades importantes, de los con
sensos amplios sobre las cuestiones que más nos
preocupan"' y nos impiden reconocer el consenso
generalizado alrededor del núcleo mínimo de prin
cipios que regulan la interacción entre los seres hu
manos. En pocas palabras las declaraciones de
derechos son relativamente recientes, pero las de
mandas de libertad, respeto por la vida y reconoci
miento de un valor mínimo para todo ser humano
están lejos de ser un invento europeo del siglo XVIII.
De otro lado, es también innegable el hecho de
que varía de manera significativa en las diferentes
culturas y épocas la manera de concretar y realizar
la libertad y los ideales de una vida digna. Estas
aspiraciones humanas universales adquieren una
forma específica de acuerdo con las necesidades, el
horizonte ideológico y los problemas concretos de
una época o sociedad determinada: de la peculiari
dad de estas necesidades y de la manera como son
perdbidas depende la formuladón concreta de las
demandas de libertad, reconocimiento y dignidad.
Para dar un ejemplo entre muchos otros, a los grie
gos no se le habría ocurrido pensar en un derecho
al trabajo, puesto que esta actividad era vista como
algo deshonroso e indigno de los hombres libres; y
Módulo 1
si fuese lícito traducir su sistema de valores y su
concepción de la vida en el lenguaje de los dere
chos, abria que atribuirles la reivindicación de un
derecho al ocio creativo, al goce artístico y a la acti
vidad política o filosófica. La inclusión del trabajo
entre los derechos básicos supone de hecho un cam
bio substancial en ia valoración de esta dimensión
de la actividad humana, que en la modernidad deja
de ser-percibida como una maldición o como algo
degradante, para transformarse en una opción esen
cial para una plena realización humana. La trans
formación dei trabajo en derecho supone además
la consolidación de una sociedad de mercado en la
que el trabajo llega a ser para la mayoría la única
manera de subsistencia y la condición de posibilidad
para una vida digna. Precisamente en las Declara
ciones de derechos se expresan aspiraciones hu
manas universales, pero enmarcadas en un contexto
histórico determinado, en un sistema específico de
certezas compartidas, en una organización peculiar
de la producción y de la vida política, en cierto gra
do de desarrollo científico y técnico, en la disponibi
lidad de recursos, etc. Se explica así el dinamismo
tan peculiar de la teoría y praxis de los derechos y ei
proceso constante de ampliación y reorganización
de su enunciado.
La clasificación de las principales categorías de
derechos por "generaciones", constituye una prue
ba adicional de esta concreción específica de las
libertades básicas de acuerdo con el desarrollo his
tórico y cultural. Los "derechos de primera genera
ción", reivindicados por las grandes revoluciones
burguesas, abarcan las libertades propias de la tra
dición liberal: libertad de pensamiento y expresión,
el derecho a no ser molestado por creencias o prác
ticas religiosas, el derecho al uso y goce exclusivo
de algunos bienes, el derecho de cada ciudadano a
escoger su trabajo y a emplear el tiempo libre de
manera autónoma, buscando la felicidad a su ma
nera, etc. Estos derechos están ligados a una con
cepción "negativa" de la libertad, concebida como
ausencia de toda interferencia en el espacio autó
nomo del individuo. Pero la primera generación in
cluye también los derechos políticos o derechos de
democracia, que le abren al ciudadano la posibili
dad de participar en la actividad legislativa y en la
dirección del Estado. Las declaraciones clásicas del
siglo XVIII Intengran así las dos exigencias de liber
tad que Benjamín Constant consideraba en cierta
medida antagónicas: la participación en el poder (li
beral de los antiguos) y la no interferencia del poder
en una esfera privada considerada como sagrada
(libertad de los modernos).
45
Con los"derechos de segunda generación" las rei-
vindicaciones se desplazan hacia el terreno económi
co y social, lo que producetambién una modificación
sustancial en las relaciones entre derechos y poder:
éste deja de ser percibido como algo peligroso y ame
nazante, para transformarse en la instancia.positiva
encargada de satisfacer las demandas de salud, bien
estar y dignidad dé todo ser humano. Estas nuevas
demandas dirigidas al poder estatal, que se empie
zan a vislumbrarya en el curso de la Revolución Fran
cesa, se consolldadn con la Revolución de Octubre,
se afianzan de manera definitiva gracias a la decla
ración de la O.N.U. y son asumidas como una tarea
prioritaria por parte del "Estado social de derecho".
Precisamente, la legitimidad de este Estado está a
menudo condicionada a su capacidad de asegurar
para todos sus ciudadanos el derecho a la vida, al
trabajo, a la educadón, etc. Por fin, ios "derechos de
tercera generación"® contemplan las exigencias de
relaciones pacíficas entre los hombres y de relacio
nes armónicas con la naturaleza, la voluntad de los
pueblos de autodeterminación y de autonomía en el
uso de sus recursos, la preocupación por las genera
ciones venideras. Estos derechos surgen de los pro
cesos de descoionizadón y de la toma de condenda
de los peligros del deterioro ecológico generado por
una industriaiizadón desenfrenada. •'
Por lo anterior, no podemos no compartir la Idea
de que los derechos humanos son derechos históri
camente determinados, estrechamente ligados con
los problemas y necesidades de una época. Como
bien lo adara Bobbio, no es posible comprender la
formuladón de la libertad de condenda y de expre
sión de las grandes revoluciones burguesas por fue
ra'del contexto de las guerras de religión ni es posible
comprender de lleno el sentido revolucionario del
artículo que proclama la Igualdad en derechos y li
bertades por fuera del contexto de una sociedad en
ia que existían la esdavitud y el trabajo forzoso^ En
otras palabras, no es posible desligar la formula
dón de los derechos humanos del proceso a través
del cual emerge y se afianza la modernidad. Sin
embargo, esta tesis general acerca de los derechos
como un producto de la historia, y mas
específicamente de la historia de Ocddente, debe
ría ser matizada y complementada con la idea de
unos universales humanos, de unas aspiraciones
compartidas por la humanidad en general.
Por otra parte, la idea de una evoludón progresi
va de los derechos podría dar la impresiónde que la
historia de los derechos humanos en estos últimos
siglos se reduce a una toma de condenda progresi
va y lineal: los derechos estarían ya allí, a la espera
46
de que el ser humano los descubriera para recono
cerlos y asumirlos, en una lista siempre más amplia y
exhaustiva. Pero ésta sería una visión simplista del
proceso de formación y consolidación de las liberta
des básicas, que pasa por alto el carácter a menudo
antitético y antagónico de las diferentes clases de
derechos, y desconoce los procesos de lucha que
acompañan las proclamaciones de derechos y su di
fícil inserción en un ordenamiento legal. La historia
de los derechos humanos resulta inseparable de la
historia de las grandes revoluciones de la edad mo
derna. Esto es bien comprensible, puesto que cuan
do se trata de reivindicaciones reales, nada retóricas,
que cuestionan el ordenamiento jurídico-político es
tableado y las relaciones de poder existentes, es In
evitable que choquen contra la resistencia de quienes
ven vulnerados sus privilegios. Estaba en lo cierto
Mlrabeau cuando afirmaba que la Declaración de de
rechos era al mismo tiempo una "declaración de gue
rra contra el antíguo régimen y contra ios tiranos".
Los derechos humanos son un producto de la histo
ria, siempre que ésta sea entendida como acción
humana, esfuerzo y lucha por el reconocimiento de
Individuos, grupos, clases y pueblos^®.
Reivindicaciones universales
A lo largo de estos dos últimos siglos se afían-
za de manera gradual pero irreversible la tenden
cia a creer que los titulares de estos derechos
son todos los seres humanos, independientemen
te de las diferencias de raza, sexo, status social o
nacionalidad. Con evidentes resonancias del mo
delo iusnaturailsta, la Declaración universal de la
ONU proclama de manera solemne que todos los
seres humanos nacen libres e, iguales en dignidad
y derechos, es decir que todos llegan al mundo
con el derecho a un respeto mínimo de su libertad
y personalidad. De esto se sigue que las diferen
cias en cuanto a rasgos físicos, capacidades y
opciones, tienen que ser miradas como contin
gencias que no afectan esta igualdad substancial,
y que no tienen por qué afectar el reconocimiento
de todo ser humano como un sujeto en sí valioso,
que no puede ser degradado, instrumentalizado o
humillado. El sujeto de los derechos es el hombre
como ser genérico, y no una clase específica de
seres humanos". En este sentido existe una dife
rencia substancial entre las modernas declaracio
nes de derechos y los documentos históricos
considerados tradicionalmente como los primeros
esbozos o balbuceos de la teoría de los derechos
humanos. La Magna Carta que los barones ingle
ses logran imponer en 1215 a Juan sin Tierra, se
agota en una serie de peticiones limitadas a la
Diplomado en Derechos Humanos
conservación de beneficios específicos, de anti
guos derechos que en el fondo no son otra cosa
que privilegios para una clase de personas. Es
evidente allí la ausencia completa de cualquier no
ción de unos derechos para el hombre en gene
ral, para el ser humano en cuanto tal.
Las dificultades que tuvo que enfrentar y superar
esta noción universalista y moderna de los dere
chos se pusieron bien de manifiesto en la Revolu
ción Francesa. Mientras que algunos de sus
protagonistas reivindicaban los derechos y liberta
des para la humanidad en general, y reclamaban
por consiguiente la eliminación total de la esclavi
tud, otros preferían reducir el goce de los derechos
al pueblo francés y cuestionaban como un Ideal va
cío e impracticable la posibilidad de extenderlos más
allá de las propias fronteras.
Hay que aclarar que la noción de universalidad im
plica al mismo tiempo el reconocimiento de todos los
humanos como sujetos y titulares de los derechos
fundamentales, y el reconocimiento generalizado por
parte de la comunidad civilizada de esta Igual digni
dad de todos. Con la modernidad se afianza la idea
de que todos los humanos son poseedores de una
igual dignidad fundamental y tienen el mismo dere
cho al goce de bienes primarlos ligados con la condi
ción humana. Al mismo tiempo se extiende el número
de quienes comparten esta idea de igualdad y la res
paldan por encima de los nacionalismos o de los odios
tribales. Por cierto, estamos muy lejos de haber re
corrido el camino hada la aceptación universal de los
valores que inspiran la concepción moderna de la
dignidad, como lo demuestran fenómenos recientes
de racismo, Intoieranda, xenofobia, etc. El poder que
van adquiriendo las diferentes formas de
fundamentalismos o el renacer preocupante de odios
raciales en el interior de los pueblos supuestamente
civilizados no permiten una visión demasiado opti
mista. De todas formas, a pesar de estas resisten
cias hondamente arraigadas en la estructura pulsional
del ser humano, que parecería estar más cercana a
la exdusión y a la discriminadón que al reconod-
miento del otro como un ser de igual dignidad, pare
ce evidente el avance de una tendenda histórica hacia
un credente reconocimiento universal de la dignidad
de todos ios seres humanos.
Reivindicaciones legitimadas por un sistema
jurídico o por la conciencia colectiva de una
época.
Es necesario Insistir en el hecho de que las rei
vindicaciones de derechos no se agotan en meras
aspiradones morales y cuentan con el respaldo de
Módulo 1
un sistema normativo o por lo menos del reconoci
miento universal por parte de la humanidad civiliza
da, que se expresa en concreto en las declaraciones,
convenios y pactos sobre derechos humanos. Estas
reivindicaciones tienden a-transformarse en dere
chos, en el sentido pleno de la palabra, es decir en
exigencias "reconocidas por la ley y protegidas por
la acción del gobierno", en "bienes e intereses jurí
dicamente protegidos"". Losderechos humanos sur
gen como aspiraciones morales, que necesitan cierto
grado de formulación jurídica. Esto ha llevado a al
gunos teóricos a decir que los derechos se ubican en
la encnjdjada de lo moral y de lo jurídico.
Sin embargo, aunque el proceso de sistematiza
ción normativa de los derechos es necesario, ellos tie
nen una validez Independiente de la formulación
jurídica y del respaldo de un sistema positivo. Incluso
si un Estado decidiese de manera arbitraria la elimina
ción o suspensión indefinida de la vigencia de los de
rechos humanos y de las libertades ftindamentales
(como ocurrió con el nazismo y con el fascismo), no
por esto perdería fuerza y legitimidad la apelación a
estos derechos. Predsamente la reivindicación de los
derechos en ausenda de un reconodmiento jurídico,
ha servido para poner un dique al poder ari^itrario y
despótico, o para cuestionar una legalidad basada en
los privilegios y en la fuerza. La historia ha demostra
do muchas veces que cuando un Estado pretende des
conocer y atrepellar los derechos, ellos recuperan su
intensa fuerza reivindicatoría. Siempre resulta
paradigmática la figura de Antígona, la heroína del dra
ma de Sófodes, que se atreve a oponer a un deaeto
desmesurado del gobernante al poder moral, a su ma
nera eficaz, de una ley no escrita que apela a un anti
guo y sagrado reoonodmiento. Esta es en el fondo la
gran intuidón de latradidón iusnaturalista, que reiwndi-
ca la anterioridad ideal y la independenda de los dere
chos del individuofrente al poder estatal, y por esto su
carácter sagrado y en derta medida inali&iable.
Después de la segunda guerra mundial, este poder
moral queda vigorizado además por el reconocimien
to por parte de la comunidad intemadonal, lo que per
mite a individuos, grupos o minorías reclamar la
protecdón y el amparo de instítudones creadas por el
poder de la humanidad civilizada. De otro lado, al In
corporarse en un sistema normativo, los derechos
humanos conservan de todas formas un status privile
giadofrente a losdemás derechcw positivos sanciona
dos en el códigocivil, el código de comercio, etc, puesto
que aparecen como derechos fundamentales, y en el
caso de derechos básicos- por ejemplo el derecho a
la vida o el derecho a no ser torturado - como dere
chos absolutamente inderogables.
47
Las relaciones entre el carácter moral y el carác
ter jurídico de los derechos humanos constituye en
nuestros días una cuestión que es objeto de inten
sos debates, a los que se reconoce gran Importan
ciateórica y práctica. Entre losmás notables filósofos
y teóricos del derecho del mundo anglosajón actual,
en espedal entre quienes se inspiran en la filosofía
de John Rav^ls, se ha consolidado un lenguaje que
enuncia habitualmerite los derechos humanos como
derechos morales, y es muy fuerte entré ellos la
tendencia a-acentuar el carácter propiamente mo
ral de los derechos. De hecho los consideran sobre
todo como reivindicadones, demandas y. exigendas
que conservan su valor- aunque no estén reconoci
das y sancionadas por un sistema de derecho posi
tivo y no cuenten con el respaldo y la protecdón de
un gobierno particular^^. En contraste, autores cómo
Norbertd Bobbio, cuestionan esta noción de dere
chos morales como un rezago de la tradición
iusnaturalista", y sostienen la necesidad de separar
y distinguir con daridad lo que es promesa de un
derecho futuro o mera aspiración moral, de un de
recho en sentido estricto y pleno, que presupone la
existenda de un sistema normativo; lo que es un
derecho potencial, de un derecho real y actual. Fren
te a estas dos posiciones encontradas, nos parece
interesante y pertinente la posición asumida por
Peces-Barba, quien condbe los derechos humanos
predsamente como el punto de encuentro entre mo
ral y derecho, como la "encrucijada", el cruce de
caminos entre exigencias éticas y la necesidad'de
transformar una aspiración moral en un derecho po-
sitivo^^. La historia de los derechos nos muestra pre
císamente este proceso dialéctico, este esfuerzo
constante de individuos, grupos y pueblos para ase
gurar un piso jurídico firme a lo que el inido no es
más que aspiración moral. La misma carta de las
Nadones Unidas, en el momento de su proclama
ción, sólo contaba con un "poder moral", que ha
venido adquiriendo poco a poco un peso jurídico
gracias a los convenios y pactos por medio de los
cuales muchos Estados se han comprometido a res
petar estos derechos. A nuestro juido, la mejor ma
nera de enfrentar esta disputa es tratar de
comprender la positivadón de los derechos como un
procesodinámico y abierto, a través del cual un prin-
dplo moral o una demanda de libertad va ganando
poco a poco el espado jurídico indispensable para su
consolidadón, que asegura su vigenda de hecho.
El Estado como destinatario principal de la
demanda de derechos
En toda reivindicación es Importante precisar no
solamente la naturaleza de los bienes que los suje-
48
tos pretenden obtener o para los cuales exigen pro
tección, sino también la instancia hacia la cual se
dirigen estas demandas: quejas, protestas y exi
gencias se dirigen siempre hacia alguien; tienen
siempre un destinatario que el sujeto de la deman
da percibe como el responsable de un estado de
cosas desagradable e injusto, o como el poder libe
rador capaz de asegurar la supresión de !a penuria
y del malestar que provocan las protestas y las que
jas. En el caso de los derechos humanos, los desti
natarios han sido tradicionaimente los gobiernos,
puesto que sólo ellos cuentan con la fuerza coactiva
suficiente para hacer cumplir a todos los miembros
del cuerpo soda! las obligaciones correspondientes.
SI bien el Estado se ha transformado a menudo en
una amenaza adidonal para el individuo, sigue siendo
ia única opción frente al imperio arbitrario de la fuer
za. la violencia que se desataría en caso de una
ausencia pardal o total de los lazos dviles justifica
la necesidad de un poder centralizado capaz de fre
nar albedríos y pasiones, con la fuerza sufídente
para imponer el respeto de obligaciones mínimas
hacia la vida y la dignidad de los demás. Hasta el
momento la única alternativa, realista y no utópica,
a la violenda del estado de naturaleza (una ficdón
que a ratos hemos alcanzado a vislumbrar como
una posibilidad no muy lejana) es el Estado. Es cier
to que detrás de la máscara serena del derecho y
de la justida, esta institudón deja asomar a menu
do la mueca atormentada y temible de un poder
injusto y avasallador. Sin embargo, en su proceso
de experimentación a través de la historia, el ser
humano no ha sido capaz de crear un instrumento
más eficaz para contener la violencia y asegurar un
mínimo de convivencia pacífica.. Si este aparato de
poder dejara de existir, se impondría la ley del más
fuerte, y no el reino de la concordia y de la libertad.
El individuo acude al poder estatal tanto para la
protección y salvaguardia de su vida y de su esfera
de libertad, como para obtener dertas garantías en
cuanto a la disponibilidad de los bienes indispensa
bles para la satisfacción de sus necesidades bási
cas. Apela al Estado de derecho^ es decir a la instanda
que posee el monoiDolio de la coacción, para la pro-
tecdón de su libertad negativa, y ai Estadosocialde
derecho para asegurar las condiciones necesarias
de una vida digna. Claro que, con el revival de las
tesis de un liberalismo radica!, esta apeladón al Es
tado para garantizar la satisfacción de las necesida
des básicas es blanco de críticas por parte de quienes
consideran innecesaria y peligrosa para las liberta
des Individuales la ampliadón de fundones y atribu
ciones del poder estatal. De acuerdo con estos
críticos, el Estado debería limitarse a la fundón ne
Diplomado en Derechos Humanos
gativa de proteger la vida, la libertad y los bienes de
sus dudadanos contra amenazas externas, y des
cartar de plano cualquier clase de compromiso con
los derechos sodales. De todas formas, la mayoría
de las personas que se encuentran en condición de
miseria y de desprotecdón, aún sin hacerse dema
siadas ilusiones, confían más en el poder del Estado
que en la acción milagrosa de "la mano Invisible" y
en las promesas de bienestar sustentadas exclusi
vamente en la capacidad de autorregulación del
mercado y en el crecimiento sin trabas del aparato
productivo.
Sin embargo, aunque el Estado sigue siendo el
destinatario prindpal de las demandas de derechos,
es cada vez más notable ta tendenda a desplazar
esas demandas hada otras instancias e institucio
nes intermedias de la sodedad civil (gremios, sindi
catos, universidades, asociaciones religiosas y
culturales, organismos no gubernamentales, etc.),
que van compartiendo cada vez más con la institu
dón estatal tanto el esfuerzo por detener la violen
da, como el compromiso de solidaridad con los más
necesitados. Estas institudones no podrán reempla
zar al Estado; de todas maneras, su fortalecimiento
y autonomía relativa pueden tener efecto benéfico
para ia consolidadón de una cultura de ios dere
chos humanos y de la democrada. Su influjo más
inmediato y en algunos casos su poder mucho ma
yor sobre las conciencias, hace de ellas agentes pri
vilegiados para la interiorización y asimilación de
esa cultura. Esas institudones intermedias comple
mentan además la acción social del Estado, y crean
espados para la vida comunitaria y un ejerddo co
tidiano de la democracia y de la solidaridad.
Notas
1 La apelación a los derechos del hombre "como criterio
regulativo de las relaciones de convivencia - anota B. De
Castro Cid- se ha generalizado a tal punto que ha llegado a
convertirse en la máxima instanda legitimadora del ejerddo
de! poder jurídico-político, por lo menos en un plano
puramente ideológico''(Dimensión dentífica de los derechos
del hombre" en los derechos humanos - Significación,
estatutojurídico ysstema, Publicadones Univeradad de Sevilla,
1979, p.79). sobra subrayar la importanda de este documento,
gradas al cual la humanidad dispone de un lenguaje común
que permite un entendimiento mínimo entre pueblos
culturalmente distintos, pero animados por la misma fe en
algunos valores básicos comunes. Lograda al final de una
guerra particularmente destructiva, y sustentada por la
voluntad común de contraponerle un dique eficaz a las tuerzas
irradonales desatadas por el renacer de mitos tilbales y radales.
La Dedaraaon constituye un hecho sin precedentes en la
historiade la humanidady representa para nosotros un punto
de referenda para pensar unos valores mínimos y unos
príndplos básicos de convivenda.
2 C.S.Nino, Etica y deredios humanos, Paidós, Buenos Aires,
1984, p.XX.
Módulo 1
3 Cfr. Antonio-E. Pérez Luno,"Delimitadón conceptual de los
derechos humanos", en Los derechos humanos,
Slgnifícadón, estatuto jurídicoy sistema, ed.cit. p.39.
4 Niño plantea la necesidad de "transformar un concepto
inexacto y vago empleado en algún ámbito por otro más
preciso y exacto que pueda ser usado en la mayoría de las
ocasiones en que se usa el concepto anterior", y se basa en
el modelodelequilibrio reflexivo, es dedr en el ajuste constante
entre las elaboraciones teóricas y nuestras intuiciones
Inmediatas. C.S. Niño, op.dt, p. 12
5 Como bien lo destaca Peces-Barba, los derechos humanos
. aparecen en el procesode formación del mundo moderno:
'"no son-producto abstracto de una reflexión racional sobre
el Individuo y su dignidad sino respuesta a situaciones
concretas en las que éstos estaban menoscabados o
disminuidos, en el Estado absoluto y en el contexto de las
guerras de religión en que desemboca, en el siglo XVI la
ruptura de la unidad religiosa". Además, ""Sin organización
económica capitalista, sin cultura secularizada, sin el Estado
soberano moderno que pretende el monopollo.en el uso de
la fuerza legítima, sin la Idea de un Derecho abstracto y de
unosderechossubijetivos no es posble plantearesos problennas
de la dignidad del hombre, de su libertad o de su igualdad
desde la Idea de los derechos humanos, una idea moderna
que sólo se explica, en el contexto del mundo, con esas
características señaladas, con su interlnfluenda y con su
desarrollo, a partir del tránsito a la modernidad". G. Peces-
Barba, "Sobre el fundamento de los derechos humanos
(Op.dt, pp.46-47). La noción de derechos en el sentido
moderno es relativamente recente: "probablemente, el primer
filósofo en usar el concepto de derecho' (lus) es un sentido
pareado al de losmodernos - escribeWinston - es Ockham,
quien condbló el 'derecho natural' como un 'poder' de la
persona de adecuarse a la recta razón, sin un acuerdo o
pacto". Morton E.Winston, 77?e phüosophycfHuman Rights,
Wadsworth, Belmont; 1988, p.3. Acerca de la genealogía de
la nodón moderna de derechos humanos es muy interesante
el ensayo de R.TUC, "The First RightsTheory", en Natural
Rights Iheories, tíieir Orígin and Devtíopment, Cambridge
Univeisity Press, 1989.
6 En ténninos sustandalmente similares se expresa Niño,cuando
sostiene que losderechos humanos "versan sobre bienes de
fundamental Importandapara sus titulares,o al menos bienes
que son normalmente de importanda primordial" CS.NIno,
op. Cit., p.40.
7 Teoría ética. Alianza Editorial, Madrid, 1982, p.337.
8 La división de los derechos en derechos de primera, segunda
y tercera generadón -anota Winston - corresponde en
líneas generales a la división convendonal de las nadones
en nadones del primer mundo (liberales, democráticas y
desarrolladas), del segundo mundo (sodalistas, autoritarias
y desarrolladas) y tercer mundo (economías e ideologías
mixtas, en desarrollo). M. Winston, op, cit. p.l8.
9 "Desde el punto de vista teórico - sostiene Bobbio - he
sostenido siempre (..) que los der^os del hombre, por
fundamentales que sean, son derechos históricos, es dedr
naddos en determinadas circunstandas, caracterizadas por
luchas por la defensa de nuevas libertades en contra de los
viejos poderes, que se han desarrollado de manera gradual,
no todos al mismo tiempo y no de una vez para siempre (...)
Los derechos surgen cuando deben y pueden surgir.
Cuandoel incrementodel poder del hombre sobre el hombre.
49
que acompaña inevitablemente al progresotécnico,es dedr
al progresode la capacidaddel ser humanode dominara la
naturaleza y a los demás hombres, aea nuevas amenazas
para la liberiad del Individuo o permite nuevos remedios
para la indigenda, N Bobbio, Letadel dlrittl, Bnaudi,T0rín0/
1990, pp xiii-xiv.
10 Una prueba adidonal de esa idea nos la ofrece la historia
mas reciente de la guerra de liberación; a pesar del
reconodmiento teórico en I a carta de las Nadones Unidas
del prindpio de la igual dignidad de lasculturasy delderecho
a la autodrterminadón de los puebles, en reiteradas ocasiones
los países colonizados han tenido que recurrir a la lucha
para hacer respetar sus derechos, puesto que los Estados
colonizadores no estaban dlspu^tos a renundar sin mas a
sus dominios. Actualmente, es fádl que el discurso de los
derechos evoque documentos aburridores y burócratas
bien ubicados. Sin embargo, no conviene olvidar que
inldalmente lo enundaron hombres de acción y grandes
líderes! ' -
11 "La dase de sus benefidarios-escribe Niño,-esta integrada
por todos los hombres y nada mas que los hombres; su
posesión no puede estar resbnngida a subdases de individuos
humanos - como los obreros o los artistas - o extenderse
más alláde la espede humana (...) la pertenenda a la espede
humana es la condición necesaria y sufidente para gozar de
los derechos en cuestión, en tanto que otras propiedades -
raza, sexo, inteligenda, actos cometidoso padeddos, etc. -
son irrelevantes" (Op. Cit., p, 41). "Los principios
fundamentales de los que los derechos humanos derivan -
prosigue el autor - son categóricos, en el sentido de que
ellos no condidonan la titularidad de tales derechos a la
posesión de una u otra característica. Estos prindplos son
erga omnes, ósea que se aplica a todos y a todo" (Ibid.,
p.45). Después precisa sin embargo que por" totalidad de lo
hombres" hay que entender el conjunto de lo seres " con
capaddad potendal para tener condenda de su Identidad
como un titular independiente de intereses y para ajustar su
vida a sus propios juicios de valor". Ibid., p.47.
12 R. Martin, "Human Rights and Ovil Right", en ttie Philoso-
phy of Human Rights (M. Winston ed.), ed. Qt, p.79.
13 Winston los define como "derechos morales que pertenecen
por igual a todo ser humano por el simple hecho y en virtud
de que ellos son seres humanos" (op.dt., p.7.). Por su parte
C.S.NIno, teórico argentino del Derecho muy cercano a esa
forma de pensamiento, sostiene que los derechos humanos
"derivan de prindplos morales, o mas predsamente de un
sistema de prindplos morales", y que son "derechos de índole
moral y no jurídica". Añade sin embargo que "no por esto
tienen que ser considerados como irrelevantes para la teoría
y la práctica del derecho" (Op.dt, pp.20-25). Esinteresante
también la posidón de Sterba, quien define los derechos
como "los enlaces entre el código moral del hombre y el
código legal de la sodedad, entre ética y política:los derechos
IndMduales son los medios para subordinar la sodedad a la
ley morar. Citado en T.Machan, "Ttie Nonexistence of Basic
Welfare Rights", en justice - Altemative Politícal Perspec-
tives (ed.H.P.Sterba), Wadworth Publishing Company,
Belmont, 1992,p.65.
14 Ajuido de Bobbio ''podemos hablarde derech(» moralessólo
enelámbito de unsstema n^natívo moral, end quée»sten
obligadones cuya fuente no es la autoridad dotada de fuerza
coactiva, sino Dios, la cond^da, la presión sodal, de acuerdo
con las diferentes teorías de la moral. Se puede hablar de
derechos naturales presuponiendo como lo hacen los
iusnaturalístas, un sistema de leyes de la naturaleza,así como
los deredios positivos se pueden deivar del estudio de un
código de leyespostivas(...) Obligadones morales, obfigadones
naturales y obligaciones positivas, con sus derechos
50
corre^jondientes, pertenecen a sistemas normativos diferentes
(...) Desdeel puntode wsta de un ordenamientojurfdico losasí
denominados derechos morales o naturales nosonpropiamente
derechos: son dmplemente exigencias y reivindicaciones, que
pued^ transformarse eventualmente en derechos en un nuevo
ordenamiento normativo caracl:erizado por una diferente
manera de protegerlos" (Op.dL, p.83). •
15 En el artículo ya citado G.Peces Barba afirma que por eso
debería darse una comunicación fhjctífera entre juristas y
filósofos. El filósofo español opina además que los derechos
humanos pueden ser definidos con razón como derechos
morales, pue^ que ellos "ha(%n posible y viable la libertad
moral, la plenitud humana posible en la historia, el camino
para llegar a la moralidad"(Op.cit.,p.49).
Capítuio Segundo
LA UBERTAD COMO HILO CONDUCTOR PARA
LACLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS
Diferentes nociones de libertad
El acceso directo a la naturaleza humana y a la
ley natural le ofrecía a los iusnaturalistas un mapa
seguro para descubrir y situar ios derechos. Sin
embargo, hoy en día muy pocos se atreven a ape
lar a ia naturaleza humana o a un orden natural,
nociones cargadas de elementos ideológicos. Igual
mente problemática se ha vuelto la pretensión de
deducir o derivar la tabla de derechos desde unos
axiomas y postulados claros y evidentes para to
dos. Por lo tanto, no nos queda otra alternativa
que apelar a la historia, para encontrar en ia di
námica del proceso de afirmación y consolidación
de los derechos unos criterios que nos orienten
para clasificarlos y establecer sus relaciones recí
procas. Lo que resuena insistente en ia historia
de estos dos últimos siglos es sin duda la apela
ción a la libertad como leitmotiv, como tema do
minante, que recurre una y otra vez con distintas
modulaciones. AI fín y al cabo las demandas de
derechos se inscriben en la aspiración más am
plia a la libertad, que puede ser considerada por
lo tanto como ia exigencia fundamental, la base
teórica de las libertades y derechos específicos.
La noción de libertad que inspira la declaración
de derechos de 1789, es distinta de la que asumen
los jacobinos en 1793 para sustentar ciertos dere
chos sociales, o de la idea de libertad que sustenta
los textos más recientes de las Naciones Unidas.
Esta persistencia de apelaciones a la libertad, con
todas sus variaciones, nos indica que la noción de
Übertad puede servir de hilo conductor para re
construir la dinámica del proceso de consolidación
de los derechos y para ensayar una clasificación
de ios mismos. Las diferentes acepciones y senti
dos atribuidos a la idea de libertad serán
indicadores para la comprensión de la naturaleza y
Diplomado en Derechos Humanos
del alcance de las diferentes ciases de derecho.
No es posible pretender una clasificación exhausti
va, puesto que es pretencioso vaticinar lo que en
tenderán por libertad las generaciones futuras. Es
probable qué se conserven muchos de los aspec
tos que hoy asociamos con la noción de libertad
(autonomía moral y política, liberación del ham
bre, etc.); pero es también probable que aspectos
hasta el momento descuidados o subvalorados lo
gren adquirir una importancia y un peso mucho
mayores.
Una mirada panorámica sobre la historia de los
últimos siglos, permite diferenciar tres grandes ideas
de libertad: libertad como no interferencia, libertad
como participación poli'tica, libertad como liberación
del hambre y de la miseria.
a. Libertad como no interferencia
Se trata de la libertad concebida como ausen
cia, en ia esfera privada individual, de cualquier
coerción tanto por parte del poder político, como
por parte de los demás miembros del cuerpo so
cial. Corresponde a la que Constant denominaba
de manera sesgada "la libertad de los modernos",
rebautizada por Beriin como "libertad negativa"^
De acuerdo con, esta perspectiva, reivindicar liber
tad significa exigir "un campo dentro del cual el
sujeto está o debiera estar en libertad de hacer o
ser lo que pueda hacer y ser, sin intervención de
otras personas"'. A juicio de Berlín existiría un con
senso generalizado entre los clásicos del liberalis
mo en cuanto a la idea de que "debía existir cierta
zona mínima de libertad personal que no habría de
ser violada por ningún motivo, porque en caso con
trario el individuo se encontraría en una zona de
masiado estrecha para ese desarrollo mínimo de
sus facultades naturales que permite perseguir y
aún concebir los diversos fines que los hombres
consideran buenos, correctos o sagrados"^. Esen
cial para esta libertad negativa es la demarcación
clara entre "la zona de la vida privada y la de la
autoridad pública" al igual que la legitimación del
Estado con base en la necesidad de un poder efi
caz para garantizar la convivencia pacífica y armó
nica entre los sujetos libres.
De acuerdo con esta noción de libertad propia de
la tradición liberal, el individuo será tanto más libre
cuanto más seguro se encuentre frente a interven
ciones externas, de manera que su lucha por la li
bertad tendrá como objetivo prioritario la
consolidación de garantías eficaces para la defensa
de este espacio vital de movimiento, actividad o goce,
y de diques capaces de detener cualquier interfe
rencia indebida con su realización personal, con el
Módulo 1
desarrollo de sus capacidades humanas y con el goce
de su propiedad. Es éste, en el fondo, el sentido de
la libertad proclamada por los revolucionarios fran
ceses, quienes la definen precisamente como la po
sibilidad de tiacer todo lo que no perjudica a los
demás^. El texto añade además que nuestros dere
chos dejan de serlo cuando perjudican los derechos
de los demás, puesto que la autorregulación y la
reciprocidad son ccñdídónes indispensables para que
cada uno pueda disfrutar sin problemas de sus de
rechos. "De^cuerdo con esta lógica de la libertad
negativa se entiende y justifica el derecho a la liber
tad de pensamiento y expresión, el derecho a ño
ser. molestado por las opiniones políticas o religio
sas, siempre y cuando la manifestación de las mis
mas no perjudique al orderi'púbiico y a los derechos
de los demás (derecho de cada individuo de buscar
la feliddad a su manera, derecho a la integridad físi
ca y a una defensa apropiada frente a la violencia,
derecho a gozar en paz de las propiedades, etc.).
Conviene además llamar la atención acerca de la
concepción del Estado generalmente asociada con
esta Idea de libertad. Como ya la anotábamos arri
ba, si concebimos la libertad en términos de espon
taneidad y realización libre de intromisiones
arbitrarias, es evidente la necesidad de un poder
público en condición de asegurar la no interferencia
y la coexistencia pacífica entre sujetos igualmente
libres. Sin embargo, el mismo poder que debería en
teoría garantizar estas esferas de libertad se trans
forma a menudo en un peligro adicional, cuando no
en el peor de los enemigos de la libertad individual.
De aquí las oscilaciones de las teorías liberales en la
valoración del Estado, considerado al mismo tiempo
como una amenaza y como una condición indispen
sable para que la libertad del individuo cuente con
una protección eficaz. Esto se traduce a menudo en
la idea de un "Estado mínimo", que debe limitarse a
desempeñar su función esencial de garante de las
libertades particulares, sin extralimitarse en tareas
de solidaridad social que no le competerían.
b. Libertad como participación
Junto con esta reivindicación de un espado pri
vado para el desarrollo de cada Individuo, en la De-
daradón de 1789 conviene otra noción de libertad,
que se remite a lo que Constant considera el ideal
antiguo: la libertad como partícipadón en el poder,
como la posibilidad de participar activamente en la
conformadón de la voluntad general. Además de la
autonomía como no Interferenda, nos encontramos
así con la exigencia del ejerdclo de la autonomía
política, por medio de una participación activa en la
determinación de la ley, en la distribudón de los
51
recursos, en la definldón del rumbo y de los objeti
vos prioritarios de la acción del Estado. El individuo
quiere ser autónomo en sus opciones privadas, pero
al mismo tiempo no permanece Insensible frente al
destino de la ciudad y del Estado, por lo que reda
ma una partidpadón como dudadano en el espado
público y en la arena política.
De acuerdo con esta nodón de libertad, varía
sustancialmente la actitud frente al Estado. En la
medida en que encarna y expresa un. querer colec
tivoy una voluntad general, la Instltudón estatal deja
de ser percibida como un instrumento de regulación
externa o como una amenaza para laJlbértad indivi
dual, y adquiere un valor positivo en cuanto expre
sión de la sodabllidad, una dimensión descuidada
en la concepción negativa de la libertad.'
c. Libertad como liberación del hambre y ia
miseria
Esta tercera noción toma como punto de refe-
renda al hombre como sujeto de necesidades, tan
to materiales como espirituales, y define la libertad
como la posibilidad real de satlsfacerias..Podría apa
recer similar a la primera nodón, puesto que en .ella
también se reivindica para cada individuo la posibi
lidad de desarrollar sin obstáculos o Interferendas
sus capaddades y potendalidades. Sin embargo, si
bien las dos concepciones coinciden en la definidón
de la libertad en términos de posibilidades, como
"poder hacer", "poder vivir", ''poder ser feliz", de
hecho la noción de "poder" reviste en cada caso un
significado muy distinto: de acuerdo con la conceph
ción propiamente liberal de la libertad como no-in
terferencia, poder significa antes que todo la
posibilidad para cada individuo de vivir su propia
vida y de actuar sin coerciones externas; en cam
bio; en el caso de la libertad como liberación del
hambre y de la miseria el poder es concebido como
la posibilidad real para todo individuo de acceder a
los medios indispensables para la satisfacción de
sus necesidades. Según el primer sentido, soy libre
si no existen obstáculos externos que ¡me Impidan
realizar mis objetivos vitales; de acuerdo con el se
gundo, la no-lntert'erenda resulta insufidente, puesto
que para quien-se encuentra en una condidón ex
trema no significa gran cosa la Idea de que no exis
ten impedimentos legales que obstaculicen su acceso
a determinados bienes, o que impidan expresamente
su conversión en un propietario. Por derto, en una
condidón de Igualdad jurídica, todos cuentan en teo
ría con estas opdones; sin embargo - así argumen
tan los que defienden esta tercera idea de libertad -
se trata de una posibilidad abstracta. Por lo tanto, si
el Estado quiere de verdad asegurar y garantizar la
52
libertad de todos, no puede limitarse a la defensa
de la libertad negativa. Al contrario, su política de
carácter eminentemente social debe orientarse
hacia una redistribución equitativa de bienes y pro
piedades, con el fin de asegurar el derecho a una
vida digna, es decir provista de los medios para la
subsistencia, de la posibilidad de educación, de
un trabajo no-alienante y bien remunerado, y de
una vejez no indigente. La libertad significa en
este sentido la posibilidad real de satisfacer las
necesidades básicas, y la liberación del individuo
de aquella forma de esclavitud en la que se trans
forma de hecho la carencia de los medios vitales
mínimos y la lucha diaria por la subsistencia. Su
perado el apremio de la necesidad, se podrá pen
sar además en otras y más elevadas dimensiones
de realización humana; pero el pan urge más que
las flores, puesto que con hambre no se puede
hablar de libertad.
En la tercera concepción de la libertad hay que
destacar los nexos con las nociones de igualdad y de
solidaridad. También la concepción liberal habla de
una libertad igual para todos. Para ésta concepción,
en cambio, la igualdad es mucho más que igualdad
jurídicafrente a la ley: para que la libertad de acceso
a los bienes no quede en letra muerta o en piadosa
aspiración, es necesario controlar desequilibrios ex
cesivos en los poderes reales, limitar la acumuladón,
redistribuir los bienes de acuerdo con criterios de jus
ticia distributiva®. La noción libera! de la libertad con
fiere prioridad a la libertad-independencia del
individuo, de manera que la relación social resulta
ser algo secundario, como un agregado o como un
obstáculo para el goce de la libertad. En esta concep
ción, por el contrario, la solidaridad, en especial la
que se canaliza a través de las instituciones, consti
tuye la otra cara de la libertad.
"Esta idea de libertad igualitaria o libertad social^
implica un cambio radical en la concepción del Esta
do. Una vez establecido el principio de que el indivi
duo tiene derecho a desarrollar de verdad sus poderes
y potencialidades, es evidente que la instancia desti
nada a garantizar estos medios para todos y a
redistribuir la riqueza es ante que todo el poder del
Estado, que en cuanto Estado social de derecho de
bería ejecutar políticas de justicia distributiva. De esta
forma, más que como una amenaza para las liberta
des, el Estado adquiere la figura de un poder que
dispensa justicia y que garantiza un mínimo de re
cursos a los menos aventajados y a los miembros
más débiles y necesitados del cuerpo social, quienes
cuentan así con una garantía para la satisfacción de
sus necesidades mínimas. -
Diplomado en Derechos Humanos
Tres grandes categorías de derechos
Con base en estas concepciones de la libertad
resulta relativamente fácil diferenciar las distintas
ciases de derechos humanos: los derechos propios
de la tradición liberal, los derechos políticos o dere
chos de participación democrática y los derechos
económicos y sociales.
a. Derechos de la tradición liberal
Como bien lo anota Castro Cid, "estos derechos
garantizan la Iniciativa y la Independenda de los in
dividuos frente a los demás miembros de la socie
dad política y frente ai Estado mismo en esas
concretas áreas en las que se despliega la capaci
dad de las personas. Incluyendo una pretensión de
excluir a todos los demás sujetos del ámbito de ac
ción que se pone a disposición de los titulares"'. En
tre estos bienes protegidos se encuentra antes que
todo ese bien primario que constituye la condición
de posibilidad para los demás derechos y liberta
des: la seguridad de la vida frente a las amenazas
extemas. Pero se incluye además la garantía de la
integridad física y moral, es decir el derecho del
individuo a que su vida y su dignidad cuenten con
una protección apropiada frente a las múltiples for
mas de violencia. Se condena, por consiguiente, la
violencia en todas sus manifestaciones (tortura®, tra
tos inhumanos y degradantes, reclusión arbitraria,
etc), y se consagra al mismo tiempo el deber del
Estado de garantizar a sus ciudadanos un mínimo
de seguridad para sus vidas, sus propiedades y su
privacidad. De acuerdo con la lógica de la libertad
como no-interferencia, aparece también como un
derecho la defensa de la intimidad frente a cual
quier injerencia arbitraria o ilegal, junto con el de
recho del individuoa que su reputación, buen nombre
y dignidad sean respetados; y por su puesto junto
con el derecho a que la propiedad, considerada como
una proyección de la libertad y de la personalidad,
cuente con una protección adecuada por parte del
Estado.
En esta clase de derechos se incluyen además
aquellas libertades de las que el hombre de Occi
dente se siente más orgulloso: la libertad de con
ciencia en materia religiosa, la libertad de
pensamiento y expresión, el derecho a organizar de
manera autónoma su propia vida y de buscar la fe
licidad a su manera. Se trata sin duda del legado
más notable de la Ilustración, que expresa una exi
gencia muy propia de la modernidad, en la que el
sujeto exige que se respete su libertad de escoger
la religiosidad y la forma de culto que le dicte su
conciencia, expresar libremente sus opiniones en
Módulo 1
materia religiosa, política o ética, y no ser molesta
do, perjudicado o discriminado por ellas, i^s únicas
razones que podrían eventuaimente justificar una
limitación de estos derechos por parte de la autorir
dad establecida, tiene que ver con la protección y
garantías de los Iguales derechos'de los demás o en
cásbs'excepcionales con la necesidad de conservar
las instituciones. En efecto, la libertad de expresión
podría afectar la reputación, el derecho a !a
privacidad y la dignidad deios demás, o en algunos
casos podría transformarse en una amenaza para
la misma democracia. De aquí la prohibición de la
apología de la guerra y de la Incitación directa al
odio nacional, racial o religioso, las restricciones a
las apologías del crimen y de la incitación directa a
la violencia.
Junto con el libre desarrollo dé las capacidades
intelectuales y morales, aparece también consagra
do el derecho a que el individuo pueda realizar de
manera autónoma ese poder que en la modernidad
ha adquirido una dignidad similar a la de la libertad
de pensamiento y de la autonomía moral: el traba
jo. Por eso queda prohibida de manera tajante la
esclavitud, que es la forma más grave de descono
cer la libertad del trabajo, junto con todas las de
más expresiones de ía libertad. Pero se cuestionan
también otras formas menos manifiestas de trabajo
forzoso, que limitan el derecho del individuo a no
estar sometido.
La "Libertad negativa" sustenta y justifica en fin
el derecho a que nadie impida de manera arbitraria
la libertad de movimiento, el derecho del Individuo a
desplazarse e incluso a abandonar el territorio del
Estado. Este derecho se opone también a toda clase
de detención arbitraria. El E^do puede limitar en
algunas ocasiones la libertad de aquellos individuos
que han violado la ley y se han transformado en una
amenaza para la vida y los derechos de los demás.
Sin embargo, en este caso el individuo afectado tie
ne derecho a un juicio justo y rápido, a.que se res
peten los trámites debidos, a que se le trate de
manera imparcial, a que se presuma su inocencia
hasta que no se pruebe su culpabilidad; y en caso
de ser condenado, tiene el derecho a un trato hu
manitario, debido a la dignidad inherente a todo ser
humano.
b. Derechos de participación democrática
"Mientras que los derechos civiles permiten al in
dividuo el disÍFrute de su libertad personal y de su
autonomía - escribe K.Vasak - los derechos políticos
le son necesarios para poder organizar su participa
ción en los.asuntos públicos de la comunidada la que
53
pertenece"'. Son los derechos que la declaración de
la Revolución Francesa consideraba como droits du
dtoyen, diferentes de los derechos del hombre, es
decir los derechos de carácter democrático que con
sagran el derecho de elegir y ser elegido, la exten
sión del sufragio y en tiempos más recientes el
sufragio universal, el libre acceso a los cargos públl-
cos.y el derecho de libre asociación política y, sindical.
A diferencia de los derechos peculiares de la tradi
ción liberal, que intentan garantizar. los poderes y li
bertades del individuo frente a las interferencias
externas, en el caso de los derechos políticos se in
siste en la necesidad de que los ciudadanos partici
pen activamente tanto en la elaboración de la. Ley,
como en el ejercicio del poderlo. Por medio de estos
derechos.de participación política o democráticos "se
reconoce y garantiza la,facultad que corresponde a
los ciudadanos, por.el hecho de serlo, de tomar parte
en la actuación o desarrollo de la potestad guberna
tiva"".. La libertad que los legitima es.la libertad de
participación, la libertad del ciudadano, más que la
libertad del hombre privado, por lo.que se trata de
unos derechos que constituyen al mismo tiempo de
beres irrenunciables del individuo.-
De acuerdo con El pacto sobre derechos civilesy
políticos, estosderechos se enumeran y definen así:
a) "Derechos a participar en la dirección de losasun
tos públicos, directarhente o por medio de repre
sentantes libremente elegidos; b) votar y ser elegidos
en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores; c) tener acceso, en condiciones genera
les de igualdad, a las fundones públicas de sus
país"". De manera que la salvaguarda de la digni
dad de la persona no se agote simplementé en las
garantías para el desarrollo dé sus capacidades y
para el goce de su propiedad: junto con este dere
cho a la privacidad, el individuo reclama también un
derecho a participar en la dirección de la ciudad,
puesto que el sometimiento pasivo a una política
impuesta por otros, desde arriba, se considera lesiva
de su dignidad casi tanto como la dependencia per
sonal. Todos reclaman el derecho a que sus opinio
nes sean tomadas en cuenta, puesto que nadie puede
reivindicar para sí, de manera arbitraria, el privile
gio de establecer el bien común o el interés gene
ral. En fin, lo que alimenta estos derechos
democráticos es la confianza en la posibilidad de
transformar el poder en una expresión de la volun
tad general: más que un mal necesario, - que hay
que tratar de conservar en sus justos límites -, la
concepción democrática y el "espíritu" de los dere
chos políticos tiende en cambio a concebir el poder
54
en términos positivos: ei énfasis recae en ia amplia
ción de ia participación democrática, considerada
como la mejor garantía para las libertades.
c. Derechos económicos y sociales
^'No puede realizarse el Ideal del ser humano li
bre, liberado del temor y de la miseria - leemos en
el Preámbulo de pacto internacional de Derechos
económicos, sociales y culturales- a menos que se
creen condiciones que permitan a cada persona
gozar, de sus derechos económicos, sociales y cul
turales, tanto como de sus derechos civiles y políti
cos"^'. "La Idea de libertad que inspira esta clase de
derechos es la liberación de la miseria, del hambre
y de las necesidades Insatisfechas, condición indis
pensable para ei desarrollo de una vida humana ple
na: en la lucha por la libertad el primer objetivo es
el de asegurar a todos los miembros del cuerpo so
cial, en especial a los menos favorecidos, la posibi
lidad de satisfacer sus necesidades vítales mínimas,
lo que constituye a su vez una etapa en el camino
hacia la satisfacción de las necesidades ligadas con
una condición humana más rica y desarrollada. Al
igual que en los derechos civiles, también en la lista
de los derechos sociales y económicos nos encon
tramos antes que todo con el derecho a la vida;
pero en este caso no se trata simplemente de ga
rantizar la incolumidad física frente a las amenazas
externas,.sino de garantizar los medios para poder
vivir de manera digna. De acuerdo con la lógica de
la tradición liberal decir que el individuo tiene dere
cho a vivir significa que el poder público debe tratar
con todos los medios de neutralizar las acciones vio
lentas que podrían poner en peligro su subsisten
cia; sin embargo, la posibilidad real de vivir depende
en últimas de sus destrezas y habilidades para en
contrar en el mercado los medios de subsistencia.
De acuerdo con la lógica de ios derechos sociales y
económicos, en carnbio, el derecho a la vida incluye
como un aspecto irrénunciable el derecho del indivi
duo a los bienes Indispensable para poder vivir se
proclama así el derecho para toda persona "a nivel
de vida adecuado", lo que incluye el acceso a bienes
primarios como la alimentación, el vestido y la vi
vienda; se consagra "el derecho ftjndamental de toda
persona a estar protegida contra el hambre"^''y,
como contrapartida, se expresa la necesidad de que
los gobiernos mejoren los métodos de producción,
impulsen la aplicación de tecnologías, y que los paí
ses más ricos asuman el compromiso de una "dis
tribución equitativa de los alimentos mundiales en
relación con las necesidades"^^
Un corolario del "derecho social a la vida" lo cons
tituye el derecho al trabajo, concebido como "el dere
Diplomado en Derechos Humanos
cho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente es
cogido o aceptado"^®. Puesto que el acceso a los
medios de subsistencia por fuera del esfuerzo y del
trabajo desentona con el etbos de la modernidad,
caracterizado por la condena del ocio y por la valo
ración de la productividad, la persona obligada a
recibir de la asistencia privada o pública los medios
de subsistencia percibe que esta condición de nece
sidad extrema y de dependencia afecta su autoestima
y su dignidad. También los derechos civiles Incluyen
el derecho al trabajo. Sin embargo, en el contexto
de los derechos relacionados con la libertad como
no-interferencia, "derecho al trabajo" significa an
tes que todo la posibilidad de cada Individuo de
emplear libremente sus capacidades y habilidades,
sin ninguna traba ni impedimento externo. En cam
bio, en el contexto de los derechos sociales esta
exigencia tan peculiar de la modernidad reclama al
mismo tiempo unas garantías mínimas para encon
trar un trabajo productivo y para conservarlo, el
acceso a una formación técnico-profesional para
competir en él mercado con talentos y méritos, el
derecho de huelga, condiciones solubres y una jor
nada de trabajo que no agote sus energías físicas y
mentales, espacios suficientes de descanso y de
tiempo libre.Todoesto implica la obligación por parte
del Estado de impulsar el fomento del desarrollo
económico para Incrementar el empleo, reducir la
tasa de desocupación, proteger al obrero del peli
gro de un despido arbitrario o de un trato inhumano
e injusto de parte de los patronos, legislar para que
los salarios sean equitativos, de acuerdo con el prin
cipio: salario igual por trabajo igual, etc.
Un lugar destacado entre los derechos sociales
lo ocupa también el derecho a la'educación, que
asegura al Individuo la posibilidad de lograr él pleno
desarrollo de la personalidad y la satisfacción de
necesidades de orden superior, ligadas con la cultu
ra, el arte y la ciencia. Como corolario de este dere
cho se plantea la obligación por parte del Estado de
asegurar a todos los ciudadanos el acceso gratuito
y libre a la educación primaria, de ampliar de ma
nera progresiva la cobertura de la enseñanza se
cundaria, y de hacer accesible la enseñanza superior
de acuerdo con las capacidades. Completan el es
pectro de los derechos sociales y económicos el
derecho a la seguridad social, "el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de sa
lud física y mental" ias garantías para la protección
y el bienestar de la familia^^.
Esta tercera clase de derechos implica una dife
rente relación con el poder estatal: puesto que estos
Módulo 1
"c/ra/te de créance" son pensados como reivindica-
dones frente al Estado para obtener prestaciones y
beneficios, el poder del Estado es percibido como
una ayuda más que como un a amenaza, como ins
tancia que asegura bienestar y justicia. Con ios dere
chos sociaies ya no se trata de defender un ámbito
de iibertad negativa en contra de un poder poiítico
siempre mas fuerte, organizado y amenazante; ia
tarea principai es ia de exigir la intervención de este
poder para que el individuo pueda realizar sus poten-
dalidades en un marco de oportunidades para todos.
El paso de la libertad negativa a la libertad positiva es
un tránsito de una visión pesimista del poder a una
concepción que no excluye su posible uso para
redistribuir las riquezas y para realizar programas de
bienestar social. De acuerdo con la lógica que inspira
esta clase de derechos, las necesidades insatisfe
chas de algunos implican derechos en relación con
aquellos que poseen más de lo estrictamente nece-
sario'^ y en la medida en que ia posibilidad real de
hacer eficaz este idea! de justida pasa por el poder
estatal, este ultimodesempeña un papel esenda! para
la redistribución equitativa de los recursos y la defen
sa de los más desamparados. El correlato de los de
rechos sodales, lo constituye la noción de "Estado
social de derecho", que se justifica y legitima con base
en su capaddad de asegurar las demandas de bien
estar de ios ciudadanos.
De otro lado, en la medida en que lo derechos
sodales están ligados con la satisfacción de necesi
dades, resulta mas difícil predsar y delimitar su al
cance: es reiativaménté fádl definir las necesidades
vitales mínimas de supervivencia; lo es mucho me
nos definir lo que significa en cada caso el derecho a
los medios indispensables para una existenda digna.
Por eso es, que se puede hablar aquí de una tarea
abierta, que se realiza de manera paulatina y pro
gresiva, de acuerdo con la dinámica de las necesida
des y ron la disponibilidad de recurso. Los derechos
civiles son de realización inmediata; los derechos
sodales, en cambio, son pensados como demandas
que se irán realizando de manera progresiva, de
acuerdo con la disponibilidad de recursos, hasta lo
grar la plena efectividad^®.
Notas
1 B modelo liberal de libertad - sostiene peces -barba - es el
primero en la historia, y utiliza como vehículo cultural inidal
la Ideología del lusnaturalismo racionalista. Es la Idea de
libertad como no- interferenda, como aeación de un espado
libre a través de 1Derecho para el desarrollo de la autonomía
de la voluntad privada (..) Es la libertad de hacer lo que se
quiere, la libertad concebida como limiteal poder (..) Es la
libertad que Constant llama, sesgadamente, de los modernos"
(Op.dt., 50)
55
2 I.Berlin"Dos conceptos de libertad". La filosofía política(A.
Quinton ed.), F.C.E., México-Madrid-Buenos Aires, 1974,
p.217
3 Ibid., p 219 "La libertad - prosigue el autor - es aucenda de
interferendas más allá de la frontera cambiante, pero siempre
reconodble". La dimensión de este.espado sagrado varía de
acuerdo con el carácter más o menos optimista o pesimista
acerca de la naturaleza del ser humano. Sin embargo
independientementede los límites más o menos estrechos,
"debemos mantener una zona mínima de libertad personal,
so pena de degradar o negar nuestra naturaleza".
4 "La liberté-T&a el artículo cuarto de la Dedaradón de derechos
del hombre y del dudadano de 1789 - consIstBapowoir faire
toul qui ne nuit pas á autrul".
5 Sobre esta idea tan propia de la tradidón sodalista de la
libertad comoliberadón del hombre y de las necesidades se
encuentran Indicaciones muy interesantes en el artículo de
S. PetrucdanI, Tres concettí d¡ ilbertá". Critica marxista N®.
1, Roma, 1992.
6 "El modelo sodalista de libertad - escribe Peces-Barba -es el
últimoen el tiempo. Pretende incorporarelementos igualítaríos
a la lib^tad y exduir de lamismaa las dimensionesoin Imposible
contenido igualitario como la propiedad. Pretende aear las
condiciones para que todos pueden disfrutar de las
demásdimensiones de la libertad. Pretende, en definitiva, ex
tender a las dase trabajadora los benefldos de la revoludón
liberal, Estí impulsado por el sodalista reformista, que desde
Blanc, Lasalle, Bemstein, los austro-mandsta y en España
Femando de los Ríos o Besteiro, pretende integrar el Ideado
sodalista con la conquista progresiva del Estado liberal:
parlamentarismo, estado de Derecho, derechoshumanos". B
autor español anota además que esta preocupadón por "las
condidonesreal» y efectivaspara la gmeralizadón deldislrutr
de la libertad no es un prindplo incompatible con el modelo
liberal y con el democrático..." (op.dt, p50)
7 Op.gt.,ppllO-lll.
8 Los'documentos más redentes condenan con espedal vigor
esta forma de violencia, que constituye quizás la violencia,
más grave e inaceptable de la dignidad humana. Por tortura
se entiende aquel conjunto de prácticas por medio de las
cuales se inflinge a las víctimas daños graves, o sufrimientos
ffeicos o mentales, para obtener informadones o confedones,
para castigarlas o intimidarías. Elderecho a no ser torturado
constituye quizás el único derecho Inderogable en sentido
absoluto.
9 F.Newman, K, Vasak, "Derechosdviles y políticos". Las
dimensiones internadonaies de los derechos humanos, vol.
1, Serval/Unesco, >Barcelona, 1984, p.237.
10 Yaen el texto de la Revoludón francesa la apropiación de la
doctrina rousseauniana de la voluntad general Introduce
una nueva dimensión de la libertad, no del todo compatible
con la libertad como no interferenda: la consagrádón del
derecho del individuo a partidpar en la formadón de la
coluntad general nos muestra que la libertad del Individuo
no se agota en la demarcadón de una esfera privada de
independenda y autonomía y que Induye como un aspecto
sustandal la partidpadón acti'va en los asuntos püiblicos. Al
lado de la libertad de los modernos obtiene así un
reconocimiento tambleén la "libertad de los antiguos", la
libertad del dudadano, base y sustento de los derechos
ligados con el ejerddo de la demoaada.
11 B. De Castro Od, op.dt., p.lll.
12 "Pacto intemadonal de Derechos civilesy polacos", art xxv
Folleto Informativo del centro de derechos humanos de las
Naciones Unidas, Ginebra, 1989,p.53.
13 "Pacto interfiadonal de derechos Econmómicos, Sodales y
Culturales", Preámbulo, Folleto informativo de las Naciones
Unidas, ed. OL, p.28.
14 Ibld.,p.33.
15 J5Xb/d., art. 11, p.34.
56
16 Ibid., art. 6, p31.
17 La inclusión de esta nueva clase de derechos económicosy
sodaíes constituye uno de los aportes y logrosde la Dedaradón
de derechos de la ONU, que de esta forma enriquece y amplía
la lístB y la concepdón misma de los derechos, puesto que la
indusón de unos deredios a la educatíón, al tratiajo, a la
salud y a la vivienda presuponen cambios sustandales en la
concepdón de la libertad y en la visión del poder.
18 "Si algunos individuos carecen de la posibilidad de satisfacer
sus necesidades primaria y otros poseen recursos que no
representan necesidades básicas para ellos, se cree que los
primeros tienen demandas legitimas acerca de los bienes de
los últímos". T.Machan, The Nonexistenceof BasicWelafre
Rights", ed. Cit, p.66.
19 Como bien lo anota Ladriére, es posible fijar con precisión
un límiteal uso legítimodel poder del Estadoen reladón con
la libertad negativa; encamblo los derechos sodales sugieren
una tarea casi Indefinida y "expresan una exigenda más que
un contenido enteramente analizable: se refieren al futuro
más que al presente. Indican un camino a seguir, más que
una conducta actual; se parecen a una idea regulativa en
sentido kaniano; son un deber ser, más que un ser" CLes
droitsde I'homme et I'historidté", en Viesodale atdesOnée,
Duculot, Gembloux, 1973, p.l20).
Capítulo Tercero
NUEVAS CLASES DERECHOS
El dinamismo constante en las demandas de li
bertad y dignidad, que adquiere rasgos y caracte
rísticas distintos en momentos históricos y en
contextos culturales diferentes, pone en entredicho
la posibilidad de concebir los derechos humanos
como un sistema cerrado y estático. I-a historia pa
sada y reciente nos indica con claridad que las rei
vindicaciones de libertades básicas se amplían y
enriquecen, en un proceso constante de redefinición
y adecuación la las certezas compartidas, a la con
ciencia de nuevas necesidades y de nuevas opcio
nes abiertas por el desarrollo científicoy tecnológico,
a la irrupción en la arena política de nuevos sujetos
y de nuevas demandas de reconocimiento, etc. 1^
experiencia de este ultimo medio siglo refuerza esta
tesis, puesto que hemos asistido a la proclamación
de nuevos derecho, de nuevas demandas de liber
tad por parte de individuos y puéblos, a una nueva
manera de concebir las relaciones con la naturale
za; lo que significa también que la Carta de dere
chos proclamada después de la segunda guerra
mundial, si bien sigue siendo un punto de referencia
obligado, necesita ser complementada con estas nue
vas reivindicaciones, con los denominados derechos
de tercera y cuarta generación.
Aplicación de los derechos del hombre en
general a categorías especificas de seres
humanos
"En estos últimos años -escribe Bobbio- se ha
venido incrementando la cantidad de bienes consi
Diplomado en Derechos Humanos
derados merecedores de ser protegidos y se ha ex
tendido la titularidad de algunos derechos típicos a
categorías especificas del ser humano, puesto que
se ha impuesto la tendencia a considerar al hombre
en la especificidad y concreción de sus diferentes
formas de ser en la sociedad, como niño, anciano,
enfermo, más que como un ente genérico o como
un ser humano en abstracto. En substancia, mas
bienes, mas sujetos, mas roles y status del único
Individuo^". El hombre aparece diferenciado de
acuerdo con el sexo, la edad, el estado de salud; y
en la medida en que cada una de estas especifica
ciones se presentan necesidades y prioridades dis
tintas, surgen las declaraciones de derechos de la
mujer, dei anciano, del niño^, del enfermo, etc. La
idea que inspira estas declaraciones sigue siendo la
aspiración a un trato igual y a Iguales derechos: se
trata de extender a las diferentes categorías de in
dividuos los derechos proclamados para el hombre
en general. Es la lógica que inspiraba la declaración
de derechos de la mujer redactada por Olympe de
Gouges, en respuesta al trato discriminatorio hacia
las mujeres por parte de los actores de la Revolu
ción Francesa. En realidad, el texto de la declara
ción no planteaba de manera explícita una
discriminación en contra de la mujer. Sin embargo,
todos parecían dar por descontado en la prácticaque
los derechos del hombre en general se limitaban en
realidad al varón, y que la mujer apareda incluida en
esta ^tegoría general de humanidad sólo cuando se
hablaba de obligaciones. De aquí la propuesta de
Olympe, quien reproduce el texto de la declaración,
ampiiándola: en todos ios pasos en que se habla de
derechos del hombre ella añade "y de la mujer".
Al mismo tiempo, las luchas por los derechos de la
mujer muestran que el imperativo de la igualdad y la
obtención de Iguales derechos civiles, sociales y políti
cos constituyen una conquista importante, pero insufi
ciente. En las ultimas décadas la atención se ha,
concentrado en las diferencias ligadas con el sexo,
más que en la igualdad genérica, loque ha significado
un cambio significativo en el sentido y alcance de las
demandas y reivindicaciones de la mujer. De acuerdo
con estos nuevos enfoques, la liberación femenina no
puede agotarse en la lucha contra la discriminación, o
en la apertura a la mujerde ese universo poli'tico limi
tado antes de manera exclusiva a los varones. Lo que
solicitan ahora con mayor fuerza los movimientos fe
ministas es el derecho a modificar las reglas y el sen
tido de este universo político, para que responda a sus
valores y a su concepción de la vida. Las mujeres re
daman una reladón distinta entre vida pública y vida
privada, una valoradón distinta y un reconodmiento
de la cotidianeidad en la que se desenvuelven como
Módulo 1
madres, esposas, etc. En este terreno se ha ventilado
con mayor fuerza un derecho a la diversidad, como
una forma de complementar, más que desplazar, la
consigna tradidonal ligada con el derecho a un trato
igual y no discriminatorio^.
Los derechos de los pueblos
Otro cambio substancial tíene que ver con la pro
clamación de los derechos de los pueblos, sustenta
da en la idea de que los sujetos de los derechos
humanos no son solamente los individuos, sino tam
bién unidades más grandes como etnlas y pueblos.
'Todos los pueblos - leemos-en el Pacto internacio
nal de derechos económicos, sodales y culturales -
tienen el derecho dé libre determinación (...) Para el
logro de sus fines, todos los pueblos pueden dispo
ner libremente de sus riquezas y recursos naturales,
sin perjuicio de las obligaciones que se derivan de la
cooperación economica internacional basada en el
principio de beneficio redproco, asi como el derecho
intemacionar"'. Al hablar de derechos de los pueblos,
los sujetos o portadores de derechos ya no son las
personas naturales, sino las naciones y Estados, ins
tancias que reivindican, de manera análoga a los in
dividuos, una autonomía plena en sus políticas y en el
uso de los recursos, al Igual que el derecho a la asis
tencia por parte de la comunidad internacional en
caso de necesidad o calamidad. Por cierto, en este
terreno surgen dificultades adicionales, sobre todo
en relación con ei destinatario concreto de estas rei
vindicaciones. En efecto, en el caso de los derechos
de las personas o de los ciudadanos, se cuenta con el
poder del Estado para asegurar el goce de los dere
chos de la esfera individual y el acceso a los bienes
ligados con la satisfacción de las necesidades bási
cas por medio de políticas de bienestar. En cambio,
en las relaciones entre Estados se encuentra todavía
muy lejana la posibilidad de que la humanidad civili
zada cuente con un poder coactivo imparcial y justo
para sancionar a las potencias que irrespetan el de
recho a la autodeterminación de los pueblos, o que
incumplen con sus obligaciones de solidaridad con
los países más necesitados®. Con esto no queremos
quitarte importancia a esta nueva clase de derechos,
que en algunas ocasiones pueden tener eficacia; sin
embargo, hasta tanto no se realice el sueño Kantiano
de una fuerza legítima con poder por encima de los
Estados, los derechos de los pueblos seguirán siendo
reivindicadones y aspiradones de carácter eminen
temente moral.
Los derechos de las generaciones futuras
Hace dos siglos Thomas Paine llamaba la aten-
dón sobre el hecho de que ninguna generadón puede
57
hipotecar los derechos de las generadones futuras:
''ninguna generadón tiene en su poder interrumpir
la transmisión de los derechos". Al afirmar este prin
cipio, el teórico norteamericano tenía en mente an
tes que todo el peligro de que la aceptación de la
esclavitud por parte de una generadón pudiesecom
prometer él derecho a la libertad de las generado
nes futuras® y polemizaba én concreto con la idea
de Burke, según la cual la alineación de derahos y
libertades de una generadón no podía ser revocada
de manera arbitraria por la generadón siguiente.
En la actualidad, en cambio, la reivindicadón de un
derecho para las.generadones futuras tiene un sen
tido distinto.,Hoy en día.es bastante remota la posi
bilidad de que una generación entera decida
renundar para siempre a las libertades adquiridas y
pretenda que esta renuncia se conserve de manera
indefinida. En cambio, es muy real el peligro de que
el uso indiscriminado de los recursos por parte de
una o varias generaciones afecte y comprometa se
riamente, o de manera irreversible, el igual dere
cho de las generadones futuras a un aire limpio, a
un ambiente no contaminado, a unos recursos ali
menticios abundantes, etc. En estas últimas déca
das ha venido cobrando siempre más fuerza la idea
de que el uso indiscriminado de los recursos, ligado
con el desarrollo salvaje, desordenado y violento de
la sociedad Industrial avanzada, el armamentismo
credente y la contaminadón ambiental pueden per
judicar, en forma Irreversible, el derecho a una vida
sana o, quizás, el derecho a la vida sin más. Es lo
que han vistoy denundado autores como Benjamín,
Adorno, Marcuse, y en la actualidad muchos de los
exponentes de la post-modernidad, quienes coind-
den en la necesidad de que se modifique la forma
de concebir las relaciones del hombre con la natu
raleza. Ya es hora de acabar con ese modelo cen,-
trado en la idea del hombre como señor y tirano de
la naturaleza, una consecuencia directa de la meta
física de la subjetividad y de la ontologíá del traba
jo, para establecer sobre otras bases y desde otra
óptica las relaciones hombre-naturaleza. La carrera
frenética hada el despilfarro de los recürsos, la pro-
liferadón de necesidades impuestas por el mercado
y por la obsesión del consumo, se enfrenta ya con
las voces de protesta de quienes llaman la atendón
acerca de los peligros que esta forma reductiva y
unilateral de concebir el progreso de la civilizadón
puede significar para el destino de la humanidad y
redaman con fuerza que se detenga esta marcha
acelerada y hasta demendal, que puede llevar a la
humanidad al borde del abismo y de la destrucdón.
Otros denundan con especial énfasis el peligro de
las armas nudeares, que puedan comprometer la
58
posibilidad de supervivencia de la vida humana y de
la vida sin más.
Los movimientos ecológicos concentran sus rei
vindicaciones y luchas precisamente en la idea de
que todo ser humano, tanto de la generación actual
como de las generación futuras, posee por igual el
derecho a gozar de los recursos naturales, del aire
no contaminado; y van en el consumo aeclente y
en el incremento de la contaminación una amenaza
muy seria para el goce de este derecho. De acuerdo
con este enfoque, se amplia y enriquece el sentido y
alcance del derecho a la vida, que incluye ahora la
defensa de las condiciones para el desarrollo de la
vida, el derecho a una relación pacífica y armónica
con la naturaleza, el derecho a vivir a gusto en un
ambiente no perturbado por los efectos nefastos de
un supuesto "progreso" de la civilización'.
Los derechos de los animales
La crítica radical de la civilización tecnológica y la
condena del uso indiscriminado de los recursos se
fundamentan, en algunos casos, en un prudente uti
litarismo, que considera conveniente cierta modera
ción en el uso actual de los recursos, con miras a
asegurar su reproducción en el futuro. En otros ca
sos, en cambio, la preocupación por ta ecología aca
ba por poner en entredicho la legitimidad y
conveniencia de atribuirle al ser humano un valor pri
vilegiado y especial en el marco de la naturaleza. De
acuerdo con esta tesis más radical, el hombre no es
el único sujeto de derechos, ni tiene porqué reivindi
car un status o un trato privilegiado; al contrario, debe
aprender a compartir con los demás seres vivientes
el derecho a la vida y el derecho al uso de los recur
sos®. Se cuestiona así la función del hombre como
centro, dueño y explotador de la naturaleza y del uni
verso; y al mismo tiempo se empieza a cuestionar la
idea de que sólo existan derechos "humanos". De
acuerdo con algunos autores, sería ya tiempo de aca
bar con el antropocentrismo y con el espécieismo,
uno de los mitos más arraigados en la conciencia de
Occidente, para considerar lo real desde la perspec
tiva del universo, más que desde la estrecha y limita
da perspectiva de los humanos.
De aquí la idea de que también los animales po
seen derechos. De acuerdo con los defensores de
los derechos de los "animales no-humanos", se de
bería acabar con el trato preferencial y los privile
gios Infundados atribuidos a nuestra especie, puesto
que valoraria simplemente porque es nuestra cons
tituiría una actitud tan irracional como la de quien
.reivindica de manera unilateral ios valores de su
tierra, de su sexo o de su raza. Deberíamos ganar
Diplomado en Derechos Humanos
un punto de vista más abierto, para poder mirar al
universo desde una perspectiva no estrechamente
humana^: renunciando a nuestro talante despótico
y a la pretensión de ser la especie privilegiada, ten
dríamos que asumir una actitud más respetuosa ha
cia las demás expresiones de vida'°. Estos autores
insisten también en la idea de que los animales,
lejos de ser "autómatas sin alma", comparten con el
hombre la capaddad de sentir dolor y placer, con el
agravante de que en el caso del animal, que no tie
ne "nada más en qué pensar" el dolor resultaría aún
más insoportable; y en contra de la tendencia a so-
brevalorar la diferencia específica y acentuar la se
paración entre hombre y animal, ellos resaltan la
continuidad y las semejanzas, mostrando cómo al
gunas especies logran desarrollar un cierto grado
de autonomía, que si bien no coincide con la auto
nomía moral en sentido Kantiano, de todas formas
les permite elegir entre diferentes alternativas, de
acuerdo con sus preferencias y gustos". También
"los animales no humanos" serían sujetos de dere
chos y merecerían ser tratados de manera respe
tuosa como fines en sí valiosos, con el consiguiente
cuestionamiento del privilegio abusivo que se ha atri
buido el ser humano de utilizariosy sacrificarlos para
su propia subsistencia y sus propios fines", y no se
trataría de meras concesiones impuestas por senti
mientos de benevolencia, sino más bien del respeto
de ese principio elemental de justicia que exige la
imparcialidad y nos obliga a tratar por igual a suje
tos sustancialmente iguales. Habría que acabar por
lo tanto con el trato discriminatorio hacia los anima
les, tan irracional, injusto e inmoral como la discri
minación fundada en la raza o en el sexo,
transformando de manera radical nuestra actitud
hacia los animales, y asumiendo como bandera de
las nuevas generaciones la liberación y los dere
chos de estos seres vivientes por tanto tiempo piso
teados. "Muchos de los niiembros de la especie
llamada homo sapiens que se han manifestado en
contra de la discriminación - anota P. Cohn - practi
can sin titubeos una clase particular de discrimina
ción: la discriminación contra los animales"^^ sin
caer en la cuenta de lo inconsistente que resulta
luchar contra la discriminación sexual o racial y con
servar al mismo tiempo la discriminación con base
en la pertenencia a una especie determinada. Y así
como en el pasado la lucha por los derechos se ha
dirigido contra formas de privilegios basados en el
color de la piel, en los rasgos sexuales o en las dife
rencias sociales, la tarea del presente, destinada a
"revolucionar" nuestra cultura, sería la de acabar
con el trato discriminatorio en contra de los anima
les".
Módulo 1
Los abanderados de estas nuevas reivindicacio
nes aseguran también que asumir una posición en
favor de los animales no significa afectar ios inte
reses de la humanidad: "estar 'por' Los animaies
no significa estar 'en contra' de ios humanós"^5; y
así como la liberación de ia mujer resuita a ia iar-
ga un buen negocio para el hombre, quien gana el
reconocimiento y la compañía de un ser autónomo
y libre como éi, esta nueva campaña de liberación
tendría efectos benéficos para ios derechos del pro
pio ser humano. Las ventajas de esta convergen
cia de intereses y de ia inclusión de ios animaies
entre los sujetos de derechos se apreciaría en es
pecial en el caso de ios individuos humanos inca
paces de transformarse en agentes morales,
quienes resultarían favorecidos con la eliminación
del príndplo que sustenta la discriminación de ios
animales. Si limitamos el respeto y los derechos
exclusivamente a los agentes morales capaces de
actuar como miembros responsables de ta comu
nidad moral y de asumir de manera autónoma com
promisos y obligaciones, no existirían argumentos
valederos para no excluir también de este respeto
mínimo a aquellos miembros de ia especie huma
na (como los retrasados mentales o los niños) in
capaces de autonomía moral y de una conducta
responsable. En caso de conservar este principio
discriminatorio contra los animales nos veríamos
por ende obligados a concluir también ''que algu
nos individuos humanos, aun perteneciendo.a ia
especie homo sapiens, no pert:enecen a la comuni
dad moraP^
Nosotros pensamos, al contrario, que esta exten
sión de los derechos a sujetos no humanos significa
ría de hecho la destrucción y el fin de ia teoría de ios
derechos humanos. En efecto, una vez eliminada ia
diferencia entre "animales humanos" y "animales no
humanos", todos igualmente merecedores de cuida
do y respeto, el único criterio que nos quedaría para
diferendar a ios sujetos que poseen un "valor intrín
seco" de aquellos que pueden ser Instrumentalizados
sin problemas es la posesión de algunos rasgos que
hacen de un ser vivienteun "sujeto-de- una vida"^^. A
nuestro juicio, planteamientos de esta naturaleza
constituyan en el mgor de ios casos un escape fren
te a los graves problemas de violencia que padece
mos a diario; y pueden resultar peligrosos en cuanto
que, ante esta ampiiadón desmedida de los sujetos
vitales protegidos, en la práctica nadie tomaría muy
en serio la teoría de los derechos. De otro lado, quie
nes reivindican derechos para los animales acostum
bran sustentar estos derechos en la simpatía que
despiertan el dolor y el sufrimiento ajeno. Sin em
bargo, nuestra sensibilidad ai dolor no reacdona con
59
la misma intensidad frente a los animales fc)ellos, tier
nos y mimados que frente a los feos, pequeños y
repugnantes. Y si también el derecho de los huma
nos se fundase exdusivamente en una base tan frágil
y variable, es evidente que los sujetos escasamente
agradables o de,dudosa moralidad, poco o nada po
drían esperar de ia solidaridad y de la simpatía du-
dadana; ésta tiende más bien a experimentar derta
satisfacción ante el sufrimiento y la violencia padeci
do.por seres que considera poco dignos de estima-
dón. Por lo demás, las propuestas de los defensores
de los derechos de los animales nos obligan a dedi
car mayoratendón á ia fundamentadón.de losdere
chos del ser humano, sin aceptar como un postulado
obvio y evidente de por sí la idea, por niucho tiempo
no cuestionada, de la dignitas bominis y de su dere
cho a ser tratado como el fin último de! universo.
Notas
1 N.Bobblo, op.dt., p.68.
2 La Convendón sobre los deredios del niño, proclamada
porla ONU en 1989,plantea la necesidad de una protecdón
especial,para que los niños puedan gozar del derecho a la
vida, al bienestar, a las salud, a un trato humano en el seno
de la familia, a una educación que asegure el desarrollo
armónico de su personalidad, a la privacidad e Induso el
derecho a la libertad de pensamiento, condenda y religión.
3 ""iJ mujer que un tiempo carecía de capaddad jurídica e
induso de la disponibilidad de su cuerpo y de su vida -
escribe C.Mandna - se ha transformado en un sujeto que
goza de los mismos derechos que el hombre, y de manera
más lenta está conquistando oportunidades de vida
parecidas. Esto no significa, sin embargo, el fin de la
dominadón sexual, puesto que no modifica el hecho de que
los dos sexos poseen cada uno un status diferente en su
eidstenda sodal: d hombre se pone a sí mismo como uni
versal, la mujer en cambio como un sijeto particularque se
aleja de este patrón universal, y que se ve obligada a
adaptarse a formas universales que tienen como base el
elemento, masculino. De aquí el malestar en la existenda
femenina, Induso en la más emandpada; y de este malestar
surge la insistenda actual de las mujeres en el tema de la
díferenda, m^.que enla igualdad. La'Ubeiadón'de las mujeres
no puede por lo tanto limitarse a su participación en la
personalidad humana y a los deredios conexos con ella,
puesto que esta personalidad y estos derechos han sido
concebidos con base en la exdusión del sexo f^enlno de lo
universal-humano, y por lotanto con base en la exdusión de
la mujer de la dudadanía, y presupone la destlnadón del
sexo femenino a una esfera de rdadones fómliiaresy afédivas
consideradas Indiferentes frente a la fpmia de pacto sodal".
Por lo anterior, se hace necesaria una defínldón del pacto
sodal, que tome en cuenta las diferendas sexuales y no se
limite a "esconder la dimensión concreta de estas diferendas:
necesidades, sentimientos, cuerpos,nadmientós y muertes".
"TeoriadelUdentitá e questione femminile", Ottre Gramsd con
Gramsd, Critica mandsta (marzo-junio 1987), Editori Riuniti,
Roma,p.l81.
4 "Pacto Intémadonal de Derechos Económicos, Sodales y
Culturales", art.l, ed. Cit, p.29.
5 La experienda más redente nos muestra que este poder
creativoen nombre de losvaloressuperiores de la dvilizadón
y de humanidad loejerce precisamente la poterída que ha
irrespetado en reiteradas ocasiones el derecho a la
autoestimación de los pueblos.
60
6 T. Paine, I diritü deH'uromo, Editor! Riuniti, Roma, 1978, p.
188.
7 ""Ei echo de que los demás seres vivos no posean la
capacidad de comprender lo que es la vida, de cuya realidad
también partídpan- escribeI. J. González - no quiere dedr
que pierdan el derecíio a vivirque la misma vida les confiere".
L. José González, Etica ecológica para América latina, Edito
rial Q Buho, Bogotá, 1991. R15. "Elderecho de la humanidad
a la vida y, por consiguiente a las condiciones ^tructurales
que sostienen - prosigue el autor - justifican la ex!st&idA
del derecho a que los animales y los vegetales vivan en
condiciones adecuadas. SI este derechono se protege, se
viola el derecho humano a la vida". Ibid., p.l5. Por lo demás,
si bienei autor considera la \rida como un valor absoluto, e
incluso como el único valor absoluto de todas formas
reconoce que '"es una ley que las especies superior^ de
vida se desarrollen valiéndose de las inferiores", Ibid., p.20.
8 "En los movimientosecológicos emerge casi un derecho de
la naturaleza a ser respetada y no explotada". N.Bobblo,
op.,p.69
9 'Si los animales pudiesen adoptar un punto de vista utilitario
- sostiene P.Cohn- afirmarían que la suma total de placer
en el mundoaum^tarfa si losseres humanosdesaparederan".
"Los derechos de los animales" en J.Ferrater Mora, Prísdlla
Cohn, Etica aplicada- De la violencia al aborto. Alianza,
Madrid, 1983, p.80.
10 Lbpresentaciónde la unidadcomenta T.Regan, "es aceptable
sotire la basereligiosa, pero.resulta indefenibie desde un
punto de vista científico",T.Regan,! diritti animali, Garzanti,
Milano, 1990, p.60
11 De acuerdo a)n Regan, "es altamente Improbable que los
animales sean autónomos en un sentido kantiano",Sin em
bargo d bien "no son capaces de actuar con base en razones
de acuerdo a las cuales debería comportarse cada Individuo
en situaciones análogas", los animales gozan de autonomía si
por ella entendemos "la capaddad de tener preferendas, al
igual que la capaddad de actuar para su satisfacdón" Ibid.,
pp.128-29.
12 Por lo demás en este terreno espedfico del derecho a la
vida existen diferencias significativas entre los que propugnan
derechos para los animales; algunos se limitan a reivindicar
para los animales una .vida y una muerte sinsufílmiento,
alegando que la muerte no constituye un daño muy seno
para un ser que carece de ia perspectiva del futuro; los más
radicales, en cambio, hablan de un derecho a la vida sin
más, que debería ser Igualmente protegido para todo ser
viviente. Autores más cautelosos no hablan de derechos,
sino de intereses de los animales, que habría que respetar y
que sería: cesarío armonizar con el Interés de los humanos.
13 J.Ferrater Mora, Prisciila Cohn, Etica aplicada De la violenda
al aborto, ed. p.59.
14 R Cohn afírma que "existen Interesantes analogías entre los
movimientos deliberadón a que antes me referí -liberadón
de los negros, liberadón de la mujervor de la liberadón de
los animales".J.Férater Mora, Prísdlla Cohn, op.cit., p.61.
Estas presuntas analogi'asresultan a nuestro Juido denigrantes
para las mujeres para las minoríasétnicas, puesto que en su
esfuerzo por acentuar las semejanzas, la autora parece olvidar
o descuidar el papel activo jugado por las mujeres y los
negros en las reinvlndicadones y luchas por sus derechos y
libertades.
15 T.Regan, op.dt.,p.219.
16 Ibid., p.218. Refíríéndose más espedfícamente a la teoría
kantiana Regan observa además que si Kantfuese de verdad
coherente con sus príndpios, no podría pensar "que todos
los seres humanos, induidos los padentes morales, sean
fines en si mismo"; una vez asumido que es la autonomía
moral lo que sustenta la dignidad y los derechos humanos,
debería conduir que quienes carecen de estos atributos
deberían quedar exduidos de la sodedad y de la comunidad
de derechos. Ibid.,pp. 255-57. Por su parte P. Cohn
Diplomado en Derechos Humanos
argumenta que "si no es injusto matar a un animal por las
razones antes indicadas, acaso no sea injusto matar, sin
causar sufrimiento, a un niño pequeño o inclusive a un
adulto mentalmente rebrasado. Ahora bien,aparte el hecho
de que estas condusiones se oponen a nuetras Instrucdones
morales básicas, no tenemos ninguna razón de peso para
creer que somos más reales para básicas, no tenemos
ninguna razón de peso para creer que somos más reales
para nosotros mismos de lo que es un animal para consigo
mismo" Li sefíora Cohn añade ademásque"algunos autores
que han denegado derechos a los animales han opinado a la
vez consistentemente que los individuos en los casos limítrofes
de referenda carecen de derechos", op. Qt,pp.71-78.
17 "Para que un individuo sea 'sujeto-de-una-vida - predsa
T.Regan - no es sufidente que sea un ser viviente, ni que sea
simplemente un ser consdente; es río que él tenga además
deseos, percepdón, memoria y sentido del futuro (también
del propio futuro), una vida emodonal con sentimientos de
placer y dolor, interés y preféreendas, la capaddad de inidar
una acdón en vi^ de la graficadón de sus propios deseos
y la consecudón de sus propios objetivos, la identidad
psícofisica en el t3empo(...). Quienes satis^cen el críterío de
sujeto-de-una-vida poseen, un espedfico tipo de valor - el
valor inherente- y no pueden ser considerados o tratados
como menos receptáculos". Op.dt.pp.331-32.
Lectura 5
Tomado de: Defensoría del Pueblo - Colombia;
Nueve cuestiones básicas sobre derechos humanos.
Preguntas y Respuestas, Plegable, Imprenta Nacio
nal de Colombia, Bogotá D.C, 1993
NUEVE CUESTIONES BÁSICASSOBRE
DERECHOS HUMANOS
1. Qué son los Derechos Humanos?
Son todos aquellos atributos y facultades que per
miten a la persona reclamar cuanto necesita para
vivir de manera digna y cumplir los fines propios de
la vida en comunidad.
Vivir dignamente supone que la persona pueda
exigir para si bienes espirituales (vgr. La educación y
la cultura), bienes materiales (vgr. el vestido o el ali
mento) y otros que tienen una expresión física en el
espacio y el tiempo (vgr. La libertad de circulación).
La vida en comunidad impone a la persona el de
ber de respetar los derechos de los demás: cada
uno tiene la obligación de permitir que los otros .vi
van igualmente de manera digna. Los Derechos Hu
manos pertenecen a todas las personas por el único
hecho de ser miembros de la familia humana.
2. Quién es persona?
Persona es todo miembro de! género humano,
sin excepción alguna. La condición de persona hu
mana no puede ser concedida ni por una ley, ni por
un acuerdo de voluntades, ni por un acto individual.
La condición de persona no es un regalo: se ad
quiere por el sólo hecho de pertenecer a la especie
Módulo 1
humana. Esta condición aparece desde ei primer
momento de la existencia y se mantiene hasta el
final de la vida.
3. Tíénen algunos derechos humanos más
importancia que otros?
Para las personas todos sus derechos son nece
sarios. En consecuencia, cada uno dé ellos reviste
la misma importancia y merece idéntico respeto.
Todos los Derechos Humanos son indivisibles e
interdependientes.
Sin embargo, hay. un derecho cuyo respeto es
condición para el disfrute de otros. El derecho a la
vida es eí primero de todos los derechos/pues sin el
ser y la existencia nadie puede gozar de los demás
derechos. Por eso cualquier acto que afecte el bien
de la vida (homicidio injusto, lesiones personales,
tratados crueles o inhumanos) debe considerarse
como un gravísimo atentado.
4. Cuáles son las características de los
Derechos Humanos?
Los derechos humanos presentan los siguientes
rasgos distintivos:
Son necesarios, porque sin ellos las personas
no pueden vivir dignamente como seres huma
nos.
Son generales, ecuménicos o universales, por
que pertenecen a todas las personas, indepen
dientemente de su sexo, edad, posición social,
partido político, creencia religiosa, origen fa
miliar o capacidad económica.
Son.preexistentes, porque han surgido con an
terioridad al derecho positivo y a la ley: apare
cen con la persona y no son creados por actos
de autoridad.
Son limitados, porque en su ejercido solamen
te se puede llegar hasta donde comienzan los
derechos de los demás o los justos intereses
de la comunidad.
Son inviolables, porque si alguien los vulnera o
amenaza comete un acto injusto.
5. Para qué sirven los derechos humanos?
Los derechos humanos cumplen las siguientes
funciones:
Contribuyen al desarrollo integral de la persona
Delimitan para todas las personas una esfera
de autonomía dentro de la cual pueden actuar
libremente, protegidas contra injerencias
abusivas de autoridades y de particulares.
61
Establecen límites a las actuaciones de los ser
vidores públicos - civiles y militares con el fin
de prevenir los abusos de poder.
Crean canales y mecanismos de participación
que les facilitan a todas las personas tomar par
te activa en el manejo de los asuntos públicos y
en la adopdón de las decisiones comunitarias.
6. Quién tiene la obligación de respejtar los
derechos humanos?
En principio, todos los miembros de la sociedad
humana tienen la obligación de respetar los dere
chos de las personas.'.Sin;embárgo, en las,socieda
des democráticas existe un grupo de personas que
en este aspecto tiene una mayor responsabilidad:
esas personas son las autoridades.
La sociedad ha depositado su confíanza en las au
toridades para que defiendan la organización social y
las. Instituciones creadas con el fin de manteneria y
desarroüaria. Esa organización se funda, precisamen
te, en él respeto de la dignidad persona!. •
Por ello, la Constitución Política afirma én su ar
tículo primero que "Colombia es un Estado social
de derecho organizado en forma de República uni
taria, (...) fundada en el respeto de lá dignidad
humana".
También define la carta política cual es la misión
institucional de las'autoridades. Prescribe en su ar
tículo segundo: "las autoridades de la República es
tán instituidas para proteger a todas personas
residente en Colombia,- en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares".
Es daro entonces que, según el mandato constitu
cional las primeras personas llamadas a respetar los
derechos humanos son los agentes del Estado: los hom
bres y mujeres que ejercen autoridad dv¡l o militar.
La obligación de proteger los derechos humanos
crea para el Estado la ineludible exigenda de pro
veer y mantener las condiciones necesarias para
que, dentro de una situación de justida, paz y liber
tad, las personas puedan gozar realmente de todos
sus derechos. El bienestar común supone que el
poder público debe hacer todo lo necesario para
qije de manera paulatina sean superadas la des-
Igualdad, la pobreza y las discriminadones.
7. Tienen las autoridades derechos
humanos?
SI. Quienes ejercen la autoridad gozan de los
derechos "iguales e inalienables" que pertenecen a
todo ser humano. Como titulares de los derechos
62
humanos las personas constituidas en autoridades
tienen el derecho y el deber de defenderse cuando
son injustamente agredidas. Sin embargo, esta de
fensa siempre debe realizarse dentro de los térmi
nos y condiciones fijados por la Constitución y por la
ley/ de modo que en todo caso sea racional y pro
porcionado.
8. Tienen límites los derechos humanos?
Los derechos humanos tienen como propósito ftjnr
damental garantizar el logro de la pacífica convi
vencia. Por ello, cada uno de nosotros está obligado
a reconocer límitesen el ejercicio de sus derechos y
a permitir que los demás puedan disfrutar de sus
propios bienes jurídicos. En consecuencia, al ejerci
do de los derechos humanos se imponen restriccio
nes razonables con el fin de asegurar su pleno
disfrute para todas las personas.
En el goce de sus derechos las personas tienen
sus limitaciones derivadas de tres grandes deberes:
El de no abusar de los propios derechos
El de respetar los derechos ajenos
El de no alterar el justo orden público
9. Es la defensa de los derechos una
ideología política?
No. Defender los derechos humanos es dar cum
plimiento a un mandato constitucional, pues la carta
política ha reconocido la primacía de los derechos
Inalienables de la persona y dispone que todos los
colombianos se eduquen para su respeto y obser
vancia.
5. BIBUOGRAFIA RECOMENDADA
Robert Alexy, Teoría de los derechos fíjndamen-
tales, C.E.C., Madrid, 1993.
Hannah Arendt, De la historia de la acción, Paidós,
Barcelona, 1995.
Norberto Bobbio, Igualdad y libertad, Paidós, Bar
celona, 1993.
El futuro de la democracia, Fondo
de Cultura Económica, México, 1996.
José Cascajo Castro y otros. Los derechos huma
nos. Signifícadón, ^fatuto jurídico y sistema, Uni
versidad de Sevilla, 1979.
Declaración Universal de los Derechos Humanos,
París, 10 de diciembre de 1948.
Ligia Galvis, Comprensión de los derechos huma
nos, Ediciones Aurora, Bogotá D.C, 1996.
Diplomado en Derechos Humanos
Mario Madrid-MaloGarizábal, Derechos fundamen
tales, 3R Editores, Bogotá D.C., 1997.
ONU, Conferencia Mundial de Derechos Huma
nos. Declaración y Programa de Acción de VIena,
junio de 1993.
John Rawls et al, Libertad, igualdad y derecho,
Ariel, Barcelona, 1988.
I. Ara, Las transformaciones de los derechos hu
manos, Tecnos S.A., Madrid, 1990.
Eusebio Fernández, Teoría de la justicia y dere
chos humanos, Editorial Debate, Madrid, 1991.
Jesús González Amuschástegul, Concepto y-fun-
damento de los derechos humanos, Defensoría del
Pueblo - Colombia, 2001.
A. Heller, Una revisión de la teoría de las necesi
dades, Paidós, Barcelona, 1996.
J. Herrera, Los derechos humanos desde la es
cuela de Budapest, Tecnos, Madrid, 1989.
Uva Myriam Hoyos Castañeda, El concepto de
persona y los derechos humanos. Universidad de La
Sabana, Bogotá D.C, 1991.
Carlos Eduardo Maídonado, Hacia una
fündamentadón filosófica de los derechos humanos,
ESAP, Bogotá D.C., 1994.
Javier Muguerza y otros. El fundamento de los
derechos humanos, Editorial Debate, Madrid, 1989.
Carios Santiago Niño, ética y derechos humanos.
Un ensayo de fündamentadón, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1989.
J. Patocka, Essais, hérétiques. Sur la philosophie
de Thistolre, Editorial Verdier, 1981.
Gregorio Peces-Barba, Los valores superiores,
Tecnos, Madrid, 1986.
Escritos sobre derechos fundamen
tales, Eudema S.A., Madrid, 1991.
A. Pérez Luño, Los derechos fundamentales,
Tecnos, Madrid, 1993.
Derechos Humanos, Estado de De
recho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1991.
Luis Prieto Sanchis, Estudios sobre derechos fun
damentales, Editorial Debate, Madrid, 1990.
• Antonio Truyoi y Serra, Los derechos humanos,
Tecnos, Madrid, 1984.
Rodrigo Uprimny Yepes, La dialéctica de los de
rechos humanos en Colombia, Universidad Autóno
ma, Bogotá D.C., 1992.
Módulo 2
El Estado Social de Derecho
y los Derechos Humanos

i
 Estado Social de Derecho
y Derechos Humanos
Docente: RAUL HERNANDEZ R.

Abogado, Especialista en Derechos Humanos Escuela Supe

rior de Administración Pública, Especialista en Derecho Admi
nistrativo, Defensor de Derechos Humanos con experiencia
en materia penal y contencioso administrativa, asesor legisla
tivo (Código Penal Militar, Carta de Civilidad,para Bogotá,
Legislación en Derechos Humanos).

1. PROPOSITOS

Identificar el Estado Social y Democrático de Derecho como resultado de la evolución y reconocimiento

de los Derechos Humanos, ios cuales a su vez se constituyen en guía y límite al ejercicio dei poder por parte
del Estado.

Guiar a los participantes en la identificación de los principios rectores del Estado Social de Derecho,
manteniendo un eje que permita identificar la responsabilidad tanto de los particulares como del Estado en
el respeto y protección de los Derechos Humanos.
Comprender las condiciones para ei ejercicio de ios Derechos Humanos, de cara a ia realidad colombiana
y a las impücadones de las modificaciones efectuadas por el Acto Legislativo No. 02 de 2003.

2. CONTENIDO TEMÁTICO
El Estado Social de Derecho y los Derechos Humanos
El papel de las Fuerzas Armadas en el Estado Social de Derecho
Límites de los Derechos Humanos y de su ejercicio.
Sistemas de control del ejercicio de los Derechos Humanos
Régimen de los Derechos Humanos en Estados de Excepción
64
3. CONSIDERACIONES SOBRE EL
TEMA
El Estado Social y Democrático de Derecho y
los Derechos Humanos*
Para comprender las implicaciones de los Dere
chos Humanos en el Estado Social y Democrático de
Derecho es necesario remontarnos a orígenes. SI
nos ubicamos en la edad media encontramos que
en la época del feudalismo, las relaciones sociales
en Europa central estaban regidas por el control que
ejerciera el señor feudal sobre sus siervos y a su
vez, el servicio que éstos le brindaban era a cambio
de protección y de la posibilidad de utilización de la
tierra.
El desarrollo de las actividades de intercambio y
la concentración de los comerciantes en los burgos,
gestarían el crecimiento de los grandes centros ur
banos. La alta disgregación del poder se tornó en
un elemento proclive a las invasiones bárbaras.
Como respuesta a ello se daría inicio a la aglutina
ción de amplias zonas de tierra enjeinos que, go
bernados por un monarca, ¡rían a devenir en los
Estados Absolutistas. El Estado Absolutista tenía
como especial característica la concentración del
poder; de esta manera, la voluntad del rey determi
naba el sentido y finalidad del Estado; ese era el
despotismo por excelencia.
Empero, la historia no se detenía y la burguesía
emergente concentraba un poder que tenía como
principal amenaza los tributos al rey para la satis
facción de sus caprichos. El poder económico fue
entonces un elemento importante ya que contribuyó
en la gestación de las revoluciones (inglesa, france
sa y norteamericana), que vertiéndose del liberalis
mo alcanzarían la vida, la libertad, la igualdad y la
propiedad como derechos inherentes a la naturale
za de cada individuo.
Al ser el modelo de Estado absolutista contrario
a los propósitos de la revolución liberal, se avanzó
hacia una nueva forma: El Estado de Derecho o Es
tado Liberal. Esta nueva forma de organización po
lítica se fundamenta en dos grandes tesis: La
Separación de los Poderes propuesta por
Montesquieu y el Contrato Social de Rousseau.
La primera tesis sirvió de gran fundamento a las
formas ulteriores de Estado presentes en la historia
occidental: El poder no puede estar concentrado en
un solo gobernante, por el contrario debe surgir la
espedalización e independencia en las funciones
Diplomado en Derechos Humanos
básicas del Estado: Legislar, hacer cumplir la ley y
dirimir las controversias o conflictos. El Contrato
Social sería la gran negociación de la libertad ante
la imposibilidad de que todos los ciudadanos dieran
rienda suelta a su libre aibedrío al punto de caos. La
ley como centro de regulación de la convivencia en
la nueva forma de Estado tenía entonces relevan
cia. Los derechos y garantías individuales serían en
adelante un fin para el poder público.
La revolución industrial generaría un nuevo clima
mundial. Las excesivas jornadas laborales, la
bajísima o nula remuneración de mujeres y meno
res trabajadores, el incremento de enfermedades y
la cada vez más sentida necesidad de concebir la
educación como derecho sine qua non para la reali
zación de otros derechos generó la necesidad de
introducir transversalmente la variable social en los
textos constitucionales (La Constitución Mexicana de
Querétaro sería la primera en Latinoamérica y una
de las pioneras en el mundo en este sentido).
Los períodos de posguerra mundial cuestionarían
la funcionalidad del modelo liberal del Estado de
Derecho debido a su distanciamiento de las proble
máticas sociales y su propensión a acentuar el tota
litarismo por la exclusión de grupos minoritarios. Es
así como se da el surgimiento del Estado Social y
Democráticode Derecho, el cual mantendría los prin
cipios básicos del Estado liberal -principio de legali
dad y separación de poderes- pero que ya no sería
la Ley su fin último, sino por el contrario, ¿e funda
mentaría en la dignidad humana como principio y
establecería como deberes la propensión por el mí
nimo existencial, la igualdad material de oportuni
dades y un orden económico y social justo, del cual
no podrían estar exentas las minorías.
En el caso colombiano tenemos que la otrora
Constitución de 1886 respondía claramente al mo
delo del Estado liberal y solamente con la expedi
ción de la Carta de 1991 se enmarcó políticamente
nuestro país en el.modelo de Estado Social y Demo
crático de Derecho en el cual la vigencia de los De
rechos Humanos es el fin de la gestión pública y en
general de la actividad estatal.
La Constitución colombiana establece una clara
división de poderes que emanan de la soberanía de
su pueblo: una rama legislativa en cabeza del Con
greso de la República, compuesto por el Senado de
la República y la Cámara de Representantes. Una
Rama Ejecutiva con la Presidencia de la República
como máxima autoridad ejecutiva y jefe de un go
bierno compuesto por ella y los ministerios del des
pacho (en éstos se encuentra el Ministerio de Defensa
Módulo 2
al que está adscrita ia Fuerza Púbiica compuesta
por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional) y los
Departamentos Administrativos.
La tercera rama, la judicial tiene diferentes cuer
pos colegiados como máximos- tribunales según la
jurisdicción: En el caso de la Constitucional tene
mosja Corte Constitucional, para la Contenciosa Ad
ministrativa el Consejo.de Estado y para la Ordinaria
la CorteSuprema de Justicia. Ádicionalmente tene-
.mosla Jurisdicción Especial Indfgena, en la que las
autoridades tradicionales indígenas aplican su de
recho en el marco constitucional y los Jueces de Paz
que ejercen la jurisdicción de paz emitiendo fallos
basados en la equidad. También encpntramps el
Consejo Superior dé la Judicatura que tiene a su
cargo la administración judicial, la potestad discipli
naria de la rama judicial y la vigilancia del ejercicio
de la profesión de abogado, así como el ente a.cusa-
dór: la Rscalía General de la Nación..
De la misma manera^ el Estado colombiano
contempla en su estructura una Organización Elec
toral con un Consejo Nacional Electoral y .la
Registraduría Nacional del Estado Civil que tendrá
como funciones principales el registro civil, la
cedulación y el desarrollo de los comicios electora
les.
Finalmente, encontramos los órganos de control:
La Contraloría General de la República, en la cual se
destaca como una de sus principales funciones el
controlfiscal, y el Ministerio Público, este último com
puesto por la Procuraduría General-de. la Nación,
máximo órgano disciplinario, las Personerías muni
cipales y la Defensoría del Pueblo, órgano de con
trol especializado en Derechos Humanos en el Estado
colombiano.
Es importante recordar que, además de la nueva
estructura del Estado colombiano, la Constitución
Política de 1991 es insigne por su amplio catálogo
de derechos, en el que ahora se incorporaron nue
vos derechos de primera generación (Derechos ci
viles y políticos -en particular nuevos desarrollos de
la cláusula general de libertad-) y casi todos los de
segunda y tercera generaciones (Derechos Econó
micos, Sociales y Culturales y Derechos Colectivos y
de los Pueblos, respectivamente).
Los derechos pueden tener límites directos e in
directos. En los primeros se tiene como característi
ca que es el propio texto constitucional el que
establece el alcance del mismo, tal y como sucede
por ejemplo con la inviolabilidad del domicilio o las
comunicaciones que tiene por excepción la orden
65
judicial de autoridad competente con las formalida
des y por motivos previamente establecidos en la
ley, también puede suceder que la fijación de esos
límites esté expresamente atribuida al legislador,
pero no debe perderse de vista que en la regulación
o reglamentación que éste efectúe, deben ser debi
damente observados los principios y reglas genera
les dadas por el propio texto constitucional. Un
ejemplo de ello puede ser el derecho de reunión y
manifestación pacífica, conforme lo dispone el artí
culo 37 de nuestra Constitución Política.
Los límites indirectos son todos los demás casos,
que, al igual que los anteriormente destacados,.de
ben ser concordantes con los fines y principios cons:
titucionales. Así, tenemos que ja libertad'deexpresión
tiene como límite indirecto el principio de jerarquía
propio de ia Administración Pública y de esta mane
ra son las y ios representantes de los organismos
públicos, quienes, están facultados para hablar en
nombre de las instituciones, salvedad hecha de la
delegación. Ób-o ejemplo lo puede constituir el de
recho a la integridad física; el cual no puede ser
invocado por un hombre al que se le debe practicar
una prueba biológica para determinar su paterni
dad, según orden judicial.
En tanto límitee intervención, no podemos olvidar
que en todo caso debe respetarse el contenido esen
cial o núcleo duro de los derechos, es decir el punto
necesario en que un derecho no puede ser minimiza
do so pena de resultar inocuo o inoperante.
También debe respetarse el principio de propor
cionalidad que prevé tres presupuestos: Adecuación
o idoneidad, necesidad o indispensabilidad y ponde
ración o proporcionalidad en sentido estricto.
Por el primero tenemos que la intervención debe
apuntar al fin que se propone y no a otro diferente,
a su vez, éste debe tener un sustento constitucio
nal. En tanto necesario o indispensable, se alude
que cuando existan dos o más medios, constitucio-
nalmente legítimos, debe optarse por aquel que cau
se menos daño a los Derechos Húmanos. La
ponderación o proporcionalidad en sentido estricto
busca el equilibrio entre el derecho y el límite, bus
cando que los intereses se respeten en lo esencial.
Vista lo anterior, detengámonos entonces en la
relación que existe entre Derechos Humanos y Fuer
za' Pública según nuestra Constitución:
La Constitución Política fue expedida con fin de
"... fortalecer la unidad de la nación y asegurar a sus
integrantes lavida, la o^nvivencia, eltrabajo, lajustída,
la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro
66
de un marco jurídico, democrático y partidpatívo que
garanticeun orden poiíb'co, económico y sociai justo..."
(Preámbuio).
Al tener el Preámbulo efecto jurídico y por lo tan
to vinculante, debemos tener presente que todos
los servidores públicos, incluidos los miembros de
la Fuerza Pública, deben enmarcar sus actuaciones
a tal fín, o lo que es lo mismo, aquellas conductas
desplegadas que se aparten de lo contenido en él,
constituyen una verdadera afrenta al ordenamiento
constitucional.
De otra parte tenemos el artículo primero que
define a Colombia como Estado Social de Derecho
(Se ha entendido por la jurisprudencia y Ta doctrina
que en verdad es un Estado Social y Democrático de
Derecho gracias a su contenido integral), en el cual
se advierte que nuestra República está ñjndada en
el respeto dé la dignidad humana, la solidaridad, el
trabajo y la prevalencia del Interés general. Estos
presupuestos, que adquléren la connotación de prin
cipios, se toman en un imperativo de la gestión de
lo público en el Estado colombiano (incluida la ac
ción military de policía) y por supuesto de la activi
dad particular.
El artículo 2°, a su vez, establece los fines del
Estado colombiano; de ellos se desprende claramen
te que el servicio a la comunidad, la promoción de
ia prosperidad general y la garantía de la efectivi
dad de ios principios, delDeres y derechos y asegu
rar la convivencia y la vigencia de un orden justo,
son la razón de ser institucional. En el caso de la
institución militar y de polida, no debe perderse de
vista que el artculo 6° dispone la responsabilidad
de las y los servidores públicos, extendiendo la mis
ma a la acción, omisión y extraiimitadón en el uso
de las funciones.
Es pertinente, sin embargo, tener en cuenta que
si bien la Fuerza Pública está compuesta por las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional, una y otra
cumplen funciones que deben ser diferenciadas,
pues tal distinción y su acogimiento están directa
mente ligados a la garantía de los Derechos Huma
nos señalados en ia Constitución, los Instrumentos
Internacionales debidamente.suscritos y ratificados
por nuestro país y las leyes vigentes.
las Fuerzas Militares tienen como finalidad pri
mordial la defensa de la soberanía, la independen
cia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional (Constitución Política, artículo 217) y
la Policía Nacional, a su vez, el mantenimiento de
las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas, y para asegurar que
Diplomado en Derechos Humanos
los habitantes de Colombia convivan en paz (Consti
tución Política, arb'cuio 218).
De la lectura de los artículos precitados podemos
concluir que la fundón de la Policía Nacional es ia
persecudón general del delito mientras que la de
las Fuerzas Militares es residual y espedalizada. En
este orden de ideas y atendiendo la competenda
funcional institüdonal, es claro que las Fuerzas Mili
tares no pueden perseguir el delito en general (atri
bución exclusiva de la Polida Nacional), pues de lo
contrarío, una acción en tal sentido atentaría contra
el derecho al debido pnDceso y a la cláusula general
de iiberi^d, entre otros.
En la persecución del delito, la Fuerza Pública
debe tener en cuenta que se rige por los principios
de finalidad, necesidad, debida motivadón, propor-
donalidad, no discriminación y excepdonalidad en
el uso de la fuerza (ver Uprinmy, Inés Margarita.
"^Limites de la Fuerza Pública en la persecudón del
delito". Defensoría del Pueblo, Bogotá D.C., 1998)
También debe tenerse en cuenta que en desa
rrollo de sus fundones, ia FuerTa Pública debe aco
ger los ^Trincipios básicos sobre el empleo de la
fuerza y de armas de fuego por los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley", los "Principios
básicos para el tratamiento de los reclusos", el "Con
junto de príndpios para la protecdón de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detendón
o prisión" las "Reglas mínimas para el tratamiento
de los reclusos" las "Reglas de las Nadones Unidas
para la protecdón de los menores privados de la
libertad" y la legislación vigente en Derecho Inter
nacional Humanitario, las cuales hacen parte del Blo
que de Constitucionalidad.
En torno a la captura, finalmente, tenemos que
ella solamente es posible en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente de
finido por la ley. La Policía Nadonai solamente pue
de proceder a ella,bajo el supuesto indicado y ésta y
las Fuerzas Militares cuando existiere flagrancia o
se cuente con requerimiento público de autoridad
judicial. En el caso de la aprehensión preventiva
gubernativa, es daro que solamente pueden practi
cada los servidores de la Policía Nadonai cuando se
cumplan lo supuestos previstos por la corte Consti-
tudonal en la Sentenda C-024 de 1994, a saber:
Estar fundada en razones objetivas, ser necesaria,
su fin es verificar brevemente los motivos de la apre
hensión, tiene estrictas limitaciones temporales
(máximo 36 horas según condiciones propias de
cada caso), debe ser propordonal a la gravedad del
Módulo 2
hecho, es susceptible de hábeas corpus, no puede
implicar violación del principio de igualdad de las
personas, la persona detenida debe ser tratada con
humanidad y finalmente, goza de reserva legal. Para
prevenir actos terrorista se expidió el acto legislati
vo 02 de 2003 que contempla la posibilidad de que
otras autoridades definidas por el legislador reali
cen detenciones con aviso inmediato a la
Procuraduría y el' posterior control judicial, única
mente en el contexto Indicado (la prevención de ac
tos-terroristas).
Notas
* Ensayo Presentado por DANIEL ANTONIO SASTOQUE
CORONADOf Docente del presente Módulo en el
Diplomado en Coveñas - Sucre.
4. LECTURAS DEAPOYO
Lectura 1
Tomado de: Inés Margarita Uprinmy Yepes, Lími
tes de la Fuerza Pública en la Persecución del Deli
to, Defensoría del Pueblo - Colombia, 1992
I. LA FUERZA PÚBLICAEN UN ESTADO SOCIAL
Y DEMOCRÁTICO DEDERECHO
1.1 La persecución del délito y la
organización fiincíonal de la Fuerza pública
Según el artículo 216 de la Constitución de 1991,
la fuerza pública está Integrada por las Fuerzas Mi
litares y por la Polída Nacional. Sin embargo, existe
una clara diferenciación entre el papel de las Fuer
zas Militares y de la Policía Nacional. En efecto, las
Fuerzas Militares han sido instituidas para la defen
sa de la nación en caso de que peligren la sobera
nía, la Independencia, la integridad territorial o el
orden constitucional. La misión de la Policía Nacio
nal es diferente. Su tarea consiste en "el manteni
miento de las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y las libertades públicas", y actúa
además como policía judicial bajo la dirección de la
rama correspondiente.
Así pues, la función de las Fuerzas Militares no
es perseguir el delito en general. Las Fuerzas Mili
tares contribuyen a ia persecución de una forma
especial de delincuencia: la relacionada con los de
litos que causan amenaza a la seguridad y/o exis
tencia del Estado y del régimen constitucional, como
es el caso de las acciones de la guerrilla. Hay que
tener en cuenta que al perseguir a la guerrilla las
Fuerzas Militares no pueden asumir funciones de
67
policía judicial, y, antes bien, están obligadas a ob
servar las prohibiciones y los deberes contenidos en
el derecho Internacional humanitario.
A las Fuerzas Militares -junto con la Policía Na
cional- se les ha asignado también la función de per
seguir otro tipo de delitos que se considera causan
una grave perturbación en la vida del país, como es el
caso del narcotráfico. Sin embargo, estimo que esta
tarea no les corresponde. Aunque el narcotráfico es
una forma particular de deílncuencia que involucra a
organizaciones criminales poderosas, su persecución
es una tarea de la Pollda Nacional que, sin embargo,
puede recibir el apoyo de las Fuerzas Militares. Es ne
cesario recordar que las Fuerzas Militares no pueden
sustituir a la Policía so pena de militarizar aún más ia
soludón de un problema tan complejo. La acdón del
Estado en este caso debe orientarse a fortalecer la
capaddad de la ^llda, no a ,modificar su fundón.
Los otros dos casos en los que las Fuerzas Milita
res pueden Intervenir en la persecudón del delito
son el de flagrancia y el de capturas.públicamente
requeridas, casos en los cuales cualquier persona
puede intervenir.
Con base en las anteriores consideraciones debe
entenderse que'el órgano con la competencia gene
ral para perseguir el delito es la Policía Nadonal, y
que la participación de las Fuerzas Militares en esta
labor tiene carácter excepcional. Según la Comisión
consultiva para la reorganización de la Policía Na
cional, "la policía existe para preservar, conservar
y sostener el conjunto de condldones fácticas cuya
intangibílldad permite el desarrollo inalterado del
funcionamiento de las instituciones, del ejercicio
pacífico de los derechos constitudonales y de la efi
caz prestación de servicios públicos"^. Vemos así
que 'Na misión última de la policía es garantizar el
respeto de los derechos humanos'"*.
1.2 La policía en un Estado social y
democrático de derecho
En un Estado sodai y democrático de derecho,
como el que ha instituido nuestra Constitución Polí
tica, la Policía debe preservar el orden público, en
tendido éste como las condldones de'seguridad,
salubridad y tranquilidad necesarias para' el goce de
los derechos humanos.
En un Estado social de derecho, el mantenimien
to de orden público debe estar sujeto a la salva
guardia de la dignidad humana como valor supremo.
Por consiguiente, el fin último de la Policía es el res
peto y la protecdón de los derechos humanos. "El
orden público que protege ia Policía tiene como nú-
68
cleo la efectividad de los derechos inalienables de la
persona, cuya primacía reconoce el artículo 5° de la
Constitución. Todc» los medios de Policía, desde la
orden más sencilla hasta el uso de la fuerza cuando
sea estrictamente necesario, estarán ordenados a
favorecer y amparar el ejercido de los derechos
humanos y el disfrute de las libertades que de ellos
se derivan"^.'
La Policía debe ser un cuerpo armado porque la
protección del orden público hace necesario, en oca
siones, el empleo de la fuerza; este hecho no es
incompatible con su naturaleza civil, como lo esta
blece el artículo 218 de la Constitución, ni convierte
a la Policía en un cuerpo militar. Lo que otorga ca
rácter militar a una institución es la finalidad mar
cial del uso de las armas, y no la simple utilización
de las mismas. Las armas son empleadas con fina
lidad militar cuando se utilizan contra actores mili
tares organizados, sean éstos estatales o no.
El principio de obediencia debida^ que opera
para las Fuerzas Militares no opera para la Policía.
En efecto, el miembro de la Policía responde per
sonalmente, como los demás servidores públicos
de carácter civil, por el cumplimiento de órdenes
cuya ejecución conduzca a una "infracción mani
fiesta de un precepto constitucional en detrimento
de alguna persona" (artículo 91 de la Constitución
Política).
Sin embargo, el hecho de que la Policía sea un
cuerpo de naturaleza civil no le impide utilizar la
fuerza con el fin de perseguir, en términos propor
cionales y moderados, toda violencia actual o in
minente ejercida contra los derechos de las
personas.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que la
Policía Nacional ejerce funciones fundamentalmen
te preventivas, en cuyo cumplimiento debe respetar
el derecho de toda persona a que se la presuma
inocente hasta que se demuestre su culpabilidad.
Erica-Irene Daes dice al respecto: "es evidente que
muchas medidas .preventivas adoptadas o impues
tas por la Policía tienen el efecto de establecer res
tricciones en el ejet;cicÍo de diversas libertades. Una
de las obligaciones básicas de la Policía en la esfera
preventiva es, por lo tanto, acordarse siempre de
que están tratando con personas de las que debería
presumirse su inocencia"'.
1.3 Parámetros básicos de actuación de la
fuerza pública
Estos parámetros están definidos en la Constitu
ción Política, en los instrumentos internacionales so
Diplomado en Derechos Humanos
bre derechos humanos que, según la propia consti
tución, "prevalecen en el orden interno"®, y en la
ley. Ellos son:
El respeto a los derechos de las personas;
La observancia de los procedimientos legales;
y,
El estricto cumplimiento de los deberes.
Es necesario entender estos parámetros como
una cadena: cada uno está estrechamente ligado al
otro; no pueden concebirse separados. También
pueden ser concebidos como una pirámide inverti
da: en su cúspide están los derechos humanos. El
eje rector de la acción de la fuerza pública es la
protección de los derechos de las personas. Su mi
sión és proteger. Para ello, debe observar los pro
cedimientos legales establecidos y cumplir los
deberes derivados de esos proc^imientos y del res
peto de los derechos.
El respeto de los derechos humanos es la piedra
angular del orden jurídico.
Tal como lo dice el principio constitucional consa
grado en el artículo 5°: "El Estado reconoce, sin dis
criminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona el Estado de dere
cho hace del respeto de los derechos humanos su
criterio máximo de legitimidad: se reconoce como
organización política legítima en tanto protege los
derechos de la persona humana.
El Estado debe intervenir para sancionar los ata
ques contra los derechos de las personas o para
regular los conflictos que se derivan del ejercido de
esos derechos. Esta intervención se realiza median
te y bajo el imperio de la ley. Es al legislador a quien
corresponde indicar la manera como el Estado debe
perseguir la delincuencia y administrar justicia, y
esta tarea debe realizarse dentro de los límites tra
zados por la Constitudón y los instrumentos inter
nacionales de derechos humanos. En tanto el órgano
de representación popular es el que ejerce la fun
dón legislativa, se asegura un control democrático
que evita la arbitrariedad. Como funcionarios en
cargados de aplicar la ley los jueces y los policías
deben seguir los trazados del legislador con respec
to a cómo proteger los derechos.
Desconocer la ley, que es la fuente de seguridad
de los dudadanos, introduce un factor de perturba-
dón en la vida sodal. La ley es garantía de los dere
chos. Por ello resulta esencial que la fuerza pública
actúe siempre de conformidad con ios procedimien
tos legales previamente establecidos. La Constitu-
Módulo 2
ción es clara al respecto: los miembros de la fuerza
pública, en su carácter de servidores públicos; de
ben siempre actuar de conformidad con el principio
constitucional de estar "al servicio del Estado y de la
Comunidad", y de ejercer sus funciones "en la for
ma prevista en la Constitución, la ley y el reglamen
to" (inciso 2, artículo 123)
La protección de los derechos humanos es un de
ber de las autoridades. Este deber se traduce en
obligaciones específicas de respeto y garantía del
ejercido pleno" de esos derechos. A este respecto
debemos tener en cuenta.que el artículo 1,1. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que Colombia aprobó por medio de la ley 16 de 1972,
establece:
Artículo 1. Obligación de respetar los Dere
chos
1. Los EstadosPartesde esta Convención se comi3rome-
ten a respetarlos derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su librey pleno ejercido a toda perso
na que esté sujetaa su jurisdicción, an disoiminadón de
raza, color, sexo. Idioma, religión, opinionespclítícas o
de cualquier otra índole,origen nacional o social, posi
ción económica, nacimientoo cualquier otra condición
social.
Refiriéndose al deber consagrado en el artículo
de la cita, la Corte Interamericana de Derechos Hu
manos dijo:
Dicho artículo pone a cargo de los Estados partes los
deberes fundamentales de respeto y garantía, de tal
modo que todo menoscabo a los derechos humanos re-
conoddos en la Convención que pueda ser atribuido,
según las reglas del Derecho Internacional, a la acdón u
omisión de cualquier autoridad pública, constituye un
hecho Imputable al Estado que compromete su respon
sabilidad (...)^
Debemos tener en cuenta que estas obligaciones
de respeto y garantía que deben asumir las autori
dades son determinadas en primera instancia por el
legislador dentro de los límites constitucionales. La
acdón de la fuerza pública es siempre una acdón
sujeta a deberes. Estos deberes han de cumplirse
siempre en conformidad con la Constitudón y la ley,
y se fundan en el estricto respeto de los derechos
de las personas. Cuando la fuerza pública actúa de
otra manera, no está cumpliendo con su deber, y
sus miembros no pueden alegar la existenda de una
orden superior comojustifícadón del desconodmien
to de los derechos, según lo señala "daramente la
Constitudón en su artículo 91®.
Este mismo artículo, en su inciso segundo, esta
blece que para los militares en servicio activo "la
69
responsabilidad recaerá únicamente en el superior
que da la orden". Si embargo, el prindpio de obe-
dienda debida del que nos habla este Indso tiene
unos límites precisos como se puede apredar en la
"Convendón contra la Tortura y otros Tratos o Pe
nas Crueles Inhumanos o Degradantes", aprobada
en Colombia por la léy 70 de 1986, que establece en
su artículo 1° "...no podrá Invocarse orden de un
fündonario superior como justifícadón de la tortu
ra". Además, la Convención Interamericana sobre
la Desaparldón Forzada dice en su artículo 8°: "No
se admitirá la eximente de la obediencia debida a
órdenes o instrucciones superiores, que dispongan,
autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda
persona que reciba tales órdenes tiene el derecho y
el deber de desobedecerias".
Por esto, el prindpio de obediencia debida no exi
me de responsabilidad en casos de violadón a los
derechos humanos, tales como la desaparición for
zada o la tortura. Como ha dicho Juan Gabriel Gómez:
No puedequedar ninguna dudaacerca de la primadade
la protección de !a personay,consecueritemente, de los
lírnites a la obediencia debida en los cuerpos castrenses.
Lapropia Corte Constitudonal dio esa respuesta al revi
sar una sentencia de tutela. LaCorte Indico que la obe-
dienda militar no 'implica un seguimiento ciego de las
insbucdones impartidas por el superior' (CorteConstitu
donal. Sentencia T-409 de 1992)'
i.4 Los servicios de inteligencia
Los servicios de inteligenda tienen una doble fun
ción. La primera es la de recaudar Información útil
al gobierno respecto de amenazas a la soberanía
nacional (agresión exterior) o de actividades que
pongan en peligro la estabilidad institucionai, per
turbando el orden público. La segunda es la función
de apoyar a las autoridades judiciales proporcio
nándoles información útil para orientar las investi
gaciones contra grupos que amenacen la existencia
y seguridad del Estado o el régimen constitudonal,
o que con sus acdones afecten gravemente el or
den público.
Unos buenos servicios de inteligencia permiten
mantener las adecuadas condldones de seguridad
en el país, evitar perturbaciones del orden público,
y proteger los derechos de las personas.
La fundón de los organismos de inteligenda es
recolectar, confrontar y depurar Informadón. Es ne
cesario resaltar el hecho de que la simple compila
ción de datos no constituye el fin buscado por las
actividades de inteligenda, pues se requiere depu
rar esa información mediante comparadones y con
firmaciones a fin de lograr un conodmiento exacto y
veraz de la situación que se pretende controlar.
70
Los servicios de inteligencia no deben dar crédito
a la primera Información que reciban. Si la informa
ción no es confirmada se puede llevar al gobierno y
a la fiscalía a tomar decisiones equivocadas.
Asimismo debemos recordar que la labor de In
teligencia es un Instrumento de protección, y no un
fin en sí misma. Como lo anotó la Corte: "toda infor
mación relativa a personas no sancionadas judicial
mente deben adoptar formas lingüísticas
condicionales o dubitativas que denoten la falta de
seguridad sobre la culpabilidad"®. Se trata de no
violar el derecho a la presunción de inocencia plas
mado en el inciso 2 del artículo 29 de la Constitución
Política.
No debemos olvidar que la fuerza pública es una
organización en la cual la jerarquía es muy riguro
sa. Por esta razón, Raúl Sohr afirma que una gran
dificultad con los servidos militares de Inteligencia -
criterio que podemos extender a todos los servicios
de inteligencia de la fuerza pública-es que sus miem
bros "tienden a confirmar los puntos de vista de sus
superiores"^, lo cual hace particularmente vulnera
ble el derecho a la presunción de inocencia. Así,
algunas veces, los funcionarios de inteligencia bus
can "conseguir como sea" la información que el su
perior necesita. Es necesario, pues, instruir
adecuadamente a las personas encargadas de rea
lizar labores de inteligencia sobre la importancia de
la rigurosidad y precisión en los datos recolectados
y confrontados.
Los servicios de inteligencia pueden recoger la
información que permite determinar si una persona
realiza o no una actividad encaminada a perturbar
el orden público; lo que no puede es presumir que
quienes realizan una actividad reivindicativa (sindi
calistas, por ejemplo), o de protesta legítima (líderes
de paros cívicos), son perturbadores del orden pú
blico.
Se debe ser estricto en diferenciar las activida
des lícitas de las ilícitas, con el fin de no criminalizar
conductas lícitas, pues esto llevaría a polarizar aún
más la situación colombiana y a militarizar el ejerci
cio de la política. Las diferencias deben poderse tra
mitar de una manera pacífica; si se cierran los
canales políticos se está obligando a acudir a cana
les violentos. Es fundamental entonces que los ser
vicios de inteligencia no confundan las actividades
lícitas con las ilícitas.
Quienes con base en la ley deben trazar la línea
divisoria entre el perturbador y el que realiza una
actividad legitima son las autoridades judiciales. Los
servicios de inteligencia no pueden hacer clasifica
Diplomado en Derechos Humanos
ción de personas; su tarea es poner a disposición
de las autoridades competentes los informes que
posean. En una sociedad democrática de derecho,
la única clasificación de personas que se puede ha
cer es la que se hace con base en la ley definida
democráticamente, y esta clasificación solo puede
tener dos categorías: violadores de la ley y respe
tuosos de ella.
El manejo de la información por parte de los or
ganismos de inteligencia deben ser extremadamen
te cuidadoso, ya que con un manejo descuidado
puede poner en peligro los derechos fundamentales
de las personas; en particular, se debe ser prudente
con la información suministrada a los medios de
comunicación^®, que podría vulnerar derechos como
el de la intimidad, el buen nombre y la honra.
. Por consiguiente, los servidos de inteligencia no
pueden dasificar ante los medios de comunicadón
a una persona como delincuente. La información
suministrada por los servidos de inteligenda a los
medios de comunicación puede poner en peligro
derecho de las personas tan primordiales como el
de la vida. Esto fué lo que ocurrió con el caso de
Darío Mejía, quien, como miembro del grupo gue
rrillero Ejercito Popular de Liberación (EPL), partid-
pó en las negociadones de paz con el gobierno del
presidente César Gavina que finalizaron con la
desmovilización del grupo. Sin embargo, el periódi
co "El Espectador" publicó un artículo en el que se
afirmaba que Darío Mejía era uno de los "cerebros"
de la facción subversiva disidente del EPL que no
había tomado parte en los acuerdos de
desmovilización; El señor Mejía solicitó explicación
al periódico y le fue comunicado que estos informes
provenían de un oficio,de las Fuerzas Militares. Darío
Mejía interpuso una acción de tutela contra las Fuer
zas Militares.
La sentencia de la Corte Constitucional que tuteló
los derechos a la vida y al. buen nombre del señor
Mejía dicen lo siguiente:
No es fédl explicar el hechode que el Director Nadonal de
inteligenda delEjérdtoNadonal, quiendeberíaser la per
sonamásinformada dd paísen asunbDS reladonados conla
guerrilla, el procesode pazy el orden público, no estuviera
enterado de que el señor DanoAntonio Mejía, no sólose
acogió a losacuendos de paz,sinoque, corno consecuenda
de ello, partidpó en la Asamblea NadonalConstituyente
como uno de losdelegatorios de la misma".
El hecho de afirmar que Darío Mejía era uno de
los cerebros de la facción no desmovilizada del EPL
puso en grave peligro su vida, pues, según la Corte,
además de la condición de Inseguridad natural de
los desmovilizados del EPL, esto podría llevar a que
Módulo 1
grupos de paramilitares actuaran en su contra. Con
cluyó la Corte que en el presente caso se había pre
sentado "una amenaza contra la vida del peticionarlo
derivada de una Información falsa e incompleta que
ios organismos de inteligencia militar del Estado hi
cieron circular en forma irresponsable"".
La información divulgada por los servicios de inte
ligencia debe ser excepcional, muy cuidadosa, y nó
afectar los derechos fundamentales de las personas.
. Los^sefvidos de inteligencia que recolectan una
información no pueden realizar acciones a' partir de
ello. Lo que deben hacer e's^ponería en conocimien
to de los funcionarios judiciales competentes para
que se ordenen las, medidas adecuadas. Hay una
clara separación de fundones entre los,cuerpos de
inteligencia, los cuerpos operativos, y los cuerpos
de Investigación judicial. Se debe evitar la confusión
de unas fundones que están daramente estabied-
das y que no son acumuiables.
Los servidos de ínteligenda no pueden realizar
autónomamente privaciones de libertad ni
allanamientos, sino dar el correspondiente informe
al fiscal competente para el caso. Este tipo de actua
ciones se deben cumplir en presencia de un fiscal.
Esta es una manera de ejercer un control que
evite la acumulación de funciones porque...
... cualquierconcentraciónde poder excesivoconstitu
ye una amenaza para el balance de una sociedad demo
crática. Si se considera que a ia fuerte gravitación
castrense presente en las sociedades latinoamericanas,
se suman servidosde Inteligenda que dande^'namente
pueden recabar información sobre la ciudadanía y que,
además pueden servirse de esa información para ac
tuar, se está ante un poder que dífídimente otra institu
ción del Estado puede contrarrestar".
La información recaudada por los servicios de in
teligencia debe servir a la correspondiente investi-
gadón judicial. La Corte Constitucionalen ia sentenda
T-444 del 7 de julio de 1992 estableció que:
La laixr que realicen los organismos encargados de lle
var acabo la investigación, no debe hacerse públicaan
tes de la etapa de juzgamiento (...) por más importante
que resulte el hallazgo hecho y mucho menos en "medas
de prensa" realizadas a fin de explicar a la opinión el
método utilizado o los resultados obtenidos o los presun
tos infractores de la ley penal, pues este comportamien
to wolael derechoal buen nombre,entorpece el desarrollo
de la futura investigadón penal y es un mecanismo de
presiónde un fallo anticipado".
Es importante recordar, además, que según la
Corte Constitudonal "la actividad de los organismos
71
de inteligencia militar'® del Estado debe respetar
los derechos constitucionales de las personas, par
ticularmente en la recolección, tratamiento y circu-
ladón de Informadón"^®.
1.5 Principios que debe obseiyar la fuerza
pública en la persecución del delito
La actuadón de la fuerza pública debe estar regi
da por los siguientes principios:
Finalidad: el fin buscado por la fuerza pública es
prevenir la comisión de un hecho punible, o de
tener al infractor. Una desviación en la finalidad
podría condudr al uso desmedido del poder. /
Necesidad: la conducta realizada;por la fuer
za pública debe ser necesaria, es decir, debe
ser la única conducta posible por parte de los
mlembrps.de la fuerza pública para evitar la
comisión, de un hecho punible o-capturar a
quienes lo cometan. Debe ser, además, la con
ducta exigible menos lesiva de los derechos
de las personas. La observancia de. éste prin
cipio debe ser particularmente estricta en el
uso de la fuerza.
Debida motivadón: comprende las razones que
llevan a la fuerza pública a actuar. -Estas deben
ser objetivas, daras y determinadas. Se requie
re una sucesión de acontecimientos que justifi
quen iá intervendón de la fuerza pública.
Propordonalidad: las medidas tomadas por la
fuerza pública deben ser proporcionales a la
conducta de la persona perseguida y a las cir
cunstancias de tiempo, modo y lugar en que
ésta cometió el hecho punible. Debe haber, por
consiguiente, una ciara adecuadón entre el fin
buscado y los medios utilizados para ello. Se
evita así la utilización de medidas excesivas que
causen daños innecesarios a la integridad de
las personas o a sus bienes.
No discriminación: todas las personas tienen
los mismos derechos y deberán ser tratadas
por la fuerza pública de igual manera "sin dis
tinción alguna de raza, color, sexo, idioma, re
ligión, opinión política o de otra índole, origen
nacionalo sodal, posidón económica, nadmlen-
to o cualquier otra condidón sodal"''.
Excepdonalidad del uso de la fuerza: el uso de
la fuerza se admite para situaciones excepcio
nales en que no se puede prevenir el delito o
perseguir al que cometió el hecho punible por
otros medios. (Sobre los criterios para el uso
de la fuerza hablaremos más adelante, en el
capítulo segundo, que trata del derecho a la
vida y a la integridad personal).
72
Hasta aquí hemos visto cuál es la función de la
fuerza pública en un Estado social y democrático de
derecho, sus parámetros básicos de actuación y los
principios que debe observar en la persecución del
delito. Acontinuación veremos cuál es el papel de la
fuerza pública con respecto a la. protección de cada
derecho, en particular de los derechos a la vida y a
la integridad personal, a la libertad personal, a la
inviolabilidad de domicilio, a la igualdad de las per
sonas ante la ley, a la libre circulación y a la libertad
de reunión,
II. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA
INTEGRIDAD PERSONAL
La Constitución Política de Colombia señala con cla
ridad en su artículo 11 que "el derecho a la vida es
Inviolable (...)" y para proteger este derecho, en ese
mismo artículo se prohibe expresamente la pena de
muerte. La Constitución también prohibe las desapari
ciones forzadas, las torturas y los tratos o penas crue
les, Inhumanos o degradantes. Con estas prohibiciones
expresas, ei constituyente quiso poner de presente que
les derechos a la vida y a la Integridad personal son
derechos Intangibles, es dedr, que fuera de los casos
previstos (legítima defensa y estado de necesidad),
estos derechos no podrán ser afectados.
La protección de estos derechos no se agota en
las mencionadas prohibiciones. Antes bien, es pre
ciso considerar que del deber que tienen las auto
ridades de respetar y garantizar la vida y la
integridad personal se derivan obligaciones espe
cíficas de cuidado y diligencia en el cumplimiento
de sus funciones.
- Este señalamiento es relevante de manera espe
cial para la fuerza pública en su misión constitucio
nal de perseguir el delito: se le autoriza emplear la
fuerza para preservar los derechos y libertades de
las personas, pero ese uso está estrictamente con
dicionado, tiene límites. El desconocimiento de esos
límites conduce a la arbitrariedad.
Ahora bien, el uso de la fuerza siempre Implica
riesgos, sobre todo cuando se trata del empleo de
armas de fuego. El deber de la fuerza pública en
este caso es minimizar el riesgo y el peligro que de
ese uso se deriven para los derechos a la vida y a la
Integridad personal.
Este minimizar el riesgo supone no solamente
evitar que terceras personas puedan ser afectadas
mientras se está persiguiendo al delincuente; tam
bién quiere decir que en la tarea de la fuerza públi
ca al usar la fuerza para controlar a quienes se le
resisten, debe buscarse eliminar esa resistencia y
Diplomado en Derechos Humanos
no a la persona que se resiste, pues aún quien ha
cometido un hecho punible tiene derecho a la vida y
a la integridad personal.
Dado que el uso de armas es ei modo privilegia
do del empleo de la fuerza, y que su uso Implica un
riesgo especial para los derechos a la vida y a la
integridad personal, a continuación se señalan los
criterios que debe seguir la fuerza pública para su
empleo.
2.1 Criterios que debe seguir la fuerza
pública en el uso de la fuerza como medio
para la persecución del delito.
El uso indiscriminado de la fuerza, y particular
mente el uso de armas de fuego, atenta contra el
derecho a la vida y a la integridad personal. Por
esta razón se debe ser muy cuidadoso en su em
pleo. "En todo caso no debería utilizarse más fuerza
que la que de buena fe y por causas razonables y
aceptables se considere necesario y apropiado a esas
circunstancias"^®.
La fuerza que se utilice debe ser necesaria y pro
porcional al peligro que se quiera evitar. A este res
pecto dice el artículo 3° del Código de conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley:^®
"Los funcionarlos encargados de hacer cumplir la
iey podrán usar la fuerza sólo cuando sea estricta
mente necesario y en la medida que lo requiera el
desempeño de sus tareas" (cursiva fuera de texto).
be este artículo podemos deducir que:
a) El uso de la fuerza debe ser excepcional y
darse sólo cuando razonablemente sea ne
cesario; y
b) La fuerza se debe utilizar con un criterio de
proporcionalidad. No se autoriza el uso de un
grado de fuerza desproporcionando con res
pecto al objetivo que se desea obtener.
Por otra parte, el artículo 29 del Código Nacional
de Policía dice que "sólo cuando sea estrictamente
necesario, la policía puede emplear la fuerza para
impedir la perturbación del orden público y para res-
tal3lecerio"2°. Con relación al uso de la ftjerza dice
por su parte Marina Geonaga que "debe ser el últi
mo de los medios que la policía pone en práctica"2V
y que sólose justifica en caso de urgencia. El artícu
lo 30 de ese mismo código consagra el principio de
que "para preservar el orden público la policía em
pleará sólo medios autorizados por la ley y regla
mento y escogerá siempre, entre los eficaces
aquéellos que causen menos daño a la integridad
de las personas y de sus bienes. Tales medios no
podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable
Módulo 2
para ei mantenimiento dei orden o su restabieci-
miento".
De la lectura de estos dos artículos podemos dedu
cir que para preservar el orden público la fijerza públi
ca debe obsen/ar los siguientes critérios y reglas:
Criterio de necesidad: se utilizará la fuerza sólo
cuando el orden público no se pueda preservar
de otra manera.
Criterio de legalidad: los medios utilizados,de
ben estar previamente autorizados jx)r, una ley
o por un reglamento. (Esto muestra que el uso
de !a fuerza tiene "límites legales y que-las au
toridades de policía no pueden inventar siste
mas .raros imprevistos para atemorizar a los
individuos o grupos cuya actividad debe ser re
primida"").
Criterio de racionalidad: se deben evitar daños
innecesarios
Criterio de temporalidad: sólo se podrán utili
zar estos medios por el tiempo Indispensable.
Con reladón al uso de la fuerza por pariie'de los
miembros de la fuerza pública es útil recordar lo
dicho por el Consejo dé Estado: "Los miembros de
las institudones armadas por la íalDÓr que desem
peñan deben observar el máximo de prudencia en
el manejo de las armas y de ellas solamente deben
hacer uso cuando sea estrictamente necesario y pro
curando ocasionar el menor daño"".
2.2 Empleo de armas de fuego
El empleo de armas de fuego se considera, una
medida extrema. El único caso es que ei uso de
armas de fuego es legítimo es cuando un delincuen
te ofrece resistenda armada, o, de alguna manera
pone en peligro la vida de otras personas, y no pue
de ser capturado con el empleo de medidas menos
extremas.
Por consiguiente, cuando el empleo de armas de
fuego sea inevitable por parte de funcionarios en
cargados de perseguir el delito, éstos lo ejercerán
con moderación y en proporción a la gravedad de la
amenaza o del hecho.
Según los "Prindpios básicos sobre el empleo de
la fuera y de las armas de fuego por fundonarios
encargados de hacer cumplir la ley" (en adelante
"Prindpios") aprobados por el Octavo Congreso de
las Naciones Unidas sobre prevención de delito y
tratamiento del delincuente, los fundonarios encar
gados de hacer cumplir la ley no emplearán armas
de fuego contra las personas, salvo:
73
a) En defensa propia o de otras personas ^ caso de
peligro Inminente dé muerte o lesiones graves.
b) Para evitar la comisión de un ddito particularmen-
• te grave que entrañe una amenaza para la vida.
c)' Para detener a una persona que represente pe
ligroy o|xnga resistenda o para impedirsu fuga.
Considero que cuando se dice "o para Impedirsu
fuga" se hace referencia a personas que utilizan"
armas de fuego para escapar, ya que el inciso se
gundo del artículo 30 del Código Nacional de Policía
establece: "Salvo lo dispuesto en la ley sobre régi
men carcelario, ias'armas de fuego no pueden em
plearse contra fugitivo sino cuando éste la use para
fadlltar o proteger la fuga". Es decir, se puede em
plear la fuerza contra un delincuente que huye, pero
sólo se pueden emplear armas de fuego en su con
tra, si él las utiliza^**.
Los "Principios" también establecen la obligadón
que tienen los funcionarios de Identificarse y de ha
cer al perseguido una' clara advertencia sobre la
intendón de emplear armas de fuego. A este respéc-
to dice el Comité de derechos humanos de las Nado-
nes Unidas/en adelante "el Comité"),creado en virtud
del.Pacto de Derechos Civiles y Políticos" la ley debe
controlar y-liniitar estrictamente las drcunstancias en
que dichas autoridades (las fuerzas de seguridad)
pueden privar de la vida a una persona"25.
Con respectó al empleo colectivo de aromas de fue
go, el articulo 31 del Código Nadonal de Pollda ésta-
blece que éste "estará condidonado a orden previa
de la primera autoridad política del lugar. Empero,' si
por las circunstancias fuera imposible recibirla, el que
comande la patrulla podrá dario bajo su .responsabi
lidad". Este artículo también señala que el empleo
colectivo de armas de fuego se g^ta ^contra gru
pos de agresores"; por consiguiente, no se podrá
ejecutar contra una sola persona, ni contra personas
que no estén produciendo una agreaon.
En la jurisprudencia del Comité encontramos una
decisión en la cual se precisan los elementos que se
deben tomar en cuenta para determinar si la muer
te de un sosp^hoso en una operadón polldal es
justificada, o si, por el contrario, es violatoria del
derecho a la vida. En efecto, esta decisión corres
ponde al "Caso Guerrero" ocunido en Colombia.
Dice el Comité
-En el presente caso, se desprende de los hechos que
siete personas perdieron la vida o^mo resultado de la
acción deliberada de la policía y que la privadón de la
vidafue intencional. Además, laacdón polidal se llevó a
cabo aparentemente sin advertencia previa a las vícti-
74
mas y sin dar a éstas ningunaoportunidadde rendirsea
la patrulla policial nide ofrecerninguna explicadón de su
presenda o de sus Intenciones. No hay pruebasde que
laaodónde laPoliaa fuera necesaria en defensa propia,
o de otros,ni de quefuera necesaria paraladetendóno
para ímp^ir la huida de las personas Interesadas. Ade
más, solamente se sospechaba que las víctimas eran
culpables delsecuestroque se habíaproduddoalgunos
díasantes, ysu muerte porla polida privó a todasellas
de juido requeridoen el Pacto^^.
En este caso es claro que la fuerza pública
actuó en forma marcadamente irregular: sin adver-
tenda previa, sin pruebas de que su acción fuera
necesaria en defensa propia o de otras personas,
sin proporcionalidad, y sin que existiera debida mo-
tivadón (solo existia una sospecha).
Podemos concluir que una de las posibilidades
para que por medio de una acción policial se pueda
atentar contra la vida de una persona se presenta
cuando se actúa en defensa propia o de otras per
sonas, es decir, en .circunstancias excepcionales.
Además, como lo' vimos antes, esa práctica debe
ser proporcional a la agresión.
La Comisión Interamericana de Derechos Huma
nos emplea también el criterio de proporcionalidad
para determinar en qué medida las muertes que
resultan de operaciones polidales son arbib-arias, o
por el contrario son justi'ficadas. Dice la Comisión
Interamericana: ''Esta modalidad de atentado con
tra el derecho a la vida se deriva del empleo de
medios desproporcionados empleados por las fuer
zas de seguridad en la represión de manifestado-
nes públicas, como consecuencia de los cuales se
ha producido la muerte de numerosas per^nas"^'.
Por su parte, el Relator Especial de Naciones Uni
das sobre Ejecuciones Sumarias o Arbitrarlas tam
bién ha declarado que "si un agente de ios servidos
de represión emplea una fuerza superior a la nece
saria para alcanzar su objetivo legítimo y resulta
muerta una persona, ello equivaldrá a una ejecu
ción "arbitrarla"^®.
El criterio de no emplear más fuerza que la nece
saria también se observa en el caso estudiado por
la Secdón Tercera del Consejo de Estado, cuando
un raponero, Identi'flcado por su víctima, huyó sien
do perseguido por la policía que le disparó y le mató
cuando pretendía esconderse en un cafetal, total
mente indefenso y rendido. Dice al respecto el Con
sejo de Estado: "prefirió [la policía] dispararie con
pretermisión de las normas e instrucciones recibi
das en el senti'do de utilizar las armas como último
recurso y procurar con las mismas causar el menor
daño posible a las personas"^®.
Diplomado en Derechos Humanos
Nunca se debe emplear la fuerza a menos que
haya una amenaza real contra la vida de los funcio
narios o de otras personas; tampoco cuando un de
lincuente no oponga reslstenda armada.
Se usa la fuerza cuando es el último recurso. La
única finalidad del empleo de la fuerza es evitar que
la persona contra quien se usa cause un mal mayor.
Se debe buscar, entonces, inmovilizar a la persona
que se quiere detener, no eliminada.
En relación con estos dos príndpios dice el Con
sejo de Estado:
Reglamentariamente los miembros de la Poliaa Nadonal
sólo pueden hacer uso de sus armas de dotadón como
último recurso, luegode agotar lasmedidas de previsión
y sometimiento a que haya lugar, procurando en todo
caso causar el menor daño po^ble a las personas....^
Como ya lo hemos estudiado, cuando la fuerza
pública omite los príndpios que hemos enundado y
causa la muerte a una persona, está ejecutando
arbitrariamente a esta persona. Con respecto a las
ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, el
Consejo Económico y Social de las Nadones Unidas,
dice:
Esas ejecuciones no se llevarán a cabo en ninguna dr-
cunstanda, ni siquiera en situadones de conflicto anna-
do interno, (...) Esta prohibidón prevalecerá sobre los
deredios promulgados por la autoridad ejecutiva.
Con el fin de evitar las ejecudones extralegales, arbitra
rias o sumarias, los gobiemos garantizarán un control
estricto, con una jerarquía de mando dar^mente deter
minada, de todos los funcionarios responsables de la
captura, detendón, arresto, custodia y encarcelamien
to, así comode todos losfündonarios autorizadospor la
ley para usar la fuerza y las armas de fuego.
Losgobiemos prohibirán a losfündonarios superiores o
autoridades públicas que den órdenes en que autoricen
o inciten a otras personas a llevara cabo cualquier eje
cución extralegal, arbitraria o sumaría. Toda persona
tendrá el derecho y el deber de negarse a cumplirestas
órdenes. Enla formadón de esos fündonarios encarga
dos de hacer cumplirla leydeberá hacerse hincapié en
las disposidones expuestos^'.
Es importante resaltar que en esta resolución el
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
le pone límites al principio de obediencia debida,
tema que traté previamente en el capítulo "Paráme
tros básicos para la actuadón de la fuerza pública".
Cuando una perdona ha sido detenida debe ser
tratada con todo el respeto debido a su dignidad
humana; por consiguiente, la desaparidón forzada,
la tortura, los tratos Inhumanos y degradantes, al
Igual que la pena de muerte, están prohibidos.
Módulo 2
La "Declaración sobre la protección de todas las
personas contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes", aprobada por
la Asamblea General de las Naciones'Unidas el 9 de
diciembre de 1975 establece que un acto de tortura
es una ofensa a la dignidad .humana, que ningún
Estado permitirá o tolerará la tortura y'qüe'no po
drán Invocarse circunstancias excepcionales (guerra,
inestabilidad política, etc.) como justificación de la
tortura. También prescribe este documento que en el
adiestramiento de la policía y de otros funcionarios
públicos responsables de la vigilancia de personas
privadas de la libertad, se asegurará que aquellas-
tengan en cuenta ia prohibición de la tortura. Esta
blece asimismo la Declaración que los Estados exa
minarán periódicamente los métodos de
interrogatorio, y obliga a todo Estado a constituir como
delito la tortura.
El "Código de Conducta para los Funcionarios En
cargados de Hacer Cumplir la Ley", adoptado por ia
Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de
diciembre de 1979/ establece en su artículo 5° que
"ningún funcionario encargado de hacer cumplir la
ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes".
111. LALIBERTAD PERSONAL EN ÉL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DEDERECHO
3.1 Generalidades
El Estado de derecho se ha erigido como protector
del derecho a la liberiad personal. Este derecho hace
parte de! núcleo de garantías que aseguran a la per
sona humana un espacio de autonomía Inviolable.
Sin embargo, de la afirmación de este derecho surge
el problema de cómo compatibilizar la libertad de
cada quien con la de los demás, y, particularmente,
de cómo resolver los conflictos que surgen entre el
deber del Estado de mantener la seguridad pública, y
el deber de proteger el derecho a la libertad.
Este conflicto ha sido resuelto por el
constitucionalismo liberal a favor de la libertad perso
nal. Los. límites que se imponen a este derecho sólo
pueden derivarse de la Constitución y la ley Ha cual
debe ser aprobada por el órgano representativo de la
Nación-, y de la apllcadón de esa ley por partede jue
ces Independientes e impardales, observando las ga
rantías propias del debido proceso. Lejos, pues, del
constitucionalismo liberal está la idea de autorizar a fün-
donarios de polida para que Impongan límites a la li
bertad personal. No se pueden imponer límites
arbitrariamente con el único argumento de que ellosir
ve a la prevendón y represión del delito. Esla tarea del
75
Estado debe ser realizada dentro de los prindpios dd
deredio y, por lo tanto, dentro dd respeto a la libertad.
Para salvaguardar la libertad personal de la arbi
trariedad, el Estado.de derecho se estructura sobre
la garantía de la "reserva de jurisdicción". Esta ga
rantía consiste en que los límites a la libertad perso
nal sólo pueden ser impuestos por una autoridad
judidaj independiente e imparcial, que aplique una
ley previa en la que se hayan señalado daramente
cuáles son esos Ijmites^^^ ^g^a es la única manera
de imponer límites a la libertad personal preservan
do su núcleo esencial.
3.2 La Constitución de 1991: cambios
decisivos
Quiero destacar como un avance de radical im
portancia la abolición de la retención administrativa
dé'personas en ia nueva Ley Fundamental. Al go
bierno se le quitó así el uso de uno de los instru
mentos más nefastos contra la libertad de los
ciudadanos. La nueva Constitución señala, además,
que sólo por orden de autoridad judidal procede la
detendón de personas. Estas garantías propordo-
nan un marco valioso de protecdón de la libertad
individual, pues eliminan la posibilidad de que auto
ridades de policía estén fecultadas para expedir ór
denes escritas de detención, como ocurría con la
Constltudón de 1886. En él texto constitucional de
rogado sólo se requería "mandamiento escrito de
autoridad competente" para efectuar una detención.
Según el artículo 28 de la Constltudón Política de
1991, existen tres requisitos para redudr a prisión o
arresto a una persona: l)mandamlento escrito de
autoridad judicial competente; 2) respeto de las for
malidades legales; y 3) motivo previamente defini
do en la ley.
La Corte Constitudonal en la sentencia .C-024 ex
presa: "La Constitución establedó una estricta reser
va legal en materia de libertad personal e
in\nolabilidad de domicilio, por lo cual estos Derechos
no pueden ser limitados sino por ley"^^. También la
Corte había dicho en la sentenda t-490: "a la autori
dad administrativa le está vedado imponer motu pro
pio las penas correctivas que entrañen, dii-ecta o
indirectamente, la privación de la libertad,salvo man
damiento escrito de autoridad judidal competente".
3.3 sentencia c-024/94 de la Corte
Constitucional: la contrarreforma
Con ocasión de la demanda presentada contra
algunos artículos del Código Nadonal de Policía^'» la
Corte Constitucional hizo una importante declara
ción. El actor consideraba inconstitucional que au-
76
toridades de policía pudieran regular la libertad per
sonal, ordenar la captura o realizar la aprehensión
de personas. Sin embargo, la Corte Constitucional
declaró ajustadas a la Carta Política las disposicio
nes demandadas. De esta "manera las autoridades
de policía quedaron autorizadas para imponer lími
tes a la libertad personal, contraviniendo el princi
pio, propio del Estado de derecho, de la "reserva de
jurisdicción" Es importante decir, no obstante/ que
el examen que hizo la Corte fue complejo. De la
citada sentencia hay varios aspectos que merecen
ser destacados, razón por la cual se presenta a con
tinuación una breve síntesis de la misma.
La sentencia señala que es función de la policía
"preservar el orden público", pero que el "'orden pú
blico en el Estado Social de derecho es un valor
subordinadoal respeto a la dignidad humana, por lo
cual él fin'último de la policía en sus diversas for
mas y aspectos es la protección de los derechos
humanos"^^ razonamiento continúa Indicando que
la iibefÍBd persohal es un presupuesto de todas las
demás iibertadesy derechos, ya que "quien no goza
de la libertad personal por estar detenido o retenido
contra la propia voluntad no puede gozar de los otros
derechos y libertades"^®. De allí que en el texto de la
sentencia se haga énfasis en la estricta reserva le
gal en materia de libertad personal.
Sin embargo, más adelante la sentencia estable
ce excepciones al régimen de reserva judicial de la
libertad, y se consideran de esta manera constitu
cionales las normas del Código Nacional de Policía
demandadas. En efecto, según la Corte, el Inciso
segundo del artículo 28 de la Constitución autoriza
la detención administrativa cuando establece: "La
persona detenida preventivamente será puesta a
disposición del juez competente dentro de las trein
ta y seis horas siguientes, para que éste adopte la
decisión correspondiente en el término que esta
blezca la ley". Para la Corte este artículo permite
que "en determinadas circunstancias y con ciertas,
formalidades, autoridades no judiciales aprehendan
materialmente a una persona sin contar con previa
orden judicial", y que la autoridad judicial "verifica
ia legalidad de la aprehensión con posterioridad a la
ocurrencia de la misma"^^.
La Corte establece además la posibilidad de ha
cer allanamientos sin orden judicial cuando se vaya
a realizar una detención preventiva y la persona se
refugie en un domicilio. Sabemos que a pesar de
todos los requisitos establecidos por la Corte esta
posibilidad se presta para innumerables abusos.
Prueba de ello son las 3.000 detenciones y
allanamientos realizados el mismo día en que la
Cort:e pronunció esta sentencia^®.
Diplomado en Derechos Humanos
También considera la Corte que el artículo 28
transitorio de la Constitución Política de 199p5 fa
culta a las autoridades de policía para tomar todas
las medidas propias de su conocimiento por hechos
punibles sancionados con pena de arresto.
3.4 Críticas a la sentencia ide la Corte
Constitucional
La sentencia de la Corte Constitucional va en
contravía del espíritu del constituyente de 1991, el
mismo que quiso institucionalizar una democracia
pluralista y participativa respetuosa de las liberta
des. La .definición del artículo 28 de la Constitución
estuvo precedida de un singular debate en el cual
se presentaron distintas fórmulas. El espíritu del
constituyente sobre este asunto puede quedar a la
luz recordando el debate constitucional.
En la Comisión Primera de ta Asamblea Nacional
Constituyente, al mismo tiempo que se consagró la
reserva judicial de la libertad, se aprobó la posibili
dad de que hubiese, en casos excepcionales deter
minados por ia ley, detenciones preventivas
decretadas por autoridades administrativas.
El artículo aprobado decía:
Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o femiiia, ni reduddo a prisióno an^o, nidete
nido,nisu dornidlló registrado, sinoen virtudde manda
miento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido
en ia ley.
Excepcionalmente, las autoridades administrativas que
señale la ley y en los casos que ésta consagre, podrán
disponer de la detención preventiva de una persona con
el fin de colaborar con las autoridades judiciales, o el
. arresto como medida de policía para prevenir o sancio
nar las infracciones en ella contempladas.
La persona detenida previamenteserá puesta a disposi
ción del juez competente dentro de las treinta y seis
horas siguientes, para que adopte la decisión corres
pondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detendón, prisiónnian^esto
por deudas u obligaciones civiles*'.
Cuando se compara el artículo aprobado en la
Comisión Primera de la Asamblea Nacional Consti
tuyente con el articulo aprobado en la plenaria y
convertido en el artículo 28 de la Constitución de
1991, se constata que la norma es casi idéntica en
los dos casos. Sin embargo, existen dos diferencias
significativas: por una parte se incluyó la prohibi
ción de las penas y medidas de seguridad
imprescriptibles (aspecto muy importante pero que
Módulo 2
no es objeto de nuestro estudio), y por otra parte se
suprimió el inciso segundo que consagraba la facul
tad de detención preventiva administrativa.
El análisis de los debates realizados en las plena-
rias de la Asamblea Constituyente muestra que sus
miembros decidiéron suprimir la detención preven
tiva administrativa por considerarla, peligrosa para
las libertades individuales, y muy similar a la reten
ción administrativa consagrada en ei artículo 218 de
la Constitución de 1886. sin embargo, los constitu
yentes no suprimieron la garantía que establecía que
quien fuese detenido preventivamente sería puesto
a disposición de un juez dentro de las treinta y seis
horas siguientes (inciso 2 del artículo 28 dé la Cons
titución de 1991). Pero es un error considerar que
este inciso autoriza las detenciones preventivas ad
ministrativas ya qué fue voluntad expresa de la ple-
naria de la Constituyente eliminar esta figura frente
al artículo aprobado en la Comisión Primera.
Admitir una Interpretación contraria es vulnerar
uno de los principios esenciales de la interpretación
constitucional: el in dubio pro llbertate, que esta
blece que en supuestos dudosos el Intérprete debe
optar por la Interpretación que mejor favorece la
protección de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Además, la regla general establecida
en el artículo 28 es la' reserva judicial de la libertad
y por consiguiente las excepciones a este principio
deben ser expresamente establecidas por la propia
Constitución.
Pero, entonces ¿qué eficacia se puede conferir al
inciso segundo del artículo 28? La respuesta es ob
via: la única otra hipótesis admitida por la Constitu
ción, en virtud de la cual una persona puede ser
privada de la libertad sin mandamiento de autori
dad judicial, es la de los casos de flagrancia. Por
consiguiente, la "detendón preventiva" a la cual se
refiere el artículo 28 es válida únicamente para los
casos de flagrancia, en los cuales la Constitución
autoriza la aprehensión por cualquier persona. Des
afortunadamente, ésta no es la opinión de la Corte
Constitucional, quien, como ya se anotó, con la lla
mada detención preventiva gubernativa autorizó a
las autoridades de policía a privar de la libertad a
una persona sin orden judicial.
Por mi parte, considero que autorizar a los cuer
pos de policía para detener a una persona sin or
den judicial es una violación al derecho a la libertad
individual, y tal violación puede poner en peligro
otros derechos como los de la vida y la Integridad
personal.
77
3.2 Casos en que procede la captura
En este subcapítulo se tratan los casos de priva
ción policial de la libertad. Guillermo Angulo González
dice:
Lacaptura por su mismanaturaleza debe estar rodeada
de espedales requisitos que eviten en lo posibleel abuso
en su ejercido (...) abuso de una frecuencia inusitada,
especialmente proveniente de la extrallmltadón que de
sus fundones hace la polidaJudidal o de laamplitud con
la que se interpretan las nomias que regulan esta forma
. especialde privadón física de la libertad''^. •
Por esta razón es Importante establecer los ca
sos en que procede la captura. Estos son: cuando
existe una orden escrita de autoridad judidal com
petente; cuando la captura es públicamente reque
rida, en caso de flagrancia; y, según la Corte
Constitucional; habría un caso adicional llamado por
ella "detención preventiva gubernativa".
A continuación se explican brevemente estos ca
sos señalando los límites de la fuerza pública en
cada uno de ellos.
A. Orden de captura
La orden de captura debe provenir de la autoridad
judidal competente y debe ser escrita. Además, el
artículo 378 dei Código de Procedimiento Pena! esta
blece que "|a orden de captura deberá contener los
datos necesarios para la identificación o Indivlduall-
zadón del Imputado y el motivo de la captura".
Por otra parte, "el fiscal que haya impartido la
orden de captura está en la obllgadón de cancelada
inmediatamente cesen los motivos que dieron lugar
a ella, so pena de Incurrir en causal de mala con
ducta..."''2. También procede la cancelación de la
orden de captura cuando...
El impubdo haya sido declarado persona ausente por
delitoque no amerite detendón preventiva o que siendo
viable dicha medida de aseguramiento concurra causal
de libertadprovisional. Sila pena mínima deldelitoinv^
tigadoes o excede de dos años de prisión, se cancelarán
las órdenes de captura cuando no se profieraauto de
'detención o no'se resuelva la situaciónjurídicadentro
del término legal^^. '
Se prevén sandones para los fiscales que habien
do expedido una orden de captura no dlsix)ngan su
canceladón cuando concurran las circunstandas para
ellos. Sin embargo, estas sandones deben hacerse
extensivas a los miembros de los organismos polldvos
con el fin de evitar" la frecuente situación de injusti
cia con los ciudadanos a quienes los fundonarios ju
diciales cancelan las órdenes de' captura -y que sin
78
embargo siguen apareciendo en ias pantallas de con
trol de dichas entidades policivas'"'^.
El artículo 375 del Código de Procedimiento Pe
nal establece que el fiscal podrá librar orden escrita
de captura para efectos de la indagatoria "en los
procesos por delitos sáncionados con pena de pri
sión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los
casos previstos en el artículo 397 de este código".
B. La flagrancia
El artículo 32 de la Constitución Política establece
la posibilidad de privar de la libertad a una persona
sin orden judicial en caso de flagrancia.
En efecto, dice el mencionado artículo:
El delincuentesorprendidoen flagrancia podráser apre
hendidoy llevado ante eljuez por cualquier persona. SI
losagentes de laautoridadlopersguieren y se reñjgiare
en su propiodomicilio, podrán penetrar en él, para el
acto de aprehensión;'sise acogiere a domicilio ajeno,
deberá preceder requerimientoal morador.
Al permitir la aprehensión por cualquier persona,
el artículo 32 autoriza asimismo la detención por
parte de la fuerza pública.
El artículo 370 del Código de Procedimiento Pe-
na^s Involucraen un solo hecho jurídico la flagrancia
(situación de ser sorprendido en el momento de la
comisión del hecho punible) y lo que anteriormente
se denominaba la cuasiflagrandá (ser sorprendido
con objetos, Instrumentos o huellas de las cuales
aparece fundadamente que momentos antes ha co
metido un delito, como voces de auxilio o persecu
ción, por la autoridad)"^.
Para que haya flagrancia es hecesario, según cri
terio de la Corte Constitucional''^ que la persona sea
sorprendida en el momento, de cometer el hecho
punible o que sea sorprendida y capturada con ob
jetos, instrumentos o huellas de las cuales aparezca
fundadamente que momentos antes ha cometido un
hecho punibie.
La mencionada sentencia de la Corte Constitu
cional establece que se necesitan tres elementos
para que se configure la flagrancia:
1) La identificación o por lo menos la individuali
zación del autor del hecho, que permita aproxi
marse al grado de certeza de que fue esa
persona y no otra quien realizó el hecho. Por
consiguiente, si no es posible al menos indivi
dualizar a la persona por sus características fí
sicas, no se dará este elemento y no se
configurará la flagrancia.
Diplomado en Derechos Humanos
2) Inmediatez o actualidad de los hechos deiictivos.
Es decir, la presencia de ias personas en el sitio
y en el momento de la realización del hecho,
percatándose de él. Al respecto dice la Corte
Suprema de Justicia que "no importa que se
trate de una o varias'persopás quienes presen
cien ja reallzadón'del h^hb o que sean las pro
pias víctimas o peijudlradqs con él delito, lo
trascendental es que'estén allí en él momento
de su ejecúción""®.'
3), Captura de: la ,persona. La persona que come
tló el hecho punible debe ser capturada en el
momento de la comisión del hecho o en los mo
mentos subsiguientes, Si una persona es vista
cometiendo un hecho punible pero no es cap
turada en ese momento o-en los momentos In
mediatamente subsiguientes no se puede
considerar en situación de flagranda si su cap
tura es posterior. En este caso sería necesaria
una orden de captura.
Estas tres condiciones deben ser concurrentes.
Si no se da alguna de las tres, no se configura la
flagranda," y se necesitaría una orden judicial para
que procediera la captura.
. La persona capturada en flagrancia debe ser pues
ta Inmediatamente a disposición del fiscal o juez
competente para que se Inide la investigadón penal
correspondiente. Cuando por razón de la distancia
entre el lugar de la captura y la residencia de la
autoridad competente no fuera posible entregar en
el acto del capturado, no se podrá prolongar la cap
tura más allá de lo estrictamente necesario para el
traslado inmediato al lugar donde se encuentre la
autoridad competente, sin que éste tiempo sea su-
périór a las 36 horas autorizadas por lá Constitu
ción. El artículo 371 del Código dé Procedimiento
Penal es imperativo ai establecer que "en ningún
caso el capturado püede permanecer más de trein
ta y seis horas por cuenta de un fundoñario diferen
te al fiscal o un juez". Las 36 horas son un término
máximo. Si se requiere sólo de unas pocas' horas,
por ninguna razón se debe emplear "más tiempo.
El capturado deberá ser entregado al fundonario
competente con un informe escritp en el cual se
espedfique la razón de la captura y se anoten dara-
mente las circunstandas de tiempo, modo y lugar
en las cuales se produjo la misma.
Una norma que está muy relacionada con el caso
de la flagranda es el artículo 70 del Código Nacional
de Policía, que hace referencia a la conducción de
los testigos de la contravención-de una-norma de
policía -incluso por la fuerza- junto con el contra-
Módulo 2
ventor capturado en flagrancia, para que rindan el
correspondiente testímonio. "Cuando el contraven
tor no fuere capturado sino citado para que compa
rezca más tarde, a los testigos se entregará orden
de comparendo con el mismo plazo. El testigo que
no cumpla esta orden deberá ser capturado"^®.
En la declaración de estos testigos se débe ob
servar ei artículo 33 de la Constitución Política que
establece que "nadie podrá ser obligado a declarar
contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consaguinídad, segundo de afinidad o primero civil".
Sobre este artículo, la Corte Constitucional advierte
que el testigo renuente aprehendido deberá ser
conducido "Inmediatamente ai funcionario respon
sable de la Investigación preliminar, el cual deberá
recibirle testimonio en el acto o convocarlo a futura
declaración. En todo caso, el testigo no podrá ser
retenido por más de doce horas, en concordancia
con el artículo siguiente (artículo 71)..."^.
Más adelante la Corte aclara que "cosa distinta
es la negativa a una orden de comparendo para
rendir testimonio. En este caso, si el ^ndonario ju
dicial- y sólo el funcionario judicial - estima necesa
ria la presencia del testigo, puede expedir una orden
de captura"^^
C. Captura públicamente requerida
Según el artículo 372 DEL C.P.P ésta en la captu
ra que ha sido "públicamente requerida por autori
dad competente", a través de los medios de
comunicación o por voces de auxilio. Cualquier per
sona puede realizar la aprehensión.
Este caso no es propiamente una excepdón al ar
tículo 28 constitucional porque, a mi modo de ver,
debe existir previamente una orden de captura expe
dida por el fiscal competente con todas las formali
dades legales y por los motivos señalados en la
Constitución. La diferencia radica en que al darse a
conocer públicamente el requerimiento de la autori
dad por los medios de comunicación escritos o
hablados o por algún otro medio masivo de informa
ción, cualquier persona puede realizar la captura.
D. La aprehensión preventiva gubernativa
Como ya lo habíamos anotado, la Corte Constitu
cional en la sentencia C-024 de 1994 establece la
posibilidad de que en determinadas circunstancias y
con dertas formalidades, autoridades no judidales
aprehendan materialmente a una persona sin pre
via orden judlda!.
La Corte señala que esta aprehensión procede
únicamente para la verificación de dertos hechos y
79
que el control judicial de la legitimidad de esta re
tención será posterior a la aprehensión material de
la persona. Las características de la detendón pre
ventiva son:
la La detendón preventiva gubernativa debe ba
sarse en "razones objetivas, en motivos funda
dos".. La Corte define estos "motivos fundados"
como el "conjunto articulado de hechos que
permiten Inferir de manera objetiva que la per
sona que va a ser aprehendida es probable
mente autora de una infracdón o partícipe de
ella. Por consiguiente la mera sospecha o la
simple convicción del agente polidal no consti
tuye motivó fundado"^^
2a La detención preventiva debe ser necesaria, lo
cual significa que este tipo de detención sólo se
aplica para situadones de apremio en las cua
les no puede exigirse orden judidal, porque si
se esperase a obteneria, probablemente ya re
sultaría Ineficaz. Este tipo de detehdón se apli
ca a casos en los cuales debe procederse con
urgenda ya que la demora implicaría un peli
gro inminente. Se procede a la detendón pre
ventiva cuando es la única alternativa.
3a El objeto de la detención preventiva gubernati
va es verificar de manera breve los hechos re
lacionados con los motivos fundados de la
aprehensión o con la Identidad de la persona
para constatar si las autoridades judidales de-
bén adelantar la investigadón.
43 Se cumple bajo estrictas llmitadones tempora
les. Esta detendón no puede prolongarse por
más de 36 horas. Sólo se puede retener a la
persona por el tiempo estrictamente necesario
para la verificación de los hechos.
5a La detendón será proporcional a la gravedad
del hecho. Las autoridades policiales deben uti
lizartodos los medios técnicos disponibles para
redudr al mínimo el número y la duración de
las aprehensiones materiales.
6a El recurso de Habeas. Corpus se aplica plena
mente como garantía del control de legalidad,
de la aprehensión.
79 Estas detendones no pueden tradudrse en una
violadón del prindplo de igualdad de los duda-
danos. Por consiguiente, no pueden ser
discriminatorias.
8a La persona detenida preventivamente debe ser
tratada con humanidad y con él respeto debido a
la dignidad'que le es inherente. Se le debe ade-
80
más infbmiar sobre las razonesde la detendón y
sobre sus derechos constitudonales y legales.
9a Las detenciones preventivas tienen reserva le
gal, es decir, la definidón de las formalidades,
motivos y eventos que debe reunir toda deten
ción preventiva corresponde al Congreso.
La Corte consagra también la llamada ""cláusula
de exclusión" que consiste en que las pruebas ob
tenidas con base en allanamientos o' detenciones
arbitrarias podrán ser excluidas de los procesos
por las autoridades judiciales. Esta dáusula es apli
cable a todos los casos y no solamente a los de
detenciones preventivas gubernativas, ya que se
podrían desconocer derechos como la libertad per
sonal y la inviolabilidad del domicilio para obtener
pruebas.
Rnalmente, la Corte estableció que " es esencial
que estos procedimientos polidales se efectúen den
tro del estricto respeto de los derechos humanos.
De ellos depende no sólo la seguridad ciudadana y
la legitimidad de la acdón de las autoridades sino
induso la propia eficada de la investigadón y san
ción de los delitos"^.
La Corte, como podemos apreciar, realizó un de
tallado análisis y delimitó los casos en que procede
la detendón preventiva, aío cual se debe dar estric
to cumplimiento por parte de los miembros de la
Policía Nacional.
Con relación a la,detendón preventiva es útil re
cordar también las leyes de la década de los años
sesenta en Inglaterra, que especifican los delitos en
los cuales puede haber aprehensiones sin orden ju
dicial. Estos delitos deben ser especialmente gra
ves. Por tal razón creo que es muy importante
elaborar una propuesta legislativa (ley estatuaria)
que desarrolle los motivos, eventos y delitos para
los cuales puede operar este tipo de detenciones en
nuestro país. Mientras tanto, se deben observar ri
gurosamente las reglas que establedó la Corte para
estos casos.
El artículo 71 del Código Nadonal de Policía co
rresponde a la categoría -así denominada por la
Corte- de detención preventiva gubernativa. Este
artículo señala que "con el sólo fin de facilitar la
aprehensión de delincuentes solicitados por autori
dad competente, la policía, previa venia del alcalde
del lugar, podrá efectuar capturas momentáneas de
quienes se hallen en sitios públicos o abiertos al
público". Esto es lo que comúnmente se llama "bati
das" o "redadas". Es necesario recalcar que dichas
capturas deben obedecer a motivos fundados, res
Diplomado en Derechos Humanos
petar el principio de proporcionalidad y cumplir con
todos los requisitos establecidos en la Sentencia C-
024 que hemos estudiado. AI estudiar la
constitudonalidad de este artículo la sentencia es
tablece que "para efectos de control de legalidad de
la aprehensión deberán responder tanto penal como
disciplinariamente tanto quien profiere la autoriza-
dón si ésta es irrazonable como quien ejecuta las
aprehensiones; en este último caso cuando no exis
ta motivo fundado o urgencia que respalde la priva-
dón de libertad de una perdona".
E. Competencia temporal de las autoridades
de policía para imponer penas de arresto
El artículo 28 transitorio de la Constitudón de 1991
establece: "mientras se expide la ley que atribuye a
las autoridades judiciales el conocimiento, de los
hechos punibles sandonables actualmente con pena
de arresto por las autoridades de policía, éstas con
tinuarán conociendo de las mismas".
Al respecto, la Corte Constitudonal ha manifes
tado: "esta norma permite a las autoridades de po
licía el conocimiento de los hechos punibles
sandonables con pena de arresto, pero sólo mien
tras la-ley atribuye tal competencia a las autorida
des judiciales (el subrayado es mío)"^. Además, la
Corte sostiene que este artículo autoriza a las auto
ridades de policía á tomar todas las medidas pro
pias de su conocimiento de hechos punibles
sancionados con penas de arresto.
Esta interpretadón es ¿ctremadamente peligro
sa pues le otorga inmensos poderes a las autorida
des de policía y desconoce la reserva judicial de la
libertad. Comparto, por ende, la condusión de la
corte que afirma; "la expedición de la ley se toma
en una necesidad que debe ser atendida en forma
urgente"
Como ya se anotó anteriormente, el objeto del
presente trabajo es precisar los límites de la actua-
dón de la fuerza pública en la persecudón del deli
to, razón por la cual no induyo dentro del actual
capítulo las medidas que pueden afectar la libertad
durante el ejercicio de la labor preventiva ejercida
por la Policía Nacional, contenidas en los artículos
192 y 207 del Código Nadonal de Policía. Sin em
bargo, debo señalar que la constitudonalidad de ta
les medidas es hoy objeto de una profunda
discusión.®®
3.6 Derechos del capturado
Aparte de los derechos ya señalados para las cir-
cunstandas excepcionales de una detendón, vere-
Módulo 2
mos en seguida los derechos generales de un cap
turado:
toda persona detenida por la comisión de un
hecho punible debe ser tratada con el respeto
debido a la dignidad, inherente a la persona
humana". Por consiguiente, nadie podrá ser
sometido a tratamientos crueles, inhumanos o
, degradantes.
El derecho de Habeas Corpus opera para todos
los detenidos.
La persona capturada en virtud de mandamiento
escrito de autoridad competente tiene derecho
a que una vez se produzca la privación de su
libertad .sea, puesta a disposición del funciona
rio que ordenó la captura. Al existir orden de
captura, es el funcionario que la autorizó quien
debe escuchar en indagatoria al capturado.®®
Sí la persona fué detenida sin orden de captura
(en flagrancia, o en detención preventiva gu
bernativa), debe ser püesta a órdenes del fun
cionario competente a la mayor brevedad.
El articulo 377 del C.P.P. establece los siguien
tes derechos de toda persona capturada:
1. El derecho a que se le informe, apenas se.pro
duzca su captura, de los motivosy sobre el fun
cionario que dispuso su aprehensión.
2. A entrevistarse de forma Inmediata, sin limita-
dones de tiempo y con absoluta privacidad,con
su abogado.
3. A Indicar la persona a quien se deba comunicar
sobre su aprehensión.
4. A no ser incomunicado
(Se debe dejar constancia escrita de que se le
leyeron estos derechos a la persona capturada).
El artículo 68 del Código Nacionalde Policía tam
bién establece que "Todo capturado .tiene de
recho a que se permita dar aviso inmediata
mente a sus ajlegados del lugar en donde se
encuentre. Así mismo, si lo pide, a ser visitado
por su médico y a recibir alimentos, enseres de
cama, utensilios-de aseo personal, ropa y obras
de lectura".
Sería conveniente hacer una taijeta que conten
ga los derechos del capturado para que los funcio
narios encargados de perseguir el delito la llevaran
consigo y la tuvieran siempre en cuenta.
IV. INVIOLABIUDAD DEL DOMICILIO
La posibilidad de elegir libremente el domicilio y
de no ser molestado cuando se está en él es ema
81
nación directa de la autonomía de la persona. Por
esta razón, la inviolabilidad del domicilio es una de
las principales caracteristicas.deun Estadogarantista
de las libertades individuales; en otras palabras, es
la esencia del Estado de .derecho. En consecuencia,
"toda injerencia de la autoridad pública en los recin
tos previstos por la inviolabilidad domiciliaria debe
estar prevista en la ley, con el fin exclusivo de ase
gurar la eficacia de la función judicial y el Imperio
del orden públlco"^^.
El domicilio es el lugar de habitación o de trabajo
al cual no tiene libre acceso el público y en donde
una persona desarrolla su vida privada. El artículo
74. del Código Nacional de Policía define además
como domicilio:
Losestabledmientosde edúcadón, losdub» sodalesy los
' drcutós deportivos, los lugares derajhión ele las corpora-
donesprivadas, las ofidnas, los talleresylosdemás redn-
tos donde trabaja: aquella parte de las tiendas y sitios
abiertos alpúblico quese t^rvan para habitación uofíd-
na; los aposentos delos hcAeles cuando hubieren sido con
tratadosen arriendo u hospedaje y lascasasy edifídos de
departamentos, estén o nodivididos porpasajes.
Es necesario tener en cuenta que este derecho
está relacionado con el derecho a la intimidad y a la
tranquilidad de las personas.
El articulo 72 del Código de Policía Nacional esta
blece: "La policía amparará en todo momento la In
violabilidad del domicilio y de sitio, no abierto al
público, con el fin de garantizar a sus moradores la
protección a la Intimidad a que tienen derecho".
Para garantizar la Inviolabilidad dprniclllaría el ar
ticulo 28 de nuestra Constitución Política estableció
que el domldllo de una persona no puede ser regis
trado "sino en virtüd de mandamiento escrito de au
toridad judicial competente, con" las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley".
La Intervendón del fundonario de policía se limita a
cooperar en la ejecudón de esa orden judicial.
El artículo 79 del Código Nacional de Policía esta
blece que en una orden de registro se deben expre
sar con la mayor precisión el lugar, los fines del
registro, eldía y ia tiora para realizario, y la facultad
de allanar en caso de resistenc¡a®°. Estos datos de
ben relacionarse con absoluta precisión, o de lo con
trario no se podrá realizar el correspondiente
registro. Si la orden no es lo suficientemente dara
el fundonario de policía puede solldtar que le sea
adarada, pero de ninguna manera podrá realizar la
dlllgenda con una orden confusa.
La diligenda de registro de domldllo se deberá
cumplir en horas hábiles. Excepcionalmente cuando
82
las circunstancias lo exijan, podrá hacerse a cual
quier hora®^. Deberá requerirse al morador para que
permita la entrada; si éste no accediere podrá utili
zarse la fuerza para penetrar en el domicilio. En
tales registros solamente se podrá utilizar la fuerza
estrictamente necesaria." '
El allanamiento de^un domicilio debe realizarse
con el respeto debido a la dignidad.de.la persona.
Los funcionarlos encargados de realizario no.deben
dañar los bienes de los moradores, ni apn^piarse de
ellos, y deben dejar las cosas en orden. ' poralmente próenaóos por una autoridad
De la diligencia de allanamiento y registro se de
jará un acta en la que "deben Identificarse y descri
birse todas las cosas que hayan sido examinadas o'
incautadas, el .lugar donde fueron encontradas y
dejar las constancias que soliciten ias.personas que
en ella intervengan. Los propietarios,, poseedores o
tenedores tendrán derecho a que se les expida co
pia del acta si la solicitan"^;
La Corte Constitucional estableció en la .senten
cia C-024 de 1994j que hemos venido comentan
do®^, unas excepciones a la reserva judicial para la
realización de allanarnientos domiciliarlos.. Estas ex
cepciones son las siguientes:
Cuando una persona es sorprendida en
flagrancia y se refugié en su propio domicilio
los agentes de la policía podrán penetrar en él
sin orden judicial para el arto .de aprehensión.
Si la persona se refugia en domicilio ajeno, los
agentes también podrán penetrar en él sin or
den judicial, previo requerimiento al morador
(artículo 32 de la Constitución).
29 SI una persona se resiste a ,su detención pre
ventiva y se refugia en, un domicilio, las autori
dades podrán realizar allanamiento sin orden
judicial para capturar a la persona y se aplica
rán las reglas de la flagrancia. Sin embargo, la
Corte resalta la condición de que para poder
realizar este allanamiento debe darse una si
tuación de urgencia.
. Estos dos casos deben ser interpretados de ma
nera restrictiva porque son potencialmente lesivos
de las libertades individuales. Es decir, si existe al
guna posibilidad de realizar la aprehensión de la
persona sin allanar el domicilio, debe escogerse esta
opción.
Además, estas dos excepciones no se pueden
hacer extensivas a otros casos similares. La facul
tad de realizar allanamientos sin orden judicial exis
te exclusivamente para el caso de flagrancia y de
Diplomado en Derechos Humanos
detención preventiva, casos ya explicados en el ca
pitulo sobre la libertad personal.
3^. La Corte Constitucional sostiene que el arti
culó 28 transitorio de la Constitución Política
faculta a las autoridades de policía a tomar
todas las medidas propias de su conoclmien-
' to'sóbre hechos punlblés sancionados actual
mente con penas de arresto. Por lo tanto, de
. acuerdo con la Corte el allanamiento y el re
gistro de domicilio podrán seguir.slendo tem
administratiya. Considero que esta.interpre-
.tación es peligrosa pues confiere excesivos
poderes a lás autoridades de. policía. Sin
embargo, como lo establece la misma Corte,
"esta facultad sólo opera hasta que el legis
lativo, expida la ley que le confiere por vía
definitiva, a la$ autoridades judiciales el co
nocimiento de los hechos punibles sanciona
dos actualmente con pena de arresto"". Los
casos, en que los registros y allanamientos
pueden ser ordenados por una autoridad ad
ministrativa' son los establecidos en él artícu
lo 82 del Código Nacional de Policía.
Este artículo señala que "los jefes de Policía po
drán dictar mandamiento escrito para el registro y
allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al
público". Los jefes de Policía son los alcaldes de los
municipios. Al respectó dice la Corte Constitucional
que"el alcalde será responsable penal y
disciplinariamente en el caso de extralimitaclón de
fundones, de abusó de autoridad o por ordenar el
registro pese a que objetivamente las circunstan
cias no lo hacían necesario"®^.
• El artículo 82 de C.N. de P. Enumera los casos en
ios que las autoridades de policía puedan librar or
den de allanamiento. Estos son:
"a.; Para capturar a persona a quien se le haya im
puesto por funcionario competente pena priva
tiva de la libertad". Por consiguiente, en" este
caso debe tratarse de una persona condenada
por una autoridad judicial competente.
"b. Para aprehender a enfermo mental peligroso o
a enfermo contagioso".
"c. Para inspeccionar algún lugar por motivo de sa
lubridad pública". En este caso es necesario re
cordar que "la acción de la policía está limitada
por el principio general de que el ejercicio de la
libertad puede restringirse 'én cuanto se desa
rrolle en lugar público o abierto al público o de
modo que trascienda de lo privado' (decreto
Módulo 2
1355 de 1970, art. 7) y que, por tanto, ios mo
tivos de salubridad que puedan permitir el alla
namiento de un domicilio privado deben ser de
tal envergadura, que trasciendan al público"®®.
"d. Para obtener pruebas sobre la existencia de
casa de juegos o de establecimiento que fun
cione contra ta ley o reglamento". A este pro
pósito es necesario recordar lo establecido por
la Corte al estudiarla constitucionalidad de este
literal: "la orden de registro y allanamiento sólo
es procedente en el sitio donde exista la casa
de juego o el establecimientoque fundonen con
tra la ley o reglamento (los cuales no pueden
én sentido estricto calificarse .como domicilio);
no se puede, so pretexto de buscar pruebas,
allanarse lugar diferente"^.
"e. Cuando sea necesario indagar sobre maniobras
fraudulentas en las instalaciones de acueducto,
energía, teléfonos y otros servicios públicos".
'f. Para practicar inspección ocular ordenada en
juicio de la politía".
"g. Para examinar instalaciones de energía eléctri
ca y de gas, chimeneas, hornos, estufas, cal
deras, motores y máquinas en general y
almacenamiento de sustancias inflamables o ex
plosivas con el fin de prevenir accidente o cala
midad".
Con relación a los allanamientos y registros do
miciliarios debemos tener en cuenta que "toda in
jerencia de la autoridad pública en los recintos
protegidos por la inviolabilidad domiciliaria debe
estar prevista en la ley con el fin exclusivo de ase
gurar la eficacia .de la función judicial y el imperio
del orden público"®®. Únicamente las autoridades
policiales -ninguna otra autoridad- pueden excep-
cionaimente realizar allanamientos de domicilio sin
orden judicial, en los casos expresamente previs
tos en la ley.
V. EL DERECHO A LA LIBRECIRCULACIÓN
Una manifestación de la libertad personal es la
posibilidad de circular libremente por el territorio de
un país. Por esta razón, el artículo 24 de la Constitu
ción Política establece: "Todo Colombiano, con las
limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a
circular libremente por el territorio nacional, a en
trar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en
Colombia".
Varios instrumentos internacionales consagran
este derecho. Por ejemplo, la Declaración Universal
de Derechos Humanos lo consagra en su artículo
13: "Toda persona tiene derecho a circular libre
mente y a elegir su residencia en el territorio de un
83
Estado". Este derecho debe poder ejercerse sin ne
cesidad de permiso de. las autoridades; según el
artículo 24 de la Constitución sólo se le podrán im
poner "las limitaciones que establezca la ley".
Sin embargo, como lo establece el numeral 3 del
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civi
les y Políticos, adoptado por la ley 74 de 1968, se
deben cumplir dos condiciones para que las limita
ciones al derecho de libre circulación sean legíti
mas: 13) que sean "necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden público, la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de terce
ros"; y 2) "que sean compatibles con los demás de
rechos reconocidos en el presente Pacto" (de
derechos civiles y políticos).
A pesar,de que el artículo 96 del Código Nacipnal
de Policía establece que "no se necesita permiso de
autoridad para transitar dentro del territorio nacio
nal", en zonas rurales donde hay presencia
querrillera, la fuerza pública impone a los transeún
tes limitaciones no permitidas con el fin de Impedir
el tránsito de grupos guerrilleros. Así por ejemplo,
la fuerza pública obliga a la población civil que habi
ta en la zona a "carnetizarse" para poder circular
por un territorio. Las personas que no habitan en la
zona deben solicitar permisos especiales para po
der transitar por ella. Estas actuaciones son irregu
lares y contrarias a la Constitución ya que no existe
ninguna ley que autorice las "carnetizadones" ni que
obligue a solidtar permisos para transitar por el te
rritorio nacional.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que la
fuerza pública, en aras de mantener el orden públi
co, puede realizar requisas y retenes en diferentes
lugares. Sin embargo, ella no está autorizada a po
ner en peligro ta vida de las personas que se movi
lizan en un vehículo, si éste no se detiene a la señal
de "pare" del retén.
Es necesario que los retenes estén bien señaliza
dos para que los conductores puedan verios y dete
nerse. En el caso de los retenes nocturnos es
necesario que estén suficientemente iluminados, y
que los miembros de la fuerza pública que los reali
zan porten chalecos fluorescentes. Además, si un
vehículo no se detiene en el retén, existen medios
para evitar su fuga tales como pincharie las llantas,
o perseguirio, y, en caso extremo, si no se dispone
de otros recursos, dispararie a las llantas; pero de
ninguna manera se puede poner en petigro ta vida
de sus ocupantes.
Existen numerosos casos en tos cuates estos pre
ceptos no se han cumptido por parte de ta fuerza
púbtica. Algunos son los siguientes.
84
Caso 1.
Una persona resultó muerta por la acción de sol
dados que le dispararon al vehículo en el que se
movilizaba al no atender una orden de "pare" frente
a un retén que se había montado. El Consejo de
Estado manifestó:
La sala una vez másquiere insistir y recordar que los
retenes policiales no pueden ser patíbulosde ejecudón
- para quienes, por inadvertencia o por temor (hoy más
que nunca justificadoante Ios''retenes"de la delincuenda
organísda vestidacon uniforrnes militares) desacaten la
orden de detenerse para una requisa (...) se hace esta
adveítenda porque el temor de losautomovili^sque
tran^n porlasvias nacionales, pueden en derto grado
' justificaro atenuar el desacato que eventualmente pue
da presentarse,peroque en ninguna forma justifica dis
parara matara quiei no acate laorden de''pare" impartida
desde un retén, muchos de ellos instalados sin la debida
-señalizadón (...).Aquílaautoridad debedarungranejenv
píoy no rebajarse al nivel de los delincuentes.'
Existenmedios civilizados para lograr su cometido por
parte de aquéllay en esos medios(dispararbajo, a las
llantas por ejemplo) la pena de muerte no cabe®®.
Caso 2 - no podrán restringir el ejercido de este derecho
Un bus Intermunidpal pasó sin detenerse por un
retén militar, ante lo cual unidades del ejército na-,
clonal le dispararon. Uno.de sus ocupantes resultó
herido. El Consejo de Estado dijo al. respecto:
Dispararona la loca hada el interiordel bus, sin medirlas
consecuendas de su torpeza y el peligro que coman los
pasajeros que no tenían la culpa de la conducta del
chofer..El uso de las armas, se ha dicho centenares de
veces, debe ser radonal, prudente, estrictamente ne
cesario y plenamente justificado™.
Caso 3 .
Una señora murió porque el conductor del vehí
culo en el que se movilizaba no vio una señal de
"pare" en un retén y los agentes a cargo dispararon
contra el vehículo. Sobre este caso dijo el Consejo
de Estado:
Muestra el "acervo probatorio que el operativo polidal
fue a todas luces irregular y por fuera dé los cánones
normalesy ordinarios del buen servicio público. Compar
te lasala la apredadón delTribunal en el sentido de que
los agentes actuaron con suma ligereza y fueron seria
mente imprudentes en el manejo de la situadón'^.
Como se puede apreciar, es necesario que las
autoridades encargadas de perseguir el delito
adecúen su actuación a la ley y sólo limiten el dere
cho a la libertad de drculación en los casos previs
tos por ella. En el caso específico de los retenes, las
autoridades deben respetar el derecho a la vida de
las personas.
Diplomado en Derechos Humanos
VI. EL DERECHO DE REUNION
Este derecho es una de las bases de una demo-
crada pluralista y participativa. Lleva implícito el re
conocimiento de otros derechos como la libertad de
opinión, de expresión y de partidpación. El derecho
de toda persona a participar en reuniones lícitas y
pacíficas está plasmado en nuestra Constitución en
el artículo 37: "Toda parte del pueblo puede reunir
se y manifestarse pública y deíficamente. Sólo la
ley podrá establecer de manera expresa lós casos
en" los cualés se p^drá limitar el ejerddo de este
dérécho"'^ Lo cual quiere decir que éstas reuniones
y manifestadones nq deben afectar la tranquilidad
pública, ni propidar actos de violencia. Es necesario
adárar que un acto de.protésta no del?e ser asimi
lado a un acto violento.
Como vemos, el mandato constitucional es cla
ro: existe reserva legal para limitar el ejercicio
de este derecho. Todos los casos en ios cuales
una reunión debe ser disuelta o impedida debe
rán estar expresamente señalados en la ley. Los
fundonarios encargados de hacer cumplir la ley
sí el caso no ha sido contemplado por el legisla
dor. De manera que "el gobierno no podrá limitarlo
[el derecho de reunión] autónomamente median
te decretos, órdenes o resoluciones administrati
vas. El legislador en ejerddo de sus facultades
debe cumplir los requisitos señalados en la Cons
titución, los cuales buscan crear reglas de juego
claras para que los particulares sepan de ante-
mano qué pueden hacer libremente, y el espacio
para que la arbitrariedad se reduzca al mínimo
posible"^^.
Sin embargo, para poder ejercer el derecho de
libre reunión es necesario cumplir ciertas formali
dades tales como:
Daravisoporescritopresentadoperspnalrnente ante la
primera autoridad política del lugar. Tai comunicación
deberá ser suscrita por lo menos por tres personas. Tal
aviso deberá expresar día, hora y sitiode la proyectada
reunión y se presentará con 48 horas de anticipación.
Cuando se trate de desfiles se indicará el recorrido
prospectado."
El artículo de nuestra Constitución que consagra
este derecho garantiza tanto el derecho de reunión
como el de manifestación. Esto no ocurría con la
Constitudón de 1886 que sólo garantizaba el de re
unión. Además señala la Corte que la'Constitución
de 1991...
Noestablece la facultad que se otorgaba a las autorida
des de disolvertoda reuniónque degenerara en asona-
Módulo 2
da o tumulto o que obstruyera las vías públicas. En su
lugarse establecequesólolaleypodraseñalarexpresa
mente los casos en loscuales puede limitarseel ejercido
de este derecho'^
Como vimos, la Constitución hace énfasis en que
las reuniones deben ser pacíficas. De igual manera
el artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos establece:
Se reconoce el derecho de reunión pacífica. Elejerddo
de talderedipsólo podrá estir sujetoa lasrestrícdones
previstas porlaleyque sean necesarias en unasodedad
democrática en interés de ja seguridad nacional, de la
seguridad pública odel brden públip, o para proteger la
salud o la moral públicas o losderédiosy libertades de
los demás.
Erica-Irene Daes dice con relación a este dere
cho: ?La policía no debería poner trabas al ejercido
del derecho a celebrar reuniones y manifestaciones
en lugares públicos excepto cuando sea probable
que esas reuniones y manifestaciones obstaculicen
la circulación o perturben la paz"'®.
Se debe tener claro que si bien la ley otorgó
poderes para, un propósito determinado, éstos no
se debe utilizar con un objetivo diferente. Por ejem
plo, el poder de controlar el tránsito no se debe
utilizar como una excusa para impedir reuniones
políticas.
Los "Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuer
za y de Armas de Fuego por Funcionarios Encarga
dos de Hacer Cumplir la Ley"^ establecen que "al
dispersar reuniones Ilícitas pero no violentas se evi
tará el uso de la fuerza o si no es posible se limitará '
al mínimo necesario".
También han establecido las Naciones Unidas: "al
dispersar reuniones violentas sólo podrá utilizarse
armas de fuego cuando no se puedan utilizar me
dios menos peligrosos y únicamente en la mínima
medida necesaria"'®.
Como se puede apreciar, el uso de la fuerza
debe ser excepcional y proporcional. En caso de
reuniones ilícitas pero no violentas no se podrán
utilizar armas; de'fuegoi. La: fuer2ai se-, utilizará* en;
los casos estrictamente necesarios y en la míni
ma proporción. El uso de armas de fuego se limi
tará a las reuniones violentas y cuando sea la única
opción.
En relación con lo anterior se pronunció el Con
sejo de Estado, a raíz de una manifestación realiza
da en Barrancabermeja corno protesta por el
asesinato de Jaime Pardo Leal. Una patrulla militar
que perseguía a los manifestantes abrió fuego
85
indiscriminadamente en plena vía pública, y un niño
y su abuelo que se encontraban en la calle fueron
alcanzados por las balas. El menor murió Instantá
neamente y el anciano quedó gravemente herido.
Al resj3ecto dijo el Consejo de Estado: -
Se sale de cualquier marco o límitede lo razonable el
comportamiento agresivo de los soldad^ al disparar in
necesariamente contra un grupo de p&sonas que ape
nas conversaban en la puerta de su casa, sin asumir
conducta violenta o siquiera Irrespetuosa contra los mili
tares. Losdeponentes coindden en afirmar que los sol
dadosdi^raron de improvisó y sn tener razón valedera
. para hacerlo. De oti? parte, si en realidad se presenta
ban disturbios en ex lugar, hédip cuya ooirrendá no
está acreditada sufidentemente, lo últimoque podían
hacer los militares er^ el uso de áis armas, menos aún,
desde luego, para agredir a personas Inemies y ajenas a
los eventuales inddentés de orden público.Qertaménte
se invirtióel contenido y finalidad del precepto constítu-
donai que Imponeal Estado la protecdón de la vida e
integridad de los'dudadanos, cuando las armas para
cumpliresa función se utilizaron para privardel derecho
a la vida de un niño y lesionar en su integridad a otro
dudadano™.
El derecho de reunión es muy Importante ya que,
según el profesor Madrid-Malo, "constituye para Jos
ciudadanos un canal de participación que sólo por
razones muy graves y excepcionales puede ser In
terrumpido por las autoridades. Prohibir una reunión
es una medida que únicamente se justifica cuando
hay un claro e inminente peligro para el desarrollo
normal de las Instituciones o el pacífico ejercicio de
las libertades públicas"®".
VII. EL DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS
PERSONAS ANTE LA LEY
Uno de los principios fundamentales de la Constí-
tudón es el de que todas las personas merecen igual
trato ante la ley por parte de las autoridades. En
desarrollo de tal'prindpio el artículo 13 de la Cons-
tltudón Política establece:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibiránla misma proteccióny trato ante las autorida
des y gozaránde losmismos deredKK,libertadesyopor
tunidadessinninguna discrímiríadái porrazonesde sexo,
raza,origen nacional o familiar, lengua,religión, opinión
política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igual
dad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados.
Ei Estado protegerá especialmente a personas que por
su condición económica, física o mental se encuentran
en drcunstandas de debilidad manifiesta y sancionará
los abusos o maltratos que conbra ellas se cometa.
86
A su vez, el artículo 7°. de la Declaración Unlver-
sidal de Derechos Humanos dice: "Todos son iguales
ante la Ley y tienen,, sin distinción, derecho a igual
protección contra la discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación á tal disaimi-
nadón".
De este principio se derivan claros deberes para
las autoridades cuya función es la de perseguir el
delito. A ellás'lés está prohibido discriminar a las
personas pór razóp.de su .sexo, origen sócíál, ocu
pación u opinión política.
. Este principio impone claros límites.a la fuerza
pública': la práctica de retenes móyíles o de requi
sas, callejeras, por ejemplo, puede'. seKjustificada
en determinadas zonas donde hubjere fundados mo
tivos para creer que pueden ser, útiles para,prevenir
la realización de delitos o para atrapar,ciertos delin
cuentes. Sin embargo, tales medidas no pueden di
rigirse á un determinado grupo de personas
previamente senaladas como "presuntos delincuen
tes" por el simple hecho de su desventajosa posi
ción económica o social, o por la actividad que
desarrollen.
Un buen ejemplo de esta situación es el trata
miento discriminatórid que suelen recibir" los estu
diantes de las Universidades públicas, a quienes
muchas veces la Policía Nacional acusa de estar per
turbando'el orden público y de realizar actividades
delictivas®^ dándoles un trato más severo que a otros
sectores de la población.
De ordinario, las personas más afectadas por un'
tratamiento discriminatorio por parte de las autori
dades encargadas de perseguir el delito han sido
las que pertenecen a sectores sociales de escasos
ingresos.' Se trata piies dé una actividad selectiva
pór parte de las autoridades, selectividad que ha
sido denominada en los estudios dé criminología
como "criminalización secundaria", consistente en
señalamientos y clasifícaciónés qüe desbordan los
parámetros de definición dé los delitos que contiene
la ley penal®2.
Este tratamiento discriminatorio es el que mu
chas veces reciben los habitantes de barrios margi
nados, en especial los jóvenes, los trabajadores
sexuales (prostitutas y homosexuales), así como los
"basuriegos" Estos grupos dé personas han sido so
metidos a un proceso de violencia mal denominado
"limpieza social". Justamente por eso las autorida
des están obligadas a daries una protección espe
cial. El Estado, según el principio constitucional
enunciado anteriormente, está obligado a tomar me
didas para hacer efectiva la igualdad adoptando
Diplomado en Derechos Humanos
medidas en favor de grupos discriminados o margi
nados y a proteger especialmente a los grupos so
ciales que se encuentren en upa situación, de
debilidad manifiesta. De lo cual se deduce el deber
de las autoridades de proporcionar a tales grupos
sociales una mayor protección y no un tratamiento
discriminatorio;
Debe hacerse lo posible para que por medio de
un trataniiento difereniziado, mas no discriminatorio,
se dé un trato justo a éstas personas que pór algu
na razón se encuentran en condiciones de desigual
dad frente a otras. Deesta "manera se busca corregir
las desigualdad^ a.las que son sometidas.- .
CONCLUSIONES Y RECOMENDAaONES
En el presente documento busqué precisar los
límites a la' actuación dé la füetra pública. Esto es
muy importante porque contribuye a evitar posibles
arbitrariedades y abusos por parte de los funciona
rios encargados de perseguir el delito.
A nivel internacional ya se había visto la necesi
dad de impartir una adecuada instrucción a los fun
cionarios encargados de hacer cumplir la ley. Así,
por ejemplo, el Relator Espécial de las Naciones Uni
das para ejecuciones e)drajudiciales, sumarias o ar
bitrarias, Bracé Waly Ndiaye, en su informe de
diciembre de 1993 instó a todos los gobiernos para
que velen "por que las fuerzas de seguridad reciban
una formación exhaustiva en cuestiones de dere
chos humanos y, sobre todo, respecto de las limita
ciones al uso de la fuerza y las armas de fuego en el
cumplimiento, de sus obiigaciones"®^ .,
La Defensoría del Pueblo buscó llenar el vacío
existente en Colombia sobre la materia, promovien
do la realización y difusión de este documento para
cumplir así con la tarea constitucional de velar por
"la promoción, el ejercicio y la divulgación de los
derechos humanos"®^.
En este trabajo .hice especial érifasis en que, de
acuerdo con la. Constitución y los instrumentos iri-
ternacionaies de derechos humanos, el eje rector
de la actuación de la fuerza pública es la protección
de los derechos de las personas, y que su actuación
está sometida al cumplimiento de unos,procedimien
tos legales previamente establecidos. .
En la primera parte se estudió cuál debe sér el
papel de la fuerza pública en un Estado social y de
mocrático de.derecho, su organización funcional, y
los parámetros y los principios de su actuación en la
persecución del delito. Me detuve en el estudio de
losorganismos de inteligencia ya que el tipo de acti-
Módulo 2
vidad que realizan y su precaria reglamentación
merecía un análisis particular.
Más adelante estudié los límites de la acción de
la fuerza pública en la persecución del delito en re
lación con varios derechos. El primer derecho anali
zado fue el derecho a la vida y 9 '9 integridad
personal. Enfaticéén que la fuerza pública debe ser
extremadamente cuidadosa eñ el uso de la fuerza y
en particular con el uso de las armas de fuego. Por
esta razón se precisaron los criterios que, debe se
guir la fuerza pública al emplear la.fuerza.
;Enseguida estudié el derecho;a-la libertad perso
nal. Señalé cuáles son los casos en que procede la
captura. Mostré los principales cambios constitucio
nales eñ relación con este derecho y'me detuve en
el análisis de la sentencia C-024 de 1994 de la Corte
Constitucional que autoriza, con el cumplimiento de
ciertos requisitos, a autoridades de policía a afectar
la libertad personal.
Luego analice la inviolabilidad del domicilio preci
sando los requisitos necesarios para realizar un re
gistro o un allanamiento domiciliario. El siguiente
derecho estudiado fue el de la libre circulación. Se
precisó la manera en que se deben realizar retenes
por parte de la fuerza pública.
A continuación se examinó el derecho de reunión
precisando qué tipo de reuniones y de qué manera
pueden ser limitadas. Finalmente se analizó el tema
de la igualdad de las personas ante la ley. En este
punto se mostró que las autoridades no pueden asu
mir un tratamiento discriminatorio respecto de ciertas
personas en razón a su sexo, origen social, ocupadón
u opinión política. Porel contrario, las autoridades de
ben tomar medidas para hacer efectiva la igualdad,
protegiendo a los sectores más débiles.
Escogíestos derechos por considerar que son los
mas vulnerables y los más necesitados de que para
su protección se establezcan límites precisos a la
actuación de la fuerza pública.
Del estudio realizado se deducen varias recomen
daciones, algunas de las cuales ya han sido mencio
nadas. Son las siguientes:
Es necesario Impartir una adecuada instrucción a
los funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley sobre los límites dentro de loscuales pueden
actuar en el momento de perseguir el delito.
Se debe presentar al Congreso un proyecto de
ley estatutaria que reglamente claramente los
motivos, los eventos y los delitos en los cuales
se puede producir la detendón preventiva gu
87
bernativa que definió la Core Constitucional en
- la sentencia sobre el Código Nacional de Policía
y de la que se habló en el capítulo sobre la
libertad personal.
- También es urgente presentar el proyecto de
..1ey que atribuye a autoridades judiciales el co
nocimiento de hechos punibles sancionables con
^ penas de arresto. Esto-es necesario ya que el
artícülo 28 transitorio de la Constitución de 1991
le otorga la competencia a las autoridades de
policía de conocer de éstos hechos punibles,
,mientras salé la ley correspondiente. Además,
cómp ya se vio, la Corté Constitucional consi
dera que las autoridades policiales podran to
mar todas las medidas necésárlas en lo
concerniente a estos hechos punibles; podrán
por ejemplo ordenar allanamientos y registros
domiciliarios. Considero entonces de vital im
portancia' la presentaciónde este proyectp, pues
se está vulnerando un principio fundamental del
Estado de derecho como es la reserva judicial
de la libertad y el domicilio.
Es necesario también que los códigos de poli
cía departamentales y distritales se revisen y
se adecúen a los principios establecidos en la
Constitución de 1991
Sería valioso asimismo elaborar una tarjeta en
la que estén consignados los derechos.de las
personas capturadas, para que los funciona
rios encargados de perseguir el delito la ten
gan en todo momento.
Es importanrte recordar que las autoridades tie
nen el deber de respeto y garantía de los derechos
de las personas, lo cual está íntimamente relacio
nado con los límites que se le imponen a la fuerza
pública en el momento de la persecución del delito.
Con relación al deber de respeto de los derechos
por parte de los funcionarios encafgados de hacer
cumplir la ley, la Corte Interamericaná de Derechos
Humanos declaró en la Opinión Consultiva OC-6/86
del 9 de mayo de 1986:
La protección a los derechos humanos (...) part:e de la
afírmadón de la existenda de dertos atributos inviolables
de la personahumanaque no puedenser legítimamen
te menoscabados por el ejercido del poder público. Se
trata de esferas individuales que el Estado no puede
vulnerar o en las que sólo puede penetrar
limitadamente®".
La importancia de esta Opinión Consultiva de la
Corte radica en que muestra la primacía de los
derechos de las personas sobre cualquier activi
dad del poder público. El respeto de estos dere-
88
chos es lo que le da legitimidad a un Estado de
derecho. Pero estos derechos no sólo deben ser
respetados, también deben ser garantizados por
las autoridades.
El deber de garantía de los derechos es extrema
damente importante, ya que obliga a! Estado a ase
gurar el ejercido real de los derechos por parte de
sus titulares y hace que las violaciones de los dere
chos humanos no queden en la impunidad.
El deber de respeto y garantía es entonces el nú
cleo del cual se deducen los límites a la actuación
de la fuerza pública que precisé en este documento.
Desconocer estos límites es violar los deberes que
las autoridades están obligadas a cumplir.
Notas
5 Comisión consultiva para la reorganización de la Polida,
inflarme final: reorganización, modernización y actualización
de la Polida Nacional, pág.4.
6 Sobre el prindpio de obedienda 'debida a ver el final del
siguiente punto de este trabajo: Parámetros básicos de la
actuación de la fuerza pública.
7 DAES, Erica-Irene, La Libertad del individuo ante la ley:
Análisis del artículo29 de la Dedaradón Universal de Derechos
Humanos, Nadones Únidas, Nueva York, 1990, pág. 137.
8 Artículo 93 de la Constitudón Política.
9 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
Caso: Angel Manfredo Velá^uez Rodríguez, Sentenda del
29 dejulio dé 1988, en GAI!lÓN G., Gustavo (Compilador),
Espacios Internacionales para la Justicia Colombiana,
Comisión Andina de Juristas - Seccional Colombiana-, Pág.
215.
10 Artículo91i tndso primero: "En caso de infracción manifiesta
de un precepto constitutíonal en detrimento de alguna per
sona, el mandato superior no exime de responsabilidad al
agente que lo ejecuta".
11 GOMEZ ALBARELLO, Juan Gabriel, "los límites de la
obedienda debida" en su Defensor, No. 16, Defensoría del
Púeblo, p.ll
, 12 CORTE CONSTTTUaONAL, Sentenda del 18 de Septiembre
de 1992, Pág.19.
13 SOHR, Raúl. Laseguridad y la defensa en AméricaLatinaen
los años noventa: Retos y perspectivas, CEI, Santafé de
Bogotá, noviembré-didembre 1991, Pág.21.'
14 Cfr. CORTE COÑSnnjaONAL, Sentencia T-525 de 1992,
Pág.20.
15 CORTE CONSTmJCIONAL, Sentenda T-525. Magistrado
ponente: Ciro Angarita Barón, de 18 de Septiembre de
1992,Pég.l5.
16 Ibídem, Pág.20.
17 Ibídem, Pág.22.
18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentenda T-444, de 7 de Julio
de 1992, Pág.21.
19 En esta sentencia la Corte se pronundó específicamente
sobre los servidos de inteligenda militar porque éste era el
tema de la tutela. Sinembargo, considero que tal apredadón
debe hacerseextensiva a todos losorganismos de inteligenda
del Estado.
20 CORTE CONSTITUCIONAL, sentenda T-525 de 18 de
septiembre de 1992. Magistrado ponente; Ciro Angarita
Barón, pág.212.
Diplomado en Derechos Humanos
21 Artículo 20, numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
22 DAES, Erica-Irene, Op.dt, pág.138.
23 Aprobado por la Asamblea General de Nadones Unidas el
17 de didembre de 1979..
24 En elsegundo enciso de eke articulo se e^blecen loscasos
en que los fundonaríos de polida pueden utilizar la fuerza.
Éstos son;
a. Parahacer cumplir lasdecisiones y órdenes de losjueces
y demás autoridades.
b. Para impedir la inminente o actual comisión de Inftacdones
penales o de polida;
c. Para asegurar la captura del que debe ser conduddo
ante autoridad;
d. Para vencer la resistenda del que se oponga a orden
judicialque debe cumplirse inmediatamente;
e. Para evitar mayores peligros y perjuidos en casos de
calamidad pública
f. Para defenderse o defender a otro de una violencia
actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;
g. Para proteger a las personas contra peligros inminentes
y graves".
25 GOENAGA, Marina, Lecciones de Derecho de Polida, Ed.
Temis, Bogotá, 1983 pag. 53.
26 GOENAGA, Marina, Op.dt,pag 56.
27 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Magistrado
ponente; Daniel Suárez Hernández, Expediente No 6123,
Sentencia de 26 de julio de 1991
28 Al respecto dice el Tribunal Superior Militar, en providenda
del 30 de septiembre de 1980; "Una orden de captura no
puede convertirse en una orden de muerte, a voluntad de
quien debe ejecutarla. Si se pretende que el agente no es
responsable del homiddlo, por haber obrado en legítima
defensa, bástenos recordar que si bien en prindpio fue
agredido, el dudadano huyó y ningún peligro representaba
para él. El uso de armas para impedir la huida resulta
sobradamente arbitrario. Predsamente al propio legislador,
para frenar el abuso cotidiano del uso indiscriminado de
armas por parte de los agentes del orden, llegó al extremo
de prohibir su uso, limitándolo exclusivamente a la
drcunstancía de que el ñjgitivo use armas para proteger la
.fuga, o a las previsiones del Código Carcelario". Citado por
GOENAGA, marina, Op.,pág.57.
29 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Comentario General,
dtado por OTX)NNELL, Daniel, Instiumentos Intemadonales
para la protección de los derechos humanos. Comisión
Andina de Juristas, Lima, 1989, pág.52.
30 Citado por ODONNELL, Daniel, Protección Internacional
de los derechos humanos, Comisión Andina de Juristas,
Lima,1983, pág.52.
31 COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANSO,
citado por OTDONNELL, Daniel. Protecdón Internacional
de los Derechos Humanos, Comisión Andina De Juristas,
Lima,1989,pág.5.3
32 Citado por OTDONNELL, Daniel Op.,cit.,pág.32.
33 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Expediente No
7129. Consejena ponente: Daniel Suárez Hernández.
34 CONSEJO D EESTADO, Sección Tercera, Expediente No
7254. Consejo ponente; Daniel Suárez Hernández.
35 Prindpios relativos a una eficaz prevención e investigación
de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarías,
^ aprobado por el Consejo Económico y Social en su
resolución 1988/65,de 24 de mayo de 1989.
36 la previsión de que los límites a la libertad personal sólo
pueden derivarse de la ley está daramente señalada en el
artículo 29 de la "Declaración Universal de Derechos
Humanos"que señala: "En el ejercido de sus derechos y en
el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente
sujeta a las limitadones estableddas por la ley con el único
Módulo 2
fin deasegurar elreconodmiento yelresp^ de los derechos
ylibertades delos demás, ysatisfacer lasjustas exigendas de
la moral, delorden público y delbienestar en unasociedad
democrática" (Elresaltado es mío).
37 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-024 de 1994
Magistrado ponente: Alejandro Martínez.
38 Los artículosdemandadoseran: 56(pardal), 57(parcial), 62
(pardal), 64,70 (pardal), 71 (parcial), 78,79,81 (pardal),
82,83,84,102 (pardal) y 105(parcial) delDeaeto Ley 1355
de 1950 y los artículos 111 y 118 del Decreto Ley 522de
1971.
39 corte constitudonal, Sentenda C-024 de 27 de enena de
1994, Magistrado sustandador: Alqandro Martínez Cabal
lero, pág.23.
40 Ibídem.
41 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentenda C-024 de 1994.
Magistrado ponente: Alejandro Martínez, pág.35.
42 El Tiempo, 16 de febrero de 1994,pág. 8 A.
'B Artículo 28 transitorio de la Constitudón Política de Colom
bia de 1991: "Mientras se expide la ley que atribuye a las
autoridades judidales elconocimiento deloshechos punibles
sancionados actualmente con pena de arresto por las
autoridades de polida, éstas continuarán conodendo de los
mismos".
44 GACETA Constítudonal, No 83,pág.3.
45 ANGULO GONZALEZ, Guillermo,Captura, aseguramiento y
libertad, Edldones Doctrina y Ley, Santaféde Bogotá, 1993.
46 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, III Informe
sobre Derechos Humanos, Colombia 1993-1994.
47 47.Artículo 384 del Código de Procedimiento Penal.
48 Ibídem
49 ANGULO GONZÁLEZ, Guillermo, Op.dt.,pág.23.
50 artículo 370delCódigo de Procedimiento Penal: "Se entiende
que hayflagranda cuando la persona es sorprendida en el
momento de cometer un hecho punlible o cuando es
sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los
cualesaparezca fundadamente que momentos antes hubiera
cometido un hecho punible o partidpado en él, o cuando ^
perseguida por la autoridad, o cuando por voces de au)dllo
se pide su captura".
51 Miembros de la Comisión Legislativa Espedal en la ponenda
de reforma del Código de Procedimiento Penal plantearon
la eliminadón de la cuasiflagranda "por ser un mecanismo
con el cual se violenta de manera permanente el derecho a
la libertad Individual toda vez que la laxitud con que ha sido
redactada, permite que sin Importar el tiempo transcurrido,
entre la ejecudón del hechoy el momentode la captura con
elementos provenientes de un hedió punible, se aprehenda
a la persona, de encontrarse en situadón de flagranda, lo
que no es realmente derto, como se prueba, la mayoría de
las vec^, con posterioridad".
52 Cfr. Sentenda C-024 de 1994.
53 CORTE SUPREMA DE JUSnCIA, Sala de Casación Penal,
auto de 1°. De didembre de 1987.
54 Arb'culo 70 del Código Nadonal de Policía, Indso 2.
55 CORTE CONSmuaONAL, Sentenda C-024 de 1994.
56 Ibídem
57 CORTE CONSimiaONAL, Sentenda C-024 de 1994. Pá.
41.
58 Ibídem
59 CORTE CONSTTTUaONAL, Sentenda C-024, pág.48.
60 Ibídem
61 Enefecto, sobre éste tema Madrid-Malo Garizábal ha dicho
losiguiente "Las normas delCódigo Nadonal de Policía que
se refieren a la retención transitoria no se ajustan a la
Constitución prodamada el 4 de julio de 1991, pues son
daramente contrariasa la letra y el espíritude lopreceptuado
en ellasobre losrequisitos básicospara privarde la libertad.
Enconsecuenda, para dar cumplimientoa los dispuesto por
89
el artículo9 de la ley 153 de 1887,esas normas han de ser
desediadas comoinsubsistentes. El artículo 186,8.,el artículo
192y elartículo 207delDeaeto1355 de 1970 fueron objeto
de automática derogación por la nueva preceptiva
constitudonal, ya que el entrar ésta en vigenda se weron
afectados por el fenómeno de la inconstituclonalídad
sobrevinlente o adventída. Tal fenómeno se da cuando en
razón de su contenido un precepto resulta inconsOtudonal
por virtud de derta enmienda introdudda en la norma de
normas". MADRID-MALO 6ARIZÁBNAL, Mario "Retendón
inconstitudonal", en Su Defensor, No 25, Defénsoría del
Pueblo,Santafé de Bogotá, septiembrede 1995.
62 Artículo 3®. Del Código de Procedimiento Penal.
63 Artículo 379 del C.RP
64 MADRID-MALO G., Mario, Derecha fundamentales, ESAP,
Santafé de Bogotá, 1992, Pág.211.
65 Artículo 79 del Código Nadonal de Polida.
66 Artículo 80 del Código de Policía
67 Artículo 346 del Código de Procedimiento Penal.
68 Para mayor llusbradón ver el capítulo sobre la libertad per
sonal.
69 CORTE CONSmuaONAU Sentencia C-024 de 1994
70 CORTE CONSTmjaONAL, Sentencia C-024 de 1994
71 GOENAGA, Marina, "Lecdones de Derecho de Polida", Ed.
Temis, Bogotá, 1983. Pág.86.
72 CORTE CONSTrmaONAL, Sentenda C-024 de 1994.
73 MADRID-MALO G., Mario, Derechos Fundamentales, ESAP,
Santafé de Bogotá, 1992 pág.213.
74 CONSEJO DE ESTADO, Secdón Tercera. Consqo ponente:
Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No. 7638 de 16 de
diciembre de 1992.
75 CONSEJO DE ESTADO, Secdón Tercera. Consejo ponente:
Carios Betancur Jaramillo. E)^edlente No. 6554 de 1 de
noviembre de 1991.
76 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Consejero
ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No 6469,
Sentenda de Lde noviembre de 1991
77 El artículo 20, numeral 1, de la Dedaradón Universal de
Derechos Humanos establece que "Toda persona tiene
derecho a la libertad de reunión y asodadón padfícas".
78 CEOPEDA, José Manuel. Los derechos fundamentales en la
Constitudón de 1991, Ed. Temis, Santefé de Bogotá,
1992,Pág. 309.
79 CODIGO NAaONAL DE POUCIA, Artículo 102.
80 CORTE CONSnnjaONAL, Sentenda T-456 de 14 de julio
de 1992. Magistrado ponente: jalme Sanín G. Y Eduardo
Clfuentes M.
81 DAES, Erica-Irene, La libertad del individuo ante la ley,
Nadones Unidas, pág.137.
82 Aprobados por el Octavo Congreso de las Nadones Unidas
sobre la prevendón del delito y tratamiento del delincuente
celebrado en la Habana dei27 de agosto al 7 de septiembre
de 1990.
83 NAQONES UNIDAS, Las Nadones Unidas y la prevendón
del delito, Nadones Unidas: NuevaYork, 1991.
84 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Consejero
ponente: Daniel Suárez Hernández, Expediente No 6349,
junio 25 de 1992.
85 MADRID-MALO G., Mario, Los derechos fundamentales,
ESAP, Santafé de Bogotá, 1992, pág. 258.
86 En un informe sobre criminalidad en Colombia, la Polida
Nadonal dasifica las huelgas y los conflictosestudiantes junto
a los delitos y contravenciones, dentro de las cuatro
manlfestadones más representativas de perturbadón del
orden público. Estadística de Criminalidad 1990. polida
Nadonal, Santafé de Bogotá, 1991, pág. 131.
87 Al respecto dice Emiro Sandoval Huertas que "las
instituciones polidales... están contribuyendo ostensible y
grandemente a la conservadón y reproducdón del injusto
90
orden social vigente, al elegir comúnmente como objeto de
su acción a persona de los niveles más bajos de la
estratificación social". SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Sistema
penaly criminología cntíca. Ed. Temis, Bogotá, pág. 73.
NACIONES UNIDAS, Informe del Rector Especial, Sr. Brace
Waly Ndiaye, Naciones Unidas, Nueva Yorw, 7 de diciembre
de 1993, pág. 177.
Diplomado en Derechos Humanos
89 Artículo 282 de la Constitudón Política.
90 Opinión Consultiva OC-6/86 del9 de mayode 1986.SerieA
No 6, Párn 21) en GALLON G, Gustavo. (Compilador)
Espacios Internacionales para la Justicia Colombiana,
Comisión Andina de Juristas -Seccional Colombiana-,
pág .215
Módulo 3
Sistemas de Protección de los
Derechos Humanos

w 1

ñ
 ;í'- . ;

Sistema de Protección de Los Derechos Humanos

' Dcxentes:
Mauricio Montéró 'fí^uéroa

Marcela Briceño-Dbnn: Abogadá-Universidad Jáveriana,

Especialista en.Deredios.Humanos. Docente Universidad Au
tónoma Latinoamericana de Medellín y Uhivéreidad de Los
Andes. Ex-directora de Derectios Humanos y Derecho Inter
nacional Humanitario del Ministerio de Relaciones Extenores
de Colombia. . *. " ^

Mauricio Montero Figueroa: Abogado Universidad Militar

Nueva Granada, Profesional en Ciencias Miiitares.Escueia Mi
litar de Cadetes. Asesor del Despacho del Viceministerio de
Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Extaeriores.

1. PROPOSITOS

Introducir a los estudiantes en la temática de la protección internacional de los derechos humanos, en el

marco de" los Sistemas Universal e Interamerícano de Protección, a partir de fundamentos teóricos básicos,
con una perspectiva práctica-sobre el fúndonamiénto del litigio Internacional.
Brindar un conod'mlentb básico acerca de la participación de Colombia en los SIsternas Internacionales
de Protección y propordoñar la información general acerca de la manera como se articulan, en.el orden
interno Institucional y legal, las normas Internadonales sobre derechos humanos, y cómo se asume el
cumplimiento de los compromisos Internacionales del Estado, tanto de origen convendonal cómo no con-
vendonal. ' ' " "

Z CONTENIDO TEMÁTICO
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

• Antecedentes

• Contenido básico

• Destinatarios

• Normas y mecanismos de protecdón

• Diferencias generales con el DIH y el DPI
92
• Características Generales de los Sistemas In
ternacionales de Protección de Derechos Hu
manos
• Organismos Internacionales, Organizaciones No
Gubernamentales y Gobiernos Extranjeros
ESTATUTO DE LOS TRATADOS
INTERNAaONALES DEDERECHOS HUMANOS
• Las Declaraciones y las Convenciones sobre
Derechos Humanos
• Prindpales Instrumentos ratificados por Colom
bia
• El bloque de constitucionalidad
EL SISTEMA UNIVERSAL; LA ORGANIZACIÓN
DE NAQONES UNIDAS
Principales instrumentos
• Mecanismos de origen convencional
Los órganos creados por los tratados
El trámite de peticiones individuales
El deber de presentar informes periódicos
• Mecanismos extraconvenclonales
La Comisión de Derechos Humanos y sus órga
nos subsidiarios
Representantes del Secretario General
La Oficina del Alto Comisionado de Naciones Uni
das para DDHH
• Taller de análisis de Instrumentos del sistema
universal: el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
EL SISTEMA REGIONAL
INTERAMERICANO - OEA
• Instrumentos
• Órganos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(QDH)
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cor
te IDH)
• Trámite de peticiones individuales ante la QDH
• Taller sobre el trámite de una petición ante la
QDH
• Trámite de casos ante la Corte IDH
• Medidas cautelares y provisionales
Diplomado en Derechos Humanos
• Taller sobre la respuesta estatal a medidas
cautelares y provisionales respecto de diferen
tes tipos de beneficiarios. Un caso concreto: la
protección de comunidades.
3. CONSIDERACIONES DELOS
DOCEmES
El Derecho Intemadonal de los Derechos
Humanos
Pocos temas como el de los derechos humanos
ocupan hoy un lugar tan Importante en lasagendas,
no sólo de la política interna de los Estados, sino de
la comunidad Internacional en su conjunto.
Desde una óptica normativa, las Constituciones
de ios países y las normas internacionales a nivel
universal y regional, reflejan de una u otra manera,
y de acuerdo con unos parámetros mínimos comu
nes, la importancia que la sociedad contemporánea
otorga a la protecdón de los derechos fundamenta
les de las personas!
No existe, de otra parte, desde una óptica políti
ca, pronunciamiento de un mandatario o de un foro
intemadonal en el que no se reiteren los compromi
sos de los Estados con los prindplos que orientan la
garantía y vigencia de los derechos humanos en sus
naciones.
Junto con temas como el problema mundial de la
droga, el desarme, el medio ambiente, y, a partir
del 11 de septiembre de 2001, el terrorismo, encon
tramos siempre en las discusiones y presentaciones
internacionales, una referencia a la vigencia de los
derechos fundamentales.
Cabe preguntara entonces, por qué razón o en
qué momento de la historia entró este tema a hacer
parte de la política Interna é internacional de los
Estados, y a constituirse en un instrumento, muchas
veces de presión política, otras tantas deauténtica y
legítima herramienta de protección'de.las,personas,
y en ocasiones, en discurso de grupos con los más
variados intereses. •• "
Para responder esta Inquietud hay que ubicarse,
en primer lugar, en el antecedente inmediato de lo
que hoy conocemos como el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, es decir, en la época de
la segunda post guerra mundial, cuando la comuni
dad intemadonal tuvo que enfrentar la realidad de
la tragedia del holocausto nazi, frente al que, bajo
los principios dásicos de la soberanía absoluta de
los Estados y la no intervención en los asuntos Inter-
Módulo 3
nos, Hítier arrasó con buena parte de Europa y cau
só la muerte a más de seis miiiones de personas
inocentes.
Entonces, esa misma comunidad Internacional,
reaccionó y definió, en un primer momento a través
de las Cartas rectoras de Organización de las Na
ciones Unidas y en la Organización de los Estados
Americanos y luego mediante Declaraciones apro
badas por el pleno de sus Asambleas Generales que
los derechos humanos son un "ideal común por el
que todos los pueblos y naciones deben esforzarse,
a fín de que tanto los individuos como las institucio-
neSf inspirándose constantemente en ella, promue
van, mediante la enseñanza y la educación, el
respeto a estos derechos y libertades, y aseguren,
por medidas progresivas de carácter nacional e in-
temacional, su reconocimiento y aplicación univer
sales y efectivos, tanto entre los pueblos de los
Estados MiembnDs como entre los de los territorios
colocados bajo su jurisdicción"^.
Más adelante, en un proceso aún en evolución,
los Estados miembros de las organizaciones inter
nacionales universal y regionales, asumieron la ta
rea de negociar, elaborar y aprobar tratados que
son vinculantes para los países que los ratifiquen,
es decir, para aquellos que expresen, de manera
voluntaria, y después de adelantadas las discusio
nes y lostrámites que su legislación Interna prevea,
se comprometan con el cumplimiento de los térmi
nos previstos en los tratados.
Así, de un planteamiento general a nivel de prin
cipios y del reconocimiento de los derechos Inhe
rentes a la persona humana, derivadas de su propia
dignidad y esencia, se ha venido construyendo toda
una estructura jurídica internacional, que ha supuesto
la creación de órganos y expertos encargados de la
supervisión y seguimiento de las obligaciones asu
midas por los Estados, de manera que hechos tan
atroces como los que se dieron en el pasado, no se
vuelvan a repetir.
Se le ha dado, entonces, relativizando los anti
guos conceptos de la soberanía absoluta de los Es
tados y de los sujetos de Derecho Internacional
Público, la oportunidad a los ciudadanos que consi
deren que sus derechos han sido vulnerados, para
que puedan acceder a sistemas supranacionales en
los que se atienden, con en cumplimiento previo de
unos supuestos básicos de admisibilidad, sus que
jas y se evalúa si el Estado acusado efectivamente
ha dado o no cumplimiento a las normas que se
obligó a respetar.
93
Este Derecho Internacional de los Derechos Hu
manos así planteado, se encuentra en una perma
nente evolución, orientada a propender por el
cumplimiento de las metas originales que lo Inspira
ron, y ajustándose a las nuevas realidades a las que
se enfrenta el mündo actual.
Nuestro país ha participado de manera activa en
todo el proceso de creación de este Derecho, en
tanto miembro de la Organización de las Naciones
Unidas y de la Organización de los Estados Ameri
canos, y ha ratificado los principales instrumentos
universales e interamericanos de derechos huma
nos, habiendo reconocido además la jurisdicción
obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
En esa medida, el país tiene una serie de com
promisos de, carácter vinculante relacionados bási
camente con el respeto y la garantía de los derechos
consagrados en los instrumentos internacionales que
ha ratificado, instrumentos a los que la Constitución
ha otorgado rango de norma constitucional.
Muchas personas se preguntan el por qué los ins
trumentos internacionales sobre derechos humanos
se refieren de manera exclusiva a la responsabili
dad que cabe a los Estados, por actos de sus agen
tes o de quienes actúen con la aquiescencia o
tolerancia de éstos, y no se ocupan de las respon
sabilidades de otros actores del escenario interno e
internacional, como los grupos armados irregula
res, las empresas multinacionales o las personas
que, individualmente consideradas, atenten y vul
neren con sus actos, contra esos mismos derechos
fundamentales de la población.
La respuesta a esta inquietud, que viene sido
analizada en los escenarios Internacionales corí fre
cuencia y aún no ha sido definida en términos abso
lutos, tiene su razón de ser en dos aspectos que
constituyen el punto de partida de la discusión: de
una parte, los fines propios de los Estados, y de
otra, los deberes que incumben a ios funcionarios
del Estado, todo ello teniendo presente el antece
dente histórico mencionado, que dio origen a la pro
tección internacional de los derechos humanos.
Lo anterior puede explicarse revisando, por ejem
plo, el caso colombiano. En efecto, de acuerdo con
el artículo 2° de la Constitución Política, "Son fines
esenciales del Estado: servir a la comunidad, pro
mover la prosperidad general y garantizar ¡a efecti
vidad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la partici
pación de todos en las decisiones que los afectan y
en la vida económica, política, administrativa y cul-
94
tural de la Nación; defender la independencia na
cional, mantener la integridad territorial y asegurar
la convivencia pacífica y la vigencia de un orden jus
to. Las autoridades de la República están instituidas
para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y
demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares"
La norma transcrita se complementa, para efec
tos del presente análisis, con lo previsto en el artí
culo 6° de nuestra Carta Política, según el cual "Los
particulares sólo son responsables ante las autori
dades por Infringir la Constitución y las leyes. Los
servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus fun
ciones".
De manera que, la responsabilidad genérica de
respeto y garantía de los derechos fundamentales,
responsabilidad esencial del Estado de derecho, y el
compromiso específico que correlativamente se ge
nera en cabeza de los funcionarios del mismo Esta
do, son los fundamentos jurídicos que determinan
que, interna e Internacionalmente, sean éstos los
destinatarios de las normas sobre derechos huma
nos.
Sin perjuicio de lo anterior, es innegable que en
la actualidad, actores diferentes de los .estatales
afecten y vulneren de manera grave los derechos
fundamentales, y en ese sentido habrá de evolucio
nar -y lo está haciendo- el Derecho Internacional,
por ejemplo a través del establecimiento de la Cor
te Penal Internacional, donde serán juzgados, ya no
los Estados, sino las personas individualmente con
sideradas, independienternente de su origen, que
hayan cometido crímenes que afectan, como lo de
fine el propio Estatuto de Roffia que creó la Corte, la
conciencia de la humanidad.
Se trata de un proceso en evolución, que habrá
de complementar los parámetros hoy existentes de
responsabilidad con aquellos que sancionen efecti
vamente a los demás actores que afectan la vigen
cia de los derechos humanos.
Sin embargo, la importancia de los tratados In
ternacionales vigentes, de los órganos encargados
de su supervisión en los diferentes sistemas de pro
tección, así como la serle de compromisos que nues
tro país ha asumido, constituyen hoy por hoy un
amplio campo de acción que los funcionarlos públi
cos, y los ciudadanos en general, deben conocer,
tanto para respetar su marco y actuar dentro de sus
límites en desarrollo de sus labores -los primeros-,
Diplomado en Derechos Humanos
como para hacerlos vales efectivamente donde és
tos se presuman vulnerados -tanto los ciudadanos
como los agentes estatales-.
De manera que, este módulo apunta a lograr una
comprensión integral, desde su origen inmediato,
acerca de la naturaleza de las obligaciones interna
cionales del Estado en materia de derechos huma
nos, su ubicación en el marco de la Constitución
colombiana, y las principales características, nor
mas y órganos que configuran el Derecho Interna
cional de los Derechos Humanos aplicable y vigente
en nuestro país.
Una presentación y un análisis, si bien breves por
razones de las limitaciones de tiempo, acerca del
funcionamiento de los órganos establecidos por el
Sistema de las-Naciones Unidas y por el Sistema
Regional Interamericano, acompañados de talleres
prácticos en los que los estudiantes habrán de aproxi
marse, tanto a las normas como a situaciones con
cretas que han sido objeto de estudio por parte de
esos órganos, se han previsto a fin de capacitar a
los estudiantes para brindarles herramientas de uti
lidad en su vida profesional, de manera que el de
sarrollo de sus tareas tenga en cuenta el marco
Internacional vinculante para el Estado, y permita
continuar avanzando en el respeto y garantía ple
nos de los derechos fundamentales de las personas
que habitan nuestro territorio.
4. LECTURAS DEAPOYO
CONVENaÓN AMERICANASOBRE
DERECHOS HUMANOS
(Suscrita en San José de Costa Ricael 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos)
PREÁMBULO
Los Estados americanos signatarios de la presente
Convención,
Reafirmando su propósito de consolidar en este
Continente, dentro del cuadro de las instituciones
democráticas,, un régimen de libertad personal y de
justicia social, fundado en el respeto de los dere
chos esenciales del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de de
terminado Estado, sino que tienen como fundamen
to los atributos de la persona humana, razón por la
cual justifican una protección internacional, de na
turaleza convencional coadyuvante o complementa
ria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos;
Módulo 3
Considerando que estos principios han sido con
sagrados en la Carta de la Organización de los Está-
dos Americanos, en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declara
ción Universal de los Derechos Humanos que han
sido reafirmados y desarrollados en otros instru
mentos Internacionales, tanto de ámbito universal
como regional;
Reiterando que, con arreglo a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, sólo puede rea
lizarse el Ideal del ser humano libre, exento del te
mor y de la miseria, si se crean condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos eco
nómicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos, y
Considerando que la Tercera Conferencia
Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967)
aprobó la incorporación a la propia Carta de la Or
ganización de norrnas más amplias sobre derechos
económicos, sociales y educacionales y resolvió que
una convención interamericana sobre derechos hu
manos determinara la estructura,, competencia y
procedimiento de los órganos encargados de esa
materia, Han convenido en lo siguiente:
PARTEI
DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS
PROTEIDOS
CAPmJLOI
ENUMERAaÓN DÉDEBERES
Artículo 1. Obligación de Respetar los
Derechos
1. Los Estados partes en esta Convención se com
prometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio á toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona
es todo ser humano.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones
de Derecho Interno
Si en el ejercido de los derechos y libertades men
cionados eñ el articulo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arre
glo a sus procedimientos constitucionales y a las dis
95
posiciones de esta Convención,-las medidas legislati
vas o de otro carácter que fúeren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertad^.
CAPITlJi^Il
DERECHOSCIVILES Y POLÍTICOS
Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica
Toda persona tiene derecho al r^onocimiento de
su personalidad jurídica.
Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la
concepción.' Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido ta pena de
muerte, ésta.^lo podrá Imponerse por los de
litos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de con
formidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con'antérioridád a la comisión del deli
to. Tampoco se extenderá su aplicación a deli
tos a los cuales no se lá aplique actualmente.
3. -No se restablecerá la pena de muerte en los
Estados que la han abolido, i ' ' :
4. En ningún caso se puede'aplicar la pena de muer
te por delitos políticos ni comunes conexos con
los políticos.
5. NO se impondrá la pena de muerté^á personas
que, en el momento de la comisión del' delito,
tuvieren menos de dieciocho años de edad o
' más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres
en estado de gravidez. •
6. Toda persona condenada a muerte tiene dere
cho a solicitar la amni^ía, el indulto o la con
mutación de la pena,- ios cuales podrán ser
concedidos en todos los casos. No se puede
aplicar la pena de muerte mientras-la solicitud
esté pendiente.de decisión ante autoridad com
petente.
Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad será tratada
con el respeto debido á la dignidad inherente al
ser humano.
96
3. La pena no puede trascender de la persona del
delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los
condenados, salvo en circunstancias excepcio
nales, y serán sometidos a un tratamiento ade
cuado a sü condición dé personas rio
condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser. procesados,
deben ser separados de los adultos y. Ilevadps
ante tribunales especializados, con la mayor ce
leridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas dé la libertad tendráncomo
.finalidad-esencial la reforma yJa readaptación
social de los condenados..
Artículo 6. Prohibición dé la Esclavitud y
Servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servi
dumbre, y tanto éstas, corno la trata de escla
vos y la trata de mujeres están prohibidas en
todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un tra-
bajo forzoso u obligatorio. En |os paí^ donde
ciertos delitos tengan señalada pena privativa
de la libertad acompañada de trabajos forzo
sos, esta disposición no podrá ser interpretada
en el sentido'de que proiiíbe el cumplimiento
de dicha pena Impuesta por juez o tribunal com
petente. El trabajo forzoso no debe afectar a la
dignidad ni á la capacidad física e intelectual
del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio,
para los efectos de este artículo:
a) los trabajos o servidos que se exijan nor
malmente de una persona recluida en cum
plimiento de una sentencia o resolución
formal dictada por la autoridad judicial com
petente. Tales trabajos ó servicios debe
rán realizarse bajo la vigilancia y control
de las autoridades públicas, y los indivi
duos que los efectúen no serán puestos a
disposición de particulares, compañías o
personas jurídicas de carácter privado;
b) el servido militar y, en los países donde se
admite exención por razones de concien-
da, el servido nadonal que la ley establez
ca en lugar de aquél;
c) el servido impuesto en casos de peligro o
calamidad que amenace la existencia o el
bienestar de la comunidad, y
d) ej trabajo o servido que forme parte de
las obligadones cívicas normales.-
Diplomado en Derechos Humanos
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales.
2. Nadie pu^e ser privado de su libertad física,
salvo por las cauas.y en las condiciones fija-,
das de antemano por las Constitudones Políti
cas de ios Estados partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencifSn o encar
celamiento arbitrarios.
4." Toda' persona detenida" o retenida debe ser in
formada dé las razones de su detención y noti-
- ficada, sin demora, del cargó "o cargos
formulados contra ella.- '
5. Toda persona detenida o retenida debe ser lle
vada, sin demora, ante un juez u otro funcio
narlo autorizado por la ley para ejercer
fundones judidales y tendrá derecho a ser juz
gada dentro dé un plazo razonable o a ser pues-
ta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso. Su libertad podrá estar condicionada
a garantías que aseguren su comparecenda en
el juldo.
6. Toda persona privada de libertad tiene dere
cho a recurrir ante un.juez o tribunal compe
tente, a fin de que éste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto o detendón y
ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales. En los Estados partes cuyas le
yes prevén que toda pérsória que se viera anhe-
nazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal compe-'
tente a fin de que éste decida sobre la legali
dad de tal amenaza, dicho' recurso no puede
ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio
no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de de
beres alimentarios.
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razona
ble, por un juez o tribunal competente, inde
pendiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciadón de
cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obli
gaciones de orden civil, laÍ3oral, fiscal o de cual
quier otro carácter. ,
Módulos
2. Toda persona inculpada de delito tiene dere
cho a que se presuma su Inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene dere
cho, en plena Igualdad, a las siguientes garan
tías mínimas:
a) derecho del Inculpado de ser asistido gra
tuitamente por el traductor o intérprete, si
no comprende o no habla el idioma del juz
gado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al incul
pado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparación de
su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse per
sonalmente o de ser asistido por un de
fensor de su elección y.de comunicarse libre
y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenundable de ser asistido por
un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación in
terna, si el inculpado no se defendiere por
• sí mismo ni nombrare defensor dentro del
. plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa dé interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obte
ner la comparecencia, como testigos o
peritos," de otrasi personas que puedan.
arrojar luz sobre los hechos;
g) - derecho .a.no ser obligado a declarar con
tra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del-fallo ante juez o
- tribunal superior., . , ,
3. La" confesión del Inculpado solamente es válida
si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia, firme
no podrá ser sometido a nueyo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo
que sea necesario para preservar los intereses
de la justicia.
Artículo 9. Principio de Legalidad y de
Retroactivldad
Nadie puede ser condenado por acciones u omi
siones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en
97
el momento de la comisión del delito. Si con poste
rioridad a la comisión del delito la ley dispone la
Imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.
Artículo 10. Derecho a Indemnización
Toda persona tiene derecho á ser indemnizada
conforme a la ley en caso de haber sido condenada
en sentencia firme por error judicial.
Artículo 11. Protección de la Honra y de la
Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitra
rias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su corresponden
cia, ni de ataques ilegales a su honra o reputa
ción.
3. Toda persona, tiene derecho a la protección de la
ley contra esas injerencias o esos ataques.
Artículo 12. Libertad de Conciencia y de
Religión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de con
ciencia y de religión. Este derecho implica la
libertad de conservar su religión o sus creen
cias, o dé cambiar de religión o de creencias,
así cotTio la libertad de profesar y djyulgar su
religión o sus creencias, individual o colectiva
mente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas
que puedan menoscabar la libertad de conser
var su religión o sus creencias o dé cambiar de
religión ó de créencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y
las propias creencias está sujeta únicamente a
las limitaciones prescritas por la ley y que.sean
necesarias para proteger la seguridad, el or
den, la salud o la moral públicos o los derechos
o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen de
recho a que sus hijos o pupilos reciban la edu
cación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones.
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de
Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho com
prende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin con-
98
sideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercido del derecho previsto en el inciso pre
cedente no puede estar sujeto a previa censu
ra sino a responsabilidades ulteriores, las que
deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación
de los demás, o ' moral públicas o los derechos o libertades de los
b. la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la saiúd o la moral públi
cas.
3. No se pu^e restringir el derecho de expresión
por vías o medios indirectos, tales como el abuso
de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas,
o de enseres y aparatos usados en la difusión
de información o" por cualesquiera otros me
dios encaminados a impedir ia comunicación y
la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser someti
dos por la iey a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la pro
tección moral de la infancia y la adolescencia,
sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en
favor de la guerra y toda apología del odio na
cional, racial o religioso que constituyan incita
ciones a la violenciao cualquier otra acción ilegal
similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional.
Artículo 14. Derecho de Rectificación o
Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjui
cio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en
general, tiene derecho a efectuar por el mismo
órgano de difusión su rectificación o respuesta
en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o ia respuesta
eximirán de las otras responsabilidades lega
les en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la re
putación, toda publicación o empresa periodís
tica, cinematográfica, de radio o televisión
tendrá una persona responsable que no esté
Diplomado en Derechos Humanos
protegida por inmunidades ni disponga de fue
ro especial.
Artículo 15. Derecho de Reunión
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin
armas. El ejercido de tal derecho sólo puede estar
sujeto a las restricciones previstas por la ley, que
seán necesariás en una sociedad democrática, en
interés de la segúridad nadonal, de la seguridad o
del' orden públicos, o para proteger la salud o la
demás.
Artículo 16. Libertad de Asociación
1. Todas laS'personas tienen derecho a asodarse
libremente con fines ideológicos, religiosos, po
líticos, económicos, laborales, sociales, cultu
rales, deportivos o de cualquiera otra índole.
2. El ejerddo de tal derecho sólo puede estar su
jeto a las restricciones previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democrática,
en interés de la seguridad nadonal, de la segu
ridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos y liber
tades de los demás.
3. Lodispuesto en este artículo no impide la impo-
sidón de restricciones legales, y aun la priva
ción del ejerddo del derecho de asociación, a
los miembros de las fuerzas armadas y de la
policía.
Artículo 17. Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y debe ser protegida por la so
ciedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer
a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condidones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que
éstas no afecten al principio de no discrimina-
dón establecido en esta Convendón.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y
pleno consentimiento de ios contrayentes.
4. Los Estados partes deben tomar medidas apro
piadas para asegurar ia Igualdad de derechos y
la adecuada equivaienda de responsabilidades
de los cónyuges en cuanto al matrimonio, du
rante el matrimonio y en caso de disolución del
mismo. En caso de disoludón, se adoptarán dis-
- posiciones que aseguren la protección necesa
ria de los hijos, sobre la base única del interés
y conveniencia de ellos.
Módulos
5. . La ley debe reconocer Iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo.
Artículo 18. Derecho al Nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio
y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
La ley reglamentará la forma de asegurar este de
recho para todos, medíante nombres supuestos, si
fuere necesario.
Artículo 19. Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de pro
tección que su condición de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artículo 20. Derécho a la Nacionalidad
1. Toda persona tiene derecho a una nacionali
dad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad
del Estado en cuyo territorio nació si no tiene
derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacio
nalidad ni del derecho a cambiariá.
Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene'derécho al uso y goce de
sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y
goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada dé sus bie
nes, excepto mediánte el pago dé Indemniza
ción justa, por razones de utilidad pública o de
interés social y en los casos y según jas formas
•establecidas por la ley. ' ' -
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de
explotación del hombre por el hombre, deben
ser prohibidas por la ley.
Artículo 22. Derecho de Circulación y de
Residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el te
rritorio de un Estado tiene derecho a circular
por el mismo y, a residir en él con sujeción a
las disposiciones legales.
2. .Toda persona tiene derecho a salir libremente
de cualquier país, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede
ser restringido sino en virtud de una ley, en la
medida indispensable en una sociedad demo
crática, para prevenirinfracciones penales o para
99
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el
orden públicos, ta moral o la salud públicas o los
derechos y libertades de los demás.
4. El ejercido de los derechos reconocidos en el
Inciso 1 puede asimismo ser restringido por la
ley, en zonas determinadas, por razones de In
terés público.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Es
tado del cual es nacional, ni ser privado del de
recho a Ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el te
rritorio de un Estado parte en la presente Con
vención, sólo podrá ser expulsado de él en
cumplimiento de una decisión adoptada con
forme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y re
cibir asilo en territorio extranjero en caso de
persecución por delitos políticos o comunes
conexos' con los políticos y de acuerdo con la
legislación de cada Estado y los convénios in
ternacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expul
sado o devuelto a otro país, sea o nó de origen,
donde su derecho a la vida o a la libertad per-
' sonai está en riesgo de violación a causa de
raza, nacionalidad, religión, condición social o
de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de,extran
jeros. -
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos, deben gozar de los si
guientes derechos y oportunidad^:
a) de participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por medio de re;
presentantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones pe
riódicas auténticas, realizadas por sufra
gio Universal e igual y por voto secreto que
garanticé la libre expresión de la voluntad
de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales
de igualdad, a las funciones públicas de su
país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los de
rechos y oportunidades a que se refiere el inci
so anterior, exclusivamente por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruc
ción, capacidad civil o' mental, o condena, por
juez competente, en proceso penal.
100
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a
igual protección de la ley.
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sen
cillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus dere-
. chos fundaménteles reconocidos por la Consti
tución, la ley ó la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por perso
nas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente pre
vista por el sistema legal de! Estedo decidirá
sobre los derechos de toda persona que in
terponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso ju
dicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autori
dades competentes, de toda decisión en que
se haya estimado procedente el recurso.
CAPÍTIJLOIII
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES
Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados partes se comprometen a adopter
providencias, tanto a nivel interno como mediante
la cooperación internacional, especialmente econó
mica y técnica, para lograr progresivamente la ple
na efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carte de la Orga
nización de los Estados Americanos, reformada por
el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros me
dios apropiados.
CAPÍTULO IV
SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS, INTERPRETAaÓN
YAPLICACIÓN
Artículo 27. Suspensión de Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o
Diplomado en Derechos Humanos
seguridad del Estado parte, éste podrá adopter
disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictemente limitados a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraí
das en virtud de este Convención, siempre que
tales disposiciones no sean incompatibles con
las demás obligaciones que les impone el dere
cho Internacional y no entrañen discriminación
alguna fundada en motivos de raza, color, sexo,
Idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la sus
pensión de los derechos determinados en ios
siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconoci
miento dé la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho
a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Perso
nal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidum
bre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de
Religión); 17 (PnDtección a la Familia); 18 (De
recho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos
Políticos), ni de las garantías judiciales Indispen
sables para la protección de teles derechos.
3. Todo Estedo parte que haga uso del derecho de
suspensión deberá Informar inmediatemente a
los demás Estedos Partes en la presente Con
vención, por conducto del Secretario General de
la Organización de Jos Estedos Americanos, de
las disposiciones cuya aplicación Inaya suspen
dido, de los motivos que hayan suscitado ía sus
pensión y de ta fecha en que haya dado por
terminada tal suspensión.
Artículo 28. Cláusula Federal
1. Cuando se trate de un Estedo parte constituido
como Estedo Federal, el gobierno nacional de
dicho Estedo parte cumplirá todas las disposi
ciones de la presente Convención relacionadas
con las materias sobre las que ejerce jurisdic
ción legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las
materias que corresponden a la jurisdicción de
las entidades componentes de la federación, el
gobierno nacional debe tomar de inmediato las
medidas pertinentes, conforme a su constitu
ción y sus leyes, a fin de que las autoridades
competentes de dichas entidades puedan adop
tar las disposiciones del caso para el cumpli
miento de este Convendón.
3. Cuando dos o más Estados partes acuerden in
tegrar entre sí una federación u otra clase de
asociación, cuidarán de que el pacto comunita-
Módulo 3
rio correspondiente contenga las disposiciones
necesarias para que continúen haciéndose efec
tivas en el nuevo Estado así organizado, las nor
mas de la presente Convención.
Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención
puede ser interpretada en él sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados partes, gru
po o persona, suprimir el goce.y ejercido de
ios derechos, y libertades r^onocidos en la
" Convención ,0 limiterlos en mayor m^ida que
la previ^ en .elia; ,
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier dere
cho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo, con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o dé acuerdo con otra con
vención en que sea parte uno de dichos Esta
dos;
c) -excluir otros dérechos y garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrática representativa de
gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan produ
cir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacio
nales de la misma naturaleza.
Artículo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de inter& general, y con el propósito para
el cual han sido establecidas.
Artículo 31. Reconocimiento de Otros
Derechos
Podrán ser incluidos en e! régimen de protección
de esta Convención otros derechos y libertades que
sean reconocidos de acuerdo con los procedimien
tos establecidos en los artículos 76 y 77.
CAPÍTULO V
DEBERES DE LAS PERSONAS
Artículo 32. Correlación entre Deberes y
Derechos
1. Toda persona tiene deberes para con la fami
lia, la comunidad y la humanidad.
101
2. Los derechos de cada persona están limita-'
dos por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigen
cias del bien"común, en una sociedad demo-
.cráticá.
PARTEII
MEDIOS DE LA PROTECCIÓN
CAPÍnJLOyi
DELOSÓRGANOS COMPETENTES
Artículo 33
Son competentes "para conocer dé los asuntos
relacionados con él cumplimiento de los compromi
sos contraídos por los Estádos partes en esta Con
vención:
a) la Comisión Interamericana de Derechos Hu
manos, llamada en adelante la Comisión/y
b) la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos, llamada en adelante la Corte.
CAPÍTULOVII
LACOMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
Sección 1. Organización
Artículo 34
La Comisión Interamericana de Derechos Huma
nos se compondrá de siete miembros, que deberán
ser personas de alta autoridad moral y reconocida
versación en materia de derechos humanos.
Artículo 35
La Comisión representa a todos los miembros que
Integran la Organización de los Estados americanos.
Artículo 36
1. Los miembros de la Comisión serán elegidos a
título personal por la Asamblea General de la
Organización de una lista de candidatos pro
puestos por los gobiernos de los Estados miem
bros.
2. Cada uno de dichos gobiernos puede propo
ner hasta tres candidatos, nacionales del Es
tado que los proponga o de cualquier otro
Estado mlemb'ro de la Organización de los Es
tados Americanos.- Cuando se proponga una
terna, por lo menos uno de los candidatos
. deberá ser nacional de un Estado distinto del
proponente.
102
Artículo 37
1. Los miembros de la Comisión serán elegidos
por cuatro años y sólo podrán ser reelegidos
una vez, pero el mandato de tres de los miem
bros designados en la primera elección expira
rá al cabo de dos años. Inmediatamente
después de dicha elección se determinarán por
sorteo en la Asamblea CSeneral los nombres de
estos tres miembros.
2. No puede formar parte de la Comisión más'de
un nacional de un mismo Estado.
Artículo 38
Las vacantes que ocurrieren en la Comisión, que
no se deban a expiración normal del mandato, se
llenarán por el Consejo Permanente de la Organiza:
ción de acuerdo con lo que disponga el Estatuto de
la Comisión.
Artículo 39
U Comisión preparará su Estatuto, lo someterá
a la aprobación de la Asamblea General, y dictará
su propio Reglamento.
Artículo 40
Los servicios de Secretaría de la rComisión deben
ser desempeñados por la unidad funcional especia
lizada que forma parte dé la Secretaría General de
la Organización y debe disponer de los. recursos
necesarios para cumplir las tareas .que le sean en
comendadas por la Comisión.
Sección 2. Funciones
Artículo 41
La Comisión tiene la función principal de promo
ver la observancia y la defensa de los derechos hu
manos, y en el ejercicio de su mandato tiene las
siguientes funciones y atribuciones:
a) estimular la conciencia de los derechos hu
manos en los pueblos de América;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime
conveniente, a los gobiernos de los Estados
miembros para que adopten medidas progre
sivas en favor de los derechos humanos den
tro del marco de sus leyes internas y sus
preceptos constitucionales, al igual que dis
posiciones apropiadas para fomentar el de
bido respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios e informes que consi
dere convenientes para el desempeño de sus
fundones;
Diplomado en Derechos Humanos
d) solicitar de los gobiernos de los Estados miem
bros que le proporcionen informes sobre las
medidas que adopten en materia de dere
chos humanos;
e) atender las consultas que, por m^io de la
Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos, le formulen los Estados
miembros en cuestiones relacionadas con los
derechos humanos y, dentro de sus posibill-
dadés, les prestará el asesoramiento que és
tos le soliciten; •
f) actuar respecto de las peticiones y otras co
municaciones en ejercido de su autoridad de
conformidad con lo dispuesto en los artículos
44 al 51 de esta Convención, y
g) rendir un Informe anual a la Asamblea Gene
ral de la Organizadón de los Estados Ameri
canos. •
Artículo 42
Los Estados partes deben remitir a la Comisión
copia de los informes y estudios que en sus.respec-
tivos campos someten anualmente a las Comisio
nes Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico
y Social y del Consejo Interamericano para la Edu-
cadón, la Cienda y la Cultura, a fin de qué aquella
vele porque se promuevan los derechos derivados
de las normas económicas, sociales y sobre educa-
dón, ciencia y cultura, contenidas, en la C^rta de la
Organizadón de los Estados Americanos, reforma
da por el Protocoló de'Buenos Airés.
Artículo 43
Los Estados partes se obligan a, proporcionar a la
Comisión las informadones que ésta les solicite so
bre la niahera en qüe su dereclio interno asegura la
aplicadóh efectiva de cualesquiera disposidones de
esta Convención.
Sección 3. Competencia
Artículo 44
Cualquier persona o ,grupo de personas, o enti
dad no gubernamental legalmente reconocida en uno
o más Estados miembros de la Organizadón, puede
presentar a la Comisión petidoríes que contengan
denundas o quejas de violación de esta Convención
por un Estado parte.
Artículo 45
1. Todo Estado parte puede, en el momento, del
depósito de su instrumento de ratificación o
adhesión de esta Convención, o en cualquier
momento posterior, declarar que reconoce la
Módulos
competencia de la Comisión para recibir y exa
minar las comunicaciones en que un Estado
parte alegue que otro Estado parte ha incurri
do en violaciones de los derechos humanos es
tablecidos en esta Convención.
2. Las comunicaciones hechas en virtud del pre
sente artículo sólo se pueden admitir y exami
nar si son presentadas por un Estado parte que
haya hecho una declaración por la cual reco
nozca la referida competencia de la Comisión.
La Comisión no admitirá ninguna comunicación
contra un Estado parte que no haya hecho tal
declaración.
3. Las declaraciones sobre reconocimiento de com
petencia pueden hacerse para que ésta rija por
tiempo indefinido, por un período determinado
o para casos específicos.
4. Las declaraciones se depositarán en la Secre
taría General de la Organización de los Estados
Americanos, la que transmitirá copia de las mis
mas a los Estados miembros de dicha Organi
zación.
Artículo 46
1. Para que una petición o comunicación presen
tada conforme a ios artículos 44 ó 45 sea ad
mitida por la Comisión, se requerirá:
a) que se hayan interpuesto y agotado los re
cursos de jurisdicción interna, conforme a los
principios del Derecho Internacional general
mente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis
meses, a,partir de la fecha en que el presun
to lesionado en sus derechos haya sido noti
ficado de la decisión definitiva;
c) que la materia de la petición o comunicación
no esté pendiente de otro procedimiento de
arreglo internacional, y
d) que en el caso del artículo 44 la petición con
tenga el nombre, la nacionalidad, la profe
sión, el dorniclllo y la firma de la persona o
personas o del representante legal de la en
tidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y l.b. del
presente artículo no se aplicarán cuando:
a) no exista en !a legislación interna dá Estado
de que se trata el debido proceso legal para
la protección del derecho o derechos que se
alega han sido violados;
103
b) no se haya permitido al presunto lesiona
do en sus derechos el acceso a los recur
sos de la jurisdicción interna, o haya sido
impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisión
sobre los mencionados recursos.
Artículo 47
La Comisión declarará inadmisible toda, petición
o comunicación presentada de acuerdo con los artí
culos 44 ó 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en
el artículo 46;
• b) no exponga hechos que caractericen una
violación de los derechos garantizados por
esta Convención;
c) i-esulte de la exposición dei propio peticio
nario o del Estado manifiestamente infun
dada la petición o comunicación o sea
evidente su total improcedencia, y ,
d) sea sustancialmente la reproducción de pe
tición o comunicación anterior ya exami
nada por la Comisión u otro organismo
internacional.
Sección 4. Procedimientó
Artículo 48
1. La Comisión, al recibir una petición o comuni
cación en la que se alegue la violación de cual
quiera de los derechos que consagra esta
Convención, procederá en los siguientes tér
minos:
a) si reconoce la admisibilidad de la petición
o comunicación solicitará informaciones al
Gobierno del Estado al cual pertenezca la
autoridad señalada como responsable de
la violación alegada, transcribiendo las
partes pertinentes de la petición o comu
nicación. Dichas informaciones deben ser
enviadas dentro de un plazo razonable, fi
jado por la Comisión al considerar las cir
cunstancias de cada caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido
el plazo fijado sin que sean recibidas, ve
rificará si existen o subsisten los motivos
de la petición o comunicación. De no exis
tir o subsistir,.mandará archivar el expe
diente;
c) • podrá también declarar ia inadmisibilidad o
la improcedencia de la petición o comunica-
104
ción, sobre labase de una información o prue
ba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el
fin de comprobar los hechos, la Comisión rea
lizará, con conocimiento de laspartes, un exa
men del asunto planteado en la petición o
comunicación. Si fuere necesario y convenien
te, la Comisión realizará una investigación
para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los
Estados interesados le proporcionarán, todas
las facilidades necesarias;
e) podrá pedir a los Estados interesados cual
quier información pertinente y recibirá, si así
se le solicita, las exposiciones verbales o es
critas que presenten los interesados;
f) se pondrá a disposición de las partes intere
sadas, a fin de iiegár a una solución amisto
sa del asunto fundada en el respeto a ios
derechos humanos reconocidos en esta Con
vención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede
realizarse una investigación previo consenti
miento del Estado en cuyo territorio se alegue
haberse cometido la violación, tan sólo con la
presentación de una petición o comunicación
que reúna todos los requisitos formales de
admisibilidad.
Artículo 49
Si se ha llegado a una solución amistosa con arre
glo a las disposiciones del inciso l.f del artículo 48 la
Comisión redactará un informe que será transmitido
al peticionario y a los Estados partes en esta Conven
ción y comunicado después, para su publicación, al
Secretario General de la Organización de los Estados
Americanos. Este informe contendrá una breve ex
posición de los hechos y de la solución lograda. Si
cualquiera de tas partes en el caso lo solicitan, se les
suministrará la más amplia información posible.
Artículo 50
1. De no llegarse a una solución, y dentro del pla
zo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta re
dactará un informe en el que expondrá los
hechos y sus conclusiones. Si el informe no re
presenta, en" todo o en parte, la opinión unáni
me de ios miembros de la Comisión, cüalquiera
de ellos podrá agregar a dicho informe su opi
nión por separado. También se agregarán al
informe las exposiciones verbales o escritas que
hayan hecho los interesados en virtud del inci
so l.e. del artículo 48.
Diplomado en Derechos Humanos
2. El informe será transmitido a los Estados inte
resados, quienes no estarán facultados para
publicarlo.
3. Ai transmitir el informe, ia Comisión puede for
mular las proposicionesy recomendaciones que
juzgue adecuadas.
Artículo 51
1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la
remisión a los Estados interesados del informe
de la Comisión, el asunto no ha sido soluciona
do o sometido a la decisión de la Corte por la
Comisión o por el Estado interesado, aceptan
do su competencia, ia Comisión podrá emitir,
por mayoría absoluta de votos de sus miem
bros, su opinión y conclusiones sobre la cues
tión sometida a su consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones perti
nentes y fijará un plazo dentro del cual el Esta
do débe tomar las medidas que le competan
para remediar la situación examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comisión de
cidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus
miembros, si el Estado ha tomado o no medi
das adecuadas y si publica o no su informe.
CAPITULO VIII
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMAMOS
Sección 1: Organización
Artículo 52
1. La Corte se.compondrá de siete jueces, nacio
nales de los Estados miembros de ia Organiza
ción, elegidos a,título personal entre juristas
de la más alta aütoridad moral, de reconocida
. competencia en materia de derechos huma
nos, que reúnan las condiciones requeridas
para el ejercicio de las más elevadas funcio
nes judiciales conforme a la ley del país del
cual sean nacionales o del Estado que-los pro
ponga como candidatos.
2. No debe haber dos jueces de la misma nacio
nalidad.
Artículo 53
1. Los jueces de la Corte serán elegidos, en vota
ción secreta y por mayoría absoluta de votos
de los Estados partes en la Convención, en la
Asamblea General"de la Organización, de una
lista de candidatos propuestos por esos mis
mos Estados.
Módulo 3
2. Cada, uno de los Estados partes puede propo
ner hasta tres candidatos, nacionales del Esta
do que los propone o de cualquier otro Estado
miembro de la Organización de los EstadosAme
ricanos. Cuando se proponga una terna, por lo
menos uno de los candidatos deberá ser-nado^
nal de un Estado distinto del proponente.
Artículo 54
1. Los jueces de la Corte serán elegidos para un
período de seis años y sólo podrán ser. reelegidos
una vez. El mandato de tres de los jueces designa
dos en la primera elección, expirará al cabo de tres •
años. Inmediatamente después de dicha ejección,
se determinarán por sorteo en la Asamblea General
los nombres de estos tres jueces.
2. El.juez elegido para reemplazar a otro cuyo
mandato no ha expirado, completará el perío
do de éste.
3. Los jueces permanecerán en funciones hasta
el término de su mandato. Sin embargo, segui
rán conociendo de los casos a,que ya se hubie
ran abocado y que se encuentren en estado de
sentencia, a cuyos efectos no serán sustituidos
por los nuevos jueces elegidos.
Artículo 55
1. El juez que sea nacional de alguno de los Esta
dos partes en el caso sometido a la Corte, con
servará su derecho a conocer del mismo.
2. Si uno de los jueces llamados a conocer del
caso fuere de la nacionalidad de uno de los Es
tados partes, otro Estado parte en el caso po
drá designar a una-persona de su elección para
que integre la Corte en calidad de juez ad hoc.
3. Si entre los jueces llamados a conocer del caso
ninguno fuere de la nacionalidad de los Estados
partes, cada uno de éstos podrá designar un
juez ad hoc.
4. El juez ad hocdebe reunir las calidades señala
das en el artículo 52.
5. Si varios Estados partes .en la Convención
tuvieren un mismo interés en el caso, se consi
derarán como una sola parte para los fines de
las disposiciones precedentes. En caso de duda,
!a Corte decidirá.
Artículo 56
El quorum,para las deliberaciones de la Corte es
de cinco jueces. • como obligatoria de pleno derecho y sin .con-
105
Artículo 57
La Comisión comparecerá en todos'los casos ante
la Corte.
Artículo 58
1. La-Corte tendrá su sede en el lugar que deter
minen, en la Asamblea General de la Orgánlza-
' dón, los Estados partes en la Conveñdón> pero
podrá celebrar reuniones en elterritorio de cual
quier Estado miembro de la Organización de
los Estados Americanos en que lo considere con-
. veniente, por mayoría de sus miembros y pre- •
vía aquiescencia del Estado respectivo. Los
Estados partes en ja Convención pueden, en la
Asamblea General por dos-tercios de sus.vo
tos, cambiar la sede de la Corte.
2. La Corte designará a su^ Secretario.
3. El Secretario residirá en la sede de la Corte y
deberá asistir a las reuniones que ella celebre
fuera de la misma.
Artículo 59
La Secretaría de la Corte será estableada por
ésta y funcionará bajo la dirección del Secretario de
la Corte; de acuerdo con las normas administrativas
de la Secretaría General de la Organización en todo
lo que no sea incompatible con la independencia de
la Corte. Sus fundonarios serán nombrados por el
Secretario General dé la Organizadón, en consulta
con el Secretario de la Corte.
Artículo 60
La Corte preparará su Estatuto y lo someterá a la
aprobación de la Asamblea General, y dictará su
Reglamento.
Sección 2. Competencia y Funciones
Artículo 61
1. Sólo los Estados partes y la Comisión tienen
derecho a someter un caso a la decisión de la
Corte.
2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier
caso, es necesario que sean agotados los pro
cedimientos previstos en los artículos 48 a 50.
Artíciilo 62
1. Todo Estado parte puede, en el momento del de
pósito de su instrumento de ratificación o ad
hesión. de esta Convención, o en cualquier
momento .posterior, declarar que reconoce
106
vención especial, la competencia de la Corte
sobre todos los casos relativos a la interpreta
ción o aplicación de esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha incondicional-
mente; o bajo condición de reciprocidad, por
un plazo determinado o para casos específi
cos. Deberá ser presentada al Secretario Ge
neral de la Organización, quien transmitirá
copias de la misma a los otros Estados miem
bros de la Organización y a! Secretario de la
Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretación y apli
cación de las disposiciones de esta Convención
que le sea sometido, siempre que los Estados
partes en el caso hayan reconocido o reconoz
can dicha competencia, ora por dedaradón es-
pedal, como se Indica en los incisos anteriores,
ora por convención especial.
Artículo 63
1. Cuando decida que hubo violación de un dere
cho o libertad protegidos en esta Convención,
la Corte dispondrá que se garantice al lesio
nado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fue
ra procedente, que se reparen las consecuen
cias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y
el pago de una justa indemnización £ la parte
lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y
cuando se haga necesario evitar daños irrepa
rables a las personas, la Corte, en los asuntos
que esté conociendo, podrá tomar las medidas
provisionales que considere pertinentes. SI se
tratare de asuntos que aún no estén sometidos
a su conocimiento, podrá actuar a solidtud de
la Comisión.
Artículo 64
1. Los Estados miembros de la Organizadón po
drán consultar a la Corte acerca de la interpre
tación de esta Convención o de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados americanos. Asimismo,
podrán consultarla, en los que les compete, los
órganos enumerados en el capítulo Xde la Car
ta de la Organizadón de los Estados America
nos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de
la Organizadón, podrá darie opiniones acerca
de la compatibilidad entre cualquiera de sus le
Diplomado en Derechos Humanos
yes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.
Artículo'65
La Corte someterá a la consideradón de la Asam
blea General de la Organización en cada período
ordinario de sesiones un informe sobre su labor en
el año anterior. De manera especial y con las reco
mendaciones pertinentes, señalará los casosen que
un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.
Sección 3. Procedimiento
Artículo 66
1. El fallo de la Corte será motivado.
2., Si el fallo no expresare en todo o en parte la
opinión unánime de los jueces, cualquiera de
éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo
su opinión disidente o individual.
Artículo 67
El fallo de la Corteserá definitivo e inapelable. En
caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del
fallo, la Corte lo Interpretará a solicitud de cualquie
ra de las partes, siempre que dicha solicitud se pre
sente dentro de los noventa días a partir de la fecha
de la notíficadón del fallo.
Artículo 68
1. Los Estados partes en ia Convención se com
prometen a cumplir la decisión de la Corte en
todo caso en que sean partes.
2. La parte del fallo que disponga indemniza
ción compensatoria se podrá ejecutar en el
respectivo país por el procedimiento interno
vigente para la ejecución de sentencias con
tra el Estado.
Artículo 69
El fallo de la Corte será notificado a las partes en
el caso y transmitido a los Estados partes en la Con
vención.
CAPITULO IX
DISPOSiaONES COMUNES
Artículo 70
1. Los jueces de la Corte y los miembros de la
Comisión gozan, desde el momento de su elec-
dón y mientras dure su mandato, de las inmu
nidades reconocidas a los agentes diplomáticos
por el derecho internadonal. Durante el ejerci
cio de sus cargos gozan, además, de los privi-
Módulo 3
legios diplomáticos necesarios para el desem
peño de sus funciones.
2. No podrá exigirse responsabilidad en ningún
tiempo a los jueces de la Corte ni a los miem
bros de la Comisión por votos y opiniones emi
tidos en el ejercicio de sus funciona.
Artículo 71
Son incompatibles los cargos de juez de la Corte
o miembros de la Comisión con otras actividades
que pudieren afectar su independencia o imparcia
lidad conforme a lo que se determine en los res
pectivos Estatutos. , .
Artículo 72 '
Losjueces de la Corte y jos miembros de la Co
misión percibirán emolumentos y gastos de viaje
en la forma y condiciones que determinen sus Esta
tutos, teniendoen cuenta la importancia e indepen
dencia de sus funciones. Tales emolumentos y gastos
de viaje será fijados en el programa-presupuesto
de la Organización de los Estados Americanos, el
que debe Incluir, además, los gastos de la Corte y
de su Secretaría. A estos efectos, la Corte elabora
rá su propio proyecto de presupuesto y losometerá
a la aprobación de la Asamblea General, por con
ducto de la Secretaría General. Esta última no po
drá introducirle modificaciones.
Artículo 73
Solamente a solicitud de la Comisión o de la
Corte, según el caso, corresponde a la Asamblea
General de la Organización resolver sobre las san
ciones aplicables a los miembros de la Comisión
o jueces de la Corte que hubiesen incurrido en
las causales previstas en los respectivos Estatu
tos. Para dictar una resolución se requerirá una
mayoría de los dos tercios de los votos de los
Estados miembros de la Organización en el caso
de los miembros de la Comisión y, además, de
los dos tercios de los votos de los Estados partes
en la Convención, si se tratare de jueces de la
Corte.
PARTEra
DISPOSiaONES GENERALES Y TRANSITORIAS
CAPÍTULO X
FIRMA, RATIFICACIÓN, RESERVA, ENMIENDA,
PROTOCOLO Y DENUNCIA
Artículo 74
1. Esta Convención queda abierta a la firma y a la
ratificación o adhesión de todo Estado miem
107
bro de la Organización de los Estados Ameri
canos.
2. La ratificación de esta Convención o la adhe
sión a la misma se efectuará mediante el de-
. pósito de un instrumento de ratificación o de
adhesión en la Secretaría General de la Orga
nización de los Estados Americanos. Tan pron
to como once Estados hayan depositado sus
respectivos instrumentos de ratificación o dé
" adhesión, la Convención entrará en vigor. Res
pecto a todo otro Estado que la ratifique o ad
hiera a ella ulteriormente, la Convención
entrará en vigor en la fecha del depósito de su
instrumento de ratificación o de adhesión.
3. El Secretario General informará a todos los Es
tados miembros de la Organización de la en
trada en vigor de la Convénclón.
Artículo 75
Esta Convención sólo puede ser objeto de reser
vas conforme a las disposiciones de lá Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el
23 de mayo de 1969.
Artículo 76
1. Cualquier Estado parte directamente y la Co
misión o la Corte por conducto del Secretario
General, pueden someter a la Asamblea Gene
ral, para lo que estime conveniente, una pro
puesta de enmienda a esta Convención.
2. Las enmiendas entrarán en vigor para los Es
tados ratificantes de las mismas en la fecha en
que se haya depositado el respectivo instru
mento de ratificación que corresponda al nú
mero de los dos tercios de los Estados partes
en esta Convención. En cuanto al resto de los
Estados partes, entrarán en vigor én la fecha
en que depositen sus respectivos instnjmentos
de ratificación.
Artículo 77
1. De acuerdo con la facultad establecida en el ar
tículo 31, cualquier Estado parte y la Comisión
podrán someter a la consideración de los Esta
dos partes reunidos con ocasión de la Asam
blea General, proyectosde protocolos adicionales
a esta Convención,con la finalidad de Incluir pro
gresivamente en el régimen de protección de la
misma otros derechos y libertades.
2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de
su entrada en vigor, y se aplicará sólo entre los
Estados partes en el mismo. '
108
Artículo 78
1. Los Estados partes podrán denunciar esta Con
vención después de la expiración de un plazo de
cinco años a partir de la fecha de entrada envigor
de la misma y mediante un preaviso de un año,
notificando al Secretario General de la Organiza
ción, quien deÍDe informar a las otras partes.
2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al
Estado parte interesado de las obligaciones con
tenidas en esta Convención en lo que concierne
a todo hecho que, pudiendo constituir una vio
lación de esas obligacitjnes, haya sido cumplido
por él anteriormente a la fecha en la cual la
denuncia produce efecto.
CAPITULO XI
DISPOSiaONESTRANSTTORIAS
Sección 1. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos
Artículo 79
Al entrar en vigor esta Convención, ei Secretario
General pedirá por escrito a cada Estado Miembro
de la Organización que presente, dentro de un plazo
de noventa días, sus candidatos para miembros de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El Secretario General preparará una lista por orden
alfabético de los candidatos presentados y la comu
nicará a los Estados miembros de la Organización al
menos treinta días antes de la próxima Asamblea
General.
Artículo 80
La elección de miembros de la Comisión se hará
de entre los candidatos que figuren en la lista a que
se refiere el artículo 79, por votación secreta de la
Asamblea General y se declararán elegidos los can
didatos que obtengan mayor número de votos y la
mayoría absoluta de los votos de los representantes
de los Estados miembros. Si para elegir a todos los
miembros de la Comisión resultare necesario efec
tuar yarias votaciones, se eliminará sucesivamente,
en la forma que determine la Asamblea General, a
los candidatos que reciban menor número de votos.
Sección 2. Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Artículo 81
Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario
General pedirá por escrito a cada Estado parte que
presente, dentro de un plazo de noventa días, sus
Diplomado en Derechos Humanos
candidatos para jueces de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. El Secretario General pre
parará una lista por orden alfabético de los candi
datos presentados y la comunicará a los Estados
partes por lo menos treinta días antes de la próxima
Asamblea General.
Artículo 82
La elección de jueces de la Corte se hará de en
tre los candidatos que figuren en la lista a que se
refiere el artículo 81, por votación secreta de los
Estados partes en la Asamblea General y se decla
rarán elegidos los candidatos que obtengan mayor
número de votos y la mayoría absoluta de los votos
de los representantes de los Estados partes. Si para
elegir a todos los jueces de la Corte resultare nece
sario efectuar varias votaciones, se eliminarán su
cesivamente, en la forma que determinen los Estados
partes, a los candidatos que reciban menor número
de votos.
PACTO INTERNAaONAL DE DERECHOS CIVILES
YPOLrncos
(Adoptado y abiertoa lafirma, ratificación y adhesión
porlaAsamblea General en su resolución 2200 A(XXI),
de 16 de diciembre de 1966)
(Aprobado porelCongreso deColombia medíante la Ley
74 de 1968)
Preámbulo
Los Estados Partes en el presente Pacto,
Considerando que, conforme a los principios
enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base ei reconocimiento de la dignidad inherente a
todos los miembros de la familia humana y de sus
derechos iguales e inalienables.
Reconociendo que estos derechos se derivan
de la dignidad inherente a la persona humana,
Reconociendo que, con arreglo a la Declara
ción Universal de Derechos Humanos, no puede rea
lizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de
las libertades civiles y políticas y liberado del temor
y de la miseria, a menos que se creen condiciones
que permitan a cada persona gozar de sus dere
chos civiles y políticos, tanto como de sus derechos
económicos, sociales y culturales.
Considerando que la Carta de las Naciones Uni
das impone a ios Estados la obligación de promover
Módulo 3
el respeto universal y efectivo de los derechos y li
bertades humanos,
Comprendiendo que el individuo, por tener de
beres respecto de otros Individuos y de la comuni
dad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse
por ta consecución y la observancia de ios derechos
reconocidos en este Pacto,
Convienen en los artículos siguientes:
PARTEI
Artículo 1
1. Todos los pueblos tienen ei derecho de libre
determinación. En virtud de este derecho esta
blecen libremente su condición política y pro
veen asimismo a su desarróild económico, social
y cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos
pueden disponer libremente de sus riquezas y
recursos naturales, sin perjuicio de las obliga
ciones que derivan de la cooperación económi
ca internacional basada en el principio del
beneficio recíproco, así como del derecho In
ternacional. En ningún caso podrá privarse a
un pueblo de sus propios medios de subsisten
cia.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto, inclu
so ios que tienen la responsabilidad de admi
nistrar territorios no autónomos y territorios en
fideicomiso, promoverán el ejercicio del dere
cho de libre determinación, y respetarán este
derecho de conformidad con las disposiciones
de la Carta de las Naciones Unidas.
PARTEn
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Pariies en el presente
Pacto se compromete a respetar y a garantizar
a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el presente Pacto, sin
distinción alguna de raza, color, sexo. Idioma,
religión, opinión política o de otra índole, ori
gen nacional o social, posición económica, na
cimiento o cualquier otra condición social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucio
nales y a las disposiciones del presente Pacto,
las medidas oportunas para dictar las disposi
109
ciones legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos
reconocidos en el presente Pacto y que no es
tuviesen ya garantizados por disposiciones le
gislativas o de otro carácter.
I
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades
reconocidos en el presenté Pacto hayan sido
violados podrá Interponer un recurso efecti
vo, aun cuando tal violación hubiera sido co
metida por personas que actuaban en
ejercicio de sus fundones'oficiales; '
b) La autoridad cornpetente, judicial, adminis
trativa o legislativa, o cualquiera otra autori
dad competente prevista por el sistema legal
del Estado, decidirá sobre los derechos de
toda persona que Interponga tal recurso, y
desarrollará las posibilidades de recurso ju
dicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda
decisión en que se haya estimado proceden
te ei recurso.
Artículo 3
Los Estados Partes en el presente Pacto se com
prometen a garantizar a hombres y mujeres la igual
dad en el goce de todos los derechos civiles y políticos
enunciados en el presente Pacto.
Artículo 4
1. En situaciones excepcionales que pongan en pe
ligro la vida de la nación y cuya existencia haya
sido proclamada oficialmente, los Estados Par
tes en el presente Pacto podrán adoptar dispo-
sidones que, en la medida estrictamente limitada
a las exigendas de la situadón, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de este Pac
to, siempre que tales disposiciones no sean in
compatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho internadonai y no entrañen
discriminadón alguna fundada únicamente en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen sodal.
2. La disposidón precedente no autoriza suspen
sión alguna de los articulos 6, 7,8 (párrafos 1 y
2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que
haga uso del derecho de suspensión deberá
Informar inmediatamente a los demás Esta
dos Partes en el presente Pacto, por conducto
no
del Secretario General de las Naciones Uni
das, de las disposiciones cuya aplicación haya
. suspendido y de los motivos que hayan susci
tado la suspensión. Se hará una nueva comu
nicación por el mismo conducto en la fecha en
que se haya dado por terminada tal suspen
sión.
Artículo 5
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá
ser interpretada en ersentido de conceder de
recho alguno a un Estado,,grupo o individuo
para emprender actividades o realizar actos en
caminados a la destrucción de cualquiera de
los derechos y libertades reconocidos en el Pacto
o a su limitación en mayor medida que la pre
vista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de
ninguno de los derechos humanos fundamen
tóles reconocidos' o vigentes en un Estado Par
te en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, so pretexto de que
el presente Pacto no los reconoce o los recono
ce en menor grado.
PARTE III
Artículo 6
1. El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por la
ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitra
riamente.
2. En los países en que no hayan abolido la pena
capital sólo podrá Imponerse la pena de muer
te por los más graves delitos y de conformidad
con leyes que estén en vigor en el momento de
cometerse el delito y que no sean contrarias a
las disposiciones del presente Pacto ni a la Con
vención para la Prevención y Sanción del Delito
de Genocidio. Esta pena sólo,podrá imponerse
en cumplimiento de sentencia definitiva de un
tribunal competente.
3. Cuando la privación de la vida constituya delito
de genocidio se tendrá entendido que nada de
lo dispuesto en este artículo excusará en modo
alguno a los Estados Partes del cumplimiento de
ninguna de las obligadones asumidas en virtud
de las disposiciones de la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
4. Toda persona condenada a muerte tendrá de
recho a solicitar el indulto o la conmutación de
Diplomado en Derechos Humanos
la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena capital podrán ser con-,
cedidos en todos los casos.
5. No se impondrá la pena de muerte por delitos
cometidos por personas de menos de 18 anos
de edad, ni se ia aplicará a las mujeres en es
tado de gravidez.
6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser
invocada por un Estado Parte en el presente
Pacto para demorar o impedir la abolición de ia
pena capital.
Artículo 7
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tra
tos crueles, inhumanos o degradantes. En particu
lar, nadie será sometido sin su libre consentimiento
a experimentos médicos o científicos.
Artículo 8
1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavi--
tud y la trata de esclavos estarán prohibidas en
todas sus formas.
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un traba
jo forzoso u obligatorio;
b) El inciso precedente no podrá ser Interpreta
do en el sentido de que prohibe, en los paí
ses en los cuales ciertos delitos pueden ser
castigados con la pena de prisión acompaña
da de trabajos forzados, el cumplimiento de
• una pena de trabajos forzados impuesta por
un tribunal competente;
c) No se considerarán como «trabajo forzoso u
obligatorio», a los efectos de este párrafo:
i) Los trabajos o servicios que, aparte de los
mencionados en el inciso b), se exijan nor
malmente de una persona presa en virtud
de una decisión judicial legalmente dicta
da, o de una persona que habiendo sido
presa en virtud de tal decisión se encuen
tre en libertad condicional;
ii) El servicio de carácter military, en los paí
ses donde se admite ia exención por razo
nes de conciencia, el servicio nacional que
deben prestar conforme a la ley quienes
se opongan ai servicio militar por razones
de conciencia.
iii) El servicio impuesto en casos de peligro o
calamidad que amenace la vida o el bien
estar de la comunidad;
Módulo 3.
iv) El trabajo o servido que forme parte de
las obligaciones cívicas normales.
Artículo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales. Nadie podrá ser someti
do a detendón o prisión arbitrarias. Nadie po
drá ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por ley y con arreglo al procedi
miento estableddo en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el
momento de su detención, de las razones de la
misrna, y notificada, sin demora, de la acusa-
dón formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una
Infracción penal será llevada sin demora ante
un juez u otro fundonario autorizado por la ley
para ejercer fundones judiciales, y tendrá de
recho a ser juzgada dentro de un plazo razona
ble o a ser puesta en libertad. La prisión
preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regia general, pero su
libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juido, o en cualquier momento de las
diligendas procesales y, en su caso, para la eje-
cudón del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en
virtud de detención o prisión tendrá derecho a
recurrir ante un tribunal, a fin de que éste deci
da a ta brevedad posible sobre la legalidad de
su prisión y ordene su libertad si la prisión fue
ra ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente dete
nida o presa, tendrá el derecho efectivo a obte
ner reparación.
Artículo 10
1. Toda persona privada de libertad será tratada
humanamente y con el respeto debido a la dig
nidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los
condenados, salvo en circunstancias excep-
donales, y serán sometidos a un tratamiento
distinto, adecuado a su condidón de perso
nas no condenadas;
c) Los menores procesados estarán separados
de los adultos y deberán ser llevados ante los
tribunales de justicia con la mayor celeridad
posible para su enjuiciamiento.
m
3. El régimen penitenciario consistirá en un trata
miento cuya finalidad esencial será la reforma
y la readaptación social de los penados. Los me
nores delincuentes estarán separados de los
adultos y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su edad y condidón jurídica.
Artículo 11
Nadie será encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obligadón contractual.
Artículo 12
1. Toda persona que se halle legalmente en el te
rritorio de un Estado tendrá derecho a circular
libremente por él y a escoger libremente en él
su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremen
te de cualquier país, induso del propio.
3. Los derechos antes mendonados nó.podrán ser
objeto de restricdones salvo cuando éstas se
hallen previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nadonal, el orden públi
co, la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de terceros, y sean compatibles con
los demás derechos reconoddos en el presen
te Pacto.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del de
recho a entrar en su propio país.
Artículo 13
El extranjero que se halle legalmente en el terri
torio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo
podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una
decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos
que razones Imperiosas de seguridad nadonal se
opongan a ello, se permitirá a tal extranjero expo
ner las razones que lo asistan en contra de su ex
pulsión, así como someter su caso a revisión ante la
autoridad competente o bien ante la persona o per
sonas designadas especialmente por dicha autori
dad competente, y hacerse representar con tal fin
ante ellas.
Artículo 14
1. Todas las personas son Iguales ante los tribu
nales y cortes de justida. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las de
bidas garantías por un tribunal competente, in
dependiente e impardal, establecido por la ley,
en la substanciación de cualquier acusadón de
carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligadones
112
de carácter civil. La prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los jui
cios por consideraciones de moral, orden pú
blico o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la
vida privada de las partes o, en la medida es
trictamente necesaria en opinión del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asun
to la publicidad pudiera perjudicar a ios intere
ses de la justicia; pero toda sentencia en
materia pena! o contenciosa será pública, ex
cepto en los casos en que el interés de meno
res de edad exija lo contrario, o en las
acusaciones referentes a pleitos matrimonia
les o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene dere
cho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de
un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma
que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formula
da contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios ade
cuados para la preparación de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defen
derse personalmente o ser asistida por un
defensor de su elección; a ser informada, si
no tuviera defensor, del derecho que le asiste
a tenerlo, y, siempre que el Interés de la jus
ticia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios
suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos
de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que éstos sean inte
rrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérpre
te, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma
ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de
edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta
Diplomado en Derechos Humanos
circunstancia y la importancia de estimular su
readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya Impuesto sean sometidos
a un tribunal superior, conforme a lo presaito
por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya
sido ulteriormente revocada, o el condenado haya
sido indultado por haberse producido o descu
bierto un hecho plenamente probatorio de la
comisión de un error judicial, la persona que
haya sufrido una pena como resultado de tal
sentencia deberá ser indemnizada, conforme a
la ley, a menos que se demuestre que le es im
putable en todo o en parte el no haberse revela
do oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo
con la leyy el procedimiento penal de cada país.
Artículo 15
1. Nadieserá condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho nacional o internacional. Tam
poco se Impondrá pena más grave que la apli
cable en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la
ley dispone la Imposición de una pena más leve,
el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opon
drá al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos según los princi
pios generales del derecho reconocidos por la
comunidad Internacional.
Artículo 16
Todo ser humano tiene derecho, en todas par
tes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Artículo 17
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
¡legales en su vida privada, su familia, su do
micilio o su correspondencia, ni de ataques Ile
gales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de
la ley contra esas Injerencias o esos ataques.
Artículo 18
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; este
Módulo 3
derecho incluye la libertad de tener o de adop
tar la religión o las creencias de su elección,
así como la libertad de manifestar su religión o
sus creencias, individual o colectivamente, tanto
en-público como en privado, mediante el culto,
la celebración de los ritos, las prácticas y la
enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que
puedan menoscabar su lit>ertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elec
ción.
3. La libertad de manifestar la propia religión o
las propias creencias estará sujeta únicamen
te a las limitaciones préSCTítas. pó'r la ley que
sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicos, o los dere
chosy libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se com
prometen a respetar la libertad de los padres
y, en su caso, de los tutores legales, para ga
rantizar que los hijos reciban la educación reli
giosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones."
Artículo 19
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opi
niones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de
expresión; este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e
¡deas de toda índole, sin consideraciónde fron
teras, ya sea oralmente, por escrito o en for
ma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo
2 de este artículo entraña deberes y responsa
bilidades especiales. Por consiguiente, puede
estar sujeto a ciertas restricciones, que debe
rán, sin embargo, estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el or
den público o la salud o la moral públicas.
Artículo 20
1. Toda propaganda en favor de la guerra estará
prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o reli
gioso que constituya Incitación a la discrimina
113
ción, la hostilidad o la violencia estará prohibi
da por la ley.
Artículo 21
Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El
ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a
las restricciones previstas por la ley que sean nece
sarias en una sociedad democrática, en interés de
la seguridad nacional, de la seguridad pública o del
orden público, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de los demás.
Artículo 22
1. Toda persona tiene derecho a asociarse libre
mente con otras, incluso el derecho a fundar
sindicatos y afiliarse a ellos para la protección
de sus Intereses.
2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar su
jeto a las restricciones previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democrática,
en Interés de la seguridad nacional, de la segu
ridad pública o del orden público, o para prote
ger la salud o la moral públicas o los derechos
y libertades de los demás. El presente artículo
no Impedirá la imposición de restricciones le
gales al ejercido de tal derecho cuando se tra
te de miembros de las fuerzas armadas y de la
policía.
3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a
los Estados Partes en el Convenio de la Organi
zación Internacional del Trabajo de 1948, rela
tivo a la libertad sindical y a la protección del
derecho de sindicación, a adoptar medidas le
gislativas que puedan menoscabar las garan
tías previstas en él ni a aplicar la ley de tal
manera que pueda menoscabar esas garantías.
Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamen
tal de la sociedad y tiene derecho a la protec
ción de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto toma
rán las medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y de responsabilidades
de ambos esposos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución
del mismo. En caso de disolución, se adopta-
114
rán disposiciones que aseguren la protección
necesaria a los hijos.
Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación al
guna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición eco
nómica o nacimiento, a las medidas de protec
ción que su condición de menor requiere, tanto
por parte de su familia como de la sociedad y
del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente des
pués de su nadmiento y deberá tener un nom
bre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacio
nalidad.
Artículo 25
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las
distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin res
tricciones indebidas, de ios siguientes derechos y
oportunidades:
a) Participar en la dirección de los asuntos pú
blicos, directamente o por medio de repre
sentantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódi
cas, auténticas, realizadas por sufragio uni
versal e igual y porvotosecreto que garantice
la libre expresión de la voluntad de los elec
tores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones públicas de su país.
Artículo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tie
nen derecho sin discriminación a igual protección
de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda dis
criminación y garantizará a todas las personas pro
tección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idio
ma, religión, opiniones políticas o de cualquier índo
le, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 27
En los Estados en que existan minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas, no se negará a las perso
nas que pertenezcan a dichas minorías el derecho
que les corresponde, en común con los demás miem
bros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religión y a emplear
su propio idioma.
Diplomado en Derechos Humanos
PARTE IV
Artículo 28
1. Se establecerá un Comité de Derechos Huma
nos (en adelante denominado el Comité). Se
compondrá de dieciocho miembros, y desem
peñará las funciones que se señalan más-ade
lante.
2. El Comité estará compuesto de nacionales de
los Estados Partes en el presente Pacto, que
deberán ser personas de gran integridad mo
ral, con reconocida competencia en materia de
derechos humanos. Se tomará en considera
ción la utilidad de la participación de algunas
personas que tengan experiencia jurídica.
3. .Los miembros del Comité serán elegidos y ejer
cerán sus funciones a título personal.
Artículo 29
1. Los miembros del Comité serán elegidos por vo
tación secreta de una lista de personas que re
únan las condiciones previstas en el artículo 28
y que sean propuestas al efecto por los Estados
Partes en el presente Pacto.
2. Cada Estado Parte en el presente Pacto podrá
proponer hasta dos personas. Estas personas
serán nacionales del Estado que las proponga.
3. La misma persona podrá ser propuesta más de
una vez.
Artículo 30
1. La elección inicial se celebrará a más tardar seis
meses después de la feché de entrada en vigor
del presente Pacto.
2. Por lo menos cuatro meses antes de la fecha de
la elección del Comité, siempre que no se trate
de una elección para llenar una vacante decla
rada de conformidad con el artículo 34, el Se
cretario General de las Naciones Unidas invitará
por escrito a los Estados Partes en el presente
Pacto a presentar sus candidatos para el Comi
té en el término de tres meses.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas
preparará una lista por orden alfabético de los
candidatos que hubieren sido presentados, con
indicación de losEstados Partesque los hubieren
designado, y la comunicará a los Estados Par
tes en el presente Pacto a más tardar un mes
antes de la fecha de cada elección.
4. La elección de ios miembros del Comité se ce
lebrará en una reunión de los Estados Partes en
Módulo 3
el presente Pacto convocada por el SKrétario
General de ias Naciones Unidas en la Sedé dé
la Organización. En esa reunióh, para lá cual él
quorum estará constituido por dos tercios dé
los Estados Partes en el présente Pacto, que
darán elegidos miembros del Comité los candi
datos que obtengan el mayor número de votos
y la mayoría absoluta de losivotos de lois repre
sentantes de los Estados Partes' preséñtes y
votantes. ...
Artículo 31
1. El Comité no podrá comprender más de un na
cional de üñ mismo Estado.
2. En.la.elección del Comité sé tendrá en cuenta
una distribúción geográfica equitativa de los
miembros y la representación de las diferentes
formas de civilización y de los principales siste-
• mas jurídicos. •
Ártícuid 32
1-. Los miembros dé! Comité se elegirán por cua
tro años. Podrán ser reelegidos si se presenta
de nuevo su candidatura. Sin embargo, los rhán-
dato's de nueve de los miembros elegidos en lá
•. primera eléecióñ'expiraran al cabode dos'áño's.
Inmediatamente después de lá prirñérá elec^
cióñ/ él Presidente de lá reunión mencionada
en él párrafo 4 ,del áftícülo 30 designara por
sorteo los hombr^ dé ^os nueve miembros.
2. Las elecclonés que sé celebren al expirar el man
dato se harán con arraló á los árbcúlos'prece
dentes de está pá'rte del presenté Pacto.
Articuló 33
1. SI los demás miémbros estiman por ünanimi^
dad que un miembro del Comité lia déjadb de
desempeñar sus funciones por otra causa que
la de ausencia temporal, el Presidente del Co
mité notificara este hechp al Secretario Gene
ral de las Naciones Unidas, quien declarará
vacante el puésto'de dicho miembro.
•2. En caso dé 'muerte o renúncia de ún miembro
del Comité, el Presidente lo notificará inme-
diatámehte al Secretario General de las Nadó-
nes'Unidas, qüien declarará vacante el puesto
desde la fecha del fallecirhiehto o désde la fe
cha en que sea efectiva la renuncia.
Artículo 34
1. Si se declara una vacante de conformidad con
el artículo 33 y si el mandato del miembro que
ha de ser sustituido no expira dentro de los
115
seis meses que sigan a la declaración de di
cha vacante, el Secretarlo General de las Na
ciones Unidas lo notificará a cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto, los cua
les, para llenar lá vacante, podrán presentar
candidatos en el plazo de dos'meses, de acuer
do con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo
29. ' ,•
2. El Secretario General de las Naciones Unidas
preparará una lista por orden alfal:«tico de los
candidatos así designados y la comunicará a
los Estados Partes en el presente Pacto. La elec
ción para llenarla yacante se verificará de con-
formldad. con las disposiciones pertinentes de
ésta "parte del presente Pacto.
3. Todo miembro del Comité que haya sido elegi
do para llenar una vacante declarada de con
formidad con el artículo 33 ocupará el cargo
por el resto del mandato del miembro que dejó
vacante el puesto en el Comité conforme a lo
dispuesto en este artículo.
Articuló 35
Los rhiembrbs del Comité, previa aprobación de
lá Asámblea General dé las Naciones Unidas, perci
birán emolumentos de los fondos de las Naciones
Unidas en la forma y condiciones que la Asamblea
General determine, teniendoen cuenta la importan
cia de las funciones del Comité.
Ar^'cülo 36
El Secretario General de las Naciones Unidas pro
porcionará el personal y los servicios necesarios para
el desempeño eficaz de las funciones del Comité en
virtud del presente Pacto.
Artíciilo 37
1. Él 'Secretario General de las Naciones Unidas
cdnvócara la primera reunión del Comité en la
Sede de las Naciones Unidas.
2. Después de su primera reunión, el Comité se
reunirá en las ocasiones que se.prevean en su
reglamento.
3. El Comité se reunirá normalmente en la Sede
de'las Náclones Ünidas p en la Oficina de las
Naciones Unidas en Ginebra.
Artículo 38
Antes de entrar en funciones, los miembros del
Comité dedararián solemnemente en sesión pública
del Comité que desempeñarán su cometido con toda
Impardalidad y conclenda.
116
Artículo 39
1. El Comité elegirá su Mesa por un período de
dos años. Los miembros de la Mesa podrán ser
reelegidos.
2. El Comité establecerá su propio reglamento, en
el cual se dispondrá, entre otras cosas, que:
a) Doce miembros constituirán el quorum;
b) Las decisiones del Comité se tomarán por
mayoría de votos de los miembros presentes.
Artículo 40
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se com
prometen a presentar informes sobre las dis
posiciones que hayan adoptado y que den efecto
a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre
el progreso que hayan realizado en cuanto al
goce de esos derechos:
a) En el plazo de un año a contar de la fecha de
entrada en vigor del presente Pacto con res
pecto a los Estados Partes interesados;
b) En lo sucesivo, cada vez que el Comitélo pida.
2. Todos los informes se presentarán al Secreta
rlo General de las Naciones Unidas, quien los
transmitirá al Comité para examen. Los infor
mes señalarán los factores y las dificultades, si
los hubiere, que afecten a la aplicación del pre
sente Pacto.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas,
después de celebrar consultas con el Comité,
podrá transmitir a los organismos especializa
dos interesados copias de las partes de los in
formes que caigan dentro de sus esferas de
competencia.
4. El Comité estudiará los informes presentados
por los Estados Partes en el presente Pacto.
Transmitirá sus informes, y los comentarios ge
nerales que estime oportunos, a los Estados
Partes. El Comité también podrá transmitir al
Consejo Económico y Social esos comentarios,
junto con copia de los informes que haya recibi
do de los Estados Pártes en el Pacto.
5. Los Estados Partes podrán presentar al Comité
observaciones sobre cualquier comentario que
se haga con arreglo al párrafo 4 del presente
artículo.
Artículo 41
1. Con arreglo al presente artículo, todo Estado
Parte en el presente Pacto podrá declarar en
cualquier momento que reconoce la competen
Diplomado en Derechos Humanos
cia del Comité para recibir y examinar las co
municaciones en que un Estado Parte alegue
que otro Estado Parte no cumple las obligacio
nes que le impone este Pacto. Las comunica
ciones hechas en virtud del presente artículo
sólo se podrán admitir y examinar si son pre
sentadas por un Estado Parte que haya hecho
una declaración por ta cual reconozca con res
pecto a sí mismo la competencia del Comité. El
Comité no admitirá ninguna comunicación rela
tiva a un Estado Parte que no haya hecho tal
declaración. Las comunicaciones recibidas en
virtud de este artículo se tramitarán de confor
midad con el procedimiento siguiente:
a) SI un Estado Parte en el presente Pacto con
sidera que otro Estado Parte no cumple las
disposiciones del presente Pacto, podrá se
ñalar el asunto a la atención de dicho Estado
mediante una comunicación escrita. Dentro de
un plazo de tres meses, contado desde la fe
cha de recibo de la comunicación, el Estado
destinatario proporcionará al Estado que haya
enviado la comunicación una explicación o
cualquier otra declaración por escrito que acla
re el asunto, la cual hará referencia, hasta
donde sea posible y pertinente, a los procedi
mientos nacionales y a los recursos adopta
dos, en trámite o que puedan utilizarse al
respecto.
b) Si el asunto no se resuelve a satisfacción de
los dos Estados Partes interesados en un pla
zo de seis meses contado desde la fecha en
que el Estado destinatario haya recibido la
primera comunicación, cualquiera de ambos
Estados Partes interesados tendrá derecho a
someterio al Comité, mediante notificación
dirigida al Comité y al otro Estado.
c) El Comité conocerá del asunto que se le so
meta después de haberse cerciorado de que
se han Interpuesto y agotado en tal asunto
' todos los recursos de la jurisdicción interna
de que se pueda disponer, de conformidad con
los principios del derecho internacional gene
ralmente admitidos. No se aplicará esta regla
cuando la tramitación de los mencionados
recursos se prolongue injustificadamente.
d) El Comité celebrará sus sesiones a puerta
cerrada cuando examine las comunicaciones
previstas en el presente artículo.
e) A reserva de las disposiciones del Inciso c, el
Comité pondrá sus buenos oficios a disposi
ción de los Estados Partes interesados a fin
Módulo 3
de llegar a una solución amistosa del asunto,
fundada en el respeto de los derechos huma
nos y de las libertades ftjndameritales reco
nocidos en el presente Pacto.
f) En todo, asunto'que se le someta, el Cpmité
podrá pedir a'los Estados Partes.interesados
a que se hace referencia en el inciso b que
.. faciliten cualquier Informadón pertinente.
g) Los Estados Partes Interesados a que se hace
referencia en el inciso b-tendrán derecho a
estar representados cuando el asunto se exa
mine en el Comité y á presentar expositíones
verbalmente, o-por escrito, o de ambas ma-
neras. - sonas aceptables.para los.'Estados Partes in-
h) El Comité, dentro de ios doce meses siguien
tes a la,fecha de recibido de'.la notificación
mencipn'adá eh el Iricisó b), presentará un
informe en el cual:
i) Si se ha llegado a una solución con arreglo a
lo dispuesto en el inciso e, se limitará a una
breve exposición de los hechos y de la solu
ción alcanzada
il) Si no se ha llegado a una solucióncon arre-
glo.a lo dispuesto en el inciso e, se limitará
a una breve exposición de los hechos y
agregará las exposiciones escritas y las
actas de las exposiciones verbales que
hayan hecho los Estados Partes interesa
dos
iil) En cada asunto, se enviará el informe los
Estados Partes Interesados
2. Las disposiciones del presente artículo entra
rán en vigor cuando diez Estados Partes en el
presente Pacto hayan hecho las declaraciones
a que se hace referencia en el párrafo 1 del
presente artículo. Tales declaraciones serán de
positadas por los Estados Partes en poder del
Secretario General de las Naciones Unidas,
quien remitirá copia de ias mismas a los de-
más Estados Partes. Toda declaración podrá
retirarse en cualquier momento mediante noti
ficación dirigida al Secretario General. Tal reti
ro no será obstáculo para que se examine
cualquier asunto que sea objeto de una comu
nicación ya transmitida en virtud de este artí
culo; no se admitirá ninguna nueva
comunicación de un Estado Parte una vez que
el Secretario General de las Naciones Unidas
haya recibido la notificación de retiro de la de
claración, a menos que el Estado Pari:e intere
sado haya hecho una nueva declaración.
117
Artículo 42
1. a) Si un asunto remitido al Comité con arreglo
ál artículo 41 no sé resuelve a satisfacción de
los Estados Partes interesados, el Comité, con
el previo consentimiento de los Estados Partes
' intérésados, podrá designar una Comisión Es
pecial de Conciliación (denominada'en adelan
te la Comisión). Los buenos oficios de la
Comisión se pondrán a disposición.de los Esta
dos Partes interesados a :fin de-llegar a una
.solución amistosa del asunto, basada en el res-
• peto al presente.Pacto.
b) La Comisión estará Integrada por cinco per
teresados. ¡Si, transcurridos tres meses, los
• Estados Partes Jnteresados no se ponen de
acuerdo sobre la composición,' en todo o en
parte,.de la Comisión, los miembros de la
•-Comisiónsobre los que no haya habido acuer
do serán elegidos por el Comité,.de entre sus
. propios miembros, en votación secreta y por
mayoría de dos tercios.
2. Los miembros de la Comisión ejercerán sus fun
ciones.a título personal. No serán nacionales
de los Estados Partes interesados, de ningún
Estado que no sea parte en el presente Pacto,
ni de ningún Estado Parte que no haya hecho la
declaración prevista en el artículo 41
3. La Comisión elegirá su propio Presidente y
aprobará su propio reglamento
4. Las reuniones de la Comisión se celebrarán nor
malmente en la Sede de las Naciones Unidas o
en la Oficina' de las Naciones Unidas en Gine
bra. Sin embargo, podrán celebrarse en cual
quier otro lugar conveniente .que la Comisión
acuerde én consulta con el Secretario General
de las Naciones Unidas y los Estados Partes In
teresados
5. La secretaría prevista en el artículo 36 presta
rá también servicios a las comisiones que se
establezcan en virtud del présente artículo
6. La Información recibida y estudiada por el Co
mité se facilitará a la Comisión, y ésta podrá
pedir a los Estados Partes interesados que fa
ciliten cualquler otra información pertinente
7. Cuando la Comisión haya examinado el asunto
en todos sus aspectos, y en todo caso en un
plazo no mayor de doce meses después de ha
ber tomado conocimiento del mismo, presen
tará al Presidente del"Comité üh informe para
118
su transmisión a los Estados Partes interesa
dos
a) Si la Comisión no puede completar su exa
men del asunto dentro de los doce meses,
limitará su informe a una breve exposición
de la situaciónen que se hallesu examen de!
asunto
b) Si se alcanza una solución amistosa del asunto
barada en el respeto a los derechos huma
nos reconocidos en el presente Pacto, la Co
misión limitará su informe a una breve
exposición de los hechos y de la soludón al
canzada
c) Si no se alcanza una solución en el sentido
del inciso b, el informe de la Comisión inclui
rá sus ODnclusiones sobre todas las cuestio
nes de hecho pertinentes al asunto planteado
entre los Estados Partes interesados, y sus
' observaciones acerca de las posibilidades de
solución amistosa del' asunto; dicho informe
contendrá también las exposiciones escritas
y una reseña de las exposiciones oral» he
chas por los E^dos Partes interesados
d) Si el informe de la Comisión se presenta en
virtud del inciso c, los Estados Partes intere
sados notificarán al Presidente del Comité,
dentro de los tres meses siguientes a la re
cepción del informe, si aceptan o no los tér
minos del informe de la Comisión.
8. Las disposiciones de este artículo no afectan a
las funciones del Comité previstas en el artícu
lo 41
9. Los Estados Partes interesados compartirán por
igual todos los gastos de los miembros de la
Comisión, de acuerdo con el cálculo que haga
el Secretario General de las Naciones Unidas
10. El Secretario General de las Naciones Unidas
podrá sufragar, en caso necesario, los gastos
de los miembros de la Cornisión, antes de que
los Estados Partes interesados reembolsen
esos gastos conforme al párrafo 9 de! presen
te artículo
Artículo 43
Los miembros del Comité y los miembros de las
comisiones especiales de conciliación designados
conforme al artículo 42 tendrán derecho a las faci
lidades, privilegios e inmunidades que se conce
den a los expertos que desempeñen misiones para
las Naciones Unidas, con arreglo a lo dispuesto en
las secciones pertinentes.de la Convención sobre
Diplomado en Derechos Humanos
los privilegios e inmunidades de las Naciones Uni
das.
Artículo 44
Las disposiciones de ia aplicación del presente
Pacto se aplicarán sin perjuicio dé los procedimien
tos previstos én materia de derechos liumanos por
los instrumentos constitutivos y las «invenciones de
las Nadones Unidas y de los organismos especiali
zados o en virtud.de los mismos, y no impedirán
que los Estados Partes recurran a otros procedi
mientos.para resolver una controversia, de confor
midad con convenios internacionales generales o
espíales vigentes entre ellos. .
Artículo 45
El Q)mité presentará a la Asamblea General de
las Nadones Unidas, por conducto del Consejo Eco
nómico y Social, un informe anual sobre sus activi
dades.
PARTE V
Artículo 46
Ninguna disposidón del presente Pacto deberá
interpretarse en menoscalx) de las disposiciones de
la Carta de las Naciones Unidas o de las constitudo-
nes de los organismos especializados que definen
las atribudones de los diversos órganos de las Na
ciones Unidas y de los organismos especializados
en cuanto a las materias a que se refiere e! presen
te Pacto.
Artículo 47
Ninguna disposición del presente Pacto deberá
interpretarse en menoscabo del derecho inherente
de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y
libremente sus riquezas y recureos naturales.
PARTE VI
Artículo 48
1. El presente Pacto estará abierto a la firma de
todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas o miembros de algúti organismo espe-
dalizado, así como de todo Estado Parte en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justida y
de cualquier otro Estado invitado por la Asam
blea General de las Nadones Unidas a ser par
te en el presente Pacto.
2. El presente Pacto está sujeto a ratificación. Los
instrumentos de ratificadón se depositarán en
Módulo 3
poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.
3. Ei presente Pacto quedará abierto a la adhe
sión'de cualquiera de los Estados mencionados
en ei párrafo 1 del presente artículo.
4. adhesión se efectuará mediante el depósito
de un instrumento de adhesión en poder del
.Seaetarlo General de las. Naciones Unidas.
5. El Secretario General de las Naciones -Unidas
informará a todos los Estados que hayan.fir
mado empresente Pacto, o se hayan adherido a
él, del depósito de cada uno de ios instrumen
tos de ratificación o de adhesión.
Artículo 49
1. El presente Pacto entrará en vigor.transcurri
dos tres meses a partir de la fecha en que haya
•sido depositado el trigésimo quinto instrumen
to de ratifícadón o de adhesión en poder del
Seaetarío General de las Naciones Unidas.
2. Para cada Estado que ratifique el presente Pacto'
o se adhiera a él después de haber sido depo
sitado ei trigésimo quinto instrumento de ratifi
cación o de adhesión, el Pacto entrará en vigor
transcurridos tres meses a partir de la fecha
en que tal Estado haya depositado su instru
mento de ratificadón o de adhesión.
Artículo 50
Las disposiciones del presente Pacto serán apli
cables a todas las partes componentes de los Esta
dos federales, sin limitadón ni excepción alguna.
Artículo 51
1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podrá
proponer enmiendas y depositarías en poder del
Secretario General de las Nadones Unidas. El
Secretario General comunicará las enrriiéndas
propuestas a los Estados Pariies en el presente
Pacto, pidiéndoles que le notifiquen si desean
que se convoque a una conferencia de Estados
Partes con el fin de examinar las propuestas y
someterías a votadón. Si un tertío al menos de
los Estados se dedara en favor de tal convoca
toria, el Secretario General convocará una con
ferencia bajo los auspicios de las Naciones
Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayo
ría de los Estados presentes y votantes en la
conferencia se someterá a la aprobación de la
Asamblea General de las Nadones Unidas.
2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando ha
yan sido aprobadas por la Asamblea General
119
de las Nadones Unidas y aceptadas por una
mayoría de dos tercios de los Estados Partes
en el presente Pacto, de conformidad con sus
respectivos procedimientos constitucionales.
3. Cuando tales enmiendas entren en vigor, serán,
obligatorias para los Estados Partes que .las
hayan aceptado, en tentó que los demás Este-
„dos Partes seguirán obligados por las disposi-
dories del presente Pacto y por toda enmienda
anterior que hayan aceptado.
Artículo 52
Independientemente'dé las notificadones prévis-
tes en el párrafo 5 del artículo 48, el Seaetario Ge-
neral de. las Nadories Unidas comunicará todos los
Estados mendonadós en el pánrafo 1 del mismo ar
tículo:
a) Las firmas, ratificadón^ y adhesiones con
formes con lo dispuesto en el articulo 48;
b) La fecha en que entre en vigor el presente
Pacto conforme a lo dispuesto en el articulo
49, y la fecha en que entren en vigor las en-
..miendas a que hade referenda el aríículo 51.
Artículo 53
1. El presente Pacto, cuyos textos en chino, espa
ñol, francés, inglés y ruso son igualmente au
ténticos,'será depositado en los archivos de las
Naciones Unidas.
2. El Secreterio General de las Nadones Unidas en
viará copias certificadas del presente Pacto a
todos los Estedos mencionados en el arti'culo 48.
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
(Adoptado y abierto a la firma, ratificadón y adhe^ón
por laAsamblea General en su resoludón 2200 A(XXI),
de 16 de dídembre de 1966)
(Aprobado porel Congresode Colombia medíante la Ley
74 de 1968)
Preámbulo
Los Estados parties en el presente Pacto,
Considerando que, conforme a los principios
enunciados en la Carte de las Naciones Unidas, la
libertad, la justida y la paz en el mundo tienen por
base el reconodmienbD de la dignidad inherente a
todos los miembros de la familia humana y de sus
derechos iguales e Inalienables,
120
Reconociendo que estos derechos se despren
den de la dignidad inherente a la persona humana.
Reconociendo que, con arreglo a la Declara
ción Universal de Derechos Humanos, no puede rea
lizarse el Ideal dei ser humano libre, liberado del
temor y de la miseria, a menos que se creen condi
ciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos económicos, sociales y culturales, tanto
como de sus derechos civiles y políticos.
Considerando que lá Carta de las Naciones Uni
das impone a los Estados la obligación de promover
el respeto universal y efectivo de los derechos y li
bertades humanos.
Comprendiendo que ei individuo, por tener de^
beres respecto de otros Individuos y de la "comuni
dad a que pertenece, está obligado a procurar la
vigencia y observancia de los derechos reconocidos
en este Pacto,
Convienen en los artículos siguientes:
PARTEI
Artículo 1
1. . Todos los pueblos tienen.el derecho de libre
determinación. En virtud de este derecho esta
blecen libremente su condición política y pro
veen asimismo a su desarrollo económico, social
y cultural.
2. Para el logro de sús fines, todos los pueblos pue
den disponer libremente de sus riquezas y re
cursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones
que derivan de la cooperación económica inter-
nadonal basada en el prindpio-de beneficio re^
dprocp, así como del dereclio internacional. En
ningún casó podrá privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia.
3.Los Estados Partes en el presente Pacto* in
cluso los que tienen la responsabilidad de ad
ministrar territorios no autónomos y territorios
en fideicomiso, promoverán el ejerdcio del de
recho de libre determinación, y respetarán este
derecho de conformidad con las disposidones
de la Carta de las Nadones Unidas.
PARTE II
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el.presente
Pacto se compromete a adoptar medidas, tan
to por separado como mediante la asistencia y
Diplomado en Derechos Humanos
la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progre
sivamente, por todos los medios apropiados, in
clusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconoddos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se com
prometen a garantizar ei ejerddo de los dere
chos que en él se enundan, sin disalminación
alguna por motivos de raza, color,-sexo, idio
ma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o sodal, posición económica,
nadmiento o cualquier otra condidón social.
3. Los países en desarrollo, teniendo debidamen
te en cuenta los derechos humanos y su econo
mía nacional, podrán determinar en qué medida
garantizarán ios derechos económicos recono
cidos en el presente Pacto a personas qiie no
sean nacionales suyos.
Artículo 3 .
Los Estados Partes en el presente Pacto se com
prometen a asegurar a los hombres y a las mujeres
igual título a gozar de todos los derechos económi
cos, sociales y culturales enundados en el presente
Pacto. - - .
Artículo 4
Los Estados Partes en el presente Pacto recono
cen que, en ejercicio de los derechos "garantizados
conforme al presente Pacto por el Estado, éste po^
drá someter tales derechos únicamente a limitado-
nes determinadas por ley, sólo en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos y con
el exdusivo objeto de promover el bienestar gene
ral en una sociedad democrática.
Artículo 5 . .
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá
•ser interpretada en el sentido de reconocer de-
' recho alguno a un Estado, grupo o individuo para
emprender actividades o realizar actos enca
minados a la destrucción de cualquiera de los
derechos o libertades reconoddos en el Pacto,
o a su limitadón en medida mayor que'la pre
vista en éL
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de
ninguno de los derechos humanos fundamenta
les reconoddos o vigentes en un país en virtud
de leyes, convenciones, reglamentos o costum
bres, a pretexto de que el presente Pacto no los
reconoce o los reconoce en menor grado.
Módulo 3
Artículo 6
1. Los Estados Partes en el presente Pacto recono
cen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad
de ganarse la vida mediante un trabajo libre
mente escogido o aceptado, y tomarán medidas
adecuadas para garantizar este derecho.
2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto
para, lograr la plena efectividad de este dere
cho debésrá figurar la orientación y formación
tecnlcoprofeslonal, la preparación de progra
mas, normas y técnicas encaminadas a conse
guir un desanx)llo económico, social y cultural
constante y la ocupación plena y productiva, en
condiciones que garanticen las libertades polí
ticas y económicas fundamentales de la perso
na humana.
Artículo 7
Los Estados Part^ en el presente Pacto recono
cen el derecho de toda persona al goce de condicio
nes de trabajo equitativas y satisfactorias que le
aseguren en especial:
a) Una remuneración que proporcione como
mínimo a todos los trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de
Igual valor, sin distinciones de ninguna es
pecie; en particular, debe asegurarse a las
mujeres condiciones de trabajo no inferio
res a. las de los hombres, con salario Igual
por trabajo igual;
11) Condiciones de existencia dignas para ellos
y para sus familias conforme a las disposi
ciones del presente Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
c) Igual oportunidad para todos de ser promo
vidos, dentro de su trabajo, a la categoría
superior que les corresponda, sin más consi
deraciones que los factores de tiempo de ser
vido y capacidad;
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la
limitación razonable de las horas de trabajo
y lasvariaciones periódicas pagadas, así como
la remuneración de los días festivos.
Artículo 8
1. Los Estados Part^ en el presente Pacto se com
prometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindica
tos y a afiliarse al de su elección, con suje
121
don únicamente a los estatutos de la organi
zación correspondiente, para promover y pro
teger sus intereses económicos y sodales. No
podrán imponerse otras restricciones al ejer
cido de este derecho que las que prescriba
la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrática en interés de la seguridad na-
donal o del orden público, o para la protec-
dón de los derechos y libertades ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federa
ciones p confederadones nadonales y el de
éstas a fundar organizaciones sindicales in-
temadóñaies o a afiliai^ a las mismas;.
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin
obstáculos y sin otras limitaciones que las
que prescriba la ley y que sean necesarias
en una sociedad democrática en interés de
la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y liberta
des ajenos;
d) El derecho de huelga, ejercido de conformi
dad con las leyes de cada país.
2. El presente artículo no Impedirá someter a res
tricciones legales el ejercicio de tales derechos
por los miembros de las fuerzas armadas, de
la policía o de la administración del Estado.
3. Nada de lo dispuesto en este artículo autoriza
rá a los Estados Partes en el Coiivenio de la
Organizadón Internadonal del Trabajo de 1948
relativo a la libertad sindical y a la protecdón
del derecho de sindicadón a adoptar medidas
legislativas que menoscaben las garantías pre
vistas en dicho Convenio o a aplicar la ley en
forma que menoscabe dichas garantías.
Artículo 9
Los Estados Partes en el presente Pacto recono
cen el derecho de toda persona a la seguridad so
cial, induso al seguro social.
Artículo 10
Los Estados Partes en el presente Pacto recono
cen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el ele
mento natural y fundamental de la sodedad, la
más amplia protecdón y asistenda posibles, es
pecialmente para su constitudón y'mientrassea
responsable del cuidado y la educadón de los
hijos a su cargo. El matrimonio debe contraer
se con el libre consentimiento de ios futuros
cónyuges.
122
2. Se debe conceder especial protección a las ma
dres durante un período de tiempo razonable
antes y después del parto. Durante dicho pe
ríodo, a las madres que trabajen se les debe
conceder licencia con remuneración o con pres
taciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de pro
tección y asistencia en favor de todos ios niños y
adolescentes, sin disaiminación alguna por ra
zón de fíliadón o cualquier otra condición. Debe
protegerse a los niños y adolescentes contra la
explotación económica y social. Su empleo en
trabajos nodvos para su moral y salud, o en los
cuales peligre su vida o se corra el riesgo de
perjudicar su desan-olio normal, será sanciona
do por la ley. Los Estados deben establecer tam
bién límites de edad por debajo de los cuales
quede prohibido y sancionado por la ley el em
pleo a sueldo de mano de obra infantil.
Artículo 11
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reco
nocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso ali
mentación, vestido y vivienda adecuados, y a
una mejora continua de las condiciones de exis
tencia. Los Estados Partes tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto la impor
tancia esencial de la cooperación internacional
fundada en el libre consentimiento.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reco
nociendo el derecho fundamental de toda per
sona a estar protegida contra el hambre,
adoptarán, individualmente y mediante la co
operación internacional, las medidas, incluidos
los programas concretos, que se necesitan para:
a) Mejorar los métodos de producción, conser-
vación y distribución de alimentos mediante
la plena utilización de los conocimientos
técnicos y científicos, la divulgación de prin-
cipios sobre nutrición y el perfeccionamien-
to o la reforma de los regímenes agrarios
de modo que se logren la explotación y ia
utilización más eficaces de las riquezas na-
tu ra les;.
b) Asegurar una distribución equitativa de los
alimentos mundiales en relación con las ne
cesidades, teniendo en cuenta los problemas
que se plantean tanto a los países que im
portan productos alimenticios como a los que
los exportan.
Diplomado en Derechos Humanos
Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto recono
cen el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Es
tados Partes en el Pacto a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mor
talidad infantil, y el sano desarrollo de los ni
ños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la
higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfer
medades epidémicas, endémicas, profesiona
les y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos
en caso de enfermedad.
Artículo 13
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reco
nocen el derecho de toda persona a la educa
ción. Convienen en que la educación debe
orientarse hacia el pleno desarrollo de la per
sonalidad humana y del sentido de su dignidad,
y debe fortalecer el respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales. Con
vienen asimismo en que la educación debe ca
pacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad libre, favorecer
la comprensión, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y entre todos los grupos ra
ciales, étnicos o religiosos, y promover las acti
vidades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reco
nocen que, con objeto de lograr el pleno ejerci
cio de este derecho:
a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y
asequible a todos gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes
formas, incluso la enseñanza secundaria téc
nica y profesional, debe ser generalizada y
hacerse accesible a todos, por cuantos me
dios sean apropiados, y en particular" por la
implantación progresiva de la enseñanza gra
tuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igual
mente accesible a todos, sobre la base de la
Módulo 3
capacidad de cada uno, por cuantos medios
sean apropiados, y en particular por la Im
plantación progresiva de la enseñanza gra
tuita;
d) Debe fomentarse o Intensificarse, en la me
dida de 16 posible, la educación fundamental
para aquellas personas que no hayan recibi
do o terminado el ciclo cornpleto de instruc
ción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo
del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseñanza, implantar un sistema adecuado
- de becas, y mejorar continuamente las con
diciones materiales del cuerpo docente.
3. Los Estados Partes en el présente Pacto se com
prometen a respetar la libertad de los padres
y, en su caso, de los tutores legales, de esco
ger para sus hijos o pupilos escuelas distintas
de las creadas por las autoridades públicas,
siempreque aquéllas satisfagan las normas mí
nimas que el Estado prescriba o apruebe en
materia de enseñanza, y de hac^r que sus hi
jos o pupilos reciban la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias con
vicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se inter
pretará como una restricción de la libertad de
los particulares y entidades para establecer y
dirigir instituciones de enseñanza, a condición
de que se respeten los principios enunciados
en el párrafo 1 y de que la educación dada en
esas instituciones se ajuste a las normas míni
mas que prescriba el Estado.
Artículo 14
Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en
el momento de hacerse parte en él, aún no haya
podido instituir en su territorio metropolitano o en
otros territorios sometidos a su jurisdicción la obli
gatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria,
se compromete a elaborar y adoptar, dentro de un
plazo de dos años, un plan detallado de acción para
la aplicación progresiva, dentro de un número razo
nable de años fijado en el plan, del principio de la
enseñanza obligatoria y gratuita para todos.
Artículo 15
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reco
nocen el derecho de toda persona a:
a) Participar en la vida cultural;
b) Gozar de los beneficios del progreso científi
co y de sus aplicaciones;
123
c) Beneficiarse de la protección de los Intereses
morales y materiales que le correspondan por
razón de las producciones científicas, litera
rias o artírticas de que sea autora.
2. Entre las medidas que los Estados Partes en el
presente Pacto deberán adoptar para asegurar
el pleno ejercicio de este derecho, figurarán
las necesarias para ia consérvación, el desa
rrollo y la difusión de la ciencia y dé la cultura.
3. • Los Estados Partes en el presente Pacto se com
prometen a respetar la Indispensable libertad
para la investigación científica y para la activi
dad creadora.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto reco
nocen los beneficios que derivan del fomento y
desarrollo de la cooperación y de las relacio
nes internacionales en cuestiones científicas y
culturales.
PARTE IV
Artículo 16
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se com
prometen a presentar, en conformidad con esta
parte del Pacto, informes sobre las medidas que
hayan adoptado, y los progresos realizados, con
el fin de asegurar el respeto a los derechos
reconocidos en el mismo.
2. a) Todos los informes serán presentados al Se
cretario General de las Naciones Unidas, quien
transmitirá coplas al Consejo Económico y So
cial para que las examine conforme a lo dis
puesto en el presente Pacto;
b) El Secretario General de las Naciones Unidas
transmitirá también a los organismos espe
cializados copias de los informes, o de las
partes pertinentes de éstos, enviados por los
Estados Partes en el presente Pacto que ade
más sean miembros de estos organismos es
pecializados, en la medida en que tales
Informes o partes de ellos tengan relación con
materias que sean de la competencia dé di
chos organismos conforme a sus instrumen
tos constitutivos.
Artículo 17
1. Los Estados Partes en el presente Pacto pre
sentarán sus informes por etapas, con arreglo
al programa que establecerá el Consejo Eco
nómico y Social eh el plazo de un año desde la
entrada en vigor del presente Pacto, previa con-
124
sulta con los Estados Partes y con los organis
mos especializados interesados..
2. Los informes podrán señalar las circunstancias
y dificultades que afecten el grado de cumpli
miento de las obligaciones previstas en este
Pacto.
3. Cuando la información pertinente hubiera sido
ya proporcionada a las Naciones Unidas o a al
gún organismo especializado por un Estado
Parte, no será necesario repetir dicha informa
ción, sino que bastará hacer referencia con
creta a la misma.
Artículo 18
En virtud de las atribuciones que la Carta de las
Naciones Unidas le confiere en materia de derechos
. humanos y libertades fundamentales, el Consejo
Económico y Social podrá concluir acuerdos con los
organismos especializados sobre la presentación por
tales organismos de informes relativos ai cumpli
miento de las disposiciones de este Pacto que co
rresponden a su campo de actividades. Estos
informes podrán contener detalles sobre las deci
siones y recomendaciones que en relación con ese
cumplimiento hayan aprobado los órganos compe
tentes de dichos organismos.
Artículo 19
El Consejo Económico y Social podrá transmitir a
la Comisión de Derechos Humanos, para su estudio
y recomendación de carácter general, o para infor
mación, según proceda, los informes sobre dere
chos humanos que presenten a los Estados conforme
a Ibs artículos 16 y 17, y los informes relativos a los
derechos humanos que presenten los organismos
especializados conforme al artículo 18.
Artículo 20
Los Estados Partes en el presente Pacto y los or
ganismos especializados interesados podrán presen
tar al Consejo Económico y Social'observaciones
sobre toda recomendación de carácter general he
cha en virtud del artículo 19 o toda referencia a tal
recomendación general- que conste en un informe
de la Comisión de Derechos Humanos o en un docu
mento allí mencionado.
Artículo 21
El Consejo Económico y Social podrá presentar
de vez en cuando a la Asamblea General informes
que contengan recomendaciones de carácter gene
ral, así como un resumen de la información recibida
de ios Estados Partes en el presente Pacto y de los
organismos especializados acerca de las medidas
Diplomado en Derechos Humanos
adoptadas y los progresos realizados para lograr el
respeto general de los derechos reconocidos en el
presente Pacto.
Artículo 22
El Conejo Económico y Social podrá señalar a la
atención de otros órganos de las Naciones Unidas,
sUs órganos subsidiarios y los organismos especia
lizados interesados que se ocupen de prestar asis
tencia técnica, toda cuestión surgida de los informes
a que se refiere esta parte del Pacto que pueda
servir para que dichas entidades se pronuncien,
cada una dentro de su esfera de competencia, so
bre la conveniencia de las medidas internacionales
que puedan contribuir a la aplicación efectiva y pro
gresiva del presente Pacto.
Artículo 23
Los Estados Partes en el presente Pacto convie
nen én que las medidas de orden internacional des
tinadas a asegurar el respeto'de los derechos que
se reconocen en el presente Pacto comprenden pro
cedimientos teles como la conclusión de convencio
nes, la aprobación de recomendaciones, la
prestación de asistencia técnica y la celebración de
reuniones regionales y técnicas, para efectuar con
sultas y realizar estudios, organizadas en coopera
ción con los gobiernos 'interesados.
Artículo 24
Ninguna disposición del presente Pacto deberá
interpretarse en menoscabo de las disposiciones de
la Carta de las Naciones Unidas o de las constitucio
nes de los organismos especializados que definen
las atribuciones de los diversos órganos de las Na
ciones Unidas y de ios organismos especializados
en cuanto a las materias a que se refiere el Pacto.
Artículo 25
Ninguna disposición del presente Pacto deberá
interpretarse en menoscabo del derecho inherente
de todos los pueblos,a disfrutar y utilizar plena y
libremente sus riquezas y recursos naturales.
PARTE V
Artículo 26
1. El presente Pacto estará abierto a la firma de
todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas ó miembros de.algún organismo espe
cializado, así como de todo Estado Parte en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y
de cualquier otro Estado invitado por la Asam
blea General de las Naciones Unidas a ser par
te en el presente Pacto.
Módulo 3
2. El presente Pacto está sujeto a ratificación. Los
instrumentos de ratificación se depositarán en
poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.
3. El presente Pacto quedará abierto a la adhe
sión de cualquiera de los Estados mencionados
en el párrafo 1 del presente artículo.
4. La adhesión se efectuará mediante el depósito
de un Instrumento de adhesión en poder del
Secretario General de las Naciones Unidas.
5. El Secretario General de las Naciones Unidas
Informará a todos los Estados que hayan firma
do el presente Pacto, o se hayan adherido a él,
del depósito de cada uno de los instrumentos
de ratificación o de adhesión.
Artículo 27
1. El presente Pacto entrará en vigor transcurri
dos tres meses a partir de la fecha en que haya
sido depositado el trigésimo quinto instrumen
to de ratificación o de adhesión en poder del
Seaetario General de las Naciones Unidas.
2. Para cada Estado que ratifique el presente Pac
to o se adhiera a él después de haber sido de
positado el trigésimo quinto Instrumento de
ratificación o de adhesión, el Pacto entrará en
vigor transcurridos tres meses a partir de la
fecha en que tai Estado haya depositado su ins
trumento de ratificación o de adhesión.
Artículo 28
Las disposiciones del presente Pacto serán apli
cables a todas las partes componentes de los Esta
dos federales, sin limitación ni excepción alguna.
Artículo 29
1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podrá
proponer enmiendas y depositarias en poder
del Secretario General de las Naciones Unidas.
El Secretario Genera! comunicará las enmien
das propuestas a los Estados Partes en el pre
sente Pacto, pidiéndoles que le notifiquen si
desean que se convoque una conferencia de
Estados Partes con el fin de examinar las pro
puestas y someterias a votación. Si un tercio al
menos de los Estados se declara en favor de tal
convocatoria, el Secretario General convocará
una conferencia bajo los auspicios de las Na
ciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la
mayoría de Estados presentes y votantes en la
conferencia se someterá a la aprobación de la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
125
2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando
hayan sido aprobadas por la Asamblea Ge
neral de las Naciones Unidas y aceptadas por
una mayoría de dos tercios de los Estados
Partes en el presente Pacto, de conformidad
con sus respectivos procedimientos constitu
cionales.
3. Cuando tales enmiendas entren en vigor serán
obligatorias para los Estados Partes que las
hayan aceptado, en tanto que los demás Esta
dos Partes seguirán obligados por las disposi
ciones del presente Pacto y por toda enmienda
anterior que hayan aceptado.
Artículo 30
Independientemente de las notificaciones previs
tas en el párrafo 5 del artículo 26, el Seaetario Ge
neral de las Naciones Unidas comunicará a todos
los Estados mencionados en el párrafo 1 del mismo
artículo:
a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones con
formes con lo dispuesto en el artículo 26;
b) La fecha en que entre en vigor el presente
Pacto conforme a lo dispuesto en el artículo
27, y la fecha en que entren en vigor las en
miendas a que hace referencia el artículo 29.
Artículo 31
1. El presente Pacto, cuyos textos en chino, espa
ñol, francés, inglés y ruso son igualmente au
ténticos, será depositado en los archivos de las
Naciones Unidas.
2. El Seaetario General de las Naciones Unidas en
viará copias certificadas del presente Pacto a
todos los Estados mencionados en el artículo 26.
Notas
1 Declaradón Universal de Derechos Humanos, Adoptada y
proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A
(III), de 10 de diciembre de 1948.
5. BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
Declaración Americana de los Deberes y Dere
chos del Hombre
http://www.cldh.org/Basicos/Basicosl.htm
Declaración Universal de los Derechos Humanos
http://www.unhchr.ch/udhr/lang/spn.htm
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos
126 Diplomado en Derechos Humanos

http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/
a-Opt_sp.htm
Estructura Organizativa del Sistema de Naciones
Unidas
http://www.unhchr.ch/spanish/hrostr_sp.htm
Relación de las principales normas del Sistema
Universal
http://www.unhchr.ch/spanish/html/
intlinst_sp.htm
Relación de las principales normas del Sistema
Interamerlcano
http://www.ddh.org/basic.esp.htm

•' •••.i "> y •; 'i, o

 Módulo 4
Colombia y los Organismos Internacionales
de Derechos Humanos
FLt 5 DE ADMINISTRACION
PUBUC^"ES:^= "s, USTED LO ENCUENTRA
HAVOR DEVOLVERLO A LA DIAGONAL 40
r°6 A37 CAN OLLAMAR AL TELEFONO
2202790 E>^T. 7ffi)S.06 - tl7 -13"
 Colombia frente a los Organismos y Organizaciones
Internacionales de Derechos Humanos^ Evaluación de
la Comunidad Internacional sobre la Problemática
Actual de Derechos Humanos en Colombia

Docente: Liliana Patricia Berna! Monno

Abogada Universidad Nadonal de Colombia, Especialista en

Derechos Humanos EscuelaSuperior de Administración Públi
ca ESAP.

1. PROPOSITOS DEL MODULO

Facilitar el conocimiento y comprensión general de las evaluaciones y recornendadones que sobre Co-
íombia^ en materia de Dereciios Humanos, presentan ios Organismos y Organizaciones internacionales más
representativas en el contexto mundial.
Asumir una posición crítica y real frente a las evaluaciones heclias en materia de Dereciios Humanos por
los Organismos y Organizaciones internacionalesrde Derechos Humanos y además siendo esto lo más
relevante, de la realidad que los alimenta. Lo anterior mediante la discusión individual y colectiva de los
textos y de las recomendaciones y pronunciamientos que en materia de Derechos Humanos se hah dictado
para Coiorfibia.

2, CONTENIDO TEMÁTICO
Análisis contenido dei Informe de la situación de Derechos Humanos en Colombia 2003 de la Oficina dei
Alto Comisionado de la ONU para ios Derechos Humanos en Colombia.
Vista constitucional dei Proyecto de Acto Legislativo No 223 de 2003. Estatuto Antiterrorista.
Observaciones de la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para ios Derechos Humanos en Colombia
al proyecto dé Acto Legislativo No 223 de 2003.
Alternatividad Penal. Vista constitucional del proyecto de ley estatutaria No 85 de 2003.
Observaciones de la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos en Colombia
en Colombia al proyecto de ley estatutaria No 85 de 2003.
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Presentación Informe PNUD para Colombia 2003.
128
J. CONSIDERACIONES DE LA
DOCENTE
Es innegable la necesidad de mencionar el pro
ceso de globalización y la invisibilidad de las fronte
ras nacionales cuando se trata de la protección,
respeto y garantía del ejercicio de los Derechos Hu
manos. Las acciones judiciales Internacionales, ade
lantadas en particular por jueces de países europeos
respecto de nacionales de otros continentes, así lo
confirman. Bajo esa misma idea, los organismos
internaciones proveen a la opinión pública interria-
cional de informes periódicos y cqyunturales acerca
de la-situación de los Derechos Humanos en países
de particulares niveles de conflicto. Esos Informes
por lo demás, van a permear y a condicionar cual
quier decisión de política internacional que se adop
te en cualquier materia y también van a sujetar por
esa misma vía a los países bajo evaluación, al cum
plimiento y seguimiento exacto de las observacio
nes emanadas de los organismos internacionales
competentes.
Conocer y analizar el contenido de esos Informes
a nivel local, cobra entonces especial relevancia. Y
es así, porque su comprensión, siempre crítica, ha
brá de brindar una óptica de estudio de la proble
mática general de los Derechos Humanos diferente
a la que Impone el frenético y confuso discurrir de
ios hechos nacionales. En ese orden, la propuesta
de trabajo del presente módulo contiene el estudio
y análisis de los informes presentados por la Comi
sión de Derechos Humanos de la Asamblea General
de las Naciones Unidas por intermedio de la Oficina
del Alto Comisionado para los Derechos Humanos y
de los Informes anuales presentados por las organi
zaciones internacionales en Derechos Humanos más
representativas a nivel mundial: Human Rights Watch
e Internatíonal Amnesty.
Pero el texto de los informes no se ests-dlará den
tro de los términos literales de su contenido. Ade
más se enfrentarán a la visión personal y crítica de
la realidad nacional de cada uno de los participan
tes girando en torno a tres ejes temáticos fuerte
mente delimitados: 1. El conflicto armado, por lo
cual se destacará el contenido de los Informes y
observaciones que tengan directa relación con los
hechos de violencia política o directamente deriva
da del enfrentamiento armado interno. 2. El texto
del proyecto de Acto Legislativo 223 contentivo del
Estatuto Antiterrorista y 3. El texto del Proyecto de
Ley Estatutaria de Alternatividad Penal. Estos dos
últimos, en virtud de ser el marco legal ofrecido por
Diplomado en Derechos Humanos
el Gobierno Nacional para la implementación de la
Política de Seguridad Ciudadana y Defensa Nacional
y para la exploración de una posible salida del con
flicto diferente a la de la aguda militarización.
La Oficina del Alto Comisionado para los Dere
chos Humanos es el órgano de la ONU encargado de
promover el respeto universal de los Derechos Hu
manos. El organismo creado el 20 de diciembre de
1993 con sede en la ciudad de Ginebra, tiene un
delegado"en la ciudad de Bogotá desde el 29 de no
viembre de .1996 como resultado de un acuerdo ce
lebrado por el Estado colombiano y la ONU.
El mandato de la Oficina del Alto Comisionado en
Colombia ordena la observación permanente de la
situación de los Derechos Humanos y del cumplimiento
de las normas del Derecho Internacional Humanitario
en el país; el asesoramiento a las autoridades nacio
nales en el desarrollo de políticas para la promoción
y protección de los Derechos Humanos y del Derecho
Internacional Humanitario; el asesoramiento al Con
greso de la República para que las normas por él
expedidas se armonicen con el cuerpo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos; vela porque
se sigan y cumplan las recomendaciones hechas en
materia de Derechos Humanos por organismos Inter
nacionales y por último, recibe las quejas de ciuda
danos o grupos por violación a los Derechos Humanos
y al Derecho Internacional Humanitario.
Los informes y pronunciamientos públicos hechos
por la Oficina, cobran vital importancia en la medida
en que son la voz de la comunidad internacional re
presentada en la ONU y en consecuencia, de la apre
hensión de la realidad colombiana que precede a
cualquier decisión de carácter político y/o económi
co a nivel mundial.
La Oficina del Alto Comisionado de la Organiza
ción de las Naciones Unidas para los Derechos Hu
manos en Colombia.
Colombia a lo largo de sus últimas décadas se
ha mantenido dentro del desarrollo interrumpido
de un conflicto armado interno. Éste ha sido en
frentado desde la institucionalidad con los Instru
mentos legales de los que dispone el Estado, pero
además, en los picos más altos de violencia o cuan
do ésta parece revestir caracteres hasta entonces
no enfrentados -modalidades de secuestro, inclu
sión o afectación de personas extranjeras, traspa
so de las líneas de frontera, afectación a gran
escala de la explotación de recursos naturales, etc
- ha sido constante histórica la declaración del go
bierno de los estados de excepción, ahora, de con
moción interior.
Módulo 4
No obstante la rea! o teórica gravedad de los he
chos particulares y/o situaciones generalizadas que
han dado paso a la declaración de los Estados de
excepcionalidad y la imposibilidad de enfrentar
aquellos con las armas legales ordinarias con las
cuales cuenta el Estado, lo cierto es que desde
entonces y hasta la fecha, esa declaración en
modo alguno ha otorgado a la cabeza del gobier
no facultades absolutas, omnímodas e Ilimitadas
para conseguir el restablecimiento del orden pú
blico. Al contrario, la misma Constitución Políti
ca^ fija la declaración del Estado de Conmoción
Interior como una respuesta, no de fuerza ó dé
choqué, sino como una alternativa dé carácter
jurídíco'constitudonal a una situación de grave
perturbación del orden público,cuando ésta atenta
contra la estabilidad institucional, la seguridad del
Estado o la convivencia ciudadana, y no es supe
rable con el ejercicio de las atribuciones ordina
rias de policía.
Por lo demás, Colombia es un Estado Social de
Derecho. Esa afirmación implica el reconocimiento
de la obligación del Estado colombiano de sujetarse
en todos sus actos y decisiones al estricto cumpli
miento de la ley, la Constitución Política y además,
en virtud del bloque de constitudonalldad, de los
convenios y tratados internacionales suscritos y ra
tificados en materia de Derechos Humanos. En par
ticular, el texto del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Ameri
cana sobre Derechos Humanos fijan límites muy
precisos a las r^trícciones de los derechos en los
estados de excepdón^. Esta última incluye recursos
como el hábeas corpus, el amparo y otros, y la con
clusión ineludible es que en una democracia el Es
tado de Derecho no puede quedar suspendido en
su totalidad por la interrupción de garantías basa
das en un estado de emergencia.
No obstante las limitaciones dentro del derecho
nacional y del cuerpo del Derecho Internacional, son
de frecuente registro los abusos y extralimitaciones,
crueles y masivos por regla general, en la expedi
ción y aplicación de las normas de excepción, en
clara y abierta violación de los Derechos Humanos.
Sumado a lo anterior y en particular en el caso co
lombiano, los recientes enfrentamientos públicos e
internos entre las esferas del alto gobierno y la Corte
Constitucional han provocado la puesta en marcha
del estudio de una normatividad - que va desde la
expedición de decretos con fuerza de ley hasta la
de actos legislativos reformatorios de la Carta Polí
tica- que sin atravesar el tamiz de los controles cons
titucionales, busca hacer parte de la legalidad
129
ordinaria a normas que son propias de la de excep
ción.
Frente a esa nueva situación que ofrece la
institucionalidad. colombiana, se hace imprescindi
ble ejercer un control integral desde los niveles del
Derecho internacional, de todas y cada una de las
decisiones dél gobierno y de sus aplicaciones. Uno
dé esos controles, por vía'de análisis y recomenda
ción lo cumplen los organismps ihtemáclónales.
Como bien se sabe, Colombia hace parte de la
Organización de Naciones Unidas y:en consecuencia
está no sólo obligada al cumplimiento-de'los conve
nios y tratados internacionales suscritos y ratifica
dos en su condición de Estado Parte, sino que
también se encuentra bajo su observación perma
nente, en particular en el área de los Derechos Hu
manos. La Asamblea General de la ONU y en su
nombre la Comisión de Derechos Humanos ha mos
trado en el último lustro el interés por la situación
en esa materia en Colombia. Resultado de ésto es
la residencia con la aprobación del Estádo colom
biano, de una Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos en el país, además de la del
Alto Comisionado para los Refugiados -ACNUR- y
las visitas periódicas de relatores especíales nom
brados por la Asamblea General de la ONU^.
En aras de su mandato, la Oficina del Alto Comi
sionado de la ONU para los Derechos Humanos, en
adelante OACNUDH, ha rendido un informe detalla
do acerca de la situación de Derechos Humanos en
el país, y ha efectuado dos pronunciamientos im
portantes acerca del proyecto en curso de acto le
gislativo conocido como Estatuto Antiterrorista y
acerca del proyecto de ley que sería base para el
desarrollo de la políticade Alternatividad Penal como
medio de contribución a la paz nacional.
El primero hace relación a la época comprendida
entre enero de 2002 y diciembre del mismo año. El
tiempo que cubrióel informees muyimportante para
los acontecimientos qüe han sucedido después, en
la medida en que se marcó el rompimiento de los
diálogos de paz entre el gobierno nacional en cabe
za de Andrés Pastrana y las Fuerzas Armadas Re
volucionarias FARC - EP; se realizaron las elecciones
presidenciales con un pico alto de hostilidades den
tro del conflicto, con una perturbación generalizada
del proceso de elecciones locales, una marca pro
medio en la abstención y la participación popular y
un tope alto en preferencia - lo cual indicó un viraje
total en la opinión pública hacia una salida al con
flicto diferente a la recién fracasada negociación-
por el entonces candidato Alvaro Uribe.
130
Aparte de lo anterior, la época del informe ocupa
los cien primeros días de gobierno de Alvaro Uribe,
días en los que se hizo la primera declaración del
Estado de Conmoción Interior y ^ abrió paso me
diante la expedición del' Decreto 2002 de 2002 a la
creación de las zonas de' rehabilitación y consolida--
ción. El informe 2003, expone puntos críticos aire-'
dedor de la ,evidente debilidad del Estado; la
progresiva incursión de las autodefensas ilegales en
las instancias de decisión administrativa y de parti
cipación-popular a nivel local; el debilitamiento ma
nifiesto de'las instancias judiciales de control y la
subordinación de éstas y de las políticas sociales y
económicas a la presencia y acción de .las Fuerzas
Armadas. Todo lo anterior, de la mano con un rápi
do muestreo de casos particulares de violación a los .
Derechos Humanos y de la situación actual del De
recho Internacional Humanitario, además de algu-.
ñas recomendaciones generales.
Laá recomendaciones del informe'2003 van en
directa ,consonancia con los argumentos centrales
de lo que postériórmente füeran'las observaciones'
ai proyecto de Acto legislativo y de Ley Estatutaria -
Estatuto Antiterrorista y Ley de Alternátividad Pe-
nal- banderas de la Política de Seguridady Defensa
del gobierno Uribe. Indican la obligación.del Estado
y del gobierno colombiano dé abstenerse de res
tringir derechos que en virtud de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos resultan
inalienables e ilimitados aún bajo los estados de
excepción; de delegar facultades de policía judicial
a entidades y personal de carácter administrativo y
en particular a miembros de las Fuerzas Armadas,
y el seguimiento a la actividad de la rama judicial y.
en particular de ia Fiscalía General de la Nación, con
el fin de manejar los altos índices de impunidad re-,
gistrados dentro de las investigaciones abiertas con
tra miembros de las Fuerzas Armadas y las que se
siguen por graves infracciones al DIH.
Así mismo, abre el informe capítulos interesan-
tes acerca de la situación actual de la población des-
plazada por la violencia en Colombia con un breve
pero certero análisis sobre las deficiencias del Sis
tema Nacional de Atención creado por la Ley 387 de
1997; la violación de los Derechos Humanos y cons
tante agresión de las que son víctimas los grupos'
étnicos nacionales pese a declararse algunos de ellos
comunidades de paz; la degradación creciente del
libre ejercicio de la actividad sindical y la constante
amenaza bajo la que trabajan en el país las organi
zaciones de defensa de los Derechos Humanos.
Pero lo importante de la vigilancia permanente
de la OACNUDH cobra relevancia con los textos'de
Diplomado en Derechos Humanos
las observaciones hechas por esa oficina frente al
texto del proyecto de acto legislativo conocido como
el Estatuto Antiterrorista y al también proyecto de
Ley Estatutaria con los cuales se abre la política del
gobierno actual de la Alternatividad Penal como
medio de consecución de la paz nacional. Textos
que son objeto de conocimiento, estudio y análisis
para éste módulo.
El t^o del Proyecto de Acto Legislativo, en ade
lante Estatuto :Antiterroriste o el Estatuto, revive fi
guras como [as; de'las capturas, registros
domiciliarios, allanamientos e interceptación dé co
municaciones sin orden judicial previa, .el empa
dronamiento, la captura para Identificación, ,1a.
delegación_de;funciones de policia.judicial a perso
nal administrativo y/o las Fuerzas Militares, entre
otras. Las mismas figuras que contenidas en.,el
Decreto 2002 de 2002 fueron declarados en su opor-;
tunidad inexequibies por la Corte Constitucional en
sentencia C-1024 de 2002, acogiendo de esa mane
ra la larga jurisprudencia nacional alrededor de la
permanencia y"protección de los derechos funda
mentales en estado de excepción, las observacio
nes hechas sobre los mismos puntos por la
Defénsoría del Pueblo y diferentes organizaciones
de Derechos Humanos nacionales e internacionales
y además, las recomendaciones en contrario he
chas-para ese tiempo de manera informal por la
OACNUDH. • •
Las Observaciones entonces no son otra cosa que
un llamado de atención al gobierno recordándole
las obligaciones de respeto y garantía de los Dere
chos Humanos por él contraídas frente a la comuni
dad internacional y el cuerpo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en particu
lar. El contenido de las Observaciones reconoce ante
todo la legitimidad legal y,moral del Estado frente a
la necesidad de defenderse de todo acto de terro
rismo o de ágresión Interna. Empero, matiza esa
legitimidad con lá suprema obligación del respeto a
los valores intrínsecos de la democracia y el Estado
Social de Derecho, con el cumplimiento de las nor
mas internacionales de Derechos Humanos y con la
prohibición expresa de la utilización de medios le
gales inconciliables con los principios de los Dere
chos-Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario. En la acertada visión y análisis de la
OACNUDH, el texto del Estatuto rompe con los pará
metros más elementales del artículo 27 de la Con
vención Americana sobre los Derechos Humanos
entrando a restringir y a tocar el núcleo duro de los
derechos fijados como de objeto de no suspensión
en esa norma.
Módulo 4
Sobre el punto dice el informe, la Convención
Americana sobre Derecfios Humanos y en general
el cuerpo del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos reconoce el derecho de acción y el deber
de abstención de los Estados parte. Lo que no signi
fica cosa diferente ai derecho de todo Estado de
organizarel cuerpo de sus instituciones con el obje
to de garantizar el ejercicio del poder público y el
controljurídico y fáctico del orden público. Pero ése
derecho tiene un deber qúe lo equilibra: la absten-
don, por parte del Estado, de romper con la armo
nía entre la norma y su aplicación y el cuerpo jurídico
internacional en materia de Derechos Humanos. En
ese orden/cuestiona el informe las razones por las
que el gobierno nacional entra a proponer uña re
forma constitucional -lo que lleva de la manó la per
manencia ordinaria de normas de naturaleza
excepcional- para conjurar una situación coyuntu-
ral, sin guardar el ajuste de esa reforma a ios prin-
dplos constitucionales nadonales y a los tratados
internacionales.
Con la misma seriedad entra la OACNUDH a cues
tionar el sentido y alcance del proyecto de Ley
Estatutaria sobre la Alternatividad Penal. Las más
duras críticas son hechas frente al concepto de víc
tima, de reparación y garantía de no repetición y al
manejo dado para la fijadón del tipo de personas y
delitos objeto de ios benefidos. El informe se inida
indicando que, con el texto de Ley Estatutaria, el
Estado colombiano desconoce las obllgadones con
traídas ai ratlfícar la Convendón Americana sobre
Derechos Humanos^ y el Estatuto de Roma, no solo
porque evade la persecución, investigación y san-
dón de delitos graves, delitos de guerra y vioiado-
nes a los Derechos Humanos, sino porque deja en
saco roto la prohibición expresa del Derecho Inter
nacional de los Derechos Humanos de acoger con
indultos o amnisb'as a responsables de la comisión
de dichos delitos.
Señala además el texto de las Observaciones,
que Colombia está cometiendo un grave error ai
vaciar de contenido el concepto de Víctima, aleján
dolo de toda consideradón respecto del tipo de daño
sufrido, el contexto de Indefensión, amenaza y des-
propordón frente al agresor, en el que se encontró
antes, durante la ejecudón del delito y con poste
rioridad a! mismo. Por lo demás la condidón de víc
tima viene de la mano con el reconodmiento de
derechos que le son inalienables y si se quiere, no
negociables: los de la restitución, Indemnizadón,
rehabilitadón, satisfacdón y garantía de no repeti
ción. Así, al establecerse un sistema de
Alternatividad Penal, como el sentado en el proyec
131
to en discusión, Colombia Incumpliría y arremetería
contra las obligaciones de antes contraídas: 1. Des
conocería el derecho de las víctimas a recibir del
Estado o de sus victimarlos atendón sicológica, jurí
dica y social que coadyuve a la recuperadón de la
pérdida, la disminución, pérdida'o aféctaclón corpo
ral, emodonal y mental. 2. Privaría el Estado Co
lombiano a las Víctlnias de la restitución en términos
de la entrega incondicional dé sumas de dinero que
cubran con sufidéndá el daño emergente y lucro
cesante provocadqs por el ilídto y 3. Las privaría de
las medidas necesarias para-evitar que'sean afec
tadas con la comisión de nuevos crímenes de Igual
género.
Sumado a lo anterior, al hacer un balance de las
personas y el tipo de delitos que serían sujeto y
objeto respectivamente de Jas medidas de
alternatividad penal, la OACNUDH señala: 1. Quie
nes estarían cobijados por los beneficios de la
alternatividad penal serían aquellos que se reconoz
can como miembros de grupos armados al margen
de ta ley, cuya entrega se hubiera hecho de manera
individual o en masa, pero además, sin obligaries a
hacer parte de un diálogo nadonai de paz. Conse-
cuenda obligada de lo anterior para las Víctimas, es
el fracaso en la garantía por parte del Estado del
prindplo de No Repetición. 2. De acuerdo con el
tipo de punibles que serían acogidos por la Ley
Estatutaria en discusión, se tendría como resultado
que el Estado colombiano cobijaría con el Indulto y
la amnistía, delitos qué la normatividad Internacio
nal repudia y excluye de esa dase de benefídos.
Frente a las víctimas se estaría faltando al prindplo
de la proporcionalidad de la pena -recuérdese que
se trata de crímenes de guerra, delitos atroces, ylo-
ladón a los Derechos Humanos y violación al Dere
cho Internacional Humanitario- y al de la efectividad
de la Justicia.
Las Organizaciones Internacionales de
Derechos Humanos.
Amnistía Internacional y Human Riglits
Watch.
Siendo éstas organizadones de carácter Interna
cional, han mostrado siempre un especial Interés
por la sltuadón colombiana y son relevantes para
efectos del contenido del presente módulo, ya que
permean la opinión pública Internacional y, en algu
nos casos, condicionan la toma dé decisiones de
gobiernos cooperantes con el colombiano.
132
El módulo aborda entonces con la misma línea
de estudio seguida para las obsevaciones de la Ofi
cina del Alto Comislonadp de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, el análisis del informe
2003 de las dos organizaciones -la relación biblio
gráfica completa está contenida en el acápite de la
bibliografía recomendada - y también las observa
ciones que cada una de ellas ha presentado frente
al texto del proyecto de Ley Estatutaria fundamento
de la Política de Alternatividad Penal del gobierno
actual.
Todo lo anterior sirve a Human Rights Watch para
justificar la inconveniencia del proyecto de
Alternatividad Penal desde la óptica de las víctimas
y desde la necesidad de la resolución equilibrada
del conflicto.
El capítulo para Colombia del informe anual de
Derechos Humanos en el mundo de Amnistía Inter
nacional es Igualmente crítico. Abre y cierra su ex
posición señalando estadísticamente el progresivo
deterioro del conflicto armado interno en el país,
indicando además, la responsabilidad que de ello le
cabe al ejercicio de la Política de Seguridad diseña
da por el presidente Alvaro Uribe Vélez. En particu
lar, el Informe llama la atenciónacerca de losdiálogos
abiertos por el gobierno actual con los líderes de las
Autodefensas Unidas de Colombia, mostrando su
preocupación frente a la implementación de iniciati
vas legislativas que pudieran traer como consecuen
cia "/a impunidad de los miembros de grupos
paramilitares, fuerzas armadas o grupos guerrille
ros responsables de crímenes de guerra, crímenes
contra la humanidad y otros delitos comprendidos
en el derecho intemadonat'^.
De esta forma se estructura el Módulo y se da
revisión a las recomendaciones que para Colombia
realizan los organismos y organizadones de carác
ter internacional.
4. LECTURAS DE APOYO
Lectura 1
Informe sobre la Situación de los Derectios
Humanos en Colombia de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos 2003
RESUMEN
Este informe del Alto Comisionado de las Nacio
nes Unidas para los Derechos Humanos sobre Co
lombia cubre el período comprendido entre el 1° de
enero y el 31 de diciembre de 2002, y responde a la
Diplomado en Derechos Humanos
solicitud formulada por la Comisión de Derechos
Humanos durante su 58° período de sesiones.
Contexto nacional
El informe analiza el contexto nacional y pasa
revista a los factores de orden político, militar, eco
nómico, sodahe Institucional que a lo largo del año
2002 plantearon a Colombia múltiples problemas,
dificultad^ y retos en reladón con el mantenimien
to de los principios del Estado de derecho, el respe
to de; los Derechos Humanos y la observancia de la
normativa internadonal humanitaria. Entre esos fac
tores figuran: la Interrupdón de los procesos de paz
entre, por un lado, el Gobierno del Presidente An
drés Pastrana y, por otro, lado, las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo
(FARC-EP) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN),
respect¡vamente;-.la inddencia que en la degrada
ción del conflicto armado han tenido las acciones
violentas, muchas de ellas de un corte terrorista,
tanto por parte de los grupos guerrilleros como por
parte de los grupos paramilitares; la persistencia
de denuncias e'informaciones sobre nexos entre
servidores públicos y organizadones paramilitares;
y los obstáculos que para el cabal ejerdclo de los
derechos políticos han constituido las presionesejer
cidas sobre candidatos y sufragantes por los grupos
ilegales. Las elecdones de marzo para el Congreso
y las elecdones presidenciales en mayo fueron dos
importantes puntos de referencia en el panorama
político de 2002,, que permitieron observar la situa-
dón de Derechos Humanos en los últimos meses
del Gobierno del Presidente Andrés Pastrana y los
primeroscien días del Gobierno del PresidenteAlvaro
Uribe.
Otros factores, analizados son: la adopdón y el
desarrollo de la política de seguridad por parte del
nuevo Gobierno, que comenzó su ejercicio el 7 de
agosto; las medidas adoptadas a raíz de la declara
toria del estado de conmodón interior; la prepara
ción de la convocatoria del referendo constitucional
para el año 2003; las gestiones en pro de lá inida-
dón de un diálogo con grupos paramilitares; y las
dificultades que el país afronta en materia'de en
deudamiento, déficit fiscal y realizadón progresiva
de los derechos económicos, sociales y culturales.
• Al terminar el año se percibió una serie de desa
fíos en el contexto nacional. Para sólo mencionar
algunos, cabe referirse a la degradación incesante
del conflicto armado, y a las dificultades para em
prender un proceso gradual de soludón política del.
mismo a través de negociadones de paz adecuada
mente estructuradas. A este respecto parece evi-
Módulo 4
dente que los buenos oficios dei Secretario General,
a través de sü Asesor Especial, deben ser conside
rados tanto para retomar ei proceso de acercamiento
entre el Gobierno y ias FARC-EP como para el diálo
go entre ei Gobierno y ei ELN.
Otro desafío es el relativo a los contactos, el diá-,
logo y una posible riegbcladón-entre él'Gobierno-y
los grupos paramilitares. Parece necesario-háéér'
claridad.sobre cuáles de las condiciones planteadas
por los dirigen,tes. de.las-Áutodefensas Unidas, de
Colombia (AUG), pueden aceptarse sin menoscabo
del Estado de^der^ho y-sln menosprecio por los
derechos fundamentales a la verdad,; a Ja justicia y
a la reparación. • desafíos del Estado para dar una respuesta efectiva
"Otro reto para el Gobierno' y los sectores econó
micos del país sigue siendo él que plantea la necesi
dad de que unos corno otros contribüyan, dando
pleno cumplimiento" a las exigencias planteadas por
los derechos económicos, sociales y culturales, a un
mejor funcionamiento de la economía que permita
disminuir la ineqüidad existente.
Igualmente importante para el Gobierno, para el
Congreso y, para los sectores democráticos del país
es el reto de buscar y encontrar mayores grados de
concertadón y apoyo mutuo en la tarea de promo
ver y proteger los Derechos Humanos. En particular,
el Ejecutivo y el Legislativo se. hallan ante el desafío
de asegurar que toda propuesta normativa en ma
teria de protección del orden público,, administra
ción de justicia y funcionamiento de ios órganos de
control sea respetuosa de los instrumentos adopta
dos por la comunidad internacional para garantizar
un ejercido democrático del poder y una efectiva
puesta en práctica de los derechos y libertades fun
damentales de la persona.
Conflicto armado interno
El informe destaca la alta y grave inddenda del
conflicto armado sobre la situadón de los Derechos
Humanos en el país y ios desafíos que este conflicto
impone al Estado para responder eficazmente a la
crisis humanitaria. Señala asimismo la notable de
gradación del conflicto armado y la crueldad ere-
dente de los métodos de combate utilizados por los
grupos armados ilegales, lo cual ha agravado la vul
nerabilidad de la población civil. A este respecto
analiza la actuadón.de los grupos guerrilleros, de
los grupos paramilitares y de la fuerza pública. Se
destaca la importanda de un proceso de negoda-
dón de paz, estructurada con parámetros y crite
rios adecuados, que plantee perspectivas dertas de
progreso y que incorpore tempranamente compro
133
misos en materia de Derechos Humanos y de Dere
cho Internadonal Humanitario.
Situación de los Derechos Humanos
• El informe reconoce'que factores como la dégra-
dadón del conflicto armado, ei narcotráfico y la cri-;
sis económica han incidido en el agravamiento de la
si^adón de Iqs Derechos. Humanos y .en la capaci
dad del Estado para prot^erlos y..garantizarios.- Las-
conductas, criminales de Jos grupos armados ilega
les hicierdn^patente su falta de respeto por- ios de-^
rechos.fúridarneñtales a=la vida, ¡3: integridad
personal y la;libertad.^¡ndiyidual. Sus reiterados ata
ques a.la infraestructura pública multiplicaron los.
a la,crítica situación. También señala que ei nuevo
Gobierno ha manifestado su propósito de- cumplir
sus obligaciones internacionales y constitucionales
en "materia de Derechos Humanos. Entre los logros
estatales en ese campó, el informe destaca: la rati
ficación de varios instrumentos internadonalés; los
avances relativos a la coordinación ¡nstitudonal y al
sistema único de registro de lá población" desplaza
da; la jurisprudencia garantista dé la Corte Consti-
tudonal;' y el interés de varias institudones'públicas
por fortalecer la cooperación con la Oficina en Co
lombia del Alto Comisionado de las Nadones'Upidas:
para los Derechos Humanos, como por,ejemplo la
Vicepresidencia de la República, la Defensoría del
Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y el
Senado de la República.
El informe califica de crítica la situación de los
derechos dviles y políticos y señala qué a lo largo
del año 2002 se ha caracterizado por violaciones
graves, masivas y sistemáticas de esos derechos,
constituyendo muchas de ellas crímenes contra la
humanidad. Se registraron ejecuciones
extrajudidales (masacres y homiddios de carácter
individual o selectivo), actos de tortura, tratos crue-
lés, inhumanos o degradantes, acciones que impli
caron empleo desproporcionado de la fuerza,
desapariciones forzadas, detenciones ilegales o ar
bitrarias, impedimentos ilegítimos al libre tránsito
interno, desplazamientos forzados, injerencias ar
bitrarias o ilegales en ja vida privada y ei domicilio,
y atentados contra el debido proceso y las garantías
judiciales. Ei informe señala que ios autores de esas
violadones fueron servldpres públicos comprometi
dos en graves abusos de poder, en omisión o en
abierta connivencia con el paramilitarismo.
El informe da cuenta de un aumento significativo
de denuncias de violadones atribuidas directamen
te a miembros de la fuerza pública, en comparación
con el año 2001. Muchas de estas conductas se reali-
134
zaron en desarrollo de la política de seguridad del
nuevo Gobierno, y en particular en aplicación de las
normas adoptadas en el marco del estado de con
moción interior declarado en agosto. Varias de estas
conductas se realizaron con el acompañamiento o la
autorización de agentes de la Fiscalía General de la
Nación.
En el análisis de la situación de los derechos eco
nómicos/sociales y culturales en Colombia, eí ihfór-
me da cuenta de problemas como la profunda
exclusión económica y social, el alto grado de po
breza y ja amplia brecha de inequídád, que se mani
fiestan en altos niveles de desémpleo, cobertura
insuficiente en el campo educativo, graves carencias
en la prestación dé los servicios de salud y seguri
dad social, y fuerte reducción del número de vivien
das subsidiadas por el Estado.
También Identifica el informe las dificultades es
pecíficas que afectan al reconocimiento y la garantía
de los derechos de la mujer y de los derechos del
niño y de la niña. A pesar de algunos avances legis
lativos, destaca en particular la ausencia de una po
lítica integral en materiade género, el mantenimiento
de formas sexistas de discriminación y marginadón
y la persistencia de la violencia sexual e intrafamiliar.
Situación del Derecho Internacional
Humanitario
El informe da cuenta del sensible aumento de los
crímenes de guerra y del alto índice de victimización
de los miembros de la población civil en compara
ción con el año 2001. Varios de esos actos podrían
constituir crímenes contra la humanidad. Entre las
principales infracciones del Derecho Internacional
Humanitario, muchas de ellas recurrentes y masi
vas, menciona los homicidios, las amenazas de muer
te, los ataques a la población civil, los ataques
indiscriminados, los actos de terrorismo, los atenta
dos contra la dignidad personal, la toma de rehenes,
el desplazamiento forzado, los atentados contra la
misión médica, los ataques a bienes civiles y el em
pleo de minas antlpersonales. En esta sección se
estudia también la situación de los niños y mujeres
víctimas de la contienda armada. El Informe señala
como responsable de la mayor parte de las conduc
tas infractoras a los miembros de los grupos guerri
lleros y paramilitares. Sin embargo, hace notar que
durante el período por él cubierto aumentaron las
denuncias, de infracciones de !a preceptiva humani
taria por integrantes de la fuerza pública.
El informe señala la degradación del conflicto ar
mado, a la que ha contribuido poderosamente la uti
lización de algunos métodos y medios de guerra
Diplomado en Derechos Humanos
prohibidos por el Derecho Internacional Humanita
rio, así corno el cambio de estrategia de los grupos
armados Ilegales. Entre ellos, destaca los ataques a
la población civil y el empleo crtóente del terror por
parte de los grupos armados ilegales y, particular
mente, de las FARC-ER
Áreas de especial preocupación o
importancia
El informe analiza varias áreas de especial pre
ocupación o importancia pará la Oficina del Alto Co
misionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos. Entre ellas figuran el mantenimiento del
Estado de derecho y la adopción y ejecución de lá
política de seguridad, las méjidas de conmoción in
terior, la actuación.de la fuerza pública en las zonas
de rehabilitación y consolidación, la situación de, la
antigua «zona de despeje», el auge y el fortaleci
miento de los grupos paramilitares, las. falencias de
la administración de justicia y sus contradicciones
en la lucha contra la Impunidad, las insatisfactorias
condiciones de la población carcelaria, el desplaza
miento forzado, la victimización de los grupos étnicos,
la crítica situación de los defensores de los Dere
chos Humanos y de otros miembros de grupos vul
nerables, y los problemas existentes para el pleno
ejercicio de las libertades fundamentales (libertad
sindical, libertad de opinión y de expresión, libertad
de conciencia y de religión, y derechos políticos).
El Informe señala que el Estado aún no cuenta
con una política efectiva y coherente en materia de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Huma
nitario. Esta carencia se manifiesta en la debilidad
de sus políticas preventivas, lo cual contribuye a
agravar la crisis en uno y otro campo. Esto ha incidi
do en el aumento significativo de personas despla
zadas, así como en la mayor vulnerabilidad de los
defensores de Derechos Humanos afectados por
intimidaciones, amenazas, ataques y
estigmatizaciones aun por parte de servidores pú
blicos.
Entre las materias de especial preocupación, el
informe destaca factores y condiciones que tienden a
debilitar el Estado de derecho, manifestado en recu
rrentes problemas o crisis de gobemabllidad y en re
petidas fallas en la aplicación del principio del Imperio
de la ley. 1^ tendencia se ve reflejada en la injerencia
en las funciones públicas por parte de integrantes de
grupos paramilitares y en la continuidad de nexos entre
servidores públicos y miembros de esos grupos.Tam
bién constituye una influencia peijudicial la adopción
prioritaria de ciertas políticas represivas y militares
en detrimento de la institucionalidad civil. El informe

Módulo 4
se refiere a la adopción e Implementadón de disposi
ciones incompatibles con las normas internacionales
y la Constitución nacional, como varias de las conte
nidas en el Decreto 2002 sancionado en ei marco
del estado de excepción. La atribución de funciones
de policía judicial a los militares y la restricción arbi
traria de derechos y libertades fundamentales estu
vieron entre los principales motivos de preocupación
en ese campo.
Otra materia de preocupación ha sido la actua
ción de ínstltudpnes que comprometen la.indepen
dencia yja imparcialidad judicjal. Como ejemplo de
esto pueden señalarse d^isiones adoptadas por la
Fiscalía General de la Nación en lo referente al des
pido y traslado de fiscales, así como la posición del
' Rscal General de la Nación ante el ejercicio de fun
dones de policía judicial por miembros de las fuer
zas militares, y el apoyo del Fiscal General a medidas
de control del orden público que luego la Corte Cons-
tltüdonal declaró contrarias a la Constltudón.
Seguimiento de las recomendaciones
Internacionales
El Informe da seguimiento a las recomendado-
nes Internacionales en materia de protección de los
Derechos Humanos, conflicto armado, Estado de
derecho e impunidad, ratificación de instrumentos
internacionales, adecuación de la normativa Interna
a los prindplos y reglas de carácter internacional,
adopción de medidas en pro de los derechos econó
micos, sociales y culturales, promoción de una cul
tura de Derechos Humanos, y asesoría y cooperadón
técnica. El informe constata que no se han registra
do progresos significativos en la aplicación de mu
chas de esas recomendaciones. No obstante,
destaca como positivos la ratificación del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internadonal (a pesar
de la salvedad sobre los crímenes de guerra), la
adopdón de la leyque crea el tipo penal de trata de
personas, la evaluación de los programas de pro
tección del Ministerio del Interior, la adopdón de la
ley para dar cumplimiento a la Convención sobre la
prohibidón del empleo, almacenamiento, produc-
dón y transferenda de minas antipersonal y sobre
su destrucción y la creación del Observatorio de Mi
nas Antipersonal, asícomo la adopdón de medidas
para ampliar la cobertura territorial del sistema de
alerta temprana y fortalecer la partldpadón guber
namental en el mismo.
Actividades de la Oficina en Colombia
El Informe dedica una secdón para resumir las
actividades cumplidas durante 2002, en ejercicio de
las fundones de observación, asesoría legal, pro
135
moción y difusión, y cooperación técnica señaladas
en su mandato, por la Ofidna en Colombia del Alto
Comisionado de las Nadones Unidas para los Dere
chos Humanos. De este mandato se han benefida-
do varias Instituciones del Estado, como la
Procuraduría General, de la Nadón,. la Defensoría del
Pueblo y el Consejo Superiór de la Judicatura, entre
otras,, que.han. redtjido con Interés la asesoría y
coopéradóri de la Ofidna en él propósito dé fortale
cer su actuación instítúdonal en Derechos Huma
nos. También ftieron destinatarias de las actividades
de la Oficina las organlzadones de la sociédad civil.
Ofidna ha podido Inldar con el huevo Gobierno,
en particular con la Vicepresidendá de la República
y la Candllería, una interiocudón frecuente y fiuida.
En octubre asumió sus funciones el nuevo director
de la Oficina.
Recomendaciones
El informe finaliza con una serie de recomenda-
dones concretas y prioritarias de la Oficina del Alto
Comisionado en materia de Derechos Humanos y
Derecho Internadonal Humanitario para el año 2003,
con la convicción de que su apllcadón podría contri
buir sensiblemente a mejorar la situadón en Co
lombia. Las recomendaciones cubren .materias
importantes como la prevención y la protecdón, el
conflicto armado interno, el Estado de derecho y la
Impunidad, las políticas :éconómlcas y sociales, la
promodón de una cultura de Derechos Humanos y
ei asesoramiento y la cooperación técnica de la Ofi
dna del Alto Comisionado. Los destinatarios de esas
recomendaciones son las autoridades nacionales,
todas las partes en el conflicto armado Interno y los
sectores representativos de la sociedad civil.
Lectura 2
Observaciones de la Oficina en Colombia del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Dereclios Humanos sobre el
proyecto de Acto Legislativo No. 223 de
2003-Cámara, ''por medio del cual se
modifican los artículos 15, 24, 28 y 250 de la
Constitución Política de Colombia para
enfrentar el terrorismo".
En cumplimiento de las funciones propias del
mandato conferido por el Acuerdo de 29 de noviem
bre de 1996, suscrito entre el Gobierno colombiano
y la Organizadón de las Nadones Unidas, la Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos estima necesa-
13Ó
rioformular algunasobservaciones sobre el proyecto
de Acto Legislativo No. 223 de 2003-Cámara "por
medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28
y 250 de la Constitución Política de Colombia para
enfrentar el terrorismo".
• Para formular tales observaciones la Oficina ha
cotejado el texto del proyecto en mención con los
instrumentos convencionales de Derechos Hufnános
ratificados por la República de Colombia, y con los
instrumentos no convencionales donde se recoge la
interpretación autorizada que de esos tratados han
hecho los órganos competentes.
La lucha contra el terrorismo es justa y
necesaria
Como ya lo ha expresado en forma reiterada, la
Oficina mira como algo justo y necesario las accio
nes legítimas emprendidas por el Estado, colombia
no para prevenir la ejecución de actos de terrorismo
y para llevar ante la justicia a los responsables de
planearios, financiarlos, mandarlos cometer y eje-
cutarios. Sabido es que para la Organización de las
Naciones Unidas todo acto de terrorismo "constituye
una amenaza a la paz y la seguridad"®, y es injustifi
cable en toda circunstancia, independientemente de
las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas,
raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole
que se hagan valer en el empeño de justificarlo'.
Los actos de terrorismo —ya se produzcan dentro
de una situación de conflicto armado, ya se den por
fuera de ella— son considerados por la comunidad
internacional como crímenes singularmente graves,
cuya comisión merece severa condena moral y políti
ca. Ellos, sin embargo, no han de ser confundidos
con otros actos criminales —enunciados por normas
del Derecho Internacional Humanitario y del derecho
penal internacional— que se planean y ejecutan con
propósitos distintos al de sembrar el terror. De otro
lado, la Oficina también estima indispensableseñalar
que las normas dictadas "para enfrentar el terroris
mo" han de referirse exclusivamente ^ e modo cla
ro y expreso— a la realización de conductas asumidas
"con la Intención de provocar un estado de terror en
la población en general, en un grupo de personas o
en determinadas personas".
Ni el temor al terrorismo ni la respuesta a este
fenómeno deben conducir a la criminalización de
pensamientos u opiniones, sino a la adopción de ins
trumentos normativos y procedimentales que per
mitan, dentro del marco trazado por la normativa
internacional, investigar, detener, acusar, juzgar y
sancionar a las personas responsables de actos in
Diplomado en Derechos Humanos
equívocamente definidos porel legislador penalcomo
delitos contra la seguridad pública.
Los Estados miembros de la OEA han reconocido
este requisito fundamental en el artículo 15 de la
Convención Interamericana contra el Terrorismo.®
Como lo ha señalado la Comisión, "el respeto
irrestricto por los Derechos Humanos debe ser par
te fundamental de todas las estrategias
antisubversivas cuando las mismas tengan que ser
implementadas, lo que conlleva el respeto del ple
no alcance de los Derechos Humanos o de los dere
chos que no hayan sido suspendidos legítimamente
en estado de emergencia.-Este compromiso no sólo
está fundado en cuestiones de principios, a saber, el
respeto por los valores intrínsecos de la democracia
y el estado de derecho que los empeños
antiterroristas procuran preservar, sino que también
está impuesto por los instrumentos internacionales
a los que los Estados se han obligado legalmente,
incluida la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Convención Americana so
bre Derechos Humanos, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos, y los Convenios Ginebra de
1949, y sus Protocolos Adicionales de 1977 así como
otros instrumentos pertinentes del derecho huma
nitario internacional y las correspondientes normas
y principios del derecho consuetudinario. Estas obli
gaciones internacionales no crean ninguna excep
ción general para el terrorismo en su aplicación,
sino que establecen un régimen interrelacionado y
mutuamente reforzado de protecciones de los De
rechos Humanos a los que se deben conformar las
respuestas de los Estados al terrorismo".
A. Observaciones generales sobre el
proyecto Consideraciones previas
Antes de formular sus observaciones sobre el
proyecto de Acto Legislativo, la Oficina cree necesa
rio subrayar tres consideraciones:
13 Según los principios y reglas de carácter inter
nacional sobre el cumplimiento de los tratados,
las normas de orden constitucional y legal cuyo
fin sea regular el ejercicio de las competencias
de los Estados para prevenir y reprimir el terro
rismo deben, necesariamente, respetar el espí
ritu y la letra de los instrumentos internacionales
sobre Derechos Humanos y Derecho Internacio
nal Humanitario a cuyo cumplimiento de buena
fe se obligaron de manera voluntaria.
29 Es indiscutible que toda persona, en cumpli
miento de esos "deberes respecto a la comuni
dad" mencionados por el artículo 29,1. de la
Módulo 4
Declaración Universal de Derechos Humanos ,
ha de aceptar con paciencia que ia prevención
estatal del terrorismo se cristalice en ciertas
medidas restrictivas del ejercicio de algunos de
sus derechos fundamentales {vgr. los registros
al entrar a determinados lugares o al viajar en
aeronaves, los retenes y requisas en vías pú
blicas, etc). Sin embargo, en caso alguno esas
medidas antiterroristas pueden ser de tal gé
nero, naturaleza,.y entidad que su aplicación
ponga.a los ciudadanos en un estado perma
nente de inferioridad e indefensión frente a los
poderes de las autoridades. La lucha contra la
más atroz de las formas de la criminalidad vio
lenta no es invocable para justificar el empleo
de medios inconciliables con el respeto por los
derechos y libertades fundamentales de la per
sona, o con la estricta observancia de ias leyes
y costumbres de guerra.
3a De lo dispuesto por los artículos 4° del Pacto
Intemadonal de Derechos Civiles y Políticos y
27 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos se deduce que ni aun cuando el Esta
do hace empleo del "derecho de excepcló n" o
"derecho de suspensión" previsto en aquellas
dos normas —derecho sólo ejercitable en cir
cunstancias ©(cepcionales que pongan en peli
gro la vida de la nación— puede adoptar
medidas cuya puesta en práctica genere con
ductas violatorias de los Derechos Húmanos {vgr.
Intromisiones arbitrarias en la vida privada de
las personas, limitaciones antijurídicas de la li
bertad de residencia, aprehensiones ¡legítimas
o registros domiciliarios inmotivados y capri
chosos), o introduzca en la administración de
justicia elementos perturbadores de su inde
pendencia e imparcialidad.
Caracterlradón de la reforma constitucional
propuesta
Con el proyecto de Acto Legislativo No. 223 se
pretende instituir, en^el contexto de la lucha contra
el terrorismo, un régimen peculiar para el ejercicio
de los Derechos Humanos a la vida privada (o inti
midad), a la inviolabilidad de la correspondencia, a
la Inviolabilidad del domicilio y a la libertad Indivi
dual o personal.
Según lo propuesto en los artículos 1° y 3° del
proyecto, los artículos 15 y 28 de la Carta Política
dispondrán la expedición de una ley estatutaria que
faculte a las autoridades de la rama ejecutiva del
poder público para asumir, en materia de intercep
tación y registro de la correspondencia y demás for
137
mas de comunicación privada, de privaciones de la
libertad y de allanamientos, competencias de ordi
nario ejercidas por servidores públicos de la rama
jurisdiccional. Tal régimen establecerá, pues, con
respecto a las actuaciones y a los procedimientos
ya mencionados, un conjuntode excepciones al prin
cipio de reserva judicial. Como es sabido, en virtud
de tal principio — característico del Estado de dere
cho y acogido en jos artículos 15 y 28 del texto cons
titucional vigente—, el ejercicio de los Derechos
Humanos atrás enumerados sólo puede afectarse,
por regla general, mediante actos de las autorida-
des constltudonalmente encargadas de administrar
justicia.
Con el proyecto también se pretende la Institu
ción de un régimen sui generis para el ejercicio del
derecho a ia libertad de residencia. Según lo pro
puesto en su artículo 2°, el artículo 24 de la Consti
tución facultará al Gobierno para restringir sin ley
previa el ejercicio de tal derecho. Con ello la propia
normativa superior sé apartará del priridplo de re
serva lega! que hasta hoy se ha aplicado en Colom
bia a las libertades fundamentales relacionadas con
la autonomía de las personas para escoger y fijar
su sede residencial, principio consagrado en el artí
culo 24 del texto constitucional en vigor.
4 Esos dos regímenes de carácter singular no
están relacionados, empero, con el despliegue
de las competencias excepcionales y tempora
les a que se refieren los artículos 4° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
27 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, competencias regladas'por los artí
culos 212, 213, 214 y 215 de la Constitución
Política de Colombia. Se trata de dos regíme
nes con vocación de durabilidad, que según lo
propuesto por el artículo 5° del proyecto po
drán extenderse hasta'por seis años. De esta
manera el Estado colombiano entraría, para
enfrentar el terrorismo, a aplicar al ejercicio
de ciertos derechos fundamentales un conjun
to permanente de severas restricciones, algu
nas de las cuales ni siquiera pueden justificarse
bajo la vigencia de un estado de excepción.
Como adelante se precisará, los artículos 1°, 2°
y 30 del proyecto de Acto Legislativo no se ajustan a
lo estipulado en los instrumentos internacionales dé
Derechos Humanos ratificados por Colombia. Otro
contenido del proyecto de Acto Legislativo debe tam
bién ser objeto de los reparos de la Oficina. A pesar
de las recomendaciones que sobre la materia han
formulado el Alto Comisionado de las Naciones Uni
das para los Derechos Humanos, la Comisión de
138
Derechos Humanos de ias Naciones Unidas, el Co
mité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
y la Comisión Interamericana de Derechos Huma
nos, el artículo 4° del proyecto, reformatorio del ar
tículo 250 de la Carta, atribuye a la Fiscalía General
de la Nación competencias para conformar unida
des especiales de policía judicial con miembros de
las fuerzas militares. Como adelante se verá, el arr
tículo 40 del proyecto de Acto Legislativo tampoco
armoniza con la normativa internacional sobre De
rechos Humanos a la cual se ha sujetado el Estado
colombiano.
La Propuesta de Reforma Constitudonal
ante los Tratados Internacionales
Ratificados y en vigor para Colombia el Pacto In
ternacional de Derechos Civiles y Políticos y la Con
vención Americaria sobre Derechos Humanos, el
Estado colombiano tiene la obligación internacional
de respetar, proteger y garantizar, en todo tiempo,
el ejercicio, goce y disfrute de los derechos enun
ciados por uno y otro instrumento a todas las perso
nas puestas bajo su jurisdicción. Esa obligación
impone al Estado deberes de acción y delDeres de
abstención. Entre los primeros figura ei deber de
"organizar todo el aparato gubernamental y, en ge
neral, todas las estructuras a través de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder público, de ma
nera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente
el libre y pleno ejerdcio de los Derechos Humanos'7.
Entre los segundos está el de no introducir en su
ordenamiento interno de cualquier nivel o rango dis
posición alguna que rompa la armonía entre la nor
mativa nacional y la normativa convencional®.
5. De lo anterior se desprende que la ratificación
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos impuso a Colombia no so
lamente la obligación de armonizar su derecho
interno con las estipulaciones de esos tratados,
sino la obligación de abstenerse de modificar
aquéi en sentido contrario o adverso al de la
preceptiva internacional.
De otra parte, de conformidad con la jurispru
dencia y la doctrina internacionales, los tratados
sobre Derechos Humanos han de interpretarse siem
pre con aplicación de la regla pro homine^°, según
la cual toda exégesis sobre sus estipulaciones debe
tener en cuenta que el objeto y el fin de las mismas
es proteger los derechos y libertades fundamenta
les de la persona tanto frente a su propio Estado
como frente a todos los demás Estados Partes. Ello
significa que cualquier restricción de un derecho
Diplomado en Derechos Humanos
enunciado en esos instrumentos ha de tener una
interpretación taxativa y restringida, mientras que
el contenido y el alcance de tal derecho deberán ser
interpretados del modo más amplio y extensivo.
También debe advertirse que en los instrumentos
internacionales se consagran ciertas prohibiciones
cuyo carácter es absoluto. Así, por ejemplo, ni en
tiempo de normalidad Institucional ni en tiempos de
guerra exterior o de conmoción interior pueden las
autoridades colombianas vulnerar o amenazar —ni
en el campo de lo normativo ni en el campo de lo
fáctico— el derecho a la-vida, el derecho a la inte
gridad personal, ei derecho a la aplicación del prin
cipio de legalidad en materia penal, u ordenar la
realización de conductas con las cuales se quebran
ten las normas de derecho internacional general que
prohiben dar trato Inhumano a personas privadas
de la libertad, tomarlas como rehenes, sujetarlas a
detenciones no reconocidas o hacerlas víctimas de
discriminaciónlO. Los instrumentos internacionales
tampoco permiten a los Estados Partes instituir con
carácter de permanencia regímenes de restricción
del ejercicio de los Derechos Humanos cuyo esta
blecimiento sólo sea justificable, con arreglo a las
estipulaciones convencionales, en el caso de darse
una situación excepcional que ponga en peligro la
vida de la nación y que cumplan con los otros re
quisitos o condiciones exigidos por dichos instru
mentos. De no existir esta situación excepcional,
las autoridades del Estado deben abstenerse de
aplicar a tal ejercicio medidas restrictivas distintas
a las autorizadas por el ordenamiento internacio
nal para tiempos de normalidadll. Tanto el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
40) como la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos (art. 27) prohiben el desenvolvimien
to permanente del derecho estatal de excepción.
Siendo ello así, no es permitido a Estado alguno
adoptar normas constitucionales o legales para
establecer como duradero, estable, firme y sin tér
mino lo que sólo puede ser, por apartarse de la
regla general, temporáneo y provisional.
Por lo demás, si los dos instrumentos de carácter
internacional arriba citados exigen a los Estados
sujetarse al principio de temporalidad cuando ejer
cen su "derecho de excepción" —la facultad de sus
pender de modo unilateral algunas de las
obligaciones que les incumben en virtud de uno y
otro pacto—, debe aceptarse que ninguna medida
excepcional de restricción de los derechos puede
aplicarse durante períodos prolongados {vgr. a lo
largo de tres años). Como lo dispone en forma ex
presa el artículo 27 de la Convención Americana
Módulo 4
sobre Derechos Humanos, las disposiciones de ex
cepción han de adoptarse "en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de
la situación".
6 Es de recordar también que el 24, de julio de
2001 d Comité de Derechos Hurnanos de las
Naciones. Unidas, advirtió a los Estados Partes
del- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polítícos que aun en tiempo de conflicto arma
do las disposiciones por las cuales se suspenda
la aplicación.de ese Instrumento sólo estarán
permitidas en la medida en que tengan vigen
cia temporall2.-
Por su parte, la Asamblea General de las Nacio
nes Unidas ha declarado que los Estados deben cer
ciorarse de la compatibilidad entre ias medidas
adoptadas para combatir el terrorismo y las obliga-
clones a ellos impuestas por ias normas internacio
nales de Derechos Humanos, el derecho de los
refugiados y el Derecho Internacional Human¡tariol3.
Las Reformas Constitucionales deben
Ajustarse a los Tratados de Derechos
Humanos en Vigor
La regla fundamental,del moderno derecho de
los tratados es la formulada en el postulado pacta
sunt servanda, que recoge,el artículo 26 de la Con
vención de VienaM: 'Todo tratado en vigor obliga a
las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe". A tal postulado se refiere el artículo 2°,2. de la
Carta de las Naciones Unidas cuando establéce que
los miembros de la Organización "cumplirán de bue
na fe las obligaciones contraídas por ellos de con
formidad con esta Carta". Corolario de la regla pacta
sunt servanda es la estipulación contenida en el ar
tículo 27,1. de la Convención de Viena: "Un Estado
Parte en un tratado no podrá invocar las disposicio
nes de su derecho interno como justificación del in
cumplimiento del tratado". Como lo reconoce la
doctrina, "es obvio que la obligatoriedad de un tra
tado sería seriamente afectada si estuviera de algu
na manera condicionada por su compatibilidad con
el derecho interno de los Estados Partes".
En este orden de razonamientos, la Oficina esti
ma que la República de Colombia, como Estado Par
te del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y de la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos, no debe introducir en su normativa
constitucional-reformas por cuya adopción el ejerci
cio de algunos Derechos Humanos quede de mane
ra permanente sujeto a limitaciones o reducciones
que esos dos pactos prohiben en términos absolu
139
tos, o sólo autorizan, con -carácter temporal, una
vez declarado oficialmente el estado de excepción.
En la misma secuencia argumental, la Oficina
considera que como Estado Parte de los dos instru
mentos ya citados-tampoco debe la República de
Colombia adoptar reformasconstitucionales por cuya
aplicación sufran deterioro los principios Intérnacio-
nales sobre, independencia e. imparcialidad de la
administración de justicia. . , ., •
• Dicho lo anterior, pasa la Oficina a formular sus
observaciones sobre el articulado del proyecto.'
B. . Observaciones sobre el articulado del .
prdyedio de Acto Legislativo
Estas observaciones se refieren a ios'artículos
1°, 2°, 3° y 4° del proyecto.
Observaciones sobre el artículo
Según el artículo 1° del proyecto, el inciso terce
ro del artiículo 15 de la Constitución quedará así:
"La correspondencia y demás formas de comuni
cación privada son inviolables. Sólo pueden ser inter
ceptadas o registradas mediante orden judicial, en
los casos y con las formalidades que establezca la
Ley. Una leyestatutaria reglamentará la forma y con
diciones en que autoridades administrativas que ella
señale, sin previa orden judicial, puedan restringir
este derecho [el derecho a la inviolabilidad de la co
rrespondencia y demás formas de comunicación pri
vada], con aviso inmediato a la Procuraduría General
de la Nación y control judicial posteriordentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes, exclusivamente
para casos de terrorismo. Al iniciar cada período de
sesiones el gobierno rendiráinforme al Congreso sobre
el uso que se haya hecho de estas funciones y éste
podrá promover moción de censura contra el minis
tro o ministros que sean responsables políticamente
del mal uso que se haya hecho de la (sic) mismas.
Los funcionarios de la Procuraduna o del poder judi
cial que no ejerzan debidamente ios controles a que
se refiere este artículo incurrirán en pérdida del em
pleo, sin perjuicio de las demás responsabilidades a
que hubiere lugar".
Con fundamento en el transcrito inciso, servido
res públicos de la rama ejecutiva podrán ser
facultados por la ley para decretar y llevar a cabo
actos mediante los cuales se Intercepten las comu
nicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares
utilizadas en el espectro electromagnético, o se re
tengan y abran piezas de la correspondencia postal,
telegráfica o de cualquier otra índole. El derecho a
la vida privada y el derecho a la inviolabilidad de la
correspondencia se hallan reconocidos y enuncia-
140
dos en el artículo 17 del Pacto Internacional de De
rechos Civiles y Políticos y en el artículo 11,2. y 3. de
la Convención Americana sobre Derectios tiumanos.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas ha sostenido en su Observación General No.
16, relativa .al derecho al respeto a la vida privada,
la familia, el domidlio y la correspondencia:
"...El artículo 17 del Pacto se refiere a la, protec
ción contra las injerencias tanto ilegales como arbi
trarlas. Esto significa que es precisamente en la
legislación de los Estados donde sobre todo debe
preverse el amparo del derecho establecido en este
artículo. El término ilegales' significa que no puede
producirse injerencia alguna, salvoen los casos pre
vistos por la ley. La injerencia autorizada por los
Estados sólo puede tener lugar en virtud de la ley,
que a su vez debe conformarse a las disposiciones,
propósitos y objetivos del Pacto. La expresión
'injerencias arbitrarias' atañe también a la protec
ción del derecho previsto en el artículo 17. Ajuicio
del Comité, la expresión 'injerencias arbitrarias' pue
de hacerse extensiva también a las Injerencias pre
vistas en la ley. Con la introducción del concepto de
arbitrariedad se pretende garantizar que Incluso
cualquier injerencia prevista en la ley esté en con
sonancia con las disposiciones, los propósitos y los
objetivos del Pacto y sea, en todo caso, razonable
en las circunstancias particulares del caso".
Bien cierto es que ni el artículo 4® del Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Políticos ni el artículo
27 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos incluyen el derecho a la inviolabilidad de
la correspondencia entre los derechos intangibles
(aquellos cuyo ejercicio no puede restringirse con
medidas adoptadas bajo el estado de excepción).
Sin embargo, por mandato de los citados instrumen
tos, ni aun dándose situaciones excepcionales cuyo
surgimiento ponga en peligro la vida de la nación es
legítimo someter la puesta en práctica de ese dere
cho a restricciones que no sean estricta e imperio
samente necesarias, que carezcan de finalidad
legítima, que resulten desproporcionadas frente a
las exigencias de la situación, o que puedan califi
carse de irracionales, arbitrarias o discriminatorias.
Con apoyo en las anteriores apreciaciones, la
Oficina hace notar que la interceptación de las co
municaciones y el registro de la correspondencia sólo
resultan lícitos cuando ellos se dan dentro del pro
ceso penal. Frente a la normativa internacional sólo
hay un caso en el cual ei derecho humano a la invio
labilidad de la correspondencia y demás formas de
comunicación privada puede ser afectado en su
Diplomado en Derechos Humanos
ejercicio, goce y disfrute mediante intervenciones
invasivas del poder público: cuando el Estado des
pliega su potestad punitiva para investigar la comi
sión de una conducta punible. Como toda Injerencia
grave del Estado en la Intimidad personal y familiar,
las interceptaciones y los registros deben estar so
metidos a los principios de legalidad, proporcionali
dad y judicialidad, de manera que la competencia
para ordenar su práctica sólo puede estar en cabe
za de autoridades judiciales del ramo penal: de fun
cionarios independientes e impardaies que procedan
con el único fin de buscar pruebas requeridas den
tro del ejercido de la acción pública originada en el
hecho punible, y que deban motivar toda medida
afectadora dé los Derechos Humanos de cualquier
sujeto procesal.
Tan ello es.así, que las figuras de la intercepta
ción de comunicaciones y de! registro de la corres
pondencia siempre han sido por completo ajenas a
los procedimientos legalmente establecidos para
administrar justicia en los ramos civil, laboral y con
tencioso administrativo, o para prevenir y conjurar,
por vía polidva, las periiurbadones del orden públi
co. La fórmula de reforma constitudonal contenida
en el artículo 1° del proyecto establece que las
interceptaciones de carácter administrativo allí pre
vistas estarán sometidas a "control judicial poste
riordentro de las treinta y seis (36) horas siguientes".
El establedmiento de este control a posteriorí no
satisface, empero, las exigendas que en materia de
prevención de las violaciones de los Derechos Hu
manos formulan al Estado colombiano las cláusulas
de respeto y garantía recogidas en el artículo 2° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
en el artículo 1° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Si con arreglo a lo estipulado,
respectivamente, en los artículos 17 y 11 de esos
pactos toda persona tiene derecho a la protecdón
de la ley contra las injerendas Ilegales o arbitrarías
en su vida privada y en su correspondenda, el Esta
do no debe introdudr en su ordenamiento interno
disposiciones que supriman la valoradón judicial
previa de la legalidad, radonalidad y necesidad de
las actuaciones cuya realizadón incide sobre el se
creto y la libertad de las comunicadones privadas.
El Indso comentado establece que el derecho a la
inviolabilidad de la correspondenda y de las otras
formas de comunicadón privada podrá ser afectado
sin previa orden judicial "exclusivamente para casos
de terrorismo". Esta expresión del texto, por su ca
rácter impreciso y poco taxativo, permite una plurali
dad de interpretadones. A juldo de la Oficina en el
Estado de derecho sólo puede hablarse de "casos de
Módulo 4
terrorismó" para referirse a'situaciones dentro de las
cuales se han proyectado en el mundo exterior con
ductas típicas que sin justa causa iesionah o ponen
efectivamente en peligro la seguridad púbiica.
Sin embargo, interpretaciones menos rigurosas
de la .expresión "casos de terrorismo" podrían dar
lugar a que las actuaciones administrativas, previs
tas en ei artículo 1° del proyecto no estuvieran cir
cunscritas al ámbito del desarrollo de la acción penal
adelantada por fiscales y jueces. Ello resujta Inquie
tante, porque la afectación del derecho enunciado
en el artículo 15 de la Constitución Política sólo ^
justificable en presencia de conductas prohibidas por
la ley que hayan comenzado a ejecutarse. Resulta
por completo incompatible con los tratados interna
cionales de Derechos Humanos que la intercepta
ción o el registro de una comunicación privada se
apoyen sólo en meras sospechas o'conjeturas, o
respondan a la aplicación de criterios emparentados
con concepciones ya superadas por el derecho pe
nal moderno.
Observaciones sobre el artículo 2°
Según el artículo, 2° del proyecto, el artículo 24
de la Constitución quedará así: "Todo colombiano,
con las limitaciones que establezca la ley, tiene de
recho a circular libremente por el territorio nacio
nal, a entrar y salir de él, y a permanecer y
residenciarse en Colombia. El Gobierno Nacional po
drá establecer la obligación de llevar un Informe de
residencia de los habitantes del territorio nacional".
El derecho a la libertad de residencia se halla re
conocido y enunciado por el artículo 12,1. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el
artículo 22,1. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos . Con arreglo a lo dispuesto en
los instrumentos internacionales (artículo 12,1. y 3.
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polítí-
cosy en el artículo 22,1. y 3. de la Convención Ame
ricana sobre Derechos Humanos), el ejercicio del
derecho de toda persona que se halle legalmente
en el territorio de un Estado a escoger libremente
en él su residencia y a residir en él con sujeción a
las disposiciones legales, sólo puede ser objeto de
restricciones previstas y fijadas en la ley. Las ya ci
tadas normas internacionales establecen con res
pecto al derecho a la liberi:ad de residenciael principio
de previsión normativa, en virtud del cual toda limi
tación a su ejercicio debe ser dispuesta a través de
un acto emanado de la autoridad constitudonalmente
facultada para hacer la ley. Así, pues, de conformi
dad con los ya mendonados pactos, corresponde
de modo exdusivo al legislador colombiano señalar
los casos en que la autoridad estatal podrá Interfe
141
rir en el ámbito de la libertad garantizada por el
artículo 24 de la Constitudón. Si ello es así, resulta
Incompatible con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y con la Convención Americana
sobré Derechos Humanos cualquier norma del de
recho interno que faculte al Gobierno para imponer
directamente, sin intermediadón legislativa, restric
ciones a dicha libertad.
Una de las características básicas del Estado de
derecho es la de la aplicadón del prindpio de reser
va de ley o reserva legal, en cuya virtud las disposi
ciones constitucionales exigen que determinadas
materias sean reguladas por el legislador, quedan
do así sustraídas —por imperativo de, la propia "nor
ma de normas"— a toda regulación de índole
infralegal. En el caso de los Derechos Humanos, la
reserva legal Impide que el señalamiento de los tér
minos de su ejerddo y de las modalidades de con
trol del mismo pueda ser asumido por,autoridades
distintas a la representación popular, a la cual se
asigna por la Carta la cláusula general de compe-
tenda. De esta manera la Ley Fundamental Impide
que las restricciones de 10 esos derechos sean fija
das por órganos estatales cuyas actuaciones no es
tán sujetas a la discusión pública propia de las
cámaras legislativas.
En conduslón, a juldo de la Ofidna, para ajus
tarse a los tratados internadonales deben tener fuer
za de ley todas las disposldones del derecho Interno
que impongan a las personas la obligadón de em
padronarse o de registrar ciertos datos {vgr. el nom
bre, el domicilio, la profesión, etc.) ánte las
autoridades del Estado.
Adldonalmente, la ley deben determinar clara
mente las obligaciones de los ciudadanos, los lími
tes de la actuaciones de las autoridades, las
condldones y la forma en la que esas actuadones
se autorizan, así como los controles y recursos pre
vistos para el examen de la legitimidad y la no arbi
trariedad de la actuación.
Observaciones sobre el artículo 3°
Según el artículo 3° del proyecto, el indso se
gundo del artículo 28 de la Constitución quedará así:
"Una ley estatutaria reglamentará la forma en que
autoridades administrativas puedan realizar, deten
ciones con fines de identlficadón y registros domici
liarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General
de la Nación y control judicial posterior dentro de
las treinta y seis (36) horas siguientes, exdusiva-
mente en casos de terrorismo. .Al Inidar cada perío
do de sesiones el gobierno rendirá informe al
142
Congreso sobre el uso que se haya hecho de estas
funciones y éste podrá promover moción de censu
ra contra el ministro o ministros que sean respon
sables políticamente del mal uso que se haya hecho
de la (sic) mismas. Los funcionarios de la
Procuraduría o del poder judicial que no ejerzan
debidamente los controles a que se refiere este ar
tículo incurrirán en pérdida del empleo, sin perjui
cio de las demás responsabilidades a que hubiere
lugar".
Con fundamento en el transcrito inciso servido
res públicosde la rama ejecutiva quedarán facultados
por la ley:
Para privar de la libertad a las personas con
fines identificatorios (esto es, para establecer
si ellas son quienes afirman ser o si son las que
se buscan) sin haberse dado las situaciones de
expedición de orden escrita de captura, de cap
tura públicamente requerida, de flagrancia o
de comisión de delito en lugar no abierto al pú
blico.
Para allanar recintos domiciliarios con propósi
tos de registro (esto es, con el fin de buscar en
el interior de inmueble, nave o aeronave bie
nes que se relacionen con la comisión de un
delito o provengan de su ejecución).
El derecho a la libertad individual o personal se
halla reconocido y enunciado por el artículo 9° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
por el artículo 7° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. El derecho a la Inviolabilidad
del domicilio se halla reconocido y enunciado por el
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civi
les y Políticos y por el artículo 11,2. de la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos. Los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos
(artículo 90,1. del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y artículo 7^,1., 2. y 3. de la Con
vención Americana sobre Derechos Humanos) sólo
11 admiten la detención administrativa —la priva
ción de la libertad ordenada por servidores públicos
del orden ejecutivo— en casos excepcionalísimos,
como son los de situaciones en las cuales se da un
grave, claro, extremado e inminente peligro para la
sociedad que no puede conjurarse efectivamente de
otro modo.
Siendo ello así, resulta Incompatible con las nor
mas internacionales facultar permanentemente a las
autoridades administrativas para aprehender y re
tener, hasta por treinta y seis horas, a personas que
ni están en flagrancia ni tienen en su contra una
orden judicial de captura. Es muy difícil justificar el
Diplomado en Derechos Humanos
hecho de que una persona amparada por la presun
ción de inocencia — establecida por los artículos
14,2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 8°,2. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y por el artículo 29 de la Cons
titución Política— pueda ver afectado drásticamente
su derecho a la libertad individual por la mera cir
cunstancia de que los funcionarios administrativos
consideren necesario identíficarla. Las limitaciones
al ejercicio de la libertad individual con fines
identificatorios pueden evitarse o atenuarse mediante
el uso Idóneo de los recursos que la ciencia y la
tecnología han puesto a disposición del Estado para
el desarrollo de sus funciones policivas y judiciales.
Como lo ha indicado la Corte Interamericana, el
Artículo 7 de la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos "contiene como garantías específi
cas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de
detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, res
pectivamente. Según el primero de tales supuestos
normativos, nadie puede verse privado de la liber
tad personal sino por las causas, casos o circuns
tancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto
material), pero, además, con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por la mis
ma (aspecto formal)". "En el segundo supuesto, se
está en presencia de una condición según la cual
nadie puede ser sometido a detención o encarcela
miento por causas y métodos que -aún calificados
de legales- puedan reputarse como incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del
individuo por ser, entre otras cosas, Irrazonables,
imprevisibles, o faltos de proporcionalidad." En este
sentido, la Corte aclara que la Constitución Política
o la leyes de un Estado deben ser "compatibles con
las ideas de razonabllidad, previsibilidad y propor
cionalidad que deben caracterizar a toda detención
o retención legal a fin de que no se les considere
arbitrarias".
Por lo demás, la Oficina se permite hacer notar
que, según la jurisprudencia y la doctrina interna-
cionalesl9, la detención administrativa:
No debe constituirse en medio para evitar las
salvaguardias derivadas de la aplicación del princi
pio de reserva judicial de la libertad individual.
Debe cumplir los requisitos exigidos por la nor
mativa Internacional para cualquier tipo de priva
ción de la libertad. Por lo tanto:
No ha de ser arbitraria, sino fundarse en indicios
necesarios (nunca en meras sospechas).
Ha de tener una causa precisa e inequívoca esta
blecida en la ley.
Módulo 4
Su ejeeudón deberá ceñirse al procedimiento le
gal para llevarla a cabo.
Su aplicación no podrá implicar retraso alguno
en la entrega de la persona aprehiendida a la auto
ridad judicial.
Estará siempre ^metida a control de legalidad
inmediato, a través, del ejercido del hábeas corÍ3us.
No podrá prolongarse por tiempo indefinido.
Como ya lo ha observado en anteriores oportuni
dades, la Oficina señala que, a la luz de lo dispuesto
por los artículos .90,1. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles yf^líticosy 7°,3. de la Convención
Americana sobre Deredios Humanos, en el ámbito
de la persecución estatal del delito constituye de
tendón arbitraria el iiecho de apreiiender sin orden
judicial a la persona que no fue privada de la liber
tad en el momento mismo de realizar la conducta
punible o en los momentos subsiguientes a la eje
cución'de aquélla. Cosa distinta es que esos instru
mentos permitan, en caso excepdonal de peligro
daro y grave para la seguridad pública, la apreiién-
slón de personas en quienes no concurra una u otra
drcunstancia.
Con relación al tema de las detenciones adminis
trativas, la Oficina pone de presente que en su últi
mo Informe sobre Colombia (2002) el Alto
Comisionado de las Nadones Unidas para los Dere
chos Humanos observó la incidencia negativa que
tal práctica tiene en la intangibilldad del derecho a
la libertad lnd¡vldual20.
En lo que hace a la práctica de los registros do
miciliarios administrativos, también previstos en el
artículo 3® del proyecto, ella tampoco se ajusta al
ordenamiento internacional. Con arreglo a las esti
pulaciones del artículo 17 del Pacto Internacional de
Derechos Gviles y Políticos y. del artículo 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en el terreno penal la Irrupción de las autoridades
en un recinto resguardado por la inviolabilidad do-
midllaria sólo puede darse sin mandamiento judl-
dal cuando en aquel lugar hay una situación de
flagrancia o es inminente la consumación de una
conducta punible. De no darse cualquiera de esas
dos hipótesis el allanamiento extrajudidal constitu
ye una de las injerencias arbitrarias prohibidas por
uno y otro instrumento.
En toda regulación jurídica del allanamiento debe
distinguirse entre el que tiene fines de aprehensión
y el que tiene fines de registro. El primero busca
privar de la libertad a personas contra las cuales se
dictó una orden de captura, o a personas que se
143
acogieron al rednto domiciliario mientras eran per
seguidas por los agentes de la autoridad tras
sorprendérseles, al corneter una infracdón penal, o
a perdonas que están cometiendo uri hecho punible
en el Interior de ese recinto. El segundo, en cam
bio, busca examinar un inmueble, nave o aeronave
para encontrar cosas con relevancia penal que allí
pueden estar ocultas. •
Mientras .'el'allanamiento para aprehender no
siempre demanda lá'existencia de mandámientó
escrito dé autondád judldal competente,, el állana-
mlentp para registrar lo exige en todos ios casos,
porque ,él sólo es. justificable, como la' intercepta
ción de comunicaciones, cuando ün funcionario de
la rama jurisdiccional actúa para investigar un he
cho'punible. . > , .
Por lo tanto,,dentro de las actuaciones realiza-•
das por el Estado en desarrollo de sus competen
cias punitivas el allanamiento sin previa orden
jurisdiccional sólo resulta justificable, a la luz de los
pactos Internadonales, cuando se realiza:
Para privar de la libertad al delincuente sorpren
dido al momento de cometer conducta punible (o
sorprendido e-identificado o individualizado en di
cho momento) que, viéndose perseguido por los
agentes de la autoridad, se refugia en domidlio pro
pio o ajeno.
Para impedir que un delito se siga ejecutando en
lugar no abierto al público.
Desde luego, no es contrario a los pactos Inter
nadonales el hecho de que en dertos casos de ex
cepción, previstos taxativamente en Ib ley polidva,
se cumplan allanamientos sin orden judidal por ra
zones de imperiosa necesidad ajenas a la precepti
va penal {vgr. para extinguir en cierta casa un
incendio, o para remediar una Inundación en sus
habitadones). En este orden de ideas, no resulta
compatible con los ya citados instrumentos interna
cionales la práctica de allanamientos por autorida
des administrativas que procedan sin orden judicial
y con fines de registro mientras actúan en "casos
de terrorismo".
Sobre el control judicial posterior de las apre
hensiones y allanamientos administrativos, la Ofid-
na tiene el mismo comentario hecho con respecto
al control establecido sobre las interceptadones por
la propuesta del artículo 1° del proyecto. Con res
pecto a la expresión "exdusivamente en casos de
terrorismo", empleada en el artículo 3° del proyec
to, caben las mismas observadones formuladas so
bre ella al comentar su artículo 1°.
144
Observaciones sobre ei artícuio 4°
Según el articulo 4° del proyecto, el artículo 250
de la Constitución tendrá un parágrafo segundo del
siguiente tenor:
"PARÁGRAFO SEGUNDO. Para combatir el terro
rismo y en aquellos sitios del territorio nacional don
de no exista una autoridad judicial a la que se pueda
acudir en forma inmediata o donde el acceso de los
funcionarios ordinarios de policía judicial no sea po
sible por excepcionales circunstancias de orden pú-
bllco; la Rscalía General de la Nación podráconformar
unidades especiales de policía judicial con miembros
de las füet7as militares, el DAS o la Policía Nacional,
las cuales estarán bajo su dirección y coordinación.
Para el desarrollo de las labores propias de esta fun
dón, los miembros de la Unidad pertenecientes a las
fuerzas militares se regirán, sin excepción, por los
mismos principios de responsabilidad que los demás
miembros de la unidad especial".
Con relación a esta propuesta de reforma consti
tucional, la Oficina se permite recordar que en su
último Informe sobre Colombia (2002), presentado
ante la Comisión de Derecinos Humanos en abril del
presente año, el Alto' Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos ha instado al
Gobierno y al Congreso de la República "a no intro
ducir en el ordenamiento jurídico colombiano nor
mas que faculten a 14 de los miembros de las fuerzas
militares para ejercer funciones de policía judicial,
ni otras que sean Incompatibles con la independen
cia de la justicia"21.
Por su parte, mediante una declaración de su
Presidenta, adoptada en consenso con el Gobierno
colombiano en el curso de su 59° período de se
siones, la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas22:
Ha subrayado que las medidas adoptadas por
el Estado colombiano para luchar contra la vio
lencia, ei terrorismo y el narcotráfico "deben
ser respetuosas de los Derechos Humanos, el
derecho humanitario y os principios democráti
cos".
Ha apelado al Gobjerno a que no intente dar
carácter permanente, mediante ley, a las fa
cultades de policía judicial concedidas a las fuer
zas por ei Decreto Legislativo 2002 de 2002,
declaradas inexequibles por la Corte Constitu
cional.
Ha exhortado al Gobierno de Colombia "a no
adoptar ninguna medida que pueda debilitar los
Diplomado en Derechos Humanos
mecanismos constitucionales para la protección
de los Derechos Humanos, la justicia y los de
fensores del pueblo, o que pueda socavar la
independencia del poder judicial".
Cabe recordar también que tanto el Comité de
Derechos Humanos23 como la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos24 han mos
trado su preocupación sobre las propuestas de otor
gar funciones de policía judicial a miembros de las
fuerzas militares colombianas.
' El Comité de Derechos Humanos en sus observa
ciones finales sobre Colombia de 5 de mayo 1997,
mostró su preocupación por el ejercido de funcio
nes de investigación, arresto, detención e interro
gatorio por parte de miembros de la fuerza militar.
Agregó además: "el Comité está preocupado por
que integrantes de las fuerzas militares y de seguri
dad u otras fuerzas supuestamente siguen ejerciendo
poderes especiales sobre ia pobladón y las autori
dades civiles, incluidas las autoridades judiciales,
poderes que se les otorgaron mediante ei estableci
miento de las.zonas espedales de orden público por
decretos que ya no están en vigor. El Comité está
especialmente preocupado por el hecho de que los
militares ejerzan las funciones de investigadón,
arresto, detención e intérrogatorio".25
En este sentido, el Comité recomendó el retiro de
las propuestas de reforma constitudonal que incluían
esas disposiciones consideradas incompatibles. Para
los órganos intemadonales de protección de los Dere
chos Humanos, el ejercicio de fundones de policía ju-
dldal por parte de personas de carácter militar se opone
a los prindpios de independencia e Impardaiidad de la
administración de justida, enunciados en el artículo
14 del Pacto Internacional de Derechos Oviles y Políti
cos y en el artículo 8° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. A esto debe añadirse que
en el caso concreto de Colombia los militares actúan
en defensa del Estado dentro del conflicto armado sin
carácter internacional librado en el país. Esta situadón
podría dificultar en muchos casos a los miembros de
los cuerpos castrenses un qercido sereno e Impardal
de competencias relacionadas con el análisis de infor-
madón, la celebración de entrevistas, la práctica de
pruebas y la realización de diligendas tendientes al
esclarecimiento de los hechos.
C. Consideraciones finales
I-a Conferenda Mundial de Derechos Humanos de
1993 expresó en la Declaración y Programa de Acdón
de Viena: "Losactos, métodos y prácticasterroristas en
todas sus formas y manifestadones, así como los vín
culosexistentes en algunos países con el tráfico de dro-
Módulo 4
gas, son actividades orientadas hada ia destrucción de
los Derechos Humanos, las libertades fundamentales y
la democracia, amenazan la integridad territorial y la
seguridad de los Estados y desestabilizan a gobiernos
legítimamente constituidos.
La comunidad Internacional debe tomar las me
didas oportunas para reforzar su cooperación a fin
de prevenir y combatir el terrorismo"26.
Al condenar los actos terroristas y justificar la
lucha contra ellos, la Asamblea General de la ONU
Insta a los Estados a combatir el terrorismo toman
do siempre en consideración tanto* las resoluciones
y decisiones de la Organización sobre los Derechos
Humanos como las recomendaciones,'comentarios
y puntos de vista de los órganos creados en virtud
de tratados en la materia27.
A! hacer llegar al Congreso de Colombia sus ob
servaciones sobre el proyecto de Acto Legislativo
No. 223 de 2003-Cámara, la Oficina subraya la ne
cesidad de que para enfrentarse a los actos de te
rrorismo y lasdemás formas de criminalidad violenta
el Estado colombiano sólo tome aquellas medidas
cuyo contenido resulte conciliable con las obligacio
nes a él Impuestas por los instrumentos adoptados
en el plano Internacional para proteger los dere
chos de la persona humana.
Como ya lo ha expresado en oportunidades ante
riores esta Oficina, en la tarea de definir y confor
mar su sistema de seguridad y defensa nacional todo
Estado debe proceder recordando que, según los
principios de las Naciones Unidas, la libertad, la jus
ticia y la paz en el mundo tienen por base el recono
cimiento de la dignidad inherente a todos los
miembros de la familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables. El olvido de este principio,
lejos de contribuir al fortalecimiento de las institu
ciones, puede debilitar la vida y la actividad de és
tas, socavar las bases del Estado de derecho.
Lectura 3
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
Por medio de la cuai se desarrolla el Acto Legis
lativo N° 2 de 2003.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
CAPÍTULO I
FUNaONESPARA PREVENIR LA COMISIÓN DE
ACTOS TERRORISTAS
145
Artículo 1
OBJETO. La presente ley estatutaria tiene por
objeto principal designar las autoridades y regular
la manera y condiciones como ejercerán las atribu
ciones previstas en el Acto Legislativo 02" de 2003,
para prevenir y combatir la comisión de conductas
o actos de terrorismo y los delitos contra la seguri
dad pública.
Igualmente; queda comprendido en el objeto de
esta ley lo relacionado con el desarrollo del informe
yel reporte de residencia y la conformación por parte
de la Fiscalía General de la Nación de Unidades Es
peciales de Policía Judicial Militar (UNESMIL).
Artículo 2
PROCEDENCIA. Las funciones atribuidas a las au
toridades que esta leyseñalasolamente podrán ejer
cerse, sin previa orden judicial, cuando se
fundamente en serios motivos que permitan atri
buir al afectado alguna vinculación con la conducta
o el acto de terrorismo.
Artículo 3
MOTIVOS SERIOS. Los motivos serios a los que
alude la presente ley son: informes que ofrezcan
credibilidad; indicios o; elementos probatorios que
permitan prevenir y combatir la comisión de con
ductas y actos de terrorismo.
Artículo 4
AUTORIDADES. Solamente las siguientes autori
dades podrán ejercer las atribuciones a que se re
fieren los artículos 1 y 3 del Acto Legislativo 02 de
2003: El Cuerpo Técnico de Investigación - CTI -
de la Fiscalía General de la Nación; la Policía Nacio
nal y el Departamento Administrativo de Seguridad
- DAS -y la unidad o unidades especiales de policía
judicial conformadas con miembros de las Fuerzas
Militares (UNESMIL).
Las diferentes unidades de policía judiciaj a que
se refiere el inciso anterior, intercambiarán infor
mación y se prestarán todo el apoyo necesario para
garantizar el éxito de su actividad.
El Fiscal General de la Nación, directamente o
por intermedio del funcionario que designe, podrá
en cualquier tiempo, y de manera general, o en ca
sos específicos, verificar la forma en que se cumple
la actividad de policía judicial en los mencionados
organismos y requerirla información quejuzgue con
veniente.
146
Artículo 5
AUTORIZACIÓN. En ejercido de las funciones aquí
atribuidas los Jefes de las Unidades de Policía Judi
cial de las entidades señaladas, expedirán, por es
crito, la correspondiente orden para que sea
cumplida por su personal operativo, la cual deberá
indicar el motivo serio que le sirve de fundamento,
la identificación de la Unidad de Policía Judicial res
pectiva, la fecha, el nombre, firma y documento de
identidad del funcionario que la expide, y el lugar o
lugares en donde deba cumplirse.
Expedida la orden el funcionario responsable dará
aviso, tan pronto como sea posible, al Procurador
Delegado para ia Policía Judicial o quien liaga sus
veces en la respectiva jurisdicción. La Procuraduría
General de la Nación llevará un registro de todas
estas comunicaciones.
Artículo 6
CONTROL DE LEGALIDAD. Practicadas las medi
das de la forma y con los requisitos exigidos en el
Código de Procedimiento Penal y en el Manual de
Policía Judicial, el funcionario que las ordenó pon
drá el capturado, si lo iiubiere, y lo actuado, a dis
posición del fiscal competente, o de existir, del juez
que ejerza la función de control de garantías dentro
del término de treinta y seis (36) horas.
De Incumplirse la obligación o términos señala
dos, el fiscal o el juez que ejerza la ftjnción de con
trol de garantías, según el caso, aprehenderá de
oficio el conocimiento de la actuación y compulsará
copias para que se adelanten las investigaciones res
pectivas, si a ello hubiere lugar.
De la decisión del fiscal o del juez que ejerza la
función de control de garantías, según el caso, se
dará información al Procurador Delegado para la
Policía Judicial o a quien haga sus veces en la res
pectiva jurisdicción.
Artículo 7
CONTROL DISCIPLINARIO. La Procuraduría Ge
neral de la Nación requerirá del fiscal competente o
del juez que ejerza la función de control de garan
tías, según el caso, la evaluación efectuada sobre la
expedición y cumplimiento de las órdenes imparti
das e Iniciará las acciones disciplinarias, si hubiere
lugar a ello.
Los funcionarios que abusen de las medidas a
que se refieren el Acto Legislativo 02 de 2003 se
rán objeto de investigación disciplinaria si a ello
hubiere lugar.
Diplomado en Derechos Humanos
Por solicitud del afectado, la Procuraduría Gene
ral de la Nación o el organismo de control interno
disciplinario, podrá Iniciar las investigaciones perti
nentes, cuando compruebe que la práctica de las
medidas aquí autorizadas, no fueron puestas en
conocimiento de la Procuraduría, o del fiscal com
petente o-del juez que ejerza la función de control
de garantías, según sea el caso.
Artículo 8
ÓRDENES. Las órdenes a que se refiere la pre
sente leyserán expedidas, para interceptar o regis
trar la correspondencia y demás formas de
comunicación privada, así como para realizar cap
turas, allanamientos y registros domiciliarios, sin
orden judicial previa, siempre y cuando tengan por
finalidad exclusiva prevenir y combatir la comisión
de conductas o actos de terrorismo.
Artículo 9
INFORME AL CONGRESO. Al iniciar cada período
de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congre
so sobre el uso que se ha hecho de estas faculta
des.
Para los efectos previstos en el inciso anterior,
los Jefes de las Unidades de Policía Judicial autori
zados para ejecutar las medidas a que se refiere la
presente ley, remitirán bimestralmente al Fiscal Ge
neral de la Nación y al Ministerio del Interior y de
Justicia el informe respectivo, a través de medios
magnéticos siguiendo la metodología, en losformatos
y plazos que para ello se determine.
CAPÍTULOII
CONFORMACIÓN YCONSTITUCIÓN DE LAS
UNIDADES ESPECIALES DE POUCÍAJUDICIAL
MILITAR POR PARTE DE LA FISCALÍA
GENERALDE LANACIÓN
Artículo 10
UNIDADES ESPECIALES DE POLICÍA JUDICIAL MI
LITAR. El Fiscal General de la Nación bajo su direc
ción y coordinación, conformará Unidades Especiales
de Policía Judicial Militar (UNESMIL) con miembros
de las Fuerzas Militares y les atribuirá las fundones
de policía judidal que considere pertinentes , para
que operen en aquellos sitios del territorio nacional
donde no exista una autoridad judicial a la que se
pueda acudir en forma inmediata o donde el acceso
de los funcionarios ordinarios de policía judicial no
sea posible por excepcionales circunstancias de or
den público.
Para efectos de lo señalado en el Inciso anterior,
el Comando General de las Fuerzas Militares creará
Módulo 4
una dependencia especial de carácter nacional para
el desarrollo de las funciones de policía judicial, que
tendrá una reglamentación especial con el-fin de
garantizar su independencia, autonomía y eficacia.
El Comandante General de las Fuerzas Militares
propondrá los miembros" de las Fuerzas Militares
calificados para integrar ias unidades correspondien
tes. De satisfacerse los requisitos exigidos por la
ley, el Fiscal General de la Nación, dictará la resolu
ción aprobatoria pertinente, atribuyendo las fun
dones de policía judicial.
El personal que conforme las Unidades Especia
les de Policía Judicial Militar (UNESMIL) será distri
buido en grupos permanentes, transitorios o
accidentales, según las necesidades del servicio y
actuará bajo la responsabilidad de uno de sus miem
bros, quien en ese evento expedirá la orden a que
se refiere el artículo 5® de la presente ley, con suje
ción a los requisitos establecidos para ello.
Artículo 11
CAPACrrAaÓN. Iz capacitación de los miembros
que conformarán las Unidades Especiales de Policía
Judicial (UNESMIL) será coordinada entre el Fiscal
General de la Nación y el Comandante General de
las Fuerzas Militares. I^s funciones de policía judi
cial a que se refiere la presente ley, las desarrolla
rán únicamente los miembros de las Fuerzas
Militares que aprueben satisfactoriamente el curso
de policía judicial y sean nombrados para el efecto
Artículo 12
MANBO DE LAS PRUEBAS O EVIDENCIAS. Los ele
mentos físicos o materiales de prueba que se reco
jan dentro de la actividad probatoria y que requieran
un procedimiento técnico o científico, serán envia
dos a los laboratorios de la Fiscalía General de la
Nación, o del Instituto de Medicina legal y Ciencias
Forenses, con acatamiento a los dispositivos lega
les que rigen la cadena de custodia.
Los miembros de las Unidades Especiales de Po
licía Judicial Militar (UNESMIL) que ejerzan las fun
ciones a que se refiere la presente ley se regirán,
para el manejo de pruebas o evidencias, por las
normas pertinentes del Código de Procedimiento Pe
nal y del Manual de Policía Judicial.
Artículo 13.- PREVISIÓN ESPECIAL La presente
ley no constituye excepción alguna al deber de re
serva de Informaciones relativas a las actividades
en que las Unidades Especiales de Policía Judicial
Militar (UNESMIL) presten su apoyo, de conformi
dad con ia ley.
147
CAPITULO in INFORME DE RESIDENCIA
Artículo 14
NATURALEZA Y OBJETIVOS.- El gobierno nacio
nal establecerá, regulará y vigilará un servicio per
manente de empadronamiento civil contentivo de la
Información sobre las personas y su lugar de resi
dencia, con el objeto de facilitar las relaciones de
los habitantes con el Estado y la sociedad. La infor
mación constará en un^padrón con el carácter de
registro administrativo sistematizado.
El gobierno nacional definirá cualés son las auto
ridades nacionales y municipales a quienes corres
pondelaformación y conservación del padrón. Dichas
autoridades deberán curiiplir esas fundones suje
tándose a las normas técnicas y de -procedimiento
estableadas por,el gobierno nadonal. Para los efec
tos de vigllanda y protecdón del servido, toda ano-
tadón hecha en los padrones deberá quedar Inscrita
también en un archivo central.
Las certificadones que se expidan en mensajes
electrónicos de' datos o en copias físicas, con la
trascripción de datos contenidos en el padrón, cons
tituyen las únicas pruebas del domldllo legal y del
estado civil de.las personas y serán fehadentes para
todos los efectos. El padrón servirá para validar la
identidad de las personas y el lugar de su residenda
habitual.
Artículo 15
OBLIGATORIEDAD.- Toda persona qué habite en
el territorio nadonal está obligada a empadronarse
mediante dedaraclón hecha ante un notario o su
delegado, en el munidplo donde resida habituaimen-
te. Cualquier variadón en el lugar de' residenda y
en el estado civil de las personas empadronadas,
deberá ser Igualmente inscrita en forma oportuna.
Las alcaldías deberán garantizar que los meno
res, las personas con llmitadones físicas o menta
les, y las personas sin hogar, cuenten con un servido
ambulatorio para ser empadronados. Para el efecto
oficiarán a los notarios del círculo para que lleven a
cabo el empadronamiento en el lugar de habitación
de tales personas.
Hecho el empadronamiento, o efectuada su ac
tualización, se expedirá un certificado de cumpli
miento de la obllgadón, certificado que deberá ser
exigido para la realización de todo trámite ante la
administración pública.
El gobierno nacional definirá los términos y pla
zos en que las obligadones de este artículo deban
ser cumplidas.
148
Artículo 16
CONTENIDO." La inscripción en ei padrón debe
contener todos los hechos y actos relativos al esta
do civil de ias personas, los elementos suficientes
para localizar la vivienda donde reside habitualmen-
te, y las informaciones de carácter estadístico que
el gobierno nacional considere necesarias para fun
damentar la adopción de las "políticas públicas.
Las personas serán identificadas por su nombre y
apellidos; uno o varios de sus atributos biológicos in
mutables y reconocibles como distintivos inequívo
cos; y por un complejonuméricopersonal e invariable
en el tiempo y distintivo de su personería jurídica.
Los lugares de residencia se Identificarán por su
dirección postal y por un código referenciado a las
coordenadas geográficas, que será de carácter úni
co y permanente. Para el efecto, el territorio muni
cipal se podrá' subdividir en círculos' de
empadronamiento. Eri el caso de las personas sin
hogar se tomará como residencia el círculo donde
permanece la mayor parte del tiempo.
Además de la información requerida por el go
bierno nacional y de acuerdo con el reglamento, las
personas podrán voluntariamente inscribir en el pa
drón diversos hechos jurídicos que los afecten per
sonalmente, los habiliten o acrediten idoneidad
personal.
El padrón establecerá para cada ciudadano o
adulto extranjero un buzón de correo electrónico.
Por este medio el titular de la información podrá
solicitar las certificaciones que requiera y recibir
comunicaciones de los organismos públicos o priva
dos, según lo determine el reglamento.
PARÁGRAFO. Las entidades que presten un
servicio público usarán exclusivamente, para
efectos de identificación de las personas o vi
viendas, los mismos elementos de identifica
ción aquí definidos.
Artículo 17
CARÁCTER Y USO DE LA INFORMACIÓN.- La in
formación contenida en el padrón civil es de carác
ter confidencial. Sin embargo, respecto de los
habitantes de cada municipio, serán de conocimien
to público el nombre y apellidos, sexo, lugar y fecha
de nacimiento, número o complejo numéricode iden
tificación personal o el número del documento de
identificación de los ^tranjeros, oficio o profesión,
y nacionalidad.
La validación de la identidad de los empadrona
dos podrá hacerse por solicitud de cualquier enti
Diplomado en Derechos Humanos
dad pública o del titular de los datos respectivos.
La validación del lugar de residencia habitual po
drá hacerse por cualquier autoridad dentro del ejer
cicio de las fundones que le son propias y será la
utilizada para notificar las providencias judiciales y
administrativas en las que el empadronado sea
parte.
Dentro de un proceso judicial las autoridades ju
diciales y la Rscalía General de la Nación, con fines
investigativos, podrán tener acceso a los registros
del padrón.
La Policía Nacional, el Departamento Administra
tivo de Seguridad y las direcciones de inteligencia
de las Fuerzas Militares, también tendrán acceso a
las Informaciones confidenciales contenidas en el pa
drón.
El empadronado tiene el derecho y la obligación
de conocer todos los registros que lo afecten perso
nalmente e impugnarlos si fuere del caso. Podrá
solicitar y obtener certificados totales o parciales de
su contenido.
En cada municipio, el Departamento Administra
tivo Nacional de Estadística, o quien haga sus ve
ces, con la debida observancia de las prácticas
generalmente usadas para preservar el secreto
estadístico, procederá a revisar periódicamente las
informaciones contenidas en el padrón para esta
blecer la precisión de sus datos de población y vi
vienda, y una vez aplicados los ajustes estadísticos
pertinentes, declarar las cifras oficiales del censo
de población y vivienda del lugar. De igual manera
tendrá acceso a la información del padrón para di
señar las investigaciones socio económicas por
muestreo que resulten necesarias para el sistema
estadístico nacional.
Las autoridades electorales recibirán continua
mente la información pertinente sobre identificación
de ios ciudadanos residentes en cada círculo de
empadronamiento comprendido en ei municipio, y
una vez comprobada la idoneidad de los datos para
los efectos electorales, actualizarán el censo electo
ral del lugar.
Artículo 18
FACULTADES EXTRAORDINARIAS.- Para poner en
funcionamiento el informe de residencia de que tra
ta el presente capítulo y adecuar las disposiciones
sobre la materia a tal fin, revístese al Presidente de
la República de facultades extraordinarias, por el
término de seis meses contados a partir de la vigen
cia de la presente ley, para que expida mediante
decretos con fuerza de ley, las normas necesarias
Módulo 4
para modificar las relacionadas con el estado civil
de las personas contenidas en el decreto 1260 de
1970 y en las demás normas,que lo adicionan o
modifican, así como el estatuto dé notariado conte
nido en el decreto 960 de, 1970, con el fin de permi
tir la apíicáción de las reglas de la présente ley y el
uso de medios electrónicos de procesamiento y trans
misión de datos.
Artículo 1? , . i Intervención dél. sepór Micha'el Frühling* ''
TRANSITORIO:' El gobierno hadónal dispondrá de
un periodo de tres (3) añós; contados a partir de la
vigencia de la" presente ley, para realizar el empa
dronamiento inicial de los habitantes mediante visi
ta domiciliaria.
Así mismo, durante un periodo de tres (3) años
contados a partir de la vigencia de esta ley, y con el
objeto de facilitar la protección de ia población, or
ganizar su colaboración, o prevenir conductas y ac
tos terroristas en un determinado lugar del territorio
nacional, el Gobierno Nacional podrá disponer que-
se efectúe con urgencia el empadronamiento a do
micilio, para suplirla inexistencia de un padrón mu
nicipal o comprobar ia precisión del ya existente.
Artículo 20
EXTRANJEROS. La inscripción de los extranjeros
en el informe de residencia no constituirá prueba de
su residencia legal en Colombia ni les "atribuirá nin
gún derecho que no les confiera la legislación vi
gente.
Artículo 21
RESPONSABILIDAD. En caso de que las autori
dades respectivas no cumplan con las obligaciones
señaladas en el capítulo III de la presente ley, incu
rrirán en falta disciplinaria gravísima, sin perjuicio
de las demás responsabilidades a que hubiere lugar
Artículo 22
REMISIÓN. Las facultades desarrolladas por esta
ley se complementan con las del Código de Procedi
miento Penal aplicable siempre y cuando no se des
virtúe la Intención, finalidad y eficacia del acto
legislativo 02 de 2003 y de lo dispuesto en los capí
tulos I y II de esta ley.
Artículo 23
VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su
promulgación y ia vigencia de los capítulos I y II
queda condicionada a lo dispuesto por el inciso quinto
del artículo 5° del acto legislativo 02 de 2003.
PUBLÍQUESEYBECÚTESE
149
Lectura 4
ALTERNATIVIDAD PENAL Observaciones de la
OACNUDH sobre el Proyecto de Ley «por la
cual se djcteií disposiciones en prócürá de la
reincorporación de miembros de grupos .
armados que contribuyan de máhéra '
efectiva a la paz nacional» 2003 - 09 —03
*Director de la Oficina 'en Colombia del Alto Co
misionado :de las.Naciones Unidas i
para los Derechos Humanos anté la Comisión Pri
mera del Honorable Senado de la República '
En primer lugar, deseo agradecer a la Comisión Pri
mera del Honorable Senado de la-República la invi
tación extendida a la Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere
chos Humanos para presentar sus observaciones en'
el marco del debate relativo al proyecto de ley
estatutaria "por la cual se dictan disposiciones en
procura de la reincorporación de miembros de gru
pos armados que contribuyan de manera efectiva a'
la consecución de la paz nacional".
Tengo el honor de dirigirme a los Honorables
Senadores en mi calidad de Director de dicha Ofici
na y en el marcó del Acuerdo para su estableci
miento, suscrito en Ginebra, el 29'de novierribre de
1996, por el Gobierno colombiano y la Organización
de las Naciones Unidas.
Como ya es de su conocimiento, corresponde a
la Oficina, en cumplimiento de su mandato, aseso
rar al Poder Legislativo y velar porque todo proyecto
de ley en el campo de los Derechos Humanos sea
respetuoso de los Instrumentos internacionales en
la materia. La Oficina debe velar, iguairnente, por
que las recomendaciones y decisiones formuladas
por los órganos de Derechos Humanos de la Orga
nización de las Naciones Unidas sean consideradas
por las entidades públicas con atribuciones y res
ponsabilidades al respecto, y asesorar a tales enti
dades en la adopción de medidas específicas para
su aplicación.
Considero importante reiterar que para la Ofici
na resulta manifiesto el impacto negativo que la pro
longación del conflicto armado interno tiene sobre
la situación que afrontan los colombianos en mate
ria de Derechos Humanos y de Derecho Internacio
nal Humanitario. Por ello valora las apropiadas
iniciativas que se emprendan para contribuir a la
superación del conflicto y al logro de una paz firme
y duradera.
150
Con el fin de apoyar la consecución de esos obje
tivos, la Oficina considera conveniente recordar que
las acciones del Estado orientadas a poner fin al
conflicto armado interno deben ajustarse a las nor
mas y principios del derecho internacional, en parti
cular de aquellos que imponen ,el respeto y la
protección de los derechos a la verdad, a la justicia
y a ia reparación.
La Oficina señala que toda iniciativa en este sen
tido debe conjugar la búsqueda de la reconciliación
nacional con el irrestricto respeto por los derechos
de las víctimas de violaciones de Derechos Huma
nos e infracciones del Derecho Internacional Huma
nitario.
No resultan compatibles con las normas y princi
piosya mencionados aquellas disposicionesque tien
den a estimular la impunidad al permitir situaciones
en las cuales los autores de crímenes internaciona
les, tales como los crímenes de guerra y de lesa
humanidad, no son sancionados con penas apropia
das y proporcionales a la gravedad de los hechos, o
se benefician con medidas de perdón aplicadas sin
garantizar a las víctimas la efectividad de s^s dere
chos. ^ condena, se suspende todo control del Estado
Por otra parte, es necesario tener presente que
la Corte Penal Internacional tiene competencia so
bre los actos constitutivos de genocidio y de críme
nes contra la humanidad cometidos en Colombia a
partir de la entrada en vigencia del Estatuto de Roma,
en noviembre del año pasado.
Antes de abordar las consideraciones del articu
lado del proyecto, creo útil recordar algunos aspee-,
tos del mismo que merecen especial atención y que
fueron objeto de las observaciones incluidas en un
comunicado público emitido por la Oficina el 28 de
agosto pasado, en el cual se sintetizan sus principa
les pbservaciones. La Oficina señaló que el proyecto
de ley:
• No reconoce claramente la obligación del Esta
do en materia de reparación cuando ésta no es
satisfecha por el responsable directo de los crí
menes.
• Establece como mecanismos de reparación ac
ciones que no retribuyen o indemnizan adecua
damente a las víctimas.
• No adopta medidas para impedir que ios
victimarios se beneficien con la suspensión de
la pena sin que las víctimas hayan recibidoefec
tiva reparación.
• No pone de manifiesto las obligaciones del Es
tado en materia de Derechos Humanos, a las
Diplomado en Derechos Humanos
cuales no hace referencia alguna ni en su arti
culado ni en su exposición de motivos.
• Permite al Estado suspender la ejecución de
la pena privativa de la libertad a personas
que ni siquiera han empezado a cumplir con
denas impuestas por la comisión de delitos
atroces.
• Permite al Estado aplicar a los responsables
de crímenes internacionales penas alternativas
a la de prisión que, por su carácter excesiva
mente suave, vulneran los principios democrá-.
ticos de justa retribución.y proporcionalidad de
las sanciones penales.
• Abre ia puerta a la impunidad, por no sancio
nar adecuadamente a los responsables, al de
jar sin efecto la ejecución de la condena y
permitir que éstos no se sometan a un solo día
de cárcel, aún en los casos en que hayan co
metidos delitos muy graves.
• Prevé que el beneficiario obtenga ia libertad
definitiva eñ un término de cinco años, vencido •
el cual, sin tener en cuenta la duración de la
sobre aquel.
Por lo demás, la Oficina llamó a la reflexión so
bre el hecho de que el proyecto parece abrir la po
sibilidad de beneficiar a personas no pertenecientes
a un grupo armado al margen de la ley, así como a
personas individuales miembros de organizaciones
armadas ai margen de la ley que no están en pro
ceso de negociación o diálogos de paz.
A continuación, me permito presentarles algu
nos comentarios más específicos sobre el texto del
proyecto de ley objeto de este examen.
Comentarios sobre el espíritu general del
proyecto de íey:
El proyecto no parece dar suficiente importancia
a tres factores fundamentales:
El hecho de que Colombia, como Estado Parte de
tratados internacionales de Derechos Humanos y de
Derecho Internacional Humanitario se ha obligado
a sancionar adecuadamente las violaciones e infrac
ciones a esos ordenamientos, como surge por ejem
plo de los artículos 2 y 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, los artículos 1.1 y 8 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
el artículo 4 de la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra
dantes, y las disposiciones pertinentes del Estatuto
de la Corte Penal Internacional;
Módulo 4
El hecho de que tai déber exige a las autoridades
colombianas Investigar seriamente las violaciones
de Derechos Humanos y las infracciones al DIH co
metidas dentro del ámbito de,su jurisdicción, con el
fin de identificar a los responsables de unas y de
otras, de. imponerles las sanciones apropiadas o
adecuadas y de asegurar a "jasvíctimas su derecho
a la verdad, a la justicia y a la reparación; y "
El hecho, de que las normas y los principios Inter
nacionales en materia de Derechos Humanos y DIH
prohiben la concesión dé Indultos, arhnistías y dé-
otras medidas excluyentes de responsabilidad^ pe
nal o de la pená a autores de grav^ viplaciones'dé
Derechos Humanos y de crímenes de guerra, cpmo
parte del compromiso de los Estados en' materia de
lucha dontrá la impunidad; Entre esas disposiciones
figuran el artículo 18 de la Declaración sobre la pro
tección de todas las personas contra las desapari
ciones forzadas,' el artículo 28 del Conjunto de
Principios para la protección y promoción de los
Derechos Humanos mediante la lucha contra la Im
punidad, así como la vasta jurisprudencia de los ór
ganos Internacionales.
Comentarios sobre el concepto de víctima
La definición de víctirna contenida en el proyecto
de ley no recoge adecuadamente las contenidas en
los instrumentos internacionales, en particular, en
cuanto a la-naturaleza de los hechos que producen
la victimizadón, a la relación entre la víctima directa
y otras víctimas, a las conductas punibles que pue
den ocasionar el daño, y en cuanto al concepto mis
mo de daño. Las normas y principios internacionales
señalan:
En los Principios fundamentales de justicia para
las víctimas de delitos y del abuso de poder, aparta
do A 1 y 2:
"1. Se entenderá por «víctimas» las personas que,
individual o colectivamente, hayan sufrido da
ños, Inclusive lesiones físicas o mentales, sufri
miento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de los derechos funda
mentales, como consecuencia de acciones u
omisiones que violen la legislación penal vigen
te en los Estados Miembros, incluida la que pros
cribe el abuso de poder.
2. Podrá considerarse «víctima» a una persona,
con arreglo a la presente Declaración, Indepen
dientemente de que se identifique, aprehenda,
enjuicie o condene al perpetrador e indepen
dientemente de la relación familiar entre el
perpetrador y la víctima. En la expresión «vícti-
151
'ma» se incluye además; en su caso, a los fami-
• liares o personas a cargo que tengan relación
-inmediata con la víctima.directa y a-las perso
nas que hayan sufrido daños al Inteivenir para
asistir a la víctima en peligro o para prevenir la
victimizadón." ' " "
. En los Principios y directrices básicos sobre el
derecho ;de las víctimas de violaciones-a las normas
internadonaies de Derechos Humanos y de Derecho
Internadonal'Humanitario''a-;lnterpoher recursos y
obtener"reparadones, secdón V, principios 8 y 9:
"8. - Se considerará «víctima» a la persona que, in
dividual o ¿olectivamente, como resultado de
actos, u omisiones que violan las, normas Inter
nacionales de Derechos Humanos o el Derecho
Internadonal Humanitario, haya sufrido daños,
indusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo
sustandal de sus derechos fundamentales. Se
podrá considerar también «víctimas» a los
miembros de la familia directa o personas a
cargo de la víctima directa, así como a las per
sonas que, al intervenir para asistir a la víctima
o impedir que se produzcan otras violadones,
hayan sufrido daños físicos, mentales o econó
micos.
9. La condición de una persona como «víctima»
no deljería depender de que se haya identifica
do, capturado, enjuiciado o condenado al autor
de la violación, y debería ser independiente de
toda reladón que pueda existir o haber existido
entre la víctima y ese autor."
Comentarios sobre el concepto de
reparación
Con arreglo a lo establecido por los Principios y
Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas
de violaciones a las normas internacionales de De
rechos Humanos y del Derecho Internacional Huma
nitario a Interponer recursos y obtener reparaciones
los Estados deben dar a esas víctimas "una repara
ción en forma de restitudón, indemnizadón, reha
bilitación, satisfacción y garantías de no repetición".
Debe, pues, distinguirse entre las siguientes for
mas de cumplir la obligadón reparatoria:
13. La restitudón (re^tutio In integrum)'que consis
te en reponer la sltuadón a su estado original.
29. La indemnizadón, reparadón por equivalenda
en dinero que comprende tanto él lucro cesan
te (lucrum cessans) como el daño emergente
(damnum emergens).
152
33. La rehabilitación o recuperación. La rehabilita
ción se identifica con el conjunto de acciones
orientadas a proporcionar a la víctima tanto
atención médica y psicológica como servicios
jurídicos y sociales que le permitan recuperar
sus pérdidas y disminuciones corporales, emo
cionales y mentales.
43 La satisfacción 9 reparación moral . La satis
facción se identifica con los actos orientados a
deshacer el agravio inferido a la víctima..
53 La garantía de no repetición, identificada con
la adopción de las medidas necesarias para
evitar que las víctimas sean afectadas con la
comisión de nuevos crímenes del mismo gé
nero. De esta forma de reparación hacen par
te medidas para prevenir la perpetración de
conductas criminosas mediante diversas ac
ciones.
De las definiciones sobre "reparación" y "repara
ción simbólica" recogidas en, el artículo l^ del Pro
yecto puede concluirse que una y otra tienen
principalmente contenido indemnizatorio, pues se
hacen efectivas mediante el cumplimiento de pres
taciones personales. Adicionalmente, dichas defini
ciones no incorporan adecuadamente las distintas
formas de reparación previstas en los citados prin
cipios internacionales.
Cabe añadir que en los instrumentos internacio
nales las formas de reparación son complementarias
y no excluyentes unas de otras, dependiendo de las
circunstancias específicas de cada caso en particular.
Por otra parte, el proyecto de ley incluye como meca
nismos de reparación acciones que no retribuyen o
indemnizan adecuadamente a las víctimas.
Comentarios sobre la efectividad del
derecho a reparación
En el proyecto de ley se observa la ausencia de
las reglas previstas por los Instrumentos internacio
nales para hacer efectivo el derecho dé las víctimas
a obtener reparación.
Estos principios son:
§ Que la reparación debe ser suficiente, efectiva,
rápida y proporcional a la gravedad de las vio
laciones y a la entidad del daño sufrido.
§ Cuando el responsable de la violación no pue
da o no quiera cumplir con sus obligaciones,
los Estados deben esforzarse por resarcir a la
víctima.
Diplomado en Derechos Humanos
§ Cuando ei Estado haya resarcido a la víctima
por una violación que no le sea imputable, quien
la haya cometido deberá resarcir al Estado.
§ El Estado debe garantizar la ejecución de las
sentencias nacionales e Internacionales que im
pongan reparación a personas o entidades pri
vadas responsables de violaciones.
En desarrollo de estos principios es importante
determinar los mecanismos concretos que permitan
que efectivamente las víctimas puedan recibir la re
paración a la cual tienen derecho. En el proyecto no
se prevé lo que hará el Estado cuando el responsa
ble de los hechos carezca de los recursos necesa
rios para cumplir con su obligación de reparar.
V. Comentarios sobre la proporcionalidad de
las sanciones en relación con la gravedad de
los delitos, las consecuencias de los mismos
sobre las víctimas y la impunidad
Las obligaciones del Estado en materia de justicia
y de lucha contra la impunidad, como respuesta al
derecho de las víctimasa una protecciónjudicial efec
tiva, se incumplen cuando se prevén disposiciones
que, aun cuando plantean la realización de un pro
ceso judicial y la intervención de los tribunales, és
tas no incorporan adecuadamente el concepto de
proporcionalidad. La definición de impunidad, que
presenta los Principios internacionales y que fue in
cluida en el documento gubernamental de Política
de lucha contra la impunidad, señala:
"Por impunidad se entiende la inexistencia, de
hecho o de derecho, de responsabilidad penal por
parte de los autores de violaciones de los Derechos
Humanos, así como de responsabilidad civil, admi
nistrativa o disciplinaria, porque escapan a toda in
vestigación con miras a su inculpación, detención,
procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpa
bles, condena a penas apropiadas, incluso a la in
demnización del daño causado a sus víctimas."
El concepto de penas apropiadas está vinculado
con la noción de proporcionalidad, que exige que las
sanciones previstas en las normas y aplicadas por
los tribunales no sean arbitrarias ni
desproporcionadas con la gravedad de los delitos
que se sancionan. Esta noción ha sido ampliamente
desarrollada por la jurisprudencia de los órganos
internacionales de Derechos Humanos.
Por otra parte, lá noción de justicia efectiva está
recogida en el Estatuto de la Corte Penal Internacio
nal cuando se refiere a la competencia de ese alto
tribunal en los casos en que la Intervención y actúa-
Módulo 4
ción de los tribunales no serán consideradas como
cosa juzgada que Impida la aplicación de dicha com
petencia. Dice el Estatuto:
"3. La Corte no procesará a nadie que haya sido
procesado por otro tribunal en razón dé he
chos tarhblén prohibidos en virtud de los artí-
• culos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el
otro tribunal:
Obedeciera al propósito de sustraer al acusado
de su responsabilidad penal, por crímenes de la com
petencia, de la Corte; o ' dos llegalmente por.los miembros de los grupos ar
No hubiere sido instruida en forma independien
te o imparcial de conformidad con las debidas ga
rantías procesales reconocidas por el derecho
internacional o lo hubiere sido de alguna manera
que, en las circunstancias del caso, fuere incompa
tible con la intención de someter a la persona a la
acción de la justicia."
En el proyecto de ley analizado las observaciones
sobre la noción de proporcionalidad y de impunidad
se vinculan esencialmente con dos aspectos. Estos
son los relacionados con las disposiciones que prevén
la medida de suspensión condicional de la ejecución
de la pena y las que se refieren a las llamadas pe
nas alternativas:
La medida de suspensión condicional de la eje
cución de la pena
El artículo 2° del Proyecto de ley comentado pre
vé laaplicación de un subrogado penal llamado "sus
pensión condicional de la ejecución de la pena". De
esta medida pueden ser destinatarios: Personas
que estén cumpliendo una pena privativa de ia li
bertad; y personas condenadas en ausencia.
Esto significa que no es necesario haber cumpli
do una parte razonable de la pena para hacerse
acreedor al beneficio. Con eilo no se contemplan
adecuadamente los principios de proporcionalidad
de la pena y de efectividad de la justicia. Por otra
parte, en varios de estos supuestos no queda clara
ia distinción entre el beneficio previsto y un Indulto,
ya que los efectos prácticos de aquel pueden ser
similares a los de este último y tener serias conse
cuencias en materia de impunidad.
En cuanto el término de 5 años fijado para la
libertad definitiva por el artículo 5, éste parece no
ajustarse tampoco al principio de proporcionalidad
de la pena cuando se aplique a los autores de deli
tos especialmente graves.
Las penas alternativas:
153
Las penas alternativas a que se refiere el artículo
11 no son ni cuantitativamente ni cualitativamente
equiparables a la privación de la libertad, razón por
la cual tampoco respetan el principio de la propor
cionalidad de las sanciones. Todas ellas pertenecen
al elenco de las llamadas, en el derecho penal com
parado, penas accesoriasque se Imponen comocom-
plemento de,la,principal.
' Cabe'agregar que-tampoco se consideran .dentro
del catálogo de las penas que tendrían apllcabilidad
las cuestiones relacionadas con.los, bienes, adquiri
mados ilegales, pl con los fondos que la actividad
Ilícita haya generado para é^os. .
VI. Comentarios sobre los beneficiarios
potenciales de la medida
Según el proyecto, la suspensión de la ejecución
de la pena podrá ser concedida:
• A personas pertenecientes a un grupo armado
organizado al margen de la ley que hayan de
clarado un cese de hostilidades y participen
activamente en un proceso de paz.
• A personas pertenecientes a grupos armados
organizados al margen de la ley que abando
nen individual y voluntariamente las armas.
• A personas que hayan participado directamen
te en las hostilidades y se acojan, en los térmi
nos de la ley procesal colombiana, a sentencia
anticipada o a confesión de sus delitos.
En cuanto a los beneficiarlos potenciales de la
medida de suspensión de la ejecución de la pena,
se incluye a personas pertenecientes a grupos ar
mados organizados al margen de la ley que aban
donen las armas por decisión individual, sin que su
grupo adquiera compromisos sobre la no repetición
de las conductas criminales y sobre acciones efecti
vas en materia de paz. Ai respecto, es necesario
advertir que la concesión de ciertos beneficios a per
sonas aisladas, sin mediar negociaciones o diálogos
y sin establecer con las organizaciones armadas ile
gales compromisos serios sobre su comportamien
to futuro, no necesariamente fortalece los esfuerzos
encaminados a la búsqueda de la paz firme y al lo
gro de la reconciliación nacional.
Antes de adoptar cualquier medida que favorez
ca a los autores de delitos cometidos en desarrollo
de la contienda armada, debe examinarse
ponderadamente el riesgode que ella pueda fomen
tar la comisión de nuevos actos atroces por parte
de sus potenciales beneficiarios, degradando aún
154
más el conflicto armado y promoviendo el aumento
de la Impunidad. Debe siempre evitarse que tales
medidas transmitan la percepción de que se puede
seguir delinquiendo con la seguridad de que sus atro
cidades no serán debidamente sancionadas. Por lo
tanto, es necesario valorar con mucho cuidado el
impacto latente y real de tales beneficios, con el fin
de excluir la posibilidad de que se conviertan en fac
tores de estímulo para la perpetuación del conflicto
armado Interno.
Adicionalmente, es ambigua lá norma que prevé
la extensión del beneficio de suspensión condicional
de la pena a "personas que hayan participado direc
tamente en las hostilidades», por cuanto la hipóte
sis parece incluir a personas que no sean
necesariamente miembros de los grupos armados
ilegales y, en particular, las actuaciones bélicas de
agentes del Estado.
Según el artículo 2, la medida es aplicable lo mis
mo a quienes se entreguen voluntariamente a las
autoridades que a quienes hayan sido capturados.
De esta manera, se da un tratamiento más benigno
a quienes cometieron graves infracciones al DIH que
a quienes solo han sido acusados de la comisión de
delitos indultables, segúnel régimen del Decreto 128,
que exige la voluntariedad expresada a través de la
entrega o presentación voluntaria.
VII. Comentarios sobre ia competencia del
juez para ordenar la medida
El artículo 2 no le permite al juez conceder la
medida cuando se cumplanJos requisitos previstos
en la norma, si aquélla no ha sido previamente soli
citada por el Presidente de la República. Esto podría
lesionar los principios de independencia e imparcia
lidad judicial.
Podrían cuestionarse igualmente los principios de
igualdad y no discriminación, al permitir que la medida
prevista, en el marco del proceso penal, se aplique
discreclonalmente a personas que se encuentren en
similares o idénticas circunstancias, pudiendo conce
derse los beneficios en un caso y denegarse en el otro.
Cabe mencionar igualmente que la concesión de
la prórroga del beneficio se sujeta a nociones sub
jetivas que deben ser valoradas por el juez, ajenas
normalmente al riguroso ámbito penal, como por
ejemplo, la evaluación de la contribución efectiva
del potencial beneficiario a la paz.
VIII. Comentarios sobre el género de delitos
por los cuales puede concederse el beneficio
De la posibilidad de beneficiarse con la suspen
sión condicional de la ejecución de la pena no exclu
Diplomado en Derechos Humanos
ye el Proyecto a los condenados por violaciones gra
ves de los Derechos Humanos ni por crímenes de
guerra. Con esto se contraría los preceptos interna
cionales que imponen al Estado la obligación de in
vestigar y de sancionar adecuadamente (esto es con
penas proporcionales) a los responsables de dichas
violaciones e Infracciones, así como de luchar con
tra la impunidad.
El proyecto de ley hace caso omiso de la existen
cia de la .Corte Pénal Internacional y de las obliga-
clones que imponea Colombia el Estatuto de Roma,
en lo que se refiere a la persecución penal de las
conductas constitutivas de genocidio, crímenes con
tra la humanidad y crímenes de guerra. •
IX. Comentarios sobre las condiciones para
obtener el beneficio
En cuanto a las condiciones exigidas por el pro
yecto de ley, en su artículo 2.4, se incluye el com
promiso del condenado de "ejecutar actos que
contribuyan efectivamente a la reparación de las víc
timas, lá superación del conflicto y el logro de la
paz".
No quedan recogidas entre las condiciones la
obligación del beneficiario de contribuir a la realiza
ción del derecho a la verdad y a la justicia, con lo
cual no se asegura la posibilidad de que las investi
gaciones arrojen resultados concretos en estos te
mas. Sin este requisito la aplicación de la medida
puede crear condiciones conducentes a la impuni
dad.
Por otra parte, considerando que el beneficio está
igualmente previsto para personas que actúen por
fuera de un proceso de paz, tampoco queda claro
cómo la medida contribuye efectivamente a la su
peración del conflicto y al logro de la paz.
X. Algunos elementos para la reflexión del
tema, con miras al futuro:
Al considerar todos esos aspectos, que plantean
ciertas dudas respecto de las disposiciones y medi
das previstas en el proyecto de ley, la Oficina desea
contribuir, en el marco de su mandato de asesoría,
con algunas reflexiones. Éstas tienen el propósito
de contribuir a la búsqueda de mecanismos que
permitan avanzar hacia el logro de la paz y que, al
mismo tiempo, sean respetuosos de los parámetros
internacionales relacionados con las obligaciones de
Colombia en términos de derechos a la verdad, a la
justicia y a la reparación.
En primer lugar, la Oficina desea invitar a reflexio
nar sobre la oportunidad de las propuestas y meca-
Módulo 4
nismos que prevén la concesión de beneficios jurídi
cos a responsables de graves violaciones a los Dere
chos Humanos y de infracdones al DIH, en labúsqueda
de la superación de! conflldo armado Interno colom
biano y de ia obtención de la paz, así como de. la
reconciliación nacional. En este marco, es igualmen
te útil recordar la impórtanté contribución que puede
representarla nueva herramienta jurídica^qu&ha apa-;
recldo en el escenario internacional, a partir dé la
entrada en vlgenda del Estatuto de Roma y el funcio
namiento de.la Corte Renal IntemadonaL,
cuando se hace ún repaso de otras'experiencias
internacionales que han compartido elimismo pro-'
pósito, se puede constatar que, en su gran mayoría,
las medidas para favorecer de alguna manera a
aquellos que se acogían a abandonar la.guerra sé
planteaban en procesos de paz que mostraban avan
ces significativos, y se daban como producto de la
negoGlaclón y de acuerdos de finalización del con
flicto armado. En este sentido, además de la opor
tunidad, esas medidas han estado vinculadas a
compromisos colectivos de los grupos que eran parte
en las negociaciones. Este último aspecto Incide tanto
en las perspectivas reales de alcanzar la paz y el
silenciode ias armas, como en la protección y segu
ridad con la que los miembros de esos grupos, sig
natarios de dichos acuerdos, pueden efectivamente
contar al compartir esos mismos propósitos con su
propio grupo.
Fuera de estas consideraciones de tiempo y de
circunstancias, parece de utilidad y conveniente en
Colombia avanzar en la reflexión de los elementos
que deberían contener las disposiciones encamina
das a hacer viables la reconciliación nacional, en
preparación de las decisiones y propuestas que de
ban asumirse en el momento oportuno. Esta reflexión
podría desarrollarse tomando en cuenta las siguien
tes orientaciones:
En cuanto al derecho a la verdad: es fundamen
tal considerar la necesidad de la contribución efecti
va del potencial destinatario de los beneficios
jurídicos al establecimiento de ta verdad y al dere-
ciio a saber de las víctimas, tanto individuales como
colectivas. Los aportes de los responsables de los
crímenes a la reconstrucción de los hechos y de las
responsabilidades, incluyendo, por ejemplo, la si
tuación de los rehenes y su contribución a la libera
ción de los mismos, o la suerte y el paradero de los
desaparecidos, deberían ser parte integrante del exa
men para la concesión de los beneficios.
En cuanto al derecho a la justicia: es importante
que los tribunales puedan evaluar y establecer las
responsabilidades de los autores de los crímenes e
155
imponer las sanciones apropiadas y proporcionales
a la gravedad de los mismos. En este sentido, debe
rían buscarse disposiciones que planteen tratamien
tos dlférendados ^ún la.gravedad de jos crímenes
y el grado dé responsabilidad en los mismps. En Ios-
casos de delitos menos graves podrán estudiarse
sanciones altémativas, aunque siempi-é respetando
el phndpio de la'proporcionalidad, y en los casos
más graves, algunos mecanismos que Impliquen la
aténuadón de las sandones, combinando la dismi
nución proporcional de la ptena con él reemplazo dé
una parte de la pena privativa de libertad por otras,
penas alternativas. En todos esos casos, será esen-
dal la" vigilancia propordorial, y durante el tiempo.
reiadonadó con la condena, del .Estado en el segui
miento del cumplimiento de la conducta de los be
neficiarlos y del respeto de los compromisos'
adquiridos por él mismo y por su grupo. Adlcional-
mente, parece conveniente exduir durante el tiem
po de la condena la posibilidad de que esas personas
puedan incorporarse a los cuerpos armados o de
seguridad del Estado.
En cuanto al derecho a la reparadón: es alta
mente aconsejable buscar mecanismos efectivos que
combinen la obligación de reparar por parte de los
autores de los crímenes con la que Incumbe al Esta
do. Además de los supuestos en los cuales el Esta
do sea directa o indirectamente responsable de las
violaciones y, por lo tanto, también del deber de
reparar, aquél debe asumir la obllgadón de garanti
zar una reparadón adecuada a las víctimas en los
casos en que el autor de los crímenes no puede o
no quiere cumplir con dicha obligación -cuanto más
aún cuando es el mismo Estado el que interviene
para beneficiar de alguna manera al victimario-. Por
una parte, los benefidos jurídicos a los autores de
los crímenes deberían estar supeditados al cumpli
miento de su obligación de reparar integralmente a
las víctimas. Por la otra, los bienes y recursos pro
ductos de la actividad delictiva podrían contribuir a
la constitución de fondos estatales que permitan
responder a la obligación de reparar en aquellos
casos en que el responsable no tiene ios recursos
para ello. De la misma manera esos fondos pueden
ser destinados a la realizadón de acciones, progra
mas y actividades que tiendan a la reparación co
lectiva de las comunidades afectadas y de la sodedad
en su conjunto. Las formas de reparación deben ser
compatibles con las ya citadas en los principios in-
ternadonales, ser complementarias las unas de las
otras, y contribuir efectivamente a reparar a las víc
timas, esto es, garantizar un contenido daraménte
reparatorio que benefide concretamente a estas úl
timas.
156
XI. Consideraciones finales
La Oficina confía en que, al tramitar el proyecto
de ley, el Gobierno y el Congreso tomarán en cuenta
las observaciones formuladas y asumirán adecua
damente los desafíos de buscar alternativas posi
tivas que fortalezcan el justo equilibrio entre la
búsqueda de la reconciliación nacional y de la su
peración del conflicto armado con los compromi
sos en materia de derecho a la verdad, a la justicia
y a la reparación, así como de lucha contra la im
punidad.
El Relator Especial de las Naciones Unidas so
bre impunidad señaló que "'a quienes pudieran caer
en la tentación de considerar que el Conjunto de
principios aquí propuestos podría constituir un obs
táculo a la reconciliación nacional, les responde-,
ría que estos principios no constituyen normas
jurídicas en sentido estricto, sino principios rec
tores cuyo objetivó'no estriba en dificultar la re
conciliación, sino en encauzar las consecuencias
de ciertas políticas de reconciliación a fin de que,
después de la primera etapa, más bien de conci
liaciones que de reconciliación, se puedan sentar
los cimientos de una reconciliación firme y dura
dera".
El Estado colombiano tiene la gran oportunidad
de ser innovador y de construir alternativas via
bles que permitan superar el conflicto armado y
que, paralelamente, limiten al máximo la impuni
dad. La Oficina está convencida que es sobre esos
sólidos cimientos que puede establecerse una paz
firme y duradera, con el afianzamiento de los prin
cipios democráticos y del Estado de Derecho, cons
truyendo una sociedad inclusiva y reconciliada, en
la cual se garantice el goce de los derechos y li
bertades fundamentales de sus miembros.
La Oficina, por su parte, continuará, en desa
rrollo de su mandato, apoyando los esfuerzos del
Estado y de la sociedad colombiana, y prestando
su contribución constructiva en la consideración,
construcción y logro de esos nobles postulados.
Lectura 5
ALTERNATIVIDAD PENAL. TE9CT0 DEL
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 85 DE 2003
SENADO
Por la cual se dictan disposiciones en procura de
la reincorporación de miembros de grupos armados
Diplomado en Derechos Humanos
que contribuyan de manera efectiva a la consecu
ción de la paz nacional.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
CAPÍTULOI
DEFlNiaONES
Artículo 1
Definiciones. Para los efectos de la presente ley,
el siguiente será el sentido de tos términos que en
ella se utilizan:
Víctima
Se entiende por víctima toda persona que indivi
dual o colectivamente haya suffido algún daño, o
cualquier otro perjuicio social como consecuencia
de acciones u omisiones que constituyan violación
de la ley penal en el marco del conflicto armado.
Igualmente es víctirha el familiar o persona a cargo
que tenga relación directa con la víctima, así como
la persona que haya sufrido daño al intervenir para
asistir a la víctima en peligro ó para prevenir el he
cho causante del daño.
La condición de víctima se tiene con independen
cia de que se identifique, aprehenda, procese o con
dene al autor de la conducta y sin consideración de
la relación familiar entre este y la víctima.
Reparación
Se entiende por reparación la compensación de
las consecuencias del hecho a través de una presta
ción a cargo del autor, realizada a favor de la víctima
por los mecanismos establecidos en la presente ley.
Reparación simbólica
Se entiende por reparación simbólica la compen
sación de las consecuencias del hecho a través de
una prestación realizada a favor de la comunidad
afectada por el conflicto armado, o de la sociedad
en general, cuando la prestación a favor de.la vícti
ma no fuera posible, no pudiera preverse un buen
resultado o por sí sola no fuera suficiente.
CAPITULO II
•MECANISMOS PROCESALES
i. De la suspensión condicional de la pena
Artículo 2
Suspensión condicional de la ejecución de la pena
para miembros de Grupos Armados Organizados al
Módulo 4
Margen de la ley cuando se encuentre comprometi
da la paz nadonal. Cuando estén de por medio los
intereses de la paz nacional, el juez deberá conce
der la suspensión de, la pena impuesta por senten
cia ejecutoriada, previa solicitud exclusiva y
discrecional del Presidente de la República, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea privativa de la liber-
'•fad.
2. . Que se trate de persona perteneciente a un Gru-
- po Armado Organizado al Margen de la ley que
- haya dedaradO'Un cese de hostilidades y-parti-
cipe activamente en un proceso de paz. '
3. Queel condenado haya hecho expréso su cbrri-
promiso de no cometer.en adelante delito dplo-
so.
4. Que el condenado se comprometa a ejecutar
actos que contribuyan efectivamente á la repa
ración de las víctimas, la superación del con
flicto y el logro de la paz, de conformidad con la
presente ley.
5. Que el condenado se comprometa a no salir
del país sin previa autorización judicial.
6. Que el condenado se comprometa a informar
todo cambio de residencia.
7. Que el condenado se comprometa a compare
cer personalmente ante la autoridad judicial qué
vigile el ojmplimiento de la sentencia, cuando
fuere requerido para ello.
Parágrafo 1°. Lo previsto en esta disposición se
hará extensivo, en las mismas condiciones, a miem
bros de los Grupos Armados Organizados al Margen
de la ley que abandonen individual y voluntariamen
te las armas.
Parágrafo 2°. Lasuspensión condicional de la pena
se'aplicará también a personas que hayan partici
pado directamente en las hostilidades y sé acojan a
sentencia anticipada, o hagan confesión de sus de
litos, en los términos previstos en el'Códlgo de Pro
cedimiento Penal.
Parágrafo 3°. La suspensión a que hace referen
cia' el presente artículo, se'concederá bajo supervi
sión por un período de prueba entre uno (1) Ycinco
(5) años y comprenderá única y exclusivamente los
delitos que hayan sido juzgados o hayan'sido objeto
de sentencia anticipada.
La supervisión será ejercida por el juez de ejecu
ción de penas" y medidas de seguridad, con apoyo
157
en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
organismo que adoptará todas las medidas que se
consideren necesarias para verificar el cumplimien
to de las obligaciones impuestas, (entré otros, un
sistema de visitas periódicas a,la residencia del pe
nado para verificar el"cumplimiento de las obliga-
dones impuestas, de lo ,cuál iñfóirnará al despacho
judicial respectivo y a la Comisión de Verificación de
que trata él articuló lo).
Él juez de ejécución'de penas rendirá un infdrrne
mensual a'ia'Comisión de Verlficadón.sobre el esta
do' dé cumplimiento dé las obligaciones Impuestas.
ii. Prórroga del beneficio,, revocatoria y libertad de
finitiva. . .
Artículo 3
Prórroga del benefício. Vencido el término de la
supervisión; la suspensión condicional ;de la ejecq,-
ción de la pena se renovará de manera automática
y el juez la concederá en forma definitiva, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
1. Que durante el período de prueba el condena
do haya cumplido ios compromisos dé infor
mar todo cambio de residencia, no salir del país
sin autorización judicial y comparecer perso
nalmente ante la autoridad judicial que yigile el
cumplimiento de las obligaciones, cuando fuere
requerido para ello.
2. Que durante el período de prueba el condena
do no haya cometido delito doloso.
3. Que durante el período de prueba el condena
do haya ejecutado actos que contribuyan efec
tivamente a la reparación ,de las víctimas, la
superación del conflicto y el logro de la paz.
Se considerará que el condenado ha. cumplido
los anteriores requisitos cuando así" lo certifique la
Comisión de Verificación, previo el informe respec
tivo del Juez.
Artículo 4
Revocatoria. Si durante el período de, prueba, el
condenado cometiere delito doloso o incumpliere
cualquiera de las obligaciones a su cargo, sé revo
cará la suspensión de la ejecución de la pena y se
hará efectiva la totalidad de la pena privativa de la
libertad. -
Se considerará que el condenado ha incumplido
las obligaciones a su cargo cuando.así lo certifique
la Comisión de Verificación, previo-el informe res
pectivo del Juez.
158
Artículo 5
Libertad definitiva. Pasados cinco años de conce
dido el beneficio dé suspensión condicional de la
pena, el juez podrá otorgar.la libertad definitiva al
condenado que haya cumplido, de acuerdo con la
Comisión de Verificadón, las obligaciones a su cargo
y en especial la ejecución de los actos de réparaclón
en los términos del artículo 6° de la presente ley.
Se considerará que el condenado ha cumplido
las obligaciones á su cargo cuarído así lo certifique
la Comisión de Verificáción, previo el informe co
rrespondiente del juez.
iil. Mecanismos dé reparación de las víctimas
y otras disposiciones
Artículo 6
Mecanismos dé reparación a las víctimas, supe
ración deicohfíicto armado ó consecución de la paz.
Para los éféctos'de la presente ley, además de la
dejación de las armas; del compromiso expreso de
no regresar á las filas, y del cúmplimiento de una
pena alternativa a la prisión, requisitos,que deben
concurrir en todos los casos, se entiende como acto
que contribuye a la reparación, de.las víctimas, a la
superación deUonflIcto o a la consecución de la paz
nacional,.sin petjulcio de laIndemnización a que haya
lugar, cualquiera de los.siguientes:
a) La reparación a las víctimas, de conformidad
con los mecanismos establecidos en la ley;
b) La realización de trabajo social a favor de la
recuperación de las víctimas;
c) La colaboración activa y efectiva con institu
ciones que se dediquen al trabajo social por
la recuperación de ias víctimas;
d) El aporte de bienes a instituciones que se de
diquen al trabajo social por la recuperación
de las víctimas;
e) La entrega de bienes al Estado para la repa
ración de las víctimas. Para este efecto créa
se el Fondo de Reparación. El Gobierno
. Nacional reglamentará la organización y fun
ciones del Fondo;
f) La manifestación pública de arrepentimien
to;
h) La colaboración eficaz al esclarecimiento de
loshechos ocurridos con ocasión del conflicto;
i) El aporte de información que contribuya efi
cazmente a la desarticulación de grupos-or
ganizados al margen de la ley.
Diplomado en Derechos Humanos
Parágrafo 1°. La Imposición de cualquiera de las
. obligaciones anteriores se hará teniendo en cuenta
la situación de las víctimas, las calidades personales
del condenado, su aporte a la superación del conflic
to armado o la consecución de la paz y la gravedad
de los hechos por los cuales fue condenado.
Artículo 7
Acta de Compromiso. Para los efectos a que se
refieren los artículos anteriores, el beneficiario de
berá suscribir un acta ;de compromiso como condi
ción para la suspensión de la ejecución de la pena.
Rrmada el acta de compromiso; el juez la concede
rá de plano.,.
Artículo 8
Comisión de Verifícación. Para efectos de la apli
cación de la presente ley, el Gobierno Nacional con
formará una Comisión de Verificación del
cumplimiento de los compromisos adquiridos por las
personas beneficiarías.
El incumplimiento de cualquiera de los compro
misos que condicionan la suspensión de la ejecu
ción de la pena, dará lugar a lá revocatoria Inmediata
y automática de las medidas de que trata la presen
te ley.
Parágrafo 1°. El Presidente de la República que
da facultado para determinar la integración, es
tructura y funcionamiento de la Comisión de
Verificación.
Artículo 9
Funciones de la Comisión de Verifícación. Ade
más de las que les asigne el Gobierno Nacional, la
Comisión de Verificación tendrá las siguientes fun
ciones:
1. Con el fin de garantizar el derecho de las vícti
mas a la verdad y preservar del olvido la me
moria colectiva, organizar, sistematizar, y
conservar los archivos de los hechos y xlrcúns-
tanclas relacionados con las conductas de los
beneficiarlos de cualquiera de las medidas.de
que trata la presente ley.
2. Solicitar a los órganos de Investigación, servi
dos de inteligencia y a los despachos judidales
la Informadón relativa a las conductas de los
destinatarios de la,presente ley, con el fin de
preservar del olvido la memoriacolectiva y ejer
cer el control sobre el cumplimiento de las con
diciones bajo las cuales se haya otorgado la
correspondiente medida.
Módulo 4
3. Solicitar ia asistencia y cooperación de las au
toridades de policía cuando resulte procedente
y necesaria para la verificación de las obliga
ciones del destinatario de la medida.
4. Garantizar el acceso público a los archivos de los
casos que lleguen a su conocimiento.
Artículo 10
Competencia. Del otorgamiento de las medidas a
que, se refiere la presente ley conocerán en forma
privativa losjueces penales del circuito especializa
dos.
CAPÍTULOm
PENAS ALTERNATIVAS ALA PRISIÓN
Artículo 11
Penas alternativas a la prisión. Para los efectos
exclusivos de la presente ley, son penas alternativas
a la prisión:
a) La Inhabilitación para el ejercicio de funcio
nes públicas;
b) La inhabilitación para el acceso,a cargos de
elección popüiár;
c) La prohibición del derecho a la tenencia y/o
porte de arrnas;
d) La privación del derecho a .residir en deter
minados lugares o de acudir a ellos;
e) La expulsión del territorio nacional para los
extranjeros;
f) La prohibición de aproximarse a las víctimas
o comunicarse con ellas;
g) La restricción geográfica de.la libertad,.
Artículo 12
Inhabilitación para el ejerddo de fundones-públi
cas. La pena de inhabilitación para el ejercicio de fun
ciona públicas priva al condenado, del ejercicio de
cualquier función pública, dignidad u honor que con
fieren las entidades oficiales, hasta por diez (10) años.
Artículo 13
Inhabilitación para el acceso a cargos de elec
ción popular. La pena de inhabilitación para el acce
so a cargos de elección popular priva al condenado
del derecho a ser elegido, hasta por diez (lO) años.
Artículo 14
Prohibición de tenencia y/o porte de armas. La
imposición de la pena de privación del derecho a la
159
tenencia y/o porte de arma, inhabilitará al penado
para el ejercicio de este derecho, hasta por diez
(10) años.
Artículo 15 .
Privación del derecho a residir o de acudir a de
terminados lugares. La privación del derecho a resi
dir o de acudir a determinados lugares, impide al
penado volver al lugar en que haya cometido la In
fracción, o 3'aquél enque residan las víctimas o sus
familias si.fueren distintos hasta por veinte (20) años.
Artículo 16
.Prohibición de aproximarse ajas víctimas o co
municarse con ellas. La. prohiblcióri de aproximarse
a las víctimas o comunicarse con ellas impide al pe
nado establecer con las víctimas, .sus familiares, o
cualquier otra persona que determine el juez, por
cualquier medio de comunicación o informático o
telemático, contacto escrito, verbal o visual, hasta
por diez (10) años.
Artículo 17.
Restricción geográfica de la libertad. La restric
ción geográfica de la libertad impide al penado salir
de la región geográfica que establezca el juez, sin
previa autorización judicial, hasta pordiez (10)años.
Artículo 18
Derogación de disposiciones contrarias. Deroga
se, para efectos de la presente ley, todas las dispo
siciones que, le resulten contrarias. .
Artículo 19
Vigencia. La presente ley rige a pariiir de la fecha
de su promulgación.
Pubííquese y cúmplase. ,
Dada en Bogotá, D. C., a los ,
El Ministro del Interior y de Justicia,.
Fernando Londoño Hoyos.
Lectura 6
EXPOSICIÓN DE MOTIVOSANEXO AL
PROYECTO DE LEY SOBRE ALTERNATIVIDAD
PENAL PRESENTADO por el Ministro del
Interior Nacional
I. Necesidad de medidas excepcionales para
afrontar situaciones de anormalidad y
facilitar escenarios para la paz
160
Las estrategias judiciales puestas en marciia con
el fin de superar las situaciones de hostilidades ar
madas desencadenadas entre estados rivales o al
interior del territorio demarcado por estos, se han
fundamentado, desde el inicio mismo de la moder
nidad, en la apelación a dispositivos y mecanismos
espálales cuya aplicación implica la suspensión tem
poral de lasnormas ordinarias concebidas para tiem
pos de normalidad.
El dispositivo de la amnistía como" medida excep
cional consagrada por la normativa humanitaria re
coge una amplísima tradición que dispuso ¡el
otorgamiento del perdón desde el año 403 a. de C.,
cuando el régimen democrático ateniense
reinstalado en el poder decidió expedir un decreto
de perdón general a quienes habían participado en
el derrocamiento de las nuevas Instituciones! Más
adelante, en el marco de la paz de Westfalia de
1648
Cuando en el seno de una Europa diezmada por
los horrores de la Guerra de los Treinta años se
acudió al mecanismo excepcional de una amnistía
generalizada para todos quienes habían participado
en la hoguera mortal de la confrontación religiosa ¿,
hasta los casos más recientes de Sudáfrica y Sierra
Leona, los ejemplos históricos de medidas excep
cionales para aclimatar la paz son numerosos. El
pariamento de la Gran Bretaña ha aprobado 110 le
yes de perdón general o amnistía a lo largo de su
historia, mientras que la República de Francia acu
dió al mismo mecanismo a fin de superar los trau
mas nacionales derivados de la colaboración de una
parte del país con el nazismo, así como su terrible
pasado colonial. Las medidasespeciales para la con
secución de la paz constituyen una práciica reitera
da en el derecho internacional público dentro de los
procesos de paz que se han gestado para superar
la violencia fratricida.
El quebrantamiento del pacto social por parte de
grupos que se levantan en armas para desafiar la
legitimidad Institucional o para, supuestamente, con
tribuir a su vigencia, entraña la necesidad Inexora
ble de acudir a procedimientos especiales para que
aquellos que han estado porfuera de la ley puedan
reincorporarse a la sociedad y contribuir a la cons
trucción de condiciones que hagan posible de nuevo
la convivencia pacífica entre los asociados. Como la
vigencia del orden jurídico y la protección de los de
rechos fundamentales presupone y sólo resulta po
sible mediante el acotamiento de la guerra, cuando
esta se entroniza dentro de una sociedad, es el con
junto del ordenamiento jurídico el que resulta pues
Diplomado en Derechos Humanos
to en tela de juicio, viéndose comprometida no sólo
su eficacia, sino los presupuestos mínimos de su
validez efectiva.
La dilatada confi-ontadón que desangra al país y
cercena la vida de miles de compatriotas cada año,
demanda en la hora presente el empeño genuino por
diseñar los mecanismos jurídicos que permitan con
tribuir a cen-ar las puertas del horror inherente a la
guerra, apuntalando un horizonte que posibilite la de
jación de las armas para quienes las han empuñado.
Mientras por un acuerdo de paz no se ofrezca a los
acusados de cometer delitos graves la posibilidad de
contribuir con sus esfuerzos a la consecución de la
paz nacional, quienes los cometieron no se van a en
tregar y persistirán en sus campañas bélicas, segu
ramente con nuevas y brutales violaciones al Derecho
Internacional Humanitario, quedando los colombia
nos atrapados en una contradicción al parecer inso-
luble: para que haya plena justicia tendríamos que
profundizar la guerra hasta límites inconcebibles para
derrotar a todos los enemigos de la democracia y
llevamos a las cárceles, o explorar fórmulas audaces
que no contrapongan ia paz a la justicia, fórmulas
que permitan superar un concepto estrecho de justi
cia que se centra en el castigo al culpable para acce
der a un nuevo concepto de justicia que nos permita
superar de manera efectiva el desangre y la barbarie
a fin de reinstaurar plenas condiciones de conviven
cia. Fórmulas que permitan alcanzar la paz reorien
tando el sentido de la justicia y la función de sus
aplicaciones en el horizonte del fortalecimiento de la
democracia.
Tal como lo ha dicho el profesor Guillermo Hoyos
Vásquez:
¿Esto llevará a un giro ético de la justicia y el
derecho como venganza, a la justicia como equidad
y como estrategia para resolver situaciones de in
justicia en las que se niega la dignidad y se imposi
bilita toda comprensión entre personas diferentes.
Este giro ético abre posibilidades de avanzar en la
solución de conflictos, en momentos en los que la
situación se ha deteriorado tanto, que ya pareciera
que solo es posible pensar en un perdón colectivo
que abra caminos para la reconstrucción de la de-
mocracla?^
II. El antecedente de Irlanda del Norte
Al Gobierno le asiste la profunda convicción del
valor superior que la historia, la comunidad nacional
e internacional y la Constitución Política le asignan a
la consecución de la paz y la convivencia pacífica
entre los colombianos. De allí la necesidad de bus
car alternativas que nos permitan avanzar en los
Módulo 4
esfuerzos de paz respetando los intereses de la jus
ticia y, en general, los principios, postulados y dis
posiciones del Derecho Internacional Humanitario,
ordenamiento legal que regula la conducción de las
hostilidades y la protección de las personas que no
participan en el conflicto, o han dejado de hacerlo.
Si bien es cierto que el Derecho Internacional
Humanitario prevé que al final de las hostilidades
las autoridades én el poder deben procurar conce
der la amnistía más amplia posible a quienes parti
cipan en las hostilidades, no lo es menos que en
esta dase de conflictos internos el Estado no sola
mente conserva el jus punendi, sino que además
está en la obligación de investigar y sancionar deli
tos para los cuales no exista la posibilidad del indul
to o !a amnistia. La exigencia internacional impone
que sobre ellos existe un deber de investigación,
juzgamiento y sanción efectiva con reparación a las
víctimas, que es necesario regular. Es por ello que
se hace precisa la adopción de medidas, como las
que aquí se proponen, sobre la base de un esque
ma de verdad, justicia y reparación.
El mecanismo que se propone tiene su antece
dente en una ley aprobada por el Parlamento Británi
co con ocasión del acuerdo de paz del Viernes Santo,
la que tomamos como modelo adaptando a nuestro
medio una estrategia que ha probado su utilidad para
aclimatar la paz en Irlanda del Norte, yendo sin em
bargo más allá, pues en nuestro caso nos propone
mos tener además en consideración el Interés de
reparación a las víctimas. En el acuerdo del Viernes
Santo suscrito el 10 de abril de 1998 entre los Go
biernos del Reino Unido y de Irianda del Norte, con la
participación de los más importantes partidos políti
cos de este último país, se estipuló que los gobiernos
debían diseñar un mecanismo para la liberación anti
cipada de prisioneros, y se señalaron algunos pará
metros generales para su implementación. Nopodrían
ser liberados prisioneros que pertenecieran a grupos
que no hubieran declarado o no mantuvieran un cese
ai fuego inequívoco, era preciso tener en cuenta la
gravedad de los crímenes cometidos y la necesidad
de proteger a la comunidad. Los prisioneros elegi
bles debían ser liberados a más tardar dentro de los
dos años siguientes al comienzo del programa.
El Gobierno Británico presentó al Pariamento un
proyecto de ley para cumplir con las obligaciones
derivadas del acuerdo, el cual fue aprobado el 28
de julio de 1998, bajo el esquema de una Comisión
de Evaluación de las Sentencias. Mediante este pro
cedimiento, se liberaron casi 500 detenidos, 230
durante los primeros 6 meses. Los delitos para los
161
cuales se concedió esta excarcelación fueron preci
samente ios más graves, esto es los definidos en la
ley antiterrorista. Es de anotar que ni las organiza
ciones de Derechos Humanos ni la Corte Europea
de Derechos Humanos objetaron su aplicación, por
cuanto se entendió que en la medida en que se tra
taba de condenados, no había impunidad y en cam
bio se estaba contribuyendo a la paz, que es
precisamente la mejor forma de garantizar la pro
tección de los derechos fundamentales.
III. Contenido del proyecto de ley
El proyecto de ley que se pone a consideración
del honorable Congreso de la República consta de
tres capítulos. En el primero se definen, de confor
midad con los estándares internacionales, los tér
minos de víctima, reparación y reparación simbólica.
En el segundo se establecen los mecanismos pro
cesales a través de los cuales se va a facilitar, de
una parte, la reinserción de miembros de grupos
armados al margen de la ley procesados o conde
nados por delitos que no pueden ser amnistiados de
acuerdo con la Constitución y la ley nacionales; y,
de otra, se pretenden allanar caminos para la re
conciliación nacional, una vez se hayan iniciado o
hayan culminado procesos de paz, con cese de hos
tilidades. Y en el tercero se consagran las penas
alternativas a la prisión.
La propuesta legislativa se orienta hacia una con
cepción restaurativa que supera la identificación de
castigo con venganza propia de un discurso en el
que lo principal es reaccionar contra el delincuente
con un dolor similar ai que él produjo en la víctima
y, sólo en segundo lugar, buscar la no repetición
(prevención) y la reparación de las víctimas. Es im
portante tener en cuenta que al hacer justicia el
derecho apunta hacia la reparación y no hacia la
venganza. Ante la evidencia de que la pena privati
va de la libertad, como única respuesta al delito, ha
fracasado en muchas ocasiones en su cometido de
lograr la resodallzadón de los delincuentes, el de
recho penal contemporáneo ha avanzado en el tema
de las sanciones alternativas.
La dimensión restaurativa y recreadora nunca
utiliza la palabra castigo sino que se expresa en tér
minos de ¿sanción¿, como que esta apunta a uña
construcdón sodal, a una creadón desde el conflic
to mismo, no a la venganza, sino al restabledmien-
to de la convivencia desde la cosa dañada. La
propuesta legislativa apuesta por el espado judidal
como lugar de encuentro ¿afectante y confl¡ctivo¿
entre las víctimas, la sociedad y los victimarios. En
cuentro que se inida con el delito y que continúa
162
durante el proceso penal hasta llegar a la sanción,
como respuesta y como necesidad de reparación.
Espacio en el que se propende por el encuentro
creativo entre los protagonistas del suceso criminal,
que constituya ei punto de partida .para la recons
trucción del tqido social quebrantado por el delito^.
Un encuentro en el que se mira al pasado, pero no
para quedarse én él e instalarse,en el dolor y el
sufrimiento, sino para visualizar, desde allí, un "futu
ro dé convivencia que podemos evaluar en términos
de alcanzar rtiás y mejor democracia.
Respecto de los instrumentos para hacerla eféc-
tiva, ia propuesta -legislativa se estructura sobre la
base de la suspensión, condicional-de la ejecución-
de la pena para miembros de grupos armados al
margen de la ley que contribuyan de manera eficaz
a la consecución de la paz nacional. Se establece
como condición que el Grupo Armado Organizado al
Margen de la ley al que j^rtenezca la persona, haya
declarado un cese de hostilidades y participeactiva
mente en un proceso de paz. Además que el conde
nado haya hecho expreso su compromiso de no
cometer en adelante delito doloso y se comprometa
a ejecutar actos que contribuyan efectivamente a la
reparación de las víctimas, la superación del con
flicto y el logro de la paz.
Para acceder a los beneficios establecidos en la
presente ley, se establece como presupuesto nece
sario una sentencia condenatoria proferida en un
proceso penal con plenitud de garantías, bien por
agotamiento dé la acción o a través del mecanismo
de la sentencia anticipada. De esta manera se ga
rantiza el derecho de las víctimas a la verdad, pues
to que allíse establecen las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como
ei deréchb a la justicia en la medida en que se de
termina la responsabilidad individual de los
victimarios. Se establecen además como mecanis
mos alternativos a la ejecución de la pena, los actos
orientados a reparar a las víctimas como una forma
de restablecimiento del tejido social quebrantado, a
afrontar la verdad y a propiciar la reconciliación.
El control de acceso a este instrumento ¿la sus
pensión condicional de la pena¿ está en manos del
Presidente de la República, único legitimado para
solicitar ante el poder judicial, de manera discrecio
nal, la aplicación del mismo. La función del juez que
conozca de la solicitud del Presidente de'la Repúbli
ca es la de adelantar un control de legalidad sobre
el otorgamiento de la medida y verificar el cumpli
miento de las condiciones previstas en la ley.
Honorables Congresistas,
Fernando Londoño Hoyos.
GACETA 436 /03
Diplomado en Derechos Humanos
5. BIBUOGRAFIA RECOMENDADA
Amnistía Internacional - Capítulo Colombia, El
pasado dice cosas que interesan al futuro. Informe
Anual 2003, Nueva York, pp. 138-142.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Derechos Humanos en Colombia. Tercer informe de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Comisión Colombiana de Juristas, Bogotá, 1999."
Corte. Constitucional de la República de Colom
bia, Sentencia C-1024 de 2002, Bogotá D.C., 2002.
Human Rigths Watch" - Capítulo Colombia, Infor
me Anual 2003, Nueva York.
Ministerio de Defensa Nacional, Documento de
Presentación de la Política de Seguridad Democráti
ca, www.mindefensa.gov.co, febrero de 20Ó4.
Organización de Estados Americanos (OEA) -
Convención Americana sobré los Derechos Huma
nos.
ONU - Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD), Conflicto Armado: Callejón con
salida. Informe Nacional de Desarrollo Humano para
Colombia 2003, Bogotá D.C., septiembre de 2003.
ONU - Comisión de Derechos Humanos, Informe
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos sobre la situación de ios De
rechos Humanos en Colombia. E/CN.4/2003/13. 59
período de sesiones, febrero de 2003.
ONU -. Pacto Internacional sobre los Derechos
Civiles y Políticos.
Notas
1 ARTICULO 213 de la C.P. En caso de grave perturbación
del orden público que atente de manera inminente contra la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la
convivencia ciudadana y que no pueda ser.conjurada
mediante el uso de las atribuciones ordinarias de tas
autoridades de policía,el presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de
Conmoción Interior.....Mediantetel declaración, el Gobierno
tendrá, las facultades estríctamente necesarias para conjurar
las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus
efectos". •
2 Convención Americana sobre Derechos Humanos.
ARTÍCULO 27. Suspensión de garantías. "En caso de
guerra, de peligropúblico o de otra emergenciaque amenace
la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá
adoptar dísposidones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitado a las exigencias de la situación,
suspenda las obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención, siempre que tales dísposidones no sean in
compatibles con las demás obligaciones que les impone el
derecho internacional...2. La disposición procedente no
autoriza la suspensión de los derechos al reconodmiento de
Módulo 4
la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal,
prohibición de la esclavitud y servidumbre, principio de
legalidad y retroactívidad, protección a la familia,derecho al
nombre, derechos de los niños, derecho a la nacionalidad,
derechos políticos, así como de las garantías judicialesindis
pensables para la protección de tales derechos".
3 Téngase en cuenta la visita en 1999 del señor Francis Deng,
Relator Especial para el tema del desplazamiento forzado que
arrojó un Infbmieque ha sido base de la reformay evaluación
del trabajo del Sistema de Atendón Integral a las VícUmas del
Desplazamiento Interno Forzado por la violencia aeado por
la ley 387 de 1997. Más redentemente la de los relatores para
las Libertades Sindicales y para la Libertad de Prensa.
4 CONVENCION AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS
HUMANOS. Artículo 8. garantías Judiciales. "..1. Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un' juez o tribunal
competente, independiente e impardal, establetído con
anteríoridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la
determinadón de sus derechos y obligaciones de orden
dvil, laboral, f!scal o de cualquier carácter.".
5 Amnistía Intemadonal. El Pasado dice cosas que interesan al
futuro. Inibrme anual 2003. Paginas 138-142. MadridEspaña.
6 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe
sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 0EA/Ser.L/VAI.116
Doc.5 rev.l corr, 22 de octubre de 2002, párrafo 4.
7 También )a Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), en su informe sobre Terrorismo y Derechos
Humanos, refiriéndose a las medidas adoptadas por los
Estados para penalizar y enjuiciar las actividades terroristas,
recuerda que "s/n embargo, al tomar estas Iniciativas los
Estados miembros se hallan Igualmente obligados a seguir
cumpliendo estrictamente sus otras obligaciones
Internacionales, incluidas las asumidas dentó de los marcos
del deKcho intemadonal de los Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanltaricf'.
8 Esta disposidón estipula lo siguiente; 15.1. Las medidas
adoptadas por los E^dos Parte de conformidad con esta
Convención se llevarán a cabo con pleno respeto al estado
de derecho, los Derechos Humanos y las libertades
163
fundamentales. 2. Nada de lo dispuesto en la presente
Convendón se interpretará en el sentido de que menoscaba
otros derechos y obligadones de los Estados y de las perso
nas asnfonne al derecho intemadonal, en particular ia Carta
de las Nadones Unidas, la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, el Derecho Intemadonal Humanitario,
el deredio internacional de los Derechos Humanos y el
derecho intemadonal de los refugiados. (...). El Gobierno
Colombiano ha firmado esta convendón en fecha 6 de marzo
de 2002, peor no la ha todavía ratificada. 6 Ver Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre
Ten-orismo y Derechos Humanos, 0EA/Ser.L/V/II.116 Doc.5
rev.l corr, 22 de octubre de 2002, párralb 223
9 De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, «La
promulgatíón de una ley manifiestamente contraría a las
obligadones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a
la Convención constituye una violación de ésta y [...] en el
evento de que esa vloiadón afecte derechos y libertades
protegidos respecto de individuos determinados, genera
responsabilidad internacional para el Estado»
{responsabilidad intemadonal por e)q}edición y aplicadón
de leyes violatorias de la Convención (aris'culos 1 y 2 de la
Convención americana sobre Derechos Humanos), opinión
consultiva OC-14/94 de 9 de didembre de 1994, Serie A:
Fallos y Opiniones, N" 14, párr. 50]. La Corte reiteró estos
prindpios en su sentenda de 14 de marzo de 2001, emitida
en ei caso Barrios Altos (Serie C: Resoludones y Sentendas,
NO 73, párrs. 39 y 41 a 43).
Véase igualmente, NAQONES UNIDAS, OFICINA EN CO
LOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS, Hoja Informativa, No. 6, Bogotá, D.C., 2001.
10 Ver ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS, CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión
Consultiva OC-4/84 de 19 de eneró de 1984, párr. 23; Ver
PINTO, Mónica, "Él principio pro homine. Criterios de
hermenéutica y pautas para la reguladón de los Derechos
Humanos" en La aplicadón de los tratados sobre Derechos
Humanos por los tribunales locales, Ed. El Puerto, Buenos
Aires, 1998.
 Módulo 5
Derechos Hümanos en la Constitución Política
y Mecanismos Nacionales de Protección
. de los Derechos Humanos

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 Derechos Humanos
en la Constitución Política Colombiana
Docente: Franky Urrego

Abogado Universidad Agraria de Colombia, Especialista en

Derecino Constitucional Universidad Nacional de Colombia.
Profesor titular Escuela Militar de Cadetes «General José Ma
ría Córdova» Facultad de Derecho, Abogado Corte Constitu-
donal.

I- PROPÓSITOS

Es menester que los asistentes al diplomado asimilen desde una perspediva práctica el contenido teórico
de la Carta de Derechos Humanos, de tal manera que diferencien las clasificaciones que de ellos pueden
hacerse. Así mismo, que identifiquen cada una de las acciones constitucionales para su protección, con esa
finalidad el módulo tiene por objetivo:
Crear un espacio de reflexión entre los asistentes sobre los derechos humanos.
Entregar herramientas a los asistentes para precisar la noción de derechos humanos, sus característi
cas, clasificación y algunos criterios para su interpretación en situaciones concretas.
Dar la información necesaria para que los asistentes tengan un conocimiento claro sobre los derechos
humanos, su sentido y alcance, así como de los mecanismos nacionales consagrados constltudonalmente
para garantizar su efectividad.
Verificar a partir del desarrollo de talleres basados en situaciones reales las falencias y dificultades que
representa el correcto entendimiento de algunos derechos y mecanismos de protección, con el fin de
superar esa situación.

2. CONTENIDO TEMÁTICO
Derechos Humanos en la Constitución Política
• ¿Se consagran derechos humanos en la Constitución Política de Colombia?
• ¿Qué son los derechos humanos?
• ¿Cuáles son las características de los derechos humanos?

• ¿Cómo se clasifican los Derechos Humanos?

1ÓÓ
• ¿Existen en Colombia sujetos de especial pro
tección por parte del Estado?
• ¿Cuál es el alcance de algunos derechos hu
manos en Colombiay qué problemas representa
su aplicación?
• ¿Quées el bloque de constitucionalidad y como
operan los derechos humanos en los estados
de excepción?
• ¿Qué autoridades deben velar por-la obsérván-
cia de los derechos liumanos?.
Algunos derechos constitucionales en
particular:
• Él "derecho a '!á vida
• Derecho a !a Integridad física
• Derecho a la Igualdad
• Ha'teas Daía - Intimidad
• Derecho de petición
• Derecho al libre desarrollo de la personalidad
• Debido proceso
• Salud - Seguridad Social
• Espado Público - Ambiente y Seguridad Pública.
Mecanismos Nacionales de Protección de
Derechos
• ¿Cuáles son los mecanismos nacionales para
la protección de derechos?
• ¿Por qué se consagraron constitudonalmente
unas acciones constitucionales?
• ¿Qué características tienen las acciones consti
tucionales?
• ¿Cuál es la finalidad de cada una de las accio
nes constitucionales?
• ¿Cómo operan y cuándo proceden las acciones
constitucionales para la protecdón de derechos?
De las Acciones de Tutela, Cumplimiento y
Popular.
3. CONSIDERACIONES DEL
DOCENTE
Uno de los aspectos de mayor complejidad y de
sarrollo del derecho constitudonal contemporáneo
es el reladonado con el reconodmiento y garantía
de los derechos humanos.
El tema es de tal amplitud que puede afirmarse
que en él se resume la historia de la humanidad en
Diplomado en Derechos Humanos
su lucha por el respeto de la dignidad humana. ¿Qué
son los derechos humanos? ¿Quién es el responsa
ble de hacerlos cumplir? ¿Cómo se puede exigir su
protección? ¿Cuál es la obligatoriedad del conjunto
de garantías y facultades? ¿Cuál es la relación entre
los sistemas internacionales de protección de los
derechos humanos y el orden interno? son algunas
de las difídles preguntas que hacen parte del estu
dio de los derechos humanos. Además de la ampli
tud teórica de su temática, nos encontramos ante la
paradójica situadón de una sistemática violadón de
'los derechos humanos por parte de los diferentes
entes estatales e incluso de los particulares que han
generado en múltiples ocasiones la declaratoria por
parte de la Honorable Corte Constitucional del «es
tado de cosas inconstitucional».
Losderechos y garantías prodamados en la Cons-
titudón tienen la virtualidad de reconocer al indivi
duo y a diferentes grupos sodales el poder efectivo
de demandar y obtener del Estado la realización de
ciertas prestadones, las cuales se tornan en debe
res sociales de aquel, e Induso configuran verdade
ros derechos que tutelan bienes e intereses públicos,
y aún subjetivos, como son la exigencia de! cumpli
miento y ejecudón de todas las normas que inte
gran el ordenamiento jurídico.^
Así, no basta con la simple consagración de los
derechos en textos normativos, además se requie
re, y en ello reside su eficacia, que todos los opera
dores jurídicos los conozcan y apliquen a través del
ejercido mecanismos judiciales para lograr su pro
tección cuando por cualquier drcunstanda las vías
ordinarias resultan insufídentes.
Prindpios consti'tudonales como el respeto de la
dignidad humana (Art. 1° Constitudón Política), la
primacía de los derechos inalienables de la persona
(Art. 2 ídem) y la participación de todos en las deci
siones que los afectan (Art. 3 ídem), los cuales irra
dian todo el ordenamiento jurídico colombiano hacen
necesario que cada uno de los habitantes del terri
torio no sólo conozcan sus derechos sino las accio
nes constitudonales para hacerios efecti'vos.
En este sentido, fue el propio Constituyente de
1991 el que prescribió que en las etapas de forma-
dón de los miembros de la fuerza pública «se les
impartirá la enseñanza de los fundamentos de la
democracia y de los derechos humanos.» (Art. 222
Superior).
En el sistema constitucional anterior la eficacia
de los derechos fundamentales terminaba reducién
dose a su fuerza simbólica. Hoy, la Constitudón Po
lítica de 1991 consagra una extensa Carta de
Módulo 5
Derechosyde Garantías, establece incluso la exis
tencia de una.dáusuia de derechos inanimados y de
un bloque de constitucionalídad como parámetro
para su interpretación.
La plena observancia de esos derechos y garan
tías es un fin esencia! de Estado y por ende función
de todo servidor público, quienes deben materiali
zar en su actuar cotidiano aquello que consagra el
texto fundamental del Estado.
Esta nueva relación entre ios derechos huma
nos y los miembros de la fuerza pública significa
un cambio fundamental en relación con la Consti
tución anterior; dicho cambio puede ser definido
como una nueva estrategia encaminada al logro
de la eficacia de ios derechos, que consiste en otor
garle también a las fuerzas militares y a la Policía
Nacional ia responsabilidad de la eficacia de los
bienes jurídicos que toda persona tiene como ser
digno como titular de unos atributos
sustancialmente vinculados a su condición huma
na. Por ello, estos derechos no tienen como funda
mento el reconocimiento del Estado o de la
sociedad, sino la propia naturaleza humana.
Toda persona tiene unos derechos que emanan
del conjunto de los caracteres ontológicos por los
cuales ella se distingue de los demás seres vivos.
Entre los pobladores de la tierra sólo el hombre es
una criatura racional, libre y responsable, en este
sentido puede afirmarse que estos derechos son
universales, inailenabíes e Inviolables.
Adidonalmente, resulta de la mayor importancia
que los asistentes al módulo delimiten las nociones
conceptuales de los diferentes mecanismos nacio
nales de protección de derechos como lo son el
hábeas corpus, ia acción de tutela, ia acción de cum
plimiento y las acciones populares y de grupo, por
cuanto como se ha explicado la protección de los
derechos humanos no se agota en un acto declara
tivo sino requiere del diseño de un conjunto de ga
rantías que le permitan a cada persona individual o
colectivamente reclamar su cumplimiento y obtener
ia real efectividad.
De esta manera, el módulo sobre Derechos Hu
manos en la Constitución Política de Colombia y
Mecanismos Nacionales de Protección de Derechos
que se inicia, es del mayor interés para todo aquel
que desee conocer sus derechos y lograr su protec
ción de manera efectiva, presupuesto éste para que
los servidores estatales y dentro de ellos los miem
bros de ta fuerza pública cumplan con la finalidad
para la cual fue instituido el estamento militar, esto
es, la defensa del orden constitucional y el mante
167
nimiento de las condiciones necesarias para el ejer
cicio de los derechos y las libertades públicas.
4- LECTURAS DEAPOYO
Lectura 1
CONSTTTUaÓN POLÍnCA DE COLOMBIA
de 1991
PREÁMBULO
Elpueblo de Colombia,en ejercido de su poder sobera
no, representado por sus delegataríos a la Asamblea
NadonalConstituyente, invocando laprotecdónde Dios,
y con elfinde fortalecerla unidad dé la Nadón y asegu
rar a sus integrantes la vida, la convivenda, el trabajo,
la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la
paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
partidpativo que garantice un orden político, económico
y sodal justo, y comprometidoa impulsarla integradón
de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y
promulga la siguiente:
CONSTITUCIÓN POLfnCA DECOLOMBIA
TÍTULOI
DE LOS PRINaPIOS FUNDAMENTALES
Artículo 1
Colombia es un Estado social de derecho, orga
nizado en forma de República unitaria, descentrali
zada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, partlcipativa y pluralista, fundada en
el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la
prevaiencia del interés general.
Artículo 2
Son fines esenciales del Estado: servir a la co
munidad, promover la prosperidad general y garan
tizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afec
tan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegu
rar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo.
Las autoridades de la República están instituidas
para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares.
168
Artículo 3
La soberanía reside exclusivamente en el pueblo,
del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce
en forma directa o por medio de sus representan
tes, en los términos que la Constitución establece.
Artículo 4
LaConstitución es norma de normas. En todp caso
de incompatibilidad entre ,la Constitución y la ley u
otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.
Es deber dé los nacionales y de los extranjeros
en Colombia acatar, la Constitución y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades. '
Artículo 5
El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos Inalienables de la persona
y ampara a la familia como institución básica de la
sociedad.
Artículo 6
Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y tas leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extraümitación en el ejercido de sus
funciones.
Artículo 7
El Estado reconoce y protege la diversidad étnica
y cultural de la Nación colombiana.
Artículo 8
Es obligación del Estado y de las personas prote
ger las riquezas culturales y naturales de la Nación.
Artículo 9
Las relaciones exteriores del Estado se fundamen
tan en la soberanía nacional, en el respeto a la au
todeterminación de los pueblos y en el
reconocimiento de los principios del derecho inter
nacional aceptados por Colombia.
De Igual manera, la política exterior de Colombia
se orientará hacia la integración latinoamericana y
del Caribe.
Artículo 10
El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las
lenguas y dialectos de los grupos étnicos son tam
bién oficíales en sus territorios. La enseñanza que
se imparta en las comunidades con tradiciones lin
güísticas propias será bilingüe.
Diplomado en Derechos Humanos
TITULO n
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS YLOS
DEBERES
CAPnULOI.
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Artículo 11
E! derecho a la vida es iriviolabie. No habrá pena
de muerte.
Artículo 12
Nadie será sometido a desaparición forzada, a
torturas ni a tratos o penas crueles. Inhumanos o
degradantes.
Artículo 13
Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las au
toridades y gozarán de los mismos derechos, liber
tades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.
Artículo 14
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de
su personalidad, jurídica.
ARTÍCULO15
Artículo modificado por el artículo 1 ° del Acto
Legislativo 2 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:
Todas las personas tienen derecho a su Intimi
dad personal y familiar y a su buen nombre, y el
Estado debe respetarios y hacerlos respetar. De Igual
modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectifi
car las Informaciones que se hayan recogido sobre
ellas en los bancos de datos y en archivos de enti
dades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de
datos se respetarán la libertad y demás garantías
consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comuni
cación privada son Inviolables. Sólo pueden ser In
terceptados o registrados medíante orden judicial,
Módulo 5
en los casos y con las formalidades que establezca
la ley.
Con el fin de prevenir la comisión de actos terro
ristas, una ley estatutaria reglamentará la forma y
condiciones en que las autoridades que ella señale,
con fundamento en serios motivos, puedan inter
ceptar o registrar la correspondencia y demás for
mas de comunicación privada, sin previa orden
judicial, con aviso inmediato a la Procuraduría Ge
neral de la Nación y control judicial posterior dentro
de las treinta y seis (36) horas siguientes. Al Iniciar
cada período de sesiones el Gobierno rendirá Infor
me al Congreso sobre el uso que se haya hecho de
esta facultad. Los funcionarios que abusen de las
medidas a que se refiere este artículo incurrirán en
falta gravísima, sin perjuicio de las demás respon
sabilidades a que hubiere lugar.
Para efectos tributarios judiciales y para los ca
sos de inspección, vigilancia e Intervención del Esta
do, podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y demás documentos privados, en los
términos que señale la ley.
El texto origina! de la Constitución de 1991 es el
siguiente:
Todas las personas tienen derecho a su intimi
dad personal y familiar y a su buen nombre, y el
Estado debe respetarlos y hacerios respetar. De igual
modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectifi
car las informaciones que se hayan recogido sobre
ellas en bancos de datos y en archivos de entidades
públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de
datos se respetarán la libertad y demás garantías
consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comuni
cación privada son inviolables. Sólo pueden ser in
terceptadas o registradas mediante orden judicial,
en los casos y con las formalidades que establezca
la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los
casos de inspección, vigilancia e intervención del
Estado podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y demás documentos privados, en los
términos que señale la ley.
Artículo 16
Todas las personas tienen derecho al libre desa
rrollo de su personalidad sin más limitaciones que
las que imponen los derechos de los demás y el
orden jurídico.
169
Artículo 17
Se prohiben la esclavitud, la servidumbre y la trata
de seres humanos en todas sus formas.
Artículo 18
Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será
molestado por razón de sus convicciones o creen
cias ni competido a revelarías ni obligado a actuar
contra su conciencia.
Artículo 19
Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona
tiene derecho a profesar libremente su religión y a
difundiría en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e Iglesias son
igualmente libres ante la ley.
Artículo 20
Se garantiza a toda persona la libertad de expre
sar y difundir su pensamiento y opiniones, la de In
formar y recibir información veraz e imparclal, y la
de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social.
Se garantiza el derecho a la rectificación en condi
ciones de equidad. No habrá censura.
Artículo 21
Se garantiza el derecho a la honra. La ley seña
lará la forma de su protección.
Artículo 22
La paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento.
Artículo 23
Toda persona tiene derecho a presentar peticio
nes respetuosas a las autoridades por motivos de
Interés general o particular y a obtener pronta reso
lución. El legislador podrá reglamentar su ejercido'
ante organizaciones privadas para garantizar los*
derechos fundamentales.
Artículo 24
Artículo modificado por el art:ículo 2 del Acto Le
gislativo 2 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:
Todo colombiano, con las limitaciones que esta
blezca la ley, tiene derecho a circular libremente
por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a
permanecer y residenciarse en Colombia.
El Gobierno Nacional podrá establecer la obliga
ción de llevar un Informe de residencia de los habí-
170
tantes del territorio nacional, de conformidad con ía
ley estatutaria que se expida para el efecto.
El texto oríginal de la Constitución de 1991 es el
siguiente:
Todp colombiano, con las limitaciones que esta
blezca la ley, tiene derecho a circülár libremente
por el territorio nacional, a entrar y salir de.é!, y a
permanecer y residenciarse en Colombia. ,
Artículo 25
El trabajo es un derecho y una obligación social y
goa, en todas sus modalidades, de la especial pro
tección dé! Estado. Toda persona tiene,derecho a
un trabajo en condiciones dignas y justas.
Artículo 26
Toda persona es libre de escoger profesión u ofi
cio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las au
toridades competentes inspeccionarán y vigilarán el
ejercido de las profesiones. Las ocupadones, artes
y ofidos que no exijan formadón académica son de
libreejerddo, salvo aquellas que impliquen un ries
go sodal.
Las profesiones legalmente reconocidas pueden
organizarse en colegios. La estructura interna y el
fundonamiento de éstos deberán ser democráticos.
La ley podrá asignaries fundones públicas y esta
blecer los debidos controles.
Artículo 27
El Estado garantiza las libertades de enseñanza,
aprendizaje, Investigadón y cátedra.
Artículo 28
Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Le
gislativo 2 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:
Toda persona es libre. Nadie puede ser molesta
do en su persona o familia, ni reduddo a prisión o
arresto, ni detenido, ni su domidlio registrado, sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judi-
dal competente, con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta
a disposidón del juez competente dentro de las trein
ta y seis (36) horas siguientes, para que este adop
te la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detendón, prisión
ni arresto por deudas, ni penas y medidas de segu
ridad imprescriptibles.
Una leyestatutaria reglamentará la forma en que,
sin previa orden judicial, las autoridades que ella
Diplomado en Derechos Humanos
señale puedan realizar detendones, allanamientos
y registros domidliarios, con aviso inmediato a la
Procuraduría General de la Nadón y control judidal
posterior dentro de las treinta' y seis (36) horas si
guientes, siempre que existan serios motivos para
prevenir la comisión de actos terroristas. Al inidar
cada ^ríodo de sesiones el Gobierno rendirá infor
me al Congreso sobre el uso que se haya hecho de
esta facultad; Los fundonaríos que abu^n de las
rnedidas a qUe se refiere este' artículo Incurrirán en
falta gravísima, sin, perjuicio de las demás respon
sabilidad^ a que hubiere lugar.
Ei te)do original de la Constitución de 1991 es el
siguiente:
Toda persona es libre. Nadie puede ser molesta
do en su persona o familia, ni reduddo a prisión o
arresto, ni detenido, ni su domidlio registrado, sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judi
cial competente, con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puK-
ta a disposición del juez competente dentro de las
treinta y seis horas siguientes, para que éste adop
te la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley
En ningún caso podrá haber detendón, prisión ni
arresto por deudas, ni penas y medidas de seguri
dad imprescriptibles.
Artículo 29
El debido proceso se aplicará a toda dase de ac
tuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribuna! competente y con observancia de la pleni
tud de las formas propias de cada juido.
En materia penal, la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará de preferen
cia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no
se la haya declarado judidalmente culpable. Quien
sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asis
tencia de un abogado escogido por él, o de oficio,
durante la investigadón y el juzgamiento; a un de-'
bido proceso público sin diladones Injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alle
guen en su contra; a impugnar la sentenda conde
natoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida
con violación del debido proceso.
Módulo 5
Artículo 30
Quien estuviere privado de su libertad, y creyere
estarlo ¡legalmente, tiene derecho a invocar ante
cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o
por Interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual
debe resolverse en el término de treinta y seis ho
ras.
Artículo 31
Toda sentehcia jüdiclal podrá ser apelada o con-,
sultada, salvo las excepciones que consagre la ley.
El superior no podrá agravar la pena Impuesta
cuando el condenado sea apelante único.
Artículo 32
El delincuente sorprendido en flagrancia podrá
ser aprehendido y llevado-ante el juez por cualquier
persona. SI los agentes de la autoridad lo
persiguieren y se refugiare en su propio domicilio,
podrán penetrar en él, para el acto de la aprehen
sión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá pre
ceder requerimiento al morador.
Artículo 33
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí
mismo o contra su cónyuge, compañero permanen
te o parientes dentro del cuarto grado de consan
guinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Artículo 34
Se prohiben las penas de destierro, prisión per
petua y confiscación.
No obstante, por sentencia judicial, se declarará
extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio deh
Tesoro público o con grave deterioro de la moral
social.
Artículo 35
Artículo modificado por el artículo 1° del Acto
Legislativo No. 1 de 1997. El nuevo texto es el si
guiente:
La extradición se podrá solicitar, conceder u ofre
cer de acuerdo con los tratados públicos y, en su
defecto, con la ley.
Además, la extradición de los colombianos por
nacimiento se concederá por delitos cometidos en
el exterior, considerados como tales en la legisla
ción penal colombiana. Lq Ley rcglamcntoró 1q ma
teria. (Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por
la Corte Constitucional mediante Sentencia C-543-
98 del 1° de Octubre de 1998)
171
La ©ctradldón no procederá por delitos políticos.
No procederá la extradición cuando se trate de
hechos cometidos con anterioridad a la promulgación
de la presente norma.,
El texto original de la Constitución de 1991 es el
siguiente:.
Se prohibe la extradición de colombianos por
nacimiento.
No se concederá la extradición de extranjeros por
delitos políticos o de opinión.
Los colombianos que hayan cometido delitos en
el exterior, considerados como tales en la. legisla
ción nacional, serán procesados y juzgados en Co
lombia.
Artículo 36
Se reconoce el derecho.de asilo en los términos
previstos en la ley. !
Articuló 37
Toda pariie del pueblo puede reunirse y manifes
tarse pública y padficamente. Sólo la ley podrá es
tablecer de manera expresa los casos en los cuales
se podrá limitar el ejercicio de este derecho.•
Artículo 38
Se garantiza el derecho de libre asociación para
el desarrollo de las distintas actividades que las per
sonas realizan en sociedad.
Artículo 39
Los trabajadores y empleadores tienen derecho
a constituir sindicatos ó asociaciones, sin interven
ción del Estado. Su reconocimiento jurídico se pro
ducirá con la simple inscripción del acta de
constitución.
La estructura interna y el funcionamiento de los
sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se
sujetarán al orden legal y a jos principios democrá
ticos.
La cancelación o la suspensión de la personería
jurídica sólo procede por vía judicial. •
Se reconoce a los representantes sindicales el
fuero y las demás garantías necesarias para el cum
plimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los
miembros de la Fuerza Pública.
Artículo 40 .
Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho puede:
172
1. Elegir y ser elegido.
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos,
referendos/consultas populares y otras formas
de participación democrática.
3. Constituir partidos, movimientos y agrupacio
nes políticas sin limitación alguna; formar par
te de ellos libremente y difundir sus ideas y
programas.
4. Revocar el.mandato de los elegidos en los ca
sos y en la forma que establecen la Constitu-
dón y la ley.
5. Tener inidativa en las corporaciones públicas.
6. Interponer acdones públicas en defensa de la
Constitución y de la ley.
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, salvo los colombianos, por nadmiento
o por adoixión, que tengan doble nadonalidad.
La ley reglamentará esta excepción y determi
nará los casos a los cuales ha de aplicarse.
Las autoridades garantizarán la adecuada y efec
tiva partícipaclón de la mujer en los nivelesdecisorios
de la Administradón Pública.
Artículo 41
En todas las institudones de educación, ofidales
o privadas, serán obligatorios el estudio de la Cons
titución y la Instrucción Cívica. Así mismo se fomen
tarán prácticas democráticas para el aprendizaje de
los prindpios y valores de la partidpadón ciudada
na. El Estado divulgará la Constitudón.
CAPÍTULO n
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y
CULTURALES
Artículo 42
La familia es el núdeo fundamental de la socie
dad. Se constituye por vínculos naturales o jurídi
cos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsa
ble de conformaría.
El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia. La ley podrá determinar el
patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la Intimidad de la familia
son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la Igualdad
de derechos y deberes de la pareja y en el respeto
recíproco entre todos sus integrantes.
Diplomado en Derechos Humanos
Cualquier forma de violencia en la familia se con
sidera destructiva de su armonía y unidad, y será
sandonada conforme a la ley
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados natijraimente o con asis-
tenda científica, tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y respon
sablemente el número de sus hijos, y deberá soste
nerlos y educarlos mientras sean menores o
Impedidos.
Las formas del matrimonio, lá edad y capacidad
para contraerlo, los deberes y derechos de los cón
yuges, su separadón y la dlsoludón del vínculo, se
rigen por la ley dvll.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos avi
les en los términos que establezca la ley.
• Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán
por divordo con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de
nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por
las autoridades de la respectiva religión, en los tér
minos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado dvll de las
personas y ios consiguientes derechos y deberes.
Artículo 43
La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna dase de discriminadón. Durante el emba
razo y después del parto gozará de especial asis
tencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere
desempléada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer
cabeza de familia.
Artículo 44
Son derechos fundamentales de los niños: la vida,
la integridad física, la salud y la seguridad sodal, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cui
dado y amor, la educadón y la cultura, la recreadón
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violenda física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la
Constitudón, en las leyes y en los tratados interna
cionales ratificados por Colombia.
Módulo 5
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obli
gación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio ple
no de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás.
Artículo 45 . salud.
El adolescente tiene derecho a la protección y a
la formación integral.
El Estado y la sociedad garantizan la participa-,
ción activa de los jóvenes en los organismos públi
cos y privados que tengan a cargo ia protección,
educación y progreso de la juventud.
Artículo 46
El Estado, ia sociedad y la familia concurrirán para
la protección y la asistencia de las personas de la
tercera edad y promoverán su integración a la vida
activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la segu
ridad social integral y el subsidio alimentario en caso
de indigencia.
Artículo 47
El Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminui
dos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran.
Artículo 48
La Seguridad Social es un servicio público de ca
rácter obligatorio que se prestará bajo ia dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a ia Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particu
lares, ampliará progresivamente la cobertura de
la Seguridad Social que comprenderá la presta
ción de los servicios en la forma que determine
la Ley.
La Seguridad Social íX)drá ser prestada por enti
dades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de
las instituciones de la Seguridad Social para fines
diferentes a ella.
173
La ley definirá los medios para que los recursos
destinados a pensiones mantengan su poder adqui
sitivo constante.
Artículo 49
La atención de la salud y el saneamiento ambien
tal son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servi
cios de prornoción, protección y recuperación de la
Corresponde al Estado organizar, dirigir y regla
mentar la prestación de servicios de salud a los ha
bitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidari
dad. También, establecer las políticas para la pres
tación de servicios de salud,por entidades privadas,
y'ejercer su vigilancia y control. Así mismo, esta-
¡Dlecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares, y determinar los apor
tes a su cargo en los términos y condicionesseñala
dos en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma
descentralizada, por niveles de atención y con parti
cipación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la aten
ción básica para todos los habitantes será gratuita y
obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cui
dado integral de su salud y la de su comunidad.
Artículo 50
Todo niño menor de-un año que no esté cubierto
por algún tipo'de protección o de seguridad social,
tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas
las instituciones de salud que reciban aportes del
Estado. La ley reglamentará la materia.
Ai^culo 51
Todos los colombianos tienen derecho a vivienda
digna. El Estado fijará las condiciones necesarias
para hacer efectivo este derecho y promoverá pla
nes de vivienda de interés social, sistemas adecua-
dós de fíhanciáción a largo plazo y formas asociativas
de ejecución de estos programas de vivienda.
Artículo 52
, Artículo modificado por el artículo del Acto
Legislativo No. 2 de 2000. El nuevo texto es el si
guiente:
El ejercicio del deporte, sus manifestaciones re
creativas, competitivas y autóctonas tienen como
función la formación integral de las personas, pre-
174
servar y desarrollar una mejor salud en el ser hu
mano.
El deporte y la recreación, forman parte de la
educación y constituyen gasto público social.
Se reconoce el derecho de todas las personas a
la recreación, a la práctica del deporte y al aprove
chamiento del tiempo libre.
El Estado fomentará estas-actlvIdades e Inspec
cionará, vigilará y controlará las organizaciones de
portivas y recreativas cuya estructura y propiedad
deberán ser democráticas.
El texto original de la Constitución de 1991 es el
siguiente:
>Se reconoce el derecho de todas las personas a
la recreación, a la práctica del deporte y al aprove
chamiento del tiempo libre.
El Estado fomentará estas actividades e inspec
cionará las organizaciones deportivas, cuya estruc
tura y propiedad deberán ser democráticas.
Artículo 53
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La
ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos
los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneradón mínima vital y móvil, proporcional a ía
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el em
pleo; Irrenundabilidad a los benefidos mínimos esta
bleados en normas laborales;fecultades para transigir
y concillar sobre derechos inciertos y discutibles; si
tuación más favorable al trabajador en caso de duda
en la apllcadón e interpretadón de las fuentes for
males de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las rela-
dones laborales; garantía a la segundad social, la
capadtadón, el adiestramiento y el descanso nece
sario; protecdón espedal a la mujer, a la maternidad
y al trabajador menor de edad.'
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno
y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debi
damente ratificados, hacen parte de la legisladón
Interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la digni
dad humana ni los derechos de los trabajadores.
Artículo 54
Es obligación del Estado y de los empleadores
ofrecer formación y habilltadón profesional y técni
Diplomado en Derechos Humanos
ca a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar
la ubicadón laboral de las personas en edad de tra
bajar y garantizar a los minusválldos el derecho a
un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
Artículo 55
Se garantiza el derecho de negociación colectiva
para regular las relaciones laborales, con las ex
cepciones que señale la ley.
Es deber del Estado promover la concertaclón y
los demás medios para la soludón pacífica de los
conflictos colectivos de trabajo.
Artículo 56
Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los
servidos públicos esendales definidos por el legis
lador.
La ley reglamentará este derecho.
Una comisión permanente integrada por el Go
bierno, por representantes de los empleadores y de
los trabajadores, fomentará las buenas reladones
laborales, contribuirá a la solución de los conflictos
colectivos de trabajo y concertará las políticas sala
riales y laborales. La ley reglamentará su composi
ción y funcionamiento.
Artículo 57
La ley podrá establecer los estímulos y los me
dios para que los trabajadores participen en la ges
tión de las empresas.
Artículo 58
Artículo modificado por el artículo 1° del Acto
Legislativo 1de 1999. El nuevo texto es eísiguiente:
Se garantizan la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnera
dos por leyes posteriores. Cuando de"la apllcadón
de una ley expedida por motivos de utilidad pública
o interés social, resultaren en conflicto los derechos
de los particulares con la necesidad por ella recono-
dda, el interés privado deberá ceder al interés pú
blico, o sodal.
La propiedad es una fundón social que implica
obllgadones. Como tal, le es inherente una fundón
ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas
asodatívas y solidarlas de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés sodal
definidos por el legislador, podrá haber expropia
ción mediante sentencia judicial e Indemnización
Módulo 5
previa. Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos que deter
mine el legislador, dicha expropiación podrá adelan
tarse porvía administrativa, sujeta a posterior acción
contenciosa - administrativa, incluso respecto del
precio.
El texto original de la Constitudón de 1991 es el
siguiente:
Se garantizan la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnera
dos por leyes posteriores. Cuando de la aplicación
de una ley expedida por motivo de utilidad pública o
interés social, resultaren en conflicto los derechos
de los particulares con la necesidad por ella recono
cida, e! interés privado deberá ceder al interés pú
blico social.
1^ propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función
ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad
Por motivos de utilidad pública o de interés social
definidos por el legislador, podrá haber expropiación
mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Esta se fijará consultando los intereses de la comuni
dad y del afectado. En los casos que determine el
legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por
vía administrativa, sujeta a posterior acción conten
ciosa administrativa, incluso respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad,
podrá determinar los casos en que no haya lugar al
pago de indemnización, mediante el voto favorable
de la mayoría absoluta de los miembros de una y
otra cámara, las razones de equidad, así como los
motivos de utilidad pública o de interés social, invo
cados por el legislador, no serán controvertibles ju
dicialmente.
Artículo 59
En caso de guerra y sólo para atender a sus re
querimientos, la necesidad de una expropiación po
drá ser decretada por el Gobierno Nacionalsin previa
indemnización.
En el expresado caso, la propiedad inmueble sólo
podrá ser temporalmente ocupadá, para atender a
las necesidades de la guerra, o para destinar a ella
sus productos.
El Estado será siempre responsable por las ex
propiaciones que el.Gobierno haga por sí o por me
dio de sus agentes.
175
Artículo 60
El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el
acceso a la propiedad.
Cuando el Estado enajene su participación en una
empresa, tomará las medidas conducentes a de
mocratizar !a titularidad de sus acdones, y oft^erá
a sus trabajadores, a las organizaciones solidarías
y de trabajadores, condiciones especiales para ac
ceder a dicha propiedad accionaria.- La ley regla
mentará la materia.
Artículo 61
Ei Estado protegerá la propiedad intelectual por
el tiempo y mediante las formalidades que establez
ca la ley.
Artículo 62
El destino de las donaciones intervivos o testa
mentarias, hechas conforme a la ley para fines de
interés social, no podrá.ser variado ni modificado
por el legislador, a menos que el objeto de la dona
ción desaparezca. En este caso, la ley asignará el
patrimonio respectivo a un fin similar.
El Gobierno fiscalizará el manejo y la Inversión
de tales donaciones.
Artículo 63
Los bienes de uso público, los jorques naturales,
las tierras comunales de gmpos étnicos, las tierras
de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Na
ción y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Artículo 64
Es deber del Estado promover el acceso progre
sivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores
agrarios, en forma Individual o asociativa, y a los
servicios de educación, salud, vivienda, seguridad
social, recreación, crédito, comunicaciones,
comercialización de los productos, asistencia técni
ca y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y
calidad de vida de los campesinos.
Artículo 65
La producción de alimentos goará de la espedal
protección del Estado. Para tal efecto, se otorgaráprio
ridad al desarrollo integral de las actividades agríco
las, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales,
así como también a la construcción de obras de infra
estructura física y adecuación de tienBs.
De igual manera, el Estado promoverá la investi
gación y la transferencia de tecnología para la pro
ducción de alimentos y materias primas de origen
176
agropecuario, con el-propósito de incrementar la
productividad.
Artículo 66
Las disposiciones que se dicten en materia
crediticia podrán reglamentar las condiciones espe
ciales de! crédito agropecuario, teniendo en cuenta
los ciclos de" las cosechas y de los precios, como
también los riesgos Inherentes a la actividad y las
calamidades ambientales.
Artículo 67
La educación es un derecho de la persona y un
servicio público que tiene una función social; cx3n ella
se busca el acceso ai conocimiento, a la ciencia, a la
técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.
La educación formará al colombiano en el respe
to a los derechos humanos, a la paz y a la democra
cia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para
el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y
para la protección del ambiente.
El Estado, la sociedad y la familia son responsa
bles de la educación, que será obligatoria entre los
cinco y los quince años de edad y que comprenderá
como mínimo, un año de preescolar y nueve de edu
cación básica.
La educación será gratuita en las instituciones del
Estado, sin peijuicio del cobro de derechos acadé
micos a quienes puedan sufragaHos.
Corresponde al Estado regular y ejercer la su
prema Inspección y vigilancia de la educación con el
fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de
sus fines y por la mejor formación moral, intelectual
y física de los educandos; garantizar el adecuado
cubrimiento del servicio y asegurar a los menores
las condiciones necesarias para su acceso y perma
nencia en el sistema educativo.
La Nación y las entidades territoriales participa
rán en la dirección, financiación y administración de
los servicios educativos estatales, en los términos
que señalen la Constitución y la ley
Artículo 68
Los particulares podrán fundar establecimientos
educativos. La ley establecerá las condiciones para
su creación y gestión. La comunidad educativa par
ticipará en la dirección de las instituciones de edu
cación.
La enseñanza estará a cargo de personas de re
conocida idoneidad ética y pedagógica. La Ley ga
rantiza la profesionalización y dignificación de la
actividad docente.
Diplomado en Derechos Humanos
Los padres de familia tendrán derecho de esco
ger el tipo de educación para sus hijos menores. En
los establecimientos del Estado ninguna persona
podrá ser obligada a recibir educación religiosa.
Los integrantes de los grupos étnicos tendrán
derecho a una formación que respete y desarrolle
su identidad cultural.
La erradicación del analfabetismo y la educación
dé personas con limitaciones físicas o" mentales, o
con capacidades excepcionales, son obligaciones
es{:eciales del Estado.
Artículo 69
Se garantiza la autonomía universitaria. Las uni
versidades podrán darse sus directivas y regirse por
sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las
universidades del Estado.
El Estado fortalecerá la Investigación científica en
las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las
condiciones especiales para su desarrollo.
El Estado facilitará mecanismos financieros que
hagan posible el acceso de todas las personas ap
tas a la educación superior.
Artículo 70
El Estado tiene el deber de promover y fomentar
el acceso a la cultura de todos los colombianos en
igualdad de oportunidades, por medio de la educa
ción permanente y la enseñanza científica, técnica,
artística y profesional en todas las etapas del proce
so de creación de la identidad nacional.
La cultura en sus diversas manifestaciones es
fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce
la igualdad y dignidad de todas las que conviven en
el país. El E^do promoverá la Investigación, la cien
cia, el desarrollo y la difusión de los valores cultura
les de la Nación.
Artículo 71
La búsqueda del conocimiento y la expresión ar-
ti'stica son libres. Los planes de desarrollo económico
y social incluirán el fomento a las dendas y, en gene
ral, a la cultura. El Estado creará incentivos para per
sonas e instituciones que desarrollen y fomenten la
denda y la tecnología y las demás manifestaciones
culturales y ofrecerá estímulos espedales a perso
nas e institudones que ejerzan estas actividades.
Artículo 72
El patrimonio cultural de la Nación está bajo la
protección del Estado. El patrimonio arqueológico y
Módulo 5
otros bienes culturales que conforman la identidad
nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables,
Inembargables e imprescriptibles. La ley establece
rá los mecanismos para readquirirlos cuando se
encuentren en manos de particulares y reglamenta
rá los derechos especiales que pudieran tener los
grupos étnicos asentados en territorios de riqueza
arqueológica.
Artículo 73
La actividad periodística gozará de protección
para garantizar su libertad e independencia profe
sional.
Artículo 74
Todas las personas tienen derecho a acceder a
los documentos públicos salvo los casos que esta
blezca la ley.
El secreto profesional es inviolable.
Artículo 75 ' nes en la producción y en la comercialización de
El espectro electromagnético es un bien público
inenajenabie e imprescriptible sujeto a la gestión y
control del Estado. Se garantiza la igualdad de opor
tunidades en el acceso a su usó en los términos que
fije la ley.
Para garantizarel pluralismo informativo y la com
petencia, el Estado intervendrá por mandato de la
ley para evitar las prácticas monopoiísticas en el
uso del espectro electromagnético.
Artículo 76
La intervención estatal en el espectro electromag
nético utilizado para ios servicios de televisión, esta
rá a cargo de un organismo de derecho público con
personería jurídica, autonomía administrativa, patri
monial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Dicho organismo desarrollará y ejecutará los pla
nes y programas del Estado en el servicio a que
hace referencia el inciso anterior.
Artículo 77
La; dirección de la política que en materia de tele
visión determine la ley sin menoscabo de las liber
tades consagradas en esta Constitución, estará a
cargo del Organismo mencionado.
La televisión será regulada por una entidad autó
noma del orden nacional, sujeta a un régimen pro
pio. La dirección y ejecución de las funciones de la
entidad estarán a cargo de una Junta Directiva inte
grada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al
Director. Los miembros de la Junta tendrán período
fijo. El Gobierno Nacional designará dos de ellos.
177
Otro será escogido entre los representantes legales
de los canales regionales de televisión. La Ley dis
pondrá lo relativo al nombramiento de los demás
miembros y regulará la organización y funcionamien
to de la Entidad. '
PARÁGRAFO. Se garantizarán y respetarán la
estabilidad y los derechos de los trabajadores de
Inravisión.
CAPITULO m
DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL
AMBIENTE
Artículo 78
La ley regulará el control de calidad de bienes y
servidos ofrecidos y prestados a la comunidad, así
como la información que debe suministrarse al pú
blico en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quie
bienes y servidos, atenten contra la salud, la segu
ridad y el adecuado aprovisionamiento a consumi
dores y usuarios. El Estado garantizará la
participación de las organizaciones de consumido
res y usuarios en el estudio de las disposiciones que
les, concernen. Para gozar de este derecho las or
ganizaciones deben ser representativas y observar
procedimientos democráticos internos.
Artículo 79
Todas las personas tienen derecho a gozar de un
ambiente sano. La ley garantizará la partidpadón
de la comunidad en las decisiones que puedan afec
tarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e.lnte-
gridad del ambiente, conservar las áreas de espe
cial importancia ecológica y fomentar la educación
para el logro de estos fines.
Artículo 80
El Estado planificará el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, para garantizar su desa
rrollo sostenlble, su conservación, restauración o
sustitudón.
Además, deberá prevenir y controlar los facto
res de deterioro ambiental, imponer las sanciones
legales y exigir la. reparación de ios daños causa
dos.
Así mismo, cooperará con otras nadones en la
protecdón de ios ecosistemas situados en las zonas
fronterizas.
178
Artículo 81
Queda prohibida la fabricación, importación, po
sesión y uso de armas químicas, biológicas y nu
cleares, así como ia introducción ai territorio nacional
de residuos nucleares y desechos tóxicos.
El Estado regulará el ingreso al país y la salida de
él de los recursos genéticos, y su utilización, de
acuerdo con el interés nacional.
Artículo 82
Es deber del Estado velar por la protección de la•
integridad del espado público y por su destinadón
al uso común, el cual prevalecesobre el interés par
ticular.
Las entidades públicas participarán en la plusvalía
que genere su acdón urbanística y regularán la uti
lización del suelo y del espado aéreo urbano en
defensa del Interés común.
CAPÍTULO IV
DE LAPROTECCIÓNYAPUCACIÓN DE LOS
DERECHOS
Artículo 83
Las actuaciones de los particulares y de las auto
ridades públicas deberán ceñirse a los postulados
de la buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
Artículo 84
Cuando un derecho o una actividad hayan sido
r^lamentados de manera general, las autoridades
públicas no podrán establecer ni exigir permisos,
licencias o requisitos adidonales para su ejercicio.
Artículo 85
Son de aplicación inmediata los derechos consa
grados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,
18, 19, 20, 21, 23,24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34,
37 y 40.
Artículo 86
Toda persona tendrá acdón de tutela para reda
mar ante los jueces, en todo momento y lugar, me
diante un procedimiento preferente y sumario, por
sí misma o por quien actúe a su nombre, la protec
ción Inmediata de sus derechos constitucionales fun
damentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acdón o la omisión
de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que
aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe
o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de
Diplomado en Derechos Humanos
inmediato cumplimiento, podrá Impugnarse ante
el juez competente y, en todo caso, éste lo remi
tirá a la Corte Constitucional para su eventual re
visión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judidal, sal
vo que aquella se utilice como mecanismo transito
rio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez
días entre la" solidtud de tuteía y su resoludón.
La ley establecerá los casos en los que la acdón
de tutela procede contra particulares encargados
de la prestación de un servido público ó cuya con
ducta afecte grave y directamente el Interés colecti
vo, o respecto de quienes el solicitante se-hálle en
estado de subordinadón o indefensión.
Artículo 87
Toda persona podrá acudir ante la autoridad ju
dicial para hacer efectivo el cumplimiento de una
ley o un acto administrativo. En caso de prosperar
la acdón, la sentencia ordenará a la autoridad re
nuente el cumplimiento del deber omitido.
Artículo 88
La ley regulará las acciones populares para la
protección de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espado, la segu
ridad y la salubridad públicos, la moral administrati
va, el ambiente, la libre competenda económica y
otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acdones originadas en los
daños ocasionados a un número plural de perso
nas, sin perjuicio de las correspondientes acdones
particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad
civil objetiva por el daño inferido a los derechos e
intereses colectivos.
Artículo 89
Además de los consagrados en ios artículos an
teriores, la ley establecerá los demás recursos, las
acdones, y los procedimientos necesarios para que
puedan propugnar por la integridad del orden jurí
dico, y por la protecdón de sus derechos Individua
les, de grupo o colectivos, frente a la acdón u omisión
de las autoridades públicas.
Artículo 90
El Estado responderá patrimonlalmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables, causa-

Módulo 5
dos por la acción o la omisión de las autoridades
públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la re
paración patrimonial de uno detales daños^ que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o grave
mente culposa de un agente suyo, aquél deberá re
petir contra éste.
Artículo 91
En caso de infracción manifiesta de un precepto
constitucional en detrimento de alguna persona, el
mandato superior no exime de responsabilidad al
agente qué lo ejecuta. Los militares en servicio que
dan exceptuados de esta disposición. Respecto de
ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el
superior que da la orden".
Artículo 92
Cualquier persona natural o jurídica podrá solici
tar de la autoridad competente la aplicación de las
sanciones penales o disciplinarias derivadas de la
conducta de las autoridades públicas.
Artículo 93
Los tratados y convenios internacionales ratifica
dos por el Congreso, que reconocen los dereclios
humanos y que prohiben su limitación en los esta
dos de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta,
se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia.
Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1° del
Acto Legislativo No. 2 de 2001. El nuevo texto es el
siguiente:
El Estado Colombiano puede reconocer la juris
dicción de la Corte Penal Internacional en los térmi
nos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el
17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipo
tenciarios de las Naciones Unidas y, consecuente
mente, ratificar este tratado de conformidad con el
procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en ma
terias sustanciales por parte del Estatuto de Roma
con respecto a las garantías contenidas en la Cons
titución tendrá efectos exclusivamente dentro del
ámbito de la materia regulada en él.
Artículo 94
La enunciación de los derechos y garantías con
tenidos en la Constitución y en los convenios inter
179
nacionales vigentes, no debe entenderse como ne
gación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente, en ellos.
CAPÍTULO V
DE LOSDEBERESYOBLlGAaONES
Artículo 95
La calidad de colombiano enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional. Todos están
en el deber de engrandecerla y dignificaria. El qer-
ddo de los derechos y libertades reconocidos en
esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Consti
tución y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de
los propios;
2. Obrar conforme al principio de solidaridad so
cial, respondiendo con acciones humanitarias
ante situadones que pongan en peligro la vida
o la salud de las personas;
3. Respetar y apoyar a las autoridades democrá
ticas legítimamente constituidas para mante
ner la independenda y la integridad nacionales.
4. Defender y difundirlos derechos humanos como
fundamento de la convivenda pacífica;
5. Partidpar en la vida política, cívica y comunita
ria del país;
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la
administración de la justicia;
8. Protegerlos recursos culturales y naturales del
país y velar por la conservación de un ambien
te sano;
9. Contribuir al finandamiento de los gastos e in
versiones del Estado dentro de conceptos de
justicia y equidad.
Lectura 2
Tomado de: "Herramientas para proteger nues
tros Derechos Humanos", Cartilla No. 3 de la Serie
Nuestros Derechos Humanos, Consejería Presiden
cial para los Derechos Humanos - Proyecto de Con-
solidadón de la Defensa, Protecdón y Promoción de
los Derechos Humanos en el Ámbito Local - Proyec-
180
to Educación de Derechos Humanos en la Escuela,
Bogotá D.C., mayo de 1994.
¿CÓMO PODEMOS DEFENDER NUESTROS
DERECHOS HUMANOS?
En primer lugar, respetando los derechos de los
demás en cada una de nuestras actividades diarias,
y cuando desarrollemos proyectos sociales, econó
micos y ambientales para mejorar la calidad de vida
de todos.
En segundo término, participando en todas las
esferas de la vida social y política, y especialmente
ejerciendo los derechos de participación con que
contamos a partir de la nueva Constitución de Co
lombia, que definió nuestra democracia como
participativa. Según ella, los elegidos a cargos pú
blicos son sometidos a control directo de los ciuda
danos,y éstos nose limitan a votarcada cierto tiempo
sino que tienen una ingerencia directa en la deci
sión, ejecución y control de la gestión estatal en sus
diversos niveles de gobierno, y en general en todas
las decisiones que los afectan en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la nación (art. 2
de la Constitución Nacional)^
En el ámbito social, tenemos derecho a partici
par:
en las Juntas Administradoras Locales median
te las cuales se puede participar en el diseño
de los planes municipales de desarrollo, vigilar
la prestación de los servicios públicos, y formu
lar y vigilar la ejecución de propuestas de in
versión (art.318 Constitución Nacional).
en la gestión y fiscalización de las empresas de
servidos públicos (art. 369 Constitución Nacio
nal)
en la educación y la salud, participando como
comunidad en el manejo de los servicios de
salud (art. 49 Constitución Nacional), y en la
dirección de las Instituciones educativas (art.
68 Constitución Nacional).
en la protección de los derechos colectivos,
como usuarios y consumidores organizados para
intervenir en el estudio de las disposiciones que
regulan el control de la calidad de los bienes y
servicios ofrecidos a las comunidades (art. 78
Constltudón Nadonal), o para contribuir a to
mar dedslones para garantizar un medio am
biente sano (art. 79 Constitudón Nadonal).
En el ámbito político, tenemos derecho a tomar
parte en la conformadón, ejercido y control del po
Diplomado en Derechos Humanos
der político (art. 40 Constitudón Nadonal), a través
de los siguientes mecanismos:
El voto, mediante el cual podemos elegir y ser
elegidos a corporaciones públicas tales como
juntas administradoras locales, concejos mu
nicipales, asambleas departamentales, congre
so, alcaldías y gobernaciones, presidencia y
vicepresidencia de la república.
El plebiscito, o consulta a los ciudadanos sobre
- decisiones de trascendencia nadonal (art.104
Constitución Nacional.), o sobre la aceptadón
de una política del gobernante.
El referendo, que nos permite manifestar nues
tro acuerdo o desacuerdo con actos normativos,
y está dirigido a derogar una ley(art. 170 Cons
titudón Nacional), aprobar o no la constitudón
de varios departamentos como una entidad te
rritorial regional (arts 306 y 307 Cónstitudón
Nacional.), reformar la Constitudón, convocar
una Asamblea Nadonal Constituyente, o apro
bar una reforma constitudonal (arts. 374,376,
377 y 378 Constitudón Nadonal).
La consulta popular, convocada por goberna
dores o alcaldes, mediante la cual los habitan
tes de un departamento o munidpio podemos
decidir sobre asuntos de Interés exclusivo de
esas entidades, o sobre su ingreso a una pro
vincia o área metropolitana (arts. 105 y 321
Constitución Nadonal)
Ei cabildo abierto, o reunión pública de ciuda
danos con concejales o miembros de una junta
administradora local para analizar asuntos de
interés de todos.
La iniciativa legislativa directa de los ciudada
nos, según la cual como tales podemos pre
sentar proyectos de ley o de reforma
constitucional (art. 155 Constitudón Nadonal).
La revocatoria del mandato, que permite a los
ciudadanos dar por terminada la elección que
hicieron de alguien como su gobernador de
departamento, o alcalde munidpal, por faltas
al cumplimiento de las obligadones de su in
vestidura (art. 133 Constitución Nacional), o
incumplimiento del programa presentado al
momento de Inscribirse como candidato, (art.
295 Constitución Nadonal).
El control político del Presidente por parte del
Congreso.
El control constitudonal, ejerddo por cualquier
ciudadano para demandar la declaratoria de
Módulo 5
inconstitucionalidad de una ley o decreto expe
dido por facultades extraordinarias; o de un
decreto, una ordenanza, un acuerdo o una re
solución administrativa.
Igualmente, en el ámbito político tenemos dere
cho a asociarnos y reunimos, y hacer proselitismo
político en pro de nuestras convicciones así como a
organizamos sindicalmente y ejercer derechos como
el de huelga o el de expresión.
y finalmente, podemos defender nuestros dere
chos humanos, ejerciendo las acciones y usando
las herramientas legales disponibles para prote
gerlos y defenderlos, tales como la acción de tute
la^ las acciones populares o el derecho de petición,
entre otras, cuyas características se tratarán en la
cartilla N. 3 de la serie «Nuestros derechos huma
nos»^ .
¿Ante quiénes podemos defender nuestros
derechos humanos?
Ante las entidades encargadas de administrar
justicia y de ejercer el control del Estado, con ayuda
de los organismos oficiales o particulares encarga
dos de proteger nuestros derechos humanos. So
bre ellos trataremos en las páginas que siguen.
Estas entidades y organismos están a nuestro
servicio en ios lugares más cercanos: el despacho
del Personero, cuando se trata de un municipio, o
del Defensor del Pueblo en la capital regional o na
cional; la Procuraduría departamental o nacional;
los tribunales superiores y tribunales contencioso-
administrativos ubicados en las capitales de depar
tamento y en algunas poblaciones grandes; los
juzgados; las sedes de los Comités de derechos
humanos o de las organizaciones no gubernamen
tales encargadas de protegerlos (Ver el directorio
incluido en esta cartilla).
Pero también están en lugares más distantes como
en Ginebra, Suiza, donde se ubica la sede del Comi
té de Derechos Humanos de la ONU, o San Juan de
Costa Rica, en Centroamérica, donde se encuen
tran la Corte Interamericana y el Comité Interame-
ricano de Derechos Humanos; o en las sedes de los
organismos no gubernamentales internacionales de
derechos humanos; todos ellos estudian casos de
violaciones a los derechos humanos no resueltos
nacionalmente.
Como se ve, no estamos solos en materia de
defensa de nuestros derechos humanos, y para re
conocerlo es importante que conozcamos los temas
que siguen.
181
Organismos judiciales
Corte Constitudonal
Es la encargada de sentar la jurisprudencia que
desarrolla los dere^os fundamentales, revisar las
acciones de tutela, y resolver las acdones públicas
de inconstitucionalldad que presentemos los ciuda
danos contra una ley o un decreto con fuerza de ley.
Jueces
Los jueces son los encargados de administrar
justicia. Ellos dedden si de acuerdo con las pruebas
y las leyes, deben o no condenar a una persona que
pudo haber cometido un delito. Ante ellos podemos
acudir para buscar la condiladón ante conflictos de
intereses civiles o sociales; debemos presenter una
denuncia, cuando sepamos que se cometió un deli
to; o diferentes acciones constitucionales de pro
tección de los derechos humanos como la tutela, el
habeas corpus y las acciones populares.
Hay jueces especializados en cada ámbito de la
justicia (penal o civil, por egemplo), y además algu
nos especiales tales como los de las jurisdicciones
indígenas, los de paz, árbitros de conciliación en
equidad, que procuran dirimir conflictos de intere
ses teniendo en cuenta la diversidad cultural y la
participación en los procesos de los ciudadanos.
Igualmente, hay instancias gubernamentales que
cumplen algunas funciones similares para resolver
conflictos o proteger personas como los menores, o
la familia, o el Instituto de Bienestar familiar, entre
otras.
Fiscalía General de la Nación
La Fiscalía General de la Nación está encargada
de investigar y recopilar pruebas concemierites a
posibles delitos. También califica las investigacio
nes, es decir, decide si se inicia un proceso penal.
Para iniciar el proceso el fiscal acusa a los presun
tos delincuentes frente a un juez. '
Además, la Rscalía está encargada de:
Adoptar medidas de aseguramiento para ga
rantizar que los presuntos delincuentes se ha
gan presentes en el proceso.
Velar por la protección de las víctimas, testigos
e intervinientes en el proceso.
La Fiscalía General de la Nación está obligada a
investigar al imputado y a respetar los derechos
fundamentales y las garantías procesales que le
asistan.
182
Toda persona debe denunciar ante la Fiscalía los
delitos de los que tenga conocimiento y colaborar
con la justicia como testigo o denunciante de un
delito.
Organismos de control
gubemámental
Personerías municipales .
El personero, es el representante de la comuni
dad encargado de ejercer la defensa de los derechos
humanos. Recibe las quejas que le presente cual
quier persona sobre situaciones vlolatorias de dere
chos humanos, Informa inmediatamente a las
autoridades sobre los hechos ocurridos e inicia la
acción correspondiente ante la justicia. En tal
sentido, el personero es agente del ministerio
público en la localidad, defensor de los dere
chos humanos y veedor ciudadano.
Actualmente es elegido por el Concejo Munici
pal, que a su vez constituye un órgano de elec
ción popular. La elecciónadecuada de concejales
y posteriormente la del personero mismo, pue
de permitir que éste sea alguien que asuma la
responsabilidad de resolver las necesidades del
municipio y defender los derechos humanos de
sus gentes. Por ello es conveniente que sea
alguien oriundo del municipio o habitante
de él, y que conozca los problemas y ne
cesidades de la comunidad, y se preocu
pe por solucionarlos.
Ejerce sus fundones por dos años a partir del
primero de enero, pero puede ser removido o
suspendido de su cargo antes de cumplir su
período por decisión de un juez o de la
Procuraduría Genera! de la Nación. Si no cum
ple con las funciones legales que posee, es de
ber de todo ciudadano denunciar este hecho
ante la Procuraduría General de la Nación.
El personero tiene las siguientes facultades y de
rechos:
Solicitar a las autoridades judiciales (jue
ces y fiscales) la información que requiera
sobre los hechos que implican violación de
derechos humanos, sin que pueda alegarse
que se trata de documentos reservados (re
serva del sumario).
Exigir que se le notifique por parte de la
autoridad correspondiente cualquier limi
tación a la libertad de un ciudadano, en
Diplomado en Derechos Humanos
un tiempo máximo de 24 horas. Si la autori
dad no cumple con este término, ello constitu
ye causal de mala conducta que es sancionada
con la destitución del empleo.
Las personerías son entidades hechas para
defender los intereses de la comunidad me
diante el control de la administración local (de
las entidádes'y fundonaríos públicos) y la vigilan
cia del cumplimiento dé las leyes y normas que
garantizan los derechos, libertades y deberes del
Individuo y de la sociedad en el.municipio y en los
demás ámbitos regionales y nacional. En las ciuda
des con mayor número de habitantes su estructura
se especializa en cuanto a fundones y a los campos
que atiende el Personero, lo cual Implica la existen
cia de unas Personerías delegadas encargadas de
asuntos penales, polldvos, de vigilanda administra
tiva (control sobre entidades y funcionarios públi
cos), los derechos de petidón e información, y la
defensa de los derechos humanos.
Funciones de los Personeros
a) Garantizar la participación de todo el muni
cipio en la vigilancia del cumplimiento de las
leyes.
b) Trabajar para que se cumplan las leyes, y
en especial hacer efectivas aquellas normas que
interesan al municipio. Además debe vigilar y
defender los derechos humanos y ayudar a
mantener el orden público.
En este sentido, deben impulsar programas de
educación, foros, talleres, revistas, reuniones, etc.
para promover y divulgar el respeto por los dere
chos humanos; y ayudar a los organismos educati
vos en la difusión y enseñanza de los derechos
humanos.
c) Controlar y vigilar los actos de la Admi
nistración y de los funcionarios, previnien
do abusos y velando por la sanción de quienes
résülten responsables. '
d) Apoyar a cualquier persona que solicite a
una entidad o funcionarlo público una petidón
para que ésta sea atendida oportunamente.
e) Hacer cumplir las sanciones impuestas a
quienes violan ios derechos humanos, sean
estos funcionarios públicos, miembros de las
fuerzas armadas (militares), de policía o parti
culares.
Módulo 5
f) Ayudar al mantenimiento del orden públi
co y actuar para prevenir y.defender a la
comunidad de actos que perturben ia seguri
dad, salubridad y tranquilidad municipal.
g) Ayudar y velar por la conservación de los
bienes fiscales (propiedad del Estado) y de
uso público (calles, ríos, plazas, parques, etc.)/
a través de solicitudes de aplicación de medi
das de policía.
h) En relación con la protección de derechos
colectivos:
Salud. Alertar a las autoridades para prevenir y
controlar humanitariamente las enfermedades y su
propagación así como vigilar que la prestación dé
los servicios públicos esenciales se realice en forma
eficaz.
'Vivienda. Supervisar los organismos municipa
les que realizan planes de vivienda, de tal manera
que se cumplan los objetivos de interés social.
Medio Ambiente. Vigilar y .proteger el medio
ambiente sano, y promover la participación ciuda
dana en las normas (acuerdos) referidas al tema.
i) Respecto a las personas víctimas o perjudi
cadas por violaciones a los derechos huma
nos:
Garantizar que las víctimas de la violencia
puedan ir ante la justicia y aconsejarlas para que
puedan lograr el resarcimiento o indemnización que
merecen.
Ayudar a las personas amenazadas o perju
dicadas por la violación de sus derechos humanos
para la interposición de la acción de tutela.
j) En el caso de lanzamientos inmobiliarios,
procurar por un tratamiento a los perjudica
dos acorde con la Constitución y las leyes.
En procesos por especulación o acaparamiento,
intervenir para que se aplique estrictamente el régi
men de control y vigilancia de pr'ecios.
k) Intervención Judicial:
_ En los juicios penales la Personería, debe inter
venir por orden del Procurador, a solicitud del
procesado o perjudicados por el delito, o por sí
misma si lo considera conveniente. Su Inter
vención puede hacerse para:
• hacer cumplir el derecho de todo acusado a
defenderse y a que sólo se le condene des
pués de haberse cumplido el procedimiento
183
establecido en la ley, en el que se compruebe
su responsabilidad;
• procurar que se pague la Indemnización de
perjuicios a quien haya sido víctima de una
violación a sus derechos humanos;
• vigilar que se cumplan las medidas de seguri
dad que imponen los jueces a los sindicados
tales como conminación, caudón, lit)ertad pro
visional y condena de ejecución condidónai;
• y velar por la defensa de los derechos huma
nos de quienes se encuentran privados de la
llt}ertad en Ibs establecimientos carcelarios,
judidales, de policía y de Internación psiquiá
trica. El personero tiene la facultad de visitar
estos establedmientos y solicitar informadón
sobre la situación jurídica de los reclusos. En
caso de considerarlo conveniente, puede so-
lidtar la libertad de quienes estén ampara
dos por la ley para tenerla.
Defensoría del Pueblo .
La Defensoría del Pueblo es una entidad
encargada de defender y promover los Dere
chos Humanos de todos los ciudadanos. Está
adscrita al Ministerio público y por lo tanto hace parte
de los organismos de control del Estado. Esta es
una figura nueva de la Constitución de 1991, y aun
que no tiene facultades sancionatorias constituye un
control decisivo sobre las violaciones a los derechos
humanos, y un medio de promocióny protección de
ellos, con base en la defensa del debido proceso,
qúe puede ejercer ante el actual sistema acusatorio
de la justicia.
Cualquier persona puede presentar ante ella
solidtüdes y quejas sobre violaciones o amena
zas á sus derechos o los de la comunidad, y en tal
caso esta institudón debe actuar rápidamente para
dar la soludón más apropiada a cada caso, prote
giendo y defendiendo los derechos humanos.
Lasquejas deben estar acompañadas con el nom
bre e identifiadón de quien las presenta y los mo
tivos que la apoyan.
La Defensoría del Pueblo se compone a nivel
nacional de:
Dirección Ñadonal de Defensoría Pública, que
se encarga de prestar asesoría profesional a
quienes no poseen los recursos para defender
sus derechos ante las autoridades.
Dirección Nadonal de Recursos y Acdones Ju-
didales, encargada de coordinar la interposi-
184
clón de la acciones de tu tela, habeas corpus,
acciones populares y acciones públicas de
inconstituclonalldad.
Dirección Nacional de Atención y Trámite de
Quejas, encargada de atender y tramitar las
peticiones que se le presentan en torno a viola
ciones o amenazas a los derechos humanos.
Dirección Nacional de Promoción y Divulgación,
encargada .de realizar, programas educativos
que buscan el ,respeto de los derechos huma-
ños por parte de todas las personas.
Oficinas Delegadas para Asuntos Constitucio
nales; para la Política Criminal; para la Salud y
la Seguridad Social; para los Indígenas y las
minorías étnicas; para la Niñez, las Mujeres y
los Ancianos;, y para los Derechos Colectivos y
del Ambiente.
En las regiones operan las Defensorías Regio-
,nales y Seccionales que se encuentran en la
mayoría de las ciudades capitales de departa
mentos. También puede hacerse contacto
con ia Defensoría dei Pueblo a través de
ias Personerías Municipales.
Fundones de la Defensoría del
Pueblo;
Proteger a la persona contra violaciones o
amenazas contra sus derechos.
Organizar ia defensoría pública, que presta
asistencia jurídica a quienes no tienen recur
sos económicos para contratar un abogado que
los defienda.
Hacer recomendaciones a las autoridades
y particulares en caso de amenaza y viola
ción a los derechos humanos.
Hacer uso de la Acción de Tutela, el Ha
beas Corpus, o las Acciones Populares
para proteger el interés de una persona o un
grupo de individuos, cuando sea necesario.
Instaurar querellas penales de acuerdo con
la ley.
Solicitar a la Corte Constitucional la revi
sión de fallos de tutela.
Presentar proyectos de ley sobre materias
relativas a los derechos humanos.
Demandar o pedir que se cambie una ley,
por razones de interés general, porque no está
Diplomado en Derectios Humanos
de acuerdo con la Constitución y para proteger
los derechos humanos, según solicitudes de los
ciudadanos.
Actuar como mediadora entre los usuarios
y las empresas que prestan servicios públicos
para defender los derechos, a petición de cual
quier ciudadano.
Proteger á las personas que se encuen
tran recluidas en establecimientos carcelarios,
. judiciales,de Policía, o de internaciónsiquiátrica,
contra tratos crueles. Inhumanos o degradan
tes y para que se les respete sus derechos y
garantías que la ley les da.
Todas las entidades públicas tienen la
obligación de colaborar con estas funciones
del Defensor del Pueblo.
Procuraduría General de la Nación
Es ia entidad encargada de vigilar que se cum
plan la Constitución, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos adtriinlstratívos; velar por los
derechos humanos, y defender los intereses
de la sociedad, incluyendo los de carácter colecti
vo como el ambiente.
La Procuraduría General de la Nación vigila la
conducta oficial de los funcionarios públicos,
inclusive los de elección popular como alcal
des y concejales; y tiene el deber de investigar y
sancionar disciplinariamente a aquellos funcionarios
que Incumplan la Constitución y las leyes. Puede
desvincular de su cargo al funcionario que no cum
pla la ley, al corrupto, al que obstruya la tarea de
investigación de otros funcionarios, o a quien no
denuncie delitos que conozca dentro de la Adminis
tración pública.
Si una persona sabe o cree que un funcio
nario público civil, militar o de policía ha abusa
do de sus funciones y ha violado sus derechos,
debe presentar una queja ante las oficinas de
la Procuraduría General, Procuradurías Delegadas,
Procuradurías Departamentales, o en los munici
pios ante la Personería. La institución inicia una
investigación y si el funcionarlo o la autoridad es res
ponsable del hecho que originó la queja, recomienda
que se le sancione con un castigo disciplinario o con
la suspensión o la destitución del cargo. Si el funcio
nario cometió además un delito, el asunto se pone en
conocimiento de un juez, quien lo juzga según la ley
y lo castiga si lo encuentra responsable.
La Procuraduría tiene oficinas Delegadas para
Asuntos Constitucibnales, de Vigilancia y de Con
tratación Administrativa, de Asuntos Agrarios (Me-
Módulo 5
dio ambiente y asuntos indígenas), y de Derechos
Humanos, entre otras.
Contraioría General de la Nación
Vigila la gestión fiscal (dineros públicos) de la
administración y de los particulares que manejen
fondos o bienes de la nación.
Ejerce esta función a través de oficinas delega
das en todos los niveies y entidades territoriales del
Estado (nacional, departamental, municipal, de dis
trito especial, y próximamente provincial y de enti
dad territorial indígena).
Organizaciones no-gubemamentales de
defensa de ios Derechos Humanos.
Son organizaciones de particulares que se dedi
can a la defensa y promoción de los derechos hu
manos; brindan ayuda a las personas a quienes se
les han violado sus derechos. También se puede
acudir a ellas cuando en el país las acciones y me
canismos estatales no han surtido efecto para
responsabilizar a los culpables.
Existen, entre ellas, los Comités de Derechos
Humanos, que si bientienen un carácter institucional
ya que son creados a través del concejo munidpai,
deben ser el medio más idóneo para permitir la par
ticipación de la comunidad en los temas de dere
chos humanos y lograr su respaldo a la labor de la
personería.
Dentro de estas organizaciones se destacan el
Comité Permanente por la Defensa de los Derechos
Humanos, el Comité de Solidaridad con los Presos
Políticos, la Asociación de Familiares de Desapare
cidos, la Comisión Andina de Juristas, la Comisión
de Justicia y Paz, y el Cinep.
Organismos internadonaies de Derectios
Humanos.
Una vez agotados sin resultado todos los me
canismos legales e institucionales nacionales para
hacer valer un derecho, la(s) víctima(s) puede
denunciar el hecho ante organismos internacio
nales de Derechos Humanos, tales como la Co
misión de Derechos Humanos de la ONU, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
y la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos. Estas denuncias exigen un procedimiento es
pecial, que hace conveniente una asesoría
especializada ai respecto. Igualmente, puede in
formar a organizaciones no gubernamentales de
derechos humanos.
185
Lectura 3
Tomado de: ''Herramientas para proteger nues
tros Derechos Humanos", Cartilla No. 2 de la Serie
Nuestros Derechos Humanos, Consejería Presiden
cial para los Derechos Humanos - Proyecto de Con
solidación de la Defensa, Protección y Promoción de
los Derechos Humanos en el Ámbito Local - Proyec
to Educación de Derechos Humanos en la Escuela,
Bogotá D.C., abril de 1994.
HERRAMIENTAS PARA PROTEGER NUESTROS
DERECHOS HUMANOS
La Constitución Nacional no solamente consagró
los derechos humanos, sino que creó mecanismos
para su protección tales como el Habeas Corpus, la
Acción de Tutela, las Acciones Populares y el Dere
cho de Petición. También permite otras acciones le
gales y ciudadanas con el mismo fin.
HABEASCORPUS
Es el derecho que tienen todas las perso
nas de pedir su libertad a los jueces cuando
han sido capturadas o retenidas por cualquier
autoridad sin que lá ley o la Constitución lo
autoricen, o cuando se prolonga ¡legalmente
la privación de su libertad (por retención, deten
ción, arresto o cualquier otra forma).
Este derecho se reclama mediante una acción que
se presenta ante el juez. Sé llama así porque reivin
dica el carácter personal del cuerpo y la libertad e
integridad que le son inherentes y el deber del Esta
do de protegerlas.
Puede interponer este recurso la misma
persona detenida, o su abogado, sus familia
res, un amigo, un vecino, el Personero Munici
pal, la Procuraduría, sus delegados o el
Defensor del Pueblo.
El recurso puede presentar ante cualquier
juez; si solamente existe un juez en el municipio y
éste fue el mismo que ordenó la captura, el Habeas
Corpus se puede pedir al juez del municipio más
próximo.
Captura: Consiste en el acto físico de apre
hender una persona y privaria de su libertad
cuando ha cometido un delito. Debe ser reali
zada por una autoridad competente con base
en la ley y sólo puede hacerse con una orden
escrita de un juez.
186
Registro Domiciliario (allanamiento): Con
siste en el acto de las autoridades de entrar a
una casa o habitación privada para obtener
pruebas de un delito o para realizar una" dili
gencia judicial. Sólo se le permite a las au
toridades realizar estos registros si hay
una orden escrita de un juez o un fiscal.
En algunos casos excepcionales/según la Cor
te Constitucional, puede, haber lugar a allana
miento sin orden judicial; cuando alguien que
es llamado para una requisa se refugia en' su
vivienda.
Captura en Flagrancia: Cüandb una pé^na
es sorprendida en el momento de cometér un
delito o con cosas que permitan considerar que
acaba .de cometer un delito. En estos casos
cualquier persona debe coger al posible delin
cuente y llevarlo ante el juez sin maltratarlo.
Cuando la persona huye y se esconde en una
casa los agentes de la autoridad pueden pene
trar y capturarla, respetando ios derechos de
las demás personas que viven allí.
Detención Arbitraria: Se presenta cuando un
empleado oficial, abusando de sus funciones y
sin orden judicial (orden de un juez), priva a
una persona de su libertad. También hay de
tención arbitraria cuando, existiendo orden ju
dicial, se le alarga a la persona el tiempo de
detención iiegaimente. En estos casos puede
pedirse a! juez que revise el caso y si no hay
razones legales para que esté detenida la per
sona, que ordene (en un tiempo máximo de 36
horas) dejaria en libertad.
Esta petición que se le presenta al juez se llama
Recurso de Habeas Corpus.
Ese juez debe actuar para que el Habeas Cor
pus se resuelva lo más rápido posible. Por este
motivo no se somete a reparto y debe tramitarse
inmediatamente (antes que todos ios otros pro
cesos pendientes). Una vez reconocido el Habeas
Corpus el funcionario debe enviar copias a otras
autoridades (Procuraduría y Fiscalía) para que se
inicie la investigación penal y disciplinaria a que ha
lla lugar. Así mismo, el juez tiene la obligación de
averiguar sobre otras irregularidades que hubieran
podido ocurrir cuando se hizo la privación de la li
bertad, a más tardar dentro de las 12 horas siguien
tes a la petición de Habeas Corpus.
Si se demuestra que la detención o reten
ción no ha sido lícita, y por el contrario se han
violado las garantías constitucionales o legales, el
juez ordenará la libertad de la persona cap
Diplomado en Derechos Humanos
turada a más tardar dentro de las cuatro ho
ras siguientes. Esta decisión no puede
controvertirse y debe cumplirse de inmediato. En
ningún caso el trámite y la decisión podrán exceder
de 36 ,horas.
Si el juez incumple estos términos incurrirá
en una falta disciplinaría que debe ser inves
tigada por la Procuraduría.
¿Podrá ser nuevamente una. persona puesta
en libértad con base en el Habeas Corpus?
Toda persona que haya interpuesto él-Hábeas
Corpus y que como consecuencia se hayá^ordenado
su libertad inmediata, no puede ser capturada nue
vamente por los mismos hechos á-rio ser que haya
orden judicial y se cumpla el debido procesó. Nin
guna autoridad podrá tomar medidas que im
pidan la libertad del capturado cuando ésta
se conceda a través del Habeas Corpus.
¿Se puede suspender este derecho?
La ley 16 de 1972 (que aprueba la Convención
Americana de Derechos Humanos) establece que
aún en los estados de guerra exterior y con
moción no se podrá suspender el derecho de
Habeas Corpus. Por lo tanto, este recurso se
mantiene vigente en Colombia aún en esta
dos de excepción.
Únicoscasos en los cuales la Constitución y
la ley permiten la privación de la libertad:
1. Cuando existe una orden de captura escrita por
un juez.
2. Cuando la persona esta en flagrancia, es decir,
cuando se le sorprende en el momento en que
esta cometiendo el delito o con objetos, instru
mentos o huellas de los que se puede deducir
que indudablemente cometió un delito o parti
cipo en él, o cuando inmediatamente después
de haber cometido el delito, la persona es per
seguida por las autoridades o es señalada por
voces de auxilio.
3. Cuando las autoridades de policía ordenan la
captura de una persona que ha cometido una
contravención. En estos casos las personas sólo
pueden ser sancionadas con arresto, no con
pena de prisión.
Si no se presenta ninguno de estos tres casos^ la
captura no es legal y por lo tanto puede solicitarse
la libertad mediante el Habeas Corpus.
Derechos de la persona capturada, detenida
ó retenida por agentes de! Estado
Derecho a ser informada de las razones o
motivos de su detención.
Módulo 5
Derecho a ser informada sin demora del car
go o cargos formulados contra elia, es decir,
del delito o delitos de los que se le acusa (de
recho a ser enterada de los motivos de su cap
tura o retención y a recibir información acerca
del funcionamiento que ha Impartido la orden).
Derecho a ser llevada, sin demora, ante
un juez para que sea juzgada. Si esto no
sucede, debe ser puesta en libertad (en un pe
riodo dé tiempo no mayor a 36 horas).
Derecho a interponer el recurso de Ha-
beas Corpus, es dedr, derecho a pediral juez
que decida, sin demora, si la captura fue reali
zada legal o ilegalmente. Si nb existen razo
nes legales para el arrestó o detención,'
el juez debe ordenar inmediatamente la
libertad de la persona. El juez debe resol
ver el Habeas Corpus en un término máxi
mo de 36 horas contadas desde del
momento en que se presento el recurso
ante el juez.
Derecho a ser bien tratada, con el respeto
que merece su dignidad. Este significa que las
autoridades que realizan la captura no pueden
dar golpes o maltratar a la persona.
Derecho a hablar con uii abógado(a) y
recibir su ayuda.
Derecho a que se le informe o se le comu
nique a la persona que indique el captu
rado sobre la detención.
Derecho a que se informe de su deten
ción al personero municipal del lugar de la
detención.
Derecho a ser visitada por el médico, si lo
solicita. Es importante invocar este derecho
en caso de haber sido maltratado o torturado.
Si esto ocurre, debe hacerse un examen médi
co legal de inmediato, para tener una prueba
de los maltratos. Este examen se puede solici
tar al juez, quien debe ordenarlo.
Derecho a declarar o contarle al juez so
bre los hechos libremente y sin presiones
de las autoridades o cualquier persona.
Toda persona tiene derecho a guardar silencio
sobre la acusación que se le hace si así lo de
sea. En estas declaraciones la persona tiene
derecho a la asistencia de un defensor (aboga
do).
Derecho a no declarar contra sí mismo o
contra su cónyuge (esposo o esposa), com
187
pañero o compañera permanente, sobrinos, cu
ñados o hijos(as) que hayan . sido
adoptados(as).
Derecho a recibir alimentos, cama,, uten
silios de aseo personal y algo para leer.
Derecho a no ser incomunicado. La perso
na detenida o retenida puede comunicarse an
sus familiares o amigos para avisarles de' su
situación y el lugar donde se encuentra.
¿Cómo sé invoca él habeas corpus?
En un escrito con los siguientes datos:
Nombre de la persona a quién se le ha privado
.de la Libertad.
Motivos por los cuales se considera que no hay
razones legales para la detención o el arresto.
Fecha de la captura y lugar donde se encuen
tra el capturado.
En' lo posible el nombre del funcionario que or
denó la captura.
MODELO DE SOLICITUD DE HABEAS CORPUS
Lugar y fecha
Señor
JUEZ... (indicar su nombre y número del juzgado)
Municipio - Depártarnento
Yo,.... (Nombre completo de quien firma la solici
tud), identificado con cédula de ciudadanía número
, solicito a usted resolver al recurso de
HABEAS CORPUS en favor de.... (Nombre completo
de la persona capturada), identificada con cédula
de ciudadanía número quien fuera retenido el
día.... (Fecha de la Detención) a las.... (Hora de la
captura), siendo trasladado a.... (Sitio donde se
encuentra capturada la persona según la informa
ción disponible).
El señor.... (Nombre del detenido), fue capturado
violando las garantías constitucionales y legales por
que.... (Se debe explicar cómo fue capturada y por
qué no se trata de ninguno de los tres casos en los
que se autoriza la captura; si hubo una prolonga
ción ilegal de la privación de la libertad, deben se
ñalarse los hechos demostrativos de que las
autoridades han dilatado ilícitamente un encarcela
miento más allá del término previsto en la ley).
El funcionario que ordenó la captura fue.... (Nom
bre del funcionario y debe señalarse su cargo).
188
Afirmo bajo la gravedad de juramento que hasta
el momento ningún otro juez penal ha asumido el
conocimiento de esta solicitud de HABEAS CORPUS
ni decidido sobre la misma.
Con baseen elartículo 30de la Constitución y los
• arts 5/430, 43Í,-432, 433, 434, 435, 436 y 437 del
Código de Procedimiento Penal Vigente, solicito a
usted Iniciar las Investigaciones respectivas y orde
nar la libertad^lnmediata del detenido.
Atentamente, (Nombre, firma y cédula de
quien presenta el recurso)
ACCIÓNDETUTELA
La acción de tuteia es la manera más senci
lla y rápida para proteger cualquiera de los de
rechos fundamentales de la persona que se
encuentran en la Constitución, cuando éstos han sido
vulnerados (lesionados) o amenazados y no quede
ningún otro mecanismo de defensa judicial; o cuan
do habiendo otros medios de defensa, la acción se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
La puede presentar cualquier persona para
proteger sus derechos; o el personero muni
cipal/ o el Defensor del Pueblo a nombre de
una o más personas.
Los Derechos Fundamentales son los esen
ciales e Inherentes a la persona humana, y son la
base de todas las normas. De acuerdo con la Corte
Constitucional, «no se puede determinar si un dere
cho es fundamental o no sino en cada caso concre
to, atendiendo tanto a la voluntad expresa del
constituyente como a la conexidad o relación que en
dicho caso tenga el derecho con otros derechos in
dudablemente fundamentales y/o con principios o
valores que informan toda la constitución».
(Sentencia T-451, julio 10 de 1.992). (Verla car
tilla de la serie «Nuestros Derechos Humanos
como colombianos»),
¿Puede interponerse una Acción de Tutela
para proteger derechos colectivos?
Según la Corte Constitucional, cuando una ac
ción u omisión que lesiona o amenaza un derecho
colectivo (como elderecho a un ambiente sano)afec
ta o amenaza de modo directo los derechos funda
mentales de un individuo, puede interponerse la
Acción de Tutela para proteger esos derechos fun
damentales en el caso concreto, sin que necesaria
mente el amparo deba condicionarse al ejercicio de
acciones populares, (sentencia T-437).
Diplomado en Derechos Humanos
Requisitos para presentar una acción de
tutela
El derecho debe haber sido violado o descono
cido, o debe encontrarse amenazado.
No debe existir ningún otro medio para poder
proteger el derecho, a menos que sea necesa-
' rio actuar rápidamente para que no se cause
un perjuicio Irremediable, que es aquel qué solo
puede compensarse-o repararse con' Una in
demnización". • , • i
- -No puede intérponerse dos acciones de tutela
por los misrños hechos y derechos. •
Se presenta ante cualquier juez, personal
mente, sin nec^idad de abogado. También pue
de Interponerse a nombre de la persona perjudicada,
en forma escrita u oral (cuando no sea posible por
escrito), y a cualquier hora.
No es necesario decir cuales derechos de la cons
titución se violan, pero es Indispensable dar la infor
mación más completa posible de los hechos, para
que así el juez pueda tomar una decisión justa.
¿Contra quién se puede interponer una
Acción de Tutela?
Contra las autoridades públicas (funcionarios
y entidades públicas); y
Contra los particulares (personas y entidades)
en los siguientes casos únicamente;
cuando están cumpliendo funciones públi
cas o prestando servicios de educación, sa
lud, acueducto, y alcantarillado, luz y teléfono;
cuando la persona que solicita la tutela
está subordinada e indefensa ante una
entidad (en este caso puede utilizarse la tute
la contra la entidad misma o contra la persona
entidad misma o contra la persona que la con
trola;
cuando la persona utiliza la acción contra
la esclavitud, servidumbre y trata de se
res humanos;
cuando la persona utiliza la acción para
proteger la .información personal que ha
sido objeto de utilización indebida por una enti
dad privada, o para pedir rectificación de Infor
maciones inexactas o erróneas;
cuando se pretende proteger el derecho
a la vida o a la integridad de una persona
que se encuentra subordinada o indefensa ante
otra (en este caso se presume que un menor
Módulo 5
que solicita ia tuteia se encuentra en estado de
indefensión).
El juez debe solucionar las acciones de tu
tela antes cualquier asunto (excepto el IHabeas
Corpus) y puede ordenar la Indemnización del daño
causado si es necesario para asegurar que la per
sona puede gozar de su derecho. Para que sus de
cisiones se cumplan, puede sancionar con arresto
hasta por seis meses y multar hasta con veinte sa
larios mínimos mensuales, a quien no las acate.
MODELO DEACCIÓN DETUTELA
Señor Juez...(Promiscuo, Civij municipal, de Cir
cuito, Penal Municipál, Magistrado, .o cualquiera sea
él titulo del juez al que se le presente)
Yo,.\., identificado con C.C (o TI. #...), ex
pedida en...., residente en... (ciudad, municipio o
vereda),
Por medio de la presente interpongo esta AC
CIÓN DE TUTELA para proteger mi derecho a.... (a
ia vida, a no ser maltratado, a la libertad, a ia inti
midad, a reunirse, a manifestarme, a expresarme,
etc. —señalar el derecho fundamental que corres
ponda)
El cual se encuentra violado (amenazado o en
peligro) por las siguientes razones:
(Relatar claramente-los hechos que provocaron la
amenaza o el peligro contra su derecho. Señalar
detalladamente las acciones de las autoridades o
de los particulares y su identificación como nombre,
cargo y lugar de' trabajo. Escribir todos los datos y
hechos posible acerca del caso, aunque no parez
can importantes)
Firma y cédula o Tarjeta de identidad
Fecha
DERECHODEPEnaON
Es el derecho que tienen todas las perso
nas. para formular de modo escrito o verbal
solicitudes respetuosas a las autoridades, y a
exigir de éstas una respuesta oportuna. Tam
bién se podrán presentar ante organizaciones pri
vadas cuándo se trate de derechos fundamentales,
una vez la ley lo regiamente.
Las hay de varias clases:
Peticiones e interés particular: Son aque
llas que benefician únicamente a quienes las
formulan. Se beben resolver en 15 días.
189
Peticiones de interés general: Además de
beneficiar a quien lasformula, favorecen a toda
la comunidad. Deben resolverse en 15 días.
Peticiones de información: En ellas se soli
cita el acceso a la información sobre la acción
de las autoridades, logrando la expedición de
copias de documentos que no tengan el carác
ter de reservados, cuyo costo debe pagarlo el
solicitante. Él termino para darie respuesta es
de 10 días. SI la .respuesta a.una petición de
este tipo es negativa, deberá notificarse al
interesado(a) y al agente del ministerio público
(personero o procurador).
Consultas: Son solicitudes que se efectúan en
forma verbal o escrita a las autoridades, sobre
las materias a su cargo. Debe resolverse en 30
días.
Requisitos- .
Designación de la autoridad a la cual se dirige
la petición.
Nombre, apellidos, identificación y dirección del
peticionario.
Objeto de la petición.
Razones en que se apoya..
Lista de los documentos que sirven para apoyo
a la solicitud en caso de que se mencionen en
la petición.
Firma del petlcionario(a).
Cuando la petición es incompleta, el funcionario
deberá solicitar al peticionario los documentos o
requisitos que hagan falta. Se le debe dejar cons
tancia escrita de esto.
Por regla general, las decisiones que se to
mas los funcionarios públicos dando respues
ta a una petición, pueden ser revisadas por
un superior cuando el interesado no este de
acuerdo con ellas, para la cual podrá hacer
uso de los siguientes recursos:
De reposición: ante el mismo funcionario que
tomo la decisión para que la aclare, modifique
o revoque.
De apelación: ante su superior inmediato, con
los mismos propósitos.
De Queja: ante el superior cuando rechaza el
de apelación.
Í90
Estos recursos deberán interponerse por ei
Interesado(a).dentro de ios cinco días siguientes a
la notificación de ia decisión.
Si ei funcionario que sea competente no recibe o
no tramita una petición, incurrirá en causal de mala
conducta, la cual deberá ser sancionado por su su
perior jerárquico.,
La persona afectada podrá acudir ante el
Personen) Municipal, quien procederá a iniciar e!
trámite legal respectivo, remitiendo los documentos
al funcionario competente para que cumpla su de
ber.
MODELO DE PEnCION ESCRITA
(LUGAR,.,. (FECHA PRECISA)
Señor(es)
(Nombre del funcionario y de entidad a la cual
se dirige la petición)
Yo,.... (Nombre del peticlonario), identificado con
cédula de ciudadanía número....;., expedida en....
(SI es menor de edad debe indicar el número de la
Tarjeta de Identidad), en uso de mi derecho de pe
tición consagrado en él ARTÍCULO 23 de Constitu
ción Nacional, solicito respetuosamente a
usted...(señalar con precisión la solicitud que se re
quiere; puede tratarse de información sobre un he
cho determinado, copias de documentos,
fundamentos sobre los cuales se tomo una decisión
o una acción, fundamentos sobre los cuales no se
ha tomado una acción, etc.)
Ruego a ustedes responder a mi solicitud en los
términos que la ley establece, a la siguiente direc
ción:....
Atentamente, (Firma de quien hace la peti
ción)
Con copia a:
Personería Municipal
Defensoría del pueblo
(es conveniente que una copia de las solicitudes
sea enviada al Ftersonero Municipal o a la Defensoría
del Pueblo si es posible)
(Es muy importante que quien solicita una peti
ción tenga en sus manos una copia de esta^ fírmada
por la persona que ia recibe, para poder prol^r que
se hizo ¡a solicituden una fecha determinada).
Diplomado en Derechos Humanos
ACXHON^POPULARES
A través de ellas varías personas o una
comunidad pueden acudir ante un juez para
solicitar la defensa de sus derechos o intere
ses de carácter colectivo, cuando éstos se vén
lesionados o amenazados (art. 88 de la Constitu
ción Nacional). Algunos de los derechos colec
tivos son: el ambiente sano, el.espado público,, la
libre competencia económica, la moral administra
tiva de los funcionarios públicos, y los derechos de
los'consumidores y usuarios (entre los cuales se
encuentra el derecho de acceder a bienes y servi
cios que no sean nocivos para la salud y la seguri
dad personal o femiliar, el de obtener Información
veraz y suficiente sobre precios, empaques y conte
nido y el de recibir protección en situaciones de In
ferioridad o indefensión).
Las acciones populares pueden Interponer
se contra cualquier particular o contra cual
quier autoridad pública por sus acciones u
omisiones que lesionen o amenacen un derecho
colectivo.
En la sentencia, ei juez puede proferir una orden
de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma
de dinero o exigir la realización de conductas para
volver las cosas al estado anterior a la vulneración.
Estas acciones son importantes porque ga
rantizan agilidad y eficiencia en la protección
de los derechos colectivos de sectores vulne
rables o indefensos; pero aún no están reglamen
tados por la ley. Mientras tanto, cualquier persona
puede utilizarlas acciones populares que existían an
tes de ia nueva constitución, en el código ciwl y en
otras leyes (Ver .recuadro página siguiente).
Todas las personas pueden acudir ante la Personería
Municipal o la Defensoría del Pueblo para que por su
intermedio se interponga una acción popular.
Para poder Interponer las acciones populares pre
vistas en la Constitución, es necesario que previa
mente el Congreso discuta y apruebe una ley por la
cual se desarrollan estas acciones. Mientras esto no
ocurra cualquier persona .puede utilizar las acciones
populares que existían antes de la nueva Constitu
ción, las cuales se presentan a continuación:
1. Acción popular para proteger los bienes
de uso público (calles, caminos, ríos, playas,
plazas, parques, etc.) y a quienes lo utilizan.
Módulo 5
Cualquier persona vecina del municipio donde se
encuentra el bien afectado puede utilizar esta ac
ción por medio de un abogado, como si fuera la
propiedad del bien. Por ejemplo, puede pedir a un
juez por medio de una demanda, que ordene hacer
lo necesario para evitar un daño posterior a esos
bienes de uso público.
Se dirige contra cualquiera que sea la persona
(particular o funcionario o entidad pública) que cau
só sinjustificación un daño al bien de uso público o
a quienes lo utilizan.
Si el juez considera que se ha causado o se pue
de causar un daño en el bien, debe ordenar a la
persona culpable que .haga las reparaciones nece- ,
sarias para proteger el bien de uso público, o que
aporté el dinero para poder, hacerias. Además, si el
daño perjudica á la comunidad qué no pudo utilizar
el bien, por un tiempo, el culpable debe pagar a la
entidad pública dueña del bien (que represente a la
comunidad) una indemnización.
La, persona que presenta esta acción ante el juez
y éste la acepta, recibe una recompensa que va
desde una décima parte hasta una tercera parte del
valor de la reparación del daño junto con los perjui
cios que,ha causado. Este dinero ló debe pagar la
entidad o la persona que causó el daño.
2. Acciones de policía.
Para proteger los bienes de uso público las auto
ridades de policía deben prevenirlos atentados con
tra estos bienes, velar por la conservación de las
aguas de uso público y obtener la restitución de es
tos bienes.
3. Acción de daño contingenté.
Sirve para proteger a todas las personas que se
encuentran bajo una amenaza o un peligro común,
antes de que se haya causado el daño.
Se presenta contra la persona o entidad, públi
ca o privada que causó el peligro o la amenaza
sin justificación; ante los juzgados, como una de
manda de trámite rápido (proceso especial abre
viado).
Se debe probar que por culpa de esa persona o
entidad, se ha puesto en peligro a un grupo de per
sonas; que el daño no haya ocurrido, pero que el
peligro o la amenaza siguen; y que el peligro o ame
naza puede perjudicar a un grupo de personas.
La persona que utiliza esta acción se le recom
pensa pagándole los gastos que ha. hechoy el tiem
po que ha perdido haciendo todos los trámites.
191
4. Otras acciones populares
Para evitar el peligro de construcciones o árbo
les mal arraigados (art. 992 Código Civil) •
Contra obras que afecten el aire y lo hagan
dañoso (art. 992 Código Ovil).
En defensa dei consumidor (Deaeto 3466 de
1982)
En defensa del medio ambiente (Por extensión
de las acciones de defensa de uso público del
código Civil, Decreto 2303 de 1989 "Jurisdic
ción Agraria)
Para enfrentar la competencia desleal en el
campoaseguradory financiero (Ley 45de 1990-
Reforma Financiera y Decreto 693 de 1993 -
Estatuto de valores).
ick-kick
ACaÓNDECUMPUMIBm)
Es una sencilla petición que se hace a las autori-
dades^para que cumplan lo ordenado en leyes, de
cretos, actos administrativos, ordenanzas de las
Asambleas y Acuerdos de Concejos Municipales. Para
todos los casos se puede solicitar cumplimiento, ex
cepto cuando las normas establezcan gastos.
FUNDAMEriTO CONSTETUaONAL:
"Artículo 87
Toda persona podrá acudir ante la autoridad ju
dicial para hacer efectivo el cumplimiento 'de una
ley o acto administrativo. En caso de prosperar la
acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente
el cumplimiento del deber omitido".
¿CÓMOFUNaONA?
Puede ser presentada por cualquier ciudadano,
una organización social e incluso un menor de edad.
PASOS
La acción de cumplimiento, que es igual a decir
derecho de petición de cumplimiento, tiene dos eta
pas: La solicitud como tal, que trae como conse
cuencia una respuesta dei funcionario, bien sea
positiva o negativa pero debidamente sustentada en
todo caso, y el paso dos, que se ejecuta en el even
to de que el funcionario no cumpla lo pedido, o que
su respuesta, si es negativa, no sea satisfactoria.
Paso 1. Se presenta un Derecho de Petición de
Cumplimiento ante quien deba cumplir la norma,
como por ejemplo, el alcalde, el gobernador, el di-
192 Diplomado en Derechos Humanos

rector regional o seccional de un instituto descen MODELO DE ACaON DE CUMPLIMIEm'O

tralizado (SENA, ICBF, etc.) un secretario de gabine
Paso 2
te, un ministro, un inspector de Policía, incluso un
particular que ejerza funciones públicas.
AcaóN DEcuMPUMiErrro
Paso 2. Si el funcionario cumple lo pedido, se ha
logrado el objetivo. En caso contrario, se presenta (Ciudad), .(Fecha)
ante el Tribunal Contencioso Administrativo de su
Honorable Tribunal de lo Contencioso Adminis
departamento o distrito, una Acción de Cumplimiento.
En lenguaje sencillo, és pedirle al Tribuhal que or trativo de - " • •
dene al funcionario el cumplimiento de la Ley, De (Departamento o distrito)
creto b similar. (Ciudad)
Ciudad^
MODELO DE ACaON DE CUMPLIMIENTO
Yo, ^ (nombre y apellidos),
Paso 1 domiciliado en .(ciudad de resl-
denclá) e identificado con la Cédula de Ciudadanía
No. expedida en
(Ciudad), .(Fecha)
^ , respetuosamente me dirijo
Señor(a) a ustedes, con base en el artículo 87 de la Consti
(Nombre) - tución y en especial en la Ley 393 de 1997, para
(Entidad) solicitar ante su despacho el trámite de la presen
(Cargo) te Acción de Cumplimiento.
^ (Ciudad)
REFERENCIA: DERECHO DE PBnCIÓN DE CUM- El funcionario que no ha cumplido, debiéndolo ha
PÜMIEriTO (ACCIÓN DE CUMPUIVIIENTO) cer es (especifique nombre y
cargo del funcionario)
Respetuosamente me dirijo a usted, con base en el
artículo 87 de la Constitución y en especial en la Ley La norma que no ha cumplido el funcionario es: (co
393 de 1997, para presentarle el siguiente Derecho locar la norma o las normas en forma precisa: Nom
de Petición de Cumplimiento: Solicito en concreto que bre y Número de la Ley, Decreto, Resolución, Acto
usted, en su calidad de (especifi Administrativo, Acuerdo u Ordenanza; el artículo y
car el cargo) efectivamente cumpla con... (colocar la el literal u ordinal.)
norma o las normas en forma precisa: Nombre y (Explique cuando, cómo y dónde no se ha cum
Número de la Ley, Decreto, Resolución, Acto Admi plido):
nistrativo, Acuerdo u Ordenanza; el artículo y el lite
ral u ordinal si existe): La norma citada no se ha cumplido y para de
mostrarlo, anexo la respuesta negativa del funcio
Esta solicitud la hago porque (colocar razones de nario (o afirme que simplemente no respondió):
hecho que refuercen su solicitud).
Anexo las siguientes pruebas (en caso de ser ne
Con todo respeto, informo que, de no ser cumplida cesarias. Si no las tiene, las solicita. Las leyes y
esta solicitud en los próximos 10 días, acudiré ante decretos basta con enunclarios. Los demás, como
el Tribunal Contencioso Administrativo para que se actos administrativos, acuerdos y ordenanzas, se
de el trámite de Acción de Cumplimiento, tal como deben anexar.). Mi dirección y teléfono, para efec
lo autoriza la Ley 393 de 1997. tos de notificación, son los siguientes: (Anotar di
rección y teléfono para recibir notificaciones)
Con todo respeto y en espera de su amable res
puesta, Con todo respeto del Honorable Tribunal,
(Firma) (Firma)
(Nombre) (Nombre)
' (Documento de identidad) (Documento de Identidad)
Módulo 5
OTROS MECANISMOS DE DEFENSA Y
REPARACIÓN DE DAÑOS POR VIOLACIÓN A
DERECHOS FUNDAMENTALES
ACCIONES CONTENCIOSO-ADMINISTRATlVAS
Son el mecanismo mediante el cual una per
sona puede reclamar ante un juez especial
(justicia contendoso-administrativa) ppr un acto
o circunstancia que nace de las entidades pú
blicas (o de entidades privadas que cumplen
funciones administrativas).
Solamente pueden utilizarse estas acciones cuan
do previamente se ha hecho reclamo directamente
ante la entidad.
Para interponer estas acciones es necesa
rio acudir á un abogado. Si una persona no po
see los medios económicos para contratarlo,
puede acudir a la Defensoría del Pueblo, o a
los consultorios jurídicos.
Son varias:
Acción de nulidad, contra los actos admi
nistrativos que violen o atenteh contra la
constitución a las leyes que nos rigen, con el
fin de que se los anule. Puede interponerla cual
quier persona, directamente.o. por medio de un re
presentante en cualquier tiempo desde que se
expidió el acto, ante ios jueces de ia jurisdicción
contendoso-administrativa, es decir, ante ei Conce
jo de Estado o ios tribunales cóntendoso-adminis-
trativo de cada región.
Acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, mediante la cual cualquier persona por si
misma o por medio de un representante puede re
clamar ante el estado por un acto de una en
tidad o funcionario público, para que se anule
y se le restablezca el derecho que se le ha
violado. Se debe presentar dentro de los cuatro
meses siguientes al día en que sé público, se notifi
có o se ejecutó el acto en cuestión, ante los jueces
de la jurisdicción contendoso-administrativa que
corresponda al territorio donde se expidió el acto;
los tribunales administrativos de distrito judidal co
rresponden generalmente al departamento respec
tivo. En Bogotá se presentan ante el tribunal
administrativo de esa dudad.
Acción de reparación directa, contra he
chos administrativos, es dedr, contra aconteci
mientos no voluntarios de la administración pero
ocasionados por una falla en el servicio; contra
omisiones administrativas, es decir, cuando la
administración no realiza un acto y en consecuen
193
cia causa un daño; o contra las operaciones
administrativas, es decir, las dedsiones de una
entidad o autoridad púbijca y su ejecución (por
ejemplo, lá decisión de cerrar un'establecimiento
de comercio y la acdón física y material de cerrar
sus puertas).
Esta acción busca reparar el daño que cau
so el hecho administrativo y determinar la in
demnización que el afectado'se merezca. La
puede interponer cualquier persona directamente o
por medio de un representante/ que crea que el
hecho causado por la falla en el servido" há lesiona
do o violado uno de sus derechos
Debe presentarse antes de dos años des
pués del hecho o la omisión, ante los jueces de
la jurisdicdón contencioso-drninistrativa que corres
ponda al territorio donde ocurrió la falla del servido
que ocasiono el daño.
ACCIONES ANTE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS
DE UN MENOR
Denuncia ante el juez si se trata de un delito,
acción de Tutela si se trata.de un derecho funda
mental o solicitud de protección del .menor y
de sanción de quiénes han atentado contra sus
derechos.
Cualquier persona puede hacerias, acudiendo
ante:
1. Las Comisarías de familia que poseen cen
tros de asistenda encargados.
2. Las Procuradurías Regionales, que repre
sentan los intereses de la comunidad y vigilan
las conductas de funcionarios públicos para que
se protejan en todo momento los derechos de
los menores.
3. Los Inspectores de Trabajo conocen de las
violadones contra los derechos de carácter la
boral de los niños.
4. Los Defensores de familia, fundonaríos que
prestan sus servicios en los centros de Bienes
tar Familiar encargados de atender a cualquier
persona que solicite asesoría en lo que se re
fiera al menor y la familia, dar orientaciones y
tomar medidas para hacer efectivos los dere
chos de la niñez.
5. La Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
General de la Nación, la Procuraduría De
legada para los Derechos Humanos y la
División del Menor Trabajador del Minis
terio de Trabajo son entidades que reciben
194
las quejas o denuncias sobre violación de los
derechos de los niños y' niñas.
6. El Instituto Colombiano de Bienestar Fa
miliar (ICBF) así mismo presta asistencia y
ayuda social a todos los miembros de las fami
lias colombianas.
Pasos a seguir ante violaciones graves de
los dencitos húmanos.
Homiddios o masacres
Acciones inmediatas:
Acudir personalmente o llamar a la Ofici
na Permanente de Derechos Humanos de
su r^ión o cuidad; ella permanece abierta las
24 horas del día y allí se pueden encontrar los
abogados de tjmo.
Denunciar inmediatamente el hecho en las
oficinas de la Fiscalía (Fiscalía General, Ofici
na de Veeduría o en la Inspección de policía
más próxima).
Presentar la queja en las oficinas de la
Procuraduría de la región si se presume
que en la violación participó un funciona
rio público (agentes de la policía, del ejercito
o cualquier otro funcionario del estado);
Acudir a la Defensoría del Pueblo o la
Personería Municipal, que prestan su ayuda
en estos casos.
Recomendaciones
Solicitar el nombre, cargo, e institución de
todas las personas a las cuales se acudan y
tomar los datos por escrito.
Recopilar toda la información posible sobre
los hechos: Nombres, apodos, y características fí
sicas de los posibles autores, placas de vehículos,
t( -Jtigos, lugar preciso, fecha y hora exacta de los
acontecimientos, y en general toda la información
que sirva para que las autoridades defensoras de
los derechos puedan actuar rápidamente.
Solicitar al funcionario que recibe la decla
ración, informe sobre él trámite que se segui
rá y la fecha en que pueda averiguarse sobre el
resultado de las investigaciones.
Cuandopeligrela vidade una persona, todos (par
ticulares y autoridades) estamos obligados a pres
tar la ayuda necesaria a quien lo necesita. Debe
actuarse para salvar una vida antes que cualquier
necesidad de investigación judicial..
Diplomado en Derechos Humanos
Recordemos que es obligación de los médicos o
sus auxiliares, de los funcionarios públicos y de to
dos los ciudadanos, socorrer y ayudar a cualquier
persona que se encuentre en peligro de muerte.
Situaciones de desaparíción forzada .
Acciones inmediatas:
Para realizar cualquier denuncia o queja sobre,
desaparición, es aconsejable llevar una fo
tografía reciente del desaparecido, y los
datos sobre sus características físicas,
vestido y otros elementos que teriiá ai desapa
recer y que sirven para averiguar su paradero.
Acudir a la Defensoría del Pueblo o la
Personería Municipal. La oficina permanente
de derechos humanos también ofrece ayuda en
estos casos.
Denunciar el hecho ante las oficinas de la
fiscalía, regionales o nacionales. Para mayor
rapidez puede dirigirse directamente a la Divi
sión de Criminalística Secdón de Identificación
de N.N de la fiscalía.
Presentar la queja ante la Procuraduría
Delegada para los Derechos Humanos,
cuando se presume la participación de un
funcionario público.
Acudir a los .hospitales e Institutos de
Medicina Legal para solicitar información
sobre el desaparecido.
Acudir a la Policía Técnica Judicial o al De
partamento Administrativo de Seguridad
(DAS).
Torturas, tratos crueles, inhumanos o
degradantés.
l^s torturas son los actos que producen sufri
mientos y dolores graves, físicos o mentales come
tidos intenclonalmente para obtener de la persona,
una confesión o información para castigarla, o para
presionarla de cualquier manera.
Acciones inmediatas:
Tomar nota del lugar y características en
donde se encuentra o se encontró la
victima, personas que se presumen vincula
das, su trabajo y cargo.
Denunciar inmediatamente el hecho ante
las oficinas de la Fiscalía (Rscalfa General,
Oficina de veeduría o en la Inspección de poli
cía más próxima). •
Módulo 5
Acudir a la Defensoría del Pueblo, a la Ofi
cina Permanente de Derechos Humanos
de la ciudad más próxima, o a la Personería
Municipal.
Recopilar toda la información posible so
bre ios hechos para que las autoridades en
cargadas de la defensa de los derechos
humanos cumplan con su labor.
Si algún funcionario del Estado o miembro de las
fuerzas armadas se niega a reconocer los derechos,
acciones y obligaciones señaladas en esta cartilla,
debe ser denunciado ante la Procuraduría General
de la Nación, o acudir a la Defensoría del Pueblo o a
la Personería Municipal para recibir ayüda al res
pecto.
Lectura 4
LEY 812 DE 2003
Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desant)lio
2003-2006, Hada Un Estado Comunitario.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 1
Objetivos nacionales y sectoriales de la acción
estatal:
1. Brindar seguridad democrática, que asegure la
viabilidad de la democracia y afiance la legiti
midad del Estado. Se brindará seguridad y pro
tección a todos los colombianos sin distingo de
color político, credo religioso, convicción ideo
lógica o nivel socioeconómico...
3. Construir equidad social, mejorando la distri
bución del Ingreso y el crecimiento económico.
Se buscará la consolidación de un país de pro
pietarios, que al mismo tiempo vincule al Esta
do en el gasto social eficiente y en la protección
a los sectores más vulnerables de la sociedad...
CAPinjLon
DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES
PROGRAMAS DEINVERSIÓN
Artículo 8
Descripción de los principales programas de in
versión. La descripción de los principales progra
mas de inversión que el Gobierno Nacional espera
ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de
Desarrollo 2002-2006, es la siguiente:
195
A. SEGURIDAD DEMOCRATICA
Para alcanzar la Seguridad Democrática, el Go
bierno plantea una estrategia que comprende el
control del territorio y defensa de la soberanía na
cional, el fortalecimiento de la fuerza pública, la
desarticulación de la producción de drogas ilícitas,'
el fortalecimiento de la justicia y la atención a las
zonas deprimidas y de conflicto. La puesta en prác
tica de esta estrategia demandará ingentes recur
sos fiscales y una. activa participación de la
comunidad internacional.
1. Control del territorio y defensa de la
soberanía nacional
La estrategia de control al territorio y defensa de
la soberanía nacional comienza con la desai^lcula-
ción de las redes de apoyo logístico de los grupos
violentos y de su capacidad armada. Paralelamente
se intensificarán los controles al sistema financiero
y de valores para desintegrar las finanzas de gru
pos terroristas y de narcotráfico.'
Se dará prioridad al fortalecimiento y la
profeslonallzación de la Fuerza Pública (Fuerzas
Militares, Policía Nacional y Organismos de Inteli
gencia). Se incorporarán nuevos contingentes de
soldados profesionales y de soldados de apoyo a las
Fuerzas Militares^ y escuadrones móviles de carabi
neros a la Policía de Carreteras y a los cuerpos Gaula
de todo el país. Se espera contar con un total de
160.000 soldados, entre regulares, campesinos y
profesionales, y 100.000 policías al finalizar el
cuatrienio. También se procurará la reactivación de
163 estaciones de policía en municipios donde han
sido destruidas. Igualmente, se consolidará la ca
pacidad disuasiva de la Nación frente a posibles
amenazas externas mediante el mantenimiento y la
modernización del material estratégico existente.
La cooperación ciudadana será un elemento
crucial de la estrategia. Se preparará cerca de 1
millón de ciudadanos que conformarán las redes de
cooperantes en las ciudades y en el campo. Se con
tinuarán Implementando los incentivos para fomen
tar la. participación ciudadana' en la estrategia de
seguridad democrática.
Se dará un énfasis especial a la protección de la
infraestructura económica. Para tal fin, se ha dise
ñado una estrategia que contempla la conformación
de un sistema de información confiable, ,1a realiza
ción de operaciones ofensivas y el apoyo de la Poli
cía Judicial y de entes extemos.
El Gobierno Nacional implementará el Programa
de seguridad vial con el objeto de garantizar el de-
196
recho a la libre circulación de personas por el terri
torio nacional, incentivar el intercambio comercial
entre las reglones, reactivar el turismo y permitir el
transporte de carga y mercancías desde y hacia los
principales puertos del país. La parte operativa del
programa la adelantarán las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional, con el apoyo de las redes de
cooperantes e "informantes.
Cuando las circunstancias económicas, sociales,
y del número del pie de fuerza de los estamentos
militares, lo ameriten, se eliminará el servicio mili
tar obligatorio, sin desmedro de la implantación del
servicio social y civil obligatorio.
2. Combate al problema de las drogas ilícitas
y al crimen organizado
La política de luchacontra el problema de las dro
gas ilícitas y el crimen organizado estará orientada
hacia la desarticulación del proceso de producción,
comercialización y consumo de drogas. Se promo
verá la erradicación ¿forzosa y voluntaria¿ de los
cultivos ¡lícitos y la interdicción (aérea, marítima,
fluvial y terrestre) del narcotráfico al tiempo que se
fortalecerá a la Dirección Nacional de Estupefacien
tes para atender y resolver las quejas a que dé lu
gar la erradicación forzosa. Así mismo, se fortalecerá
el control al lavado dé activos, y se implementarán
mejoras en el sistema de información de acuerdo
con los principios del Grupo de Acción Financiera
sobre Lavado de Activos (GAFI/FATF). Se continua
rá con el fortalecimiento de la figura de la acción de
extinción de dominio para transferir al Estado cerca
de 39.000 bienes actualmente Incautados.
El Consejo Nacional de Estupefacientes orientará
la política de prevención y tratamiento al consumo
de drogas.
Se adelantarán acciones para reducir el comer
cio ¡legal de armas, insumos químicos y drogas, a
través de¡ fortaledmiento de la capacidad operativa
de ¡a Armada Nac¡ona¡ y de ¡a Fuerza Aérea Co¡om-
b¡ana, con e¡ fin de reforzar las m¡s¡ones de v¡g¡¡an-
c¡a permanente, InteÜgencia y reconocimiento.
Se continuará con los mecanismos de detección
de cultivos, con el fin de identificar, caracterizar y
especializar las áreas afectadas por cultivos, con
base en imágenes satelitales y aerofotografía.
Se implementará un sistema de información que
permita identifiar y caracterizar los bienes y activos
que sean incautados y puestos a disposición del Esta
do, para convertirlos de manera rápida en una fuen
te de recursos para la ejecución de distintos
programas o proyectos relacionados tanto con el com
Diplomado en Derechos Humanos
bate al problema y sus efectos, como con otros pro
gramas de desarrollo nacional. Los bienes Incauta
dos a 1 narcotráfico serán empleados también para
atender drogadictos, en sus necesidades clínicas y
terapéuticas, con asistencia social correlativa: aloja
miento y rnanutención hasta, su recuperación total.
El Programa contra la extorsión y el secuestro busca
incrementar los costos de comisión de estos delitos,
desarticular las organizaciones responsables y recu
perar la confianza de. la ciudadanía y de la comuni
dad internacional en": la lucha dél Estado colombiano
en éste frehte. Para, ello, se mejorará la información
para los procos de toma de decisiones, se. pondrá
en funcionámiénto un Grupo de Análisis de'lntellgen-
dá Estratégica, se implementará un sistema integral
de recepdón de casos y familias de secuestrados y
extorsionados, se hará análisis y rediseño del marco
legal sobre secuestro y extorsión, se implementará
una estrategia centralizada para el seguimiento al
pago de rescates y extorsiones, se analizarán las
doctrinas operacionales en conjuntó con la Fuerza
Pública, entre otras actividades.
Se adelantarán programas dirigidos a enfrentar
todas las modalidades de criminalidad organizada
existentes en el país, en la búsqueda de fortalecer
la seguridad democrática.
El Gobierno Nacional se obliga a adelantar accio
nes contundentes en el plano internacional, con otros
países y con los diversos organismos multilaterales,
con el fin de que se discutan y acuerden soluciones
conjuntas de fondo al problema del narcotráfico.
Además adelantará programas de resocialización
dentro de la población carcelaria a muías,
raspachines, adictos y campesinos pequeños pro
ductores de cultivos ilícitos.
El Gobierno Nacional definirá programas espe
ciales de desarrollo con una vigencia mínima de diez
(10) años para el fortalecimiento de las economías
lícitas locales de las regiones deprimidas por los
cultivos ilícitos del orden público.
3. Fortalecimiento del servicio de justicia
El servido de justicia se agilizará para fadlitar el
acceso de los ciudadanos al mismo. Para ello se
promoverán mecanismos alternativos y
extrajudiciales de solución de conflictos. Así mismo,
se fortalecerá la investigación criminal con nuevas
herramientas como el impulso a la oralldad y la de
fensa pública.
Se racionalizará el servicio administrativo de jus
ticia a través de una mejor articuladón de los ope-
Módulo 5
radones, mejores sistemas de información, y la sim
plificación y armonización de la normatividad. Para
ello se fortalecerá ei Programa Casas de Justicia,
los Centros de Recep ción de Información y se revi
sará la regulación en materia de conciliación en de
recho y conciliación en equidad.
La política criminal, penitenciaria y carcelaria se
revisará y reorientará de acuerdo con las priorida
des en la lucha contra el crimen. Con e^e propósi
to, se adelantará un censo de. la población reclusa
para realizar una mejor planeación; así mismo, se
fortalecerán las penas a los delitos de mayor Im
pacto social, se reorganizará la .oferta de cupos en
centros de reclusión y se buscará la ampliación de
los mismos a través de la utilización de esquemas
contractuales que permitan la participación dé los
particulares en el diseño/ la construcción y la ade
cuación de los centros de reclusión, así como la"
prestación dé los servicios necesarios para el fun
cionamiento y la seguridad dé los mismos, y lós
asociados con tratamientos dirigidos a la
resocialización de jos internos; se procurarán nue
vos programas para los reclusos y se compartirá
un sistema unificado de.información con las enti
dades que hacen, parte del Sistema de justicia cri
minal.
Los programas de resocialización de los presos
serán una política de Estado dirigida a que las cár
celes sean verdaderos centros de formación inte
gral del recluso en aspectos psicológicos como
familiares, educativos y laborales. Se crearán pro
gramas especiales de rehabilitación con la partici
pación del Sena, las universidades, establecimientos
públicos y la empresa privada.
En desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública se adelantará una política
única de defensa judicial de la Nación. Con este fin,
se llevarán a cabo estudios para evaluar el origen
de los procesos judiciales en contra de la Nación,
las fallas comunes en los diferentes procesos y en
su atención, así como en los procedimientos para
adelantar procesos de repetición. Igualmente, se
tomarán las medidas necesarias para evitar llevar a
la jurisdicción los conflictos que se generen entre
órganos públicos, los cuales deberán ser concilia-
dos en forma preferente.
Se formulará y pondrá en marcha una política
orientada a brindar seguridad jurídica y coherencia
y simplificación del ordenamiento normativo.
Se propenderá a la reorganización administrati
va del Sistema de Justicia.
197
4. Desarrollo en zonas deprimidas y de
conflicto
Para las zonas marginadas se busca restablecer
una base económica local a partir de proyectos pro
ductivos y de generación dé ingresos particularmente
agropecuarios, -forestales, agrofo'restales y
silvopastoriles. Estos proyectos serán concertados
con las comunidades y tendrán en cuenta todas las
fases de la cadena, desde la producción, hasta la
comercialización y la agroindustria, procurando for
talecer los pequeños productores dentro de la ca
dena.
Se adelantará especialmente el programa Desa
rrollo Alternativo, PDA, para la sustitución de culti
vos ilícitos en zonas ambientaímente estratégicas,
garantizando los recursos para todas las etapas del
proceso y que estos fluyan de manera efectiva y
ágil, y generando simultáneamente otras alternati
vas para la subsistencia y la generación de Ingresos
en el corto plazo como son los incentivos por mane
je y conservación y los programas de seguridad
alimentaria.
También se adelantarán acciones que busquen
desarrollar la infraestructura física y social en estas
zonas. En particular se fortalecerá el programa Co
lombia Profunda y se concluirán proyectos viales,
aeroportiuarios y fluviales cuya ejecución se haya
iniciado o estén en curso. Igualmente, se desarro
llarán programas de expansión el^rica en las zo
nas no interconectadas, especialmente con proyectos
de pequeñas centrales hidroeléctricas, y/o construc
ción de nuevas redes, normalización del servicio en
las zonas no interconectadas e Interconectadas, te
lefonía comunitaria y de tecnologías de información.
Se espera contar con 3.000 puntos de telefonía ru
ral y 500 telecentros al finalizar el cuatrienio.
En las zonas deprimidas y de conflictp se apoya
rá a los Programas Regionales de Desarrollo y Paz -
PDP-, estimulando, entre otros, el proceso Iniciado
en el laboratorio de paz del Oriente antioqueño, el
del Cauca y el del Catatumbo. Esta labor buscará
promover procesos de amplia participación social y
fortalecimiento institucional, bajo un ^enfoque inte
gral que articule las políticas sectoriales nacionales
en regiones focalizadas en el marco de la Red de
Programas de Desarrollo y Paz, a través de alianzas
entre el Estado y la sociedad civil. Las acciones a
impulsarse incluirán proyectos económicamente ren
tables y ambientaímente sostenibles a través de es
quemas asociativos y de economía solidaria. Se dará
prioridad en estos programas a Jos municipios que
hicieron parte de la zona de distensión y a-los de-
198
partamentos más afectados por las acciones nega
tivas derivadas de la misma y ei rompimiento dei
proceso de paz.
Se adelantarán las acciones que propugnen por
ia reconstrucción sociai dei municipio de Bojayá y
Vigía dei Fuerte (Antioquía) y su área de ¡nfluenela.
5. Protección y promoción de los deredios
humanos y dei Derecho Internacional
Humanitario
l-a preyendón de vioiadones a. ios derechos hu
manos yál Derecho Internadonal Humanitario (DIH),
se fundamentará en ei sistema de alertas tempra
nas, el cual consolidará la información para la valo
ración oportuna del riesgo y la anticipación de
eventos contra la comunidad. Paralelamente, se
impulsará una estrategia pedagógica dirigida a las
autoridades civiles y militares, así como a la ciuda
danía.
Las víctimas del desplazamiento forzado recibi
rán asistencia integral en nutridón, refugio y salud
(física y psicosocial). Los menores de edad conta
rán con asistencia educativa formal en instituciones
del Estado y de haberse quedado huérfanos por cau
sa del conflicto será obligación del ICBF brindar toda
la asistenda social, integral y digna. Se activará de
manera regular el Consejo Nadonal de Atención a
la Pobladón Desplazada y se consolidará el Sistema
Unico de Registro y el Sistema de Estimadón de la
Magnitud del Desplazamiento, con el apoyo de la
Red de Solidaridad Sociai.
El restabledmiento de ia población desplazada
se promoverá a través de la titularización de tie
rras, subsidios de vivienda y el desarrollo de pro
yectos productivos asociativos financiados con
microcréditos. Se implementará un programa piloto
con el objeto de que cerca de 30 mil familias cam
pesinas retornen a sus hogares.
El Gobierno fortalecerá el Fondo Nadonal para la
Atendón del Desplazamiento creado por la Ley 387
de 1997.
El Estado propenderá al fortaledmiento de pro
gramas de protección a los defensores de derechos
humanos, sindicalistas, promotores de causas indí
genas y activistas sociales y/o políticos que vienen
siendo objeto de persecudón y amenaza, al igual
que los testigos, jueces e intervinientes del proceso
penal.
Se adoptarán medidas de carácter integral so
cial, económico, educativo, entre otras, que disua
dan el ingreso de menores a los grupos armados
Diplomado en Derechos Humanos
Ilegales e incentivará su desvinculación de dichos
grupos, y su reinserdón plena a la sodedad.
El Gobierno fortalecerá el Comité Especial de Im
pulso a Investigaciones de Violación de Derechos
Humanos, garantizando así la efectividad de los prin-
dpios, derechos y deberes consagrados en la Cons
titución, la Ley y los Tratados Intemadonales.
Se fortalecerá ia Unidad de Derechos Humanos y
DIH de la Rscalfa General de la Nación, adscrita a la
Dirección Nadonal de Fiscalías.
El Gobierno Nacional elaborará y pondrá en eje
cución uñ Plan Nacional de Acción en Derechos Hu
manos y Derecho Internadonal Humanitario.
Se diseñará e implementará un modelo de se
guimiento, evaluadón y monitoreo de las políticas
públicas que inciden en los derechos humanos, tan
to las reladonadas con los derechos civiles y políti
cos, como aquellas que vinculan los derechos
económicos, sociales y culturales, colectivos y del
ambiente.
El Gobierno aprobará e inidará la ejecución del
Plan Nacional de Acción contra las Minas
Antipersonales, el cual contendrá las estrategias,
metas y acciones para su destrucción y para la aten
dón integral a las víctimas.
Con el propósito de ayudar a la obtención de la
paz en el país, se utilizarán las buenas experiencias
de resistencia cívii de aigunas capitales, tales como
Bogotá con su programa Territorio de Paz. En este
sentido, se promoverá el Día Nadonal de la Vida y la
Dignidad Humana.
Elaborar y poner en ejecución por parte del Go
bierno Nacional medidas para ia prevención y erra
dicación de las violaciones a los DDHH de las mujeres.
Respeto a la integridad, libertad y dignidad humana
de las mujeres tanto de parte del Estado como de
los actores del conflicto armado.
Se fortalecerá el observatorio de minas
antipersonales creado por la Ley 759 de 2002 para
el desminado humanitario.
6. Fortalecimiento de la convivencia y los
valores
Se adoptará el Sistema Nacional de Convivencia
para el fortaledmiento institucional y la consolida-
dón de una cultura nadonal de convivenda. El sis
tema funcionará a través de escenarios de
concertadón abiertos a la partidpadón directa de la
ciudadanía, de! sector público y privado y de la co
munidad internacional. En este marco, se dará im
pulso a las cátedras de convivencia y transparenda
Módulo 5
mediante la participación de los medios de comuni
cación ciudadanos y comunitarios en proyectos en
caminados a la resolución pacífica de conflictos y el
reconocimiento y formación en valores fundamen
tales como la solidaridad, la honestidad, la transpa
rencia, la justicia, la tolerancia y el respeto por la
diversidad cultural.
En el propósito de construir una nueva ciudadanía
democrática cultural se implementarán cuatro gran
des lineamientos de política que apuntan a mejorar
la convivencia y a propiciar el desarrollo pleno de la
creatividad entre los colombianos: en primer lugar,
se adelantarán iniciativas con miras a la apropiación
social del patrimonio cultural como la revitalización
de loscentros históricos y la promoción y difusión del
patrimonio oral e inmaterial colombiano. En segundo
lugar, se pondrá en marcha el Pian Nacional de Lec
tura y Bibliotecas cuya meta es hacer de Colombia un
país de lectores y mejorar sustancialmente el acceso
equitativo de los colombianos a la información y al
conocimiento. Con este fin, se fortalecerán aproxi
madamente 500 bibliotecas públicas y privadas, se
ampliará su dotación en materia de bienes y servi
cios, y se adelantarán campañas de promoción del
libro y la lectura. En tercer lugar, el Plan Nacional de
Música para la Convivencia se enfocará especialmente
a niños y jóvenes pertenecientes a orquestas, coros,
bandas y otras agrupaciones en todos los rincones
del país.Igualmente, buscará la dotación de 200 ban
das musicales y la investigación, promoción y difu
sión del patrimonio musical colombiano.
Establecimiento de Políticas Públicas efectivas
sobre Derechos Humanos de las mujeres, que pro
muevan una cultura de la no violencia y el respeto a
su diversidad muitiétnica y pluricuitural...
C. CONSTRUIR EQUIDAD SOCIAL...
Los tres desafíos principales que tiene el Gobier
no para construir una sociedad más justa son:
a) Aumentar la eficiencia del gasto social para que
los mayores recursos se traduzcan en mejores
resultados;
b) Mejorar la focalización del gasto para que los
recursos lleguen á los más necesitados; y
c) Consolidar un sistema de protección social para
que las crisis económicas no comprometan, por
completo, las posibilidades futuras de los gru
pos más vulnerables...
9. Fortalecimiento de los grupos étnicos
La Consejería Presidencial para asuntos étnicos
coordinará con los Ministerios el diseño y definición
199
de las políticasconducentes a elevar el nivel de vida
de los grupos étnicos y a garantizar su participación
en las decisiones que les atañen.
Se buscarán esquemas de concertaclón con las
comunidades Indígenas y afrocolombianas para el
mejoramiento de sus condiciones de vida y se velará
para que los servicios del sistema financiero y credi
ticio se hagan extensivos a estas comunidades.
Se avanzará en los instrumentos legales que pro
picien el desarrollo de la población raizal del depar
tamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina.
En relación con los ROM (gitanos) se propondrán
mecanismos que reconozcan sus derechos y sus
prácticas consuetudinarias. Se promoverán progra
mas y proyectos orientados a mejorar sus condicio
nes de vida.
Se facilitará a los Pueblos Indígenas diseñar sus
propios Planes de Vida acordes con su cosmovisión.
El Estado apoyará su elaboración y ejecución y
garantizará, además, el cumplimiento de los conve
nios y tratados internacionales para un cabal desa
rrollo de los derechos de los Pueblos Indígenas.
En los departamentos con población indígena, la
ejecución de los recursos de los proyectos'regiona
les por sectorizar que les haya correspondido, se
considerará como uno de los criterios para la defini
ción de los proyectos, el peso poblacional indígena
en dichos departamentos, en correspondencia con
sus planes de vida. Del cupo regional asignado al
departamento en programas de salud, educación, y
saneamiento básico se tendrán en cuenta proyectos
de etnosalud, etnoeducación y saneamiento básico
de las comunidades indígenas.
El Gobierno concertará y diseñará una estrategia
para orientar recursos nacionales, regionales e
interinstitudonales para propender por la adquisi
ción de tierras, constitución, ampliación y sanea
miento de Resguardos para los pueblos Indígenas.
El Ministerio del Interior diseñará y definirá las
políticas conducentes a elevar el nivel de vida de los
grupos étnicos y a garantizar su partiicipación en las
decisiones que les atañen.
El Gobierno Nacional buscará Implementar el Plan
Nacional de Desarrollo dé la población
afrocolombiana, hacia una Nación pluriétnica y
multicultural, formulado por el Departamento Na
cional de Planeación en 1998.
El Gobierno Nacional adoptará medidas especia
les de urgencia para garantizar los derechos huma-
200
nos y reparar los efectos negativos originados por
el conflicto armado.
Se impulsará un programa especial de adquisi
ción y dotación de tierras para Comunidades Ne
gras que no tienen tierras o que la poseen de manera
insuficiente. Igualmente se implementará, con el
apoyo de las entidades territoriales, una política de
legalización y titularización de predios urbanos en
zonas subnormales, impulsar el acceso de la Comu
nidad Negra en los diferentes prograrnas de vivien
da y contribuir'ai ^uipamiento de áreas deportivas,
culturales y recreación, garantizar una política de
empleo, salud, acceso a créditos de fomentos y a
recursos de cooperación que sirvan de bases para
fortalecer los procesos de desarrollo productivo.
Destinar los recursos y concertar con las comuni
dades afrocolombiahas la formulación de un plan
de desarrollo integral a largo plazo en cumplimiento
de la Ley 70 de 1993, desde su visión y particulari
dades étnico-cuituraies.
Fortalecer la institucionalidad para garantizar la
participación y visuallzación de las Comunidades
Negras y el fomento de su cultura y consolidación
de su patrimonio.
Como un reconocimiento a las propuestas que
vienen construyendo las comunidades
afrocolombianas, indígenas y mestizas y en desa
rrollo de los compromisos internacionales se impul
sará una política de Estado, para la ecorregión
estratégica del Pacífico colombiano, tomando como
base la Agenda Pacífico 21 y el Plan Pacífico.
En las áreas identificadas dentro del Plan Básico
de Ordenamiento Territorial como de concertación
indígena, donde se proyecten obras de infraestruc
tura de interés del municipio y/o en desarrollo de
las ZEEE, la decisión de uso del suelo se excluirá
del proceso de concertación con las Autoridades
Indígenas y quedará bajo la competencia del Con
sejo Municipal de Planeación Territorial correspon
diente.
Se diseñará un programa integral de registro e
identificaciónque involucrea todos los grupos étnicos
existentes de conformidad con lo establecido en las
normas.
Se Impulsará de acuerdo con las posibilidades
fiscales la aprobación de los instrumentos interna
cionales de protección a los pueblos indígenas.
El Gobierno Nacional apoyará el fortalecimiento
de ta Educación intercultural indígena acorde a los
principios etno-educativos contenidos en su PCI.
Diplomado en Derechos Humanos
10. Mujeres constructoras de paz y
desarrollo
En desarrollo de la Constitución Nacional, en
cumplimiento de los compromisos internacionales
adquiridos por Colombia y, con el propósito de im
pulsar él desarrollo con equidad de género e igual
dad de oportunidades entre mujeres y hombres, el
Gobierno Nacional adelantará la política para las mu
jeres. Esta se hará a través de la Consejería Presi
dencial para la Equidad de la Mujer,la cual coordinará
un proceso de concertación con Ministerios y demás
entidades públicas, para articular la dimensión de
género éri sus programas proyectos y presupues
tos, dentro del marco de las estrat^ias y progra
mas, contemplados en el Plan Nacional de Desarrollo.
Se formulará un Plan de igualdad y equidad en
las oportunidades entre mujeres y hombres. Se pre
cisarán las funciones de la Consgería Presidencial
de Equidad para la mujer. Se formulará un plan de
comunicación pública para la equidad entre muje
res y hombres y entre generaciones, y se difundirán
y promocionarán los derechos de la mujer para
impactar la violencia intrafamiliar y sexual.
favorecer a las mujeres de escasos recursos y
en especial a la mujer cabeza de familia que previa
mente esté identificada para recibir ayuda en salud,
educación, vivienda, recreación y empleo en forma
prioritaria.
Crear un sistema de información nacional res
pecto de la labor desarrollada por las entidades que
trabajan el tema de la mujer, el cual recoja las ex
periencias locales y regionales.
Participación directa y autónoma de las organi
zaciones de mujeres en los diferentes procesos na
cionales y locales de diálogo y negociación política
del conflicto social y armado, que incluya y repre
sente los intereses de la diversidad de Movimiento
Social de Mujeres...
Artículo 137
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fe
cha de su promulgación y deroga el artículo 8° de
la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de
1997 y todas las disposiciones que le sean con
trarias.
El Presidente del honorable Senado de la República,
Luis Alfredo Ramos Botero.
El Secretario General del honorable Senado de la
República,
Módulo 5
Emilio Ramón Otero Dajud.
El Presidente de ía honorable Cámara de Represen
tantes, '• - Oscar José Dueñas Ruíz, Acción y procedimiento
William yélez Mesa.
El Seaetario General de ia honorable Cámara de
Represen^nt^>
Angelino LIzcano Rivera.
REPUBLICA DE COLOMBIA ¿GOBIERNO NAQONAL
Publíquese y ejecútese.
Dada en Bogotá, D. C., a 26 de junio de 2003.
Alvaro URiBEVÉLEZ
El Ministro de Hadenda y Crédito Público,
Alberto Carrasquilla Barrera.
El Director del Departamento Nacional de Planea-
dón,
Santiago Montenegro Trujillo.
Nota
1 Corte Constitucional. Sentencia C-157 de 1998 M.P. Antonio
Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
5. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los dere
chos sociales como derechos exigibles. Derecho al
trabajo, salud, vivienda, educación y seguridad so
cial, Editorial Trotta, 2002.
Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamen
tales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993.
José Cascajo Castro y otro. El recurso de ampa
ro, Tecnos, reimpresión 1992.
José Manuel Cepeda, Los derechos fundamenta
les en la Constibjción de 1991, Temis, 1992.
Derecho Constitucional
Jurísprudencial. Las grandes decisiones de la Corte
Constitucional, Legis, 2002.
Tulio Elí Chinchilla, ¿Qué son y cuáles son lós de
rechos constitucionales fundamentales?, Temis, 1999.
Corte Constitudonai de la República de Colom
bia, Sentencias sobre cada uno de los derechos hu
manos.
PednD Cruz Villalón, El legislador de los derechos
fundamentales. En la garantía constitucional de los
derechos fundamentales en Alemania, España, Fran
cia e Italia, Civitas, 1991.
201^
Estados excepcionales y suspensión
de garantías, Técnos, 1984. •
en la tutela, Ediciones Librería el Profesional, Cuar
ta Edición, 2001.
Control constitucional, Ediciones
Librería del Profesional, 1999.
Leca'ones de Teoría Constitudonai,
Ediciones Librería el Profesional, 2001.
Ronaid Dworkin, Los derechos en serio, Editorial
Planeta.
Maurizio Fioravantl, Los derechos fundamenta
les, Editorial Trotta, Tercera Edición, 2000.
Javier Henao Hidrón, Derecho Procesal Constitu
cional, Temis, 2003.
Javier Jiménez Campo, Derechos fundamentales.
Concepto y garantías, Trotta, 1999.
Legis, Constitución Política de Colombia - Actua
lizada.
Mario Madrid-Malo Garizábal, Diccionario de la
Constitución Política de Colombia, Legis, 1997.
Marco Gerardo Monroy Cabra, La interpretación
constitucional. EdicionesLibrería el Profesional, 2002.
Carlos Santiago Niño, Fundamentos de Derecho
Constitucional, Editorial Astrea, 1992.
Gregorio Peces-Barba, Los valores superiores,
Tecnos, 1984.
Antonio Pérez Luño, Estado de Derecho, Dere
chos Humanos y Constitución, Tecnos, 1991.
Los derechos fundamentales, Tecnos,
1988.
Luis Prieto Sanchis, Estudios sobre los derechos
fundamentales, Editorial Debate, Madrid, 1990.
Manuel Fernando Quinche Ramírez, Vías de he
cho. Acción de Tutela contra Providencias, Editorial
Huell&idéLey; 2001'.
Danilo Rojas Betancourth, "Tutela contra provi-
dendas judldaies - Entre lo difídl y lo trágico", en:
Pensamiento Jurídico, N^ 7, Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Colombia, 1996.
Francisco Rubio Llórente, Derechos fundamenta
les y principios constitucionales, Ariel, 1995.
Ramón Soriano, Las libertades públicas, Tecnos,
1990.
202
Shute y Huriey Stwphen (Editores), De los Dere
chos Humanos, Editorial Trotta, 1998.
Universidad de. ios Andes r Facultad de Derecho,
Observatorio de Justicia Constitucional, Siglo del
Hombre Editores, 1998.
Rodrigo .Uprimny Yepes, "Unidiversal|dad de los
derechos hurnanos: Conflictos entre derechos, con
ceptos de democracia e interpretación jurídica", en:
Diplomado en Derechos Humanos
Pensamiento Jurídico, 9, Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Colombia, 1998.
Franky Urrego Ortiz, La Acdón de Cumplimiento.
Estudio en el sistema jurídico colombiano y análisis
jurisprudencial, ABC Editores librería / Uniagraria;
2001.
Gustavo Zagrebeisky, £/ derecho dúctil. Editorial
Trotta, Madrid, 1995.
Módulo 6
Derechos y
Libertades Fundamentales

3'

mMz
 Derechos y Libertades Fundamentóles

Docente: Dawd Suárex RÍ¥ero

RIósofo, Profesorde disdplinas filosóficas y Masterof Arts en

RIosofTa Universidad Estatai de Kiev (Ucrania). Docente
Pontificia Universidad Javeriana, Docente Espedaiizadón en
Derechos Humanos Escueia Superior de Administración Públi
ca.

1, PROPOSITO

Practicar una aproximación teórica al tema de los Derechos Fundamentales, que posibilite sensibilizar en
tomo a su' protección y comprender las situaciones que ponen en riesgo su realización Integral.
.Para el logro de este propósito es indispensable:
Comprender el sentido de los Dereciios Fundamentales y la necesidad de su tutela jurídica.
Conocer el marco normativo de protección de los Derechos Fundamentales. .
Analizar críticamente las conductas que vulneran estos derechos y los contextos y factores que favorecen
su violación.

2. CONTENIDO TEMÁTICO
Concepto, sentido e importancia de los Derechos Fundamentales.
• Los Derechos Fundamentales en la Constitución Política.
Contenido de los Derechos Fundamentales asociados a la dignidad, la libertad, la-igualdad y la
solidaridad..

• Derecho a la vida.

• Derecho a la integridad personal.

• Derecho a la Libertad personal.
• Derecho a la libertad de conciencia.

• Derecho a !a Igualdad.
•. Derecho a no ser desplazado.'
204
Los derechos económicos, sociales y
culturales (DESC).
• El Pactode DESC de 1966. Interpretación de la
obligación de los estados en la realización pro
gresiva de estos derechos.
• DESC y políticas públicas.
Los derechos a la participación política:
Democracia como condición social y
procedimiento en el ejercicio del poder.
• Mecanismos e instrumentos de protección del
derecho a la participación política.
• La justicia como "reconocimiento" y la demo
cracia inclusiva.
Conductas violatórias de las libertades y
Derechos Fundamentales.
• Factores que favorecen escenarios de violación
de los Derechos Fundamentales.
• La profesionallzadón de las Fuerzas Militares y
la protección de los Derechos Fundamentales.
3. CONSIDERACIONES DEL
DOCENTE
Entre el deber ser y la realidad, nadie lo duda,
existe una brecha enorme, pero no infranqueable.
A este propósito, la filósofa húngara Agnés Heller
nos recuerda que es fácil admitir de conjunto el im
perativo categórico kantiano, pero lo difícil es devol
ver un depósito a nuestro acreedor aun sabiendo
que él ya murió y que sólo él y yo conocíamos del
acuerdo.
Algo similar sucede con ios Derechos Fundamen
tales, objeto de esta parte del diplomado: su acep
tación e incluso comprensión resulta, en términos
generales, una tarea hasta cierto punto trivial: to
dos los aceptamos, todos estamos de acuerdo en
un régimen de respeto de los mismos, todos com
prendemos su necesidad e importancia, pero lo difí
cil es su" aplicación. No porque seamos proclives a
Incumplir su mandato, sino porque la realización in
tegral del conjunto de estos derechos resulta una
tarea ardua, y además, porque los disímiles fines
prácticos que se tienden en nuestra vida, tanto pú
blica como privada, suelen encontrar en los impera
tivos de justicia y dignidad que de ellos emanan, un
obstáculo no rara vez infranqueable en el logro de
los propósitos que nos planteamos.
Diplomado en Derechos Humanos
La meta explícita de este ejercicio académico es,
más allá de conocer el contenido de un catálogo de
Derechos Fundamentales asociados a la vida, la dig
nidad, la libertad, la igualdad y la solidaridad, com
prender las dificultades que se tienden en el camino
de la aplicación efiaz de estos derechos en Colom
bia e iluminar soluciones prácticas a la luz de un
enfoque teóricoapropiadoy una postura moral com
prometida en su defensa.
Sobre la Impoi^nciá del Estudio de los Dere
chos Fundamentales
Los Derechos Fundamentales son, como lo ex
presara un destacado tratadista del tema, "la pie
dra angular del edifidoconstitucional", y elloen virtud
de que "integran el componente básico de la técnica
de conciliación entre el orden y la. libertad"^ En
este sentido se pone de manifiesto la Importancia
que reviste el conocimiento de estos derechos para
todo ciudadano, aunque cabría decir que de mane
ra muy especial para las Fuerzas Militares. Orden y
Libertad son dos valores que parecen encontrarse
en tensión, aunque no es así; el orden constitucio
nal, si es consecuente con la construcción de una
sólida vida democrática, ha de basarse precisamente
en el respeto y garantía de los derechos y libertades
de los individuos; y de otra parte, sólo con libertad
es posible erigir y asegurar un orden social justo y,
por lo tanto, exento de conflictos violentos.
Los Derechos Fundamentales, como indica su
nombre, son el fundamento de la Carta Política, y
en el caso de nuestra Constitución aparecen consa
grados en el Título II, capítulo I. De ahí que defen
der la Constitución y las instituciones democráticas,
papel privilegiado que han de cumplir las Fuerzas
Militares en nuestra sociedad, viene a traducirse en
la defensa y protección de los Derechos Fundamen
tales.
Con todo y estar reconocidos constituclonalmen-
te, los Derechos Fundamentales son permanente
mente violados en nuestro país. Se trata de una
situación a la que concurren, entre diversos facto
res que serán objeto de análisis en el desarrollo del
módulo, tanto el generalizado panorama de violen
cia que le asiste al país, agravado por la escalada
del conflicto armado, como el desconocimiento de
estos derechos por parte de muchos ciudadanos, y
en algunos casos también de la misma Fuerza Pú
blica en el ejercido de sus funciones.
Esta es, sin duda, una razón poderosa para pro
mover su estudio, examinar los Instrumentos vigen
tes para su protección y conocer las conductas que
con mayor frecuenda los vulneran. Pero existe otra
Módulo 6
que, no con menos fuerza, motiva su análisis. Y es
el hecho de que a los Derechos Fundamentales les
asisten múltiples complejidades derivadas, en unos
casos, de su abstracta y ambigua formulación, y en
otros, de que tanto en el marco doméstico como
internacional, el sistema de. garantías orientado a
su promoción y defensa se encuentra aún lejos de
consolidarse.
La misma formulación de los Derechos Funda
mentales en nuestra Carta Constitucional no es del
todo clara, aparece un catálogo de Derechos Fun
damentales agrupados como tales en el citado capí
tulo 1, del Título II de la Carta, y a continuación, en
los;dos subsiguientes capítulos (2 y 3) figuran los
derechos sociales, económicos y culturales, y los
derechos colectivos y del ambiente. Aunque el lis
tado de Derechos Fundamentales no puede ser, en
principio, taxativo,^ de manera que ello salvaría la
aparente contradicción entre derechos humanos o
derechos de la persona, reconocidos por la comuni
dad internacional y tutelados por instrumentos jurí
dicos vinculantes a escala mundial, y Derechos
Fundamentales, ta! separación no deja de ser ma
teria de confusión, y sobre todo de dificultades en
cuanto a su tutela efectiva se refiere.
Los Derechos Fundamentales, de acuerdo con
Sentencia de la Corte Constitucional que cita el men
cionado autor, son aquellos «"que pertenecen a toda
persona en razón de su dignidad humana", sea cual
sea la ubicación de su reconocimiento en el cuerpo
normativo de la Constitución».^ De manera que,
como también ha dejado sentado la misma Corte,
"los criterios que determinan el carácter fundamen
tal de un derecho sobrepasan la consagración ex
presa^ y dependen de la existencia de un consenso
histórico y de una voluntad colectiva en torno a la
naturaleza específica de un derecho, con todas sus
implicaciones relativas al contenido esencial, a la
conexión con los principios y a la eficacia directa".^
Sin embargo, pese a que ésta parece ser la inten
ción del constituyente primario y el espíritu expreso
de la Carta, cuando se afronta la solución de casos
específicos y cuando se trata de decidir de cara a
derechos en conflicto, los silencios y las vagueda
des del texto constitucional pueden convertirse en
un fuerte obstáculo para el eficaz ejercicio de la
justicia.
Como reconoce Robert Alexy, tal vez el teórico
más destacado en nuestros días sobre el tema que
nos ocupa, "el catálogo de Derechos Fundamenta
les regula de una manera extremadamente vaga
cuestiones en parte sumamente discutidas de la
estructura normativa básica del Estado y la socie
205
dad".® No podría ser de otro modo, pues en los De
rechos Fundamentales se encarna la protección de
valores éticos, políticos y sociales, que pueden en
trar en insalvable colisión si no se los somete a un
crítico examen interpretativo y a un ejercicio de pon
deración. En ellos se cristaliza todo el recorrido his
tórico de valores y conceptos no fácilmente
conciliables entre sí, valores y conceptos defendi
dos por credos ideológicos divergentes y materiali
zados en distintas fórmulas de Estado. Adentrarse
en el estudio de los Derechos Fundamentales impli
ca poner en cuestión —sin que ello signifique sus
cribir un escepticismo infundado— unos
"incuestionables" normativos, con la única finalidad
de fundamentar su necesaria verdad axiológica.
Sobre la Estructura y Desarrollo del Módulo
El módulo se inicia con una reflexión acerca de
los Derechos Fundamentales, para lo cual es perti
nente la enunciación de las dificultades arriba ex
puestas que le asisten al concepto, tanto en su
formulación general como específica constitucional.
Luego se elegirá como modelo de análisis la defini
ción de Derechos Fundamentales ofrecida por el
iusfllósofo italiano Luigi Ferrajoli, en el capítulo "De
rechos Fundamentales", contenido en su libro "De
rechos y Garantías. La ley del más débil". Se trata
de una definición que, dado su deliberado y estudia
do formalismo, permite acceder a una comprensión
de los rasgos esenciales de estos derechos. La defi
nición en cuestión es la siguiente: «...son «Dere
chos Fundamentales» todos aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a «to
dos» los seres humanos en cuanto dotados del sta
tus de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar; entendiendo por «derechp sub
jetivo» cualquier expectativa positiva (de prestacio
nes) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un
sujeto por una norma jurídica; y por «status» la con
dición de un sujeto, prevista asimismo por una nor
ma jurídica positiva, como presupuesto de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/
o autor de los actos que son ejercicio de éstas».
Una vez explicada, con base en un enfoque analíti
co, esta definición, es posible pasar a un examen de
conjunto sobre aquellos que son Derechos Funda
mentales en nuestra Carta Política. Para ello es con
veniente apoyarse en los planteamientos de Mario
Madrid-|v|alo, en su ya clásico texto "Derechos Fun
damentales", cuya primera edición data de 1992 y
fue publicada por la ESAP.
En este punto, se intentará, con base en el Preám
bulo de la Constitución y su apelación a la dignidad
de la persona, deducir los valores de libertad, igual-
206
dad y solidaridad, y, a partir de ellos, inferir luego
los derechos que se consideran fundamentales. Esta
parte puede abordarse, desde el punto de vista pe
dagógico, mediante una actividad iúdica que integre
un enfoque constructivista.
Con base en el ejercicio, se pasará a exponer las
tensiones entre derechos y valores, y entre los mis
mos derechos, á partir de su tipología y forma de
argumentación en situaciones de ponderación ante
el conflicto de derechos. Se hará evidente el carác
ter no taxativo del catálogo de Derechos Fundamen
tales en él texto constitucional y el carácter histórico
y contextual de la positivización de'estos derechos,
así como su tutela a escala nacional é internacional.
Se expondrá el contenido, marco jurídico de pro
tección de algunos Derechos Fundamentales, sobre
todo los relacionados con los valores de dignidad,
libertad (negativa y positiva), igualdad, solidaridad
y reconocimiento. Se hará énfasis en las conductas
más frecuentes de violación de los derechos estu
diados.
Preside el desarrollo de esta parte del módulo la
mención del artículo 93 de la Carta Política, que dis
pone la prevalencia en el orden interno colombiano
de los Tratados y Convenios Internacionales ratifi
cados por el Congreso, "que reconocen los dere
chos humanos y que prohiben su limitación en los
estados de excepción". Asimismo se aborda la te
mática de los derechos de aplicación inmediata y la
garantía de la acción de tutela para los Derechos
Fundamentales, enumerados en el citado Capítulo
1, del Título II de la Carta, no sin esclarecer, con
base en el artículo 93 de la Constitución, la obliga
ción del Estado frente a la realización de los otros
derechos no catalogados de fundamentales, aun
que de igual carácter según los tratados internacio
nales sobre la materia.
Para el análisis de los derechos seleccionados,
un instrumento de ayuda es el recurso a los estu
dios de casos. En tal sentido, se analizarán casos en
los que concurran violaciones simultáneas a varios
derechos y donde sea posible examinar el contexto
(conjunto de factores políticos, sociales, económi
cos y simbólicos, papel de otros actores sociales,
como los medios de comunicación) para favorecer
un escenario de violaciones de derechos humanos.
A este propósito, es pertinente trabajar ya con un
caso hipotético, uno real, o bien con base en un
material fílmico.
Por último, importa igualmente insistir en el pa
pel y responsabilidad de la Fuerza Pública frente a
la protección de los derechos humanos, y en la idea
Diplomado en Derechos Humanos
de que la profesionalizadón de los y las integrantes
de las Fuerzas Militares excede el conocimiento de
las normas, para adentrarse en el terreno de las
convicciones éticas y los argumentos críticos de ra
zón práctica,-qüe posibilitan una apuesta decidida a
favor de los derechos humanos.
Notas
. 1 Mario Madrid-Malo Garizábal, Derechos Fundamentales,
Instituto de Derechos Humanos Guillermo Cano, ESAP,
-Santafé de Bogotá, 1992, p. 11.
2 El atado autorexpresa en otra parte: "Ij Carta Política de
' 1991 no contiene una enumeración exhaustiva de los
derechos básicos del ser humano, y resulta equivocada la
pretensión reduccionista de limitar esos derechos a los
positivizados en el Capítulo 1 del Título II de la codificadón
constitucional". Mario Madrid-Malo, "Los Derechos
Fundamentales en la nueva Qinstitudón" en Revista Su
Defensor No. 13, Santafé de Bogotá, Agosto de 1994, p. 7.
3 Ibid.
Cursiva mfa.
5 Corte Constitudonal, Sentenaa T-406 de junio 5 de 1992.
Citado por Madríd-Malo en: Los Derechos Fundamentales
en la Nueva Constítudón, p. 7.
6 Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 22.
4- LECTURAS DEAPOYO
DERECHO INTEGRAL A LA VIDA
Dr. WUIiam MUIán Mansalva
(Colombia) - Comisionado de CLADEHLT
para el Area Andina.
Para algunos autores el Derecho a la Vida no se
constituye en el principal derecho del ser humano,
ya que lo sitúan en un aspecto fronterizo, que en
todo caso responde a interpretaciones subjetivas y
de conformidad con los intereses que cada quien
busque defender. En este orden de ideas para la
Escuela lusnaturalista, el Derecho a la vida se en
cuentra |X)r encima de los demás derechos, mien
tras que para los utilitaristas, por ejemplo, es fácil
defender la eutanasia en el entendido que la vida no
es necesaria vivirla colmada de dolor y sufrimiento
y por ello es moralmente válido aceptar que la per
sona que padece una enfermedad terminal o se en
cuentra en estado comatoso, debe morir para no
continuar padeciendo.
En el presente caso nos apartaremos de esta con
cepción a la que considero simplista, término que
no pretendo sea despectivo, por cuanto si no se tie
ne hálito de vida, no se puede gozar de ningún otro
derecho de los que son considerados derechos
fundamentales. El goce a la libertad, máximo dere
cho defendido y reivindicado en la Revolución France-
Módulo 6
sa, no puede ser disfrutado conscientemente sino
es precisamente gracias a encontrarnos vivos.
Para mi resulta claro que el prirtcipal derecho de
los seres humanos es el de la vida; pero surge en
tonces la pregunta, ¿de qué manera se puede vivir
la vida? ¿En qué condiciones mínimasse puede pen
sar que se debe ejercitar este sagrado derecho?
En torno a estas dos interrogantes se empieza a
construir una teoría que pretende demostrar que
la vida sin dignidad no debe existir y por ello se
predica, fácilmente, que no deben vivir los seres
humanos que no puedan disfrutar de la vida en
condiciones de goce o con un mínimo de condicio
nes que la hagan llevadera. ¿Hasta dónde, sin em
bargo, se nos está permitido invadir la órbita de
cada ser humano para determinar hasta dónde debe
vivir? ¿Podemos apoderarnos del derecho a la vida
de los demás, desconociendo quizá la manera sub
jetiva con la que cada quien vive y asume su rol
aun en la perspectiva de ser un desarraigado, mi
serable o enfermo?
El problema en realidad no es ese; se trata de
clamar con fuerza por el respeto a la vida digna,
pero desligándolo de esas apreciaciones que de
fienden el derecho siempre que se le pueda gozar
con la plenitud que subjetivamente le imprimen,
concatenándolo con el derecho que tienen todos los
seres humanos a realizarse, en virtud de la vida
misma, como seres que deben gozar de las míni
mas necesidades, las que empiezan por el hecho de
tener derecho a nacer en un hogar con padres co
nocidos, a unos cuidados en sus primeros días, al
amor, al cariño, a la alimentación, la seguridad de
tener un techo y a una manutención que se le pueda
procurar gracias a que sus padres tengan empleos
que permitan que todo ello sea posible.
Seguidamente el derecho a la vida digna que pro
curamos defender necesariamente está unido es
trechamente al Derecho al Desarrollo Integral de la
persona humana; derecho que empieza a construir
se desde el momento en el que se tiene acceso a la
buena alimentación^ que nos-hace hombres y mujer
res sanos y que luego endereza la senda de una
mínima educación que permite asegurar la perma
nencia de este ciclo por siempre.
No simplemente debemos reivindicar el Derecho
a la Vida, es decir, no limitario a la definición de la
persona del Código Romano que entiende como per
sona a aquel que ha sobrevivido un instante siquie
ra, sino el de una vida en el que la existencia ño sea
un suplicio.
207
Como vida digna podemos entender el derecho a
no ser explotados, utilizados, marginados, someti
dos, sino por el contrario, respetados, valorados y
tenidos como verdaderos semejantes, dé tal forma
que podamos desarrollar todo el potencial como se
res humanos.
Que no se me malentlenda; no estoy diciendo
que sólo tienen derecho a la vida, según la concep
ción de Malthus que sostiene que únicamente pue
den reivindicar el derecho a la vida quienes disponen
de los recursos para conseguir en el mercado los
medios de subsistencia; sino que concibo el dere
cho a la vida como un derecho no solo individual
sino social que permitirá el desarrollo de ésta de
manera digna y justa.
No estoy hablando del Derecho a la vida biológi
ca, estoy yendo más allá, es decir escudriñando so
bre las razones que justifican la existencia misma
del ser humano, que como todos sabemos es emi
nentemente social y ello lo hace dependiente de los
demás. La vida digna viene aparejada con el senti
do de lo justo y lo justo con la manera en que se
desenvuelve la relación de todos los seres huma
nos, de las comunidades y todo lo anterior hace
necesaria la existencia de gobiernos; los que deben
procurar alcanzar el ideal que permita que ia perso
na humana, individualmente considerada, la socie
dad en sus relaciones y la autoridad se desarrollen
en procura de alcanzar el bien común. Este último
es el objetivo de la existencia misma del Estado.y de
cualquier forma de gobierno. Si no se alcanza el
bien común o si no se le tiene como perspectiva de
meta, seguramente ha fracasado el sistema de go
bierno, al igual que ha sucedido con el modelo de
desarrollo que se implemento en nuestros países
de América Latina.
Mudias gracias!
DERECHO A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO,
DECONaENOAY DE RELIGIÓN
(art. 18):. 30/07/93.
OBSERVACIÓN GENERAL 22
1. El derecho a la-libertad de pensamiento, de con
ciencia y de religión (que incluye la libertad de
tener creencias) en el párrafo 1 del artículo 18
es profundo y de largo alcance; abarca la liber
tad de pensamiento sobre todas las cuestio
nes, las convicciones personales y el
compromiso con la religión o las creencias, ya
se manifiesten a título individual o en comuni
dad con otras personas. El Comité señala a la
atención de los Estados Part:es el hecho de que
la libertad de pensamiento y la libertad-de con-
208
ciencia se protegen de igual modo que la liÍDer-
tad de religión y de creencias. El carácter fun
damental de estas libertades se refleja también
en el hecho de que, como se proclama en el
párrafo 2 del artículo 4 del Pacto, esta disposi
ción no puede ser objeto de suspensión en si
tuaciones excepcionales.
2. El artículo 18 protege las creencias teístas, no
teístas y ateas, así como el derecho a no profe
sar ninguna religión o creencia. Los términos
«creencias» y «religión» deben entenderse en
sentido amplio. El artículo 18 no se limita en su
aplicación a las religiones tradicionales o a las
religiones, y creencias con características o
prácticas institucionales análogas a las de las
religiones tradicionales. Por eso, el Comité ve
con preocupación cualquier tendencia a discri
minar contra cualquier religión o creencia, en
particular las más recientemente establecidas,
o las que representan a minorías religiosas que
puedan ser objeto de la hostilidad por parte de
una comunidad religiosa predominante.
3. El artículo 18 distingue entre la libertad de
pensamiento, de conciencia, de religión o de
creencias y la libertad de manifestar la propia
religión o las propias creencias. No permite
ningún tipo de limitación de la libertad de
pensamiento y de conciencia o de la libertad de
tener la religión o las creencias de la propia
elección. Estas libertades están protegidas
incondicionalmente, lo mismo que lo está, en
virtud del párrafo 1 del artículo 19, el derecho
de cada uno a tener opiniones sin sufrir
Injerencia. De conformidad con el artículo 17 y
el párrafo 2 del artículo 18, no se puede obligar
a nadie a revelar sus pensamientos o su
adhesión a una religión o a unas creencias.
4. I-a libertad de manifestar la propia religión o
las propias creencias puede ejercerse «indivi
dual o colectivamente, tanto en público como
en privado». La libertad de manifestar la reli
gión o las creencias mediante el culto, la cele
bración de los ritos, las prácticas y la enseñanza
abarca una amplia gama de actividades. El con
cepto de culto se extiende a los actos rituales y
ceremoniales con los que se manifiestan direc
tamente las creencias, así como a las diversas
prácticas que son parte integrante de tales ac
tos, comprendidos la construcción de lugares
de culto, el empleo de fórmulas y objetos ritua
les, la exhibición de símbolos y la observancia
de las fiestas religiosasy los días de asueto. La
observancia y la práctica de la religión o de las
Diplomado en Derechos Humanos
creencias pueden incluir no sólo actos ceremo
niales sino también costumbres tales como la
observancia de normas dietéticas, el uso de
prendas de vestir o tocados distintivos, la parti
cipación en ritos asociados con determinadas
etapás dé la vida, y el empleo de un lenguaje
especial que hábituaimente sólo hablan los
miembros del grupo. Además, la práctica y la
enseñanza de la religión o de las creencias in
cluyen actos que son parte integrante de la for
ma en que los grupos religiosos llevan a cabo
sus actividades fundamentales, como ocurre con
la libertad de escoger,a sus. dirigentes religio
sos, sacerdotes y maestros, la libertad de es
tablecer seminarios o escuelas religiosas y la
libertad de preparar y distribuir textos o publi
caciones religiosos.
5. El Comité hace notar que la libertad de «tener o
adoptap> una religión o unas creencias compor
ta forzosamente la libertad de elegir la religión o
las creencias, comprendido el derecho a cam
biar las creencias actuales por otras o adoptar
opiniones ateas, así como el derecho a mante
ner la religión o las creencias propias. El párrafo
2 del artículo 18 prohibe las medidas coercitivas
que puedan menoscabar el derecho a tener o a
adoptar una religión o unas creencias, compren
didos el empleo o la amenaza de empleo de la
fuerza o de sanciones penales para obligar a
creyentes o no creyentes a aceptar las creen
cias religiosas de quienes aplican tales medidas
o a incorporarse a sus congregaciones, a re
nunciar a sus propias creencias o a convertirse.
Las políticas o prácticas que tengan los mismos
propósitos o efectos, como por ejemplo, las que
limitan el acceso a la educación, a la asistencia
médica, al empleo o a los derechos garantiza
dos por el artículo 25 y otras disposiciones del
Pacto son igualmente Incompatibles con el pá
rrafo 2 del artículo 18. La misma protección se
. aplica a los que tienen cualquier clase de aeen-
clas de carácter no religioso.
6. El Comité opina que el párrafo 4 dei artículo 18
permite que en la escuela pública se imparta
enseñanza de Inaterias tales como la historia
general de las religiones y la ética siempre que
ello se haga de manera neutral y objetiva. La
libertad de los padres o de los tutores legales
de garantizar que los hijos reciban una educa
ción religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones proclamada en el pá
rrafo 4 del artículo 18 está relacionada con la
garantía de la libertad de enseñar una religión
Módulo 6
o creencias que se recoge en el párrafo 1 del
mismo artículo 18. El Comité señala que la edu
cación obligatoria que incluya el adoctrinamiento
en una religión o unas creencias particulares
es Incompatible con el párrafo 4 del artículo
18, a menos que se hayan previsto exenciones
y posibilidades que estén de acuerdo con los
deseos de los padres o tutores.
7. Según el artículo 20, ninguna manifestación de
carácter religioso o de creencias puede equi
valer a la propaganda en favor de la guerra o
la apología del odio nacional, racial o religioso
que constituya indtación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia. Tal como dice el Comi
té en su comentario general 11 [19], los Esta
dos Partes tienen la obligación de promulgar
leyes que prohiban tales actos.
8. El párrafo 3 del artículo 18 permite restringir la
libertad de manifestar la religión o las creen
cias con el fin de proteger la seguridad, el or
den, la salud o la moral públicos, o los derechos
y libertades fundamentales de losdemás, a con
dición de que tales limitaciones estén prescri
tas por la ley y sean estrictamente necesarias.
No se puede restringir la libertad de no ser obli
gado a tener o adoptar una religión o unas
creencias y la libertad de los padres y los tuto
res a garantizar la educación religiosa y moral.
Al Interpretar el alcance de las cláusulas de li
mitación permisibles, los Estados Partes debe
rían partir de la necesidad de proteger los
derechos garantizados por el Pacto, incluido el
derecho a la Igualdad y la no discriminación en
todos los ten*enos especificados en los artícu
los 2, 3 y 26. Las limitaciones impuestas deben
estar prescritas por la ley y no deben aplicarse
de manera que vicie los derechos garantizados
en el artículo 18. El Comité señala que el pá
rrafo 3 del artículo 18 ha de interpretarse de
manera estricta: no se permiten limitaciones
por motivos que no estén especificados en él,
aun cuando se permitan como limitaciones de
otros derechos protegidos por el Pacto, tales
como la seguridad nacional. Las limitaciones so
lamente se podrán aplicar para los fines con
que fueron prescritas y deberán estar relacio
nadas directamente y guardar la debida pro
porción con la necesidad específica de la que
dependen. No se podrán imponer limitaciones
por propósitos discriminatorios ni se podrán
aplicar de manera discriminatoria. El Comité
señala que el concepto de moral se deriva de
muchas tradiciones sociales, filosóficas y reli
209
giosas; por consiguiente, las limitaciones im
puestas a la libertad de manifestar la religión o
las creencias con el fin de proteger la moral •
deben basarse en principios que no se deriven
exclusivamente de una sola tradición. Las per
sonas que están sometidas a algunas limitacio
nes legítimas, tales como los presos, siguen
disfrutando de sus derechos a manifestar su
religión o creencias en la mayor medida que
sea compatible con el carácter específico de la
limitación. Los informes de los Estados Partes
deberían facilitar información sobre el pleno
alcance y losefectos de las limitaciones Impues
tas en virtud del párrafo 3 del artículo 18, tanto
como una cuestión de derecho como de su apli
cación en circunstancias específicas.
9. El hecho de que una religión se reconozca como
religión de Estado o de que se establezca como
religión oficial o tradicional, o de que sus adep
tos representen la mayoría de la población no
tendrá como consecuencia ningún menoscabo
del disfrute de cualquiera de los derechos con
signados en el Pacto, comprendidos los artícu
los 18 y 27, ni ninguna discriminación contra los
adeptos de otras religiones o los no creyentes.
En particular, determinadas medidas que discri
minan en contra de estos últimos, como las
medidas que sólo permiten el acceso a la fun
ción pública de los miembros de lareligión predo
minante o que les conceden privilegios
económicos o Imponen limitaciones especiales
a la práctica de otras creencias, noestán en con
sonancia con la prohibición de discriminación por
motivos de religión o de creencias y con la ga
rantía de igual protección en virtud del artículo
26. Las medidas previstas en el párrafo 2 del
artículo 20 del Pacto constituyen Importantes
garantías frente a las violaciones de los dere
chos de las minorías religiosas y de otros gru
pos religiosos a ejercer losderechosgarantizados
por los artículos 18 y 27 y frente a los actos de
violencia o persecución dirigidoscontra esos gru
pos. El Comité desea que se le informe de las
medidas adoptadas por los Estados Partes inte
resados para proteger la práctica de todas las
religiones o creencias de abusos Inadmisibles y
proteger a sus seguidores de la discriminación.
De igual modo, es necesario disponer de infor
mación sobre el respeto de los derechos que se
reconocen a las minorías religiosas en el artícu
lo 27 para que el Comité pueda evaluar la medi
da en que la libertad de pensamiento, de
conciencia,de religión y de creencias viene siendo
aplicada por los Estados Partes. Los Estados
210
Partes interesados deben incluir también en sus
Informes datos relativos a ias prácticas que se
gún sus ieyes'y su jurisprudencia se consideran
punibles por blasfemas.
10. Cuando un conjunto de creencias sea conside
rado como la ideología oficial en constitucio
nes, leyes, programas de partidos gobernantes,
etc/o en la práctica efectiva, esto no tendrá
como consecuencia ningún menoscabo de las
libertades consignadas en el artículo 18 ni de
ningún otro de los derechos reconocidos en el
Pacto, ni ningún tipo de discriminación contra
las personas qué no suscriban la ideología ofi
cial o se opongan a ella.
11. Mucíias personas han reivindicado el derecho a
negarse a cumplir el servicio militar (objedón de
conciencia) sobre la base de que ese derecho se
deriva de sus libertades en virtud del artículo 18.
En respuesta a estas reivindicaciones un crecien
te número de Estados, en sus leyes internas, han
eximido del servido militar obligatorio a los du-
dadanos que auténticamente profesan creencias
religiosas y otras creencias que les prohiben rea
lizar el servido militar y lo han sustituido por un
servicio nadonal alternativo. En el Pacto no se
mendona explídtamente el derecho a la objeción
de conciencia pero el Comité cree que ese dere
cho puede derivarse del artículo 18, en la medida
' en que la obligadón de utilizar la fuerza mortífera
puede entrar en grave conflid:o con la libertad de
cóndencia y el derecho a manifestar y e>qDresar
creendas religiosas u otras creendas. Cuando este
derecho se reconozca en la leyo en la práctica no
habrá diferendadón entré los objetores de con
ciencia sobre la base del carácter de sus creen
cias particulares; del mismo modo, no habrá
discriminadón contra los objetores de cóndencia
' porque no hayan realizado el servicio militar. El
Comité invita a los Estados Partes a que informen
sobre las cohdidones en que se puede eximir a
las personas de la realización del servido militar
sobre la base de sus derechos en virtud del artí
culo 18 y sobre la naturaleza y la duradón del
servicio nadonal sustitutorio.
DERECHO A NO SER DESPLAZADO
Constituye desplazamiento forzado toda migra
ción que responda a situaciones donde la violenda
lesiona o pone en peligro el núdeo de los derechos
fundamentales de las personas. Es un derecho que
se deriva, entre otros, de los derechos a la vida, a la
libertad de residenda y a la libertad de circulación.
Los desplazamientos forzados quebrantan el Dere
cho Internacional Humanitario. (Véase Desplazado).
Diplomado en Derechos Humanos
EL DERECHO A LA PARTICIPACION EN LOS
ASUINfTOS PÚBLICOS
Características
• Es un derecho que empieza a ser reconoddo
en las primeras dedaradones de derechos hu
manos:
En la Dedaradón de Derechos del Buen Pue
blo de Virginia, se reconocí este derecho en
la Sección 6: Que las elecciones de miem
bros para servir de representantes del pue
blo, en asamblea, deben ser libres; y que
todos los hombres que hayan probado sufi
cientemente su interés permanente con la
. comunidad, y su adhesión a ella, tengan el
derecho de sufragio...
El articulo 6 de la Dedaradón Francesa de
Derechos del Hombre del Ciudadano, de 1789
establecía: La ley es la expresión de la volun
tad general. Todos los dudadanos tienen de
recho a partiidpar personalmente, o a través
de sus representantes, en su formadón...To
dos los ciudadanos, siendo Iguales a sus ojos,
son igualmente admisibles a todas las digni
dades, puestos y empleos públicos, según su
capacidad, y son otra distinción que la de sus
virtudes y sus talentos.
• Es un derecho que es manifestadón directa del
poder soberano del pueblo.
• Pertenece a los derechos de la primera gene
ración, siendo identificabie como aquel genéri
co derecho que engloba o enderra los derechos
políticos.
• Si los derechos civiles eran derechos de exclu
sión el derecho a la participación política, por
el contrario, un derecho de partidpación.
• Es un derecho cuyo titular o sujeto activo no
son todas las peréonas, sino sólo los ciudada
nos de un determinado país o Estado.
•. Es un derecho cuyo contenido concreta lo que
Jelliek llamó sattis activae civltatis y que con
vierte a los titulares del mismo en sujetos acti
vos en la formadón de la voluntad estatal(l).
• Su fundamento radica en la dignidad de la
persona humana. Por eso el Papa Juan XXIII, en
su Encíclica Pacem in Terris afirmaba:
De la misma dignidad de la persona humana
proviene el derecho a tomar parte activa en la
vida pública y contribuir a la consecución del bien
común. El hombre, en cuanto tal -decía nuestro
predecesor de feliz memoria, Pió XII- lejos de
Módulo 6
ser tenido como objeto y eiemento pasivo, debe,
por el contrario, ser considerado como sujeto,
fundamento y fin de la vida social...
• Los principales textos internacionales de dere
chos humanos reconocen este derecho en los
siguientes términos:
Artículo 21 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a participar en el
gobierno de su país directamente o por medio
de representantes libremente elegidos.
2. Toda persona tiene derecho de acceso, en con
diciones de igualdad, a las fundones públicas
de su país...
3. La voluntad de! pueblo es la base de la autoridad
del poder público; esta voluntad se expresará
mediante elecciones auténticas que habrán de
celebrarse periódicamente, por sufragio univer
sal e igual y por voto secreto u otro procedimien
to equivalenteque garantice la libertad del voto.
El artículo 20 de la Declaración Americana de
Derechos del Hombre establece: Toda per
sona, legalmente capacitada, tiene el dere
cho de tomar parte en el gobierno de su-país,
directamente o por medio de sus represen
tantes, y de participar en las elecciones po
pulares, que serán de voto secreto, genuinas,
periódicas y libres.
Artículo 25 del pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos. Todos los ciudadanos
gozarán, sin ninguna de las distinciones men
cionadas en el artículo 2, y sin restricciones
indebidas, de los siguientes derechos y opor
tunidades:
1. Participar en la dirección de los asuntos públi
cos, directamente o por medio de represen
tantes libremente, elegidos.
2. Votar y ser elegidos en elecciones periódicas,
autenticas, realizadas por sufragio universal e
igual, y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores.
3. Tener acceso, en condiciones de igualdad, a
las funciones públicas de su país.
Artículo 23.1° del Pacto de San José de Costa
Rica: Todos los ciudadanos deben gozar de
los siguientes derechos y oportunidades:
1. De participar en la dirección de los asuntos pú
blicos, directamente o por medio de represen
tantes libremente elegidos.
2.11
2. De votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e
- igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores, y
3. pe tener acceso, en condiciones goieraies de
Igualdad, a las funciones públicas de su país.
- • Artículo 17 de la declaración de los derechos
y Libertades Fundamentales, aprobada por el
Pariamento Europeo en virtud de Resolución
de 16 de mayo de 1989;
1. Todo poder público emana del pueblo y debe
ejercerse de conformidad con ios principios del
estado de derecho.
2. Todo poder público debe ser directamente ele
gido o responsable ante un pariamento direc
tamente elegido.
3. Los ciudadanos de la Comunidad tienen dere
cho a participar en la elección por sufragio uni
versal libre, directo y secreto de los diputados
del pariamento Europeo.
4. Los ciudadanos de la Comunidad tienen él de-
' recho tanto a ser electores que a ser elegibles...
El artículo 13.1 de la Carta Africana de Dere-
chos'del Hombre y de los Pueblos, de 1981
reconoce en su artículo 13.1. el .derecho a la
participación política y el artículo 13.2. de la
misma cara reconoce el derecho a acceder a
los cargos públicos.
• En los sistemas constitucionales contemporá
neos no existe, a excepción de algunos siste
mas políticos más recientes como el sistema
jurídico portugués, del sistema jurídico para
guayo o del sistema jurídico.español, un reco
nocimiento expreso de este derecho.
El artículo 48.1 de la Constitución portuguesa
de 1976 establece: Todos los ciudadanos tie
nen derecho a tomar parte en la vida política
y en la dirección de los asuntos públicos del
país, directamente o por medio de represen
tantes libremente elegidos.
El artículo 117 de la Constitución del Para-,
guay de 22 de Junio de 1992 establece:
Los ciudadanos, sin distinción de sexo, tienen
el derecho a participar en los asuntos públi
cos, directamente o por medio de sus repre
sentantes, en la forma que determinen esta
• Constitución y las leyes...
En el sistema jurídico español viene recono
cido este derecho en el artículo 23.1 de la
Constitución de 1978:
212
Los ciudadanos tienen el derecho a participar en
los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes, libremente elegidos en elecciones
periódicas por sufragio universal.
Este precepto debe ser puesto en conexión di
recta con el artículo 1 dé la Constitución/ del que
lógicamente deriva, ya que en éste ultimo se afirma
que:
1. España se constituye en un Estado social y de
mocrático de derecho, que propugna como va
lores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la'Igualdad y el pluralismo
político.
2. La soberanía nacional reside en el pueblo es
pañol, del que emanan los poderes del estado.
3. La forma política del estado español es la Mo
narquía parlamentaría.
Cíamfícadón
El derecho a la participación en los asuntos
públicos comprende los siguientes derechos:
• El der^ho a la participación política. Este de
recho, a su vez, comprende los siguientes:
El derecho a la asociación política. Este dere
cho comprende dos derechos:
• El derecho a formar partidos políticos.
• El derecho a afiliarse libremente a los partidos
políticos.
El derecho a la libertad de reunión política.
El derecho a la libertad de manifestación.
El derecho de sufragio. Que comprende:
El derecho de sufragio activo.
El derecho de sufragio pasivo.
El derecho de petición.
El derecho a acceder a los cargos públicos.
El derecho a la participación en la actividad le
gislativa. El cual, a su vez, comprende los si
guientes derechos:
El derecho al referéndum.
El derecho a la iniciativa legislativa popular.
• El derecho a la participación en la Administra
ción de justicia. Supone básicamente dos de
rechos:
Diplomado en Derechos Humanos
El derecho a Intervenir en los procesos for
mando parte del jurado.
B derecho a gatitar laacdón popular, amparán
dose en el proceso como acusación particulan
• El derecho a la participación en la Seguridad
Social y en la actividad de los organismos pú
blicos a cuya función afecte directamente a la
calidad de la vida o al bienestar general. -
Enundádodel.deredio
El derecho a la asodacióh está recoriocido en las
principales declaraciones de derechos a través de
una cuádruple vía:
A. A través del reconocimiento del genérico de-
recho a la libertad:
• El artículo 1 de la Declaración Americana de
Derechos del Hombre establece que: Todo ser
humano tiene derecho a...la libertad...
• El artículo 3 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos afirma que: Todo Individuo tie
ne derecho a la...libertad...
• El artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, de 1950, establece que; Toda per
sona tiene derecho a la libertad...
• El Párrafo 1° del Preámbulo de la Convención
suplementaria sobre la abolición de la esclavi
tud, la trata dé esclavos y las Instituciones y
prácticas análogas a la esclavitud, adoptada el
7 de Septiembre de 1956 por la Conferencia de
Plenipotenciarios en el seno de las Naciones
Unidas, establece que:...la libertad es un dere
cho innato de todo ser humano.
• El artículo 9 del Pactó Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos establece que: Todo in
dividuo tiene derecho a la libertad...
• El artículo 7.1 del Pacto de San José de Costa
Rica reconoce que: Toda persona tiene dere
cho a la libertad...
• El artículo 2 de la Declaración de los Derechos
y Libertades Fundamentales, aprobada en vir
tud de la Resolución del Pariamento Europeo
de 16 de Mayo de 1989, establece: Todo Indivi
dúo tiene derecho...a la libertad...
• El artículo 1 de la Declaración Americana de
Derechos del Hombre establece que: Todo ser
humano tiene derecho a...la libertad...
• El artículo 3 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos afirma que: Todo individuo tie
ne derecho a la...libertad...
Módulo 6
• El artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, de 1950, establece que: Toda per
sona tiene derecho a la libertad...
• El Párrafo 1° del Preámbulo de la Convención
suplementaria sobre la abolición de la esclavi
tud, la trata de esclavos y las instituciones y
prácticas análogas a la esclavitud, adoptada el
7 de Septiembre de 1956 por la Conferencia de
Plenipotenciarios en el seno de las Naciones
Unidas, establece que:...la libertad es un dere
cho ¡nnato de todo ser humano.
• El artículo 1 de! Protocolo N® 4 al Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, establece la pro
hibición de la prisión por deudas: Nadie puede
ser privado de su libertad por la única razón de
no poder ejecutar una obligación contractual.
• El artículo 9 del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos establece que: Todo in
dividuo tiene derecho a ja libertad...
• El artículo 7.1 del Pacto de San José de Costa
Rica reconoce que: Toda persona tiene dere
cho a la libertad...
• El artículo 2 de la Declaración de los Derechos
y Libertades Fundamentales, aprobada en vir
tud de la Resolución del parlamento Europeo
de 16 de Mayo de 1989, establece: Todo indivi
duo tiene derecho...a la libertad...
B. De una forma también implícita a través del
reconocimiento del genérico derecho a la se
guridad:'
• Artículo 1 de la Declaración Americana de De
rechos del Hombre: Todo ser humano tiene de
recho a...la seguridad de su persona.
• Artículo 3 de la Declaración Universal de Dere
chos Humanos: Todo individuo tiene derecho
a...la seguridad personal.
• Artículo 5.1. de la Convención Europea de De
rechos Humanos: Toda persona tiene derecho
a...la seguridad...
• Artículo 7.1 de la declaración de las Naciones
Unidas sobre la eliminación de todas las for
mas de discriminación racial, proclamada por
la Asamblea general de las Naciones Unidas el
20 de Noviembre de 1963:...Toda persona, sin
distinción por motivo de raza, de color o de ori
gen étnico, tiene derecho a la seguridad perso
nal y a la protección del estado contra todo acto
de violencia o atentado contra su integridad
personal cometido por funcionarios públicos, o
por cualquier individuo, grupo o institución.
213
Artículo 5 letra b, de la Convención Intemado-
-nal sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, de 1965:...Los Estados
Partes se comprometen... a garantizar el dere
cho de toda persona b) El derecho a la se
guridad personal y a la protección del estado
contra todo acto de violencia o atentado contra
la integridad personal cometido por funciona
rios públicos o por cualquíerindividuo, grupo o
institución.
Artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica:
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales.
Artículo 2 de la Declaración de los derechos y
Libertades Fundamentales, aprobada por el Par
lamento Europeo en virtud de Resolución de 16
• de mayo de 1989: Todo individuo tiene dere
cho a...la seguridad de su persona.
Artículo 6 de la Carta Africana de los Derechos
del Hombre y de los Pueblos, de 1981: Todo in
dividuo tiene el derecho a la libertad y a la segu
ridad de su persona. Nadie puede ser privado
de su libertad salvo por motivos y en condicio
nes previamente determinadas por la ley; en par
ticular nadie puede ser arrestado o detenido
arbitrariamente.
C. Asimismo de una forma implícita a través del
reconocimiento del genérico derecho a parti
cipar en las funciones públicas:
Artículo 21 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos: 1°. Toda persona tiene dere
cho a participar en el gobierno de su país
directamente o por medio de representantes
librernente elegidos. 2°. Toda persona tiene
derecho de acceso, en condiciones de igual
dad, a las funciones públicas de su país... 3°.
La voluntad del pueblo es la base de la autori
dad del poder público; esta voluntad se expre
sará mediante elecciones auténticas que haiirán
de celebrarse periódicamente, por sufragio
universale igualy por voto secreto u otro proce
dimiento equivalente que garantice la libertad
del voto.
El artículo 20 de la Declaración Americana de
Derechos del Hombre establece: Toda perso
na, legalmente capacitada, tiene el derecho de
tomar parte en el gobierno de su país, directa
mente o por medio de sus representantes, y de
párticípar en las elecciones populares, que se
rán de voto secreto, genuinas, periódicas y li
bres.
214
Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Todos los ciudadanos goza
rán, sin ninguna de las distinciones menciona
das en el artículo 2, y sin restricciones indebidas,
de los siguientes derechos y oportunidades: a.
Participar en la dirección de los asuntos públi
cos, directamente o por medio de represen
tantes libremente elegidos, b. Votar y ser
elegidos en elecciones periódicas, autenticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por
voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores, c. Tener acce
so, en condiciones de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
Artículo 23 del Pacto de San José de ,Co^a Rica:
1°. Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derecliós y oportunidades: a. De par
ticipar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes
libremente elegidos, b. De votar y ser elegidos
en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secre
to que garantice la libre expresión de la volun
tad de los electores, y c. De tener acceso, en
. condiciones generales de igualdad, a las fun
ciones públicas de su país.
Artículo 17 de la declaración de los derechos y
Libertades Fundamentales, aprobada por el Par
lamento Europeo en virtud de Resolución de 16
de mayo de 1989: l^. Todo poder público ema
na del pueblo y debe ejercerse de conformidad
con los principios del estado de derecho. 2°.
Todo poder público debe ser directamente ele
gido o responsable ante un parlamento direc
tamente elegido. 3°. Los ciudadanos de la
Comunidad tienen derecho a participar en la
• elección por sufragio universal libre, directo y
secreto de los diputados del parlamento Euro
peo. 4°. Los ciudadanos de la Comunidad tie
nen el derecho tanto a ser electores que a ser
elegibles...
• El artículo 13.1 de la Carta Africana de derechos
del hombre y de los pueblos, de 1981 reconoce
en su artículo 13.1. el derecho a la participación
política y el artículo 13.2. de la misma carta reco
noce el derecho a acceder a los cargos públicos.
D. A través del reconocimiento explícito del
derecho a asociarse:
• La Declaración Universal de Derechos Humanos
lo reconoce en el artículo 20, apartados 1° y 2°:
El apartado 1° establece que: Toda persona tie
ne derecho a la libertad de..asociación pacífi
Diplomado en Derechos Humanos
cas. El apartado 2° establece que: Nadie podrá
ser obligado a pertenecer a una asodadón.
La Declaración Americana de Derechos Huma
nos reconoce este deredno en el artículo 22,
que establece que: Toda persona tiene el de
recho de asociarse ran otras para promover,
ejercer y proteger sus Intereses legítimos de
orden político, económico, religioso, social, cul
tural, profesional, sindical ó de cualquier otro
orden.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos re
gula .este derecho &i d artículo 11, apartados 1
y 2. El apartado 1° establece qué: Toda persona
tlerie derecho...a la libertad de asodadón. In
cluido el derecho de fundar con otras, sindicatos
y de afiliarse a los mismos para la defensa de
sus intereses. El apartado 2^ establece que: El
ejerdcio de estos derechos no podrá ser objeto
de otras restricdones que aquellas que, previs
tas por la ley, constituyan medidas necesarias,
en una sociedad democrática, par^ la seguridad
nadonal, la seguridad pública, la defensa del
orden y la prevCTdón del delito, la protección de
la salud o de la moral, o la protecdón de los
derechos y libertades ajenos. El presente artí
culo no prohibe que se Impongan restricciones
legítimas al ejerdcio de estos deredios para los
miembros de las fuerzas armadas, de la policía
o de la Administradón del Estado.
El artículo 5 de la Carta Social europea estable
ce, por su parte, que: Para garantizar o promo
ver la libertad de los trabajadores y empleadores
de constituir Organizadones locales, nadonales
o Internadonales paiB la protección de sus inte
reses económicos y sodales y de adherirse a
esas Organizadones, las Partes contratantes se
comprometen a que la legislación nadonal no
menoscabe esa libertad, ni se aplique de mane
ra que pueda menoscabarla. Igualmente, el
principio que establezca la aplicadón de estas
garantías a los Miembros de las Fuerzas Arma
das y la medida de su aplicación a esta catego
ría de personas deberán ser determinados por
las Leyes y Reglamentos nadonales.
El artículo 22 del Pacto Intemadonal de Derechos
Oviles y políticos reconoce este derecho, en sus
apartados 1° y 2°. El apartado 1° establece que:
Toda persona tiene derecho a asedarse libremente
con otras, induso e! derecho a fundar sindicatos
y afiliarse a ellos para la protecdón de sus Intere
ses. El apartado 2®, muy similar al apartado 2°
del artículo 11 del Cbnvenlo Europeo de Dere-
Módulo 6
chos Humanos, establece que: El ejercicio de tal
derecho sólo podrá estar sujeto a las restriccio
nes prevflstas por ta ley que sean necesarias en
una sociedad democrática, en interésde la s^u-'
ridad nacional, de la seguridad pública o dej or
den público, o para protegerla salud o moral
públicas o los derechos y libertades de los de
más. El presente artículo no impedirá la imposi
ción de restricciones legales al ejercido de tal
derecho cuando se trate de miembros de las fuer
zas armadas y de la poiida.
• El artículo 16.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, muy similar al articuló 22
de la Declaradón América de Derechos Huma
nos, establece que: Todas las personas tienen
derecho a asociarse libremente con fines Ideo
lógicos, religiosos, políticos, económicos, labo-
ralesi sociales, culturales, deportivos o de
cualquiera otra índole.
• El artículo 10 de la Carta Africana de Derechos
del Hombre y de los Pueblos, de 1981 estable
ce: 1°. Toda persona tiene el derecho de aso
ciarse libremente con otros, salvo reserva de
conformarse a las reglas de la ley. 2°. Nadie
puede ser obligado a formar parte de una aso-
dación salvo reserva de la obligación de soli
daridad prevista en el artículo 29.
ENUNCIADO DEL DERECHO
El derecho de reunión está reconoddo en las prin
cipales declaraciones de Derechos Humanos a tra
vés de una quíntuple vía:
A. De una forma implícita a través del reconoci
miento del genérico derecho a la libertad:
• El artículo 1 de la Declaración Americana de
Derechos del Hombre establece que: Todo ser
humano tiene derecho a...la libertad...
• El artículo 3 de la Dedaración Unlvereal de De
rechos Humanos afirma que: Todo individuo tie
ne derecho a la...libertad...
• El artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, de 1950, establece que: Toda per
sona tiene derecho a la libertad...
• El Párrafo 1° del Preámbulo de la Convención
suplementaria sobre la abolición de la esclavi
tud, la trata de esdavos y las Instltudones y
prácticas análogas a la esclavitud, adoptada el
7 de Septiembre de 1956 por la Conferenda de
Plenipotenciarios en el seno de las Naciones
Unidas, establece que:...la libertad es un dere
cho innato de todo ser humano.
215
El artículo 9 del Pacto Internadonal de Dere
chos Civiles y Políticos establece que: Todo In
dividuo tiene derecho a la libertad...
El artículo 7.1 del Pacto de San José de Costa
Rica reconoce que: Toda persona tiene dere
cho a la libertad:..
El artículo 2 de la Declaración de los Derechos
y Libertades Fundamentales, aprobada en vir
tud de la Resoludón del Parlamento Europeo
de 16 de Mayo de 1989, establece: Todo Indivi
duo tiene derecho...a la libertad...
B. De una forma también implídta a través del
reconodmlento del derecho a la seguridad per
sonal:
Artículo 1 de la Declaración Americana de De
rechos del Hombre: Todo ser humano tiene de
recho a...la seguridad de su persona.
Artículo 3 de la Dedaradón Universal de Dere
chos Humanos: Todo individuo tiene derecho
a...la seguridad personal.
Artículo 5.1. de la Convención Europea de De
rechos Humanos: Toda persona tiene derecho
a...la seguridad...
Artículo 7.1 de la declaración de las Naciones
Unidas sobre la eliminación de todas las for
mas de discríminadón racial, proclamada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 20 de Noviembre de 1963: ...Toda persona,
sin distinción por motivo de raza, de color o
de origen étnico, tiene derecho a la seguridad
personal y a la protección del estado contra
todo acto de violencia o atentado contra su
integridad personal cometido por funcionarios
públicos, o por cualquier individuo, grupo ó Ins
titución.
Artículo 5 letra b, de la Convención Internacio-
' nal sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial,'de 1965:...Los Estados
Partes se comprometen... a garantizar el dere
cho de toda persona b) El derecho a la se
guridad personal' y a la protecdóh del estado
contra todo acto de violencia o atentado contra
la Integridad personal cometido por funciona
rios públicos o por cualquier Individuo, grupo o
institución.
Artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica:
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales.
Artículo 2 de la Declaración de los derechos y
Libertades Fundamentales, aprobada por el par-
216
lamento Europeo en virtud de Resolución de 16-
de mayo de 1989: Todo individuo tiene dere
cho a...la seguridad de su persona. .
Artículo 6 de la Carta Africana de los derechos
del hombre y de los Pueblos, de 1981:
Todo individuo tiene el derecho a la libertad y a
la seguridad de su persona. Nadie puede ser
privado de su libertad salvo por motivos y en
condiciones previamente determinadas por la
ley; en particular nadie pu^e ser arrestado o
detenido arbi^arlamente.
C. De una forma asimismo implícita se recono
ce este dérécho a través del reconocimiento
del genérico derecho a la Igualdad:
La Declaración Universal de Derechos Huma
nos; de 10 de Diciembre de 1948 establece en
el Preámbulo, Considerando 1°: Considerando
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la digni
dad intrínseca y de los'derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la fami
lia humana;
El artículo 1 de la misma Declaración afirma:
Todos los seres humanos nacen libres e igua
les en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón, y conciencia, deben comportar
se fraternalmente los unos con los otros.
El artículo 2 Párrafo 1° de la misma Declara
ción reconoce que: Toda persona tiene todos
los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, co
lor, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimientoo cualquier otra
condición.
El artículo 7 de la Declaración Universal esta
blece: Todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distinción, derecho a igual protección dé la
ley. Todos tiene derecho a igual protección con
tra toda discriminación que Infrinja está Decla
ración y contra toda provocación a tal
discriminación.
En la Carta de San Francisco, la Carta
fundacional de las Naciones Unidas, de 25 de
Junio de 1945, se declara en el artículo 1.2°:
Todas las naciones fomentarán la igualdad de
derechos de todos los pueblos.
En la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, de 2 de Mayo de 1948 se
establece en el artículo 2: Todas las personas son
Diplomado en Derechos Humanos
iguales ante la ley y tendrán los derechos y debe
res que ella consagra, sin distinción alguna.
• La Convención Europea de Salvaguardia de los
Derechos Humanos y de las Libertades Funda
mentales, de 4 de Noviembre de 1950, recono
ce este derecho cuando afirma en su artículo
14: El goce de los derechos y de las libertades
fundamentales ha de ser asegurado a todos,
sin distinción alguna.
• La Declaración de los Derechos y Libertades
Fundamentales, aprobada en virtud de la Re
solución del Parlamento Eüropeó de 16 de mayo
de 1989 establece en su artículo 3:
1. Toda persona es igual ante la ley, en el ámbito
de aplicación del Derecho comunitario.
2. Se prohibe toda discriminación por razón en
particular de raza, color, sexo, lengua, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, pertenencia a una mi
noría nacional, posición económica, nadmien-
to o cualquier otra condición.
3. Se prohibe toda discriminación entre los duda-
danos europeos por razón de nacionalidad.
4. Se garantizará la igualdad ante la ley de hom
bres y mujeres, en espedal en los ámbitos de
trabajo, educación, familia, protección social y
formación.
• La'Carta Comunitaria de Derechos Sodales Fun
damentales de los Trabajadores, de 9 de Di
ciembre de 1989 establece en su, artículo 16:
Se debe garantizar la igualdad de trato entre
hombres y mujeres. Se debe desarrollar la
igualdad de oportunidades entre hombres y
mujeres. A estos efectos, sería conveniente
intensificar allí donde sea necesario las acdo-
nes encaminadas a garantizar la reallzadón de
la igualdad entre hombres y mujeres, especial
mente en reladón con el acceso al empleo, la
retribución, las condiciones de trabajo, la pro
tección social, la la formación profesional y la
evolución de las carreras profesionales. Tam
bién resulta conveniente desarrollar medidas
que permitan tanto a los hombres como a las
mujeres conciliar sus obligaciones profesiona
les y familiares.
• En el artículo 2 de la Carta Africana de los De
rechos del Hombre y de los Pueblos se estable
ce que: Toda persona tiene derecho a disfrutar
de los derechos y libertades reconoddos y ga
rantizados en Ja-presente Carta sin distindón
Módulo 6
alguna, especialmente de raza, etnia, de color,
de sexo, de lengua, de religión, de opinión po
lítica o de toda otra opinión, de origen nacional
o social, de fortuna, de nacimiento o de toda
otra situación.
D. De una forma también Implícita a través del
reconocimiento del genérico derecho a parti
cipar en los asuntos públicos:
• Artículo 21 de la Declaración. Universal de De
rechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a participar en el
gobierno de su país directamente o por medio
de representantes libremente elegidos.
2. Toda persona tiene derecho de acceso, en con
diciones de igualdad, a las funciones públicas
de su país...
3. La voluntad del pueblo es la base de la autori
dad del poder público; esta voluntad se expre
sará mediante elecciones auténticas que habrán
de celebrarse periódicamente, por sufragio uni
versal e igual y por voto secreto u otro procedi
mientoequivalenteque garantice la libertad del
voto.
• El artículo 20 de la Declaración Americana de De
rechos del Hombre establece: Toda persona, le
galmente capacitada, tiene el derecho de tomar
parte en el gobierno de su.país, directamente o
por medio de sus representantes, y de participar
en las.elecciones populares, que serán de voto
secreto, genuinas, periódicas y libres.
• Artículo 25 del pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Todos los ciudadanos goza
rán, sin ninguna de las distinciones menciona
das en el artículo 2, y sin restricciones indebidas,
de los siguientes derechos y oportunidades:
1. Participar en la dirección de los asuntos públi
cos, directamente o por medio de represen
tantes libremente elegidos.
2. Votar y ser elegidos en elecciones periódicas,
autenticas,-realizadas, por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores.
3. Tener acceso, en condiciones de igualdad, a
las funciones públicas de su país.
• Artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica:
10. Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades: a. de par
ticipar en ia dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes
217
libremente elegidos, b. De votar y ser elegidos
en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y |rar voto secre
to,que garantice la libre expresión de la volun
tad de los electores, y c. De tener acceso, en
condiciones generales-de igualdad, a las fun
ciones públicas de su país.
• Artículo 17 de ta declaración de los derechos y
Libertades Fundamentales, aprobada por el Par
lamento Europeo en virtud de Resolución de 16
de mayo de 1989:
1. Todo poder público emana del pueblo y debe
ejercerse de conformidad con ios principios del
estado de derecho.
2. Todo poder público debe ser directamente ele
gido o responsable ante un pariamento direc
tamente elegido.
3. Los ciudadanos de la Comunidad tienen dere
cho a partiicipar en la elección por sufragio uni
versal libre, directo y secreto de los diputados
del pariamento Europeo.
4. Los ciudadanos de la Comunidad tienen el de
recho tanto a ser electores que a ser elegibles...
• El artículo 13.1 de la Carta Africana de Dere
chos del Hombre y de los Pueblos, de 1981 re
conoce en su artículo 13.1. el derecho a la
participación política y el artículo 13.2. de la
misma carta reconoce el derecho a acceder a
los cargos públicos.
E. A través del reconocimiento explícito del de
recho en cuestión:
• Artículo 20.1 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos: Toda persona tiene derecho
a la libertad de reunión...
• Artículo 21 de la Declaración Americana de De
rechos Humanos: Toda persona tiene el dere
cho de reunirse pacíficamente con otras, en
manifestación pública o en asamblea transito
ria, en relación con sus intereses comunes de
cualquier índole..
• Artículo" íl.l del Convenio Europeo de Dere
chos Humanos: Toda persona tiene derecho a
la libertad de reunión pacífica...
• Artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos: Se reconoce el derecho de
reunión pacífica...
• Artículo 15 de la Convención Americana de De
rechos Humanos: Se reconoce el derecho de
reunión pacífica y sin armas...
218
Artículo 5 letra d, IX, de la Convención Interna
cional sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, adoptada por la Asam
blea General de las Naciones Unidas el 21'de
Diciembre de 1965, en virtud de la Resolución
2106 A (XX):...Los Estados Partes se
comprometen...a garantizar...:... El derecho a
ia libertad de reunión... . ,
Artículo 10 de la Declaración de los Derechos y
Libertades Fundamentales, aprobada por Re
solución del Parlamento Europeo de 16 de Mayo
de 1989: Toda persona tiene derecho a partid-
par en reuniones y manifestaciones, pacíficas.
Artículo 11 de la Carta Africana de Derechos
del Hombre y de los Pueblos, de 1981: 19. Toda
persona tiene el derecho de reunirse libremen
te con otros. Este derecho se ejerce bajo la
exclusiva reserva de restricciones necesarias
dictadas por iey^ y reglamentos, especialmente
en interés de la seguridad nacional, de la segu
ridad de otro, de la salud, de ia moral o dé los
derechos y libertades de las personas.
ENUNCIADO DEL DERECHO
El derecho al acceso a los cargos públicos no re
presentativos está reconocido en las principales de
claraciones internacionales dé Derechos Humanos
a través de una cuádruple vía:
A. Las principales declaraciones que recono
cen implícitamente este derecho mediante el re
conocimiento del derecho a la libertad son las
siguientes:
« El artículo 1 de la Declaración Americana de
derechos del Hombre establece que: Todo ser
humano tiene derecho a...la libertad...
Ei artículo 3 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos afirma que: Todo individuotie
ne derecho a la...libertad...
El artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, de 1950, establece que: Toda per
sona tiene derecho a la libertad...
El Párrafo 1® del Preámbulo de la Convención
suplementaria sobre la abolición de la esclavi
tud, la trata de esclavos y las Instituciones y
prácticas análogas a la esclavitud, adoptada el
7 de Septiembre de 1956 por la Conferencia de
Plenipotehciarios en el seno de las Naciones
Unidas, establece que:...la'l¡bertad es un dere
cho innato de todo ser humano.
Diplomado en Derechos Humanos
El artículo 9 de! Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos establece que: Todo in
dividuo tiene derecho a la libertad...
El artículo 7.1 del Pacto de San José de Costa
Rica reconoce que: Toda persona tiene dere
cho a la libertad...
El artículo 2 dé la Declaración de los Derechos
y Libertades Fundamentales, aprobada en vir
tud de la Resolución del Parlamento Europeo
de 16 de Mayo de 1989, establece: Todo Indivi
duo tiene derecho...a la libertad
B. "Las principales declaraciones que reconocen
implícitamente este a través del derecho a la
igualdad son las siguientes:
La Declaración Universal de Derechos Huma
nos, de 10 de Diciembre de 1948 establece en
el Preámbulo, Considerando 1°: Considerando
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
- tienen por base el reconocimiento de la digni
dad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la fami
lia humana.
El artículo 1 de la Declaración Universal de De-
.rechos Humanos afirma: Todos los seres hu
manos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y con
ciencia, deben, comportarse .fraternalmente los
unos con los otros.
El artículo 2 Párrafo 1° de la misma Declara
ción reconoce que: Toda persona tiene todos
los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, co
lor, sexo. Idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición.
El artículo 7 de la misma Declaración establece:
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distin
ción, derecho a igual protección de la ley. Todos
tiene derecho a igual protección contra toda dis
criminación que infrinja esta Dedaración y con
tra toda provocación a tal discriminación.
En la Carta de San Francisco, la Carta
fundadonal de las Nadones Unidas, de 25 de
Junio de 1945, se declara en el artículo 1.2:
Todas las naciones fomentarán la igualdad de
derechos de todos los pueblos.
En la Declaradón Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, de 2 de Mayo de 1948 se
establece en el artículo 2:
Módulo 6
• Todas las personas son iguales ante la ley y
tendrán los derechos y deberes que ella consa
gra, sin distinción alguna. La Convención Euro
pea de Salvaguardia de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales, de 4 de
Noviembre de 195Ó, reconoce este derecho
cuando afirma en' sú artículo 14:
• Elgoce de los derechos y de las libertades funda
mentales ha de ser asegurado a todos, sin distin
ción alguna. La Declaración de los Derechos y
Libertades Fundamentales, aprobada en virtud de
la Resolución del Parlamento -Europeo de 16 de
mayo de 1989 establece en su artículo 3:
1. Toda persona es Igual ante la ley, en el ámbito
de aplicación del Derecho comunitario.
2. Se prohibe toda discriminación por razón en
particular de raza, color, sexo, lengua, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, pertenencia a una mi
noría nacional, posición económica, nacimien
to ó cualquier otra condición.
3. Se prohibe toda discriminación entre los ciuda
danos europeos por razón de nacionalidad.
4. Se garantizará la igualdad ante la ley de hom
bres y mujeres, en especial en los ámbitos de
trabajo, educación, familia, protección social y
formación.
La Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fun
damentales de los Trabajadores, de 9 de Di
ciembre de 1989 establece en su artículo 16:
Se debe garantizar la igualdad de trato entre
horhbres y mujeres. Se debe desarrollar la
igualdad de.pportunidades entre hombres y mu
jeres. A estos efectos, sería conveniente inten
sificar allí donde sea necesario las acciones
encaminadas a garantizar la realización de la
Igualdad entre hombres y mujeres, especial
mente en relación con el acceso al empleo, la
retribución, las condiciones de trabajo, la pro
tección social, la educación, la formación pro
fesional y, la evolución de las carreras
profesionales. También resulta conveniente de
sarrollar medidas que permitan tanto a los hom
bres como a las mujeres conciliar sus
obligaciones profesionales y familiares.
C. Las principales declaraciones que reconocen el
genérico derecho a la participación en los asun
tos públicos son las siguientes:
• Artículo 21 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos;
219
1. Toda persona tiene derecho a participar en el
gobierno de su país directamente ó por medio
de representantes libremente elegidos.
2. Toda persona tiene derecho de acceso, en con
diciones de igualdad, a las fundones públicas
de su país...
3. La voluntad del pueblo es la base de la autori
dad del poder público; esta voluntad se expre
sará mediante elecciones auténticas que habrán
de celebrarse periódicamente, por sufragio uni
versal e igual y por voto secreto u otro procedi
miento equivalente que garantice la libertad del
voto.
• El artículo 20 de la Declaración Americana de
Derechos del Hombre establece: Toda perso
na, legalmente capacitada, tiene el derecho de
tomar parte en el gobierno de su ;^ís, directa
mente o'por medid de sus representantes, y de
participar en las elecciones populares, que se
rán de voto, secreto, genuihas, periódicas y li
bres.
• Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos
, Civiles y Políticos. Todos los ciudadanos goza
rán, sin ninguna de las distinciones menciona
das en el artículo 2, y sin restricciones indebidas,
de los siguientes derechos y oportunidades:
1. Participar en la,dirección de los asuntos públi
cos, directamente o por,medio .de represen
tantes libremente elegidos.
2. Votar y ser elegidos en elecciones periódicas,
autenticas, realizadas por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión dé la voluntad de los electores.
3. Tener acceso, en condiciones de igualdad, a
las funciones públicas de su país.
• Artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica:
1°. Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades: a. de par
ticipar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medió de representantes
libremente elegidos. b. de votar y ser elegidos
en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secre
to que garantice la libre expresión de la volun
tad de los electores, y c. De tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a. las fun
ciones públicas de su país.
• Artículo 17 de la declaración de los derechos y
Libertades Fundamentales, aprobada por el Par-
220
lamento Europeo en virtud de Resolución de 16
de mayo de 1989:
1. Todo poder-público emana del pueblo y debe
ejercerse de conformidad con los principios del
estado de derecho.
2. Todo poder público debe ser directamente ele
gido o responsable ante un pariamento direc
tamente elegido.
3. Los ciudadanos de la Comunidad tienen dere
cho a participar en ja elección por sufragio uni
versal libre, directo y secreto de los diputados
del parlamento Europeo.-
4. Los ciudadanos de la Comunidad tienen el de
recho tanto a ser electores que a ser elegi
bles...
• El artículo 13.1 de la Carta Africana de Dere
chos, del Hombre y de los Pueblos, de 1981
reconoce en su artículo 13.1. el derecho a la
participación política y el artículo 13.2. de la
misma carta reconoce el derecho a acceder a
los cargos públicos.
D. Las principales declaraciones que tienen un
reconocimiento explícito del derecho son las
siguientes:
• Artículo 21.2 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos: Toda persona tiene el dere
cho de acceso, en condiciones de igualdad, &
las fundones públicas de su país.
• Artículo 6 de la Declaración de las Naciones Uni
das sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución 1904 (XVIII) de 20 de Noviembre
de 1963:...Toda persona tiene el derecho de
acceso, en condiciones de Igualdad, a las fun
ciones públicas de su país.
Artículo 25 apartado c, del Pacto Internacional
de l^rechos Civiles y Políticos: Todos los ciu
dadanos gozarán, sin ninguna de las distincio
nes mencionadas en el artículo 2, y sin
restricciones indebidas, de los siguientes dere
chos y oportunidades:... c) Tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funcio
nes públicas de su país.
Artículo 23.1 letra c, de la Convención de San
José de Costa Rica: Todos los ciudadanos deben
gozar de los siguientes derechos y oportunida
des:... c) De tener acceso, en condiciones gene
rales de igualdad, a tas funciones públicas.
Diplomado en Derechos Humanos
DERECHO AL SUFRAGIO
El derecho de sufragio está recogido en las prin
cipales declaraciones de derechos a través de una
qulhtupte'vía:
A. . El reconocimiento del genérico derecho a la
libertad:
El artículo. 1 de la Declaración Americana de
Derechos del Hombre establece que: Todo ser
humano tiene derecho a...la libertad...
' • El artículo 3 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos afirma que: Todo Individuo tie
ne derecho a la...libertad...
El artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, de 1950, establece que: Toda per
sona tiene derecho a la libertad...
El Párrafo 1° del Preámbulo de la Convención
suplementaria sobre la abolición de la esclavi
tud, la trata de esclavos y las instituciones y
prácticas análogas a la esclavitud, adoptada el
7 de Septiembre de 1956 por la Conferencia de
Plenipotenciarios en el seno de las Naciones
Unidas, establece que: ...la libertad es un de
recho innato de todo ser humano.
El artículo 9 del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos establece qüe: Todo in
dividuo tiene derecho a la liberí:ad...
El artículo 7.1 del Pacto de San José de Costa
Rica reconoce qué: Toda persona tiene dere
cho a la libertad...
El artículo 2 de la Declaración de los Derechos
y Libertades Fundamentales, aprobada en vir
tud de la Resolución del Pariamento Europeo
de 16 de Mayo de 1989, establece: Todo indivi
duo tiene derecho...a la libertad...
B. El reconocimiento del genérico derecho a la
igualdad:
• La Declaración Universal de Derechos Huma
nos, de 10 de Diciembre de 19^8 establece en
el Preámbulo, Considerando 1°: Considerando
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la digni
dad Intrínseca y de los derechos Iguales e
Inalienables de todos los miembros de la fami
lia humana.
• El artículo 1 de la misma Declaración afirma:
Todos los seres humanos nacen libres e igua
les en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportar
se fraternalmente los unos con los otros.
Módulo 6
• El artículo 2 Párrafo 1® de la misma Declara
ción reconoce que: Toda persona tiene todos
los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, co
lor, sexo, Idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social,
•posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición.'
• El artículo 7 de la Declaración Universal esta
blece: Todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distinción, derecho a igual protección de la
- ley. Todos tienen derecho a igual protección con
tra toda discriminación que infrinja esta Decla
ración y contra toda provocación a tal
discriminación.
• En la Carta de San Francisco, la Carta
fundacional de las Naciones Unidas, de 25 de
Junio de 1945, se declara en el artículo 1.2°:
Todas las naciones fomentarán la igualdad de
derechos de todos los pueblos.
• En la Declaración Americana de los derechos y
Deberes del Hombre, de 2 de Mayo de 1948 se
establece en el artículo 2: Todas las personas son
iguales ante la leyy tendrán losderechosy debe
res que ella consagra, sin distinción alguna.
• La Convención Europea de Salvaguardia de los
Derechos Humanos y de las Ubertades Funda
mentales, de 4 de Noviembre de 1950, recono
ce este derecho cuando afirma en su artículo
14: El goce de los derechos y de las libertades
fundamentales ha de ser asegurado a todos,
sin distinción alguna.
• I , .
• l_a Declaración de los Derechos y Libertades
Fundamentales, aprobada en virtud de la Re
solución del Parlamento Europeo de 16 de mayo
de 1989 establece en su artículo 3:
1. Toda persona es igual ante la ley, en el ámbito
de aplicación del Derecho comunitario.
2. Se prohibe toda discriminación por razón en
particular de raza, color, sexo, lengua, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, pertenencia a una mi
noría nacional, posición económica, nacimien
to o cualquier otra condición.
3. Se prohibe toda discriminación entre los ciuda
danos europeos por razón de nacionalidad.
4. Se garantizará la igualdad ante la ley de hom
bres y mujeres, en especial en los ámbitos de
trabajo, educación, familia, protección social y
formación.
221
• La Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fun
damentales de los Trabajadores, de 9 de Di
ciembre de 1989 establece en su artículo 16:
Se debe garantizar la igualdad de trato entre
hombres,y mujeres. Se debe desarrollar la
igualdad de oportunidades entre, hombres y
mujeres. Aestos efectos, sería conveniente in
tensificar allí donde sea necesario las acciones
encaminadas a garantizar la realización de la
igualdad entre hombres y mujeres, especial
mente en relación con el acceso al empleo, la
retribución, las condiciones de trabajo, la pro
tección social, la educación, la-formación pro
fesional y la evolución de las carreras
profesionales. También resulta conveniente de
sarrollarmedidasque permitantanto a los hom
bres como a las' mujeres concillar sus
obligaciones profesionales y femiliares.
• En el artiículo 2 de la Carta Africana de los De
rechos del Hombre y de los Pueblos sé estable
ce que: Toda persona tiene derecho a disfrutar
de los derechos y libertades reconocidos y ga
rantizados en la presente Carta sin.distinción
alguna, especialmente de raza, etnia, de color,
de sexo, de lengua, de religión, de opinipn po
lítica o de toda otra opinión, de origen nacional
o social, de fortuna, de nacimiento o de toda
otra situación.
C. De una forma explícita a través del reconod-
•miento del genérico derecho a la participa
ción en los asuntos públicos:
• Artículo 21 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a part:¡clpar en el
gobierno de su país directamente o por medio
de representantes libremente elegidos.
2. Toda persona tiene derecho de acceso, en con
diciones de igualdad, a las fundones públicas
de su país...
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad
del poder público; esta voluntad se expresará
mediante elecciones auténticas que habrán de ce
lebrarse periódicamente, por sufragio universal
e igual y por voto secreto u otro procedimiento
equivalente que garantice la libertad del voto.
• El artículo 20 de la Declaración Americana de De
rechos del Hombre establece: Toda persona, le
galmente capacitada, tiene el derecho de tomar
parte en el gobierno de su país, directamente o
por medio de sus representantes, y de partJdpar
222
en las elecciones populares, que serán de voto
secreto, genuinas, periódicas y libres,
• Artículo 25 del pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Todos ios ciudadanos goza
rán, sin ninguna de las distinciones menciona
das en el artículo 2, y sin restricciones Indebidas,
de los siguientes derechos y oportunidades:
1. Participar en la dirección de los asuntos públi
cos, directamente o por medio de represen
tantes libremente elegidos.
2. Votar ,y ser elegidos en elecciones periódicas,
autenticas, realizadas por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores.
3. Tener acceso, en condiciones de igualdad, a
las funciones públicas de su país.
• Artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica:
1° Todos ios ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades: a.- de par
ticipar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes
libremente elegidos, b. de votar y ser elegidos
• en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secre
to que garantice la libre expresión de la volun
tad de ios electores, y c. De tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las fun
ciones públicas de su país.
• Artículo 17 de la declaración de los derechos y
Libertades Fundamentales, aprobada por el Par
lamento Europeo en virtud de Resolución de 16
dé mayó de 1989:
Todo poder público emana del pueblo y debe
ejercerse de conformidad con los priricipios
del estado de derecho.
Todo poder públicodebe ser directamente ele
gido o responsable ante un parlamento di
rectamente elegido.
Los ciudadanos de la Comunidad tienen de
recho a participar en la elección por sufragio
universal libre, directo y secreto de los dipu
tados del parlamento Europeo.
Los ciudadanos de la Comunidad tienen el de
recho tanto a ser electores que a ser elegibles...
• El artículo 13.1 de la Carta Africana de dere
chos del hombre y de los pueblos, de 1981 re
conoce en su artículo 13.1. el derecho a la
participación política y el artículo 13.2. de la
misma carta reconoce el derecho a acceder a
los cargos públicos.
Diplomado en Derechos Humanos
D. El reconocimiento del genérico derecho a la
participación política:
• Artículo 21 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a participar en el
gobierno de su país directamente o por medio
de representantes libremente elegidos.
2. Toda persona tiene derecho de acceso, en con
diciones de Igualdad, a las funciones públicas
de su país...
3. La voluntad del pueblo es la base de la autori
dad del poder público; esta voluntad se expre
sará mediante elecciones auténticasque habrán
de celebrarse periódicamente, por sufragio uni
versal e igual y por voto secreto u otro procedi
miento equivalente que garantice la libertad del
voto.
• El artículo 20 de la Declaradón Americana de De
rechos del Hombre establece: Toda persona, le
galmente capacitada, tiene el derecho de tomar
part:e en el gobierno de su país, directamente o
por niedio de sus representantes, y de participar
en las elécdones populares, que serán "de voto
secreto, gehuinas, periódicas y libres.
• Artículo 25 del pacto Intemadonal de Derechos
Civiles y Políticos. Todos los dudadanos"gozarán,
sin ninguna de ias distindones mencionadas en
el arü'culp 2, y sin réstricdones indebidas, de los
siguientes derechos y oportunidad^: a. Partid-
par en lá direcdón de ios asuntos públicos, dlrec-
tamente o por medio dé representantes
libremente elegidos, b. Votar y ser elegidos en
• elecciones periódicas, autenticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de ia voluntad de los
electores, c. Tener acceso, en condiciones de
igualdad, a las fundones públicas de su país.
• Artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica:
1°. Todos los dudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades: a. de par-
tldpar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes
libremente elegidos, b. de votar y ser elegidos
en elecciones periódicas auténticas, realizadas
. por sufragio universal e Igual y por voto secre
to que garantice la libre expresión de la volun
tad de los electores, y c. de tener acceso, en
condidones generales de igualdad, a las fun
ciones públicas de su país.
• Artículo 17 de ia declaradón de ios derechos y
Libertades, Fundamentales, aprobada por el
Módulo 6
Parlamento Europeo en virtud de Resolución de
16 de mayo de 1989:
1. Todo poder público emana del pueblo y debe
ejercerse de conformidad con los principios del
estado de derecho.
2. Todo poder público debe ser directamente ele
gido o responsable ante un parlamento direc
tamente elegido.
3. Los ciudadanos de la Comunidad tienen dere-
cho'a participaren la elección por sufragio uni
versal libre,' directo y secreto de lós diputados
del parlamento Europeo.
4. Los ciudadanos de la Comünidad tienen el de
recho tanto a ser electores qué a ser elegibles...
• El artículo 13.1 dé la Carta Africana de Dere
chos del Hombre y de los Pueblos, de 1981 re
conoce:
Todos los ciudadanos tienen el derecho de parti
cipar libremente en la dirección de los asuntos pú
blicos de sus países...
E. El reconocimiento explícito del derecho de su
fragio:
® En el apartado 1? del artículo 21 de la Declara
ción Universal de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, se establece: Toda persona
tiene derecho a participar en el gobierno de su
país,...por medio de representantes libremen
te escogidos.
• También se encuentra enunciado en el artículo
25 del Pacto Internacional del Derechos Civiles y
Políticos que señala lo siguiente: Todos los ciuda
danos gozarán (...) sin restricciones indebidas de
los siguientes derechos y oportunidades: a. Parti
cipar en la dirección de los asuntos públlcos...ppr
medio de representantes libremente elegidos, b.
Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, au
ténticas, realizadas por sufragio universal e igual,
y por voto secreto que garantice la libertad de
expresión de la voluntad de los electores.
• La Declaraciónamericana de los Derechos y De
beres del Hombre reconoce este derecho en el
artículo XX:
• La Convención Americana sobre Derechos Hu
manos (Pacto de San José de Costa Rica) en el
artículo 23:
• El articulo 3 del primer protocolo adicional a la
Convención Europea sobre la Protección de los
Derechos del Hombre y de las Libertades Funda
mentales (Convenio de Roma) señala lo siguien
te: Las Altas Partes Contratantes se comprometen
223
a organizar, a intervalos razonables, elecciones
libres con escrutinio secreto en condidones que
aseguren la libre expresión de la opinión del pue
blo en la elección del poder legislativo.
• El artículo 13. apartados 1 y 2 de la Carta Afri
cana de Derechos del Hombre y de los Pueblos,
de 1981 reconoce:
1. Todos los ciudadanos tienen el derecho de par
ticipar-libremente en la dirección de los asun
tos públicos de sus países, sea directamente,
sea a través de la Intermediación de represen
tantes libremente elegidos conforme a reglas
' dictadas por las leyes.
2. Todos los ciudadanos tienen Igualmente el de
recho a acceder a las funciones públicas de sus
países.
• Existen también otros instrumentos internacio
nales que se refieren al derecho ál sufragio,
" pero con la formalidad de salvaguardar la igual
dad en su ejercicio, es decir, proscribiendo dis
criminaciones o límites; es el caso del artículo
de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre la eliminación de todas las formas de dis
criminación.
ELDERECHO A LA INTEGRIDAD PSICOFÍSICAY
MORAL
Características
• El derecho a la integridad psico-física aparece
ya irécogido'en las'primeras declaraciohes for
males de Derechos Humanos:
La Declaración de Derechos del Buen Pueblo
de Virginia (1776) decía: Todos los hombres
son por naturaleza igualmente libres e inde
pendientes y tienen ciertos derechos Innatos
de los que cuando entran en estado de socie
dad, no pueden privar o desposeer a su pos
teridad por ningún pacto a saber: goce de la
vida y de la libertad...
La Declaración de Independencia de los Esta
dos Unidos de América, de 4 de Juliode 1776
asimismo, sostenía: Sostenemos por eviden
tes, por sí mismas, estas verdades: que to
dos los hombres son creados iguales; ¡que son
dotados por su Creador de ciertos derechos
Inalienables, entre los cuales está, la vida,....
La Declaración de Derechos y Normas Fun
damentales de Delaware (1776) establecía en
su artículo 10 que Todo miembro de la socie
dad tiene derecho a ser protegido en el dis
frute de su vida...
224
Un siglo más tarde, la enmienda 14^ a la
Constitución de los Estados Unidos de Améri
ca establecía que...Tampoco podrá Estado
alguno privar a cualquier persona de la vida,
la libertad...
• No existe antecedentes de este derecho en el
derecho histórico constitucional español:
• El derecho a la integridad psicofTsica o derecho
a la incolumidad está reconocido en los princi
pales textos Internacionales actuales de Dere
chos Humanos a través de diversas vías:
A través del reconocimiento del genérico dere
cho a la vida, considerado en su acepción más am
plia:
Artículo 3 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos: Todo individuo tiene dere
cho a la vida...
Artículo 1 de la Declaración Americana de De
rechos Humanos: Todo ser humano tiene
derecho a la vida...
Artículo 6.1 del Pacto Internacional de de
rechos Civiles y Políticos: El derecho a la
vida es inherente a la persona humana.
Este derecho estará protegido por la ley.
Nadie podrá ser privado de la vida arbitra
riamente.
Artículo 4.1 de la Convención Americana de
los Derechos Humanos: Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este de
recho está protegido por la ley y, en gene
ral, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado, de la vida arbitra
riamente.
Artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos: El derecho de toda persona a la
vida está protegido por la léy...
Artículo 2 de la Declaración de los Derechos y
Libertades Fundamentales, aprobada por el
Parlamento Europeo, en virtud de Resolución
de 16 de mayo de 1989: Todo Individuo tiene
derecho a ta vida...
Artículo 4 de la Carta Africana de los dere
chos del hombre y de los Pueblos, de 1981:
La vida humana es inviolable. Todo ser hu
mano tiene derecho al respeto de la
vida...Nadie puede ser privado arbitrariamen
te de este derecho.
Artículo 20 de la Carta Africana de los Dere
chos del hombre y de los Pueblos, de 1981
Diplomado en Derechos Humanos
establece: 1°. Todo pueblo tiene derecho a
la existencia...
A través del genérico derecho a la salud, lo cual
supone el reconocimiento implícito del derecho a la
integridad psico-física:
Artículo 25.1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos: Toda persona tiene de
recho a un nivel de vida adecuado que le ase
gure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios...
Artículo 11 de la Declaración Americana de
Derechos Humanos y Deberes del hombre:
Toda persona tiene derecho a que su salud
sea preservada por medidas sanitarias y so-
dales, relativas a la alimentación, el vestido,
la vivienda y la asistencia médica, correspon
dientes al nivel que permitan los recursos
públicos y los de la comunidad.
Artículo 11 de la Carta Social Europea:
Para garantizar el ejercicio efectivo del dere
cho a la protección de la salud, las Partes
Contratantes se comprometen a adoptar, di
rectamente o en cooperación con organiza
ciones públicas o privadas, medidas
adecuadas para entre otros fines:
1. Eliminar en lo posible, las causas de una salud
deficiente.
2. Establecer servicios educacionales-y de con
sulta dirigidos a la mejora de la salud y a esti
mular el sentido de la responsabilidad individual
en lo concerniente a la misma.
3. -. Prevenir, en lo posible, las enfermedades epi
démicas, endémicas y otras.
Artículo 11 del Pacto Internacional de.Dere-
chos Económicos Sociales y Culturales: Los
Estados Partes en el presente Pacto recono
cen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia. Incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados,
y a una mejora continua de las condiciones
de existencia...
r Artículo 15 apartados 1, 2 y 3 de la Declara
ción de los Derechosy Libertades Fundamen
tales, aprobada por el Pariamento Europeo
por Resolución de 16 de Mayo de 1989:
1. Toda persona tiene derecho a beneficiarse de
todas las medidas que les permitan gozar del
mejor estado de salud posible.
Módulo 6
2. Los trabajadores, los Independientes y sus
derechohabientes tienen derecho a la seguri
dad social o aun sistema equivalente.
3. Toda persona que no disponga de recursos su
ficientes tiene derecho a la ayuda social y mé-
• dica.
Artículo 19 párrafo 1? de la Carta Comunita
ria de Derechos Sociales Fundamentales de
los Trabajadores, de 9 de Diciembre de 1989:
,Todos los trabajadores deben beneficiarse,
en su medio de trabajo, de condiciones satis
factorias de protección de su salud y su se
guridad. beben adoptarse las medidas
apropiadas para proseguirla armonización en
el progreso de las condiciones existentes en
este ámbito.
Considerando 4° del Convenio sobre Políti
ca Social(Normas y Objetivos Básicos), 1962,
adoptado el 22 de Junio de 1962 por la Con
ferencia general de la OITen su XLVI reunión,
celebrada en Ginebra. Entró en vigor el 23 de
Abril de 1964.:
Considerando que debería hacerse todo lo
posible, por medio de disposiciones apropia
das de carácter internacional, regional o na
cional, para fomentar el mejoramiento de la
salud pública....
A través del réconocimientó del genérico dere
cho a !a seguridad personal: -
Artículo 1 de la Declaración Americana de De-
rechos'del Hombre: Todo ser humano tiene
derecho a...la seguridad de su persona.
-, Artículo 3° de.la Declaración Universal de De-
r^hos Humanos: Todo individuo tiene dere
cho a...la seguridad personal.
Artículo 5.1 de ja Convención Europea de De
rechos Humanos: Toda persona tiene dere
cho a...la seguridad...
- Artículo 7.1 de la declaración de las Naciones
, Unidas sobre la eliminación de todas las for
mas de discriminación racial, proclamada por
la Asamblea general de las Naciones Unidas
el 20 de Noviembre de'1963:...Toda perso
na, sin distinción por motivo de raza, de color
o de origen étnico, tiene derecho a la seguri
dad personal... ^ •
Artículo 5 letra b) de la Convención Interna-
. clonal sobre la.eliminación de todas las for
mas de discriminación racial, de 1965:...Los
Estados Partes se comprometen... a garanti
225
zar el derecho de toda persona b) El de
recho a la seguridad personal y a la protec
ción.del estado contra todo acto de violencia
o atentado contra la integridad personal co
metido por funcionarios públicos o por cual
quier individuo, grupo o institución.
Artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica:
- • Toda persona tiene derecho a la libertad y a
la seguridad/personales.
•; Artículo 2 de la Declaración de los derechos
y Libertades Fundamentales, aprobada por
el parlamento Europeo en virtud de Reso
lución de 16 dé mayo de 1989: Todo indivi
duo tiene derecho a...la seguridad de su
persona.
Artículo 5 letra b) de la Convención Interna
cional sobre la eliminación de todas las for
mas de discriminación racial, de 1965:...Los
Estados Partes se comprometen... a garanti
zar el derecho de toda persona b) El de
recho a la seguridad personal...
A través de la prohibición de la aplicación de la
tortura y de penas y tratos crueles, inhumanos y
degradantes:
Artículo 5 de la Declaración Universal de De
rechos Humanos; Nadie.será sometido a tor
turas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. ^
Artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos: Nadie podrá ser sometido a .tortu
ra ni a penas o tratos inhumanos o degra
dantes.
Artículo 7 del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos: Nadie será sometido
' a torturas ni a penas o tratos crueles. Inhu
manos o degradantes:..
Artículo 2 Párrafo 2 de ja Declaración de ios
derechos y Libertades Fundamentales, apro
bada por el Párlamento Europeoel 16 de Mayo
de 1989: Ningún individuo puede ser someti-
• do a tortura hi a penas o tratos crueles inhu
manos o degradantes.
Artículo 5 de la Convención Americana so
bre Derechos Humanos: 2°. Nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crue
les, inhumanos o degradantes. Toda perso
na privada de libertad será tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano. , ,
226
Artículo 16 de la Convención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles. Inhumanas o
degradantes de 1984: Todo Estado parte se
comprometerá a prohibir en cualquier territo
rio bajo su jurisdicción otros actos que consti
tuyan tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantesy que no lleguen a ser tortura, tal
como se define en el artículo 1, cuando esos
actos sean cometidos por un funcionario pú
blico u otra persona que actúe en el ejercicio
de fundones oficiales, o por instigación o con
el consentimiento o la aquiescencia de tal fun
cionario o persona. Se aplicarán en particular,
lasobligaciones enunciadas en losartículos 10,
11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la
tortura por referencias a la tortura por refe
rencias a otras formas de tratos o penas eme-
Ies, inhumanas o degradantes.
Artículo 5 de la Carta Africana de los derechos
del hombre y de los Pueblos, de 1981:
Toda persona tiene derecho al respeto de iadig
nidad inherente a la persona humana y al reco
nocimiento de su personalidad jurídica. Estón
prohibidas üxias lasformas de explotación y de
envilecimiento delhombre, especialmente...la tor
tura física y moral y las penas o tintos cmeles,
inhumanos o degradantes.
Através del reconocimiento explícito del derecho
a la integridad psicofísica y moral:
Artículo 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: Derecho a la integridad
personal. 1°. Toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad física, psíquica y
moral...
Artículo 4 de la Carta Africana de los dere
chos del hombre y de los Pueblos, de 1981:
La vida humana es inviolable. Todo ser hu
mano tiene derecho al respeto de...la inte
gridad física y moral de su persona. Nadie
puede ser privado arbitrariamente de este
derecho.
Artículo 7.1 de la declaración de las Naciones
Unidas sobre la eliminación de todas las for
mas de discriminación racial, proclamada por
la Asamblea general de las Naciones Unidas
el 20 de Noviembre de 1963:...Toda perso
na, sin distinción por motivo de raza, de color
o de origen étnico, tiene derecho a..Ja pro
tección del estado contra todo acto de violen
cia o atentado contra su integridad personal
cometido por funcionarios públicos, o por
cualquier individuo, grupo o institución.
Diplomado en Derechos Humanos
Articulo 5 letra b) de la Convención Interna
cional sobre la eliminación de todas las for
mas de discriminación racial, de 1965:...Los
Estados Partes se comprometen... a garanti
zar el derecho de toda persona b) El de
recho... a la protección del estado contra todo
acto de violencia o atentado contra la integri
dad personal cometido por funcionarios pú
blicos o por cualquier individuo, grupo o
institución. También aparece recogido en los
principales textos constitucionales actuales:
La Constitución española de 1978 reconoce
este derecho en el articulo 15: Todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física y
moral, sin que, en ningún caso, puedan ser
sometidos a tortura ni a penas o tratos inhu
manos o degradantes...
La Ley Fundamental de la República F^eral
Alemana (1949) en su ariaculo 2.2 dice que
Todos tienen derecho a la vida y a la Integri
dad física...
La Constitución portuguesa de 1976, en su
artículo 24 establece: Derecho a ia vida. 1^.
La vida humana es inviolable.
El artículo 25 de la misma Constitución esta
blece: Derecho a la integridad personal: 1°.
La integridad moral y física de los ciudadanos
es inviolable. 2°. Nadie podrá ser sometido a
tortura rii a tratos o penas crueles, degra
dantes o inhumanas.
El artículo 4 de la Constitución del Paraguay
de 22 de Junio de 1992, establece: El dere
cho a la vida es Inherente a la persona
humana...Toda persona será protegida por
el estado en su Integridad física" y psíquica...
Sujeto de este derecho es toda persona huma
na, tanto considerada individualmente como
considerada como grupo, minoría o pueblo.
El objeto -o bien de la personalidad protegido-
es la vida humana, pero no considerada en su
totalidad, como derecho a ia existencia, sino con
siderada-parcialmente como derecho a no sufrir
menoscabo en alguna de sus dimensiones fun
damentales, bien sea corporal, bien sea psíqui
ca, bien sea moral. Esta característica, entre
otras, es la que permite distinguir el derecho a
la integridad personal del derecho a la vida en
sentido estricto o derecho a, la existencia.
Esun derecho originario o fundamental respecto
de otros derechos, como los derechos de liber
tad o el derecho a la salud, en cuanto que de-
Módulo 6
terminante necesario de realización de los mis
mos.
• Es un derecho personalísimo. Es por consiguien
te, un derecho inherente a toda persona hu
mana, independientemente de que sea
ciudadano o no, de un determinado país.
• Es un derecho que goza de todas las garantías
tanto institucionales como no institucionales y
tanto estatales como internacionales.
Clasificación
El derecho a la Integridad psicofísica y moral de
la persona comprende los siguientes derechos:
« El derecho a la integridad psicofísica frente a la
tortura.
• El derecho a la integridad psicofísica frente a
las penas crueles, inhumanas o degradantes.
• El derecho a la integridad psicofísica frente a
los malos tratos.
• El derecho a la integridad moral. El cual, su
vez, comprende los siguientes derechos:
El derecho al honor.
El derecho a la intimidad. El derecho a la inti
midad, por su parte, tiene las siguientes ma
nifestaciones:
• El derecho a la propia imagen.
227
• El derecho a la inviolabilidad del domicilio.
• El derecho a la Inviolabilidad de la correspon
dencia.
• El derecho a la intimidad frente a las escuchas
telefónicas.
• El derecho a la intimidad frente a la informática
o derecho a la libertad informática. SANTIAGO,
AQUÍ VAN LAS LECTURAS YA DIGITADAS, LAS
CORRECCIONES SON MUY POCAS.
5. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamen
tales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997.
Defensoría del Pueblo, Manual de calificación de
conductas violatorías de Derechos Humanos, Bogo
tá, 2000.
Luigi Ferrajoii, Derechos y garantías. La ley del
más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2001.
Mario Madrid-Malo Garizábal, Derechos fundamen
tales, ESAP, Bogotá D.C., 1992.
Rodrigo Uprimny Yépez, La dialéctica de los de
rechos humanos en Colombia, Fundación Universi
dad Autónoma de Colombia -FUAC-, Bogotá D.C.,
1992.
Módulo 7
Justicia Penal Militar y
Corte Penal Internaciondl

•
 "ESTE LIBRO ES PROPIEDAD DE LA BIBLIOTECA
DE LA ESCUELA S'jOERiOR DE ADMINISTRACION
PUBLICA ES-= SI USTED LO ENCUENTRA
FAVOR DEVOLVERLO A LA DIAGONAL 49,.
No. 46 A 37 CAN O LLAMAR AL TELEFONO
EXT. 7005 - 86 • 07 - 13"

Justicia Penal Militar

Docente: ]^ctor Guetrero Apraez

Al3ogado Pontificia Universidad Javeríana, Legum Magister

Universidad de Konstanz, Banden-Wurtenberg (Alemania).
Consultor MSD - Programa Presidencial Derechos Humanos,
ACNUR - Procuraduría General de la República, Ofídna del
Alto Comisionado de Paz, Ex-Coordínador del Área de Políti
cas de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos
- Vicepreadenda de la República- Programa Presídendal para
DH y DIH.

1. PROPOSITOS

Proporcionar una dimensión clara, teórica y práctica de las responsabilidades que implica dentro del
orden constitucibnal, y en el ejercicio legítimo de la fuerza, la comisión de los crímenes más graves que
atentan contra la comunidad internacional.

Ilustrar un panorama claro de los desarrollos Internacionales normativos de las responsabilidades en

esta materia.

Mirar los alcances de la posición de garante de los miembros de la fuerza pública del orden constitucional
y en este sentido del respeto y protección de los derechos humanos.

2. CONTENIDO TEMÁTICO
Marco Normativo Contemporáneo
• La evolución de las fuerzas armadas en el marco de los estados nacionales

• La construcción de la jurisdicción penal militar

Los Deberes y Obligaciones del Personal Militar

• La noción de cadena de mando y el desarrollo de la responsabilidad del superior militar y civil: Análisis
del caso del general Yamashita y su valor como precedente jurídico internacional.
• El alcance de la noción de posición de garante: Jurisprudencia de la Corte Constitucional.
• El estándar de responsabilidad exigido en el Estatuto de Roma: Análisis del artículo 27.
• La noción de obediencia debida y la responsabilidad del inferior: Análiisis de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, implicaciones en la determinación de responsabilidad.
230
• La tipificación penal de las violaciones al Dere
cho Internacional Humanitario en el código pe
nal colombiano -Ley 599 de 2000-.
§ La consagración de los delitos contra las per
sonas y bienes protegidos por el Derecho In
ternacional Humanitario en el Código
Disciplinario Único y las facultades disciplina
rias de la Procuraduría General de la Nación.
Penalización y tratamiento judicial interno e
internacional
• Emergencia de sistemas de persecución judi-'
clal para violaciones de los reglas de la guerra.
. Los juicios de Leipzig (1918), Nuremberg y el
Lejano Oriente: principios penales, limitaciones
y dificultades.
• Los Tribunales Penales Internacionales ad hoc
para la antigua Yugoslavia y Ruanda y su insti
tución por sendas resoluciones del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas. Caso Milosevic.
Corte Penal Internacional
• Premisas para el surgimiento de la Cortie Penal
Internacional.
• Alcances y limitaciones de la declaración del
gobierno colombiano para suspender la com
petencia de la CPI respecto de los crímenes de
guerra.
• Jurisdicdón universal para la persecución judi
cial de crímenes de guerra y lesa humanidad..
Caso Pinochet.
3. CONSIDERACIONES DEL
DOCENTE
Fuero Penal Militar y Corte Penal
Internacional
La estructura de la Fuerza Pública en el contexto
normativo constitucional e internacional como parte
de la construcción de un Estado de Derecho demo
crático y social, impone la necesidad de entender a
cabalidad la situación exacta de la responsabilidad
en materia de Derechos Humanos que compete tam
bién a los Integrantes de la gubernamentalidad en
cargados del ejercicio del uso legítimo de la fuerza,
tanto desde la óptica nacional, como de la interna
cional. -
Aprehender los límites y contornos del grado es
pecial de responsabilidad tiene su punto de partida
básico en la teoría de la responsabilidad del supe
Diplomado en Derechos Humanos
rior y los límites de la obedienda debida incorpora
dos dentro del denominado Bloque de
Constltudonalidad.
La posidón y fundonalidad de una Fuer2a Pública
moderna, en el contexto de la globalizadón y la cre
ciente vigencia de los mecanismos de apllcadón ju
dicial internacionales, requieren de la
conceptualizadón de los alcances de la responsabi
lidad de los Estados, cuyo complemento se obtiene
en el establecimiento de responsabilidad Individual
en la Corte Penal Internadonal.
La trascendénda de estos desarrollos en la vida
instltudonal, y la modemizadón de la Fuerza Pública,
son crudales para el cabal cumplimiento de la fun
dón moderna en el ejercido legítimo de la violencia
en defensa del orden constitudonal, tal como lo esta
blece el artículo 217 de la Constitudón Política.
Las dificultades conceptuales y probatorias en
contradas para la atribución de responsabilidad pe
nal a los miembros individuales dentro de estructuras
jerárquicas de índole militar, más o menos organi
zadas, tuvo su experienda dedsiva al término de la
Segunda Guerra Mundial durante los juldos lleva
dos a cabo por los tribunales de Nuremberg y el
Lejano Oriente. Aunque era manifiesta y notoria la
ejecudón de innumerables actos criminales por par
te de los líderes de ambos países, la documentadón
y evidencia de su realización se encontró con obstá
culos técnicos que obligaron al desarrollo de nuevas
nociones penales, tanto sustandales como proce
sales, que ampliaron los principios de imputación
de responsabilidad para quienes habían impartido
las órdenes de la comisión de crímenes así como
para quienes las habían cumplido.
A su manera, ambos tribunales internacionales
tuvieron que enfrentarse al problema de líderes y
jerarcas, que si bien no habían dictado órdenes es
pecíficas para la comisión de crímenes, desempe
ñaron un papel fundamental en el establecimiento
de las empresas delictivas, y de alguna manera eran
conscientes de los abusos que se perpetraban como
parte estructural de dichas organizadones; igual
mente resultó crítico el problema de los Inferiores
que se habían limitado a la ejecución de las órdenes
en situadón de subordinación jerárquica, cuya cul
pabilidad resultaba exduida en razón de la enton
ces dominante y absoluta doctrina de la obedienda
debida.
La primera dificultad fue enfrentada mediante el
desarrollo de la teoría de la responsabilidad del su
perior mediante la cual se materializó la posibilidad
de inculpación de quienes no habían .partidpado en
Módulo 7
el correspondiente delito ni como autores, partíci
pes, cómplices, instigadores o título semejante en
el marco de una criminalidad ordinaria. La respon
sabilidad del superior, como nueva doctrina de in
culpación penal, recibió su mayor desarrollo en el
marco de los juicios adelantados por el Tribunaldel
Lejano Oriente que debió hacer frente a estructuras
militares altamente desorganizadas como conse
cuencia de las condiciones geográficas de tropas
dispersas en numerosas islas con grandes dificulta
des de comunicación entre subordinados y superio
res. Fue en el determinante juiciodel general japonés
Yamashita cuando por primera vez en.ia historia del
Derecho Penal se Inculpó y responsabilizó a un su
perior militar en razón de los crímenes cometidos
por sus subordinados sin que aquel tuviera un cono
cimiento efectivo y real de los hechos cometidos por
éstos. Se trató de una verdadera innovación dog
mática que expandió dramáticamente los .criterios
hasta entonces utilizados para fijar la responsabili
dad de quienes tenían a su cargo la disciplina y
mantenimiento del orden de individuos sometidos a
su inspección y.autoridad.
La novedad de dichojuicioencontró su plasmación
normativa universal algo más de treinta años des
pués en el artículo 86 del Protocolo II Adicional a los
Cuatro Convenios de Ginebra, como expresión de la
conciencia jurídica universal de repudio a las situa
ciones criminales acontecidas en conflictos arma
dos internacionales como el de Corea, Vietnam y
las diferentes guerras de liberación colonial.
La abrumadora desigualdad eñ el'tratamiento
normativo interhadonal, procurado a los conflictos
armados internos -por razones de predominancia
de los Estados como únicos protagonistas de las
relaciones mundiales jurídicas y las contradicciones
en la consideración de los movimientos armados
insurreccionales o subversivos- significó una artifi-
dal amputación de la doctrina de la responsabilidad
superior que quedó circunscrita de manera exclusi
va tan solo a las estructuras militares estatales,'y
en el mejor de los casos, y en el fondo de modo
meramente teórico, a aquellas organizaciones ar
madas de movimientos nó éstátales que se habían
levantado en armas en ejercido de su derecho a la
libre autodeterminadón contra los regímenes colo
niales -los remanentes europeos de dominación
colonial en África y Asia-, contra el dominio extran
jero -ocupación por otros Estados- y contra siste
mas de Apartheid o segregación racial -los
instaurados en países como Sudáfrica, Botswana y
Lesotho-. Estos últimos, jamás llegaron a tener apli
cación práctica como consecuenda de la negativa
231
reiterada y continua de dichos países (induido Is
rael en su disputa territorial sobre los territorios
palestinos) a ratificar el mencionado Protocolo Adi
cional II y menos a incorporar mediante leyes inter
nas sus disposldones y prindpios.
Esta radical diferencia continuó manteniéndose
sin ninguna fisura por casi veinte años más con la
consecuente parálisis en la aplicadón de tipos pe
nales que incorporaran los principios ya enundados
en las pei^ecuciones criminales en el marco de con-
frontadones armadas de naturaleza no internado-
nal o interna. Pese a que un número considerable
de autores había sostenido la inconsecuenda de
mantener una separadón tari absoluta respecto del
tratamiento dogmático penal entre las conductas
criminales cometidas en ambas dases de conflic
tos, como quiera que sus elementos constitutivos
eran en el fondo, hadendo abstracción de la natu
raleza contextual del conflicto armado ya interestatal
o intraestatal, los mismos, la situadón sólo vino a
cambiar hada la mitad de la década de los años 90.
La transformación radical de las condiciones
geopolíticas y las consecuendas derivadas del des-
vanedmlento de la oposldón este-oeste, debida a!
hundimiento político y económico de la Unión Sovié
tica y la caída del Muro de Beriín, veridrían á ser ios
factores mediatos en la superadón de esa dualidad
de tratamiento penal cuando justamente se .dispu
siera por el Consejo de Seguridad de la ONU me
diante Resolución adoptada en virtud del Capítulo
VII de la Carta de Ñadones Unidas (la cual otorga a
dicho órgano político la facultad de imponer medi
das coercitivas contra países que quebranten o ame
nacen quebrantar la paz y la seguridad mundiales y
dirigida a superar dicha situación), el establecimiento
de sendos tribunales penales internacionales para
la antigua Yugoslavia y Ruanda a fin de juzgar los
crímenes de guerra y lesa humanidad cometidos en
los territorios de ambos países.
Tanto en el artículo del Estatuto del Tribunal
Penal Iriternadonal ad hoc para Ruanda de 1994,
como eri la Sentencia Tadic sobre definidóri de com-
petendá del Tribunal para Yugoslavia en 1995, se
determinó con inequívoca claridad que las atrocida
des cometidas en un conflicto armado de carácter
no internacional engendraban responsabilidad Pe
nal Internadonal para sus perpetradores, y que los
elementos materiales y subjetivos de los crímenes
de guerra cometidos en ambas clases de conflictos
armados son sustandalmente los mismos.
Una decisión política de inmensas repercusiones
jurídicas como la penalizadón de las violadones al
232
artículo 30 común a los Convenios de Ginebra en el
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda, y una Sentencia proveniente de la primera
jurisdicción penal establecida desde la postguerra,
volvieron insostenible, desde la óptica de la dogmá
tica penal, y desde cualquier perspectiva ética, el
continuar manteniendo un tratamiento distinto para
una misma conducta penal en contextos de hostili
dades internacionales o internas, considerando a las
cometi'das en'unos como crímenes internacionales
y las perpetradas en otros" como irrelevantes, tal y
como había acontecido hasta entonces.
Habiéndose pues extendido la penalización .inter
nacional de los crímenes de guerra, a las situacio
nes de conflicto armado interno -toda violación de
las leyes y costumbres de la guerra incluidas las
denominadas infracciones graves establecidas en los
artículos 50 de la I Convención de Ginebra 51IICG,
130 IV GG y 147 IV CG, así como los artículos 11 y
85 del Protocolo Adicional I-, se hacía necesario su
universalización mediante una norma de vocación
internacional. Ello vino a conseguirse en virtud del
Estatuto de Roma relativo a la Corte Penal Interna
cional. En sus articulos 5° y 8° numeral 2 literales c
y e, así como en él artículo 28 sobre la Responsabi
lidad del Superior, se extendieron de manera defini
tiva tanto la criminalización como crímenes de guerra
de una inmensa porción de las prohibiciones esta
blecidas en el articulo 3° común -contenidas en el
literal c mencionado del Estatuto de Roma- y de las
definidas en el Protocolo Adiciorial II -contenidas en
el literal e del mismo-. Así mismo, en un desarrollo
enteramente inédito, el Estatuto de Roma amplió el
ámbito material de aplicación de todo el conjunto
de sus disposiciones a aquellos actores no estatales
tanto levantados en armas contra la organización
de los Estados como contra aquellos grupos no es
tatales que enfrentan militarmente a los anteriores.
La Nodón Actual de Partes en el Conflicto según
el Derecho Internacional Humanitario
Las modificaciones conceptuales y normativas
introducidas por la práctica de los Tribunales Pena
les Internacionales para la Antigua Yugoslavia y
Ruanda, y las cristalizaciones convencionales obte
nidas en el Estatuto de Roma, afectan de manera
radical la comprensión y cobertura del Derecho In
ternacional Humanitario en relación con los conflic
tos armados de carácter interno.
Forjada en la tradicional comprensión del Estado
como centro de gravedad y factor determinante del
alcance de las prescripciones y proscripciones hu
manitarias, el ámbito de su aplicación estuvo cons
Diplomado en Derechos Humanos
treñido a aquellos casos en los cuales se enfrenta
ban fuerzas armadas de un gobierno contra fuerzas
armadas disidentes, o cuando aquellas luchaban con
tra insurgentes organizados en grupos armados.
Tributaria además, de la vieja construcción teórica
del Estado como sujeto privilegiado de las relacio
nes Internacionales, el modelo bélico, sobre el cual
se construyó la comprensión de la guerra fue de
carácter estrictamente binario: Estados contra Es
tados.o Estados contra quienes rompían su fidelidad
para con él. bajo el título, ya fuera de disidentes,
insurrectos, revolucionarios o beligerantes.
Esta concepción predominó en la redacción del
articulo 1° parágrafo 1° del Protocolo Adidonal II
que otorga la calidad de "Partes en el conflicto" de
manera exduslva a las dos entidades ya nombradas
cuando sé encuentran enfrentadas mediante violen
cia armada sostenida; más aun, esta' limitación a
dos Partes, una estatal y otra anti- o contraestatal,
se asumió expresamente durante la Conferencia
Diplomática de 1977 celebrada en Ginebra para la
adopdón del Protocolo Adidonal II, en contraposi
ción y repudio de una propuesta presentada por el
Comité, Intemadonal de la Cmz Roja, mediante la
cual se buscó, infructuosamente, ampliar el ámbito
de aplicación a casos distintos^.
En la jurisprudencia del Tribunal Penal Intema
donal ad hoc para la Antigua Yugoslavia se encuen
tra ya una variadón fundamental respecto del ámbito
de aplicación, tanto personal como objetivo, entro
nizado por el mencionado Protocolo, cuando se sos
tuvo que la normativa humanitaria se aplicaba en el
caso de violencia armada interna adelantada por
grupos diferentes al Estado entre sí, y que la Inten
sidad de la misma no precisaba ser "sostenida y
concertada" sino tan solo prolongada^; de esta suer
te, ya antes de la elaboradón del Estatuto de Roma
se dieron pronundamlentos en la práctica judicial
internacional a través de los cuales se efectuaba
una doble ampliadón del alcance del Derecho Inter
nacional Humanitario, al redudrse el elemento de
Intensidad y ampliarse los sujetos bélicos cubiertos
por este.
Naturalmente, las definiciones adoptadas en el
Estatuto de Roma fueron influidas por los redentes
y decisivos desarrollos jurisprudenciales del Tribu
nal Penal Intemadonal para la Antigua Yugoslavia -
no solamente este órgano judicial contó con un re
presentante permanente suyo durante la Conferen-
da Preparatoria y la propia Conferencia de Roma,
sino que los fallos adoptados sirvieron de guía y
modelo para definir ios elementos de los crímenes y
numerosos aspectos procesales- y en particular, la
Módulo 7
propuesta presentada para la redacción del texto
correspondiente al artículo 8 parágrafo 2 literal (e)
fue inspirada por sus Sentencias.
El Derecho Internacional Humanitario, en conse
cuencia, cubre conflictos armados que ocurren en
tre autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre tales grupos, de manera que
tres diferentes situaciones se encuentran cubiertas:
conflictos armados entre autoridades guber
namentales y autoridades gubernamentales
disidentes
conflictos armados entre autoridades guber
namentales y grupos armados organizados
conflictos armados entre diversos grupos ar
mados organizados
La ampliación de los umbrales de aplicabllídad
del Derecho Internacional Humanitario para los con
flictos armados Internos constituye una verdadera
transformación de los parámetros tradicionales que
habían servido de marco inexorable para la com
prensión de los protagonistas relevantes en conflic
tos armados intraestatales, cuya novedad e
importancia apenas comienza a ser destacada por
los especialistas^.
Esta redefinidón implica que cierta clase de or
ganizaciones armadas en capacidad de adelantar o
ejecutar violencia armada de manera continua son
claramente destinatarias de las normas humanita
rias contenidas en el Protocolo Adicional II, y en con
secuencia, Partes en el conflicto.
En el marco entonces de un Derecho Internacio
nal Humanitario cada vez más influido por los prin
cipios de ios derechos humanos -en virtud de los
cuales sus previsiones deben ser entendidas en be
neficio y protección de las personas y no como pre
rrogativas de los Estados-, menos determinado en
su aplicación por consideraciones de tipo formal -
en razón de lo cual la nacionalidad para efectos de
la plena aplicación de la IV Convención de Ginebra
no se determina por las leyes estatales sino por la
pertenencia étnica y afectiva a una nación determi
nada -, y por ültimo, más1nclinado a 'diluir las tajan
tes diferencias entre los conflictos armados
internacionales y ios no internacionales a efectos de
materializar los estándares más altos de protección,
esta ampliación de tipo jurisprudencial y convencio
nal significa el tratamiento como Partes en el con
flicto a los grupos anti subversivos o contra
insurreccionales.
Son varias las consecuencias que pueden deri
varse de lo anterior:
233
1. El régimen de procurar y buscar amnistías lo
más amplías posibles para los protagonistas de
conflictos armados internos (artículo 5 nume
ral 6° del Protocolo Adidonal II) se aplica a to
dos los grupos armados o Partes en el conflicto
a la luz de esta nueva comprensión y amplia
ción de los mismos.
2. En la medida en que por definidón, naturaleza
y origen, el Derecho Internacional Humanitario
es indiferente o neutral frente a los aspectos
motivaclonales o de los fines perseguidos por
los destinatarios a los cuales se aplica, las con
ductas cometidas por estos para su encuadra-
mlento o sübsunción normativa en general
pueden prescindir de tales aspectos subjetivos.
3. La ceiebradón de acuerdos especiales, armis
ticios, compromisos de regularizadón, y demás
medidas encaminadas a la humanización de las
hostilidades con dichos grupos se encuentran
permitidas y justificadas.
4. Laasimiladón de grupos antí- subversivos como
Partes en el Conflicto y su cubrimiento por la
normativa humanitaria en nada afecta el Esta
tuto jurídico internacional de los mismos, ni tam
poco presupone efecto alguno sobre una
eventual calificación del Estado en cuyo territo
rio se adelantan sus acdones como Estado fa
llido o desintegrado. No solamente por cuanto
tal calificación carece de relevancia en térmi
nos del Derecho Internadonal Humanitario en
la medida en que ella operaría sólo como ele
mento para determinar la competencia de la
Corte Penal Internadonal en el caso de incapa-
ddad de aplicar justicia, sino por cuanto la ex
pansión mencionada en el ámbito de aplicación
del Derecho Internacional Humanitario a tales
grupos fue propuesta, por lo menos, desde
1977, época en la cual la noción de '"feiled state"
no había irrumpido en el Derecho Internacional
Público.
Una vez establecido el alcance material y el ám-
-bitoide^áplicadón de la noclón de aimeh de guerra
y el criterio de Inculpadón' consistente en la Res
ponsabilidad del Superior, los cuales no dejan duda
de la aplicabllídad y la obllgadón para el'juez penal
y el funcionario investigador de Fiscalía, pertene
cientes al ámbito nadonal, de darie efectiva aplica
ción dentro de cualquier proceso penal que se
adelante contra integrantes de los grupos^armados
al margen de la ley, trátese ya de guerrillas o
autodefensas ilegales. Resulta entonces pertinente
entrar a precisar los élementos, condiciones y conse-
234
cuenclas de la doctrina de este tipo de noción jurídi-
co-penal.
La responsabilidad del superior constituye en ra
zón de su origen, las condiciones de sürgimiento y
su particular modo de aplicación por los tribunales
internacionales, una de las más singulares creacio
nes del Derechio Penal Internacional -en marcada
diferencia respecto del Derechio Penal Nacional- que
r^uiere su adaptación y puesta en obra, por parte
de los sistemas nacionales^. Es por esta razón que
• el sistema penal nacional apenas comienza a incor
porar en su, codificación interna este instituto, proce
sal y todavía no se haya asimilado su aplicación por
parte de los correspondientes funcionarios de in
vestigación y judicialización, pese al reconocimiento
ya efectuado por la jurisprudencia de la Corte Cons
titucional.
Se trata en realidad de un elemento material que
puede designarse como delito espedal por cuanto
sólo puede predicarse de quien se encuentra en
condición jerárquica de superioridad en virtud de
las características fácticas que su ubicación dentro
de una determinada estructura funcional armada,
de conformidad con la ley, se presumen respecto de
quienes se encuentran subordinados y sometidos a
sus instruccionesy deber de vigilancia, bien sea como
militar o como dvi!.
La responsabilidad del superior configura enton
ces una omisión que se coloca bajo el imperio de la
ley penal, ya que en relación con los crímenes de los
subordinados -que en la doctrina se denominan crí-
men primarlo- diciio superior no adopta ninguna
contra medida o tampoco las necesarias y proporcio
nadas medidas rontrarias. En este sentido el supe
rior resulta responsable primariamente por la
insuficiente o precaria vigilancia, y solamente de
manera secundaria, como consecuencia, por el cri
men primario. El superior adquiere, como condición
Iniierente a su adscripción dentro de la cadena de
mando y ta reladón de subordinación en la que sus
inferiores organizados se encuentran un deber de
oponerse al éxito del crimen primario en la medida
en que el elemento de su responsabilidad como tal
es el evitar las consecuencias del crimen primario,
por lo cual éstas también le son imputables, si bien
solamente las conductas prescritas como constituti
vas del debido control resultan exigibles, pero no de
manera directa el impedir la consumación de tales
consecuencias. De esta manera debe resultar clara
la diferenciación entre el delito de omisión propia que
está en juego por parte del superior en oposición al
delito de omisión impropia o comisión omisiva. No se
trata, de queel superior consiente -comosería lotípi
Diplomado en Derechos Humanos
co de un delito de omisión impropia- el crimen o ios
crímenes primarios mediante la omisión de su deber
de vigilancia, sino que omite -en el sentido de un
delito de omisión propia- solamente determinadas
conductas que le son exigibles con lá consecuencia
de que el crimen o crímenes primarios cometidos por
su o sus subordinados no pueden ser impedidos. Con
ello resulta claro que laviolación del superior adquie
re una cuaiidadjurídica distinta a la que es propia del
agente de un delito de omisión impropia. Adiferencia
de las dos modalidades del delito omisivo en las que
el dañó del bien jurídico afecta la especial responsa
bilidad del destinatario de la norma, se trata en nues
tro caso de modo específico que el superior no ha
cometido ni por si mismo ni por conducto de otro,
sino que solamente y por eso mismo, no ha acatado
en debida forma los det)eres de vigilancia que le co-
n^esponden. Esto quiere decir que se trata en el caso
del superior de una típica omisión propia. Tampoco
puede concluirse de lo anterior que estamos en pre
sencia de un delito deliberado cometido por descui
do, comolo han sostenidoalgunoscríticos de la figura
en comento.
Los elementos subjetivos de conocimiento se
circunscriben al. deber de saber cuya presunción
se erige en fundamento de Imputación de respon
sabilidad y cuyos elementos precisos se desarro
llan en los casos y actividades propios del presente
módulo.
Notas
1 Rome StahJte of tte Intematíonal Criminal Qjurt - Artide
byArtíde. OttoTnffterBr. 1999. Pág. 286.
2 Tátf/c JurisdicCon Dedtíon, 1995, parágrafo 70; confirmada
en CelebidJudgement; parágrafo 183, y FumndzijaJudge-
ment, parágrafo 59.
3 The Humanizatíon of Humanitarian Law, American Joumal
. of Intematíonal Law.Págs. 260 -261. Vol. 94,2000. Meron,
Theodor.
4 Sdiabas, William A., Fóllow up to RometPreparíng for entry
into forcé of the Intematíonal Criminal Court Statute. Hu
man RightsLawJoumal, página 161.1999
4- LECTURAS DEAPOYO
Lectura 1
Tomado de la página WEB del r4inisterio de De
fensa.
LA NUEVA JUSTICIA PENAL MILITAR EN
COLOMBIA
La reciente reforma de la Justicia Penal Militar
colombiana es la más significativa que ha tenido en
Módulo 7 235

los últimos tiempos. En su conjunto, representa un del lado del procesado hay un avance, pues el Códi
avance hacia una administración de Justicia Penal go establece en todo caso el derecho a su defensa
Militar aún más imparcial, más objetiva, más efecti técnica, dando cumplimiento al pronundamiento de
va, más transparente y más pronta. Para lograréste la Corte Constitudonal de que el defensor debe ser
propósito, los aspectos que a nivel internacional son abogado titulado. De Igual manera, equiparándose
más sensibles en esta" jurisdicción especial, fueron a los recientes avances de la Justida ordinaria en
objeto en esta reforma de unos desarrollos que co Colombia, laJustida Penal Militar^ Incorporó a sú fun-
locan a Colombia entre los países más avanzados donamiento el sistema acusatorio rnedianté la crea-
en lo relacionado con su Código Penal Militar. dón de Fiscales Penales Militares con la l^ndón de
calificadón y acusación én el proceso, y con, capaci
El huevo Código Pénal Militar avanza eii la preci dad para disponerJa cesación de procedimiento
sión de "su ámbito de competericia y define lós deli cuando.haya riiiérito para ello.
tos relacionados con el servido, con el propósito de
dar a los. jueces una guía orientadora que les per:, Al igual que en la justicia ordinaria,'-se dispone
mita définlr eh forma Inequívoca cuándo se está en . también .la partídpadón del Ministerio Público-en
presencia de un deütb que corresponda a" su juris-; todas las etapas de la" Justida Pehál Militar á través
dicdón. Quedan ^duidos totalmente de la jurisdic- del Procurador General-de la Nación y lós Procura
dón penal militar los delitos de tortura, genocidio y dores delegados para las Fuerzas Militares/ par^ la
desaparición forzadá, pues sé considera qüe en nin Policía Nadonal y para el Ministerio Público;'así mis--
gún caso guardan reladón con el servido. De igual mo, se asignan Procuradores Judidales Penales ante
manera, en el nuevo Código queda prohibida la.Jn-, la Justidá Penal Militar.- En el presenté capítulo se
vestigación y el juzgamiento de civiles por parte de realiza un análisis de la naturaleza del fuero militar,-
la Justidá Penal Militar. Oti-o aspecto crítico en todas una descripdón-'de la manera como fündoha láJús-
las latitudes en. reladón con la Justida Penal Militar tida Penal Militar y se hace una sudntá eváluadón
es el reladonado con el prindpio de la obedienda de lo que ha sido sU gestión duránte los últimos
debida. El .nuevo Código de Justida Penal Militar co cinco años. Las reformas al Código Penal Militar con
lombiano regula este prindpio, señalando que la toda seguridad per^mitirán mejorar los indicadores'
comisión de un hecho punible constituye para su de eficiencia y de eficacia de una jurisdicción que ya
autor elemento eximente de responsabilidad, siem se caracteriza por su transparenda, objetividad y
pre que obre en cumplimiento de orden legítima y prontitud en la administración "de'justida.
que haya, sido impartida por autoridad competente
EL FUERO MILITAR
con las formalidades legales, eliminando con ello la
posibilidad de que los miembros dé la Fuerza Públi La Constitución Política de Colombia le ha asig
ca cumplan órdenes manifiestamente ilegales que nado a la Fuerza Pública la r^isión de defender lá
contradigan la ^'ndón con^itudonal y legal de las soberanía, la independencia, la integridad del terri-'
instituciones.armadas del Estado. torio nadonal y el orden constitucional) así cortiÓ
En Otro asunto donde el avance en la moderniza propender por el mantenimiento de las condiciones
ción de la Justicia Penal-Militar colombiana-se mués-' necesarias para el ejercicio, por parte'de los 'ciuda^
tra evidente, es 6n lo atinente a la separadón de las danos, de los derechos y libertades'públicas, y el
funciones de comando de las de investigación y desarrollo de la convivencia pacífica. El cumplimien
juzgamiento. En efecto, a diferencia de lo que aún • to de esa compleja misión supone lá reallzadón de'
existe en muchos países del mundo, entre los cua tareas muy particulares que en ocasiones conllevan
les hay induso algunos desarrollados, el nuevo Có el riesgo de afectar los derechos individuales de las
personas.
digo establece esa separadón a fin de garantizar en
la jurisdicción penal militar absoluta independenda De igual manera, la organización y lá di^iplina
6'Imparcialidad, de manera que la autoridad que castrense implican el cumplimiento de una serié de
intervenga en el juzgamiento no sea la misma que normas específicas de los cuerpos armados, que no
ejerce atribüdones de comando. Con el fin de hacer tienen vigenda en otras institudones del Estado. Por
la Justicia Penal Militar más rápida y transparente, esta razón, el control del cumplimiento de las leyes
se consagró en el nuevo Código la posibilidad de y las normas tanto en el desarrollo de su misión
permitir a los perjudicados con el delito-constituirse constitucional, como en la observancia de las pro
como parte dvil. Esto contribuirá a encontrar la ver pias reglas internas, debe recaer en los propios
dad de los hechos de manera más pronta y a garan miembros de la Fuerza Pública. En efecto, según el
tizar el derecho del acceso a la Justicia. Pero también Consejo Superiorde la Judicatura, alta instancia del
23Ó
sistema judicial colombiano, la creación de una ju
risdicción propia, distinta de lajusticia ordinaria, está
claramente inspirada por el criterio de la especiali
dad relacionada sin lugara equívocos en la circuns
tancia de que quienes mejor conocen ciertos
aspectos de organismos destacados en la vida so
cial son quienes deben juzgar ios comportamientos
de sus miembros.
Según esa misma autoridad jurisdiccional, cuan
do la Constitución Política de Colombia instituyó el
fuero militar no quiso, ni de lejos, amparar una for
ma privilegiada de juzgamiento, ni encubrir ningún
tipo de Impunidad, sino permitir que una organiza
ción de características muy singulares y de procedi
mientos también muy propios asumiera el
conocimiento de las Infracciones de sus miembros,
a la luz de su rigorfuncional y jerárquico, y del sen
tido particular de la disciplina y acatamiento al su
perior que la inspira. Esto significa, de acuerdo a la
instancia mencionada, que en lugar de pretender el
establecimiento de tratamientos de favor, se agregó
• por el contrario a los parámetros ordinarios de va
loración de las conductas humanas unos elementos
adicionales que toman el juzgamiento tanto discipli
nario como penal, de los miembros de la Fuerza
Pública, en un procedimiento altamente especiali
zado a cargo de jueces que, reuniendo todas las
condiciones indispensables para realizar tan alta
fundón en la vida común,agregan además a su des
empeño el conocimiento del manejo de todas las
peculiaridades de una organización como la militar,
claramente distinta de cuantas conforman el Esta
do. Eneste mismosentido se ha pronunciadola Cortie
Constitucional al señalar que no puede entenderse
el fuero militar asociado a la idea de privilegio, pre
rrogativa, prebenda o gracia especial para el
juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública
por los delitos que cometen con ocasión del servido
que cumplen, en condidones materiales y jurídicas,
diferentes frente a las demás personas sobre las
cuales recae en un momento dado la acdón puniti
va del Estado que favorezca la impunidad, pues ello
implicaría el otorgamiento de un trato particulariza
do, contrario al prindpío de Igualdad y a la idea de
justida.
De acuerdo con la Corte Constitudonal, el fuero
militar debe ser considerado bajo la perspectiva de
la existenda de un órgano jurisdiccional indepen
diente e imparclal, como las Corties o Tribunales
Militares, que es el juez natural a quien constitudo
nal y legalmente se le ha confiado la misión del
juzgamiento de los referidos delitos. Dicho órgano,
si bien pertenece al sistema de la administración de
Diplomado en Derechos Humanos
la justida desde el punto de vista material, pues su
misión es hacer justicia en un campo y materias
específicos, no está adscrito a la justida ordinaria,
aún cuando no se excluye la posibilidad de la articu
lación fundonal con aquella. Esto sucede, porejem
plo, como se verá más adelante, cuando la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia co
noce en última instancia las casadones contra de
terminadas sentendas dictadas por los Tribunales.
Así pues, la Jurtida Penal Militar es una jurisdicción
que'administra justicia, pero lo hace de manera ex-
cepdonal, no sólo por las personas llamadas a juz
gar, sino también por los asuntos de los cuales
conoce. En todos los casos, ios jueces militares,
como todo juez, deben guiarse al ejercer sus fun
dones por los criterios de Imparcialidad, objetivi
dad, efectividad y celeridad, entre otros.
FUNaONAMZEm'O DE LA JUSTICIA PENAL
MILITAR
Ámbito de Competencia
La Justida Penal Militar es una jurisdicdón espe
cial de la Justida colombiana, encargada de investi
gar y sandonar las conductas delictivas cometidas
por miembros de la Fuerza Pública en servido acti
vo y en relación con el mismo. Los civiles están ex-
duldos de esa jurisdicdón, pues en Colombia en
ningún caso ellos pueden ser investigados o juzga
dos por la Justicia Penal Militar. No ocurre así en
algunos sistemas de Justicia Penal Militar de otros
países, por ejemplo en Perú, donde es del fuero
privativo militar tanto la investigación como el
juzgamiento de civiles por los delitos de terrorismo
y de traición a la patria; en los Estados Unidos esta
jurisdicción juzga a los dvlles que cometen delitos
en contra de la Institudón Militar o de sus miem
bros. Se entiende por delitos reladonados con el
servido aquellos cometi'dos por miembros de la Fuer
za Pública derivados del ejerddo de la función mili
tar o policial que les es propia. Según la Corte
Suprema de Justida, se habla de delitos reladona
dos con el servido, cuando estos hacen referencia
al nexo que existe entre la actividad militar o polidal
y el acontecer delictivo. Los hechos que tienen rela-
dón con el servido se desarrollan mediante actos
Inherentes a la actividad militar, o en acatamiento
de órdenes impartidas por quien ejerce fundón de
comando. Así, dentro del concepto de actos propios
del servido sólo cabe considerar los que se relado-
nan con el cumplimiento de los fines de las Fuerzas
Militares, es decir, la defensa de la soberanía, la
Independencia, la Integridad del territorio nadonal y
el orden constitudonal, y de los fines primordiales
Módulo 7
de la Policía Nacional, esto es, el mantenimiento de
las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y las libertades públicas, y para asegurar
que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Sin embargo, de acuerdo con la legislación co
lombiana, en ningún caso podrán considerarse como
relacionados con el servido los delitos de tortura,
genocidio y desaparición forzada,-entendidos en los
términos definidos en convenios y tratados intéma-
cionales.ratificados por Colombia..En el entorno lati-
noamericanó.el Código de Justicia Penal Militar de
Colombia es el único que excluye dé manera ^plícita
estos delitos de su ámbito- de competencia, puesto
que Venezuela, el otropaísque Incorpora en su Cons
titución Política de 1999 la disposición de que las.vio-
laciones a los derechos humanos y los crímenes de
lesa humanidad realizados por miembros de las Fuer
zas Militares, sean de conocimiento de la justicia or
dinaria, y sean'tratados en forma genérica.
En efecto, la Corte Constitucional sentenció en
1997 que las conductas de lesa humanidad no ha
cen parte de la jurisdicción penal militar porque no
tienen relación con el servicio de la fuerza pública,
ya que esta clase de delitos constituye una grave
violación de los derechos humanos y transgrede de
modo vital la función de las instituciones armadas.
En consecuencia, la Corte Constitucional conclu
yó que esos delitos serán sometidos al conocimien
to de la Jurisdicción Penal Ordinaria. La discusión
acerca de si, en un caso concreto, se está o no en
presencia de un delito relacionado con el servicio
toca fundamentalmente con las circunstancias en
las cuales la conducta censurada se ha realizado y
esta apreciación, en vista de los elementos de juicio
que deben tenerse en cuenta, corresponde única
mente al juez.
Fiscales y Jueces Separados de la Línea de
Mando
Los delitos relacionados con el servicio, son co
nocidos por las Cortes Marciales o los Tribunales
Militares, integrados por miembros de la fuerza pú
blica en servicio activo o retirados, jueces que ac
túan con arreglo a las disposiciones del Código Penal
Militar.
Por decisión de la nueva legislación, los fisca
les y jueces militares que califican, investigan,
acusan y juzgan a los miembros de la Fuerza Pú
blica involucrados en los delitos relacionados con
el servicio, están desligados de la línea de man
do, a fin de garantizar en esta jurisdicción su in
dependencia e imparcialidad absoluta, de manera
que la autoridad que intervenga no sea. la misma
237
que ejerce atribuciones de comando. Así, los co
mandantes han dejado de ser jueces y esta fun
ción la cumplen ios jueces penales militares que
estarán adscritos a una estructura distinta de la
militar operativa.
La separación de juecés y comandantes militares
servirá para fortalecer la confianza sobre las deci
siones de iosjueces y terminar con la posiblecreencia
que pueda existir alguna influencia de los mandos
en el procedimiento penal militar. En otros países es
diferente, es el caso, por ejemplo, de los.Estados
Unidos.
En este país, la autoridad convocadora de la cor
te marcial es el comandante de la instalación, o el
comandante de próximo nivel, dependiendo del tipo
de corte y de delito a juzgar.
En Estados Unidos, esta autoridad convocadora
selecciona personalmente a los miembros del panel
de la corte marcial. Los miembros de la corte mar
cial son efectivos militares de mayor grado que el
acusado.
Generalmente están asignados a la base del acu
sado aunque no pert:enecen a la misma unidad. En
algunos casos ' descubiertos, la autoridad
convocadora, actuando generalmente bajo el con
sejo de Auditor de Guerra, escoge determinados ti
pos de personas para el servido de corte marcial
con el fin de lograr determinado veredicto. Estos y
otros métodos de influencia indebida del comando
han sido llamados por la más alta córte de apelado-
nes militares de los Estados Unidos como el enemi
go mortal de la justida militar.
Estructura de la Justicia Penal Militar
El nuevo Código Penal Militar determinó las dife
rentes instancias o autoridades para adelantar la
acción penal por los delitos cometidos por los miem
bros de la Fuerza Pública en servido activo y en
relación con el mismo. Esas instandas son: el Tri
bunal Superior Militar, juzgados de primera instan-
da, fiscales penales militares, jueces de'instrucdón
penal military auditores de guerra y la Corte Supre
ma de Justicia, Sala de Casadón Penal.
Los requisitos generales para ocupar estos car
gos son los mismos que para' los cargos equivalen
tes en la justicia ordinaria, pero adecuados a las
necesidades y circunstancias propias que exige la
jurisdicdón penal militar.
Se creó, de otra parte, en desarrollo de. la es
tructura de la Justida Penal Militar como dependen
cia del Ministerio de Defensa Nadonal, el Consejo
238
Superior de la Justicia Penal Militar, ei cual asesora
al Ministro de Defensa en todo lo relativo a ésta,
recomienda políticas, planes, programas y sistemas
de evaluación con el propósito de hacer más efi
ciente la administración de justicia. Igualmente, se
creó la Direcdón Ejecutiva de la Justicia Penal Mili
tar, que Implementa las políticas y programas adop
tados por el Ministro de Defensa en materia de
administración de justicia.
Organismos de Control
Adicionalmente, esta jurisdicción en Colombia está
sujeta al control de la Procuraduría General de la
Nación, entidad que tiene la suprema dirección del
Ministerio Público, encargada, entre otras fundo
nes, de vigilar el cumplimiento de la Constitudón,
las leyes, las decisiones judidales y los actos admi
nistrativos.
Esta entidad interviene en forma permanente,
en cada una de las etapas de los procesos que
cursan ante la Justicia Penal Militar, a través del
Procurador General de la Nación, los Procuradores
Delegados para las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional y de los Procuradores Judiciales Penales
ante la primera y segunda instancia de la jurisdic
ción castrense.
Estos últimos, - designados directamente por el
Procurador General de la Nadón - son parte de los
procesos dentro de loscuales actúan, de suerte que
pueden solicitar pruebas e impugnar las decisiones
que se adopten, tal como puede hacerio otro sujeto
procesal. La intervendón del Ministerio Público es
garantía fundamental del derecho que tiene la so
ciedad a que se adelanten procesos justos contra
los miembros de la Fuerza Pública que han incurri
do en la comisión de un delito, y a que tal hecho sea
efectivamente castigado.
Corresponde al agente del Ministerio Público en
la organizadón de la Justicia Penal Militar como su
jeto procesal, sin perjuldo de las demás que le co
rrespondan en el ejercido de la fundón de control,
las siguientes:
1. Garantizar que en todas las actuadones se res
peten los derechos humanos y el cumplimiento
de las garantías del debido proceso.
2. Velar porque en los casos de desistimiento, los
sujetos procesales actúen libremente.
3. Solicitar la cesación de procedimiento cuando
considere que se reúnan los presupuestos ne
cesarios para adoptar esta dedslón.
Diplomado en Derechos Humanos
4. Intervenir en todos los juzgamientos que se
realicen en el proceso Penal Militar, para solid-
tar la absolución o condena de los procesados,
según sea al caso. 5. Vigilar el cumplimiento
de las diversas obligaciones y condiciones Im
puestas por los jueces en los casos de otorga
miento de beneficios, excarcelaciones,
subrogados, cauciones, presentadones y de
más compromisos.
5. Controlar que se cumpla en todo momento con
el prindpio general según el cual debe existir
separación entre jurisdicción y comando para
los jueces.
6. Velar por la debida garantía a las'víctimas, de
su derecho de real acceso a la justida.
7. Solicitar la práctica de pruebas o aportarlas
cuando sean pertinentes o conducentes.
Las fundones descritas en los numerales 3, 4 y 8
solo proceden cuando sea necesario en defensa del
orden jurídico, del patrimonio público o de los dere
chos y garantías fundamentales.
En lo que atañe a la intervención del Ministerio
Público en la Justicia Penal Militar, el caso de Colom
bia es excepcional en su entorno regional, por ejer-
cerio un organismo dvil independiente. En efecto,
en países como Bollvia, Chile, Ecuador, Perú y Vene
zuela, estas fundones de control y fiscalización las
realizan fiscales militares, que son ofidales activos,
miembros de los cuerpos jurídicos militares u ofi
ciales de armas.
Por su parte, los fiscales y jueces militares son
responsables ante los mencionados organismos de
control por todas sus actuadones y dedsiones, así
mismo, son investigados y castigados por aquellas
acciones que sean comprobadamente contrarias a
las normas jurídicas que regulan la aplicación
sustantiva de la Ley y la valoración probatoria con
tenida en ios expedientes.
La Parte Civil en los Procesos
De otra parte, en el proceso penal militar se ha
consagrado la constitudón de !a part:e civil, con el
fin de permitir a los perjudicados con los delitos,
contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos.
En los procesos penales que se adelantan ante la
justida ordinaria existe la posibilidad de que la vícti
ma o perjudicado, según el caso, ejerza el derecho
de petidón ante el fundonario judidal con el fin de
obtener Informadón o de hacer solidtudes específi
cas, pudiendo aportar pmebas.
Módulo 7
Existe, así mismo, ia posibilidad de que una de
tales personas ejerza una acción dvÜ para obtener
ei resarcimiento de ios daños y perjuicios individua
lesy colectivos causados porel hecho punible. En Ip
relacionado con la Justicia Penal Militar, la Corte
Constitucional dio vía libre a la actuación de la parte
civil dentro de los prpcesos que se adelanten en
esta jurisdicción, desde la etapa de la instrucción,
durante el juicio y uná'vez proferida'la sentencia,
considerando que esta posibilidad contribuye a ga-;
rantizár el acceso a la justicia/ el cual está profun
damente relacionado con el derecho al debido
proceso. Los procesados, porsu parte, son defendh
dos por abogados titulados, con el propósito de ga
rantizarles de manera plena su dét^ho a ladefensa.
Aspectos Procesales
Desde su Iniciación, el proceso penal militar curñ-
ple con todas las exigencias constitucionales y.lega-
les, que en el, slsterfia democrático colombiano
Implican garantías al debido proceso de los
incriminados y una independencia absoluta de los
jueces y fiscales con respecto al poder legislativo y
al ejecutivo.
Esta independencia de la justicia es tal que, In^
duso, a diferenda de otros regímenes, en Colombia
la Fiscalía es parte de la rama judidal y no está
subordinada al poder ejecutivo.
Ante un hecho punible que tiene connotaciones
penales, un Juez Penal Militar abre una investiga
ción preliminar para determinar si en la actuadón
de las tropas se ha cometido algún ilídto que pueda
ser motivo de una investigación.
Como resultado de esta primera indagación el
asunto se archiva, si él juez no encuentra méritos, o
dé lo contrario se abre una investigación penal.
Ante esta segunda eventualidad, el Juez Penal
Militar determina la competenda, para lo cual hace
un examen de las pruebas relacionadas con los he
chos para establecer las circunstandas de modo,
tiempo y lugar de su comisión.
El Juez valora si en realidad los hechos se reali
zaron como consecuencia de una actuadón propia
de la misión de las fuerzas militares p de policía, es
dedr, si correspondieron a un acto del servicio. En
caso de apreciar que el hecho corresponde a un
acto del servido, el juez asume la Investigadón, pues
estaría en el ámbito de su competencia; en caso
contrario, remitirá el caso a la justida ordinaria. Sin
embargo, en el curso de este proceso pueden sur
gir colisiones de competendas, unas positivas y otras
negativas. Positivas, cuando ambos jueces reclaman
239
para sí la competencia, y negativas, cuando la re
chazan.
En estos casos, el expediente es enviado al Con
sejo Superior de la Judicatura, que es Ja autoridad
competente para dirimir el conflicto de competen
das. El Consejo remitirá, finalmente, eí caso al Juez.
Pena! Militar o al juez ordinario, dependiendo de su
apr^adón de las pruebas. ^.
También la-parte dvll del proceso puede recla
mar la incompetenda del juez que esté conodendo
el caso, pidlendp al juez que considera que tiene la
competenda que reclame para sí el proceso; tam
bién lo puede hacer el Ministerio Público. En ambas
situadones, el Consejo Superior de la Judicatura
tendrá la última palabra.
La investigación preliminar se inicia cuando es
necesario determinar si ha tenido ocurrenda el he
cho denunciado a la autoridad y si está descrito en
la ley como punible.
En fundón de este resultado, el fündonario judi
cial procede entonces a abrir investigadón por me
dio del auto cabeza de proceso o a proferir auto
Inhibitorio.
En el primer caso el funcionario procede a llamar
a indagatoria a quien, según las pruebas recogidas
en el proceso, aparezca como presunto responsa
ble.
De no lograr su comparecencia a la indagatoria,
lo dta y emplaza, y mediante un auto interiocutorio
lo declara persona ausente y le designa defensor de
oficio.
-Después de realizada esta diligenda,.el Juez de
Instrucdón procede a hacerie traslado al Rscal Pe
nal Militar para la calificadón del expediente, quien
puede o no enviario a juicio, al tener un análisis
claro sobre si existe por lo menos la declaradón de
un testigo que ofi*ezca serios motivos de credibilidad
o indicios graves que puedan establecer la responsa
bilidad del procesado como autor o partícipe o si de
lo contrario, no existe la prueba sufidente para pro
ferir la resoludón de convocatoria a Consejo de Gue
rra y como consecuenda cesar el procedimiento.
Segunda Instancia
Una vez se integra el Consejo de Guerra, su
Presidente inida los debates orales correspondien
tes, de los cuales se elaboran actas escritas, y pro
fiere sentenda en el curso de los ocho días siguientes
a la terminadón de las audiendas. La decisión de
este tribunal tiene como segunda instanda el Tribu
nal Superior Militar, que conoce del proceso bien
240
por la vía de la consulta o bien mediante el recurso
de apelación que ante él se interponga.
De igual manera, las sentencias proferidas en
segunda instancia por el Tribunal Superior l^ilitar, y
por aquellos delitos que tengan señalada pena pri
vativa de la libertad que exceda de ocho años o de
manera excepcional, tienen una instancia superior
ante una corte totalmente civil, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Las causales que puede alegar el recurrente en
un proceso penal militar son, en general, las seña
ladas para los procesos penales ordinarios, es decir,
la violación de una ley sustancial, la incongruencia
de sentencia con los cargos formulados o el
proferimiento de la sentencia en un juicio viciado de
nulidad.
La existencia de este recurso en la Justida Penal
Militar y la calidad de las personas civiles encarga
das de decidirlo, garantizan la imparcialidad y la
objetividad del juez en su decisión, criterios y a
mencionados como fundamentales en el proceso
penal militar, como lo son en todo proceso penal.
Las nuevas disposiciones legislativas en relación
con la Justicia Penal Militar buscan fortalecerla y
modernizarla para incrementar su eficacia y su bien
ganada credibilidad ante la opinión, realizando ajus
tes y precisiones sobre algunos tópicos que habían
sido objeto de debate público en el pasado.
Actos del Servido
Entre ellos se cuenta una definición precisa sobre
lo que se puede considerar como delitos relaciona
dos con el servicio y lo que no merece esa denomi
nación.
El propósito en este aspecto es darle a los jueces
una guía orientadora que les permita definir en for
ma inequívoca la competencia de la Jurisdicción Pe
nal militen Sin embargo, cuando exista duda acerca
del ámbito de competencia para ser juzgado un de
terminado delito, el Consejo Superior de la Judica
tura, otra instancia que es parte de la rama judicial
y, por tanto, independiente del poder ejecutivo,
dirime la colisión de competencias,
I. OBEDIENCIA DEBIDA
De Igual manera, se regula el principio de obe
diencia debida, eliminando con ello la posibilidad de
que los miembros de la Fuerza Pública cumplan ór
denes manifiestamente ilegales que contradigan la
función constitucional y legal de las instituciones ar
madas del Estado.
Diplomado en Derechos Humanos
Sistema Acusatorio
También se ha incorporado a la Justicia Penal Mi
litar el sistema acusatorio mediante la creación de
los Fiscales Penales Militares con la función de califi
car y acusar en esos procesos y con la facultad de
disponer la cesación del proceso cuando haya méri
to para ello. Finalmente, se han modificado los sis
temas de juzgamiento, consagrando únicamente los
de Corte Marcial sin vocales y el procedimiento es
pecial, en ambos sistemas el fallo se profiere en
derecho.
Gestión de la Justicia Penal Militar
La Justicia Penar Militar es reconocida en Colom
bia, un país en el que Infortunadamente la justicia
padece de problemas que le restan eficacia, como
una jurisdicdón ágil y efícaz, en la que no se presen
ta el fenómeno de la corrupción judicial y donde la
prescripción judicial, que es mínima, no ha sido un
factor de impunidad. Nose presenta tampoco en esta
jurisdicción el problema de la excesiva acumulación
de procesos que ocurre en otras jurisdicciones.
Estructura Personal Juzgados de Primera
Instancia
• Auditor Asesor
• Rscal Penal Militar
• Juez de Instrucción Penal Militar
Total Cargos; 54
Es posible medir la eficiencia en la administradón
de justicia mediante algunos índices que permiten
estimar su productividad.
Esta productividad, en general, debe entenderse
como una relación entre Insumos y productos quej
en el caso de la Justicia, es la relación entre los
recursos, la tecnología y la organización disponi
bles por parte del Estado, para obtener un deter
minado rendimiento en la atendón a la demanda
de justicia de sus asociados. Esta productividad
puede evaluarse mediante una serie de indicadores
de gestión sintéticos que suponen la combinación
de varias razones operativas. Los que vamos a uti
lizar enseguida hacen referenda al volumen de pro
cesos evacuados durante un determinado período
de tiempo.
Aún cuando son muchas las diferendas existen
tes entre la Justicia Penal Militar y la Justicia Ordina
ria, en relación con sus procedimientos y sus
términos, vamos a registrar a título Ilustrativo, algu
nos indicadores que nos'sirven para evaluar la pro
ductividad en ambas jurisdicdones.

Módulo 7
El índice de evacuación pardal indica la propor
ción de procesos evacuados en un período de tiem
po, con respecto al" volumen de procesos nuevos
que Ingresan a un despacho en el mismo período.
En el año 1996 el índice de evacuación parcial del
Tribunal Superior Militar fue de 75%, el de laJustl-
da Ordinaria de 68%. En el año siguiente los índices
fueron 100% y 77%, respectiyamOTte.'
' El índice de evacuación total indica la propordón
de procesos evacuados en un período de tiemíDo;
con respecto a la carga laboral total que tuvo un
despacho durante el mismo tiempo.
La carga laboral se calcula mediante la sumatoria
del inventario Irildal y el volumen dé procesos nue
vos. Párá el año 1996 el índice de evacuadón total
en la Justida penal militar fue de 68%,.el de la Jus-
tida Ordinaria de 23%, es decir el primero fue casi-
tres veces superior; para el año 1997 ese mismo
indicador en la Justida penal Militar fue de 77% y en
la Ordinaria de 24%, o sea, 3.2 veces superior.
Adidonalmente, én lóscuatro últimós años la Jus
tida Penal Militar ha venido mejorando en este Indi
cador de productividad al pasar al 68% 1996, y
ascender al ,80% én 1999.11 En el año 1998 la Jus-..
tida Penal Militar tramito seis mil dosdentos vein
tiún procesos y profirió cuatro mil novecientas
diecisiete dedsiones.
De esas dedsiones que resolvieron dichos pro
cesos, el 32.6% .fueron condenatorias, el 16.6%
absolutorias, el 33.9% de cesación del proceso, el
5.3% de anulación de proceso y el 11.4 % fueron
autos ínterlocutorios. Los diez delitos más frécúen-'
tes en su orden-de ocurrencia son: la deserción.
(38%), el homicidio (13%), ías lesiones persona:
les (10%), el abandono de puesto (5.6%), la des
obediencia (4.5%), el delito del centinela (4;1%),
el abañdoho del servicio (3.5 %), el peculado
(2.4%), la concusión (2%) yel atiaque al inferior
(1.7%). ; ,
En 1997 fueron objeto de sentencia condenatoria
113 procesos penales abiertos por delitos que pue
den ser considerados como violadones a los dere
chos humanos como son la detención art)itraria, la
tentativa de homiddio, el homlddio, las lesiones per
sonales/ el abuso de autoridad y la privadón ilegal
de libertad. - durante el mismo lapso. Así, durante los años 1995
En 1998 castigados con sentenda condenatoria
127 procesos por los mismos delitos. En 1997 la
condena más alta por homicidio fue de 168 m^es
de prisión y la condena promedio fue de 54 meses
de prisión. En 1998 la condena más alta por este
241
delito fue similar a la del año anterior y el promedio
fue de 58 meses dé prisión.
Otro indicador de productividad de la justicia es
la tasa promedio de producción que permite medir,
en términos del logro de resultados finales, los pro
cesos que fueron evacuados respecto del número
dé jueces. índica él núrnero de procesos que' éri
prorhedlo cada año logra evacuar un despacho. En
el año 1995 la tasa promedio de producción del Tri;.
bunal Superior Militar'füe de 245 fallos por magis;
tradó, ése mismo indicador érí la Justida Ordinaria
fue de 163. , . ,
•En el año 1996 el lndicador para-el primero fue
de,197^8 y para la segunda.de 242. .
En Í997 fue de 306 y 283, respectivamente. Du
rante el año 1999 cada magistrado'del Tribunal Su
perior "Militar emitió en promedio .315 fallos qué
corresponden también en promedio mensual a 26.2
fallos, es decir, casi 1.3 fallos por día laborable". En
este año pasaron para el año siguiente 1.175 caisos
que no se fallaron, mientras queen.el año 1996.^
misma cifra fue de 1.385 casos, es dedr que en el
curso de los últimos cuatro años ha disminuido-.el..
número de casos no resueltos que pasan a la si
guiente vigencia. 14 Tasa Promedio de Producdón
No. Procesos Evacuados No. de Jueces (En un pe
ríodo,de tiempo)
De otro lado, la productividad de la justida .tam
bién puede apreciarse por medio de los Indicadores
de congestión," que hacen referencia a ,la acumula
ción de procesos en los despachos, es dedr,'el
represamiento de procesos que puede existir por
un desbalance entre la demanda de servicios y la
capacidad qué tiene el Estadb para aténderia''en su
totalidad^ Eh gran parte, la congestión está relaci(>
nada'con el tiempo procesal. Aquí'presentaremos
algunos indicadores simples relacionados con el vo
lumen de procesos evacuados y represados tanto
en la-Justida Penal Militar, como en la Justida ordi
naria. En primer lugar,- el factor de represamiénto
anual hace referenda a la propordón de procesos
que en un período de tlempó queda represado pen
diente de trámite. Se calcula sobre la base del índi
ce de evacuación parcial, y se interpreta comoMa
relación entre los procesos nuevos qüé entran du
rante un año y la cantidad "de procesos evacuados
y 1999, el Tribunal Superior Militar tuvo én prorüe-
dio un factor de represamiento anual del 6.1%, re
gistrando en tres años un factor de cero, siendo el
año 1996 el .de más alto represamiento con 24.8%.
Porsu partie, la Justida Ordinaria tuvo en promedio
242
un factor de represamiento anual de 29. 2%, du
rante los años 1993 y 1997,siendo el ano 1997 el de
menor represamiento con 17.1%, y 1994 el que re
gistró una mayor acumulación con 46.5%.
En segundo lugar, el factor de represamiento acu
mulado hace referencia a la proporción de procesos
pendientes de trámite por cada den procesos a car
go del despacho en un penodo de tiempo. Se calcu
la sobre la base del índice de evacuación total y se
Interpreta como la relación entre el número total de
procesos que cursan durante un año y la cantidad
de procesos evacuados en el mismo lapso. Entre los
años 1995 y 1999 el Tribunal Superior Militar tuvo
un factor de represamiento acumulado promedio de
21%, siendo 1995 el año de menor represamiento
acumulado con 10.2%, y 1996 el de mayor acumu-
ladón con 31.9%. En la Justída Ordinaria durante
1993 y 1997 el promedio de represamiento acumu
lado fue de 80.2%, siendo 1997.el año de menor
acumuladón con 75.7% y 1996 el de mayor porcen
taje con 83.7%.
La cejeridad de la Justida Penal Militar ha ido
arompañada de un estricto cumplimiento de las dis-
posidones procedimentales y sus decisiones se han
ajustado a derecho, lo cual se demuestra por el
hecho de que no se ha presentado ningún caso de
sanción penal para un fundonario de esta jurisdic-
dón por decisiones emitidas. Es dedr, no hay jueces
penales militares que hayan sido condenados por la
justida ordinaria bajo la sindicadón de haber co
metido prevaricato. 15. Ibídem. Conviene recordar
que es a la Fiscalía General y a los Jueces Penales
del Circuito a quienes corresponde investigar y fa
llarías conductas atribuidas a funcionarios de la Jus
tida Penal Militar, cuando se presentan este tipo de
conductas. Tampoco hay que olvidar que el control
sobre el acopio probatorio dentro de los procesos y
la impardaildad de los fundonarios militares en sus
Investigadones y juzgamientos, está atribuido a los
agentes del Ministerio Público, que son designados
por la Procuraduría General de la Nación, a quienes
corresponde vigilar y denunciar a los funcionarios
de la Justida Penal Militar que desborden de cual
quier modo los cauces jurídicos y legales que impo
nen los procedimientos que determinan los códigos
sobre aplicación de la ley penal. No hay anteceden
tes respecto a que un Procurador Judicial haya de
nunciado penalmente o solicitado investigación
disciplinaria a un Juez Penal Militar por irregularida
des en la tramitadón de procesos en que se investi
guen hechos que atenten contra los Derechos
Humanos, cuando quiera queesta investigadón haya
sido adelantada por la Justida Penal Militar.
Diplomado en Derechos Humanos
Cambios Introducidos al Código Penal Militar
Los delitos comunes no se definen en el Código.
Se definen los denominados delitos típicamente Mi
litares. Se modifican los sistemas de juzgamiento.
Se dispone la participadón del Ministerio Público en
todas las etapas del Proceso Penal Militar. Se incor
pora el Sistema Acusatorio. Se establece la Defen
saTécnica del Procesado. Seconsagra la parte dvil.
Se separan las fundones de comando de las de in
vestigadón y juzgamiento. Se regula el prindpio de
obedienda debida. Se prohibe la Investigadón y el
juzgamiento de aviles por la Justida Penal Militar.
Se exduyen de la Jurisdicción Penal Militar los deli
tos de tortura, genoddio y desaparidón forzada. Se
definen los delitos reladonados con el servido.
Lectura 2
Apartes del Estatuto de La Corte Penal Interna
cional.
ESTATUTO DE LA CORTE PENAL
INTERNAaONAL
Aprobado por la Conferenda Diplomática de ple
nipotenciarios de las Nadones Unidas, Roma, el 17
de julio de 1998.
Entrada en vigor: 1° de julio de 2002
Entrada en vigor para Colombia:
1° de noviembre de 2002 en virtud de la Ley 472
de 2002.
PREÁMBULO
LOS ESTADOS PARTES EN EL PRESENTE
ESTATUTO,
Conscientes de que todos los pueblos están uni
dos por estrechos lazos y sus culturas configuran un
patrimonio común y observando con preocupación
que este delicado mosaico puede romperse en cual
quier momento.
Teniendo presente que, en este siglo, millones"-
de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de
atrocidades que desafían la imaginadón y conmue
ven profundamente la condenda de la humanidad.
Reconociendo que esos graves crímenes cons
tituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el
bienestar de la humanidad.
Afirmando que loscrímenes más graves de tras-
cendenda para la comunidad internadonal en su
conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal
fin, hay que adoptar medidas en el plano nadonal e

Módulo 7
intensificar la cooperación internacional para ase
gurar que sean efectivamente sometidos a la acción
de la justicia,
Decididos a poner fin a la Impunidad de los au
tores de esos crímenes y a contribuir así a la pre
vención de nuevos crímenes,
Recordando que es deber de todo Estado ejer
cer su jurisdicción penal contra los responsables de
crímenes Internacionales,
Reafirmando los Propósitos y Principios de la
Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que
los Estados se abstendrán de recurrir a la amenaza
o ai uso de la fuerza contra la integridad territorial o
la independencia política de cualquier Estado o en
cualquier otra forma incompatible con los. propósi
tos de las Naciones Unidas,
Destacando, en este contexto, que nada de lo
dispuesto en el presente Estatuto deberá entender
se en el sentido dé que autorice a un Estado Parte a
intervenir en una situación de conflicto armado o en
los asuntos internos de otro Estado,
Decididos, a los efectos de la consecución de
esos fines y en interés de las generaciones presen
tes y futuras, a establecer una Corte Penal Interna
cional de carácter permanente, independiente y
vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que
tenga competencia sobre los aímenes más graves
de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto,
Destacando que la Corte Penal Internacional
establecida en virtud del presente Estatuto será com
plementarla de las jurisdicciones penales naciona
les,
Decididos a garantizar que la justicia internacio
nal sea respetada y puesta en práctica en forma
duradera,
Han convenido en lo siguiente:
PARTEI
DEL ESTABLECIMIENTO DE LA CORTE
Artículo 1 La Corte
Se Instituye por el presente una Corte Penal In
ternacional («la Corte»).
La Corte será una institución permanente, estará
facultada para ejercer su jurisdicción sobre perso
nas respecto de los crímenes más graves de tras
cendencia internacional de conformidad con el
presente Estatuto y tendrá carácter complementa
rio de las jurisdicciones penales nacionales. La com
243
petencia y el funcionamiento de la Corte se regirán
por las disposiciones del presente Estatuto.
Artículo 2. Rejación de la Corte con las
Nadones Unidas
. La Corte estará vinculada con las Nadones Uni
das por un acuerdo que deberá aprobar la Asam
blea de los Estados Partes en el presente Estatuto y
concluir luego el Presidente de la COrte en nombre
de ésta.
Artículo 3. Sede de la Corte
1. La sede de la Corte estará en La Haya, Países
• Bajos («el Estado anfitrión»).
2. La Corte concertará con el Estedo anfitrión un
acuerdo relativo a la sede que deberá aprobar
la Asamblea de los Estados Partes y concluir
luego el Presidente de la Corte en nombre de
ésta.
3. La Corte podrá celebrar sesiones en otro lugar
cuando .lo considere conveniente, de conformi
dad con lo dispuesto en el presente Estatuto.
Artículo 4. Condición jurídica y atribuciones
de la Corte
1. La Corte tendrá personalidad jurídica interna
cional. Tendrátambién la capacidad jurídica que
sea necesaria para el desempeño de sus fun
dones y la realizadón de sus propósitos.
2. La Corte podrá ejercer sus fundones y atribu
ciones de conformidad con -lo dispuesto en el
presente Estatuto en el territorio de cualquier
Estado Parte y, por acuerdo especial, en el te-
rritorio de cualquier otro Estado.
PARTE II
DE LA COMPETENCIA, LA ADMISIBILIDAD Y EL
DERECHO APUCABLE
Artículo.5. Crímenes de la competencia de la
Corte
1. La competenda de la Corte se limitará a los
crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad Internacional en su conjunto. La
Corte tendrá competenda, de conformidad con
el presente Estatuto, respecto délos siguientes
crímenes:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.
244
2. La Corte ejercerá competencia respecto del
crimen de agresión una vez que se apruebe
una disposición de conformidad con los artícu
los 121 y 123 en que se defina el crimen y se
enuncien las condiciones en las cuales lo hará.
Esa disposición será compatible con las dispo
siciones pertinentes de la Carta de las Nacio
nes Unidas."
Artículo 6. Genocidio
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá
por «genocidio» cualquiera de los actos menciona
dos a continuación, perpetrados con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de
los miembros dei grupo;
c) Sometimiento Intencional del grupo a condicio
nes de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial; '
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en
el seno del grupo;
e) Traslado porla fuerza de niños del gnjpo a otro
grupo.
Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se enten
derá por «crimen de lesa humanidad» cualquie
ra de los actos siguientes cuando se cometa
como parte de un ataque generalizado o siste
mático contra una población civil y con conoci
miento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la li
bertad física en violación de normas funda
mentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución for
zada, embarazo forzado, esterilización for
zada o cualquier otra forma de violencia
sexual de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con
Identidad propia fundada en motivos políticos,
raciales, nacionales, étnicos, culturales, reli
Diplomado en Derechos Humanos
giosos, de género definido en el párrafo 3, u
- otros motivos unlversalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho interna
cional, en conexión con cualquier acto mencio
nado en el presente párrafo o con cualquier
crimen de la competencia de la Corte!;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos Inhumanos de carácter similar que
causen Jntenclonalmente grandes sufrimien
tos o atenten gravemente contra la integridad
física o la salud mental o física.
A los efectos del párrafo 1:
a) Por «ataqüe contra una población civil» se
entenderá una línea de conducta que Impli
que la comisión múltiple de actos menciona
dos en el párrafo 1 contra una población civil,
de conformidad con la política de un Estado o
de una organización de cometer es ataque o
para promover esa política;
b) El «exterminio» comprenderá la imposición
.intencional de condiciones de vida, la priva
ción del acceso a alimentos o medicinas, en
tre otras, encaminadas a causar la destrucción
de parte de una población;
c) Por «esclavitud» se entenderá el ejercicio de
los atributos del derecho de propiedad sobre
una persona, o de algunos de ellos, incluido
el ejercicio de esos atributos en el tráfico de
personas, en particular mujeres y niños;
d) Por «deportación o traslado forzoso de pobla
ción» se entenderá el desplazamiento de las
personas afectadas, por expulsión u otros ac
tos coactivos, de la zona en que estén legíti
mamente presentes, sin motivos autorizados
por el derecho internacional;
e) Por «tortura» se entenderá causar
intencionalmente doloro sufrimientos graves,,
ya sean físicos o mentales, a una persona que
el acusado tenga bajo su custodia o control;
sin embargo, no se entenderá por tortura el
dolor o los sufrimientos que se deriven única
mente de sanciones lícitas o que sean conse
cuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por «embarazo forzado» se entenderá el con
finamiento ilícito de una mujer a la que se ha
dejado embarazada por la fuerza, con la in
tención de modificar la composidón étnica de
una población o de cometer otras violaciones
Módulo 7
graves del derecho Internacional. En modo
alguno se entenderáque esta definición afecta
a las normas de derecho Interno relativas al
embarazo;
g) Por «persecución» se entenderá la privación
Intencional y grave de derechos fundamenta
les en contravención del derecho internacio
nal en razón de la Identidad del grupo o de la
colectividad;
h) Por «el crimen de apartheid» se entenderán
los actos inhumanos de carácter similar a los
mencionados en el párrafo í cometidos en ei
contexto de un régimen institucionalizado de
opresión y dominación sistemáticas de un gru
po racial sobre uno o más grupos raciales y
con la intención de mantener ese régimen;
I) Por «desaparición forzada de personas» se
entenderá la aprehensión, la detención o el
secuestro de personas por un Estado o una
organización política, o con su autorización,
apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa
a informar sobre la privación de libertad o
dar Información sobre la suerte o el parade
ro de esas personas, con la Intención de de
jarlas fuera del amparo de la ley por un
período prolongado.
A los efectos del presente Estatuto se entenderá
que el término «género» se refiere a los dos sexos,
masculino y femenino, en el contexto de la socie
dad. El término «género» no tendrá más acepción
que la que antecede.
Artículo 8. Crímenes de guerra
1. La Corte tendrá competencia respecto de los
crímenes de guerra en particular cuando se
cometan como parte de un plan o política o
como parte de la comisión en gran escala de
tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entien
de por «crímenes de guerra»:
a) Infracciones graves de los Convenios de Gi
nebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cual
quiera de los siguientes actos contra personas
o bienes protegidos por las disposiciones del
Convenio de Ginebra pertinente:
i) El homicidio Intencional;
11) La tortura o los tratos Inhumanos, inclui
dos los experimentos biológicos;
245
lli) El hecho de causar deliberadamente gran
des sufrimientos o atentar gravemente
contra la integridad física o la salud;
Iv) La destrucción y la apropiación de bienes
no justificadas por necesidades militares,
y efectuadas a gran escaia, ilícita y arbi
trariamente-,
v) El hecho de forzar a un prisionero de gue
rra o a otra persona protegida a servir en
las fuerzas de una Potencia enemiga;
vi) El hecho de privar deliberadamente a un
prisionero de guerra o a otra persona
protegida de su derecho a ser juzgado le
gítima e Imparcialmente;
vii) La deportación o el traslado ilegal, la de
tención Ilegal;
vlll) La toma rehenes;
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos
aplicables en los conflictos armados Interna
cionales dentro del marco del derecho Inter
nacional, a saber, cualquiera de los actos
siguientes:
i) Dirigir Intencionalmente ataques contra la
población civil en cuanto tal o contra per
sonas civiles que no participen directamen
te en las hostilidades;
II) Dirigir intencionalmente ataques contra
bienes civiles, es decir, bienes que no son
objetivos militares;
iií) Dirigir intencionalmente ataques contra
personal. Instalaciones, material, unidades
o vehículos participantes en una misión de
mantenimiento de la paz o de asistencia
humanitaria de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas, siempre que ten
gan derecho a la protección otorgada a
civiles o bienes civiles con arreglo al dere
cho Internacional de los conflictos arma
dos;
Iv) Lanzar un ataque Intencionalmente, a
sabiendas de que causará pérdidas de vi
das, lesiones a civiles o daños a bienes de
carácter civil o daños extensos, duraderos
y graves al medio ambiente natural que
serían manifiestamente excesivos en re
lación con la ventaja militar concreta y di
recta de conjunto que se prevea;
v) Atacar o bombardear, por cualquier me
dio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios
246
que no estén defendidos y que no sean
objetivos militares;
vi) Causar ia muerte o lesiones a un enemigo
que haya depuesto ias armas o que, al no
tener medios para defenderse, se haya
rendido a discreción;
vii) Utilizar de modo indebido la bandera blan
ca, ia bandera nacional o las insignias mi
litares o el uniforme del enemigo o de las
Naciones Unidas; así como' ios emblemas
distintivos de los Convenios de Ginebra, y
causar así la muerte o lesiones graves;
viii) El traslado, directa o'indirectamente, por
la Potencia ocupante de partede su pobla
ción civil al temtorio queocupa o ladepor
tación o ei traslado de la totalidad o parte
de la población del territorio ocupado, den
tro o fuera de ese territorio;
Ix) Dirigir intenclonalmente ataques contra
edificios dedicados a la religión, la instruc
ción, las artes, las ciencias o la beneficen
cia, los-monumentos, los hospital^ y los
lugares en que se agrupa a enfermos y
heridos, siempre que no sean objetivos
militares;
x) Someter a personas que estén en poder
del perpetrador a mutilaciones físicas o a
experimentos médicos o científicos de cual
quier tipo que no estén justificados en ra
zón de un tratamiento médico, dental u
hospitalario, ni se lleven a cabo en su inte
rés, y que causen la muerte o pongan gra
vemente en peligro su salud;
xi) Matar o herir a traición a personas perte
necientes a la nación o al ejército enemi
go;
xii) Declarar que no se dará cuartel;
xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a
menos que las necesidades de la guerra lo
hagan imperativo;
xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmi
sibles ante un tribunal los derechos y ac
ciones de los nacionales de la parte
enemiga;
xv) Obligar a los nacionales de la parte ene
miga a participar en operaciones bélicas
dirigidas contra su propio país, aunque hu
bieran estado al servicio del beligerante
antes del Inicio de la guerra;
Diplomado en Derechos Humanos
xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso
cuando es tomada por asalto;
xvii) Emplear veneno o armas envenenadas;
xviii)EmpIear gases asfixiantes, tóxicos o simi
lares o cualquier líquido, material o dispo
sitivo análogo;
xix) Emplear balas que se ensanchan o aplas
ten fácilmente en el cuerpo humano, como
balas de camisa dura que no recubra total
mente la parte Interior o que tenga incisio
nes;
xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y
métodos de guerra qué, por su propia na
turaleza, causen daños superfluos o sufri
mientos innecesarios o surtan efectos
indiscriminados en violación del derecho hu
manitario Internacional de los ,conflictos
armados, a condición de que esas armas o
esos proyectiles, materiales o métodos de
guerra, sean objeto de una prohibición
completa y estén incluidos en un anexo del
presente Estatuto en virtud de una enmien
da aprobada de conformidad con las dis
posiciones que, sobre el.particular, figuran
en los artículos 121 y 123;
xxi) Cometer atentados contra la dignidad per
sonal, especialmente los tratos humillan
tes y degradantes;
xxil) Cometer actos de violación, esclavitud
sexual, prostitución forzada, embarazo for
zado, definido en el apartado f) del párra
fo 2 del artículo 7, esterilización forzada y
cualquier otra forma de violencia sexualque
constituya una infracción grave de los Con
venios de Ginebra;
xxiii)Utíllzar.la presencia de una persona civil u
otra persona protegida para poner ciertos
puntos, zonas o fuerzas militares a cubier
to de operaciones militares;
xxiv)Dirigir intenclonalmente ataques contra
edificios, material, unidades y medios de
transporte sanitarios, y contra personal que
utilize los emblemas distintivos de los Con
venios de. Ginebra de conformidad con el
derecho internacional;
xxv) Hacer padecer intencionaimente hambre a
la población civil como método de hacer la
guerra, privándola de los objetos indispen
sables para su supervivencia, incluido el
hecho de obstaculizar intenclonalmente los
Módulo 7
suministros de socorro de conformidad con
los Convenios de Ginebra;
xxvi)Reclutar o alistar a niños menores de 15
años en las fuerzas armadas nacionales o
utilizarlos para participar activamente en
las hostilidades;
c) En caso de conflicto armado que no sea de ín
dole internacional, las violaciones graves del
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Gi
nebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cual
quiera de los siguientes actos cometidos contra
personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuer
zas armadas que hayan depuesto las armas y
las que hayan quedado fuera de combate por
enfermedad, herida, detención o por cualquier
otra cau^:
i) los atentados contra la vida y la Integridad cor
poral, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la
tortura;
ii) , Los atentados contra la dignidad personal, es
pecialmente los tratos humillantes y degradan
tes;.
iil) La toma de rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efec
tuadas sin previo juicio ante un tribunal regu
larmente constituido con todas las garantías
judiciales generalmente reconocidas como In
dispensables.
d) B párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a
los conflictos armados que no son de índole in-
temadonal, y por consiguiente, no se aplica a
tas situaciones de tensiones internas y de dis
turbios interiores, tales como los motines, los
actos esporádicos y aislados de violencia u otros
actos análogos.
e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos
aplicables en los conflictosarmados que no sean
de índole internacional, dentro del marco esta
blecido de derecho internacional, a saber, cual
quiera de los actos siguientes:
i) Dirigir Intendonalmente ataques contra la
poblacióncivil como tal o contra civiles que
no participen directamente en las hostili
dades;
11) Dirigir intendonalmente ataques contra
edifidos, material, unidades y medios de
transporte sanitarios y contra el persona!
247
que utilicen los emblemas distintivos de los
Convenios de Ginebra de conformidad con
el derecho internacional;
iii) Dirigir intendonalmente ataques contra
personal. Instalaciones, material, unida
des o vehículos participantes en una mi
sión de mantenimiento de la paz o de
asistencia humanitaria de conformidad
con la Carta de las Nadones Unidas, siem
pre que tengan derecho a la protección
otorgada a dyiles o bienes civiles con arre
glo al derecho internacional de los con
flictos armados;
iv) Dirigir intendonalmente ataques contra
edifidos dedicados al culto religioso, la edu
cación, las artes, las ciendas o la benefi-
cenda, los monumentos, los hospitales y
otros lugares en que se agrupa a enfer
mos y heridos, a condidón de que no sean
objetivos militares;
v) Saqüear una ciudad o plaza, induso cuan
do es tomada por asalto;
vi) cometer actosde violadón, esdavltud sexual,
prostitución forzada, embarazo forzado, de
finido en el apartado f) del pán^fb 2 del ar
tículo 7, esterilizadón forzada o cualquier otra
forma deviolenda sexual queconstituí tam
bién una violadón grave de! artículo 3 co
mún a los cuatro Convenios de Ginebra;
vil) Redutar o alistar niñosmenores de 15 años
en las fuerzas armadas o grupos p utili
zados para partidpar activamente en hos
tilidades;
viii) Ordenar el desplazamiento de la pobladón
civil por razones reladonadas con el con
flicto, a menos que así lo exija la seguri
dad de los civiles de que se trate o por
razones militares imperativas;
Ix) Matar o herir a traición a un combatiente
enemigo;
x) Declarar que no se dará cuartel;
xi) Someter a las personas que estén en po
der de otra parte en el conflicto a
mutiladones físicas o a experimentos mé
dicos o científicos de cualquier tipo que
no ^tén justificados en razón del trata
miento médico, dental u hospitalario de
• la persona de que se trate ni se lleven a
cabo en su interés, y que provoquen la
248
muerte o pongan gravemente en peligro
su salud;
xii) Destruir o confiscar bienes dei enemigo, a
menos que las necesidades del conflicto lo
hagan imperativo;
f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica
a los conflictos armados que no son de índole
internacional, y, por consiguiente, no se apli
ca a las situaciones de tensiones internas y
de disturbios Interiores, tales como los moti-
nes; los actos esporádicos y aislados de vio
lencia u otros actos de carácter similar. Se
aplica a los conflictos armados que tienen lu
gar en el territorio de un Estado cuando exis
te un conflicto armado prolongado entre las
autoridades gubernamentales y grupos arma
dos organizados o entre tales grupos.
3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y e)
afectará a la responsabilidad que Incumbe a
todo gobierno de mantener y restablecer el or
den público en el Estado y de defender la uni
dad e integridad territorial del Estado por
cualquier medio legítimo.
Artículo 9 Elementos de los crímenes
1. Los Elementos de los crímenes, que ayuda
rán a la Corte a interpretar y aplicar los artí
culos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, serán
aprobados por una mayoría de dos tercios de
ios miembros de la Asamblea de los Estados
Partes.
2. Podrán proponer enmiendas a los Elementos
de los crímenes:
a) Cualquier Estado parte;
b) Los magistrados, por mayoría absoluta;
c) El Fiscal
Las enmiendas entrarán en vigor cuando hayan
sido aprobadas por una mayoría de dos tercios de los
miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
3. Los Elementos de los crímenes y sus enmien
das serán compatibles con lo dispuesto en el
presente Estatuto.
Artículo 10
Nada de lo dispuesto en la presente parte se in
terpretará en el sentido de que limite o menoscabe
de alguna manera ias normas existentes o en desa
rrollo del derecho internacional para fines distintos
del presente Estatuto.
Diplomado en Derechos Humanos
Artículo 11 Competencia temporal
1. La Corte tendrá competencia únicamente res
pecto de crímenes cometidos después de la
entrada en vigor del presente Estatuto.
2. Si un Estado se hace Parte en el presente Esta
tuto después de su entrada en vigor, la Corte
podrá ejercer su competencia únicamente con
respecto a los crímenes,cometldos después de
la entrada en vigor del presente Estatuto res
pecto de ese Estado, a menos que éste haya
hecho una declaración de conformidad con el
párrafo 3 dei artículo 12.
Artículo 12 Condiciones previas para el
ejercicio de la competencia
1. El Estado que pase a ser Parte en el presente
Estatuto acepta por ello la competencia de la
Corte respecto de los crímenes a que se refie
re el artículo 5.
2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo
13, la Corte podrá ejercer su competencia si
uno o varios de los Estados siguientes son Par
tes en el presente Estatuto o han aceptado la
competencia de la Corte de conformidad con el
párrafo 3:
b) , El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar
la conducta de que se trate, o si el crimen se
hubiere cometido a bordo de un buque o de
una aeronave, el Estado de matrícula del bu
que o la aeronave;
c) El Estado del que sea nacional el acusado del
crimen.
3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte
en el presente Estatuto fuere necesaria de con
formidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá,
mediante declaración depositada en poder del
Secretario, consentir en que la Corte ejerza su
competencia respecto del crimen de que se tra
te. El Estado aceptante cooperará con la Corte
sin demora ni excepción de conformidad con la
Parte IX.
Artículo 13 Ejercicio de la competencia
la Corte podrá ejercer su competencia respecto
de cualquiera de los crímenes a que se refiere el
artículo 5 de conformidad con las disposiciones del
presente Estatuto si:
a) Un Estado Parte remite al Rscal, de confor
midad con el artículo14, una situación en que
Módulo 7
parezca haberse cometido uno o varios de
esos crímenes;
b) Ei Consejo de Seguridad, actuando con arre
glo a io dispuesto en el Capítulo VII de la Car
ta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal
una situación en que parezca haberse come
tido uno o varios de esos crímenes; o
c) El Fiscal ha iniciado unainvestigación respecto
de un crimen de ese tipo de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 15.
Artículo 14 Remisión de una situación por
un Estado Parte
2. Todo Estado Parte podrá remitir al Rscal una
situación en que parezca haberse cometido uno
o varios crímenes de la competencia de la Cor
te y pedir al Fiscal que investigue la situación a
los fines de determinar si se ha de acusar de la
comisión de tales crímenes a una o varias per
sonas determinadas.
3. En la medida de lo posible, en la remisión se
especificarán las circunstancias pertinentes y
se adjuntará la documentación justificativa de
que disponga el Estado denunciante.
PARTE III
DE LOS PRINaPIOS GENERALES DE DERECHO
PENAL
Artículo 22 Nullum crimen sine lege
1. Nadie será penalmente responsable de confor
midad con el presente Estatuto a menos que la
conducta de que se trate constituya, en el mo
mento en que tiene lugar, un crimen de la com
petencia de la Corte.
2. La definición de crimen será Interpretada es
trictamente y no se hará extensiva por analo
gía. En caso de ambigüedad, será interpretada
en favor de la persona objeto de investigación,
enjuiciamiento o condena.
3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo
afectará a la tipificación de una conducta como
crimen de derecho internacional Independien
temente del presente Estatuto.
Artículo 23 Nulla poena sine lege
Quien sea declarado culpable por la Qjrte única
mente podrá ser penado de conformidad con el pre
sente Estatuto.
249
Artículo 24 Irretroactividad ratione
personae
1. Nadie será penalmente responsable de confor
midad con el presente Estatuto por una con
ducta anterior a su entrada en vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una cau
sa antes de que se dicte la sentenda definitiva,
sé aplicarán las disposiciones más favorables a
ia persona objeto de la investigación, el enjui
ciamiento o la condena.
Artículo 25 Responsabilidad penal individual
1. De conformidad con el presente Estatuto, la
Corte tendrá competencia respecto de las per
sonas naturales.
2. Quien cometa un crimen de la competencia de
la Corte será responsable individualmente y po
drá ser penado de conformidad con el presen
te Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será
penalmente responsable y podrá ser penado
por la comisión de un crimen de la competen
cia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o
por conducto de otro, sea éste o no
penalmente responsable;
b) • Ordene, proponga o induzca la comisión de
ese crimen, ya sea consumado o en grado de
tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisipn de
ese crimen, sea cómplice o encubridor o
colabore de algún modo en la comisión o
la tentativa de comisión del crimen, inclu
so suministrando los medios para su co
misión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comi
sión o tentativa de comisión del crimen por
un grupo de personas que tengan una finali
dad común.
La contribución deberá ser intencional y se
hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la activi
dad o propósito delictivo del grupo, cuan
do una u otro entrañe la comisión de un
crimen de la competencia de la Corte; o
ii) Asabiendas de que el grupo tiene la inten
ción de cometer el crimen; e) Respecto del
crimen de genocidio, haga una instigación
directa y pública a que se cometa;
250
f) Intente cometer ese crimen mediante actos
que supongan un paso importante para su
ejecución, aunque el crimen no se consume
debido a circunstancias ajenas a su voluntad.
Sin embargo, quien desista de la comisión
del crimen o impida de otra forma que se
consuma no podrá ser penado de conformi
dad con el presente Estatuto por lá tentativa
si renunciare íntegra y voluntariamente al
propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto
respecto de la responsabilidad penal de las
personas naturales afectará a la responsabi
lidad del Estado conforme al derecho inter
nacional.
Artículo 26
Exclusión de los menores de 18 años de la com
petencia de la Corte
La Corte no será competente respecto de los que
fueren menores de 18 años en el momento de la
presunta comisión del crimen.
Artículo 27 Improcedencia dei cargo oficial
1. El presente Estatuto será aplicable por igual a
todos sin distinción alguna basada en el cargo
oficial. En particular, el cargo oficial de una per
sona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miem
bro de un gobierno o pariamento, representante
elegido o funcionario de gobierno, en ningún
caso la eximirá de responsabilidad penal ni cons
tituirá per se motivo para reducir la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedi
miento especiales que conlleve el'cargo ofi
cial de una persona, con arreglo al derecho
Interno o ai derecho Internacional, no
obstarán para que la Corte ejerza su compe
tencia sobre ella.
Artículo 28 Responsabilidad de los jefes y
otros superiores
Además de otras causales de responsabilidad
penal de conformidad con el presente Estatuto por
crímenes de la competencia de la Corte:
a) El jefe militar o el que actúe efectivamente
como jefe militar será penalmente responsa
ble por los crímenes de la competencia de la
Corte que hubieren sido cometidos por fuer
zas bajo su mando y control efectivo, o su
autoridad y control efectivo, según sea el caso,
en razón de nohaberejercido un control apro
piado sobre esas fuerzas cuando:
Diplomado en Derechos Humanos
i) Hubiere sabido o, en razón de las circuns
tancias del momento, hubiere debido saber
que las fuerzas estaban cometiendo esos
crímenes o se proponían cometerios; y
íi) No hubiere adoptado todas las medidas
necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir su comisión o para po
ner el asunto en conocimiento de las auto
ridades competentes a: ios. efectos de su
investigación y enjuiciamiento.
b) En lo que respecta a las relaciones entre su
perior y subordinado distintas de las señala-
' das en el apartado a), el superior será
penalmente responsable por los crímenes de
la competencia de la Corte que hubieren sido
cometidos por subordinados bajo su autori
dad y control efectivo, en razón de no haber
ejercido un contrt)l apropiado sobre esos su
bordinados, cuando:
i) Hubiere tenido conocimiento o deliberada
mente hubiere hecho caso omiso de infor
mación que Indicase claramente que los
subordinados estaban cometiendo esos
crímenes o se proponían cometerlos;
II) Los crímenes guardaren relación con acti
vidades bajo su responsabilidad y control
efectivo; y
Mí) No hubiere .adoptado todas las medidas
necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir su comisión o para po
ner el asunto en conocimiento de las auto
ridades competentes a los efectos de su
investigación y enjuiciamiento.
Artículo 29 Imprescriptibilidad
Los crímenes de la competencia de la Corte no
prescribirán.
Artículo 30 Elemento de intencionalidad
1. Salvodisposición en contrario, una persona será
penalmente responsable y podrá ser penada
por un crimen de la competencia de la Corte
únicamente si actúa con intención y conocimiento
de los elementos materiales del crimen.
2. A los efectos del presente artículo, se entiende
que actúa intencionalmente quien:
a) En relación con una conducta, se propone in
currir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propo
ne causaria o es consciente de que se produ-
Módulo 7
eirá en ei curso normai de ios acontecimien
tos.
3. A los efectos dei presente artículo, por «cono
cimiento» se entiende ia conciencia de que exis
te una circunstancia o se va a producir una
•consecuencia en ei curso normal de los acon
tecimientos. Las palabras «a sabiendas» y «con
conocimiento» se entenderán en ei mismo sen-
. tido.
Artículo 31 Circunstancias eximentes de
responsabilidad penal
1. Sin perjuicio de ias demás circunstancias exi
mentes de responsabilidad penal e^ablecidas
en el presente Estatuto", .no será penalmente
responsable quien, en el momento de incurrir
en una conducta: , nal distinta de las indicadas en el párrafo 1 siem
a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia
mental que le prive de su capacidad para
apreciar la Ilicitud o naturaleza de su conduc
ta, o de sU capacidad para controlar esa con
ducta a fin de no transgredir la ley;
b) Estuviere en un.estado de Intoxicación que le
prjve de su capacidad para apreciar la Ilicitud
, o naturaleza de su conducta, o de su capaci
dad para controlar esa conducta a fin de no
transgredir la ley, salvo que se haya intoxica
do voluntariamente a sabiendas de que, conio
resultado de la'intoxicación, probablemente
incurriría en una conducta tipificada como
crimen dé la competencia de la Corte, o haya
hecho caso omiso del riesgo de que ello
ocurriere;
c) Actuare razonablemente en defensa propia o
de un tercero o, en el caso de los crímenes
de guerra, de un bien que fuese esencial para
su supervivencia o la de un tercero o de un
bien que fuese esencial para realizar una
misión militar, contra un uso inminente e ilíci
to de la fuerza, en forma proporcional al gra
do de peligro para él, un tercero o los bienes
protegidos. El hecho de participar en una fuer
za que realizare una operación de defensa
no bastará para constituir una circunstancia
eximente de la responsabilidad penal de con
formidad con el presente apartado;
d) Hubiere incurrido en una conducta que pre
suntamente constituya un crimen de la com
petencia de la Corte como consecuencia de
coacción dimanante de una amenaza Inmi
nente de muerte o lesiones corporales gra-
251
• ves para él u otra persona, y en que se vea
compelido a actuar necesaria y razonablemen
te para evitar esa amenaza, siempre que no
tuviera la intención de causar un daño mayor
que el que se proponía evitar. Esa amenaza
podrá:
1) Haber sido hecha por otras personas; o
ji) Estar constituida por otras circunstancias
ajenas a su control.
2. La Corte determinará si las circunstancias exi
mentes de responsabilidad penal admitidas por
el presente Estatuto son aplicables en la causa
de que esté conociendo.
3. En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una
circunstancia eximente de responsabilidad pe
pre qué dicha circunstancia se desprenda del
derecho aplicable de conformidad con el artí
culo 21. El procedimiento para el examen de
una eximente de este tipo se establecerá en
las Reglas'de Procedimiento y Prueba.
Artículo 32 Error de hecho o error de
derecho
1. • El error de hecho eximirá de responsabilidad
penal únicamente si hace desaparecer el ele
mento de intencionalidad requerido por el cri
men.
2. El error, de derecho acerca de. si un determina
do tipo de conducta constituye un crimen de la
competencia de la Corte no se considerará exi
mente. Con todo, el error de derecho podrá
considerarse eximente si hace desaparecer el
elemento de intencionalidad requerido por ese
crimen o si queda comprendido en lo dispuesto
en el artículo 33 del .presente Estatuto,
Artículo 33 Órdenes superiores y
disposiciones legales
1. Quien hubiere cometido un crimen de la com
petencia de la Corte en cumplimiento de una
orden emitida por un gobierno o un superior,
sea militar o civil, no será eximido de respon
sabilidad penal a menos que:
a) • Estuviere obligado por ley a obedecer órde
nes emitidas por el gobierno o el superior de
que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y
c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.
252
2. A los efectos del presente artículo, se entende
rá que las órdenes de cometer genocidio o crí
menes de lesa humanidad son manifiestamente
ilícitas. •
PARTE V
DELA INVESTIGAaÓN Y EL ENJUIOAMIErfTO
Artículo 53 Inicio de una investigación
1. El Fiscal, después de evaluar la información
de que disponga, iniciará una Investigación a
menos que determine qüe no,existe fundamen
to razonable para proceder a ella con arreglo
al presente Estatuto.'Al decidir si ha de iniciar
una investigación, el Fiscal tendrá en cuenta
si: . 1 c) o el párrafo 2 c). En ese caso, la decisión
a) La información de que dispone constituye fun
damento razonable para cr^r que se ha co
metido o se está cometiendo un crimen de la
competencia de la Corte; ' 4.
b) La causa es o sería admisible de conformi
dad con el artículo 17;
c) Existen razones sustanciales para creer que,
aun teniendo en cuenta la gravedad del cri
men y los intereses de las víctimas, una in
vestigación no redundaría en Interés de la
justicia.
El Rscal, si determinare que no hay fundamento
razonable para proceder a la investigación y la deter
minación se basare únicamente en el apartado c), lo
comunicará a la Sala de Cuestiones Preliminares.
2. Sí, tras la investigación, el Fiscal llega a la con
clusión de que no hay fundamento suficiente
para el enjuiciamiento, ya que:
a) No existe una base suficiente de hecho o de
derecho para pedir una orden de detención o
de comparecencia de conformidad con el ar
tículo 58;
b) La causa es inadmisible de conformidad con
el artículo 17; o
c) El enjuiciamiento no redundaría en interés de
la justicia, teniendo en cuenta todas las cir
cunstancias, entre ellas la gravedad del cri
men, los intereses de las víctimas y la edad o
enfermedad del presunto autor y su partici
pación en el presunto crimen; notificará su
conclusión motivada a la Sala de Cuestiones
Preliminares y al Estado que haya remitido el
Diplomado en Derechos Humanos
asunto de conformidad con el artículo 14 o al
Consejo de Seguridad si se trata de un caso
previsto en el párrafo b) del artículo 13.
3. a)-A petición del Estado que haya remitido el
asunto con arreglo al artículo r4 o del Consejo
de Seguridad de'conformidad'con el párrafo b)
del artículo 13, la Sala de Cuestiones Prelimi
nares podrá examinar la decisión del Fiscal de
no proceder a la investigación-de conformidad
con el.párrafo 1 o el párrafo 2 y pedir al Fiscal
qué reconsidere esa decisión;
b) Además, la Sala de Cuestiones Preliminares
podrá, de oficio, revisar una decisión del Fis
cal de nó procederá la investigación si dicha
decisión se basare únicamente en el párrafo
del Fiscal únicamente surtirá efecto sí es con
firmada por la Sala de Cuestiones Prelimina-
' res.
El Fiscal podrá reconsiderar en cualquier mo
mento su decisión de iniciar una investigación
o enjuiciamiento sobre la base de nuevos he
chos o nuevas informaciones.
Artícuio 54 Funciones y atribuciones del
Fiscal con respecto a las investigaciones
1. El Fiscal:
a) A fin de establecer la veracidad de los he
chos, podrá ampliar la investigación a todos
los hechos y las pruebas que sean pertinen
tes para determinar si hay responsabilidad
penal de conformidad con el presente Esta
tuto y, a esos efectos, investigará tanto las
circunstancias incriminantes como las eximen
tes;
b) Adoptará medidas adecuadas para asegurar
la eficacia de la investigación y el enjuicia
miento de los crímenes de la competencia de
la Corte. A esos efectos, respetará los inte
reses y las circunstancias personales de víc
timas y testigos, entre otros la edad, el
género, definido en el párrafo 3 del artículo
7, y la salud, y tendrá en cuenta la naturaleza
de los crímenes, en particular los de violen
cia sexual, violencia por razones de género y
violencia contra los niños; y
c) Respetará plenamente los derechos que con
fiere a las personas el presente Estatuto.
2. El Fiscal podrá realizar Investigaciones en el te
rritorio de un Estado:
Módulo 7
a) De conformidad con ias disposiciones de la
Parte IX; o
b) Según lo autorice la Sala de Cuestiones Pre
liminares de conformidad con el párrafo 3 d)
del artículo 57.
3. El Fiscal podrá:
a) Reunir y examinar pruebas;
b) Hacer comparecer e interrogar a las perso
nas objeto de investigación, las víctimas y los
testigos;
c) Solicitar la cooperación de un Estado u orga
nización o acuerdo Intergubernamental de
conformidad con su respectiva competencia
o mandato;
d) Concertar las disposiciones o los acuerdos
compatibles con el presente Estatuto que sean
necesarios para facilitar la cooperación de un
Estado, una organización Interguternamental
ó una persona;
e) Convenir en que no divulgará en ninguna etapa
del procedimiento los documentos o la infor
mación que obtenga a condición de preser
var su carácter confidencial y únicamente a
los efectos de obtener nuevas pruebas, salvo
con el acuerdo de quien haya facilitado la In
formación; y
f) Adoptar o pedir que se adopten las medidas
necesarias para asegurar el carácter confi
dencial de la información, la protección de
una persona o la preservación de las prue
bas.
Artículo 55 Derechos de las personas
durante la investigación
1. En las investigaciones realizadas de conformidad
con el presente Estatuto:
a) Nadie será obligado a declarar contra sí mis
mo ni a declararse culpable;
b) Nadie será sometido a forma alguna de coac
ción, intimidación o amenaza, a torturas ni a
otros tratos o castigos crueles, inhumanos o
degradantes;
c) Quien haya de ser interrogado en un idioma
que no sea el que comprende y habla perfecta
mente contará, sin cargo alguno, con los servi
cios de un intérprete competente y ias
traducciones que sean necesarias a los efectos
de cumplir el requisito de equidad; y
253
d) Nadie será sometido a arresto o detención ar
bitrarios ni será privado de su libertad salvo
por los motivos previstos en el. presente Esta
tuto y de conformidad con los procedimientos
establecidos en él.
2. Cuando haya motivos para creer que" una per
sona ha cometido un crimen de la competencia
de la Corte y esa persona haya de ser interro
gada por el Fiscal o por las autoridades nacio
nales, en cumplimiento de una solicitud hecha
de conformidad con lo dispuesto en la Parte IX,
tendrá además los derechos siguientes, de los
que será informada antes del Interrogatorio:
b) A ser. Informada de que existen motivos para
creer que ha cométido un crimen de la compe
tencia de la Corte;
c) A guardar silencio, sin que ello pueda tenerse
en cuenta a los.efectos de determinar su cul
pabilidad o inocencia;
d) A ser asistida por un abogado defensor de su
elección o, si no lo tuviere, a que se le asigne
un defensor de oficio, siempre que fuere nece
sario en interés de la justicia y, en cualquier
caso, sin cargo si careciere de medios suficien
tes; y
e) A ser interrogada en presencia de su abogado,
a menos que haya renunciado voluntariamente
a su derecho a asistencia letrada.
Artículo 56 Disposiciones que podrá adoptar
la Sala de Cuestiones Preliminares cuando se
presente una oportunidad única de proceder
a una investigación
1. a) El Fiscal, cuando considere que se presenta
una oportunidad única de proceder a una in
vestigación, que tal vez no se repita-a los fines
, de un juicio, de recibir el testimonio o la decla
ración de un testigo o de examinar, reunir o
verificar pruebas, lo comunicará a la Sala de
Cuestiones Preliminares;
b) La Sala, a petición del Fiscal, podrá adoptar
las medidas que sean necesarias para velar
por la eficiencia e integridad de las actuacio
nes y, en particular, para proteger los dere
chos de la defensa;
c) A menos que la Sala de Cuestiones Prelimi
nares ordene otra cosa, el Fiscal proporcio
nará la información correspondiente a la
persona que ha sido detenida o que ha com
parecido en virtud de una citación en relación
254
con la investigación a que se refiere ei apar
tado a); a fin de que pueda ser oída.
2. Las medidas a que se íiace referencia en ei
apartado b) dei párrafo 1 podrán consistir en:
a) Formuiar recomendaciones o dictar ordenan
zas respecto dei procedimiento que habrá de
seguirse;
b) Ordenar que quede constancia-demias actua
ciones;
c) Nombrar a un experto para que preste asis
tencia;
d) Autorizar al abogado defensor del detenido o
de quien haya comparecido ante la Corte en
virtud de una citación a que participe o, en
caso de que aún no se hayan producido esa
detención o comparecencia o no se haya de
signado abogado, a nombrar, otro para que
comparezca y represente los intereses de la
defensa;
e) Encomendar a uno de sus miembros o, de
ser necesario, a otro magistrado de la Sec
ción de Cuestiones Preliminares o la Sección
de Primera Instancia que formule recomen
daciones o dicte ordenanzas respecto de la
reunión y preservación de las pruebas o del
interrogatorio de personas;
f) Adoptar todas las medidas que sean necesa
rias para reunir o preservar las pruebas.
3. a) La Sala de Cuestiones Preliminares, cuando
considere que el Fiscal no ha solicitado medi
das previstas en el presente artículo que, a su
juicio, sean esenciales para la defensa en jui
cio, le consultará sí se justificaba no haberlas
solicitado. La Sala podrá adoptar de oficio esas
medidas si, tras la consulta, llegare a la con
clusión de que no había justificación para no
solicitarlas.
b) El Fiscal podrá apelar de la decisión de la Sala
de Cuestiones Preliminares de actuar de ofi
cio con arreglo al presente párrafo. La apela
ción se substanciará en un procedimiento
sumario.
4. La admisibilidad o la forma en que quedará
constancia de las pruebas reunidas o preser
vadas para el juicio de conformidad con el pre
sente artículo se regirá en el juicio por lo
dispuesto en el artículo 69 y la Sala de Primera
Instancia decidirá cómo ha de ponderar esas
pruebas.
Diplomado en Derechos Humanos
Artículo 57 Funciones y atribuciones de la
Sala de Cuestiones Preliminares
1. A menos que el presente Estatuto disponga
otra cosa, la Sala de Cuestiones Preliminares ejer
cerá sus funciones de conformidad con las disposi
ciones del presente artículo.
2. a) Las providencias u órdenes que la Sala de
Cuestiones Preliminares, dicte.en virtud de. los.
artículos 15, 18 ó 19, el párrafo-2"del artículo-
54, el párrafo 7 del artículo 61 o e| artículo 72
deberán ser aprobadas por la mayoría de los
magistrados que la componen;
b) En todos los demás casos, un magistrado de
la Sala dé .Cuestiones Preliminares podrá ejercer
las funciones establecidas en el presente Estatuto,
a menos que las Reglas de Procedimiento y Prueba
dispongan otra cosa o así lo acuerde, por mayoría,
la Sala de Cuestiones Preliminares.
3. Además de otras funciones que le confiere el
presente Estatuto, la Sala de Cuestiones Preli
minares podrá:
á) A petición del Fiscal, dictar las providencias y
órdenes que sean ,necesarias a los fines de
una investigación;
b) A petición de quien haya sido detenido o haya
comparecido en virtud de una orden de com
parecencia expedida con arreglo al artículo
58, dictar esas órdenes, incluidas medidas
tales como las indicadas en el artículo 56 o
solicitar con arreglo a la Parte IX la coopera
ción que sea necesaria para ayudarle a pre
parar su defensa;
c) Cuando sea necesario, asegurar la protec
ción y el respeto de la intimidad de víctimas y
testigos, la preservación de pruebas, la pro
tección de personas detenidas o que hayan
comparecido en virtud de una orden de
comparencia, así como la protección de in
formación que afecte a la seguridad nacio
nal;
d) Autorizar al Fiscal a adoptar determinadas
medidas de investigación en el territorio de
un Estado Parte sin haber obtenido la coope
ración de éste con arreglo a la Parte IX en el
caso de que la Sala haya determinado, de
ser posible teniendo en cuenta las opiniones
del Estado de que se trate, que dicho Estado
manifiestamente no está en condiciones de
cumplir una solicitud de cooperación debido
a que no existe autoridad u órgano alguno de
Módulo 7
su sistema judidai" competente para cumplir
una solicitud de cooperación con arregio a la
Parte IX.
e) Cuando se haya dictado una orden de deten
ción o de comparecencia con arreglo al artí
culo 58, y habida cuenta del valor de las
pruebas y de los derechos de las partes de
que se trate, de conformidad con lo dispues
to en el presénte Estatuto y las Reglas de Pro
cedimiento y Prueba, re^bar la cooperación
de los Estados con arreglo al párrafo 1 k) del
artículo 93 para adoptar medidas cautelares
a ios efectos de un decomiso que, en particu
lar, beneficie en última instancia a las vícti
mas.
Artículo 58 Orden de detendón u orden de
comparecencia dictada por la Sala de
Cuertiones Preliminares
2: En cualquier momento después de iniciada la in
vestigación, la Sala de Cuestiones Preliminares
dictará, a solicitud del Rscai, una orden de de
tendón contra una persona s¡, tras examinar la
solldtud y las pruebas y otra infbrmadón presen
tadas por ei'Rscal, estuviere convendda de que:
a) Hay motivo razonable para creer que ha co
metido un crimen de la competencia de la
Corte; y
b) La detención parece necesaria para:
i) Asegurar que la persona comparezca en
juicio;
11) Asegurar que la-persona no obstruya ni
ponga en peligro la investigación ni las ac
tuaciones de la Corte; o
iil) En su caso, impedir que ta persona siga
cometiendo ese crimen o un crimen co
nexo que sea de la competencia de la Cor
te y tenga su origen en las mismas
circunstancias.
2. La solicitud del Fiscal consignará:
a) El nombre de la persona y cualquierotro dato
que sirva para su Identificadón;
b) Una referenda expresa al aimen de la com
petencia de la Corte que presuntamente haya
cometido;
c) Una descripdón condsa de Jos hechos que
presuntamente constituyan esos crímenes;
d) n resumen de las pruebas y cualquier otra
Informadón que constituya motivo razonable
255
para creer que la persona cometió esos crí
menes; y
e) La razón por la cual el Fiscal orea necesaria
la detendón.
3. La orden de detendón consignará:
a) El nombre de la persona y cualquier otro dato
que sirva para su identificadón;
b) Una referencia expresa al crimen de la com
petencia de la Corte por el quie se pide su
detendón; y
c) Una descripción condsa de los hechos que
presuntamente constituyan esos oím^es.
4. La orden de detendón seguirá en vigor mien
tras la Corte no disponga lo contrarío.
5. La corte, sobre la base de la orden de deten
dón, podrá solidtar la detendón provisional o
la detendón y entrega de la persona de confor
midad con la Parte IX del presente Estatuto.
6. El Rscal podrá pedir a la Sala de Cuestiones
Preliminares que enmiende la orden de deten
dón para modificar la referenda al crimen in
dicado en ésta o agregar otros. La Sala de
Cuestiones Preliminares enmendará la orden
si estuviere convendda de que hay motivo ra
zonable para creer que la persona cometió los
crímenes en la forma que se indica en esa
modificación o adidón.
7. El ñscal podrá pedir a la Sala de Cuestiones Pre
liminares que, ^ lugar de una orden de deten
dón, dicte una orden de comparecenda. La Sala,
de estar convendda de que hay motivo;razona-
ble para creer que la persona ha cometido el
crimen que se le imputa y que bastará con una
orden de comparecenda para asegurar que com
parezcaefectivamente, dictará, cono sin las con
diciones limitativas de la libertad (distintas de la
detención) que prevea el derecho, intemo, una
orden para que la persona comparezca! La or
den de comparecenda consignará:
a) El nombre de la persona y cualquier otro dato
que sirva para su identificación;
, b) La fecha de la comparecenda;
c) Una referenda expresa al crimen de la com
petencia de la Corte que presuntamente haya
cometido; y
d) Una descripción condsa de los hechos que
presuntamente constituyan esos crímenes.
256
La notificación de la orden será personaL
Artículo 59 Procedimiento de detención en
el Estado de detención
1. El Estado Parte que haya recibido una solicitud
de detendón provisional o de detención y en
trega tomará inmediatamente las medidas ne
cesarías para la detención de conformidad con
su derecho interno y con lo dispuesto en la Par
te IX del presente Estatuto.
t 2.
2. El detenido será llevado sin demora ante la
autoridad judicial competente del Estado de
detención, que determinará si, dé conformidad
con el derecho de ese. Estado:
a) La orden le es aplicable;
b) La detención se llevó a cabo conforme a de-
• recho; y
c) Se han respetado los derechos del detenido.
3. El detenido tendrá derecho a solicitar de la au
toridad competente del Estado de detención la
libertad provisional antes de su entrega.
4. Al decidir la solicitud, la autoridad cornpetente
del Estado de detención examinará si, dada la
gravedad de los presuntos crímenes, hay cir
cunstancias urgentes y excepcionales que jus
tifiquen la libertad provisional y si existen las
salvaguardias necesarias para que el Estado
de detención pueda cumplir su obligación de
entregar la persona a la Corte: Esa autoridad
no podrá examinar si la orden de detención
fue dictada conforme a derecho con arreglo a
los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo
58.
5. La solicitud de libertad provisional será notifica
da a la Sala de Cuestiones Preliminares, que
hará recomendaciones a la autoridad compe
tente del Estado de detención. Antes de adoptar
su decisión, la autoridad competente del Estado
de detención tendrá plenamente en cuenta esas
recomendadones, incluidas las relativas a me
didas para impedir la evasión de la persona.
6. De concederse la libertad provisional, la Sala
de Cuestiones Preliminares podrá solicitar in
formes periódicos al respecto.
7. Una vez que el Estado de detención haya or
denado la entrega, el detenido será puesto a
disposición de la Corte tan pronto como sea
posible.
Diplomado en Derechos Humanos
Artículo 60 Primeras diligencias en la Corte
1. Una vez que el imputado haya sido entregado a
la Corte o haya comparecido voluntariamente
o en cumplimiento de una orden de compare-
cenda, la Sala de Cuestiones Preliminares se
asegurará de que ha sido informado de los crí
menes que je son imputados y de los derechos
queJe reconoce el presente Estatuto, incluido
el de pedir la libertad provisional.
Quien sea objeto de una orden de detendón
podrá pedir la libertad provisional. Si la Sala de
Cuestiones Preliminaresestá convencida de que
se dan las condiciones enunciadas en el párra
fo 1 del artículo 58, se mantendrá la detendón.
En caso contrario, la Sala de Cuestiones Preli
minares pondrá en. libertad al detenido, con o
sin condidones.
3. La Sala de Cuestiones Preliminares revisará
periódicamente su dedsión en cuanto a la pues
ta en libertad o la detehción, y podrá hacerio
en cualquier momento en que lo solicite el Rs-
cal o el,detenido. Sobre la base de la revisión,
la Sala podrá modificar su decisión en cuanto a
la detendón, la puesta en libertad o las condi
dones de ésta, si está convencida de que es
pecesarió en razón de un cambio en las cir
cunstancias.
4. La Sala de. Cuestiones Preliminares se asegu
rará de que ía detendón en espera de juido no
se prolongué excesivamente a causa de una
demora inexcusable del Fiscal. Si se produjere
dicha demora, la Corte considerará la posibili
dad de poner en libertad al detenido, con o sin
condidonés.
5. De ser necesario, la Sala de Cuestiones Preli
minares podrá dictar una orden de detendón
para hacer comparecer a una persona que haya
sido puesta en libertad.
Artículo 61 Confirmación de los cargos
antes del juicio
1. Con sujedón a lo dispuesto en el párrafo 2 y
dentro de un plazo razonable tras la enti-ega
de la persona a la Corte o su comparecencia
voluntaria ante ésta, la Sala de Cuestiones Pre
liminares celebrará una audiencia para confir
mar los cargos sobre la base de los cuales el
Fiscal tiene la intención de pedir el procesa
miento. La audienda se celebrará en presenda
del Fiscal y del imputado, así como de su de
fensor.
Módiilo 7
2. La Sala de Cuestiones Preliminares, a solicitud
del Fiscal o de oficio, podrá celebrar una au
diencia en ausencia del acusado para confir
mar los cargos en los cuales el Fiscal se basa
para pedir el enjuiciamiento cuando el imputa
do:
a) Haya renunciado a su derecho a estar pre
sente; o
b) Haya huido o no sea posible encontrarlo y se
hayan tomado todas las medidas razonables
para asegurar su comparecencia ante la Corte
e informarle de los cargos y de que se cele
brará una audiencia para confirmarlos. En este
caso, el Imputado estará representado por
un defensor cuando la Sala dé Cuestiones
Preliminares resuelva que ello redunda en
interés de la-justicia.
3. Dentro de un plazo razonableantes de la au-
diencja:
a) Se proporcionará ai imputado un ejemplar del
documento en que se formulen los cargos por
los cuales el Fiscal se proponga enjuiciarlo; y
b) Se le informará de las pruebas que el Fiscal
se proponga presentar en la audiencia.
La Sala de Cuestiones Preliminares podrá dictar
providendas respecto de la revelación de Informa
ción a los efectos de la audiencia.
4. Antes de la audiencia, el Fiscal podrá proseguir
la investigaciÍDn y modificar o retirar los cargos.
Se dará a! imputado aviso con antelación razo
nable a la audiencia de cualquier modificación
de los cargos o de su retiro. En caso de retirar
se cargos, el Fiscal comunicará las razones a
la Sala de Cuestiones Preliminares.
5. En la audiencia, el Fiscal presentará respecto
de cada cargo pruebas suficientes de que hay
motivos fundados para creer que el imputado
cometió el crimen que se le imputa. .£1 Fiscal
podrá presentar pruebas documentales o un
resumen de las pruebas y no' será necesario
que llamea los testigos que han de declarar en
el juicio.
6. En la audiencia, el Imputado podrá:
a) Impugnar los cargos;
b) Impugnar las pruebas presentadas por el Fis
cal; y
c) Presentar pruebas.
257
7. La Sala de Cuestiones Preliminares determina
rá, sobre la base de la audiencia, si existen
pruebas suficientes de que hay motivos funda
dos para creer que el imputado cometió cada
crimen que se le imputa. Según cual sea esa
determinación, la Sala de Cuestiones Prelimi
nares:
a) Confirmará los cargos respecto de los cuales
haya determinado que existen pruebas sufi
cientes y asignará al acusado a una Sala de
Primera Instancia para su enjuiciamiento'por
los cargos confirmados;
b) b) No confirmará los cargos respecto de los
cuales haya determinado que las pruebas son
insuficientes;
c) c) Levantará la audiencia y pedirá al Rscal
que considere !a posibilidad de:
i. Presentar nuevas pruebas o llevar a cabo
nuevas Investigaciones en relación con un
determinado cargo; o
ii. Modificar un cargo en razón de que las
pruebas presentadas parecen indicar la
' comisión de un crimen distinto qué sea de
la competencia de la Corte. - ' ;
8. La no confirmación de un cargo por parte de la
Sala de Cuestiones Preliminares no obstará
para que el Fiscal la pida nuevamente' a condi
ción de que presente pruebas adicionales.
9. Una vez confirmados los cargos y antes de co
menzar el juicio, el Fiscal, con autorización de
la Sala de Cuestiones Preliminares y previa
notificación al acusado, podrá modlficai- los car
gos. El Fiscal, si se, propusiera presentar nue
vos cargos o sustituirlos por otros más graves,
deberá pedir una audiencia de conformidad con
el presente artículo para confirmarlos. Una vez
comenzado el juicio, el Fiscal, con autorización
de la Sala de Primera Instancia, podrá retirar
los cargos.
10. Toda orden ya dictada dejará de tener efecto
con respecto a los cargos que no hayan sido
•confirmados por la Sala de Cuestiones Prelimi
nares o hayan sido retirados por |el Fiscal.
11. Una vez confirmados los cargos.'de conformi
dad con el presente artículo, la Presidencia
constituirá una Sala de Primera Instancia que,
con sujeción a lo dispuesto en eí párrafo 9 del
presente artículo y en el párrafo 4 del artículo
64, se encargará de la siguiente fase del pro-
258
cedimiento y podrá ejercer las funciones de la
Sala de Cuestiones Preliminares que sean per
tinentes y apropiadas en ese procedimiento.
PARTE VI
DELJUiaO
Artículo 62 Lugar del juicio
A menos que se decida otra cosa, el juicio se
celebrará en la sede de la Corte.
Artículo 63
Preséncia del acusado en el juicio
1. El acusado estará presente durante el juicio.
2. Si el acusado,, estando presente en la Corte,
perturbare continuamente el juicio, la Sala de
Primera Instancia podrá disponer que salga de
ella y observe el proceso y dé Instrucciones a
su defensor desde fuera, utilizando, en caso
necesario, tecnologías de comunicación. Esas
medidas se adoptarán únicamente en circuns
tancias excepcionales, después de que se haya
demostrado que no hay otras posibilidades ra
zonables y adecuadas, y únicamente durante
el tiempo que sea estrictamente necesario.
Artículo 64 Funciones y atribuciones de la
Sala de Primera Instancia
1. Las funciones y atribuciones de la Sala de Pri
mera Instancia enunciadas en el presente artí
culo deberán ejercerse de conformidad con el
presente Estatuto y las Reglas de Procedimien
to y Prueba.
2. La Sala de Primera Instancia velará por que el
juicio sea justo y expedito y se sustancia con
pleno respeto de los derechos del acusado y
teniendo debidamente en cuenta la protección
de las víctimas y de lostestigos.
3. La Sala de Primera Instancia a la que se asigne
una causa de conformidad con el presente Es
tatuto:
a) Celebrará consultas con las partes y adopta
rá los procedimientos que sean necesarios
para que eljuicio se sustancia de manera justa
y expedita;
b) Determinará el Idioma o los Idiomas que ha
brán de utilizarse en el juicio; y
c) Con sujeción a cualesquiera otras disposicio
nes pertinentes del presente Estatuto, dispon
Diplomado en Derechos Humanos
drá la divulgación de los documentos o de la
información que no se hayan divulgado ante
riormente, con suficiente antelación al co
mienzo del juicio como para permitir su
preparación adecuada.
4. La Sala de Primera Instancia podra, en caso de
. ser necesario para su funcionamiento eficaz e
imparciai, remitir cuestiones preliminares a la
Sala de Cuestiones Preliminares o, de ser ne
cesario, a otro magistrado dé la Sección de
Cuestiones Preliminares que esté disponible.
5. Al notificar a las partes, la Sala de Primera Ins
tancia podrá, según proceda, indicar que se
deberán acumular o separar los cargos cuando
haya más de un acusado.
6. Al desempeñar sus funciones antes del juicio o
en el curso de éste/ la Sala de Primera Instan
cia podrá, de ser necesario:
a) Ejercer cualquiera de las funciones de la Sala
de Cuestiones Preliminares indicadas en el
párrafo 11 del artículo 61;
b) Ordenar la comparecencia y la declaración
de testigos y la presentación de documentos
y, otras pruebas recabando, de ser necesa
rio, la asistencia de los Estados con arreglo a
lo dispuesto en el presente Estatuto;
c) Adoptar medidas para la protección de la in
formación confidencial;
d) Ordenar, la. presentación de pruebas adicio
nales a las ya reunidas con antelación al jui
cio o a las presentadas durante el juicio por
las partes;
e) Adoptar medidas para la protección del acu
sado, de los testigos y de las víctimas; y
f) Dirimir cualesquiera otras cuestiones perti
nentes.
7. El juicio será público. Sin embargo, la Sala de
Primera Instancia podrá decidir que determina
das diligencias se efectúen a puerta cerrada, de
conformidad con el artículo 68, debido a circuns
tancias especiales o para proteger la informa
ción de carácter confidencial o restringida que
haya de presentarse en la práctica de la prueba.
8. a) AI comenzar el juicio, la Sala de Primera
Instancia dará lectura ante el acusado de los
cargos confirmados anteriormente por la Sala
de Cuestiones Preliminares. La Saía de Prime
ra Instancia se cerciorará de que el acusado
Módulo 7
comprende la naturaleza de los cargos. Dará al
acusado la oportunidad de declararse culpable
de conformidad con el artículo 65 o de decla
rarse Inocente;
b) Durante el juicio, el magistrado presidente
podrá Impartir directivas para la substancia
ción del juicio, en particular para que. éste
sea justo e imparcial. Con sujeción a las di
rectivas que imparta el magistrado presiden
te, las partes podrán presentar pruebas de
conformidad con las disposiciones del presen
te Estatuto.
9. La Sala de Primera Instancia podrá, a petición
de una de las partes o de oficio, entre otras
cosas:
a) Decidir sobre la admisibilidad o pertinencia
de ias pruebas;
b) Tomar todas las medidas necesarias para
mantener él orden en las audiencias.
10. La Sala de Primera Instancia hará que el Se
cretario lleve y conserve un expediente com
pletodel juicio, en el que se consignen fielmente
¡as diligencias practicadas.
Artículo 65 Procedimiento en caso de
declaración de culpabilidad
1. Si el acusado se declara culpable en las condi
ciones indicadas en el párrafo 8 a) del artículo
64, la Sala de Primera Instancia determinará:
a) Si el acusado comprende la naturaleza y ias
consecuencias de la declaración de culpabili
dad;
b) Si esa declaración ha sido formulada volun
tariamente tras suficiente consulta con el abo
gado defensor; y
c) Si la declaración de culpabilidad, está, corro
borada por los hechos de la causa conforme
a:
i) Los cargos presentados por el Fiscal y acep
tados por el acusado;
ii) Las piezas complementarias de los cargos
presentados por el Fiscal y aceptados por
el acusado; y
iii) Otras pruebas, como declaraciones de testi
gos, presentadas por el Fiscal o el acusado.
2. La Sala de Primera Instancia, de constatar que
se cumplen las condiciones a que se hace refe
259
rencia en el párrafo 1, considerará que la de
claración de culpabilidad, junto con las prue
bas adicionales presentadas, constituye un
reconocimiento de todos los hechos esenciales
que configuran el crimen del cual ^ ha decla
rado culpable el acusado y podrá condenario
por ese crimen.
3. La Sala de Primera Instancia, de constatar que
no se cumplen las condiciones a que x hace
referencia en el párrafo 1, tendrá ia declara
ción de culpabilidad por no formulada y, en ese
caso, ordenará que prosiga el juicio con arre
glo al procedimiento ordinario estipulado en el
presente -Estatuto y podrá remitir la causa a
otra Sala de Primera Instancia.
4. La Sala de Primera Instancia, cuando considere
necesaria en interés de la justicia y en particular
en interés de las víctimas, una presentación más
completa de los hechos de la causa, podrá:
a) Pedir al Fiscal que presente pruebas,adicio
nales, inclusive declaraciones de testigos; u
b) Ordenar que prosiga el juicio con arreglo al
procedimiento ordinario estipulado en el pre
sente Estatuto, en cuyo caso tendrá la decla
ración de culpabilidad por no formulada y
podrá remitir la causa a otra Sala de Primera
Instancia!
5. Las consultas que celebren el Fiscal y la defen
sa respecto de la modificación de los cargos, la
declaración de culpabilidad o la pena que ha
brá de imponerse no serán obligatorias para la
Corté.
Artículo 66 Presunción de inocencia
1. Se presumirá que toda persona es inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad ante la
Corte de conformidad con el derecho aplicable.
2. Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del
acusado.
3. Para dictar sentencia condenatoria, la Corte
deberá estar convencida de la culpabilidad del
acusado más allá de toda duda razonable.
Artículo 67 Derechos del acusado
1. En la determinación de cualquier cargo, el acu
sado tendrá derecho a ser oído públicamente,
habida cuenta de las disposiciones del presen
te Estatuto, y a una audiencia justa e imparclal,
así como a las siguientes garantías mínimas en
pie de plena igualdad:
260
a) Aser informado sin demora y en forma deta-
iiada, en un idioma que comprenda y fiable
perfectamente, de la naturaleza, la causa y
el contenido de los cargos que se le imputan;
b) A disponer del tiempo y de los rnedios ade
cuados para la preparación de su defensa y a
comunicarse libre y confidencialmente con un
defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin' dilaciones Indebidas;
d) Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 2
del artículo 53, el'acusado tendrá dereclio a
hallarse presente en el proceso .y a defen
derse personalmente o ser asistido por un
defensor de su elección; a ser informado, si
no tuviera defensor, del derecho que le asiste
a tenerlo y, siempre que el interés de la jus
ticia lo exija, á que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente sí careciere de medios
suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer Interrogar a los testigos
de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que éstos sean Inte
rrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo. El acusado tendrá derecho
también a oponer excepciones y a presentar
cualquier otra prueba admisible de conformi
dad con el presente Estatuto;
f) A ser asistido gratuitamente por un intérpre
te competente y a obtener las traducciones
necesarias para, satisfacer los requisitos de
equidad, si en las actuaciones ante la Corte o
en los documentos presentados a la Corte se
emplea un idioma que no comprende y no
habla;
g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable y a guardar silencio,
sin que ello pueda tenerse en cuenta a los
efectos de determinar su culpabilidad o ino
cencia;
h) A declarar de palabra o por escrito en su de
fensa sin prestar juramento; y
i) A que no se invierta:ja carga de la prueba ni
le sea impúésta' ía carga de presentar
contrapruebas.
2. Además de cualquier otra divulgación de infor
mación estipulada en el presente Estatuto, el
Fiscal divulgará a la defensa, tan pronto como
sea posible, las pruebas que obren en su poder
o estén bajo su control y que, a su juicio, indi
quen o tiendan a indicar la inocencia del acusa
Diplomado en Derechos Humanos
do, o a atenuar su culpabilidad, o que puedan
afectar a la credibilidad de las pruebas de car
go. En caso de duda acerca de la aplicación de
este párrafo, la Corte decidirá.
Artículo 68 Protección de las víctimas y los
testigos y su participación en las
actuaciones'
•1. la Corte adoptará las medidas adecuadas.para
proteger la seguridad, el bienestar físico y psi
cológico, la dignidad y la vida privada de las
víctimas y los testigos. Con este fin, la Corte
tendrá en cuenta todos los factores pertinen
tes, incluidos la edad, el género, definido en el
párrafo 3 del artículo 7, y la salud, así como la
índole del crimen, en particular cuando éste
entrañe violencia sexual o por razones de gé
nero, o violencia contra niños. En especial, el
Fiscal adoptará estas medidas en el curso de la
Investigación y el enjuiciamiento de tales crí
menes. Estas medidas no podrán redundar en
perjuicio de los derechos del acusado o de un
juicio justo e Imparclal ni serán incompatibles
con éstos.
2. Como excepción al principio del carácter públi
co de las audiencias, establecido en el artículo
67, las Salas de la Corte podrán, a fin de prote^
ger a las víctimas y los testigos o a un acusado,
decretar que una parte del juicio se celebre a
puerta cerrada o permitir la presentación de
pruebas por medios electrónicos u otros me
dios especiales. En particular, se aplicarán es
tas medidas en el caso de una víctima de
agresión sexual o de un menor de edad que
sea víctima o testigo, salvo decisión en contra
rio adoptada por la Corte atendiendo a todas
las circunstancias, especialmente la opinión de
la víctima o el testigo.
3. La Corte permitirá, en las fases del juicio que
considere conveniente, que se presenten y ten
gan en cuenta las opiniones y observaciones
de las víctimas si se vieren afectados sus Inte
reses personales y de una manera que no re
dunde en detrimento de los derechos del
acusado o de un juicio justo e imparclal ni sea
incompatible con éstos. Los representantes le
gales dé las víctimas podrán presentar dichas
opiniones y observaciones cuando la Corte lo
considere conveniente y de conformidad con las
Reglas de Procedimiento y Prueba.
4. La Dependencia de Víctimas y Testigos podrá
asesorar al Fiscal y a la Corte acerca de las
medidas adecuadas de protección, los dispo-
Módulo 7
sitivos de seguridad, el asesoramiento y la asis
tencia a que se hace referencia en el párrafo 6
del artículo 43.
5. Cuando la divulgación de pruebas o informa
ción de conformidad con el presente Estatuto
entrañare un peligro grave para la seguridad
de un testigo o de su familia, el Fiscal podrá, a 7. . No serán admisibles las pruebasobtenidas como
los efectos de cualquier diligencia anterior al •
juicio, no presentan dichas pruebas o informa- '
ción y presentar en cambio un resumen de és
tas. Las medidas de esta índole no podrán
redundar en penuicio de los derechos del acu
sado o de un juicio justo e impardai ni serán
incompatibles con éstos.
6. Todo Estado podrá solicitar que se adopten las
rnedidas necesarias respecto de la protección
de sus funcionarios o agentes, así como de la
protección de información de carácter confiden
cial o restringido.
Artículo 69 Práctica de las pruebas
1. Antes de declarar, cada testigo se comprome
terá, de conformidad con las Reglas de Proce
dimiento y Prueba, a decir verdad en su
testimonio.
2. La prueba testimonial deberá rendirse en per
sona en el juicio, salvo cuando se apliquen las
medidas establecidas en el artículo 68 o en las
Reglas de Procedimiento y Prueba. Asimismo,
la Corte podrá permitir ai testigo que preste
testimonio oralmente o por medjo de una gra
bación de vídeo o audio, así como que se pre
senten documentos o transcripciones escritas,
con sujeción al presente Estatuto y de confor
midad con las Regias de Procedimiento y Prue
ba. Estas medidas no podrán redundar en
penuiclo de los derechos del acusado ni serán
incompatibles con éstos.
3. Las partes podrán presentar pruebas pertinen
tes á la causa, de conformidad con el artículo
64. La Corte estará facultada para pedir todas
las pruebas que considere necesarias para de
terminar la veracidad de los hechos.
4. La Corte podrá decidir sobre la pertinencia o
admisibilidad de cualquier prueba, teniendo
en cuenta, entre otras cosas, su valor proba
torio y cualquier perjuicio que pueda suponer
para un juicio justo o para la justa evalua
ción del testimonio de un testigo, de confor
midad con las Reglas de Procedimiento y
Prueba.
261
5. La Corte respetará los privilegios de
confidencialidad estableados en las Reglas de
Procedimiento y Prueba.
6. La Corte no* exigirá prueba de los hechos de
dominio público, pero podrá incorporarios en
autos.
' resuitado de una violación del presénte Estatu
to oVdé las normas de derechos humanos
internacionalmente reconocidas cuándo:
a) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabili-
dad de tas pruebas; o
b) Su admisión atente cxintra la integridad del juicio
o redunde en grave desmedro de él.
8. La Corte, al decidir sobre la pertinencia o la
admisibilidad de! las pruebas presentadas por
un Estado, no podrá pronunciarse sobre la apli
cación del derecho interno de ese Estado.
Artículo 75 Reparación a las víctimas
1. La Corte establecerá principios aplicables a la
reparación, incluidas la restitución, la indemni
zación y la rehabilitadón, que ha de otorgarse
a las víctimas o a sus causahabiente. Sobre
esta base, la Corte, previa solidtud o de ofidó
en drcunstandas excepdonales,, podrá deter
minar en su decisión el alcance y, la magnitud
de los daños, pérdidas o perjuldos causados a
las víctimas o a sus causahabientes, indicando
los principios en que se funda.
2. La Corte podrá dictar directamente una deci
sión contra,el condenado en la que indique la
reparación adecuada que ha de otorgarse a las
víctimas, incluidas la restitución, la indemniza
ción y la rehabilitadón. Cuando proceda, la
Corte podrá ordénar que la indemnizadón otor
gada a título de reparación se pague por con
ducto del Fondo Fiduciario previstoen el artículo
79.
3. La Corte, antes de tomar una dedsión con arre
glo a este artículo, tendrá en cuenta las obser
vaciones formuladas por el condenado, las
víctimas, otras personas o Estados que tengan
un interés, o las que se formulen en su nom
bre.
4. Al ejercer sus atribudones de conformidad con
el presente articulo, la Corte, una vez que una
262
persona sea declarada iculpable de un crimen
de su competencia, podrá determinar si, a fin
de dar efecto a una decisión que dicte de con
formidad con este artículo, es necesario solici
tar medidas de conformidad con el párrafo 1
del artículo 93.
5. Los Estados Partes darán efecto a la decisión
dictada con arreglo a este artículo como si las
disposiciones del artículo 109 se .aplicaran al
presente artículo. . ,
6. Nada de lo dispuesto en el presente artículo
podrá interpretarse en perjuicio de los dere
chos de las víctimas con arreglo al derecho in
terno o el derecho internacional.
Artículo 76 Fallo condenatorio
1. En caso de que se dicte un fallo condenatorio,
la Sala de Primera Instancia fijará la pena que
proceda imponer, para lo cual.tendrá en cuenta
las pruebas practicadas y las conclusiones re
lativas a la pena que se hayan hecho en el pro
ceso.
2. Salvo en el caso en que sea aplicable el artícu
lo 65, la Sala de Primera Instancia podrá con
vocar de oficio una nueva audiencia, y tendrá
que hacerlo si lo solicitan el Fiscal o el acusado
antes de que concluya la instancia, a fin de prac
ticar diligencias de prueba o escuchar conclu
siones adicionales relativas a la pena, de
conformidad con las Reglas de Procedimiento y
Prueba.
3. En el caso en que sea aplicable el párrafo 2, en
la audiencia a que se hace referencia en ese
párrafo o, de ser necesario, en una audiencia
adicional se escucharán las observaciones que
se hagan en virtud del artículo 75.
4. La pena será impuesta en audiencia pública y,
de ser posible, en presencia del acusado.
PARTE VII
DE LAS PENAS
Artículo 77 Penas aplicables
1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en
el artículo 110, imponer a la persona declarada
culpable de uno de los crímenes a que se hace
referencia en el artículo 5 del presente Estatu
to una de las penas siguientes:
a) La reclusión por un número determinado de
años que no exceda de 30 años; o
Diplomado en Derechos Humanos
b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifi
quen la extrema gravedad del crimen y las
circunstancias personales del condenado.
2. Además de la reclusión, la Corte podrá impo
ner:
a) Una multa con arreglo a los criterios enuncia
dos en las Reglas de Procedimiento y Prueba;
b) El decomiso del producto, los bienes y los
haberes procedentes directa o indirectamen
te de dicho crimen, sin perjuicio de los dere
chos de terceros de buena fe.
Artículo 78 Imposición de la pena
1. Al imponer, una pena, la Corte tendrá en cuen
ta, de conformidad con las Reglas de Procedi
miento y Prueba, factores tales como la
gravedad del crimen y las circunstancias per
sonales del condenado.
2. La Corte, al imponer una pena de reclusión,
abonará el tiempo que, por orden suya, haya
estado detenido el condenado. La Cort:e podrá
abonar cualquier otro período de detención
cumplido en relación con la conducta constitu
tiva del delito.
3. Cuapdo una persona haya sido declarada cul
pable de más de un crimen, la Corte impondrá
una pena para cada uno de ellos y una pena
común en la que se especifique la duración to
tal de la reclusión. La pena no será inferior a la
más alta de cada una de las penas Impuestas y
no excederá de 30 años de reclusión o de una
pena "de reclusión a perpetuidad de conformi
dad con el párrafo 1 b) del artículo 77.
Artículo 79 Fondo fiduciario
1. Por decisión de la Asamblea de los Estados
Partes se establecerá ün fondo fiduciario en
beneficio de las víctimas de crímenes de la com
petencia de la Corte y de sus familias.
2. La Corte podrá ordenar que las sumas y los
bienes que reciba a título de multa o decomiso
sean transferidos al Fondo Fiduciario.
3. El Fondo Fiduciario será administrado según los
criterios que fije la Asamblea de los Estados
Partes.
Artículo 80 El Estatuto, la aplicación de
penas por los países y la legislación nacional
Nada de lo dispuesto en la presente parte se en
tenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados
Módulo 7
de las penas prescritas por su legislación nacional
ni de la legislación de los Estados en que no existan
las penas prescritas en la presente parte.
PARTE VIII
DELA APELACIÓN Y LA REVISIÓN
Artículo 81 Apelación del fallo condenatorio
o absolutorio o de la pena
1. Los fallos dictados de conformidad con el artí
culo 74 serán apelables de conformidad con las
Reglas de Procedimiento y Prueba, según se
dispone a continuación:
a) El Fiscal podrá apelar por alguno de los moti
vos siguientes:
I) Icio de procedimiento;
¡i) Error de hecho; o
lii) Error de derecho;
b) El condenado, o el Fiscal en su nom
bre, podrá apelar por alguno de los motivos
siguientes:
i) Vicio de procedimiento;
i!) Error de hecho;
iii) Error de derecho;
iv) Cualquier otro motivo que afecte a la justi
cia o a !a regularidad del proceso o del
fallo.
2. a) El Fiscal o el condenado podrán apelar de
una sentencia, de conformidad con las Reglas
de Procedimiento y Prueba, en razón de una
desproporción entre el crimen y, la condena;
b) La Corte, si al conocerde la apelación de una
sentencia, considerase que hay fundamentos
para revocar la condena en todo o parte, po
drá invitar al Fiscal y al condenado a que pre
senten sus argumentos de conformidad con
los apartados a) o b) del párrafo 1 del artícu
lo 81 y podrá dictar una decisión respecto de
la condena de conformidad con ei artículo 83;
c) Este procedimiento también será aplicable
cuando la Corte, al conocer de una apelación
contra la sentencia únicamente, considere que
hay fundamentos para reducir la pena en vir
tud del párrafo 2 a).
3. a) Salvo que la Sala de Primera Instancia orde
ne otra cosa, el condenado permanecerá pri
vado de libertad mientras se falla la apelación;
263
b) Cuando la duración de la detención fuese
mayor que la de la pena de prisión impuesta,
el condenado será puesto en libertad; sin
embargo, si el Fiscal también apelase, esa
libertad podrá quedar sujeta a las condicio
nes enunciadas en el apartado siguiente; .
c) Si la sentencia fuere absolutoria, el acusado
será puesto en libertad de inmediato, con
sujeción a las normas siguientes:
i) En circunstancias excepcionales y tenien
do en cuenta entre otras cosas, el riesgo
concreto de fuga, la gravedad del delito y
las prot»bilidades de que se dé lugar a la
apelación, la Sala de Primera Instancia, a
solicituddel Rscal, podrá decretar que siga
privado de la libertad mientras dure la ape
lación;
ti) Las decisiones dictadas por la Sala de Pri
mera Instancia en virtud del inciso prece
dente serán apelables de conformidad con
las Reglas de Procedimiento y Prueba.
4. Con sujeción a lo dispuesto en los apartados a)
y b) del párrafo 3, la ejecución de la decisión o
sentencia será suspendida durante el plazo fi
jado para la apelación y mientras dure el pro
cedimiento de apelación.
Artículo 82 Apelación de otras decisiones
1. Cualquiera de las partes podrá apelar, de con
formidad con las Reglas'de Procedimiento y
Prueba, de las siguientes decisiones;
a) Una decisión relativa a la competencia o la
admisibilidad;
b) Una decisión por la que se autoriceb denie
gue la libertad de la persona objeto de inves
tigación o enjuiciamiento;
c) Una decisión de la Sala de Cuestiones Preli
minares de actuar de oficio de conformidad
con el párrafo 3 del artículo 56;
d) Una decisión relativa a una cuestión que afecte
de forma significativa a la justicia y a la pron
titud con que se sustancia el proceso o a su
resultado y respecto de la cual, en opinión de
la Sala de Cuestiones Preliminares o la Sala
de Primera Instancia, un dictamen inmediato
de la Sala de Apelaciones pueda acelerar
materialmente el proceso.
2. El Estado de que se trate o el Fiscal, con la
autorización de la Saia de Cuestiones Prelimi
nares, podrá apelar de una decisión adoptada
264
por esta Sala de conformidad con el párrafo 3
d) del artículo 57. La apelación será substan-
• ciada en procedimiento sumario.
3. La apelación no suspenderá por sí misma el
procedimiento a menos que la Sala de Apela-
clonesasí lo resuelva, previa solicitud y de con
formidad con las Reglas de Procedimiento y
Prueba.
4. El representante legal de las víctimas, el con
denado o el propietario de buena fe de bienes
afectados por una providencia dictada en vir
tud del artículo 75 podrán apelar, de conformi
dad con las Reglas de Procedimiento y Prueba,
de la decisión por la cual se conceda repara
ción.
Artículo 83 Procedimiento de apelación
1. A los efectos del procedimiento establecido en
el artículo 81 y en el presente artículo, la Sala
de Apelaciones tendrá todas las atribuciones
de !a Sala de Primera Instancia.
2. La Sala de Apelaciones, si decide que las ac
tuaciones apeladas fueron injustas y que ello
afecta a la regularidad del fallo o la pena o que
el fallo o la pena apelados adolecen efectiva
mente de errores de hecho o de derecho o de
vicios de procedimiento, podrá:
a) Revocar o enmendar el fallo o la pena; o
b) Decretar la celebración de un nuevo juicio en
otra Sala de Primera Instancia.
A estos efectos, la Sala de Apelaciones podrá
devolver una cuestión de hecho a la Sala de Prime
ra Instancia original para que la examine y le infor
me según corresponda, o podrá ella misma pedir
pruebas para dirimiria. El fallo o la pena apelados
únicamente por el condenado, o por el Fiscal en
nombre de éste, no podrán ser modificados en per
juicio suyo.
3. La Sala de Apelaciones, si al conocer de una
apelación contra la pena, consideraque hay una
desproporción entre el crimen y la pena, podrá
modificar ésta de conformidad con lo dispuesto
en la Parte VII.
4. La sentencia de la Sala de Apelaciones será
aprobada por mayoría de los magistrados que
la componen y anunciada en audiencia pública.
La sentencia,enunciará las razones en que se
funda. De no haber unanimidad, consignará las
' opiniones de la mayoría y de la minoría, si bien
uh magistrado podrá emitir una opinión sepa
Diplomado en Derechos Humanos
rada o disidente sobre una cuestión de dere
cho.
5. La Sala de Apelaciones podrá dictar sentencia
en ausencia de la persona absuelta o condena
da.
Artículo 84 Revisión del fallo condenatorio o
de la pena
1. El condenado o; después de^su fallecimiento,^ei
cónyuge, los hijos, los padres o quien estuviera
vivo al momento de la muerte del acusado y
tuviera instrucciones escritas del acusado de
hacerio, o el Rscal en su nombre, podrá pedir
a la Sala de Apelaciones que revise la senten
cia definitiva condenatoria o la pena por las si
guientes causas:
a) Se hubieren descubierto nuevas pruebas que:
i) No se hallaban disponibles a la época del
juicio por motivos que no cabría Imputar
total o parcialmente a la parte que formu
la la solidtud; y
li) Son suficientemente importantes como
para que, de haberse valorado en el jui
cio, probablemente hubieran dado lugar a
otro veredicto;
b) Se acabare de descubrir que un elemento de
prueba decisivo, apreciado en el juicio y del
cual depende la condena, era f^lso o habría
sido objeto de adulteración o falsificación;
c) Uno o varios de los jueces que intervinieron
en la sentencia condenatoria o en la confir
mación de los cargos han incurrido, en esa
causa, en una falta o un incumplimiento de
sus funciones de gravedad suficiente para
justificar su separación del cargo de confor
midad con el artículo 46.
2. La Sala de Apelaciones rechazará la solicitud si
la considera infundada. Sí determina que la
solicitud es atendible, podrá, según correspon
da;
a) Convocar nuevamente a la Sala de Primera
Instancia original;
b) Constituir una nueva Sala de Primera Instan
cia; o
c) Mantener su competencia respecto del asun
to, para, tras oír a las partes en la manera
establecida en las Reglas de Procedimiento y
Prueba, determinar si ha de revisarse la sen
tencia.
Módulo 7
Artículo 85 Indemnización del detenido o
condenado
1. El que haya sido ¡legalmente detenido o reciuido
tendrá ei derecho efectivo a ser Indemnizado.
2. El que por decisión final hubiera sido condenado
porun crimen y hubiere cumplido la pena corres
pondiente seráIndemnizado conforme a la ley de
ser anulada posteriormente su condena en razón
de hechos nuevos que demuestren
concluyentemente quehubo unenior judicial, salvo
que !a falta de conocimiento oportuno de esos
hechos le fuera total o pardalmente imputable.
3. En circunstancias excepcionales, ia Corte, si
determina la existencia de hechos concluyen-
tes que muestran que hubo un error judicial
grave y manifiesto tendrá la facultad discrecio
nal de otorgar una indemnización, de confor
midad con los criterios establecidos en las Reglas
de Procedimiento y Prueba, a quien hubiere sido
puesto en libertad en virtud de una sentencia
definitiva absolutoria o de un sobreseimiento
de la causa por esa razón.
5. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
Kai Ambos y Oscar Julián Guerrero, El Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1999.
265
Kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Interna
cional, publicado por Ad Hoc (Buenos Aires) en co
operación con Konrad Adenauer Stiftung/Ciedla,
Revista de Ciencias Penales de Uruguay y Coordina
dora Nacional de Derechos Humanos del Perú, 1999.
Kai Ambos, Hada el Establecimiento de un Tribu
nal Penal Internacional Permanente y un CódigoPenal
Internacional, en Revista de Derecho Público de la
Universidad de los Andes, Bogotá, 1998.
Kai Ambos, La Corte Penal Internacional- El difícil
equilibrio entre una efíclente persecución penal y la
«realpolitik», en Revista Desarrollo y Cooperación.
España, 1998.
Cherif Bassiouni; Bruce Broomhall y Pedro Pablo
Camargo, La Corte Penal Internacional: Texto inte
grado del Estatuto de Roma, 2^ edición, Leyer, Bo
gotá, 2002.
Juan Antonio Carrillo Salcedo, La criminallzación
de la barbarie: la Corte Penal Internacional, Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 2000.
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal
Internacional y los países andinos, Lima, 2001.
Mercedes García Aran y Diego López Garrido,
(Coordinadores), Crimen Internacional yJurisdicción
InternacionaL El Caso Pinochet Editado por Tirant
Lo Blanch Valencia, España, 2000.
 Módulo 8
Derecho Internacional Humanitario

"ESTE LlBRC Pn'ZrP'EOAD DE LA íflBLlOTECA

0£ LA ESCUELA 3 OEAOMINlSl RACION
PUBLICA ESAP SI üSTEO LO ENCUENTRA
favor devolverlo a LA DIAGONAL 40
No 46 A 37 CAN O LLAMAR AL TELEFONO
2Marto EXT. Teas. os -07 -13-
 Derecho Internacional Humanitario
DÓ^ñte: Dorís Marcela Hernández Martínez
Trabajadora'Social, Espedalista en Deredios Humanos con
Maestría en Análisisde Problerhas Políticos, Económicose In-
temadonales Contemporáneos. Jefe del Departamento Aca
démico en la Direcdón General de Doctrina y Prótecdón de la
Cruz Roja Colombiana. •

1, PROPOSITOS

Proporcionar a los estudiantes los elementos conceptúales básicos del Derecho Internacional Humanita
rio desde la óptica de la protección de los Derechos Hurhanos en situaciones de conflicto armado.
Identificar los principios humanitarios que imponen límites y regulan las situaciones de conflicto armado
para la protección de las víctimas y referehdar los principales instrumentos jurídicos de la normativa huma
nitaria.

2. CONTENIDO TEMÁTICO
• Concepto, origen y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario
• Ámbitos de aplicación material del DIH:
Disturbios interiores y tensiones internas
Conflicto armado no internacional

Conflicto armado interno-

• Principales instrumentos .normativos

Principios y reglas del DIH
Artículo 3 y Protocolo II
• Protección de la población civil en los coriflictos armados
• Incorporación del DIH en el ordenamiento jurídico colombiano
268
3. CONSIDERACIONES DEL
DOCENTE
El Derecho Internacional Humanitario y el
Ordenamiento Jurídico Colombiano
A partir de la década de los años 80, se incrementó
progresivamente la violencia en Colombia. El con
flicto armado interno que sufre el país ha arrojado
como consecuencia un aumento de víctimas, espe
cialmente entre la población civil (heridos/as, en
fermos/as, mutilados/as, desplazados/as, entre
otras) , ; ; , .
Según la Presidencia de la República, entre 1999
y 2002 ocurrieron 1456. masacres (muerte violenta
de 3 o más personas erí un mismo evento) que sig
nificó el fallecimiento de 14280 personas. . En este
periodo de tiempo se presentaron 328.atentados
terroristas y la muerte consecuencial de 1664 per
sonas.
En este' contexto, la situación de Derechos Hu
manos en Colombia, se ve agravada por la violencia
interna que se ha venido recrudeciendo en los últi
mos años lo cual explica el que, cada vez se escu
chan más voces que desde diversos sectores de la
población, reclaman de ios actores armados, el res
peto del Derecho Internacional Humanitario y los
Derechos Humanos.
El Derecho Internacional Humanitario, es un sis
tema de protección de "excepción" que se aplica en
las situaciones de conflicto armado ya sean de ca
rácter internacional o no internacional, cuyo objeti
vo es mitigar el sufrimiento de las víctimas y las
pérdidas causadas por la confrontación, establecien
do una serie de limitaciones para las partes enfren
tadas en lo que tiene que ver con la elección de los
métodos/estrategias y medios/armas utilizados.
Para empezar, conviene recordar que las normas
que devienen de la costumbre y los tratados inter
nacionales son la principa! fuente del derecho inter
nacional en general y del derecho humanitario en
particular, en el caso de la normativa humanitaria,
ya desde la antigüedad y en diferentes contextos
culturales, encontramos códigos de guerra que bus
caban limitar la conducta de los combatientes en
aras de preservar a las comunidades y su entorno a
pesar del flagelo de la guerra.
El primer instrumento convencional del derecho
humanitario es el I Convenio de Ginebra de 1864,
cuya protección se orienta a garantizar que los sol
dados heridos en los campos de batalla sean pro
Diplomado en Derechos Humanos
tegidos y asistidos, a partir de este Instrumento, se
han dado una serie de desarrollos normativos en la
medida en que la forma de hacer la guerra ha ido
cambiando, buscando ampliar y mejorar la pro
tección de las víctimas, lo cual nos revela un cierto
dinamismo de este derecho, para ponerse a tono
con las necesidades humanitarias de las confronta
ciones armadas.
Es así como a partir del I Convenio de Ginebra
encontramos una serie de instrumentos jurídicos que
se desarrollaron en dos vertientes, por un lado y en
lo que se conoce como Derecho de Ginebra, bus-
"cando ampliar y reforzar la-protección de las vícti
mas del conflldio armado y por el otro lado, en lo
que se conoce como Derecho de la Haya, prohibir o
restringir el empleo de ciertos métodos o armas uti
lizados en la guerra.
En 1949, pasada la segunda guerra mundial y
posterior a la creación de la Organización de las
Naciones Unidas en cuya carta fundacional los Esta
dos renuncian al uso e incluso a la amenaza de uti
lizar la fuerza en las relaciones internacionales,
desde el punto de vista del derecho internacional
humanitario, se revisan los tres convenios existen
tes y se elabora el Cuarto Convenio, de tal manera
que el 12 de agosto de 1949 se adoptan los siguien
tes instrumentos normativos:
Convenio I para aliviar lá suerte que corren los
heridos y los enfermos en las fuerzas armadas en
campaña'
Convenio II Para aliviar la suerte que corren los
heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas
armadas" en el mar
Convenio III Relativo al trato debido a los Prisio
neros de Guerra
Convenio IV Relativo a la protección debida a las
personas civiles en tiempo de guerra
Además del avance en términos de protección
para las víctimas de los conflictos armados, en los
Convenios de Ginebra, se incorporó el artículo 3°
común que se refiere a conflictos armados sin ca
rácter internacional y que obliga a todas las partes
que intervienen en un conflicto que se desarrolle en
un Estado que haya suscrito los Conveniosde Gine
bra, a la fecha son 191 Estados las Altas partes con
tratantes, lo que revela su aceptación de carácter
prácticamente universal.
28 años más tarde, la aprobación de los Protoco
los adicionales a estos convenios constituye un avan
ce importante en la codificación del derecho
Módulo 8
humanitario. Los Protocolos complementaron las dis
posiciones de los Convenios de Ginebra y adaptaron
las normas humanitarias en evolución a las realida
des de ese entonces, garantizando una mejor pro
tección para el Individuo en los conflictos armados,
teniendo en cuenta los nuevos desarrollos en los
métodos empleados en la guerra y los adelantos en
la tecnología de las armas, con la generación de
cada vez una mayor riesgo para la población civil.
El Protocolo I, relativo a la protección de las vícti
mas de los conflictos armados internacionales y el
Protocolo II relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados sin carácter internacional,
este úitimo protocolo es el primer tratado que versa
exclusivamente sobre la protección del individuo y
la reglamentación de ciertos métodos de guerra en
ios conflictos armados no internacionales, que son
la mayoría de los conflictos armados de hoy. Este
instrumento, complementa el artículo 3o común a
los Cuatro Convenios de Ginebra Actualmente, 161
Estados han ratificado el Protocolo I y 156 el Proto
colo II, 65 Estados han hecho la Declaración previs
ta en el artículo 90 del Protocolo I reconociendo la
competencia de la Comisión de Encuesta. Conviene
destacar que Colombia es parte tanto en los Conve
nios de Ginebra como en sus Protocolos Adicionales
e hizo la declaración sobre el artículo 90 del Proto
colo I.
Hoy estos instrumentos, constituyen !a estructu
ra jurídica fundamental que busca limitar los efec
tos de la violencia en los conflictos, armados, en los
últimos desarrollos hemos visto la creación de tres
tribunales internacionales, dos de ellos ad-hocy uno
dé carácter permanente, para juzgar a quienes co
meten entre otros delitos, Infracciones graves a la
normativa humanitaria o crímenes de guerra, igual
mente se aprobóél Protocolo II de la Convención de
1954 sobre Bienes Culturales, se aprobó la Conven
ción de Ottawa por la que se prohiben las minas
antipersonal, el Protocolo sobre armas láser cega
doras, entre otros.importantes esfuerzos por am
pliar la protección de las víctimas de los conflictos
armados
Conviene recordar que el derecho internacional
humanitario se aplica independientemente de cua
les son las causas que generan los conflictos arma
dos y quienes son las partes que están enfrentadas,
sin embargo, cada vez es mas frecuente escuchar
voces escépticas con relación a la aplicabilidad del
DIH en los nuevos conflictos.
El CICR, órgano que de conformidad con los Es
tatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja,
269
promueve el desarrollo y aplicación de la normativa
humanitaria, considera que en términos generales,
el DIH afronta adecuadamente los retos planteados
por los conflictos modernos puesto que sienta las
bases de protección y normas mínimas que se de
ben aplicar en situaciones en que las personas son
más vulnerables durante los conflictos armados. En
muchos casos la no aplicación radica mas que en
carencia de la norma, en su restringida o equivoca
da interpretación, y en ese caso la jurisprudencia y
la doctrina han hecho aportes importantes en los
últimos años. Lo cual no significa que las normas
sean perfectasy que no sean susceptibles de incor
porar nuevas disposiciones de cara a los retos que
le plantea la cambiante dinámica de las confronta-
clones armadas.
Incorporación del DIH en Colombia a partirde la
Constitución de 1991.
Con la Carta Política de 1991 se cambió el térmi
no Derecho de Gentes por el de DerechoInternacio
nal Humanitario, en al artículo 214, establece:
ARTÍCULO 214. LosEstados de Excepción a que
se refieren los artículos anteriores se someterán a
las siguientes disposiciones:
(...)
2. No podrán suspenderse los derechos huma
nos ni las libertades fundamentales. En todo caso
se respetarán las reglas del derecho internacional
humanitario.
El alcance de este artículo ha sido desarrollado
tanto por la Ley Estatutaria de estados de excep
ción, como por diferentes sentencias de la Corte
Constitucional en donde se ha incorporado la figura
del Bloque de Constitucionalldad para sustentar la
ubicación del DIH en el ordenamiento jurídico co
lombiano.
Colombia ha ratificado la mayor parte de los ins
trumentos jurídicos del derecho humanitario, en
contramos así:
• Ley 36 de 1936 por la cual se adopta el Conve
nio sobre la Protección de las Instituciones Ar
tísticas y Científicas y de los Monumentos
Históricos (Pacto Roerich), Washington, 15 de
abril de 1935.
• Ley 5 de 1960 por la cual se adoptaron los Cua
tro Convenios de Ginebra de 1949, y el Decreto
Numero 1016 del 14 de mayo de 1990 por el
cual se promulgó el texto de los Convenios de
Ginebra de 1949.
270
Ley 10 de 1980, por la cual se adoptó la Con
vención del 10 de abril de 1972 sobre la prohi
bición del desarrollo, la producción y el
almacenamiento de armas bacteriológicas (bio
lógicas) toxínicas y sobre su destrucción, pro
mulgado mediante decreto 845 de 1985.
Comisión Especial Legislativa, trámite excep
cional del artículo 58 transitorio de la Carta
Política, por el cual se adoptó Protocolo Adi
cional a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacio
nales, adoptado en Ginebra el 8 de junio de
1977 (Protocolo I). Promulgado.mediante de
creto 82 de 1996, y declarado conforme a la
Constitución por la Corte Constituclónai a tra
vés de la sentencia C-574 de 1992. Pese a
este procedimiento especial, el Congreso me
diante ley 11 de 1992 procedió a la ratifica
ción del instrumento pero la Corte
Constitucional por sentencia C-088 de 1992
declaró inexequible la ley por cuanto el trata
do ya estaba ratificado.
Ley 171 de 1994 por medio de la cual se apro
bó el «Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos ar
mados sincarácterinternacional (Protocolo II)»,
hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977. Pro
mulgado mediante el decreto 509 de 1996, y
declarado exequible por la Corte Constitucional
en sentencia C-225 de 1995.
Ley 340 de 1999, por medio de la cual se apro
bó la Convención sobre la protección de los bie
nes culturales en caso de conflicto armado, de
la Haya el 14 de mayo de 1954 y su protocolo I
de 1954. Decreto 2057/99, declarada exequi
ble mediante sentencia C-467/97.
Ley 469 de 1998 por medio de la cual se adop
to la Convención sobre prohibiciones o restric
ciones del empleo de ciertas armas
convencionales que pueden considerarse exce
sivamente nocivas o de efectos indiscriminados.
Del 10 de octubre de 1980 y sus cuatro proto
colos. Decreto 2104/2000, sentencia de
exequibilldad C-156/99.
Ley 525 de 1999 por medio de ia cual se
aprueba la Convención Internacionai sobre la
prohibición del desarrollo, producción, alma
cenamiento y uso de armas químicas y sobre
su destrucción, del 13 de enero de 1997.
Diplomado en Derechos Humanos
Decreto 1091/2000 sentencia de la Corte
Constitucional C-328-2000
• Ley 554 de 2000 por la cual se adoptó la Con
vención sobre la prohibición del empleo, alma
cenamiento, producción y transferencia de
minas antipersonal y sobre su destrucción, he
día en Oslo el 18 de septiembre de 1997. Sen
tencia C-991 del 2000 de la Corte Constitucional.
Fuena vinculante del derecho internacional
humanitario^
Los principios del derecho internacional humani
tario hacen parte del ius cogens o derecho consue
tudinario de los pueblos.
La doctrina del derecho Internacional público
define como norma de Ius cogens: «Aquellos prin
cipios que la conciencia jurídica de la humanidad,
revelada por sús manifestaciones objetivas, consi
dera como absolutamente indispensable para la co
existencia y la solidaridad de la comunidad
Internacional en un momento determinado de su de
sarrollo orgánico».^
Así mismo, el artículo 53 de la Convención de
Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados,
establece por norma ius cogens o norma Imperati
va de derecho internacional general «una norma
aceptada y reconocida por la comunidad Interna
cional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario y que sólo puede
ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carác
ter».
Este carácter universal de los principios del de
recho internacional humanitario, se refleja objeti
vamente en la amplia aceptación de los estados,
sobre el particular ha establecido la Corte Consti
tucional:
(...)
"En síntesis, los principios del derecho interna
cional humanitario plasmados en ios Convenios de
Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de
constituir un catálogo ético mínimo aplicable a si
tuaciones de conflicto nacional o Internacional, am
pliamente aceptado por la comunidad internacional,
hacen parte del ius cogens o derecho consuetudina
rio de los pueblos"^.
Jerarquía normativa del Derecho Internacional
Humanitario. Bloque de Constitucionalldad
Sobre este punto, en sus inicios (sentencia C-
574 de 1992), la Corte Constitucional, estableció la
supraconstitucionalidad de las normas humanitarias.
Módulo 8
es decir, que se ubicaban por encima dei ordena
miento constitucionai:
(...)
"Por otra parte, en el artículo 214, numerai 2o. de
ia Carta se consagró ei valor supraconstitucional
del derecho Internacional humanitario cuando, ai re-
guiar los parámetros a que se sujetan las atribucio
nespresidenciales durante los estados de excepción,
dispuso que: «En todo caso se respetarán las re
glas del derecho Internacional humanitario».
Sin embargo, en providencias posteriores es
bozo la teoría del bloque de constitudonalidad,
la cual ha mantenido y reiterado en varias provi
dencias.
Armonizando los artículos 4 y 93 de la Carta, la
Corte Constitucional considera que las normas del
derecho humanitario se incorporan al texto constitu-
donai mediante ia figura del bloque de constitudonal,
cuyo prindpal conseoienda es otorgar a esta norma
tiva la misma jerarquía de las normas constituciona
les, y por tanto, si una disposidón de inferior jerarquía
désranoce las normas o prindpios del der^o huma
nitario puede ser declarada inconstitudonai.
En términos de la Corte:
(...)
"El bloque de constitudonalidad está compuesto
por aquellas normas y prindpios que, sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitudo
nal, son utilizados como parámetros del control de
constitudonalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por
diversas vías y por mandato de ia propia Constitu-
dón. Son pues verdaderos prindpios y reglas de
valor constitucional, esto es, son normas situadas
en el nivel constitudonal, a pesar de que puedan a
veces contener mecanismos de reforma diversos al
de las normas del articulado constitucional strícto
sensu.
En tales circunstandas, la Corte Constitucional co-
indde con la Vista Fiscal en que el único sentido ra
zonable que se puede conferir a la noción de
prevalenda de los tratados de derechos humanos y
de derecho internadonai humanitario (CP arts 93 y
214 numeral 2°) es que éstos forman con el resto del
texto constitudonal un «bloquede constitudonalidad»,
cuyo respeto se impone a la ley"
Como es obvio, la Imperatividad de las normas
humanitarias y su integración en el bloque de
constitudonalidad implica que el Estado colombiano
debe adaptar las normas de Inferior jerarquía del
271
orden jurídico Interno a los contenidos del derecho
internadonai humanitario, con el fin de potenciar la
realizadón material de tales valores^."
En la sentenda C-578 de 1995, como consecuen
cia de Integrarlas normas del derecho Internadonai
humanitario al bloque de constitudonalidad, la Cor
te señala:
"A la luz de las normas constitudonales que le
otorgan plena validez en el orden interno a las nor
mas de derecho Internadonai humanitario, la Corte
estableció que las reglas y principios que confor
man dicho derecho tienen valor constitudonal y, por
consiguiente, junto a las normas de la constitución
que consagran los derechos humanos, constituyen
un único bloque de constitudonalidad®".
Conclusión
De los planteamientos desarrollados en este en
sayo se pueden destacar varias ideas claves:
• El Derecho Internacional Humanitario es un sis
tema de protecdón que se aplica en los conflic
tos armados tanto internos como
internadonales, buscando proteger a las vícti
mas y reducir los daños a través de la regula
ción de las armas y las estrategias utilizadas
en la confrontadón.
• Las principalesfuentes de donde surge este sis
tema de protecdón son las costumbres de la
guerra de las cuales encontramos referencia
desde la antigüedad y los tratados Internado-
nales.
• Los principales instrumentos normativos del
derecho internadonai humanitario son los Cua
tro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Proto
colos Adicionales de 1977
• Colombia es parte de la mayoría de los trata
dosde Derecho Internadonai Humanitario y han
sido incorporados en el ordenamiento jurídico
colombiano
• La Constitudón de 1991 incorporó el DIH dán
dole un valor supra constitudonal, que la Corte
ha explicado con la figura del Bloque de
Constitudonalidad cuyo respeto se Impone en
el ordenamiento Interno. -
• La prindpal finalidad del derecho' internacional
humanitario es la protecdón de las víctimas y la
reducción de los daños ocasionados por las con-
frontadones armadas y su obligadón se impone
a quienes partidpan en estas situaciones.
272
4. LECTURAS DEAPOYO
Lectura 1
Tomado de Comité Internacional de la Cruz Roja,
Boletíri 01/2003.
¿Qué es el derecho internacional
humanitario?
El derecho internacional humanitario (DIH) es un
conjunto de normas que, por razones humanitarias,
trata de limitar los efectos de los conflictos arma
dos. Protege a las personasque no participan o que
ya no participan en los combates y limita los medios
y métodos de hacer la guerra. El DIHsuele llamarse
también «derecho de la guerra» y «derecho de los
conflictos armados».
El DIH es parte del derecho internacional, que re
gula las relaciones entre los Estados. Está integrado
por acuerdos firmados entre Estados -denomina-
dos tratados o convenios-, por el derecho consue
tudinario internacional que se compone a su vez de
la prácticade los Estados que éstos reconocen como
obligatoria, así como por principios generales del
derecho. El DIH se aplica en situaciones de conflicto
armado. No determina si un Estado tiene o no tiene
derecho a recurrir a la fuerza. Esta cuestión está
regulada por una importante parte -pero distinta-
del DIH, que figura en la Carta de las Naciones Uni
das.
¿De donde proviene el derecho internacional
humanitario?
El origen del DIH se remonta a las normas dicta
das por las antiguas civilizaciones y religiones. La
guerra siempre ha estado sujeta a ciertas leyes y
costumbres. La codificación del DIH a nivel universal
comenzó en el siglo XIX. Desde entonces, los Estados
han aceptado un conjunto de normas basado en la
amarga experiencia de la guerra moderna, que man
tiene un cuidadoso equilibrio entre las preocupacio
nes de carácter humanitario y las exigencias militares
de los Estados. En la misma medida en que ha creci
do la comunidad Internacional, ha aumentado el nú
mero de Estados que ha contribuido al desarrollo del
DIH. Actualmente, éste puede considerarse como un
derecho verdaderamente universal.
¿Dónde se encuentra el derecho
internacional humanitario?
El DIH se encuentra esencialmente contenido en
los cuatro Conveniosde Ginebra de 1949, en los que
son parte casi todos los Estados. Estos Convenios se
completaron con otros dos tratados: los Protocolos
Diplomado en Derechos Humanos
adicionales de 1977 relativos a la protección de las
victimas de los conflictos armados.
Hay asimismo otros textos que prohiben el uso
de ciertas armas y tácticas militares o que prote
gen a ciertas categorías de personas o de bienes.
Son principalmente:
• la Convención de la Haya de 1954 para la pro
tección de los bienes.cuiturales en caso de:con-
flicto armado y sus dos Protocolos;
• la Convención de 1972 sobre Armas
Bacteriológicas;
• la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas
Convencionales y sus cuatro Prcitocolos;
• la Convención de 1993 sobre Armas Químicas;
• el Tratado de, Ottawa de 1997 sobre las Minas
Antipersonal;
® el Protocolo facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño relativo a la participación
de niños en los conflictos armados.
Ahora se aceptan muchas disposiciones del DIH
como derecho consuetudinario, es decir, como nor
mas generales aplicables a todos los Estados.
¿Cuándo se aplica el derecho internacional
humanitario?
El DIH sólo se aplica en caso de conflicto armado.
No cubre las situaclónes de tensiones internas ni de
disturbios interiores, como son los actos aislados de
violencia. Sólo es aplicable cuando se ha desenca
denado un conflicto y se aplica por igual a todas las
partes, sin tener en cuenta quien lo inició. El DIH
distingue entre conflicto armado Internacional y con
flicto armado sin carácter internacional. En I o s con
flictos armados Internacionales se enfrentan, como
mínimo, dos Estados. En ellos se deben observar
muchas normas. Incluidas las que figuran en los
Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I.
Comité Internacional de la Cruz Roja En los conflic
tos armados sin carácter Internacional se enfren
tan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas
armadas regulares y grupos armados disidentes, o
grupos armados entre si. En ellos se aplica una se
rie más limitada de normas, en particular las dispo
siciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios
de Ginebra y el Protocolo adicional 11.
Es importante hacer la distinción entre derecho
internacional humanitario y derecho de los derechos
humanos. Aunque algunas de sus normas son simi
lares, estas dos ramas del derecho internacional se
han desarrollado por separado y flguran en tratados
Módulo 8
diferentes. En particular, el derecho de los derechos
humanos, a diferencia del DIH, es aplicable en tiem
po de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser
suspendidas durante un conflicto armado.
¿Qué cubre el derecho internacional
humanitario?
El Dlhi cubre dos ámbitos:
• La protección de las personas que no partici
pan o que ya no participan en las hostilidades.
• Una serie de res^icciones de ¡os medios de gue
rra, especialmente ias armas, y de los méto
dos de guerra, como son ciertas tácticas
militares.
¿En qué consiste la «protección»?
El DIH protege a las personas que no toman par
te en las hostilidades, como son los civiles y el per
sonal médico y religioso. Protege asimismo a las
personas que ya no participan en los combates, por
ejemplo, los combatientes heridos o enfermos, los
náufragos y los prisioneros de guerra. Esas perso
nas tienen derecho a que se respete su vida y su
integridad física y moral, y se benefician de garan
tías judiciales. Serán, en todas las circunstancias,
protegidas y tratadas con humanidad, sin distinción
alguna de índole desfavorable.
En particular, está prohibido matar o herir a un
adversario que haya depuesto las armas o que esté
fuera de combate. Los heridos y los enfermos serán
recogidos y asistidos por la parte beligerante en cuyo
poder estén. Se respetarán el personal y el material
médico, los hospitales y las ambulancias.
Normas específicas regulan asimismo las condi
ciones de detendón de los prisioneros de guerra y
el trato debido a los civiles que se hallan bajo la
autoridad de la parte adversa, lo que incluye, en
particular, su mantenimiento, atención médica y el
derecho a corresponder con sus familiares.
El DIH prevé, asimismo, algunos signos distinti
vos que se pueden emplear para identificar a las
personas, los bienes y los lugares protegidos. Se
trata principalmente de los emblemas de la cruz roja
y de la media luna roja, así como los signos distinti
vos específicos de los bienes culturales y de la pro
tección civil. •
¿A qué restricciones están sometidos los medios
y métodos de hacer la guerra?
El DIH prohibe, entre otras cosas, los medios y
los métodos militares que:
273
• no distinguen entre las personas que partid-
pan en los combates y las personas que no to
man parte en los combates, a fin de respetar la
vida de la población civil, de las personas avi
les y los bienes civiles;
• causan daños superfluos o sufrimientos inne
cesarios;
• causan daños graves y duraderos al medio am
biente. El DIH ha prohibido, pues, el uso de
muchas armas, induidas las balas explosivas,
las armas químicas'y biológicas, las armas lá
ser que causan ceguera y las minas
antlpersonal.
¿Es realmente efectivo el DIH?
• Desafortunadamente, abundan los ejemplos de
violadones del DIH. Las víctimas de la guerra son,
cada vez más, personas civiles. Sin embargo, ha
habido importantes casos en los que ei DIH ha per
mitido cambiar ias cosas, ya sea protegiendo a ios
civiles, los prisioneros de guerra, los enfermos y los
heridos, ya sea limitando el empleo de armas Inhu
manas.
Dado que el DIH se aplica en períodos de violen
cia extrema, respetario planteará siempre grandes
dificultades. No obstante, es más importante que
nunca velar por.su apllcadón efectiva.
¿Cómo aplicar él derecho íhtérnacional
humanitario?
Se han de tomar medidas para garantizar el res
peto del DIH. LosEstados tienen la obligadón de dar
a conocer las normas de ese derecho a las' respec
tivas fuerzas armadas y al público en general. De
ben, prevenir y, si procede, castigar todas las
violaciones del derecho internadbnal humanitario.
Para ello, deben, en particular, promulgar,leyes
para castigar las violaciones más graves de los Con
venios de Ginebra y de los Protocolos adldonales,
denominadas crímenes de guerra. Asimismo, ha
bría que aprobar una ley que garantice la protec-
dón de de los emblemas de la cruz roja y de media
luna roja. Se han tomado asimismo medidas a ni
vel internacional. Se han creado dos tribunales para
castigar los crímenes cometidos en los conflictos
de ex Yougosiavia y de Ruanda. Una corte penal
internacional ha sido creada por el Estatuto de
Roma aprobado en 1998.
Todos podemos hacer una importante contribu
ción a la aplicación del derecho internacional huma
nitario, ya sea por intermedio de los gobiernos y de
las organizadones, ya sea individualmente.
274
Lectura 2
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y
lA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DELA
GUERRA
por Hans-Peter Gasser
Hans-Peter Gassen es doctor en derecho^ ha sido
asesor jurídico de¡ Comité Internacional de la Cruz
Roja; actualmente, ocupa el cargo de redactor jefe
de la Revista Internacional de la Cruz Roja.
1. ¿Por qiié es necesario el derecho
humanitario internacional?
La guerra está prohibida. La Carta de las Nacio
nes Unidas lo dice claramente: es ilícito recurrirá la
amenaza o al uso de la fuerza contra otros Estados.
Desde 1945, la guerra ya no constituye una manera
aceptable de resolver las controversias entre Esta
dos. Entonces, ¿por qué hablar de normas interna
cionales aplicables a los conflictos armados (por lo
tanto, a la guerra) y a sus efectos, si en la Carta se
prohibe el uso de la fuerza en las relaciones inter
nacionales? Tres respuestas de índole jurídica se
pueden dar a esta pregunta, antes de llegar a una
triste conclusión:
• En la Carta de las Naciones Unidas no se ha
proscrito plenamente el recurso a la fuerza. De
hecho, en el supuesto de hacer uso (lícito o
ilícito) de la fuerza, los Estados conservan el
derecho a defenderse, individual o colectiva
mente, contra los ataques que amenacen su
independencia o su territorio.
• La prohibición de recurrir a la fuerza, enuncia
da en la Carta, no se aplica a los conflictos ar
mados internos (o guerras civiles). '
• En el capítulo VII de la Carta se autoriza a los
Estados Miembros a hacer uso de la fuerza, en
• el marco de una acción colectiva, para mante
ner o restablecer la paz y la seguridad interna
cionales.
• Por último (pero, no se trata de un argumento
jurídico), aunque se prohiban en la Carta de
las Naciones Unidas, sabemos perfectamente
que las guerras siguen estallando. Los conflic
tos armados son una de las tristes realidades
del mundo actual.
La conclusión cae por su propio peso: es necesa
rio disponer de normas internacionales que limiten
los efectos de la guerra sobre las personas y los
bienes, que protejan a algunos grupos de personas
Diplomado en Derechos Humanos
especialmente vulnerables. Tal es el objetivo del
derecho internacional humanitario, cuya principal
expresión son los Convenios de Ginebra y sus Proto
colos adicionales de 1977; por otra parte, un amplio
conjunto de normas de derecho consuetudinario.es
una importante fuente suplementaria de derecho.
2. De Henry Dunant al derecho internacional
humanitario actual
Horrorizado por lo que presenció en el campo de
batalla de Solferino y pór la agonía de tantos solda
dos heridos abandonados a su suerte, Henry Dunant
sugirió,que se. actuara a dos niveles:
instituir una organización para socorrer a los
militares heridos: la Cruz Roja iba a ver la luz,
y
concertar un tratado internacional para garan
tizar la protección de los heridos en el campo
de batalla: más tarde, se firmaría el primerCton-
venio de Ginebra. Henry Dunant supuso que con
ello se podría mitigar el sufrimiento engendra
do por la guerra. Tan sólo mucho más tarde,
en el ocaso de su vida, tomaría posición en fa
vor de la prohibición de la propia guerra.
No nos ocuparemos aquí de la primera propues
ta de Dunant, es decir, la Cruz Roja, cuya primera
institución fue el Comité Internacional de la Cruz
Roja (CICR), fundado en Ginebra en 1863. Estudia
remos más bien la segunda sugerencia de Henry
Dunant, o sea, la institución del derecho humanita
rio, su sustancia y algunos de los problemas que
plantea su aplicación. No obstante, conviene subra
yar en este punto que las normas jurídicas no pue
den por sí solas resolver los verdaderos problemas
causados por los conflictos armados. Asimismo, nin
guna organización podría, por sí sola, encargarse
de resolver los numerosos problemas que las gue
rras acarrean. Para que las víctimas de la guerra
gocen de una mejor protección es necesario, por
una parte, el derecho Internacional humanitario y,
por otra, la acción de las partes en un conflicto ar
mado, el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y
de la Media Luna Roja, la comunidad de Estados,
las organizaciones no gubernamentales y todas las
personas de buena voluntad.
Tras este breve repaso a la historia y al desarro
llo de! derecho Internacional humanitario, pasamos
a estudiar su realidad actual.
El primer tratado sobre la protección de las vícti
mas militares de la guerra fue elaborado y firmado
en 1864 én Ginebra, a propuesta de Henry Dunant,
durante una Conferencia Diplomática convocada por
Módulo 8
el Gobierno suizo en la que participaron los repre
sentantes de casi todos los Estados que existían
entonces.
En 1899, en La Haya, la protección Internacional
se extendió a los miembros de las fuerzas arma
das en el mar, los enfermos y los náufragos; en
1929, los prisioneros de guerra fueron, a su vez,
colocados bajo la protección del derecho de Gine
bra.
En 1949,-se aprobaron los cuatro Convenios que
siguen vigentes hoy. Cada uno se refiere a una ca
tegoría específica de personas que no participan, o
han dejado de participar, en las hostilidades.
I Convenio: para aliviar la suerte que corren los
heridos y los enfermos de las fuerzas armadas
en campaña;
II Convenio: para aliviar la suerte que corren los
heridos, los enfermos y los náufragos de las
fuerzas armadas en el mar
m Convenio: relativo al trato debido a los prisio
neros de guerra
IV Convenio: relativo a la protección debida a las
personas civiles en tiempo de guerra.
Los Convenios de Ginebra son, sin lugar a dudas,
un legado de la Segunda Guerra Mundial. Partiendo
de la trágica experiencia adquirida durante ese con
flicto, refuerzan considerablemente la protección ju
rídica de las víctimas de la guerra, especialmente
de los civiles en poder del enemigo. Hoy en día, la
práctica totalidad de los Estados son Partes en los
Convenios de Ginebra de 1949, que han sido acep
tados por el conjunto de la comunidad de naciones
y han adquirido un verdadero carácter universal.
Los diferentes tratados que constituyen lo que se
denomina el «derecho de Ginebra» tienen por obje
to la suerte que corren las personas que han dejado
de combatir o que han caído en poder del enemigo.
No imponen límites al modo en que pueden ser con
ducidas las operaciones militares. Mientras se de
sarrollaba el «derecho de Ginebra», los Estados
codificaron, paralelamente y en varias etapas, las
normas internacionales que habrían de imponer lí
mites a la conducción de las operaciones militares:
el llamado «derecho de La Haya», cuyo principal ex
ponente son los distintos Convenios de La Haya de
1907, y cuya finalidad primordial consiste en limitar
la guerra a ataques contra objetivos necesarios para
el resultado de las operaciones militares. La pobla
ción civil, por consiguiente, ha de ser protegida con
tra los ataques militares.
275
Los nuevos Convenios de Ginebra de 1949 no de
sarrollaron las normas del «derecho de La Haya».
Soslayaron un problema fundamental en el derecho
internacional humanitario: la protección de la pobla
ción dvil contra los efectos,directos de las hostilida
des (ataques contra la población dvil, bombardeos
«degos», etc.). Aún no se había aprendido la lección
de Coventry, Dresde, Estalingrado o Tokio.
Además, si las nueyas tecnologías permitieron la
fabricadón 'de nuevas armas, es dedr, de un nuevo
potencial de destmcdón, también brindaron nuevas
técnicas para garantizar (a protección de las vícti
mas de la guerra.
Con la descolonizadón el número de Estados se
duplicó con creces; y nuevos tipos de conflicto, las
guerras de liberadón nacional, impusieron nuevas
prioridades al derecho humanitario.
Por último, el permanente aumento de las gue
rras dviles y el frecuente recurso a las guerras de
guerrilla demostraron la necesidad de reforzar la
protección de las víctimas de los conflictos armados
no internacionales.
Para responder a estos retos, Suiza deddió convo
car una Conferenda Diplomática en Ginebra. Entre 1974
y 1977, se elaboraron dos nuevos tratados de derecho
Intemadonal humanitario: los Protocolos adidonales
a los Convenios de Ginebra. Aprobados el 8 de junio
de 1977, están, desde entonces, abiertos a la ratifica-
dón o a la adhesión de todos los Estados Partes en los
Convenios de Ginebra de 1949. Hoy en día, los dos
Protocolos adicionales (o al menos uno de elte) wn-
culan a la inmensa mayoría de los Estados. El QCR no
regata esfuer70s para inducir a tos Estados que aún
no lo han hecho a adherirse a los Protocolos.
3. La sustancia de este derecho: imponer
límites a la guerra
El derecho intemadonal humanitario se ha con
vertido en un complejo conjunto de normas relati
vas a una gran variedad de problemas. Nocabe duda
de que los seis tratados prindpales (que contienen
más de 600 artículos) y el denso entramado de nor
mas consuetudinarias restringen el recurso a la vio
lencia en tiempo de guerra. No obstante, tal
abundancia de normas jurídicas no ha de hacemos
olvidar que lo esendal del derecho humanitario se
resume en algunos principios fundamentales:
a) Las personas que no partidpan, o han deja
do de participar, en las hostilidades han de
ser respetadas, protegidas y tratadas con hu
manidad. Han de redbir la asistenda apro
piada, sin discriminadón alguna.
276
b) Los combatientes capturados, y demás per
sonas privadas de libertad, han de ser trata
dos con humanidad. Han de ser protegidos
contra todo acto de violencia, en especial con
tra la tortura. Si se incoan diligencias judicia
les contra ellos, han de gozar de las garantías
fundamentales de un procedimiento reglamen
tario.
c) En un conflicto armado,el derecho de las par
tes en conflicto a elegir ios métodos 6 me
dios de hacer la guerra no es ilimitado. Queda
prohibido causar males supérfluos y heridas
innecesarias.
d) Afin de proteger a la población dvil, lasfuerzas
armadas deberán distinguir, en todas las cir
cunstancias, entre, por una parte, la población
civil y los bienes civiles y, por otra, los objetivos
militares. La población civil como tal, los civiles
y los bienesciviles, no serán objeto de ataques
militares.
Estos principios expresan lo que la Corte Interna
cional de Justicia denominó (en el caso del Estrecho
de Corfú) «consideraciones elementales de huma
nidad» y, más tarde, (en el caso de las actividades
militares y paramilitares en Nicaragua y contra este
país) los «principios generales del derecho humani
tario». Tales principios, como principios generales
del derecho Internacional, constituyen el fundamen
to de la protección que el derecho confiere a las
víctimas de la guerra. Son de obligado cumplimien
to en cualquier circunstancia y ninguna derogación
puede ser autorizada.
Otra Idea fundamental ha de ser mencionada en
este punto: las normas del derecho internacional se
aplican a todos los conflictos armados, sean cuales
fueren sus orígenes o sus causas. Estas normas han
de respetarse en todas las circunstancias y con res
pecto a todas las personas que protegen, sin discri
minación alguna. Enel derecho humanitario moderno
se prohibe cualquier trato discriminatorio de las víc
timas de la guerra basado en el concepto de «gue
rra justa».
Aunque es cierto que los principios generales arri
ba mencionados se aplican a todo tipo de conflicto
armado, dos conjuntos de normas específicas ri
gen, por una parte, los conflictos armados interna
cionales y, por otra, los conflictos armados no
internacionales (las guerras civiles).
4. Distintos tipos de conflictos armados
Los conflictos armados internacionales son con
flictos que oponen a Estados. En los cuatro Conve
Diplomado en Derechos Humanos
nios de Ginebra de 1949 y su Protocolo adicional I
se tratan ampliamente los problemas humanitarios
relacionados con este tipo de conflicto. El conjunto
de normas relativas a los prisioneros de guerra, su
estatuto y el trato debido a éstos, se basa en la
guerra entre Estados (III Convenio). En el IV Conve
nio se enuncian, especialmente, los derechos y las
obligaciones de una Potencia ocupante, es decir, del
Estado cuyas fuerzas armadas controlan, parcial o
totalmente, el territorio de otro Estado. El Protocolo
I tan sólo cubre los conflictos armados internacio
nales.
Según el Protocoló I de 8 de junio de .1977, las
guerras de liberación nacional también han de ser
consideradas como conflictos de carácter Interna
cional. Una guerra de liberación nacional es un con
flicto en el que un pueblo en el ejercicio de su
derecho a la autodeterminación lucha contra una
potencia colonial. Hoy en día, la comunidad interna
cional acepta plenamente el concepto de derecho a
la autodeterminación. No obstante, las conclusiones
que se pueden extraer para las necesidades del
derecho humanitario siguen suscitando controver
sia (en especial, en su aplicación a determinadas
situaciones de conflicto).
Basta con ojear los periódicos o el mapa del mun
do para comprobar que los conflictos entre Estados
son, hoy en día, más bien una excepción que la re
gla. La mayoría de los conflictos armados se desa
rrollan en el territorio de un único Estado: se trata
de conflictos de carácter no internacional. Uno de
los denominadores comunes de numerosos conflic
tos internos es la intervención de las fuerzas arma
das de otro Estado, que acuden en apoyo del Gobierno
o de los insurgentes.
Las normas esenciales del derecho humanitario
aplicable a los conflictos armados no Internádona-
les son mucho más sencillas que las que rigen los
conflictos internacionales. Tienen como fuente prin
cipal el artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949. En el mencionado artículo se Insta
a las Partes implicadas en un conflicto Interno a res
petar algunos principios fundamentales del compor
tamiento humanitario antes comentado. Es
Interesante destacar en este punto que el artículo 3
común a los Convenioses de obligado cumplimiento
tanto para los Gobiernos como para los insurgen
tes, mas sin conferir a estos últimos un estatuto
especial.
El Protocolo adicional II de 1977 completa el artí
culo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra por
cuanto contiene algunas disposiciones más especí-
Módulo 8
ficas. Contribuye, portanto, a reforzar la protección
humanitaria en situaciones de conflicto armado in
terno. El Protocolo II tiene, no obstante, un ámbito
de aplicación más restringido que el artículo 3 co
mún, ya que es aplicable tan sólo si los insurgentes
controlan una parte del territorio nacional.
5. Derecho humanitario y derechos humanos
El artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra" se refiere a los conflictos armados inter
nos, es decir, aborda cuestiones relacionadas con
los asuntos internos de los Estados. El modo de diri
mir los problemas internos es, esencialmente, una
de las prerrogativas de los Estados, por lo que la
inclusión del artículo 3 común en los cuatro Conve
nios de Ginebra ha de ser considerada como un gran
acontecimiento. Conviene no obstante recordar que
un año antes, en 1948, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de
Derechos Humanos. Este documento se hizo eco del
creciente interés que, a nivel internacional, suscita
ba esta importante vertiente de los asuntos Internos
de los Estados. De hecho, las normas internaciona
les de protección de los derechos humanos obligan
a los Estados a reconocer y a respetar algunos de
rechos fundamentales de la persona humana y a
actuar de manera que no se menosprecien. Análo
go cometido tiene el derecho humanitario en tiem
pode conflicto armado. Instaa laspartesen conflicto
a respetar y preservar la vida y la dignidad de los
soldados enemigos capturados o de los civiles que
se hallan en su poder. ¿En qué difiere, entonces, el
derecho humanitario de los derechos humanos? ¿Se
trata, de hecho, del mismo derecho?
Hay convergencia entre los objetivos de los dere
chos humanos y los del derecho humanitario. Tanto
el derecho humanitario como los derechos huma
nos pretenden restringir el poder de las autoridades
del Estado con objeto de salvaguardar los derechos
fundamentales del individuo. Los tratados relativos
a los derechos humanos (fundados en el derecho
consuetudinario) alcanzan ampliamente estos obje
tivos, ya que cubren la práctica totalidad de los as
pectos de la vida. Las normas que dictan han de ser
aplicadas a todas las personas y han de respetarse
en cualquier circunstancia (aunque se pueda sus
pender algunos derechos en situaciones de emer
gencia). Por su parte, el derecho humanitario tan
sólo se aplica en tiempo de conflicto armado. Sus
disposiciones se formulan atendiendo a las cir
cunstancias especiales de la guerra. Sus normas no
pueden ser derogadas en circunstancia alguna. En
general, se aplican «a través de la línea del frente»,
es decir, las fuerzas armadas han de respetar el
277
derecho humanitario en sus relaciones con el ene
migo (y no en sus relaciones con los nacionales de
su propio país). No obstante, en caso de conflicto
armado interno, la legislación sobre derechos hu
manos y el derecho humanitario se aplican simultá
neamente.
En otras palabras, el derecho humanitario cons
tituye un conjunto «especializado» de normas que
depende del derecho de los derechos humanos,
adaptadas precisamente a los casos de conflicto ar
mado.Algunas de estas disposidones no tienen equi
valencia >en la legislación de los derechos humanos;
tal es el caso, particularmente, de las normas que
rigen la conducción de las hostilidades y el uso de
las armas. Inversamente; el derecho de los dere
chos humanos cubre algunos ámbitos ajenos al de
recho humanitario: los derechos políticos del
individuo, porejemplo. Apesar de lossolapamientos,
el derecho de los derechos humanos y el derecho
humanitario siempre constituyen dos ramas distin
tas del derecho Internacional público.
6. Aplicación y control de la aplicación
Mientras que en un tratado de derecho humani
tario tan sólo las Partes han de cumplir las obliga
ciones que impone, todos losEstados hande respetar
las normasde derechoconsuetudinario. Éstees, na
turalmente, el caso de todas las normas de derecho
internacional. En efecto, los Estados han de cumplir
sus compromisos internacionales y adoptar todas
las medidas necesarias para facilitar la aplicación
del derecho. Si una parte incumple tal obligación, el
Estado puede ser considerado responsable de las
consecuencias de un acto ilícito.
Los Convenios de Ginebra,y sus Protocolos adi
cionales solicitan de los Estados Partes que adopten
determinadas medidas para garantizar el cumpli
miento de sus ojmpromisos. Algunas de estas me
didas han de ser tomadas en tiempo de paz, otras
en período de conflicto armado. Para no extender
nos, tan sólo mencionaremos tr^ qemplos:
Instrucción a las fuerzas armadas y formación:
el complejo conjunto de obligaciones
dimanantes de los Convenios y de los Protoco
los ha de ser trasladado a un lenguaje accesi
ble para todos aquellos que han de respetar
estas normas, en especial los miembros de las
fuerzas armadas, en función de su graduación
y de su cargo. Los buenos manuales de dere
cho humanitario han de desempeñar un papel
decisivo, si queremos ampliar eficazmente los
conocimientos que tienen los militares de este
derecho. Escaso impacto tendrán normas mal
278
comprendidas o desconocidas por quienes han
de respetarlas.
Legislación relativa a la aplicación del derecíio
humanitario a escala nacional: numerosas dis
posiciones de los Convenios de Ginebra y de sus
Protocolos adicionales exigen imperativamente
a cada Estado Parte que dicte leyes, instruccio
nes y demás disposiciones para' garantizar el
cumplimiento de sus obligaciones internaciona
les. En especial, las violaciones graves del dere
cho internacional humanitario (comúnmente
llamadas «crímenes de guerra») han de conver
tirse en crímenes punibles según el derecho pe
nal nacional."Otro tanto sucede con cualquier
abuso del emblema de la cruz roja o de la me
dia luna roja.
Acciones penales contra aquellas personas que
pueden haber cometido una violación grave del
derecho internacional humanitario: el Estado
detentador de tal persona tiene la obligación
de hacerla comparecer ante sus propios tribu
nales o de entregarla a otro Estado interesado
en su enjuiciamiento. Algunas violaciones del
derecho humanitario pueden Igualmente ser
juzgadas por un tribunal penal internacional. El
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
ya ha creado dos instancias internacionales, ios
tribunales penales para ex Yugoslavia y para
Ruanda. El 17 de julio de 1998, una Conferen
cia .Diplomática convocada por las Naciones
Unidas en Roma aprobó el Estatuto de la Corte
Penal Internacional. Por primera vez en la his
toria, una corte internacional permanente tie
ne jurisdicción sobre los crímenes cometidos
no sólo durante los conflictos armados interna
cionales, sino también durante los conflictos
armados no internacionales. La jurisdicción de
la Corte no afecta a la obligación que. tienen los
Estados Partes de entablar dlligehclás judicia
les contra los criminales de guerra en los res
pectivos tribunales nacionales.
En cuanto a la aplicación del derecho humanita
rio por las partes implicadas en un conflicto arma
do, es Importante destacar que los Estados no están
aislados, ya que pertenecen a la comunidad forma
da por el conjunto de Estados que se han adherido
a los tratados humanitarios. Los Estados que no es
tán implicados en un conflicto armado dado están
en su derecho de querer asegurarse de que las par
tes en conflicto respetan los Convenios de Ginebra o
los Protocolos a los que se hayan adherido. Podría
mos, incluso. Ir más lejos y afirmar que los Estados
tienen la obligación de velar por que las partes en
Diplomado en Derechos Humanos
conflicto respeten estos tratados. En el artículo pri
mero de los cuatro Convenios de Ginebra y del Pro
tocolo I se respalda tal interpretación: «Las Altas
Partes Contratantes se comprometen a respetar y a
hacer respetar el presente Convenio en todas las
circunstancias». El mensaje parece claro, mas diríase
que sus implicaciones políticas aún no han sido del
todo comprendidas.
Además, los Convenios exigen que cada parte im
plicada én un, conflicto designe a un país tercero
(neutral) como Potencia protectora. Una Potencia
protectora es un Estado encargado de defender los
intereses de una de las partes en el marco de sus
relaciones con la otra parte en conflicto. Por consi
guiente, las Potencias protectoras habrán de garan
tizar que los, beligerantes cumplen con sus
obligaciones de índole humanitaria.
La historia reciente demuestra que los Estados,
por razones de variada índole, son reacios a desig
nar Potencias protectoras. El Comité Internacional
de la Cruz Roja (CICR), institución que goza de un
estatuto particular, ha desempeñado, por tanto, ese
cometido. Fundado en 1863 como institución carita
tiva, por exhortación de Henry Dunant, el CICR ha
conservado con el paso de los años su carácter de
institución privada, anclada en el derecho suizo, cuyo
órgano supremo está compuesto por nacionalessui
zos. Así pues, el CICR no es una organización Inter
nacional cuyos miembros constituyentes son los
Estados, como es el caso de la Organización de las
Naciones Unidas o de la Organización Internacional
del Trabajo. Por consiguiente, los Gobiernos no ejer
cen influencia directa alguna sobre las actividades
del CICR.
No obstante, el cometido del CICR tiene una ín
dole internacional y su ámbito de acción cubre el
mundo entero. El CICR actúa por medio de sus de
legados. Los fondos que emplea proceden de con
tribuciones voluntarias realizadas por los Estados
Partes en los Convenios de Ginebra, así como por
las Sociedades Naciones de la Cruz Roja y de la
Media Luna Roja y por donantes privados. Para des
tacar el cometido específico que desempeña el
CICR, los Estados le han otorgado el estatuto de
observador ante la Asamblea General de las Na
ciones Unidas.
No obstante, como institución de derecho priva
do, el CICR puede contribuir de forma sustancial a
que las partes implicadas en un conflicto armado
apliquen el derecho humanitario. Contrariamente a
las Potencias protectoras, el CICR no actúa a! dicta
do de una de las partes en conflicto. Actúa en su
propio nombre, como intermediario neutral entre
Módulos
lasfuerzas presentes. Su ámbito de acción es, igual
mente, mucho más amplio que el de las Potencias
protectoras.
Además, en su relación con los Gobiernos, el QCR
opta por la «diplomacia confidencial». Esta política
permite, fundamentalmente a sus delegados, ex
presarse, durante los contactos con los beligeran
tes, con la fuella y la claridad que las circunstancias
imponen. El CICR tan sólo se dirige públicamente a
los Estados cuando no se han alcanzado, mediante
las gestiones de índole confidencial, los objetivos
perseguidos. Además de sus 125 años de existen
cia, el CICR ha adquirido una notable experiencia en
convencer a los Estados, y a las demás partes impli
cadas en un conflicto armado, de que respeten el
derecho humanitario tanto en los conflictos interna
cionales como en las guerras civiles.
Según se estipula en los Convenios de Ginebra,
las partes Implicadas en un conflicto armado inter
nacional han de aceptar que los delegados del CICR
visiten todos los campamentos de prisioneros de
guerra, todos los lugares en los que se hallan dete
nidos civiles de la nacionalidad enemiga, así como,
en -general, el conjunto del territorio ocupado. En
otras circunstancias, cuando los delegados no-dis
ponen del mencionado derecho de acceso, el CICR
puede ofrecer sus servicios a las partes en conflic
to. En otras palabras, el CICR puede entablar nego
ciaciones para que se le autorice a ejercer sú
mandato humanitario en el territorio de todas las
partes beligerantes. Así sucede, en general, en los
casos de conflicto armado no internacional.
Asimismo, las partes implicadas en un conflicto
armado han de autorizar las operaciones de soco
rro en favor de las personas necesitadas de asis
tencia, se trate de detenidos, de grupos de civiles
especialmente vulnerables, de la población en ge
neral, incluso en los territorios ocupados. Los dele
gadosdel CICR garantizan que se preste laasistencia
médica y la ayuda humanitaria en función de, las
necesidades y en el respeto de una estricta impar
cialidad.
e1 método empleado para comprobar que se res
petaelderecho humanitario varía considerablemente
con respecto a los procedimientos establecidos en
los tratados de derechos humanos. En efecto, éstos
fijan, normalmente, un sistema de demandas for
males presentadas ante un órgano supranaclonal y,
en algunos casos, ante un tribunal supranacional.
Estas demandas pueden emanar de simples parti
culares o de los Estados. Contrastando con este sis
tema bien orquestado, el derecho humanitario
279
recurre mucho más a procedimientos informales.
Éstos no tienen como objetivo principal afirmar el
derecho o reparar daños sino, más bien, convencer
aJos autores de infracciones de que modifiquen su
conducta y conello evitar nuevas violaciones, loque
redundará en beneficio de todas las personas afec
tadas por el confiicto.
7. Conclusión
El derecho internacional humanitario tiene como
objetivo limitar los sufrimientos engendrados por
la guerra y mitigar sus efectos. Las normas que
dicta son el resultado de un delicado equilibrio en
tre, por una parte, las exigencias del desarrollo de
la guerra -la «necesidad militar»- y, por otra, las
leyes de la humanidad. El derecho humanitario es
una cuestión delicada, pero no admite concesio
nes. Este derecho ha de ser respetado en todas las
circunstancias para garantizar la pervlvencia de los
valores de la humanidad y, a menudo, simplemen
te, para proteger vidas humanas. Cada uno de no
sotros puede contribuir a que se comprenda mejor
los objetivos primordiales y los principios funda
mentales del derecho internacional humanitario y
a facilitar con ello un mayor respeto. El día en que
todos los Estados y todas las partes implicadas en
los conflictos armados respeten mejor el derecho
humanitario será más fácil que haya un mundo más
humano.
Lectura 3
Tomado de Comité Internacional de la Cruz Roja,
Normas sobre lo esencial del Derecho Internacional
Humanitario.
¿CUÁLES SON LASNORMASFUNDAMENTALES
DEL DERECHO HUMANITARIO?
Las personas puestas fuera de combate y las que
no participan directamente en las hostilidades tie
nen derecho a que se respete su vida y su integri
dad física y moral. Dichas personas serán, en todas
las circunstancias, protegidas y tratadas con huma
nidad, sin distinción alguna de índole desfavorable.
Se prohibe matar o herir a un adversario que
haya depuesto las armas o que esté fuera de com
bate.
Los heridos y losenfermos serán recogidos y asis
tidos por la parte en conflicto en cuyo poder estén.
El personal sanitario, las instalaciones, los medios
de transporte y el material sanitarios serán protegi
dos. El emblema de la cruz roja o el de la media
280
luna roja sobre fondo blanco es el signo de.dicha
protección y ha de ser respetado.
Los combatientes capturados y las personas civi
les que se hallen bajo la autoridad de la parte ad
versaria tienen derecho a que se respete su vida, su
dignidad, sus derechos individuales y sus conviccio
nes (políticas, religiosas u otras). Serán protegidos
contra cualquier acto de violencia o de represalias.
Tendrán derecho a Intercambiar correspondencia
con sus familiares y a recibir socorros.
Toda persona se beneficiará de las garantías judi
ciales fundamentales. Nadie será considerado res
ponsable de un acto que no haya cometido. Nadie
será torturado física o mentalmente, ni sometido a
castigos corporales o a tratos crueles o degradantes.
Las partes en conflicto y ios miembros de sus
fuerzas armadas no gozan de un derecho ilimitado
por lo que atañe a la elección de los métodos y
medios de hacer la guerra. Queda prohibido em
plear armas o métodos de guerra que puedan cau
sar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos.
Las partes en conflicto harán, en todas las circuns
tancias, ladistinción entre la población civil y los com
batiente, con miras a respetar a la población y los
bienes civiles. Ni la población civil como tal ni las per
sonas civiles serán objeto de ataques. Éstos sólo es
tarán dirigidos contra los objetivos militares.
Pindpios fundamentales del Derecho
Humanitario
Asemejanza de Grocio (véanse P1 e índice), ju
ristas y filósofos no esperaron a que se aprobara el
primer Convenio de Ginebra, el año 1864, ni a que
éste se desarrollase, para ocuparse de la reglamen
tación de los conflictos.
En el siglo XVIII, es importante la contribución de
Jean-Jacques Rousseau. En efecto, ante la evolu
ción de la guerra entre Estados, formula el siguien
te principio: «La guerra no es, pues, una relación de
hombre a hombre, sino de un Estado con otro Esta
do, en la que los particulares sólo son enemigos
accidentalmente, no como hombres, ni como ciu
dadanos, sino comosoldados (...). Siendoel objeto de
la guerra la destrucción del Estado enemigo, hay de
recho para matar a sus defensores en tanto que tie
nen las armas en las manos; pero luego que las dejan
y se rinden, no son enemigos ni instrumentos del ene
migo, y como vuelven a entrar en la simple clase de
hombres, ya no se tiene derecho sobre su vida.»
En 1899, Frédéric de Martens enuncia, para los
casos no previstos en el derecho humanitario, el
Diplomado en Derechos Humanos
principio siguiente; «(...) las personas civiles y los
combatientes quedan bajo la protección y el impe
rio de los principios del derecho de gentes deriva
dos de los usos establecidos, de los principios de
humanidad y de los dictados de la conciencia públi
ca.»
Esta «Cláusula de Martens», que ya tenía valor
de norma consuetudinaria, fue retomada en el art.
1, párr. 2, del Protocolo, adicional I de 1977 (véase
índice). ,
Si Rousseau y de Martens enunciaron los deno
minados principios de humanidad, los autores de la
Declaración de San Petersburgo (véase P4) formu
laron, explícita e implícitamente, los principios de
distinción, de necesidad militar y de prohibición de
los males superfluos de la siguiente manera:
«Que el único objetivo legítimo que los Estados
deben proponerse durante la guerra es la debilita
ción de las fuerzas militares del enemigo;
Que, a este efecto, es suficiente poner fuera de
combate al mayor número posible de hombres;
Que este objetivo sería sobrepasado por el em
pleo de armas que agravarían inútilmente los sufri
mientos de los hombres puestos fuera de combate,
o haría su muerte inevitable.»
En los Protocolos de 1977 se reafirman y se pun
tualizan dichos principios, en particular el de distin
ción: «(...) las partes en conflicto harán distinción
en todo momento entre población civil y combatien
tes, y entre bienes de carácter civil y objetivos mili
tares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones
únicamente contra objetivos militares.» (artículo 48
del Protocolo I, véase, asimismo, el artículo 13 del
Protocolo II).
Por último, la finalidad del principio subyacente
de proporcionalidad es establecer el equilibrio entre
dos intereses divergentes, uno dictado por conside
raciones de necesidad militar y el otro por dictados
de humanidad, cuando los derechos o las prohibi
ciones no son absolutos. Véase, asimismo.
Resumen de los convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 y de sus protocolos adicionales.
CONTENIDO
Introducción
Normas generales comunes a los cuatro Conve
nios y a los Protocolos Adicionales
I. Convenio de Ginebra para aliviar la suert:e que
corren los heridos y los enfermos de las fuerzas
armadas en campaña del 12 de agosto de 1949 y

Módulo 8
n. Convenio de Ginebra para aliviar ia suerte que
corren los heridos, los enfermos y los náufra
gos de las fuerzas armadas en el mar, del 12
de agosto de 1949. Protocolo adicional I, Título
II; ProtocoloII, Título III
ni Convenio de Ginebra sobre el trato debido a los
prisioneros de guerra del 12de agosto de 1949.
Protocolo Adicional 1 (en particular Título III,
Sección II).
Protocolo Adicional I
IV Convenio de Ginebrasobre la protección de per
sonas civiles en tiempo de guerra y protocolos
adicionales
Introducción
' En tiempo de guerra, se deben observar cier
tas normas de humanidad, incluso para con el ene
migo. Tales normas figuran principalmente en los
cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949.
Las bases de los Convenios de Ginebra son el res
peto y lá dignidad del ser humano. En ellos se estipu
la que las personas que no participan directamente
en las hostilidades y las que están fuera de combate
a causa de enfermedad, herida, cautiverio o por cual
quier otro motivo, deben ser respetadas, protegidas
contra los efectos de la guerra, y las que sufren de
ben ser socorridas y atendidas sin distinción.
En los Prot9colos adicionales se extiende esa pro-
t^ción a toda persona afectada por un conflicto ar:
mado. Además, se impone a las Partes en conflicto y
a los combatientes abstenerse de atacar a ía pobla
ción civil,y los bienes civiles y conducir sus operacio
nes militares de conformidad con las normas
reconocidas y de la humanidad.
Normas generales comunes a los cuatro
Convenios y a ios Protocolos Adicionales
Los Convenios y ios Protocolos son,aplicables en
toda circunstancia, tan pronto como hay un conflicto
armado (I-IV, 2; PI, 1) [1], pero con restricciones en
caso de conflicto armado no, intemácionái de gran
intensidad, en el cual sólo se aplican ciertas normas
(PII). En todos los casos se deben salvaguardar los
principios de tiumanidad (J-IV, 3). Así, están prohi
bidos, en cualquier tiempo y lugar: el homicidio, la
tortura, los castigos corporales, las mutilaciones, los
atentados contra la dignidad personal, la toma de
rehenes,loscastigos colectivos, las ejecuciones efec
tuadas sin juicio previo (I-IV, 3; 1,11,12; III, 13; IV,
32,34; P.I, 75; RII, 4,6).
281
Están prohibidas, en los Convenios y en el Proto
colo I, las represalias contra las personas y los bie
nesque protegen, es decir: los heridos, los enfermos
y los náufragos, el personal sanitario y los servicios
sanitarios, el personal y los servicios de protección
civil, los prisioneros de guerra, las personas aviles,
los bienes civiles y culturales, el medio ambiente
natural y las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas (I, 46; II, 47; III, 13; IV, 33; PI,
20, 51-56).
Nadie podrá ser obligado a renunciar ni renun
ciará voluntariamente a los derechos que se le otor
gan en los Convenios (HII, 7; IV, 8).
Las personas protegidas deberán siempre poder
beneficiarse de la actividad de una Potencia protec
tora (Estado neutral encargado de salvaguardar sus
intereses) o de la del Comité Internacional de la Cruz
Roja o de la de cualquier otra organización humani
taria imparcial. (HII, 8, 9,10; IV, 9,10,11; P.I, 5).
I. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que
corren los heridos y los enfermos de las fuerzas
armadas en campaña del 12 de agosto de 1949
II. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte, que
corren los heridos, los enfermos y los náufragos
de las fuerzas armadas en el mar, del 12 de
agosto de 1949.
Protocolo adicional I, Título II; Protocolo II,
rituloIII
Todos los heridos, enfermos y náufragos serán
respétados y protegidos en toda circunstancia (I,
Í2; n, 12; PI, 10; PII, 7). No sé puede atentar con
tra su vida ni se los puede perjudicar de ninguna
manera. Serán recogidos y tratados humanamente
y recibirán, en toda la m&jida de lo posible y en el
plazo más breve, la asistencia médica que exija su
estado. No se hará para con ellosninguna distinción
que no esté basada en críteríos médicos (1,12,15;
11,12,18; PJ,10; P.II,7).
Cada adversario, si captura a heridos, á enfer
mos o a náufragos miembros de las fuerzas arma
das enemigas, debe atenderios como si fueran los
proprios heridos (1,12,14; 11,12,16; P.I, 44).
Se tomarán todas las medidas posibles para re
cogera los muertos e impedir que sean despojados
(1,15; 11,18; PI,33; PII, 8).
Ningún cadáver debe ser enterrado. Incinerado o
sumergido antes de haber sido debidamente identi
ficado y sin que se haya comprobado la muerte, si
es posible, mediante un examen médico (1,16,17;
n, 19,20).
282
Además, se tomarán sin demora todas las medi
das posibles para buscar y recoger a los heridos, a
los enfermos, a los náufragos y a los desaparecidos
(1,15; II, 18; IV, 16; PI, 33; PII, 8).
Se deberán registrar todos los datos para poder
identificar a los heridos, los enfermos, los náufra
gos y los muertos recogidos (1,16; II, 19).
En el Interés directo de los heridos, de los enfer
mos y de los náufragos, también serán protegidas
las unidades sanitarias, militares o civiles, que es
tén bajo el control de la autoridad competente (1,19-
37; II, 22-40; PI, 8, 9,12; PII,. H). Se trata del
personal, del material, de los establecimientos y de
las Instalaciones sanitarias, así como de los trans
portes organizados con finalidad sanitaria y que se
reconocen por llevar el signo de la cruz roja o de la
media luna roja sobre fondO' blanco.
El personal sanitario y religioso está
integrado por:
a) el personal (médicos, enfermeros, enferme
ras, camilleros) destinado, sea permanentemente o
temporalmente, sólo con finalidad sanitaria (bús
queda, evacuación, transporte, diagnóstico, trata
miento de heridos, de enfermos y de náufragos),
así como para la prevención de enfermedades; b)
el personal (administradores, choferes, cocineros,
etc.) destinado, permanente o temporalmente, sólo
a la administración o al funcionamiento de unidades
sanitarias o de medios de transport:e sanitarios; c)
el personal religioso está integrado por las perso
nas, militares o civiles, tales como los capellanes,
dedicados exclusivamente al ejercicio de su minis
terio (1,24-27; II, 36,37; PI, 8; PII, 9).
Ese personal lleva el signo distintivo de la cruz
roja o de la media luna roja sobre fondo blanco (I,
40; II, 42; PI,18, Anexo I, 3; P.II, 12) y una tarjeta
de identidad (1,40; II, 42; PI, Anexo 1,1, 2). Puede
llevar armas para la defensa propia o la de los heri
dos y de los enfermos (1,22; II, 35; PI, 13).
Si los miembros del personal sanitario y religioso
caen en poder del adversario, deben poder continuar
ejerciendo su ministerio en fevor de los heridos y de
los enfermos (1,19). No se podrá obligar a que las
personas realicen actos contrarios a las normas de la
deontología médica, ni a que se abstengan de reali
zar actos exigidos por teles normas (P.I,16; P.II,10).
Serán repatriados todos aquellos cuya retención no
sea indispensable para atender a los prisoneros de
guerra (1,30,31; II, 37;). Los retenidos no serán con
siderados como prisioneros de guerra y disfrutarán
degrandes facilidades para cumplir su misión (1,28).
Diplomado en Derechos Humanos
En territorio ocupado, el personal sanitario civil no
podrá ser requisado, salvo si están cubiertas las ne
cesidades médicas de la población y sí se garantiza
la asistencia a los heridos y a los enfermos que si
guen un tratamiento (P.I,14).
La población civil respetará a los heridos, a los
enfermos y a los náufragos aunque pert:enezcan a la
Part:e adversa, y no cometerá acto alguno de violen
cia contra ellos (P.I,17). Las personas civiles estarán
autorizadas a recoger y asistir a los heridos, a los
enfermos y a los náufragos, cualesquiera quesean, y
no deberán ser castigadas o molestadas por ello. Al
contrario, habrá que ayudarias en su trabajo (1,18).
Se entiende por unidades sanitarias, militares o
civiles, todos los edificios o instalaciones fijas (hos
pitales y otras unidades similares, centros de trans
fusión de sangre, de medicina preventiva, de
suministro, depósito) o formaciones móviles
(lazaretos y tiendas de campaña, instalaciones al
aire libre) organizados con finalidad sanitaria (1,19;
P.I,8,9,12; P.II,11). No podrán, en ningún caso, ser
atacados o dañados ni se podrá impedir su funcio
namiento, aunque entonces no haya allí heridos ni
enfermos (1,19).
De la misma manera serán protegidos los trans
portes sanitarios por tierra, por agua o por aire:
ambulancias, camiones, barcos-hospitales,
aeronaves sanitarias (1,35,36; 11,22-27,38,39;
P.l,8,2l-3l; P.ii,ii).
Elmaterial sanitario (camillas, aparatos e instru
mentos médicos y quirúrgicos, medicamentos,
apositos, etc.) jamás será destruido, sino que se
dejará a disposición del personal sanitario en cual
quier lugar que se encuentre (1,33,34; 11,28,38).
El signo de la cruz roja o de la media luna roja
sobre fondo blanco, símbolo de asistencia a los he
ridos y a los enfermos, sin/e para identificar a dis
tancia las unidades y los transportes, el personal y
el material que tienen derecho a la protección. No
puede ser utílizado con otra finalidad ni enarbolado
sin el consentimiento de la autoridad competente.
Debe ser siempre escrupulosamente respetado (I,
38-44; II, 41-43; PI,18; PII,12).
III Convenio de Ginebra sobre el trato
debido a tos prisioneros de guerra dei 12 de
agosto de 1949.
Protx)coloadicional 1 (en particular Título III,
Sección II).
Módulo 8
Estatuto
Los miembros de las fuerzas armadas de una Par
te en conflicto (que no sea ei personal sanitario o
religioso) son combatientes, y todo combatiente cap
turado por la Parte adversa será prisionero de gue
rra (III, 4; PI, 43, 44) [2]. Esas fuerzas armadas
deberán estar organizadas; estarán bajo un mando
responsable de sus subordinados ante esa Parte y
sometidas a un régimen de disciplina interna que ga
rantice el respeto de las normas del derecho interna
cional aplicable en los conflictos armados (pi, 43).
Ese respeto implica, en particular que los com
batientes deben distinguirse de la poblacióncivil me
diante un uniforme, o por otro signo distintivo, al
menos mientras participan en un ataque o en un
despliegue militar preparatorio de un ataque (PI,
44). En situación excepcional, debido a la índole de
las hostilidades, se pueden distinguir llevando sola
mente las armas a la vista (PI, 44).
Los prisioneros de guerra están en poder de la
Potencia enemiga, y no de los'individuos o de los
cuerpos de tropa que los hayan capturado (III, 12).
Trato
Se considera que la persona que participe en las
hostilidades y sea capturada será prisionero de gue
rra y debe ser tratada como tal, incluso en caso de
duda acerca de su estatuto (III, 5; PI, 45).
Los prisioneros de guerra tienen, en toda circuns
tancia, derecho a un trato humano, así como al res
peto de su;persona y de su dignidad (III, 13, 14).
Las mujeres deben ser tratadas con todas las consi
deraciones debidas a su sexo (III, 14).
Todos los prisioneros de guerra deben ser trata
dos de la misma rnanera: sólo el estado de salud, el
sexo, la edad, la graduación o las aptitudes profe
sionales pueden justificar un trato privilegiado (III,
16). Deben indicar, si así se solicita, sus nombres y
apellidos, su edad, su graduación y su número de
matrícula. Pero no tendrán obligación de dar otras
informaciones (111,17).
Tienen derecho a conservar sus efectos y ob
jetos personales. De su equipo militar, que podrá
ser requisado por el enemigo, tienen derecho a
conservar lo que sirva para alimentarse y para
vestirse. Las cantidades de dinero y os objetos de
valor de que sean portadores no les podrán ser
retirados más que contra entrega de un recibo, y
deben ser restituidos cuando finalice el cautiverio
(III, 18).
Todos los prisioneros de guerra están sometidos
a la disciplina y a las leyesvigentes para las fuerzas
283
armadas de la Parte en conflicto en cuyo poder es
tén, llamada Potencia detentora (III, 39,82-88). Para
su seguridad, ésta puede limitar la libertad, pero no
los puede encarcelar, a no ser que violen sus leyes
(III, 21). Como mínimo, deben tener la posibilidad
de defenderse antes de ser condenados (III, 96, 99,
105,106).
Quien por haber participado en las hostilidades
se vea privado del estatuto de prisionero de guerra,
se beneficiará, además de las disposiciones del IV
Convenio que le son aplicables, de las garantíasfun
damentales relativas al respeto de su persona (pro
hibición de atentar contra su vida y su salud) y de su
dignidad (prohibición de tratos humillantes y degra
dantes) (PI, 75). En caso de diligencias penales, ten
drá derecho a un proceso equitativo (PI, 75).También
se le reconocen esas garantías en caso de conflicto
armado no internacional (I-IV, 3), especialmente si
dicho conflicto es de gran intensidad (PII, 4,6).
Condiciones del cautiverio
La Potencia captora suministrará gratuitamente
a los prisioneros de guerra alimento y vestimenta
suficientes, condiciones de alojamiento no inferio
res a las de sus propias fuerzas, así como la asis
tencia médica exigida por el estado de su salud (III,
15, "25, 26,27,30).
A los prisioneros de guerra, excepción hecha de
los oficiales, se les podrá obligar al trabajo, a cam
bio de una módica indemnización y en condiciones
por lo menos ¡guales a las dejos ciudadanos de la
Potencia captora. Sin embargo, nó' podrá
imponérseles ninguna actividad de carácter militar,
ni faenas peligrosas, malsanas o humillantes (III,
49 al 54).
Desde el comienzo del cautiverio, se les pondrá
en condiciones de avisar a sus familias y á la Agen
cia Central de Búsquedas sobre los Prisioneros de
Guerra (Comité Internacional de la Cruz Roja). Des
pués, podrán mantener correspondencia con sus
familias, recibir paquetes de socorrós y beneficiar
se de la asistencia espiritual de los ministros de su
religión (111,33,63,70,71,72).
Tendrán derecho a elegir, entre ellos, a un «hom
bre de confianza», encargado de representarios ante
las autoridades de la Potencia captora y de las insti
tuciones que acudan en su ayuda (111,79).
Tendrán igualmente derecho a elevar quejas y
solicitudes a los representantes de las Potencias pro
tectoras, los cuales, con los delegados del Comité
Internacional de la Cruz Roja, están autorizados a
•visitar sus campamentos y conversar con ellos, di-
284
rectamente o por mediación de su hombre de con
fianza (111,78426).
Ei texto dei Convenio deberá estar expuesto en
cada campamento de prisioneros de guerra, a fin
de que en todo tiempo puedan informarse acerca
de sus derechos y deberes (111,41).
Repatriación
Los prisioneros de guerra, calificados de enfer
mos gravísimos o grandes mutilados serán repa
triados; después de su repatriación, no podrán volver
a desempeñar servicio militar activo (111,109,117).
Terminadas las hostilidades activas, los prisione
ros de guerra habrán de ser liberados y repatriados
sin demora (111,118).
Protocolo Adicional I
Titulo III, Sección I
Comportamiento de los combatientes
En el Protocolo se recuerdan las normas relati
vas al comportamiento de los combatientes durante
las hostilidades.
El principio flindamental en que se inspiran estas
normas es que no es ilimitado el derecho de las
Partes en conflicto a elegir métodos o medios de
hacer la guerra. De ahí que esté prohibido el em
pleo de armas, proyectiles, materias y métodos de
hacer la guerra para causar males superfluos o su
frimientos innec^rios (PI, 35).
Tampoco se podrá utilizar la presencia de perso
nas civiles para poner ciertos puntos o ciertas zonas
a cubierto de las operaciones militares (PI, 51).
Está prohibido matar, herir o capturara un adver
sario valiéndose de medios pérfidos (PI, 37). Se pro
hibe hacer uso indebido de los emblemas reconocidos
(signo de la cmz y de la media luna roja, bandera
blanca, signo de los bienes culturales, etc.) (PI, 38).
Está prohibido hacer uso de los signos de nacionali
dad de la Parte adversa y de los Estados que no sean
Partes en el conflicto (PI, 39). Así, en el Protocolo se
afirma que el derecho de los conflictos armados exi
ge de los combatientes un mínimo de lealtad.
Está prohibido rechazar el cuart:el (PI, 40). Ei ene
migo fuera de combate, quien se rinda o manifieste la
Intención de rendirse no podrá ser objeto de ataque
(PI, 41, 42). El captor que no tenga los medios para
evacuar a sus prisioneros debe liberarios (PI, 41).
Título IV, Sección I
Protección de la población civil contra los efectos
de las hostilidades
Diplomado en Derechos Humanos
En la norma fundamental se estatuye que siem
pre hay que hacer la distinción entre población civil
y combatientes, así como entre bienes civiles y ob
jetivos militares y, por consiguiente, que se dirigirán
las operaciones únicamente contra objetivos milita
res (PI, 48).
Es persona civil quien no pertenezca a las fuerzas
armadas (PI, 50). Son bienes civiles aquellos que no
son objetivos militares, es decir, que no contribuyen
eficazmente a la acción militar y cuya destrucción no
ofrece ninguna ventaja militar definida (PI, 52).
Se prohiben los ataques indiscriminados (PI, 51).
No sólo están prohibidos los ataques contra perso
nas y contra bienes civiles, sino que deben tomarse
todas las precauciones posibles cuando se atacan
objetivos militares o cuando se sitúan esos objeti
vos, para evitar o reducir al mínimo las pérdidas y
ios daños civiles causados Incidentalmente (PI, 57,
58). En ningún caso las pérdidas y los daños serán
excesivos con respecto a la ventaja militar concreta
y directa prevista (PI, 51, 57).
Está prohibido hacer padecer hambre a la pobla
ción civil del adversario, destruir los bienes indis
pensables para su supervivencia y causar daños
extensos, duraderos y graves al medio ambiente
natural (PI, 54, 55).
Los bienes culturales, las instalaciones que con
tienen fuerzas peligrosas, las localidades no defen
didas y las zonas desmilitarizadas (incluso las zonas
de seguridad y las zonas neutralizadas) serán obje
to de especial protección y de apropiada identifica
ción, así como los miembros y las instalaciones de
los organismos de la protección civil (PI, 53, 56, 59,
60 y 61-67. Anexo 1 caps. V y VI).
La prohibición de atacar a la población civil, de
destruir los bienes Indispensables para la supervi
vencia, así como la de atacar las instalaciones que
contienen fuerzas peligrosas y los bienes culturales,
también se aplica en los conflictos armados no in
ternacionales (PII, 13, 14, 15, 16)
Incumbe, en especial, a los mandos militares ve
lar por la observancia de estas normas (PI, 86, 87).
IV Convenio de Ginebra sobre la protección de
personas civiles en tiempo de guerra y protocolos
adicionales
Algunas normas mínimas de protección se apli
can a las personas afectadas por un conflicto arma
do, sea cual fuere su nacionalidad y el territorio
donde residan.

Módulo 8
Así; deben autorizarse las acciones de socorro
en víveres, medicamentos, ropa, etc.: (IV, 23; PI,
69, 70,71; PII, 18).
l^s mujeres y ios niños serán objeto de un res
peto especial y se les protegerá contra cualquier
forma de atentado al pudor (IV, 24; PI, 76, 77, 78).
Se debe facilitar ia reunión de familias dispersas
y el intercambio de noticias familiares (IV,25,26;
PI,74).
Y, especialmente, toda persona afectada por el
conflicto armado tiene derecho a sus garantías fun
damentales, sin discriminación alguna: se respeta
rá su persona, su honor, sus convicciones y sus
prácticas religiosas; ningún agente civil o militar aten
tará contra su vida, su salud y su integridad física o
mental ni contra su dignidad. En caso de diligencias
penales, tendrá derecho a un proceso equitativo (PI,
75). Estas garantías se aplican igualmente en caso
de conflicto armado no internacional (PII, 4 y 6).
Además, en ei IV Convenio se trata especialmen
te de las personas civiles en poder del enemigo y se
distinguen dos categorías (IV, 4);
Personas civiles en tierra enemiga
Estas personas civiles siempre que a ello no se
opongan consideraciones de seguridad, podrán sa
lir del país (IV, 35). Si no salieran o quedaran rete
nidas, su trato habrá de ser análogo al del conjunto
de los extranjeros (IV, 38). Si la seguridad del país
hiciese su internamiento absolutamente necesario,
podrán recurrir contra tal medida y obtener un exa
men imparclal de su caso (IV, 41 al 43).
Población de territorios ocupados
En tanto que sea posible, la población dvil debe
poder continuar viviendo normalmente. El ocupante
tiene el deber de mantener el orden público (IV, 64).
Quedan prohibidas, en general, las deportacio
nes o traslados de poblaciones (IV, 49). Toda requi
sa de mano de obra debe estar sometida a reglas
estrictas. Las personas de menos de 18 años que
dan excluidas de ella, y los trabajadores requisados
no podrán ser obligados a faenas que les hagan
participar en operaciones militares (IV, 51). Está pro
hibido el saqueo, lo mismo que las destrucciones
inútiles de propiedades (IV, 33, 53).
Incumbe al ocupante el deber de atender a la
suerte de la infancia (IV, 50), al mantenimiento de
los servicios médicos y de higiene (IV, 56) y al apro
visionamiento de la población (IV, 55). Deberá auto
rizar la entrada de envíos de socorro, facilitando su
285
entrega (IV, 59 al 62). De manera general, lasauto
ridades, la administración y las Instituciones, tanto
públicas como privadas, continuarán funcionando (IV,
54, 63 y 64).
El ocupante tiene derecho a defenderse contra
los actos hostiles a su administración y a los miem
bros de sus tropas. Puede promulgar, a tal propósi
to, leyes especiales (IV, 64) y perseguir a los
acusados ante sus propios tribunales (IV, 66), pero
no podrá pronunciarse condena alguna sin previo
proceso regular (IV, 71). Podrá proceder, si su se
guridad lo exigiere imperiosamente, alinternamiento
de ciertas personas (IV, 78). No obstante, todas es
tas medidas habrán de estar sometidas a reglas
concretas y al control de la Potencia protectora (IV,
65 al 77,78,136, 137 y'143).
Las personas civiles en tierra enemiga y los habi
tantes de territorios ocupados tienen ciertos dere
chos en común.
En todas circunstancias, tendrán derecho al res
peto a sus personas, a su honor, a sus privilegios
familiares, a sus convicciones y prácticas religiosas,
a sus hábitos y costumbres. Serán siempre tratadas
humanamente (IV, 27); no serán sometidas a nin
guna sujeción (IV, 31). Las mujeres estarán particu
larmente amparadas en su honor, especialmente
contra violaciones y atentados al pudor (IV, 27).
Podrán dirigirse libremente a la Potencia prot^o-
ra para pedir su inten/ención, así como al Ctomité In
ternacional de la Cruz Roja y a la Cruz Roja Nadonal
del país donde se encuentren (IV, 30). Los represen
tantes de la Potencia protectora y del Comité Intema-
donal podrán visitarios libremente (IV, 30, 143).
El Gobierno enemigo será responsable por el tra
to que les den sus fundonarios o militares (IV, 29).
Finalmente, si estuvieren sometidos al interna
miento, medida que no puede tener carácter de cas
tigo, disfrutarán de un trato que, en sus grandes
rasgos, habrá de ser análogo al aplicado a los pri
sioneros de guerra, habida cuenta de las diferen
cias implicadas en su calidad de personas civiles
(IV, 79 al 135).
Notas:
1 Tomado de ponenda elaborada por Rosa Inés Altamiranda
Camargo, abogada egresada de la Universidad Autónoma
de Bucaramanga, Espedalista en Derecho Constítudonal de
la Pontlfida Universidad Javeriana, Asesora en Derecho
Internacional Humanitario de la Cruz Roja Colombiana
2 Eduardo Suárez, Convención de Viena sobre el Derecho de
los tratados. Sesión 52. pág. 325.
3. Sentenda C-574de 1992 de ia CorteConstítudonal,reiterado
en las sentendas C-179 de 1994 y C-400 de 1998
286
4 Sentenda C-225 de1995 reiterado en lasentenda SU-256 de
1999
5 Sentenda C-578 de 1995
6 Los números arábigos, entre paréntesis, se refieren a los
artículos de los Convenios de Ginebra y desus Protocolos
adicionales. Los números romanos indican el número del
Convenio o del Protocolo (indicado con la leb-a P).
7 Además, tiene derecho al estatuto depríaonero deguerra la
pobladón del territorio no ocupado que, cuando se acerca
el enemigo, toma espontáneamente las armas para luchar
contra lastropas¡nvasoras, siempre quelleve lasarmasa la
vista y respete las leyes y costumbres de la guerra
(sublevadón en masa) (III.4).
Ultima modificadón: 19.06.2002
5. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
CICR, Derecho Internacional Humanitario, Res
puestas a sus preguntas, Boletín, Bogotá, 2003.
• , Selección de Artículos 2001, De
bate humanitario: derecho, políticas, acción, Bogo
tá, 2001
Víctor De Currea-Lugo, Derecho Internacional Hu
manitario y sector salud: El caso colombiano, Plaza
&Janes Editores, Bogotá, 1999.
OACNUDH, Compilación deJurisprudencia y Doc
trina Nacional e Internacional. Derechos Humanos,
DIH y Derecho Penal Internacional, Panamericana
Formas e Impresos S.A., Bogotá, 2003.
Diplomado en Derechos Humanos
Unión Europea, Compilación de
normas nacionales de derechos humanos, , Pana
mericana Formas e Impresos S.A., Bogotá, 2003.
Jean Pictet, Desarrollo y principios dei Derecho
Internacional Humanitario, Tercer Mundo Editores,
Bogotá, 1998.
Christophe Swinarskí, Introducción al Derecho In
ternacional Humanitario, Tercer Mundo Editores,
Bogotá, 1996.
, Principales nociones e institutos
del Derecho Internacional Humanitario como siste
ma de protección de la persona humana,- Instituto
Interamerícano de Derechos Humanos, Bogotá, 2002.
Universidad Nacional deColombia, lEPRI, UNDUS,
Flor Alba Romero-Ramiro Pazos (Compiladores,
Derechos Humanos, Derechos Internacional Huma
nitario, Catálogo, Tercer Mundo Editores, Boqotá,
1998.
Pietro Veni, Diccionario de Derecho Internacio
nal de los conflictos armados. Tercer Mundo Edito
res, Bogotá, 1999.
Vicepresldencia de la República de Colombia,
Observatorio de los Derechos Humanos, Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario: Si
tuación y Política, Boletín, Bogotá, 2002.
Módulo 9
Resolución de Conflictos
 Resolución de Conflictos
Docente: Jaime Zuluaga Nieto

Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Colombia. In

vestigador del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones In
ternacionales - lEPRI- de la Universidad Nacional de Colombia.
Trabajos deinvestigación sobre: Historia delas guerrillas. Pro
cos de paz yConversión de guerrillas en movimientos políti
cos.

1. PROPÓSITOS
• Analizar el concepto de conflicto y estudiar por qué se presentan conflictos armados en la sociedad
• Analizar el concepto de guerra yestudiar algunos de los cambios en las guerras contemporáneas
• Estudiar formas dé resolución de conflictos.armados
• Analizar la naturaleza del conflicto armado interno en Colombia y las experiencias de negociaciones de
paz, desde una perspectiya comparada.
• Analizar las perspectivas del postconflicto en Colombia

2. CONTENIDO TEMÁTICO
1. Aproximación al conflicto yla violencia en la sociedad. El papel de la violencia en las sociedades. Sobre
la guerra, su naturaleza histórica. Las guerras en las sociedades contemporáneas. Las guerras civiles.
Las llamadas "nuevas guerras".
2. La resolución de conflictos. Una mirada teórica e histórica. Los conflictos armados y su resolución.
Algunas.experiencias. El caso colombiano.
3. Natural^a y dinámica del conflicto armado interno en Colombia. Escenarlos posibles de resolución.
Las negociaciones de paz desde la década del ochenta. La experiencia centroamericana.
4. El posconfllcto. Experiencias de reinserción. Procesos de reconciliación.
288
3. CONSIDERACIONES DEL
DOCENTE
¿Es Posible Retomar ia SoiuciónNegociada?
El 20 de febrero de 2002 el presidente Pastrana
anunció al país la terminación del proceso de diálo
go, negociación y firma de acuerdos con las FARC-
EP iniciado el 7 de enero de 1999 y el final de la
zona de distensión en los municipios de San Vicente
del Caguán en el Caquetá, y Mesetas, La Uribe, la
Macarenaj Vista Hermosa en el Meta. Terminaban
así tres años de controvertidas y agitadas negocia-
clones que habían conducido al más importante de
los acuerdos: la «Agenda Común por el Cambio ha
da una nueva Colombia» convenida el 6 de mayo de
1999.
Una difícil y valiosa experiencia
Este proceso comparte con ios adelantados en e!
pasado, el reconocimiento político de las guerrillas
por parte del gobierno nacional y la aceptación de la
hipótesis de que para poner fin al conflicto se re
quieren reformas que profundicen la democracia.
Pero también marca diferencias notables: el esta
blecimiento de una amplia Zona de Distensión, los
diálogos y negociaciones en medio de la confronta
ción y la agenda de negociación son algunos de los
más destacados. En estas diferencias encontramos
algunas de las potencialidades del proceso y sus
mayores debilidades.
El establecimiento de la Zona de Distensión, sin
que ésta fuera adecuadamente regulada, dio origen
a permanentes incidentes entre el gobierno y las
FARC-EP. Omisiones por parte del primero y abusos
de la guerrilla en su utilización, como la falta de
respeto a las autoridades locales o el haber hecho
de ésta un refugio seguro para unidades que se
guían desarrollando la guerra por fuera de ella, con
tribuyeron al desprestigio del experimento y a
generar una opinión pública desfavorable al respec
to. La zona estuvo lejos de ser el «laboratorio de
paz» que se había propuesto, si bien la violencia se
redujo en ella durante el período de negociaciones,
ni el gobierno realizó una inversión social significati
va, ni las FARC-EP supieron aprovechar la oportuni
dad para tratar de convertida en prototipo de la
sociedad que dicen querer construir.
El desarrollo de los diálogos y negociaciones en
medio de la confrontación se convirtió en uno de los
factores más difíciles de manejar. La continuación
de las operaciones de guerra fue el origen de no
pocos de los contratiempos que enfrentó el proce
Diplomado en Derechos Humanos
so, aunque se sobreentendía que si se aceptaba
adelantado en medio de la confrontación no debe
ría pretextarse la realización de actos de guerra para
entorpecerio. Hubiera sido muy importante que las
partes en conflicto dieran pasos para la
humanización del conflicto. Apesar de que la gue
rra continuara, ia guerrilla habría podido renunciar
a atacar poblados, a utilizar armas no convenciona
les y al secuestro, por ejemplo, como demostración
de una seria voluntad de hacer de las negociaciones
un camino hacia la paz. Un comportamiento de esa
naturaleza habría creado condiciones políticas favo
rables para exigircon autoridad moral el control del
paramiiitarismo' y el fin de violaciones a los dere
chos humanos. Pero el camino fue el contrario: el
abuso por parte de las FARC-EP en el desarrollo de
acciones queafectaban a ia población civil y, en par
ticular el secuestro, sirvieron de cortina de humo al
crecimiento del paramiiitarismo y se convirtieron,
finalmente, en el leit motiv para que el presidente
diera por terminado el proceso.
La «Agenda Común por el Cambio hacia una nueva
Colombia», vasto catálogo de temas sobre los cua
les había que construir un nuevo pacto político, puso
de presente otra vez que superar la guerra va más
allá del cese de la confrontación y que la paz, para
que sea duradera y sostenible, requiere de refor
mas económicas, sociales y políticas. A pesar de
haberse adoptado el mecanismo de las Audiencias
Públicas, que posibilitó la presencia en la zona de
distensión de millares de personas que expresaron
sus opiniones sobrealgunos de lostemas de la Agen
da, la gran limitante fue la de haber diseñado una
estrategia que dejaba en la cúpula del gobierno y
de la guerrilla ia decisión final sobre los contenidos
de los eventuales acuerdos que se construyeran, lo
cual significó en la práctica dejar por fuera de la
definición de los mismos a amplios sectores de la
sociedad. Tal vez por ello es que ia Agenda no en
contró suficientes defensores en medio del novedo
so proceso que se estaba avanzando.
El manejo errático por parte del gobierno, que
Inidalmente paredó más interesado en generar con
fianza queen definir una política negociadora, y que
más tarde dejó prácticamente en las FARC - EP ia
iniciativa de las conversaciones, contribuyó a debili
tar la opinión favorable a la negociación. Por su par
te, la guerrilla aprovechó para fortalecerse
militarmente y desperdició una oportunidad valiosa
para hacer política, ampliar sus bases y comprome
terse seriamente con una política de paz negociada.
Parecía más dispuesta a sacar provecho, en lo in
mediato, de las falencias en la conducdón del pro-
Módulo 9
ceso por parte del gobierno que de presentar al país
las perspectivas claras del proyecto de nueva socie
dad que se presume había detrás de la «Agenda
Común para el Cambio por una Nueva Colombia».
Abandono injustificado de las posibilidades
de negociación con el ELN
Obsesionado con las FARC-EP, el gobierno se des
entendió por un buen tiempo de las posibilidades de
negociación con el Ejército de Liberación Nacional -
ELN-, organización que Insistía en adelantar conver
saciones de paz a partir de la propuesta de
realización de la Convención Nacional por la Demo
cracia. Cuando finalmente'el gobierno formalizó con
versaciones con este grupo, la perspectiva de
establecimiento de una zona de encuentro en el
Magdalena Medio para llevar a cabo el proceso de
paz no contó con la oportuna decisión política gu
bernamental y la propuesta cargó con el despresti
gio creciente de la zona de distensión. La reacción
adversa a la zona de encuentro por parte de secto
res de la población local, en la que jugaron un papel
fundamental organizaciones de autodefensa y algu
nos sectores gremiales regionales, terminó por se
pultar la posibilidad de negociar con el ELN.
Posteriormente se hicieron reiteradas tentativas para
Iniciarlo, todas fallidas, resultado en el que tuvieron
que ver las reticencias de la organización insurgen
te y las vacilaciones del gobierno.
El final del proceso en el Caguán no cerró de in
mediato las posibilidades con el ELN. Se mantuvo
una ventana abierta aún después del cambio de go
bierno: la administración Uribe sostuvo relaciones
con el ELN, a través de su vocero en La Habana,
hasta que el grupo insurgente decidió suspenderlas
argumentando que no existían condiciones para ne
gociar con el gobierno dada la política de seguridad
que estaba fraguando y la ausencia de políticas so-
dales orientadas a beneficiar a la población. El se
cuestro por parte del ELN de varios turistas
extranjeros en la Sierra Nevada de Santa Marta, en
el segundo semestre del 2003, fue la coyuntura pro
picia para que el gobierno nacional, a través del
Alto Comisionado para la Paz, y el COCE del ELN
entraran de nuevo en contacto. La Misión Humani
taria que se constituyó por exigencia del ELN para
explorar la situación de los pobladores de la Sierra
alentó la posibilidad de diálogo entre el gobierno y
esta agrupación insurgente. Así lo entendió el presi
dente Uribe, quien planteó la conveniencia de apro
vechar esta desafortunada coyuntura para Iniciar una
negociación. Sin embargo ésta no ha prosperado
pese a los buenos oficios de la Iglesia y de la Comi
sión Civil facilitadora del proceso con el ELN. El go
289
bierno propone un encuentro entre el presidente y
la dirigencia guerrilla, previo el cese de hostilidades
por la organización, y a su vez el ELN plantea la
necesidad de diálogos regionales, como camino
hada el descongelamiento de la situación.
Las negociaciones una perspectiva
incierta
En lo Inmediato, las perspectivas de volver a la
mesa de negociaciones con las guerrillas parecen
cerradas. Las apuestas de lado y lado estín muy
distantes. Las FARC-EP pretenden como escenario
de nuevas negociaciones tener «despejados» los de
partamentos de Caquetá y Putumayo y retomar el
proceso en el punto en el que quedó con la admi
nistración Pastrana. El gobierno por su parte ha rei
terado su posición de no desmilitarizar un milímetro
del territorio nacional, exige el cese de hostilidades
como condición para negociar y no está dispuesto a
retomar la «Agenda para el Cambio hada una nue
va Colombia», con el argumento de que las refor
mas se definen en los espacios Institucionales de la
democracia y no en la mesa de negociaciones con
la Insurgencia. La posibilidad de un acuerdo huma
nitario que permita la liberación de los secuestra
dos en poder de las FARC-EP a cambio de la
liberación de un número determinado de guerrille
ros presos en las cárceles del país no se ha mate
rializado. La Comisión de la Iglesia ha adelantado
gestiones ante el Secretariado de esta organiza
ción pero hasta el momento no hay avances signifi
cativos a pesar de la presión que a favor del acuerdo
ejercen expresidentes liberales, familiares de los
secuekrados y sectores de la comunidad interna
cional. La guerrilla insiste en un Intercambio sin
condicionamientos y acordado directamente con una
comisión gubernamental; el presidente reitera que,
los guerrilleros que eventualmente fueran libera
dos deberán comprometerse a rio volver a las acti
vidades insurgentes y abandpnar el país. NI los
buenos oficios de la Iglesia y de las Naciones Uni
das han logrado cambiar la situación. Pero, como
en el caso del ELN, se siguen explorando alternati
vas y, ante todo, se busca flexlblllzar a los actores
intervinientes.
Hacia el escalamiento de la guerra
En estas condidones todo indica que vamos ha
da un escalamiento de la guerra y a una prueba de
fuerza entre el gobierno y las organizaciones insur
gentes. Ambas partes sostienen que existe interés
por la negociación política, pero en los hechos lo
que se Impone es una política de guerra. Asistimos
pues a un endurecimiento de las posiciones y, como
290
señalaba hace algunos meses el Defensor del Pue
blo Eduardo CIfuentes, todo se tiñe de «verde oli
va».
De hecho, tanto las Fuerzas Armadas como las
guerrillas y los grupos de autodefensa continúan con
sus estrategias de crecimiento. I_as Fuerzas Arma
das siguen desarrollando su programa de moderni
zación y profesionalización, creación de nuevas
unidades de combate como los Batallones de Alta
Montana,aumento de sus efectivosy reequipamento.
En este programa la formación .de soldados profe
sionales y la incorporación de millares de soldados
campesinos son una pieza fundamental. Este pro
grama ha reportado indudables resultados positivos
en la acción contrainsurgente: se han reducido los
secuestros, han disminuido los ataques a los pobla
dos, los retenes viales ilegales persisten pero se han
desplazado a carreteras secundarias, etc. En este
momento la iniciativa estratégica la tienen las Fuer
zas Armadas y las guerrillas se han replegado.
Por su parte, las guerrillas y las autodefensas
ilegales han sostenido en los últimos años un creci
miento continuado que les permitió elevar el núme
ro de sus efectivos de 12.300 en 1990 a 31.565 en
el 2001, de los cuales 10.520 corresponden a las
AUC, 4.065 al ELN y 16.980 a las FARC-EP, según
informes del Ministerio de Defensa. Tendencia de
crecimiento que se mantuvo en los dos últimosaños,
pese a las deserciones de guerrilleros reportadas
por el programa presidencial.
Las negociaciones con las autodefensas
Las autodefensas continúan su escalada de ac
ciones ignorando la «tregua» declarada para desa
rrollar negociaciones con el gobierno nacional,
negociaciones que por el momento no comprome
ten más que a un sector de estas organizaciones
lideradas por las AUC, y que ha coadyuvado a pro
fundizar las contradicciones entre éstas. No se ha
logrado hasta la fecha conformar una mesa única
para la negociación y todo parece indicar que un
sector significativo se mantendrá al margen de este
proceso.
El proyecto de ley presentado por el gobierno
nacional al Congreso, conocido como Alternatividad
Penal, provocó un fuerte debate y un amplio recha
zo por sectores de la comunidad internacional, or
ganizaciones de derechos humanos. Iniciativas de
paz, académicos y sectores políticos, pues no logra
expresar un necesario equilibrio entre justicia y pro
ceso de paz y ofrece una impunidad inaceptable a
los autores de crímenes de lesa humanidad. Los
principios de justicia, verdad y reparación son des
Diplomado en Derechos Humanos
conocidos. Aunque se sostiene que el proyecto ser
viría para negociar con cualquier grupo armado ile
gal, en la práctica está enfocado a resolver la
situación jurídica de las autodefensas, las únicas que
adelantan un acuerdo con el gobierno. Estos afir
man, a través de algunos de sus voceros, que no
fueron consultados sobre el contenido del proyecto,
por lo cual dicen no sentirse comprometidos con su
contenido y no estar dispuestos a pagar un día de
cárcel por loscrímenes que cometieron, según ellos,
en defensa del Estado y ante la Incapacidad de las
fuerzas militares para contener a la Insurgencia.
Las audiencias públicas adelantadas en el Con
greso y las múltiples críticas hechas al proyecto de
ley de Alternatividad Penal seguramente alimenta
rán el nuevo proyecto que el gobierno pondrá a con
sideración del Congreso. Es claro que sin solución
jurídica aceptable para las autodefensas no habrá
negociación exitosa. Como lo expresaron algunos
líderes del Bloque Cacique Nutibara, recientemente
desmovilizado, aspiran a organizarse como fuerza
política, para lo cual se requiere que no se les sus
pendan sus derechos políticos, dejando así abierta
la cuestión de los niveles de impunidad que estaría
dispuesta a aceptar la comunidad nacional e inter
nacional para que fuera viable la desmovilización de
estos grupos. Por el momento no parecen existir
condiciones, a pesar del apoyo de la OEA, para que
haga tránsito en el Congreso un proyecto que no
contemple sanciones a los responsables de críme
nes de lesa humanidad.
Es posible retomar la solución negociada
Así las cosas, ¿cuáles son los factores que po
drían conducir a retomar la solución negociada? Son
ingentes los retos que la situación plantea.
Parece necesario un pronunciamiento inequívo
co de la comunidad internacional a favor de la solu
ción política negociada. No basta con la presencia
de la ONU, ya solicitada por el gobierno, para que
desarrolle buenos oficios que permitan eventualmen-
te sentar a las partes para definir los términos de
un acuerdo humanitario o un posible proceso de paz.
Se requiere de una fuerte acción de gobiernos, de
ONGy de diferentes actores internacionales, tal como
ocurrió en el pasado con relación al conflicto cen
troamericano, en cuya búsqueda de la solución ne
gociada jugó un significativo papel el Grupo de
Contadora. La figura de los «países amigos» mostró
sus bondades en el pasado y aún tiene un papel que
jugar. En esta perspectiva parece conveniente bus
car un espacio que reúna a países latinoamericanos
como México, Brasil y Cuba, los cuales pueden des-
Módulo 9
empeñar una labor Importante en los esfuerzos por
acercar a las partes.
El gobierno colombiano llegó a solicitar a la co
munidad internacional, además de la gestión de
Naciones Unidas, ayuda militarpara enfrentar el reto
que le plantean los grupos armados Ilegales, espe
cialmente el movimiento insurgente. Se entiende la
necesidad del gobierno por fortalecer a las Fuerzas
Armadas, pero si se parte de la base de que no hay
salida militar posible a la situación de guerra inter
na, sería conveniente que una activa diplomacia por
la paz enfatice que lo que Colombia necesita no es
tanto ayuda militar como política, así como el com
promiso serlo de la comunidad Internacional de vin
cularse al proceso de desarrollo nacional en
programas de profundas repercusiones sociales.
Ante la perspectiva de escalamiento del conflicto
y dada lagravedad de la crisis humanitaria que afron
ta el país, es Importante encontrar medios que per
mitan aliviar la situación de la población civil cada
vez más afectada por la dinámica de la guerra, para
lo cual los acuerdos humanitarios se han revelado
Instrumentos eficaces como lo ponen de presente
las experiencias de los conflictos de otras latitudes.
No se trata solamente del acuerdo para el Inter
cambio, perspectiva severamente golpeada después
del atroz asesinato de los secuestrados por parte
de las FARC y del fracasado operativo de rescate en
Urrao. Se trata de acuerdos humanitarios pardales
que permitan avanzar paso a paso en la liberación
de secuestrados, que sustraigan a los niños del con
flicto, que garanticen el respeto a los bienes prote
gidos, que posibiliten apartar a porciones del
territorio nacional de la confrontación, entre otros
muchos. La experiencia reciente de resistencia a la
guerra en algunas regiones de Colombia, los proce
sos locales y regionales orientados a aliviar la situa
ción de confrontación, las dinámicas participatlvas
en escenarios como las constituyentes, Ilustran las
variadas formas que ha ido encontrando y ensayan
do la población para alejarse de los horrores de la
confrontación. Experiencias complejas pero positi
vas en muchos aspectos, como por ejemplo las que
se han ensayado en el nororiente antioqueño, son
una muestra de las novedosas formas que se pue
den desarrollar para materializar estos acuerdos
humanitarios. SI se logra avanzar por el camino de
los acuerdos pardales es muy probable que se con
tribuya a crear las condldones de confianza nece
sarias para desbloquear las perspectivas de retomar
la soludón política negodada. La sociedad colom
biana debe plantearse si le juega al Inderto y lejano
en el tiempo, desenlace militar, o si por el contrario.
291
explora nuevos caminos que permitan transformar
el conflicto por la vía de la negociación que parece
ser el camino menos costoso.
4- LECTURAS DE APOYO
Lectura 1
Tomado de Jaime Zuluaga, "Antecedentes y pers
pectivas de la política de paz", en: Colombia con
temporánea, lEPRI - Universidad Nacional - ECOE,
Bogotá D.C., 1996.
ANTECEDENTES Y PERSPECTIVAS DE LA
POLÍnCA DE PAZ
"si no hubiera nunca una guerra, nunca
sabríamos valorar la paz..."J. Gaarder
Introducción
En un país en guerra es un objetivo nacional irre-
nundable. La mejor forma de oponerse a la guerra
con su corte de estériles glorias, es aceptar que el
conflicto y la hostilidad son inherentes al vínculo
societario, y construir los escenarlos en los que es
tos conflictos puedan expresarse.'
Colombia ha buscado la paz política con variada
fort:una desde 1982. En esa guerra'por la paz he
mos aprendido a valorar la democracia como un
espado adecuado par la confrontación de intereses
y para la expresión y trámite de los conflictos; a
reconocer los costos de la intolerancia, el sectaris
mo político y el dogmatismo Ideológico. Y por pri
mer vez en nuestra historia política logramos avanzar,
en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, por
la vía del consenso en la reformulación del pacto
político constituyente.
A pesar de estos logros la paz no llega. Múltiples
formas de violencia atraviesan nuestro tejido social,
degradan las relaciones sociales y ahogan en san
gre las posibilidades de construir un futuro de equi
dad y justicia social. Nuestra situación es un reto a
la Imaginación y a la voluntad colectiva para tejer,
desde abajo, en todos los Intersticios de ia existen
cia sodal, las redes de convivenda y solidaridad que
hagan viable la sodedad.
Fracasados hasta ahora los esfuerzos hechos
desde el Estado para superar la violencia, para po
der avanzar en la difídl tarea de construcción de la
paz se requiere, hoy más que nunca, que la gente
del común interiorice los valores de convivencia en
la diferenda y de respeto al otro, fundamentos de
todo orden que se pretenda democrático. La paz
292
que buscamos no es la negación del conflicto, sino
la afirmación cualificada de éste, la posibilidad de
tramitarlo sin recurrir a la supresión o dominación
del otro.
1. Entre la guerra y la paz
El 27 de febrero de 1980 el comando Marcos
Zambrano del movimiento del 19 de abril, M-19, en
"ejecución de la Operación libertad y democracia
ocupó la Embajada de la República Dominicana en
momentos en los que varios miembros del cuerpo
diplornátlco acreditado en el país asistían a una re
cepción. El operativo fue de una gran implicación
política nacional e internacional: veinte embajado
res se encontraban en la sede diplomática en el mo
mento de la toma. Entre ellos el Nuncio Apostólico y
el embajador de los Estados Unidos.
Desde la ocupada sede diplomática el M-19 dio a
conocer su propuesta de paz: apertura de un dialo
go nacional, y liberación de 311 presos políticos de
diversas organizaciones. A pesar de la renuencia
inicial del gobierno de Julio Cesar Turbay Ayala
(1978-1982) a establecer cualquier negociación con
la guerrilla, éste se vio obligado a hacerlo.
Como resultado de esta operación por primera
vez un movimiento guerrillero era reconocido como
interlocutor por el gobierno. De otra parte la pro
puesta del M-19 de amnistía general y diálogo na
cional para la concertación de un nuevo pacto
social que democratizara a la sociedad, lo colocó
políticamente a la cabeza del movimiento Insur
gente.
El Estatuto De Seguridad y la crisis de
legitimidaddel régimen
A pocos meses de iniciada la administración
Turbay, y como respuesta del gobierno a las presio
nes ejercidas por la cúpula militar, fue expedido el
Estatuto de Seguridad (D.L1923 de 1978). El esta
tuto limitó severamente los derechos de los ciuda
danos y dotó a las Fuerzas Armadas de .facultades
virtualmente autónomas para desarrollar acciones
de contrainsurgencias en el tratamiento del orden
público interno.
El Presidente interpretó adecuadamente los inte
reses de las élites dominantes y contó así con su
solidaridad en el propósito de poner fin a la subver
sión política y a la delincuencia común organizada.
Las élites se sentían amenazadas por la guerrilla
que comenzaba a golpear en las ciudades, y por la
eventualidad de una movilización popular mayor que
la acaecida con ocasión del paro cívico de 1977. En
Diplomado en Derechos Humanos
el plano político el Presidente se propuso acercar a
los Directorios y a las fracciones de los partidos tra
dicionales, restablecer la confianza de los grandes
grupos de poder económico y romper el frente sin-
dical^.
El resultado de la aplicación del Estatuto fue la
militarización de la vida nacional, el imperio de la
arbitrariedad en la represión de la subversión, y la
creciente violación de los derechos humanos, con
el cual lejos de superarse, la crisis se profundizó.
Desde noviembre de 1978 las manifestaciones de
rechazo a las violaciones de los derechos humanos
cometida por los militares aumentaron; los gran
des diarios y el Congreso se convirtieron en esce
nario de debates sobre los excesos del modelo
represivo.
En marzo de 1979 se realizó el Primer Foro por
la Defensa de los Derechos Humanos, evento que
congregó diversos sectores sociales y políticos, in
cluidas algunas fracciones de los partidos tradicio
nales. El clima de descontento y desconcierto ante
la militarización de la vida pública dio resonancia al
Foro, y Colombia quedó bajo la mirada fiscalizadora
de los organismos internacionales. Amnistía Inter
nacional y la Comisión Interamericana de Derechos
del Hombre confirmaron la violación de derechos
humanos en Colombia al amparo del Estatuto de
Seguridad.
A lo largo de 1979 las fuerzas del país se polari
zaron en medio del deterioro del orden público: los
gremios y los grandes diarios, a excepción de El
Espectador, apoyaron los esfuerzos del Presidente
por conservar el orden aún con los instrumentos
que utilizaba. Pero la ineficacia de las medidas adop
tadas fue debilitando este respaldo al gobierno, si
tuación que favoreció la formación de una amplia
coalición de oposición pluralista, de la que incluso
formaron parte sectores del liberalismo.
Fortalecimiento de la sociedad y auge
guerrillero
En la segunda mitad de la década del setenta se
fortaleció la sociedad civil y se reactivó el movimiento
guerrillero. El fortalecimiento de la sociedad civil se
produjo a través de un doble movimiento: de una
parte, las ciudades grandes y las muy pequeñas se
afirmaron como el espacio privilegiado de la con
frontación social; de otra parte, estas confrontacio
nes se desarrollaron bajo nuevas modalidades,
especialmente mediante movilizaciones cívicas, mu
chas de las cuales np fueron dirigidas por organiza
ciones políticas-o gremiales y los ciudadanos se
Módulo 9
vincularon a ellas en su condición de tales y no como
militantes de partidos o movimientos o como inte
grantes de una determinada clase social. La más
alta expresión de este proceso de fortalecimiento
fue el paro cívico nacional de 1977.
Apesar del auge de movimientos sociales la gue
rrilla no logró articularse a la protesta social. Desde
finales de los años sesenta la dividida guerrilla co
lombiana, entonces compuesta por las Fuerzas Rer
volucionarias de Colombia (FARC), el Ejército de
Liberación Nacional (ELN) y el Ejército Popular de
Liberación (EPL), se encontraba debilitada política y
militarmente: no había logrado romper con su tra
dicional marginalldad política, había sufrido severos
golpes militares y cada una de las organizaciones
estaba minada por divisiones intestinas. Se puede
afirmar que simplemente sobrevivió en zona rura
les aisladas sin lograr convertirse en una amenaza
para el poder.
Esta situación fue partíalmente superada al ter
minar la década del setenta gracias a la
relegitimadón política y la recuperación militar del
movimiento guerrillero. El auge guerrillero que este
proceso significó fue propiciado en lo interno, por.la
crisis de legitimidad del régimen, las fisuras en las
élites dominantes, el rechazo a la extrema ingeren
cia de los militares en la vida nacional y la confllctiva
situación social, y en lo externo, por el triunfo del
sandinista Frente de Liberación Nacional en Nicara
gua. Sin duda el desbordamiento represivo del go
bierno Turbay y la crisis de legitimidad del régimen
fueron los dos factores que más favorecieron la re
cuperación del movimiento Insurgente.
En efecto, en la segunda mitad de los años se
tenta el país afrontó una compleja coyuntura que
desembocó en una de las más graves crisis de nues
tra sociedad. Se conjugaron diversas dinámicas. En
primer lugar, una etapa de prosperidad económica
asociada a las bonanzas del café y la marimba que
aumentaron los excedentes monetarios, a lo cual
respondió el gobierno con contracción del gasto pú
blico lo que redujo el radio de acción del Estado. En
segundo lugar, el inusitado crecimiento de la corrup
ción, ligado al auge del narcotráfico y a las prácticas
políticas heredadas del Frente Nacional. Finalmen
te, el desbordamiento represivo y la militarización
del régimen. Todos estos factores condujeron a una
profunda desinstitucionallzadón y pérdida de legiti
midad del Estado.
En estas condiciones la crisis tocó espacios de
la vida social de modo que casi toda la sociedad
fue afectada por ella. Se puede afirmar que des
293
de 1977 la nación entera quedó atravesada por
una crisis moral, que tal como lo anota Pécaut,
abrió el espacio a los enfrentamientos entre, sec
tores empobrecidos y la elite dominante y a la
violencia social multiforme. En este contexto se
desarrolló la política autoritaria de la administra
ción Turbay.
La guerrilla incursiona en la política
Cuando el M-19 lanzó desde la embajada domi
nicana su propuesta de democratización del régi
men mediante el diálogo entre todos los sectores
de la nación para definir un nuevo pacto político,
marcó un momento de ruptura en la tradición de la
izquierda armada. Era la primer vez que un movi
miento guerrillero daba el paso de ligar la paz con
un proceso de democratización por la vía del diálo
go. Al hacerio, se impuso como obligado Interiocu-
tor político ante un gobierno que se negaba a
reconocerie al movimiento insurgente su condición
de rebelde.
El M-19 logró romper la tradicional situación de
marginalidad política de la Izquierda armada, a pe
sar de no ser la guerrilla de mayor tradición ni la
más fuerte militarmente en la larga historia del con
flicto armado del país, gracias a su capacidad reno
vadora del discurso de la izquierda y al
reconocimiento de nuevos espacios y actores de la
lucha.
Para las condiciones de entonces diversos facto
res caracterizaban al M-19 como una guerrilla atípica.
Su nacimiento estuvo asociado a lo que muchos sec
tores consideraron fraude electoral contra la Anapo
en las elecciones presidenciales de 1970. El grupo
guerrillero justificó sú existencia en la necesidad de
crear un aparato armado capaz de hacer respetar
la voluntad popular. De allí que en su propuesta po
lítica estará siempre presente, con mayor o menor
intensidad, la defensa de la democracia, loque marcó
una diferencia de fondo con las guerrillas de inspi
ración marxista -ELN, EPL; y FARC-, que encuadra
ron su lucha en la perspectiva del socialismo
autoritario y menospreciaron la democracia. Fue la
primera guerrilla que asumió el espaciourbano como
escenario de la lucha armada, abandonando el tra
dicional escenario rural.
Adlcionalmente desarrolló un discurso naciona
lista, abandonó los estereotipos de la Izquierda y
buscó comunicarse con amplios sectores sociales
utilizando para ello un lenguaje asequible en sus
términos a la gente del común.
294
Estos factores y la modalidad específica de sus
acciones militares orientadas a producir fundamen
talmente efectos políticos, le permitieron al M-19
romper parcialmente el aislamiento de los grupos
armados.
La respuesta de la administración Turbay a la
propuesta formulada por el grupo insurgente desde
la sede de la embajada Dominicana, no sin antes
haber agotado un prolongado proceso de negocia
ción, fue la presentación al Congreso de un Proyec
to de Ley de amnistía, el cual fue sancionado en
1981. Sin embargo la ley no respondía a la exigen
cias y expectativas del movimiento guerrillero y no
era el instrumento adecuado para despejar el cami
no hacia el diálogo nacionaP.
Las guerrillas desecharon la amnistía de Turbay.
Entre tanto la confrontación se intensificó. Un año
después, presionado por la erosión de su legitimi
dad y las demandas de diversos sectores políticos y
sociales, entre otros el propio partido de gobierno,
el Presidente conformó una Comisión de Paz a la
que se le asignó la tarea de estudiar una propuesta
viable para la incorporación de los guérrllieros a la
vida legal.
Bajo la dirección del ex-presidente Carlos Lleras
Restrepo la Comisión elaboró una propuesta que
fue rechazada por los militares y el gobierno. Asílas
cosas los miembros no gubernamentales se retira
ron dé la Comisión en mayo de 1982. De esa mane
ra, y cuando el presidente Turbay se aprestaba a
finalizar su mandato, se cerró el primer capítulo de
la política de paz.
El balance no era alentador para la paz. Turbay
Ayaía reafirmaba su vocación de guerra, justificada
ahora por la negativa guerrillera a acogerse a la
amnistía. Además su más incómodo enemigo, el M-
19, seguía con casi todo su Comando Superior en ia
cárcel. La dirección del grupo había sido reducida a
prisión a raíz de la persecución desatada en su con
tra, luego de que lograra sustraer cerca de cinco
mil armas del Cantón Norte el primero de enero de
1979: la toma de la embajada no había alcanzado
para canjear los embajadores por los presos políti
cos. Pero la cárcel más que encierro y castigo, cons
tituyó para el M-19 una tribuna y un centro de
convenciones, y, sobretodo un acicate para su lu
cha, creándose un ambiente tal vez exageradamente
positivo respecto de sus posibilidades de triunfo ar
mado. Las tímidas propuestas gubernamentales en
materia de amnistía, y la soberbia armada de la
guerrilla fueron expresiones sistemáticas de un re
crudecimiento de !a confrontación en condiciones
Diplomado en Derechos Humanos
en las que ninguno de los dos actores involucrados
en el conflicto se sentía derrotado o incapaz de de
rrotar al adversario.
Son diversas las lecciones que quedaron de este
proceso. Lo primero que hay que destacar es que
un hecho de guerra: la toma de la embajada fue el
instrumento que obligó al gobierno a comprome
terse en la interlocución por la paz con el movi
miento insurgente. En segundo lugar, el
fortalecimiento político y militar de la guerrilla en
este periodo estuvo asociado a la crisis de la legi
timidad del régimen político al progresivo despres
tigio del gobierno. Finalmente, el manejo dado al
conflicto social y político por la administración
Turbay favoreció el reencuentro de sectores de ia
izquierda, incluida la Insurgente, con la democra
cia. En efecto, la quiebra de la legalidad que signi
ficó el Estatuto de Seguridad, la violación ostensible
y masiva de los derechos humanos, y la delegación
al extremo de la función de control político en las
Fuerzas Armadas, le permitió a sectores de la iz
quierda a aprender a valorar el estado de derecho
y las libertades democráticas. Este cambio de po
sición le permitió a la Izquierda acercarse a otros
sectores de la sociedad, antes descalificados por
burgueses, para hacer frente común en la tarea
por democratizar el régimen.
2. El vuelo de las palomas
Desde finales de los años setenta las guerrillas
colombianas experimentaron un notable crecimien
to en tres dimensiones: legitimidad política, hom
bres-arma y presencia territorial.
El crecimiento de la legitimidad estuvo asociado
a la progresiva deslegitimación del gobierno, al de
terioro de las prácticas políticas, al desprestigio de
los partidos y de la clase política. La recomposición
de la guerrilla hizo posible que ésta fuera de nuevo
considerada como alternativa de poder^. En los pri
mero años de la década de! ochenta el crecimiento
guerrillero coincidió con la proliferación de múlti
ples conflictos sociales y políticos, y con la agudiza
ción de la violencia proveniente del narcotráfico que
impulsó la formación de grupos paramiiitares^.
El ostensible fracaso de la vía represiva utilizada
por la administración Turbay para acabar con la
guerrilla, la emergencia de nuevos actores arma
dos, el entrecruzamiento de múltiplesformas de vio
lencia y la legitimidad relativa ganada por el
movimiento insurgente, en particular por el M-19,
hicieron de la cuestión de la paz el eje del debate
electoral que llevaría a la presidencia, en represen
tación de un Movimiento Nacional pretendidamente
Módulo 9
suprapartídísta, el conservador Bellsario Betancur
(1982-1986).
El Presidente electo sorprendió al país al pro
poner una política de paz basada en el reconoci
miento de la existencia de causas objetivas y
subjetivas de la subversión armada. Las objetivas
son las relativas a la pobreza, la injusticia y la
ausencia de oportunidades de participación políti
ca; ias subjetivas, a la presencia de actores polí-
tico-militares que conciben la lucha armada como
ia única vía que conduce a las transformaciones
radicales de la sociedad, y que encuentran en las
condiciones objetivas los factores que justifican
su opción política.
Con base en estos presupuestos el Presidente
estructuró su estrategia de paz sobre los pilares:
reformas políticas y sociales que posibilitaran pro
cesos de integración, y diálogo con los alzados en
armas.
Rompiendo con las tradicionales formas de ejer
cicio gubernamental, Betancur trató de superar el
manejo elitista de la participación en política y re
emplazarlo por un dialogo directo entre el Presiden
te y el pueblo, en un marco populista que pareció
ignorar tanto a los otros poderes constitucionales
como a la clase política en su conjunto. El limitado
vínculo tradicional entre democracia y elecciones fue
ampliado por la idea de una democracia ligada a la
paz y justicia sociales, en un esfuerzo por acabar
con la endémica violencia colombiana por una vía
diferente a ia represión. Desde esta perspectiva los
problemas de orden público ya no estarían relacio
nados con la seguridad nacional sino con la convi
vencia démocrática; la oposición dejó de estar
asociada con la subversión y pasó a ser considera
da parte del juego democrático; y la protesta social
fue asimilada como forma legítima de expresión de
intereses.
Estas posiciones le hicieron ganar tempranamente
la animadversión de los sectores más poderosos del
país: la clase, política, que se había quedado atrás
frente al desarrollo del país nacional de Gaitán se
gún el primer mandatario®, y las Fuerzas Armadas,
que con tanta consideración habían sido tratadas
por el gobierno de Turbay. No era pequeño pues el
reto de gobernar en esas condiciones, ya que " de
trás de las instituciones democráticas, del
presidencialismo y del Congreso, subyace una fuer
te armadura corporativa con médula militar y cora
zón episcopal"®.
295
Eí difícil sendero de ia " tregua armada"
El Presidente emprendió solitario un camino que
se anunciaba difícil: lanzó su política de paz sin lo
grar comprometer institucionalmente a las Fuerzas
Armadas, y sin contar con el apoyo de su partido y
movimiento. El ofrecimiento gubernamental fue ge
neroso: propuso acercamientos-entre las partes sin
condiciones previas y se comprometió a sacar ade
lante una iey de amnistía.
La propuesta presidencial despertó la resistencia
de los sectores más retardatarios de la sociedad,
pero contó con el entusiasta y pluralista respaldo de
las organizaciones sociales, movimientos cívicos,
medios académicos y algunos círculos políticos. La
paloma de la paz se convirtió en símbolo de múlti
ples jornadas ciudadanas que acompañaron el pro
pósito presidencial. A pesar del respaldo ciudadano
no logró Betancur articular un movimiento de largo
aliento a favor de las reformas estructurales y la
solución negociada al conflicto Interno armado. En
ello incidieron las vacilaciones del Presidente: no
profundizó el proyecto reformista y de ruptura con
las formas tradicionales de hacer política, y no se
animó a apoyarse decididamente en los sectores
que se identificaban con su política.
El haber tomado la iniciativa en materia de políti
ca de paz le otorgó una indudable ventaja política al
gobierno sobre el movimiento armado, y en particu
lar sobre el prestigioso M-19. Era entonces válida la
tesis sostenida por el comandante de esta organi
zación, Jaime Bateman, según la cual quien se que
dara con la bandera de la paz se quedaría con el
poder en Colombia.
La iniciativa presidencial se concretó en tres ac
ciones: la convocatoria a una cumbre multipartidaria
para preparar un proyecto de reforma política que
sirviera de marco estructural al proceso de paz; la
Integración de una amplia y pluralista comisión de
paz que adelantara contactos y diálogos con diver
sos sectores sociales y políticos y propusiera alter
nativas de acción en la construcción de la paz, y la
presentación ante el Congreso del proyecto de ley
de amnistía, el cual fue aprobado y promulgado el
19 de noviembre de 1982. El gobierno esperaba
como contrapartida que la guerrilla decretara una
tregua a la sombra de la cual se pudieran adelantar
los diálogos.
Pero la respuesta guerrillera fue de escepticis
mo. Ni ias FARC recientemente elevadas por una
Conferencia guerrillera al rango de ejército del pue
blo, ni el ELN que desconfiaba tanto de la obedien-
296
cia que el Ejército debe al Presidente como de la
amplitud del juego reformista permitido constltucio-
nalmente, se mostraron dispuestos a acogerse a la
amnistía.
Con el M-19 representantes de Betancur habían
conversado previamente y concertado puntos clave
del texto de la ley de amnistía, por lo cual se espe
raba que diera una respuesta positiva. Bien porque
consideraba que la actitud abierta de Betancur le
daba un margen más amplio de juego, bien porque
desconfiara de él, el M-19 también rechazó la pro
puesta presidencial.
Para el movimiento insurgente la amnistía no era
la paz. El M-19 intensificó su actividad militar y bus
có dialogar directamente con el Presidente. Por su
parte las FARC entraron en contacto con la Comi
sión de Paz y luego de un complejo proceso suscri
bieron en marzo de 1984 los Acuerdos de la Uribe,
que establederon el inicio de una tregua unilateral,
se construyó la Comisión de Verificación de la mis
ma y se determinó un tiempo para que el grupo
insurgente se preparara para lá actividad política.
Perdió su protagonismo por la paz, el M-19 in
tentó recuperar por la vía de la presión militar. La
reunión en Madrid (España) con Betancur, la toma
de florencia y de nuevo el encuentro con el Presi
dente en México, marcaron un accidentado itinera
rio que desgastó progresivamente la política de paz
y minó el prestigio del grupo insurgente. Después
de un año durante el cual mostró habilidad y capaci
dad militares, el M-19 llegó a un acuerdo con el go
bierno y firmó la tregua el 24 de agosto de 1984 en
Corinto y El Hobo.
La tercera organización que entró en tregua fue
el EPL Desde 1980 el EPLabandonó las tesis maofstas
que habían inspirado su lucha desde 1967. En un
replanteamiento significativo se propuso abrir es-
pácios de acción política que le permitieran luchar
por la conquista de reformas en lo político y lo eco
nómico. En esas condiciones resultaba plausible
buscar un entendimiento con el gobierno que alla
nara el camino a la convocatoria de una Constitu
yente Popular para concretar las reformas políticas
democratizadoras de la sociedad. El EPL se acercó
a la Comisión de Paz con estos planteamientos y
firmó la tregua del 23 de agosto de 1984 en Medellín.
Con el M-19 y el EPL, suscribió los acuerdos el
Movimiento de Autodefensa Obrera, ADO, pequeña
organización guerrillera urbana creada en 1976, y
de poco significación política y militar. Tres agrupa
ciones guerrilleras se mantuvieron marginadas del
proceso: el ELN, el PRT y el MIR- Patria Libre, las
Diplomado en Derechos Humanos
cualesconformaron la Trilateral, experiencia seminal
de lo que habría de llegar a ser en 1986 la Coordi
nadora Nacional Guerrillera.
El que algunos grupos guerrilleros no hubieran
participado en el proceso de paz no significa que no
existieran en ellos sectores partidarios de la nego
ciación. Esel caso del ELN. Aprincipios de la década
esta agrupación había dado un viraje importante en
su concepción: abandonó el postulado de revolu
ción democrática propuesta por Camilo Torres, y
asumió ta tesis guevarista de ta revolución socialis
ta. Para et ELN la meta era la construcción de un
ejercito con el objeto de adelantar la lucha armada
hacia ia toma dei poder desde el campo. Con esta
política en 1983 ya había reconstruido los frentes
Solano Sepúlveda, Camilo Torres y Galán, y creado
el Domingo Laín. Fortalecido en las áreas rurales,
se abocaba a la construcción de los frentes urbanos
en Medellín, Bogotá, Bucaramanga, y en varias ciu
dades de la Costa Atlántica. A pesar de su creci
mientoque alentaba las posiciones de los partidarios
de la guerra como medio para la conquista del po
der, se gestó un sector llamado Replanteamiento
que en una forma que no trascendió al gran público,
sostuvo la urgente necesidad de sentarse a la mesa
de negociaciones^". Estas tendencias eran expresi
vas de los cambios que se estaban operando en las
organizaciones insurgentes.
Durante 1984 la posición de negativas del ELN
frente a la negociación se mantuvo, pero se desa
rrollaron presiones internas favorables a la nego
ciación. En ese entonces, un enlace político del ELN
en Cuba consideraba urgente que este grupo entra
ra en el diálogo,. La razón era ciara: Betancur a un
año de mandato estaba más fortalecido que cual
quier otro Presidente gracias a ta propuesta de paz
que había lanzado, y había colocado al movimiento
revolucionario contra la pared. La única manera de
no dejarse ganar los espacios políticos, era lanzán
dose a la contraofensiva con una propuesta de paz
audaz, negociando parte de las armas.
El gobierno cubano también presionaba a favor de
la negociación: se ofredó para servir de puente en
tre las FARC y el M-19 de un lado, y el ELN del otro. El
principal argumento de los cubanos era geopolítico:
se trataba de salvar la revolución sandinista de una
invasión norteamericana. Como quiera que Betancur
jugaba un papel de Ilderazgo en el Grupo de Contadora,
había que tratar de garantizarle estabilidad política a
través de una tregua interna, con lo cual quedaba
mejor ubicado para alentar el proceso de paz centro
americano y alejar el peligro de la eventual invasión
norteamericana a Nicaragua. Pero los dirigentes del

Módulo 9
ELN consideraron que estando en un momento de
reconstrucción de la organización, corrían el riesgo
de una división si abría el debate interno sobre la
paz". Se impuso entonces la posición de rechazo a
los diálogos de paz.
La política de paz y sus efectos
transformadores
Bajo la consigna de la paz el gobierno no sólo
apeló al hasta entonces único factor de guerra re
conocido, la guerrilla, sino que entró a disputarle a
ésta las banderas sociales y políticas, l-a confronta
ción en este campo tuvo dos escenarios: el de la
opinión pública y la mllitancia de los grupos.
La propuesta gubernamental de una paz Integral
comprometida con el desarrollo social y político del
país, y la política exterior de autonomía frente a los
Estados Unidos y solidaria con Centroamérica, le
ganaron una legitimidad que, por contrapartida,
perdía la guerrilla.'Betancur se jugó una riesgosa
carta en el terreno propio de la insurgencia: las re
formas políticas y sociales fueron reconocidas como
condiciones para alcanzar la paz, de allí el carácter
de tregua y no de tratado de paz que tuvieron los
acuerdos.
Colocada en este terreno, la guerrilla- y con ella
la izquierda legal- quedó confrontada a sus propias
tesis. El proceso operó como catalizador de los de
bates políticos internos que afrontaban ios organis
mos insurgentes, las cuales, con diversa intensidad
y fortuna, entraron en una dinámica de replantea-
mlento. La coyuntura internacional incidió a su ma
nera. Los cuatro modelos de revolución se
desdibujaban: en la URSS se desataba el proceso,
de la Glasnost; China iniciaba su apertura al merca
do mundial y al capital; Cuba se sumergía en la
pobreza, y la revolución Sandlnista, acosada por la
presión norteamericana, debía acudir más al juego
diplomático y político que a los principios socialis
tas. En estas condiciones un triunfo guerrillero en
Colombia, por lo demás altamente improbable, no
contaría apoyo internacional significativo.
El debate interno en la izquierda legal y armada
respondió también al cuestionamlento mundial res
pecto de la eficacia de la revolución para garantizar
bienestar material compatible con libertades políti
cas. Un nuevo referente político se imponía a partir
de la desmitificación de las revoluciones triunfan
tes, y de la experiencia de regímenes dictatoriales y
autoritarios en el continente: el de la democracia.
La apertura política durante los dos primeros años
de la administración Betancur creó condiciones que
297
favorecieron la expresión de la inconformidad po
pular; alejada la amenaza represiva, aparecieron
nuevos movimientos sociales. Esta dinámica se pro
yectó sobre los movimientos insurgentes, los cuales
se comprometieron en la formación de movimien
tos políticos a través de los cuales buscaron ampliar
su radio de acción en el espacio de las luchas políti
cas legales.
El EPL y el PCC-ML impulsaron la creación del
Frente Popular. El ELN la de ALuchar, en 1984; esta
organización se consolidó en 1986 en parte gracias
al intercambio de ideas y experiencias con el MIR, el
PRT y algunos núcleos socialistas. Un año más tar
de, bajo los auspicios de las FARC y del PCC, se
creó la Unión patriótica. El espectro de la izquierda
legal se amplió conestos movimientos que sirvieron
de medio de expresión política de los grupos arma
dos. No deja de ser sintomático que ante el auge de
las luchas sociales y del surgimiento de nuevos mo
vimientos sociales, la izquierda armada en lugar de
participar de esta dinámica, optara por la creación
de sus propios movimientos políticos que de alguna
manera irían a rivalizar con los movimientos socia
les emergentes.
Con todo, este proceso alentó en las militancias
de. los grupos insurgentes la emergencia o consoli
dación de tendencias partidarias de la solución polí
tica al conflicto interno armado.
Los resultados de los encuentros entre los movi
mientos sociales y políticos auspiciados por la gue
rrilla fueron dispares. En algunos casos ei efecto
fue de potenciación de las posibilidades y luchas de
los primeros, y en otrosde debilitamiento y despla
zamiento. La disparidad de resultados está ligada a
las diferencias locales y/o regionales,, así como a
las historias específicas de las organizaciones. En
general el encuentro resultó contradictorio dado el
vanguardismo que ha inspirado la acción de lasgue
rrillas.
La fragilidad de la tregua armada y tos
límites de la paz parcelada
Al jugarse las cartas de la negociación el gobier
no se movió en dos ten-enos deleznables: el de las
treguas armadas, en un esfuerzo por crear condi
ciones y mecanismos de presión para avanzar en
los procesos de reforma; y el de la paz parcelada,
al negociar independientemente con cada uno de
los grupos.
Los acuerdos fueron asumidos de forma diferen
te por cada una de las organizaciones armadas. De
parte de la guerrilla no existía un compromiso In-
298
equívoco con la paz. Como más tarde lo reconoce
rían los dirigentes de algunas de las organizaciones
armadas, los diálogos de paz se adelantaron en el
marco de una estrategia de guerra.
El M-19 se comprometió durante el lapso de la
tr^ua en una compleja estrategia política: construc
ción de una corriente de opinión policlasista favora
ble al cambio de régimen, y organización de milicias
en los sectores populares. Su objetivo era doble: le
gal mediante la construcción de un consenso de opo
sición, e ¡legal, fortaleciendo el aparato armado para
garantizar un cambio de régimen por vía electoral o
por la üierza. Los movimientos del grupo guerrillero
inquietaron enormemente a los sectores militaristas
de la clase política y de las Fuerzas Armadas. Ambos
sectores respondieron a su modo a los que conside
raron una provocación abierta tanto de los insurgen
tes como del mismo Presidente. Los comisionados
de paz fueron agredidos, hostigados y obstaculiza
dos por el qército, y el grupo guerrillero en tregua
fue atacado y bombardeado por el ejército, diciem
bre de 1984, en una fracasada operación de aniqui
lamiento cuando la mayor parte de su fuerza militar
estaba concentrada en elcampamento de Yarumaies.
Para las FARC la tregua constituyó la oportunidad
de abrir un espacio que les permitiera avanzar en su
política de construcción de un ejército popular. AI ser
reconocida como interiocutora política, logró ganar
autonomía ft-ente al PCC. La aeadón de la Unión Pa
triótica, como resultados delos Acuerdos de La Uribe,
les abrió nuevos horizontes pero dejó atrapada a la
novel organización en una trampa perversa: fue iden-
tifiada por los sectores militaristas como el brazo
político de una organización en armas, lo que la con-
wrtió en objetivo fácil y privilegiado de la acción de
los grupos extremistas de derecha.
En el contexto nacional de apertura democrática y
de elección popular de alcaldes a partir de 1988 el
previsible auge de la UP le significaría un paso segu
ro hacia el poder local en muchas zonas del país. La
previsión resultó confirmada en su primera prueba
de fuerza electoral: consiguió una votación nunca
antes alcanzada por grupo alguno de izquierda. De
ahí la inusitada, contundente y veloz ofensiva de ex
terminio a que fue sometida, situación que puso en
evidencia la incapacidad del gobierno para compro
meter a las Fuerza Armadas en el proceso de paz y
controlar en forma efectiva la acción de los grupos
paramilitares. En este proceso confluyeron los inte
reses militaristas de varios sectores: paramilitares,
ganaderos, comerciantes,' FFAA, gamonales y las pro
pias FARC en algunos casos, cuando temieron la ex
cesiva independencia de la UP.
Diplomado en Derechos Humanos
Las FARC sostuvieron la tregua hasta bien entra
da la administración Barco. Ella les garantizaba se
guir sirviendo de punto de referencia política desde
la tribuna en que se constituyó la legendaria Casa
Verde. Por su lado el M-19 y el EPL decidieron dar
por terminada la tregua: el primero, como resulta
do de los frecuentes ataques de que fue objeto en
sus campamentos rurales y urbanos, y ante la ex
pectativa de que el paro cívico convocado para el 20
de junio de 1985, generara un importante levanta
miento popular; el EPL, como reacción al asesinato
en Bogotá de su comandante y vocero político Oscar
William Calvo, el 20 de noviembre de 1985.
La cruenta agonía det proyecto de paz: ei
palacio dejusticia
El poder concentrado en la dase política, los gre
mios y los militares, se desplegó desde el segundo
semestre de 1984 para obstaculizar el proyecto de
paz de Betancur. El congreso se demoró en debatir
los proyectos de reforma política; finalmente solo
pasaría el de la elección de alcaldes, después de
que Los pariamentarios consiguieran del debilitado
gobierno un aumento significativo en sus dietas.
Aunque los militares hablaban de paz y exaltaban
su vocación democrática y pacifista, su conducta fue
de boicoteo graduado del proceso. Para el gobier
no, que con e! lapso del tiempo perdió capacidad de
convocatoria, la situación se fue tornando Insosteni
ble, agravada, además por la respuesta de la insur-
gencia, lo cual no'se comprometió coherentemente
con el proceso.
Por otra parte, desde 1984 se desató la violencia
del narcotráfico dirigida contra el establecimiento.
En mayo de ese año el procurador y el ex-presiden-
te Alfonso López M. Viajaron a Panamá en un audaz
Intento por negociar sobre asuntos de justicia, eco
nomía y violencia con representantes del cartel de
l^edellín. Pero casi simultáneamente, sicarios al ser
vicio de ese mismo cartel asesinaron al ministro de
justicia, Rodrigo Lara Bonilla, partidario de una re
presión contundente contra los narcotrafícantes. A
este atentado siguieron otros contra personalida
des nacionales y jueces, incluyendo magistrados de
la Corte Suprema de Justicia. Las posibilidades de
una eventual negociación se esfumaron, y el
narcotráfico se sumó a la táctica de negociar desde
posiciones de fuerza.
Por su parte el M-19, sin valorar la creciente in
fluencia de los militares en el gobierno, el aislamiento
del Presidente en su proyecto pacificador, y la pre
sión de poderosos sectores a favor de una solución
militar, ocupó el Palacio de Justicia el 6 de noviem-
Módulo 9
bre de 1985,con la pretensión de sometera juicio a
Betancur por su traición al proceso de paz. La toma • narcoterrorismo y del paramilitarismo. Los ejes de
del palacio y su total destrucción aunada al genoci
dio de magistrados y otros civiles como resultado
de la contratoma realizada por ei ejército, se cons
tituyó en el acta de defunción del proceso de paz.
La insurgencia había perdido la batalla por la paz ten causas que justifican y explican la existenda de
y con ella la legitimidad ganada durante la adminis
tración Turbay. El gobierno se quedó con las hu
meantes banderas de la paz. Perofue el país el que
más perdió. Los hechos del palacio marcaron la nue
va etapa de la confrontación: su recrudecimiento y
el recurso generalizado a la guerra sucia.
Es daro que losobjetivos que se propuso el Presi
dente Betancur de erradicar la violenda mediante la
supresión de las condiciones objetivas, no se alcan
zaron. La reforma política se quedó a mitad de cami
no, y las económicas y sodaies ni siquiera llegaron a
configurar un proyecto. Por su parte los actores
Involucrados en el proceso no tuvieron la unidad de
propósitos requerida para sacarlo adelante. Betancur
no contó con un sólido apoyo de las fuerzas políticas
tradidonales, no logro comprometer a las Fuerzas
Armadas; tampoco contó con ei respaldo del Con
greso. Su política de paz fue más un proyecto presi
dencial que una política de estado^ ^
Del lado de ios guerrilleros primó la heterogenei
dad política y militar de ésta, lo que dificultó la apli
cación de la política de paz, coadyuvó al
enrarecimiento del proceso y al deterioro de la legi
timidad del movimiento insurgente. Lo derto es que
los grupos guerrilleros se desconcertaron frente a
la amplitud de la oferta gubernamental, no capta
ron oportunamente la importancia que ésta tenía y
diseñaron una estrategia que contribuyó al debilita
miento y aislamiento del Presidente. El espacio de
la paz lo asumieron como un terreno de confronta-
dón política en la preparadón de la guerra que en
tonces tenía como camino irrenundable para la
conquista del poder.
El fracaso de este proceso es atrlbuible al régi
men y a las tradidones políticas que sirvieron de
contexto a su gestión, así como a las guerrillas con
su estrategia de guerra y táctica de paz.
Con todo, quedaron algunos elementos positivos
que allanarían el camino a un nuevo proceso de paz.
De un lado, las guerrillas quedaron cuestionadas en
su proyecto sodo-político, tanto por sectores de sus
organizaciones como por movimientos sociales y
políticos. Una dinámica nueva condudrá a algunas
de ellas a buscar nuevas opdones políticas en un
creciente ambiente de guerra sucia, de prolifera-
299
dón de múltiples formas de violenda, y de auge del
los nuevos proyectos serán la reivindicadón del de
recho a la vida y la defensa de la democrada.
De otro lado, el reconodmlento de la guerrilla
como interlocutor político; la aceptadón de que exis
la guerrilla; la imposibilidad de sacar avante un pro
ceso de paz sin un compromiso institudonal de las
Fuerza Armadas, y sin una franca voluntad de paz
por parte de la guerrilla. Además, el proceso gene
ró la necesidad de adelantar una pedagogía de la
paz para la soludón de I6s conflictos, cuya impor-
tanda nunca podrá ser exagerada en una sodedad
como la nuestra tan prodive a la búsqueda de sali
das violentas^ ^
3. Las políticas del garrote y la zanahoria
La administración Barco (1986-1990) encontró
una guerrilla fortaledda militarmente y debilitada
políticamente. El acrecentamiento de su potencia
armada contribuyó la " ingenuidad de los procedi
mientos con los que se adelantaron las conversa-
dones, de suerte que una tregüa bilateral con
mecanismos impredsos de verificadón le permitió
a la guerrilla desdoblar los frentes, duplicar el nu
mero de hombres y ampliar considerablemente la
cobertura territorial"^''.
El Presidente Barco reformuló la política de paz
en un marco más definido e institucionalizado, para
evitar lo que se consideraban errores estructurales
del proceso de paz anterior. A juicio del gobierno
era necesario centrar en el Estado toda la inidatíva
y responsabilidad para no caer en la multiforme
descoordinadón de las varias comisiones de paz
nombradas por la anterior administradón, y así po
der garantizar la ejecudón de loscompromisos, cosa
que las comisiones de paz de Betancur no habían
logrado su carácter meramente consultivo. La ne-
gadón política quedaba en manos de Consejero Pre
sidencial para la Reconciliación Nacional, la
Normalizadón y la Rehabilitadón, quien rendía cuen
tas y recibía instrucciones directamente de Presi
dencia. Con este esquema disminuían las
probabilidades de infidendas, versiones encontra
das o mentís, que tanto daño le habían hecho al
proceso anterior.
Par prevenirse contra la muy socorrida excusa d
violadones a las eventuales treguas que se pacta
ran, en vez de llamar a una veeduría internadonal
como lo había planteado reiteradamente la guerri
lla, el gobierno dejó en manos de la justida ordina
ria la diluddadón de los eventos. Por último, para
300
evitar diálogos eternos que a juicio del estableci
miento sólo servían de tribuna a los alzados en ar
mas, condicionó la negociación a la desmovilización
y desarme^ ^
Através del Plan Nacional de Rehabilitación, PNR,
la política de paz se reoriento hacía la recuperación
social y económica de las zonas marginales y con-
flictlvas mediante la inversión y presencia estatales.
Con ello el gobierno de Barco reconocía la raíces
sociales de la Insurgencia en las que tanto había
insistido su predecesor. Sin embargo, la perspectiva
global del nuevo presidente no era una continuidad
de la de Betancur: también en ese aspecto una ges
tión técnica debía reemplazar una concepción políti
ca^
Por su parte las FARC-EP, único movimiento in
surgente que mantenía los acuerdos de tregua con
el gobierno, trataron de aprovechar el espacio polí
tico ganado en el proceso de paz de Betancur, sos
teniendo diálogos con el gobierno al tiempo que
an-edaba su actividad militar. El diálogo con el nue
vo gobierno se inició en septiembre de 1986, y se
sostuvo lánguida y espasmódicamente durante un
año en medio mutuas acusaciones por las constan
tes violaciones a la tregua. Pero en este aspecto
también variaron las condiciones por la parte ofi
cial, la cual exigió pruebas concretas de la buena fe
de los alzados en armas. Una exitosa emboscada
de las FARC en el Caquetá en junio de 1987, llevó al
gobierno a declarar que la tregua se daría por ter
minada en todos aquellos sitiosen losque la guerri
lla produjera hechos de guerra.
Tres meses más tarde se creó la Coordinadora
Guerrillera Simón Bolívar sobre la base de ampliar
la Coordinadora Nacional Guerrillera con la partid-
pación de las FARC-EP. A conformadón de las CGSB
fue la confirmadón de que los diálogos del año an
terior entablados con el gobierno no perseguían una
reinserdón civil de los guerrilleros, y mucho menos
un perdón jurídico para su vida anterior al margen
de la ley. El clima de confianza terminó de deterio
rarse: la noticia del proyecto de las FARC de crear
una Reunión Bolivaríana del Pueblo asesorada por
100sabios que harían las veces de un gobierno pro
visional, permitió conduir al Consejero para la Re-
condlladón, Carlos Ossa Escobar, que las FARC no
estaban interesadas en la paz y que, por lo tanto,
una negodación con este grupo tendría un desenla
ce más que dudoso.
Era claro que no existía una firme decisión de
buscar la paz por la vía de la negociación ni de parte
de las FARC-EP ni de parte del Gobierno. Aquellas
Diplomado en Derechos Humanos
no cesaron en su actividad de hostigamiento militar;
éste fue incapaz de terminar o de frenar la guerra
suda declarada contra la Unión Patriótica (UP). Sin
embargo las FARC-EP manifestaron hasta octubre
de 1987, cuando fue asesinado Jaime Pardo Leal,
presidente de la ÜP, su decisión de sentarse a dialo
gar con el gobierno. Asu vez éste, dos días después
del magnicidio, volvió a manifestarte a las FARC su
intención de dialogar con ellas.
El proceso de dialogo terminó como empezó: con
múltiples dedaradones de tregua unilateral seguidas
de operaciones hostiles tanto por parte de la guerrilla
como del ejército. La administradón de Barco final
mente se desentendió del proceso^'. Abandonado de
hecho el escenario de los diálogos, el gobierno con
centró su atención en la política de Reconclliadón y
Normalización. En ejecudón de la primera se propu
so recuperar la efectividad de los canales de diálogo
entre el gobierno y las comunidades, aplicando un
nuevo modelo para el tratamiento de la protesta so
cial. A lo largo de 1987 enfrentó con procesos de
negociadón 59 paros cívicos que afectaron a 151
munidpios, y otras formas de movillzadón y protesta
ciudadana. La intensidad de las movilizaciones fue
respondida con abundancia de promesas de apropia
ción de recursos para construir puentes, carreteras,
hospitales, escuelas, etc.^®. El efecto positivo y civili
zador de la confrontadón social obtenido por la apli-
cadón de esta política pronto se desvanecería ante la
mirada impotente del gobierno, debido a la acdón de
paramilltares y sicarios- pocas semanas después de
realizado el paro cívico del nororiente 16 de sus diri
gente habían sido asesinados-, y al incumplimiento
de buena parte de las promesas ofidales.
Pieza fundamental de la política de Normallzadón
era la desactlvadón de grupos de justlda privada y
el fortalecimiento de la autoridad civil en el trata
miento del orden público. En este campo la acdón
gubernamental fue virtualmente inexistente durante
dos años; paramilitares y sicarios obraron en medio
de un escandalosa Impunidad y su acción ya no se
limitó al asesinato de líderes populares y de izquier
da, sino que comenzó a tocar funcionarios judidales
y gubernamentales, ofidales de las fuerzas arma
das y dirigentes de los partidos tradldonales. Res
puesta Inidal a esta situadón la constituyó el Estatuto
para La Defensa de la Democracia, Decreto 180/88,
disposición tardía e ineficaz que agregó elementos
autoritarios en un Estado que no se ha caracteriza
do justamente por carecer de ellos, y que Introdujo
una peligrosa confusión entre terrorismo, delito po
lítico y protesta sodal. El balance de esta etapa de
la política de paz dejó con saldo rojo a la adminis
tración.

Módulo 9
Los hechos de guerra abren de nuevo el
camino a los diálogo de paz
Al desentenderse durante dos años de las accio
nes de los paramiütares y sicarios y olvidar el diálo
go con el movimiento guerrillero, el país vivió la
sensación de una ausencia marcada de política en
materia de paz. Entre tanto, el recrudecimiento de
la violencia, en particular la asociada al narcotráfico,
iba sumiendo al país de nuevo en una fuerte crisis
política,. La situación escapó al control del gobier
no^® y los diseños de ingeniero promovidos por el
Presidente resultaron francamente insuficientes para
afrontar la crítica situación de orden público.
La crisis desembocó sorpresivamente en una ac
ción de gran resonancia: el secuestro, en mayo de
1988, por parte del comando del M-19 Colombianos
porla salvación nacional, del dirigente conservador
y varias veces candidato a la Presidencia, Alvaro
Gómez^°. Con esta acción el M-19 recuperó el
protagonismo perdido en el campo de la paz, y mo
dificó la coyuntura política al forzar la apertura de
espacios para un nuevo diálogo con la insurgenda.
La oferta de cese al fuego y el llamado a la reali
zación de una amplia cumbre por la salvación na
cional, acompañada de Intensos contactos con
dirigentes políticos y gremiales, terminaron pordes
vanecer los temores de que éste fuera un hecho
más en el camino de la profundización de la guerra.
En esta oportunidad el grupo insurgente trataba de
tender un puente entre las fuerzas políticas y el mo
vimiento armado que despejará el camino a la bús
queda de una solución política al conflicto armado y
a la crisis nacional.
Según la lectura el M-19 hacia de la coyuntura,
ésta podía definirse como una situación en" la que
muchos sectores políticos, incluyendo a liderado
Alvaro Gómez, se habían dado cuenta que el paísya
no podía gobernar sin democracia, que no se podía
seguir acumulando riquezas sobre la miseria de las
mayorías, que no se podía seguir manejando el te
rror con las FFAA para defender a la oligarquía
El mensaje tanto en su sentido de amenaza que
significaba el secuestrocomo de promesa de un ca
mino cierto hacia la desmovilización, fue recibido, y
ante la ausencia de liderazgo gubernamental en el
campo de la paz, respondieron a la convocatoria
hecha por el M-19 voceros de los partidos políticos,
de la Iglesia Católica, de los gremios de la produc
ción y del sindicalismo. Estos sectores convocaron
conjuntamente conel grupo insurgente a la Cumbre
de Salvación Nacional, evento que se realizó en Bo
gotá el 29 dejulio. Los asistentes a la reunión coinci
301
dieron en exigirle al gobierno la definición de una
política departicipación quepermitiera institucionalizar
el proceso de paz, e hicieron un llamado a que el
espíritu del diálogo se materializara en un nuevo pacto
social que garantizara la convivencia pacífica entre
los Colombianos.
Este proceso reveló una nueva faceta política del
M-19. Desde la toma de la embajada Dominicana
había propuesto el diálogo nacional como vía posi
ble para la solución del conflicto armado, pero su
actividad estuvo enmarcada en una estrategia de
guerra. La ilusión cercana al delirio, de encontrarse
ad portas de la victoria final, alimentó el aire
triunfalista que acompañó la mayoría de sus accio
nes y declaraciones, pero en esta ocasión el M-19
actuó con un marcado sentido pragmático y con la
conciencia de quien se ha convencido que no es
posible el triunfo armado.
No pudo el gobierno desentenderse de este fe
nómeno. La iniciativa para la paz fue la respuesta
que dio, con gran sentido de oportunidad, un go
bierno temeroso de tomar iniciativas y que aguar
daba a queel desarrollo de los procesos le señalara
los rumbos por los cuales transitar.
La CGSB desechó la posibilidad de acogerse a la
iniciativa para la paz calificándola como un itinera
rio para la desmovilización. El M-19 resolvió apar
tarse de esta decisión colectiva e inicio un proceso
de conversaciones en el que finalmente acordó con
el gobierno nacional convocar "a'un dialogo directo
a las Direcciones de los Partidos Políticos con repre
sentación pariamentaria y a los comandantes de los
grupos de la coordinación guerrillera Simón Bolívar
para que en él se acuerde un camino hacia la solu
ción política .del conflicto de la Nación colombiana,
que tiene que expresarse en un itinerario claro ha
cia la democracia plena y en un camino cierto hacia
la desmovilización guerrillera con las garantías ne
cesarias"^^.
Al acogerse a la Iniciativa para la paz el M-19
buscó, mediante el proceso conducente a la sus
cripción de un Pacto Político por la Paz y la Demo
cracia, asegurar la configuración de unespacio desde
el cual pudiera desarrollar actividad política legal. El
mecanismo adoptado fue el de las] Mesas de Análi
sis y Concertadón, que posibilitó la incorporación
de otros actores al proceso de negodadón: sindica
tos, gremios de la producdón, organizaciones cívi
cas, universidades, etc. En estas Mesas se definieron
los contenidos del acuerdo de paz con el gobierno
nadonal con el propósito de que éste fuera un pacto
político de alcance nadonal.
302
En Pacto político comprendía, entre otras, el trá
mite de un proyecto de reforma constitucional que
creara condiciones de favorabilldad, como la circuns
cripción especial de paz, para la transición de los
grupos en armas a la vida política legal, y suprimie
ra los elementos restrictivos del ejercicio de la de
mocracia electoral. Apesar del apoyo gubernamental
y del respaldo formal de los partidos tradicionales,
la reforma constitucional que contenía elementos
del acuerdo político con el M-19 no prosperó. En los
debates en el Congreso se introdujo un mico que
pretendía consagrar la prohibición constitucional de
la extradición de colombianos. Ante el fracaso de
los esfuerzos del gobierno por conseguir que el ar
tículo en cuestión fuera eliminado, éste optó por
retirar el proyecto en su totalidad. Este hecho puso
en evidencia el precario compromiso de la clase po
lítica con el proceso de paz, así como la presencia
de sólidas lealtades en el cuerpo parlamentario con
los intereses de los narcotraficantes^^.
La noaprobación de lareforma constitucional dejó
prácticamente sin contenido la negociación. Si en
estas condiciones el proceso de paz fue posible ello
obedeció, en lo fundamental, a la voluntad del gru
po Insurgente: el M-19 mantuvo la decisión, adop
tada el 5 de octubre de 1989 por su Conferencia
Nacional en el campamento de Santo Domingo, de
abandonar las armas.
Armas a cambio de espacio político
En marzo de 1990 el M-19 abandonó en forma
definitiva el Incierto camino de la lucha armada. Die
ciséis años de actividad guerrillera habían dejado
una importante huella renovadora en el discurso de
la Izquierda y en la práctica de la guerra. Las últi
mas innovaciones aportadas por el M-19 desde la
insurgencia armada fueron su decisión unilateral de
abandonar las armas a cambio de espacios políti
cos para la acción legal, y la renuncia a la tesis de la
necesidad de reformas económicas, sociales y polí
ticas como condición para cesar la confrontación
annada. Su nuevo postulado reconocía es este uno
de los más fuertes obstáculos para avanzar en una
proceso de democratización de !a sociedad.
Su última acción como guerrilla se hizo dentro de
ia más pura tradición de la oportunidad política: dejo
las armas en momentos en los que la guerra se
enrarecía, la opción armada perdía su legitimidad,
y nuevos actores introducían elementos de confu
sión en el ya enredado panorama de la violencia
nacional. Escapó así al proceso de degradación del
conflicto armado que envolvió a la guerrilla supérs-
tite en una dinámica gradual de tránsito de la gue
Diplomado en Derechos Humanos
rra programática a la guerra metodológica^'', esto
es, de una guerra motivada en forma determinante
por los fines de transformación revolucionaria de la
sociedad, a una que deviene ella misma en fin y
forma de vida".'
Si con la toma de la embajada dominicana en
1980 el M-19 había logrado la tradicional
marginalldad política de la guerrilla, diez años des
pués rompió la marginalldad de la Izquierda en los
procesos electorales. Su incorporación a la vida po
lítica legal comp Alianza Democrática M-19 genero
una significativa corriente de opinión que ia proyec
tó en menos de un año como opción de poder, y le
aseguro una numerosa bancada en ia Asamblea Na
cional Constituyente. En ella la ADM19 jugó un pa
pel decisivo en las reformas institucionales que se
plasmaron en la constitución de 1991.
Es indudable que sin los acuerdos de paz con el
M-19 difícilmente se hubiera desatado el proceso
constituyente del 91.
La constituyente y la ampliación del proceso
de paz
Al final del mandato del Presidente Barco el com
plejo panorama de violencia se agudizó. Se incre
mento la actividad de los grupos paramilitares, que
además de atentar contra dirigentes cívicos y popu
lares, periodistas demócratas y defensores de los
derechos humanos, extendió su acción contra fun
cionarios del poder judicfal.
Por su parte los narcotraficantes, en medio del
desconcierto que produjo la política del garrote y la
zanahoria de reprimir e intentar negociar a la vez,
trataron de forzar la negociación orientando su ac
ción contra la élite política: atentaron contra la vida
del hoy Presidente Samper, y asesinaron al candi
dato liberal Luís Carlos Galán en agosto de 1989.
Como respuesta a estos atentados el gobierno de
claró la mal llamada guerra contra el
narcoterrorismo, que oscur^ló aún más el panora
ma de la crisis. Desconoció el gobierno que el pro
blema era político y militar, y redujo el tratamiento a
este último aspecto acentuando la tendencia a la
militarización de la vida nacional".
La escala militarista arrastró en medio de la con
fusa situación al candidato presidencial de la Unión
Patriótica, Bernardo Jaramillo, y al excomandante
del M-19 Carios Pizarro Leongómez, quienes fueron
asesinados en marzo y abril de ,1990. La izquierda
democrática quedaba dramáticamente debilitada en
momentos en los que por primera vez comenzaba a
perfilarse como una verdadera opción de poder.
Módulo 9
En medio de este cruce de violencias se realiza
ron las elecciones presidenciales en las que resultó
electo para el periodo 1990-1994 ei liberal César
Gaviria. En el mismocertamen, y como resultado de
un proceso de insurgencia ciudadana, se depositó
la llamada séptima papeieta para que los votantes
se manifestaran en torno a la convocatoria de una
Asamblea Nacional Constituyente (ANC) para refor
mar ia constitución de 1886". Los votos a favor de
la ANC superaron ampliamente los depósitos por
los candidatos presidenciales.
Apoyado en la caudalosa votación a favor de la
convocatoria a la ANC, en la fuerza política emer
gente del proceso de paz con el M-19, la Alianza
Democrática M-19 (ADM19), y en los sectores
modernizante de los partidos tradicionales, el Presi
dente Gaviría convocó a elecciones para la integra
ción de la Asamblea el 9 de diciembre de 1990^®.
La presencia de una constituyente pluralista con
representación significativa sectores políticos, reli
giosos y étnicos tradicionalmente excluidos, intro
dujo cambios importantes en el contexto. Era claro
que una negociación de paz no podía comprometer
reformas constitucionales como quiera que el espa
do para que ellas se definieran lo constituía la pro
pia Asamblea. Así las cosaslos procesos ya iniciados
con el Ejército popular de Liberación, e Partido Re
volucionario de lo Trabajadores y el Movimiento Ar
mado Quintín Lame se centró en aspectos operativos
de la llamada reinserción, y en la definición de su
participación en la ANC.
Sin introducir cambios a los aspectos
procedimentales de la política de paz aplicada por
Barco, y teniendo como horizonte la reforma consti
tucional, el proceso de paz se concibió como una
empresa integral que debía contemplar los siguien
tes aspectos:
1°) reforma política; 2°) normalización de la vida
ciudadana, (frenar y acabar con la militariza
ción de la vida ciudadana y la criminallzadón
de la protesta sodal); 3®) rehabilltadón desde
tres perspectivas: como componente de la es
trategia de desarrollo social general; como ins
trumento de la política de recondiiación y
normalización (fortalecimiento de la democra
cia participativa, de la autonomía local e
institudonal democráticas); y como instrumen
to regional para fortalecer los entes locales;
4°) estrategia nadonai contra todas las formas
de violenda con el apoyo de la sodedad^®.
El gobierno enfatlzó en la gran oportunidad de
dialogar con la CGSB en el marco de la Asamblea
303
Constituyente. Induso manifestó su disposidón de
aceptar en ella la presentía de 10 guerrilleros con
voz y voto^®. Pero el ataque del ejército a Casa Ver
de santuario del secretariado de las FARC el mismo
día en que los colombianos acudían a las urnas para
integrar la ANC, negaba en los hechos la voluntad
gubernamental de aceptar la partldpadón de los
líderes de la guerrilla en el proceso constituyente.
Por otra parte el breve tiempo acordado para las
deliberadones de la Asamblea, crearon un margen
muy estrecho que hada prácticamente imposible que
los dirigentes de la CGSB partidparan en ésta como
resultado de eventuales acuerdos de paz con el go
bierno,. En los hechos la presentía de representan
tes de la coordinadora en el gran evento quedo desde
un principio descartada, a pesar de las reiteradas
manifestadones, sobre todo de las FARC, de su dis
posición a participar.
De nuevo la militarización de la vida nacional
Marginada de la ANC, la Coordinadora^ ^ se com
prometió a fondo con una ofensiva militar que fue
reacdón por el ataque a Casa Verde y afirmadón de
su capaddad desestabilizadora con el fin de no ser
ignorada en los procesos de cambio institucional.
Los esfuerzos que se hideron para acercar a os dos
interlocutores por parte de sectores de la Iglesia
Católica y de la sodedad civil, resultaron infructuo
sos.
Fue nuevamente un acto de fuerza - la ocupa-
dón de laembajada venezolana en Bogotá pormiem
bros de la CGSB-el detonante que derribó los
obstáculos para un nuevo acercamiento entre la In-
surgenda y el gobierno nacional.En Gravo Norte se
desarrollaron los primeros contactos de lo que seria
un nuevo y fallido Intento de negodadones de paz
que se desarrollaron en Caracas, primero, y poste
riormente en Tlaxcala-
Hay varios elementos a destacar en este proce
so. El primero de ellos es la postura del gobierno,
quecedió a la presión militar de iaguerrilla y aceptó
negociar sin que esta diera muestras unilaterales
de buena voluntad, cese el fuego y concentrara sus
fuerzas en un campamento. El segundo es la acep-
tadón por parte del gobierno nadonai de dialogar
sobre la política económica y sodal. Y, finalmente,
la posidón de flexibilidad adoptada para la defini-
dón de una posible agenda de negodación, quecon
templó diez temas, entre ellos cese al fuego,
derechos humanos, paramilitares, veeduría de pro
ceso, democratización política económica y social,
etc.^^ Era ciaro que el esquema Barco de negocia-
dón ya no era pertinente para las nuevas drcuns-
tandas e interiocutores.
304
Pero la negociación sin cese al fuego no fue asi
milada. La persistencia de las acciones guerrilleras
y en particular el secuestro de dirigentes políticos,
generaron fuertes presiones sobre el gobierno, so
bre todo por parte de los medios de comunicación.
Finalmente, los Interese de la guerra prevalecieron
sobre los de la paz. El gobierno y la CGSB suspen
dieron las conversaciones. El primero tuvo que ha
cerlo ante la presiones que se desataron contra los
diálogos raíz de la muerte en cautiverio, en manos
de un grupo de EPL, de Argelino Durán Quintero.
Para la CGSB la suspensión del dialogo fue la opor
tunidad para encarar la disensiones internas agudiza
las por las negociaciones en curso.
De manera paradójica el nuevo panorama mun
dial luego del derrumbe de llamado campo socialis
ta, yelafán democratizador del gobierno legitimaron
la opción bélica. El gobierno arremetió militarmente
contra los enemigos de ¡a democracia con la convic
ción de que las guerrillas se les había agotado toda
su razón de ser y estaban a la deriva como delin
cuencia común.
En estas condiciones se hizo el tránsito de la po
lítica de paz a la de guerra integral^ que caracterizo
la segunda mitad de gobierno de Gavina. El fracaso
relativo de esta estrategia en su propósito de redu
cir por la vía militar a la guerrilla se puso en eviden
cia con el incremento de las acciones de ésta y, sobre
todo, con el desarrollo de la ruda ofensiva guerrille
ra conocida como operación despedida a Gaviria,
adelantada durante los meses de julio y agosto de
1994. Si bien la capacidad operativa de la guerrilla
no fue afectada por la acción del ejército, su estruc
tura de mando si lo fue en forma significativa, gra
cias a la labor de inteligencia de los organismos
estatales.
En medio de la guerra integral se adelantaron las
conversadones de paz con la Comente de Revolución
Socialista (CRS), grupo disidente de la UC-ELN. Esta
negodadón fue la última que é desarrollo con el es
quema Barco, y como la mima CRS lo prodamó, su
experienda confirmó el agotamiento de este modelo
de negodadón. En un doble sentido: uno, por las difi
cultades que aparederon durante los procesos de ne
gociación y de reinserción, como fueron el
incumplimiento del gobierno para con los ex-guerrille-
ras, la muy poca colaboradón (a niveles laboral, psí
quico, moral y social) prestada por la sociedad a los
reinsertados, y los estragos causados por la guerra
suda en los grupos de desmovilizados; dos, porque
las guenillas supérstite sobrepasa con mucho portra
dición, tamaño, cobertura y organización a las
desmovilizadas: con ellas es imposible aplicar un es
Diplomado en Derechos Humanos
quema que desemboque en acuerdos que solo garan
tizan - eventualmente - unas muy llmíta( js
favorabilidades para los combatientes y que descono
cen toto coelo los años de lucha del grupo guenillero.
El balance de estos procesos es contradictorio.
Si bien se avanzó en la democratizadón del país a
través de la reforma constitudonal, se logro la in-
corporadón a la vida práctica legal de mas de cua
tro mil guerrilleros, y surgieron nuevas fuerzas
políticas y sodales que alentaron temporalmente
expectativas de formación de un sistema
multipartidista, al mismo tiempo la guerra Integral
favoreció la degradadón del conflicto, militarizó aún
más la vida política nacional, propicio la
relegitimación relativa de losgrupos armados al crear
condiciones que estimularon el fortalecimiento de
los grupos paramllitares, y acentuó las violaciones a
los derecho humanos.
4i Incertldumbres de la paz integral
El cambio de gobierno lofue a la vezde la política
de paz. La nueva administradón abandonó la estra
tegia de guerra integral y orientó sus esfuerzos hada
la creación de condidones favorables para la nego
dadón, Para ello el Presidente propuso desde su po
ción, el siete de agosto de 1994, realizar un diálogo
útil, entendiendo por tal el que condujera a la
desactivadón real de la confrontadón armada. Al
mismo tiempo designó un alto comisionado de paz,
con rango ministerial, para que concentrara, en sus
titución de la tradidonal Consejería de Paz, todo lo
relativo a la política de paz ante la Insurgencla.
El Alto Comisionado para la Paz redbió el encargo
de presentar al término de los cien primeros días del
ejercido gubernamental, un Informe sobre la situa
ción de orden público y, en particular, sobre las posi
bilidades de una eventual negodadón. Esta posesión
despertó nuevas esperanzas de alcanzar una solu-
dón negociada de! conflicto político armado. Diver
sos sectores se manifestaron positivamente en ese
sentido. Cámara y Senado se apresuraron a confor
mar sendas Comisiones de Paz y se dispusieron a
adelantar contactos con los grupos Insurgentes. Los
alcaldes de país, a su vez, reclamaron el derecho a
adelantar diálogos regionales con el objeto de avan
zar en la desactivadón de los conflictos armadosque
afectan la vida en sus localidades. La Conferencia
Episcopal propuso la creadón de una gran Comisión
Nadonal de Paz con partidpadón de sectores de la
sociedad dvil. El Consejo Nadonal Gremial (CNG),
que agrupa a quince de los más importantes gremios
empresariales,-se comprometió a contribuir a en-adi-
carlos fectores deviolenda, para locual ofreció propi-

Módulo 9
ciar el empleo productivo para los insurgentes que
abandonaran las armas, así como aportar a la crea
ción de un Fondo para la Paz.
Sin rechazar el apoyo político que significaron
todas estas propuestas, el gobierno defendió su es
trategia de centralizar en el Alto Comisionado las
gestiones relativas a la paz, pues consideró que la
dispersión de las negociaciones en múltiples Instan
cias llevaría a la descoordinación e inutilidad de los
esfuerzos por una parte, y por otra, el fracciona
miento de los Interlocutores dejaría sin garantia la
verificación de los eventuales acuerdos de paz y no
garantizaban la calma a nivel nacional.
Por su parte las organizaciones de alzados en
armas se manifestaron positivamenté ante la posi
ción gubernamental. El Secretariado de las FARC, a
través de Alfonso Cano quien fuera negociador por
esta organización en los fallidos diálogos adelanta
dos en Caracas yTlaxcala, expresó su disposición a
una negociación que condujera a /a plend reconci
liación de todos los colombianos. La UC-ELN se ma
nifestó a favor de la humanización del conflicto
armado. Por su parte la disidencia del EPL expresó
su disposición para participar en diálogos orienta
dos a buscar una salida política a la guerra interna.
La euforia despertada por la actitud gubernamen
tal se extendió a los grupos paramilitares. Fidel Cas
taño, el más conocido de sus dirigentes, poderoso
narcoterrateniente del departamento de Oárdoba y
a quien se vincula al asesinato de más de 400 per
sonas, llegó a solicitar que en un futuro proceso de
paz se le reconociera como interlocutores políticos
y se los llamaran a participar en la mesa de nego
ciación. De paso, tuvo a bien recordarte al gobierno
que los grupos paramilitares fueron inicialmente crea
dos y entrenados en los cuarteles de Ejército Nacio
nal, y utilizados como eficaz Instrumento en la lucha
contrainsurgente.
Pero en medio de esta euforia, las dificultades no
estuvieron ausentes. Recién posesionado Samper fue
asesinado en las calles de Bogotá Manuel Cepeda,
dirigente del partido comunista de Colombia y único
senador de la Unión Patriótica. A su vez, la guerrilla
no cesó en sus acciones ofensivas. Pero, según el
gobierno, era justamente este dima de violencia, la
intensidad de la confrontación, el clamor nacional por
la paz y lasseñales dadas porlos gmpos insurgentes
de disponerse a negociar, lo que había llevado a la
redefinición de la estrategia de paz.
La nueva estrategia de paz
Los elementos centrales de la nueva política de
pazque e plantearon, fueron: el cese al fuego no es
305
oíndición previa para iniciar diálogos; se adelanta
rán contactos directos y discretos con los grupos en
armas a objeto de llegar a un acuerdo sobre una
agenda; se buscara negociar con el conjunto del
movimiento guerrillero o en su defecto con los sec
tores que estén efectivamente dispuestos al diálo
go; las conversaciones se harán en un país amigo,
se adelantarán sin prisa y sin plazos previos; el go
bierno se compromete a fondo con la humanización
de la guerra y defensa de los derechos humanos.
Es Indudable que el gobierno con esta propuesta
colocó casi todas sus cartas sobre la mesa. Con la
tesis de que la paz no se alcanza con el solo
silaiciamientD de losfusiles, abrió,además, una pers
pectiva que liga extructuralmente la paz a reformas
económicas y sociales. Pero, como era previsible, la
negociación bajo elfuego, y el abandono de la estra
tegia de guerra integralf no significaron que el go
bierno renunciara a la acción contrainsurgente, o que
la guerrilla detuviera su actividad militar.
El fallido de conversaciones con la guerrilla
En noviembre de 1994, después del Primer Infor
me del Alto Comisionado, el Presidente dio a cono
cer la disposición del gobierno para "dar comienzo
a una nueva etapa: la de preparación de una futura
negociación, en la medida en que tengamos la se
guridad de que ellas nos llevará a una paz perma
nente, no será utilizada para hacer proselitismo
armado y que estará acompañada de coincidencias
efectivas sobre la necesidad de la humanización de
la guerra"33.
El 18 de mayo de 1995, con fundamento en el
segundo Informe sobre el e^do del proceso de paz
rendido por el Alto Comisionado, el Presidente
Samper señaló que existen condiciones para ¡nidar
conver^ciones en tomo a la hurnanizadón del con
flicto armado interno con la Unión Camilista Ejército
Nacional de Uberadón Nacional (UC-ELN y con el
Ejército Popular de Uberadón (EPL), y para definir
el sitio de negociaciones de paz, con las Fuerzas
Armadas Revoludonarias de Colombia (FARC-EP).
La posidóri gutiemamental dio un nuevo impulso
a la controverti'da política de negodación con la gue-
nilla en medio de la guen^. Por el tiempo transcurri
do entre losdos informes delAlto Corhisionado generó
un ambiente de pesimismo sobre la viabilidad de la
nueva políti'ca de paz, y alentó las posidones de quie
nes consideran que en este campo la mejor política
es la del sometimiento militar de la ¡nsurgenda. Pesi
mismo que no solamente se funda en la actividad
credente de la guerrilla, sino también en las incohe
rencias de la política gubernamental.
306
Diversos factores incidieron para que se fueran
acallando las voces optimistas. En primer lugar, a
pesar de que todos los grupos insurgentes habían
expresado su disposición al diálogo, no fue posible
concretar unos acuerdos previos que permitieran
el desarrollo de conversaciones conducentes a la
definición de la agenda de negociación. Sólo hasta
mayo de 1995 los dirigentes nacionales de la UC-
ELN reducidos a prisión, declararon haber sido au
torizados "para dar inicio a conversaciones con el
gobierno que sientan (sic) las bases para llegar a
un acuerdo sobre la humanización de la guerra"^.
Por su parte las FARC-EP se resistieron a iniciar
conversaciones mientras el gobierno no aceptara
su exigencia de desmilitarizar totalmente el muni
cipio de La Uribe, antigua sede del secretariado de
esa organización.
En segundo lugar, la política de! gobierno no ha
sido coherente. A la decisión presidencial de iniciar
contactos directos con ia guerrilla le sucedió la pro
puesta del entonces Ministro de Defensa para crear
cooperativas de seguridad rural, en contravía mani
fiesta con los procesos de desarme por el gobierno,
y con la prometida persecución a los grupos
paramilitares; a la decisión de iniciar conversacio
nes sobre humanización de la guerra con la UC-ELN
y el EPL, le sucedió la propuesta del mismo ministe
rio de publicar avisos ofreciendo recompensas por
la información que condujera a la captura o muerte
de dirigentesguerrilleros. La UC-ELN se negó a con
tinuar las conversaciones con el gobierno hasta tan
to éste no revocara en forma definitiva la decisión
de ofrecer recompensas. Por su parte las FARC-EP
le exigieron al Presidente que aclarara si su volun
tad es la expuesta a través del Alto Comisionado
para la Paz de buscarnos para conversar, o es la
expresada en los altos mandos Militares de buscar
nuestra eliminaciónP^.
En tercer lugar, ia opinión pública no ha asimila
do suficientemente la estrategia de negociar bajo el
fuego. La impaciencia frente al desarrollo de un pro
ceso que será inevitablemente lento y complejo, y
la intolerancia ante la continuidad del conflicto ar
mado y de la crueldad asociada a ia guerra, son
obstáculos ciertos a la ejecución de la política de
paz, pues de Impaciencia e intolerancia también se
nutre el conflicto, la persistencia de la confrontación
y ataques guerrilleros que siguen cobrando vidas
entre la población civil y vulneran el Derecho Inter
nacional Humanitario, han fortalecido una corriente
significativa opuesta a la negociación. A esta opi
nión hay que sumar la defensa de intereses creados
por una guerra tan prolongada. •
Diplomado en Derechos Humanos
Era claro que para el gobierno nacional resulta
ba difícil sostener su estrategia de negociación en
medio de la guerra si no lograba acuerdos Inicia
les. La CGSB, a pesar de las manifestaciones de
cada uno de sus grupos a favor de la negociación,
mostró en esta coyuntura una fuerte pereza nego
ciadora que revela ia voluntad de hecho de persis
tir en un conflicto armado cuyos objetivos de
transformación social son cada vez más inciertos.
Pereza negociadora reforzada por la imagen que
tiene del gobierno, al cual percibió como particu
larmente débil dado el severo cuestionamiento que
sufrió su legitimidad a raíz del escándalo de los
narcocasettes, la docilidad ante la política
antinarcóticos de los Estados Unidos y su escasa
capacidad de ejecutoria en lo social.
En medio de estas dificultades se generó un im
portante movimiento a favor de la paz que compro
metió diversos sectores y organizaciones de la
Sociedad Civil. Se destaca la Inusitada respuesta a
la convocatoria de un Seminario sobre Paz Integral
y sociedad civil: 220 organizaciones no gubernamen
tales reunieron en Bogotá entre el 9 y el 11 de junio
de 1995 a 1500 delegados de más de treinta foros
regionales. Entre los objetivos de este evento estu
vieron los de presionar la solución negociada del
conflicto armado, ejercer una veeduría ciudadana
sobre las negociaciones gobierno guerrilla, y propo
ner que conduzcan a la creación de condiciones de
seguridad y bienestar ciudadano, en el entendimiento
de que la paz es mucho más que el silenciamiento
de los fusiles.
Este evento propuso la creación de un Foro Per
manente por la Paz, con amplia participación ciuda
dana, que se vincularía al proceso de paz y
eventualmente propondría soluciones regionales a
la diversidad de conflictos que animan hoy la gue
rra. Iniciativa que fue acogida por el gobierno pero
que quedó frustrada ante el retiro del Alto Comi
sionado para la Paz y la interinidad en que quedó
está política.
La crisis política y el naufragio de la política
de paz
A las dificultades ya anotadas que enfrentaba la
política de paz de la actual administración, se vinie
ron a sumar las derivadas de ia crisis política en
curso. La infiltración de dineros del narcotráfico en
la campaña presidencial, la detención del ex-minis-
tro de Defensa Femando Botero y el juicio seguido
al Presidente en el Congreso, debilitaron al extremo
al gobierno y redujeron el margen de maniobra del
Presidente.
Módulo 9
Pero aún antes de este debilitamiento, la política
de paz había recibido fuertes golpes. Primero, por
parte de la guerrilla que incrementó sus acciones y
persistió en las violaciones a los derechos humanos
y al derecho internacional humanitario. Con ello le
jos de fortalecerse minaron aún más su precaria
legitimidad política y quedó cuestionada su procla
mada voluntad de paz. Segundo, por parte del mis
mo equipo presidencial que anuncio el agotamiento
del tiempo para la paz. La renuncia del carismático
Alto Comisionado produjo la certidumbre de que en
este campo el gobierno tendría un viraje radical. En
efecto, el Presidente no volvió a hablar de negoda-
ción sino de derrota de la insurgencia.
Las conversaciones adelantadas con el pjequeño
grupo Jaime Bateman Cayón en el norte del Cauca,
y suspendida a comienzos de 1996, no lograron dar
un nuevo oxígeno a una política cada vez más mar
ginal. En ausencia de verdadero compromiso gu
bernamental, las comisiones nacidas de la sociedad
civil como la Comisión de Conciliación Nacional en
cabezada por el episcopado, siguen desarrollando
esfuerzos por crear condiciones que favorezcan una
futura negociación.
El Presidente, en el discurso en el que anunció
el inicio de una nueva etapa de su administración e
invitó a la formación de un gobierno de reconcilia
ción nacional luego de haber sido absuelto por el
Congreso se comprometió a ganar las guerras con
tra el narcotráfico, la delincuencia común organi
zada y la subversión. Forzoso es concluir que en
medio de los nubarrones de la crisis naufragó la
política de paz. El recurso al formalismo jurídico
mediante la tipificación de nuevos delitos y aumento
de penas, el anuncio del fortalecimiento de la ca
pacidad operativa de las Fuerzas Armadas y el re
crudecimiento de la confrontación, ocupan el puesto
que hasta hace poco ocupara lá voluntad de bus
car una solúción política negociada al conflicto ar
mado interno, en el marco de una estrategia de
desarrollo sostenible.
Soplan vientns de guerra y con ellos se diluyen,
al menos temporalmente, las esperanzas de una
paz integral que haga viable la convivencia en la
diferencia sobre la base de la justicia económica y
la equidad social.
Pero en la lógica perversa de los tres últimos
lustros, es probable que una vez superada la crisis
política del recrudecimiento de la confrontación, el
crecimiento de los indicadores de violencia y la re
novada y siempre presente fatiga de guerra abran,
una 'vez más, las perspectivas de una solución polí
tica negociada.
307
Una lección importante de los triunfos y fracasos
de la política de paz aplicada en las dos últimas dé
cadas es el reconocimiento de la necesidad de avan
zar en la construcción de un clima de tolerancia hacia
las concesiones, de modo que unas eventuales ne
gociaciones puedan contar con un respaldo social
que no empuje a las partes a la radicalización de
sus posiciones sino que, por el contrario, provea de
legitimidad el proceso de mutuas concesiones, base
real de cualquier posible negociación'®.
Hoy más que nunca cobran renovada vigencia las
palabras de Estanislao Zuleta:
"Si alguien me objetara que el reconocimiento
previo de los conflictos y las diferencias de su
inevitabilidad y su conveniencia, arriesgaría a para
lizar en nosotros la decisión y entusiasmo en la lu
cha por una sociedad más justa organizada y
radonal, yo le replicaría que para mí una sodedad
mejor es una sociedad capaz de tener mejores con
flictos, de reconocerios y de contenerios. De vivir no
a pesar de ellos, sino productiva e inteligentemente
en ellos. Que sólo un pueblo escéptico sobre la fies
ta de la guerra maduro para el conflicto, es un pue
blo maduro para la paz".
5. BIBUOGRAFÍA RECOMENDADA
-Sigmund Freud, ¿Por qué la guerra? Obras Com
pletas, Amorrortu, Buenos Álres.
Mary Kaldor, Las nuevas guerras. La violencia
organizada en la era global, Tusquets, 2001.
Ernesto Borda et al, Confíicto y seguridad demo
crática en Colombia, FESCOL -Fundación Social,
Bogotá D.C., 2004.
Comisión de Condliadón Nadonal, Persistir en la
paz negociada, Antropos, Bogotá D.C., 2003.
Gabriel Zurriago, José Ma. Bustamante, Estudio
de los procesos de reinserción en Colombia, 1991-
1998, Fundación Ideas para la Paz, Alfaomega,
Bogotá D.C., 2003.
Notas
1 Para un desarrollo de esta tesis, consultar Estanislao Zuleta,
sobre la guerra, en sobre la idealización en la vida personal
y colectiva y otros ensayos, Procultura, Bogotá, 1985.
2 Daniel Pécau^ crónicade dos décadas de la vidacolombiana,
siglo XXI, Bogotá, s.f. pág. 314.
3 La dinámica de las luchas sodales no obedeció a la influencia
de la izquierda, aunque ésta estuvo pardalmente vinculada
a ellas y logro en algunos casos influencia significativa.
4 Misael Pastrana, del partido conservador, fue declarado
Presidente electo por una escasa diferenda de votos frente
al candidato ANAPO, General Gustavo Rojas Pinilla.
308
5 Para acogerse a sus benefidos los Insurgentes debían de
poner las armas, ante un juez y someterse a Juicio
posteriormente.
6 Cfr. Jesús Antonio Bqarano, Una agenda para la paz, TM
Editores, Bogotá, 1995, pág. 84-91.
7 Cfr. Ana Mana Bejarano en " Estrategiasde paz y apertura
democrática: un balance de la administradón Betancur y
Barco", en Frandsco Leal y León Zamosc (compiladores). Al
filo del caos. TM Editores- lEPRI UN, Bogotá, 1990.
8 SocorroRamírez y Luis Alberto Restrepo. Actores en conflicto
por la paz. SigloXXI CINEP, Bogotá, 1988, pág. 70.
9 Socorro Ramírez y Luis Alberto Restrepo, op.cit.,
Introducdón, pág. 26.
10 Ver amnistía hada una democracia más ancha y profunda,
Bogotá, Oveja Negra, 1983, "amnistía política, un paso
necesario hada la democrada y la paz", y ""cese al fuego,
avance real hada la paz" en revñsta javerlana No.497, pág.
26. y No. 504, pág. 255, respectivamente.
11 Entrevista con jadnto Ruiz, comandante de la CRS, a la
disidente del ELN, Flor del Monte, 1993.
12 Cfr. Ana María Bejarano, op.dt.
13 Cfr. Jesús A. Bejarano, op.dt pág. 88.
14 Idem. pág. 88.
15 Procesos y fectores determinantes de la recurrenda de la
crisis gubernativa en Colombia, Gabriel Murillo y Rubén
Sánchez, s.d.e. pág. 113.
16 Daniel Pécaut, crónica de...pág.418.
17 El avance hada la recondlladón - pág.451.
18 "Pian nadonal de rehabilitadón, los paros dvicosy las marcha
campesinas un nuevo modelo para el tratamiento de la
protesta popular", en así estamos cumpliendo, tomo VI,
presidencia de la república, julio de 1988.
19 Hay que recordar que el presidente Barco es Ingeniero de
profesión.
20 texto de la orden impartida por el comandante Caros Pizarro
apareada en revista colombiana, septiembre 1988, pág. 6:
"consÍderando(..) 3®. Que es necesario que los actores
Intelectuales, morales y materiales de esta sítuadón (la guerra
suda 9- la dase política, el régimen oligárquico- asuma su
responsabilidad de cara a la nadón. (..) el comandante gen
eral del M-19ordena 1^ Localizary capturar a AlvaroGómez
Hurtado o, en su defecto, a otro reconoddo exponente de
régimen oligárquico y promotor de soluciones de fuerza a la
aisis nadonal".
21 "carta regional" del M-19, agosto 1988, pág 5-6.
22 Primera dedaradon conjunta suscrita en el Tolima por el
gobierno nadonal y el movimiento 19 de abril, M-19.
23 Estacondusíón no ignora la tendenda nadonalista que apoyo
la no extradidón de Colombianos como una manera derta
de soberanía y dignidad judldales.
24 La expresión es de Hernando Valenda Villa en su libro la
justída de las amia, TM Editores-IEPRI, Bogotá, 1993.
25 La presencia y acciones de nuevos actores armados
golpearon a la guerrilla de diversos modos: la lucha armada
se ha ido desvalorizando en un contexto de violenda
sofocante; los nuevos actores has disputado muchas veces
el éxlb) los territorios de la guerrilla y asesinado a sus bases
y dirigentes legales, y, por último, la nueva amoralidad del
dinero fádl ha permeado, al igual que al conjunto de la
sodedad, a diversos sectores de la guerrilla con variada
intensidad.
26 Cfr. Frandsco Leal Buitrago, "estructura y coyuntura de la
crisis política" en al filo.., Págs. 48-55.
27 Una sorprendente dedsión de la corte suprema de justida,
que consideraba legal el escrutinio de los votDs sobre la
ANC, despejó el camino para su convocatoria.
28 En esta selecdones se produjo las mas alta abstendón de
nuesfra historia política: 80.9%. la nádente ADM19canalizó
Diplomado en Derechos Humanos
con una lista de coalidón la mayoría de la votadón, seguida
de cerca por el parijdo liberal que tuvo el 31.2% de votos.
29 Comisión de superadón de la violenda, pacificar la paz,
Cinep, Cecoln, Comisión Andina de Jurista, lEPRI-un,
Bogotá,1992p. 253 y SS.
30 Revista semana, Bogotá, febrero 26 de 1991.
31 Desmovilizados el EPL, el EPL, el PRT y el MAQ la
coordinadora quedó integrada por las FARC, la UC-ELN y
la disidencia del EPL.
32 Cfr. Maurido Garda Durán, de la Uribe a Tlaxcala, pnxeso
de paz, QNER Bogotá, 1994
33 Discurso dei presidente Ernesto Samper, popayán,
noviembre 17 de 1994.
34 Carta de Frandsco Galán y Felipe al Alto comisionado para
la paz, Bogotá, s.f.
35 Carta del secretariado mayor, FARC-EP al presidente de
Colombia, mayo 14 de 1995.
36 Ver al respecto Jesús Antonio Bejarano una agenda para la
paz, Tercer Mundo Editores, Bogotá, 1995. Págs. 28-29,50.
Lectura 2
Tomado de Viceng Rsas, Cultura de paz y ges
tión de conflictos, Cap.11, Icaria Ediciones - UNESCO,
Barcelona, 1998, pp. 39-45; 48-62.
CULTURA DEPAZYGESTIÓN DECONFUCTOS
VICENgPISAS
Los conflictos del fin de siglo
Acabamos el fin del siglo y el milenio sin un ba
lance mínimamente positivo respecto de nuestras
capacidades de evitar o dominar los graves conflic
tos que continuamente se producen en el planeta, y
sin que la sociedad internacional disponga de me
dios y clarividencia para enfrentarse a situaciones
de profunda inhumanidad. A lo largo del siglo XX
han muerto unos 110 millones de personas en gue
rras, la mayoría de ellas civiles. La década de los
noventa, además, ha sido prolífica en aberraciones
provocadas por enfrentamientos entre seres huma
nos; como los genocidios de Bosnia y Ruanda, las
matanzas de civiles en Argelia y tantos otros casos,
que aún habiendo recibido atención por parte de los
medios de comunicación no han enb^do en vías de
pacificación mas que al cabo de muchos años, de
masiados, en el mejor de los casos. En otros, el
conflicto continúa y se perpetúa. Solo en el conti
nente africano, en las cuatro décadas que van de
1955 a 1995 ha habido cerca de ocho millones de
muertos en conflictos armados, con megacifras del
orden de los dos millones de víctimas mortales en
Nigeria, un millón en Angola, Etiopía y Argelia, y
más de medio millón en Ruanda, Sudán y Eritrea^
El coste social y psicológico de estas cifras es siem
pre tremendo, y se necesitará un gigantesco es
fuerzo para superar las heridas. En Bosnia, aunque
con cifras menores, lo saben bien.

Módulo 9
La finalización de la Guerra Fría, ha comportado
al menos la desaparición de algunos conflictos que
estaban anclados precisamente en la poiítica de con
tendón de EEUU y de Internacionalismo comunista
de la URSS, y que perseguía la expansión de sus
Ideologías y la consolidación de sus posiciones
geoestratégicas. Para evitar el enfrentamiento di
recto, ambas potencias exportaron elconflicto alSur,
a su periferia, utilizando a numerosos países en to
dos los continentes para desestabilizar a la potencia
adversaria, y dejando como herencia un puñado de
países militarizados, rearmados y descompuestos
(Angola, Mozambique, Somalia, Afganistán, etc.),
que luego han sido focos de atención prioritaria para
las organizaciones humanitarias. Los últimos años
de la Guerra Fría, que cubre toda la'década de los
ochenta, han sido denominados como de ''Inseguri
dad controlada", y se caracterizaron por la existen
cia de guerras de baja Intensidad, con profusión de
guerra de guerrillas, en las que la evolución militar
estaba limitada y el contexto venía determinado por
factores externos^
En los años noventa, sin embargo, muchos con
flictos abiertos han tomado otra dimensión, tanto
en los nuevos como la forma de expresarse de los
antiguos que no entraron en vías de solución. El fin
de la Guerra Fría ha permitido aflorar conflictos
étnicos,, confesionales y sociales ya existentes, al
levantarse las barreras de contención que en el pa
sadoimpusieron elorden colonial y después lasgran
des- potencias. Este período de fin de siglo puede
denominarse de "desorden generalizado", "en el que
junto a una mayor cooperación de las grandes po
tencias y una reactivación de Naciones Unidas como
actora en la escena internacional, el debilitamiento
de los estados y la deslegitimación de las "grandes
narraciones históricas" dan un nuevo libre curso a
la prehistoria y a las sociedades civiles, así como a
las guerras civiles"^. Lo cierto es que los conflictos
de hoy no pueden explicarse completamente utili
zando modelos o patrones de interpretación del pa
sado, sea por la forma de utilizar la violencia, por su
carácter interno o por su aparición inesperada en
cualquier punto del planeta.
Paradigmas de fin de siglo
Los últimos años del segundo milenio son de con
fusión, no solo por lo que a Interpretación de los
conflictos armados se refiere, sino también para in
terpretar otras dinámicas políticas, económicas y
tecnológicas de alcance universal, cuyo tratamiento
a fondo escapa a los objetivos de este libro, y que
309
Ramonef sintetiza refiriéndose a la existencia de
éstos dos "procesos contradictorios":
• La giobalizadón económica. Es la construcción
de un mercado único mundial, a través de alian
zas, Integradones y asodadones, siguiendo el
ejemplo de la Unión Europea. Es un proceso de
FUSIÓN.
• La fragmentación geopolítica. Se refiere a la
búsqueda de autonomía y a la afirmación de
identidades amenazadas. Es un proceso de FI
SIÓN, Ramonet define como "un fenómeno de
dislocadón, de fragmentadón ya sea por
giones o zonas que piden mayor autonomía
política, mayor autogobierno y hasta pueden
tener proyectos de independenda, pero que
dado el contexto de "fusión existente", se limi
tan a exigir soberanía en la lengua o en la reli
gión. Ejemplos recientes de fisión serían: URSS,
Checoslovaquia, Yugoslavia, Federadón Rusa
(con Chechenla), las reivindicadones africanas
de correcdón de fronteras, India, Sri Lanka,
China, México (Chiapas), etc.".
El perill inquietante que presenta nuestra época,
ha mereddo la atendón del propio Secretario Ge
neral de Nadones Unidas. En su discurso de 1997
ante la Asamblea General, señalaba nada mas em
pezar que vivimos en una era de reestructuración, y
"como en todos los períodos de transición, en la
actualidad coexisten, en una tensión inquietante,
expresiones muy diferentes de la situadón huma
na: la mundlalizadón se difunde pero aumenta la
fragmentadón y la afirmadón de las diferendas; se
amplían las zonas de paz a la vez que se intensifi
can diversas explosiones de terrible violencia; se
está creando una riqueza sin precedentes pero si
gue habiendo grandes bolsones de pobreza endé
mica; la voluntad de los pueblos y sus derechos
Integrales se celebran y violan al mismo tiempo; la
cienda y la tecnología mejoran la vida humana en
tanto que sus efectos secundarios amenazan a los
sistemas que sustentan la vida del planeta".®
¿Quéconsecuencias comporta la existencia de es
tas dinámicas y otras que operan en el día de hoy, y
que hacen que el sistema internacional sea cada
vez más multicéntrico a nivel de actores, y conse
cuentemente, más Imprevisible y más inestable a
nivel de estructuras dinámicas? Para Arenal® existe
una profunda trasformación de la estructura del sis
tema internadonal, que ha desplazado el centro de
gravedad de las relaciones internacionales. De lo
diplomático-estratégico se está pasando a lo eco-
nómico-clentífíco-técnico, del conflicto Este-Oeste
se ha pasado al conflicto Norte-Sur, al conflicto en el
310
Sur y al conflicto Centro-Periferia, mostrando un sis
tema mundial profundamente fragmentado, hete
rogéneo y complejo, y no estructurado o integrado
a nivel político. Para pebray', ia mundialización eco
nómica yfinanciera vaacompañada entodo el mundo
de una '^balización cultural y política". En su opi
nión, una cosa explica la otra: "cuando pierdo mis
puntos de referencia tradicionales, voy a buscaros
en el pasado , furiosamente. Cuanto más global es
elpueblo, técnicamente hablando, rnás se cierra men-
taimenté el pueblerino dentro de su barrio".
Heilbroner^ señala que lasfuerras que deberían con
ducimos al futuro (la ciendá, la economía capitalis
ta y el espíritu de la política de masas) ya no se
entienden como empresas de progreso, debido a
cierta deshumanización y perversión-de ia actividad
científíca; las desigualdades socioeconómicas y la
pérdida de Inocencia del espíritu político de libera
ción. Kaplan^, por su parte prevé una época deyux
taposiciones sin base en las que la etiqueta de
nadones-Estado va a ser reemplazada por un rom
pecabezas de ciudades-Estado, chabolas-Estado y
regionalismos anárquicos y nebulosos. Otras voces
como Halllday^®, ponen el énfasis en los problemas
de la "gobernabilidad global", puesto que las dificul
tades a que se enfrenta el mundo contemporáneo
no pueden solucionarse dejando todo a merced de
las acdones de los Estados individuales o del fun
cionamiento del mercado. Los mecanismos existen
tes son insufidentes para ocuparse de ellas, y no
existe tampoco un iiderazgo de parte de algunos
países para llevar a cabo algunas grandes reformas
de alcance universal en el campo de la paz o de la
ecología. Esta falta de Iiderazgo étíco, de darividen-
cia política y de visión de futuro impide además to
mar algunas decisiones, derismente no exentas de
riesgo, que podrían mejorar el tratamiento de algu
nas crisis y encarar de pleno el problema del subde-
sarrollo. Touralne,", finalmente, en un reciente
ensayo constata también que las características
esenciales de las sociedades contemporáneas son,
por un lado, la disodadón credente de! universo
instrumental y del universo simbólico, de la econo
mía y de las culturas; y por otro, el poder cada vez
más difuso, en un vacío social creciente, de accio
nes estratégicas cuyo objetivo no es crear un orden
sodal sino acelerarel cambio, el movimiento, la dr-
culadón de capitales, bienes, servicios e informa-
clones.
En la fase actual de transidón coexisten por tanto
varios fenómenos que afectan al seguimiento y ai
tratamientode losconflictos, y que podrían sintetizarse
12
asi:
Diplomado en Derechos Humanos
• Un orden mundial desordenado, debido a ia falta
de un auténtico Iiderazgo intemadonal;
• La abdicación de la política, (xinsecuenaa de la
separación entre ésta y la economía;
• La aceleración de ia mundialización, consecuen-
. da de la erosión del poder del Estado-Nadón.
Curiosamente, asistimos también al fortalecimien
to de un nuevo fenómeno, resultante del desarrollo
de las tecnologías de la comunicación, que es la
inmensa capacidad de conexión y movilización de
las personas. Gomo ha apuntado en sus primeras
páginas el Informe de la ¿misión de G^on de los
Asuntos Públicos Mundiales,"el poder colectivo de
la gente para moldear el futuro es, hoy mayor que
nunca y la necesidad de ejercerio es más urgente.
La movilización de ese poder para hacer que la vida
en el siglo XXI sea más democrática, más segura y
más sostenible es el máximo desafío de la presente
generación".
Lo preocupante de estas dinámicas es que se de
sarrollan en un mundo pleno de Incertidumbres,
cambios y rupturas sociales, económicos, políticas y
culturales, nada fáciles de explicar, y dónde nunca
tan pocos han acaparado tanta riqueza y donde tan
ta^ gente ha perdido la esperanza de vivir con un
mínimo de dignidad. La invasión economicista y la
obsesión por la competítividad acaba por destruir la
solidaridad, la justicia y la perspectiva ética de nues
tra existencia. Su resultado Inmediato es el aumen
to de ia exdusión, un proceso por el que numerosos
sectores e induso países enteros van quedando en
la cuneta, en los márgenes del sistema, o fuera de
todo, viviendo en todo caso de la caridad intemado
nal (países del Sur) o de la asistencia sodal (países
ricos). Cuando se trate de sectores marginados de
países ricos la violencia puede estallar
virulentamente, pero sin dañar aparentemente la
estructura discriminatoria del sistema. Como dice
Lipovetsky," "las violencias que estallan en los
ghettos se apartan de cualquier proyecto histórico,
fieles al proceso nardsista. Revolución pura del des
empleo, del paro, del vacío social... La violencia de
clase ha cedido paso a una violencia de jóvenes
desclasados que destruyen sus propios barrios...
Conforme a la era nardsista, la violencia se
desubstanclaliza en una cuiminadón hiperrealista sin
programa ni Ilusión, violenda hard, desencantada".
Pero la aparente inutilidad de esa violencia, produc
to de la angustia, la desesperanza, la precariedad y
la frustración, puede acabar por destruir muy seria
mente el edificio más sólido, si no se ponenen mar
cha actuadones a medio plazo que frenen las
tendencias a la marginadón, la drogadependencia.
Módulo 9
la CTiminalidad juvenil, el alcoholismo, el paro y el
racismo, porque lo que en un-momento eran sim
ples manifestaciones del malestar periférico se puede
estar convirtiendo ya en el corazón de la cultura del
centro.
Xavier Gorostiaga^^ define los cambios de nues
tra época como una revolución conservadora de
carácter global^ que pretende presentar la
inevitabilidad de una, globalización homogénea y
neoliberal del mercado mundial, basada en la
privatización, competencia y IJberalización de las
economías. El paradigma dominante ha provocado
una globalización elitista, desde arriba, que concen
tra y centraliza la riqueza, la tecnología, el poder
militar y político, al tiempo que aumenta la'pobreza,
el desempleó y la exclusión y se agrava la crisis
ecológica mundial.
Para Rarhonet, el fin de siglo está comportando la
aparición dedos nuevos paradigmas que sustituirían a
los conceptos de progr^ y de Estado de Bienestar.
a) El viejo paradigma del progreso es substituido
por el dé la comunicación. Con la comunica
ción, se nos dice, se obtendrá la armonía social
y se reducirá la violencia. No se trata de resol
ver, los problemas, sino de hacerlos explícitos y
discutirios. Y punto.
b) El paradigma del Estado del Bienestar es subs
tituido por el del mercado, por las leyes de la
oferta y de la demanda, las leyes del provecho
y del beneficio y el mundo del ciberespacio fi
nanciero. El mensaje, pura Invitación a la re
signación, es que la solidaridad ya no es
necesaria porque la solución está en la fluidez
económica entre aquellos que pueden partici
par en el mercado, y en cualquier caso, es nor
mal que hayan excluidos, perdedores y
marginados. Y se nos invita a que nos acos
tumbremos a este estado de cosas.
Tipología de los nuevos conflictos^^
Según los datos que anualmente recoge el De
partamento de Investigación sobre Paz y Conflictos
Conflictos armados 1989-1996
1990 1991
Nivel del conflictol989
15 16 18
Menor
Intermedio 14 14 13
18 19 20
Guerra
47 49 51
Total
Fuente Joumal of peace research^ Vo¡.34.n^3,1997,p.340.
311
de la Universidad de Uppsala^^ desde 1989 hasta
1996 se han producido en el mundo 101 conflic
tos" de los que sólo seis han sido entre Estados
(India- Pakistán, Camerún-Nigeria, Etiopía-Somalia,
etc.)> y el resto en el interior de los Estados. Estos
conflictos han afectado a 71 países diferentes y
algo más de la mitad han sido debido a luchas por
el dominio de territorios, mientras que algo menos
por el control del poder del gobierno. En el año
1996 estaban activos 36 conflictos, seis de los cua
les eran guerras (Rusia contra Chechenia, Turquía
contra los kurdos Afganistán, Sri Lanka, Argelia y
Sudán), 13 eran conflictos Intermedios y 17 con
flictos menores.'
Del cuadro se deduce, efectivamente, que el fin
de la Guerra Fría ha comportado una notable dismi
nución de la frecuencia de las guerras, pero no de
los conflictos menores e intermedios: Es de desta
car también que de los 19 conflictos más importan
tes, agrupados como " guerras" ointermedios",
solo 4 se iniciaron con posterioridad a 1989. Los
otros 15 vienen de tiempo atrás, algunos de ellos de
los años 50 y '60. Los continentes más conflictivos
son África y Asia, que en" 1996 presentaban' 14con
flictos cada uno.
Durante el periodo mencionado, finalizaron un to
tal de 66 conflictos de los que 19 (28,8%) fueron
resultado de ün acuerdo de paz.
Logrados especialmente en los últimos años; otros
23 (34.8%) finalizaron con la victoria de una de las
partes sobre la otra y, 24 (36,4%) por otras vías
(acuerdos de cese al fuego entre las partes). Los
resultados de estas estadísticas apuntan un cierto
avance en las capacidades dé lograracuerdos de paz.
Pero no debe olvidarse la terrible herencia que
han dejado estos conflictos: solo entre 1990y 1996,
han dejado un balance de 3.5 millones de muertos,
24 millones de desplazados y 18 millones de refu
giados.
Parael Project Ploughshares del Conrad College^®
en 1996 existían 40 conflictos mayores^^ que afee-
1992 1993 1994 1995 1996
23 15 16 12 17
12 17 19 17 13
20 14 7 6 6
55 46 42 35 36
312
taban a 35 estados diferentes. 15 de estos conflic
tos estaban localizados en Asia, 14 en África, 7 en
Medio Oriente 3 en América y 1 en Europa. Todos
ellos eran guerras civiles. Este centro clasifica los
conflictos actuales en tres grandes categorías rela
cionadas con la situación del Estado: por su control,
por la formación del estado, o por su fracaso. '
• Las luchas por el control del estado están nor
malmente protagonizadas por movimientos re-
. volucionarlos, campañas-de descolonización o
, por élites que se disputan el poder. El conflicto
en el ex Zaireseria un ejemplo de este tipo. En
algunas ocasiones, la religión (Argelia) y los
intereses étnicos (Ruanda) juegan un papel
central. La mitad de los conflictos actuales po
drían Identificarse con este apartado.
• Los conflictos por la formación de los estados
generalmente implican a regiones situadas den
tro de un estado, que luchan para lograr un
mayor grado de autonomía o una secesión. La
etnicidad, la identidad comunitaria y la religión
también juegan un papel importante. Un 40%
de los conflictos actuales son de este tipo, e
incluyen los casos del Sudán, India (por Ca
chemira),Sri Lanka (por los tamiles), Indonesia,
Filipinas y la antigua Yugoslavia.
• Los conflictos por el fracaso de estado vienen
provocados por la ausencia de un control gu
bernamental efectivo. El fracaso más importan
te es el de ta Incapacidad de proporcionar una
seguridad humana mínima para los individuos.
Un 15% de los conflictos actuales son de este
tipo, y Somalia sería una muestra palpable de
lo que ocurre cuando se juntan la pobreza, la
ausencia de estructuras estatales y la prolife
ración de armas ligeras.
Varios conflictos, no obstante, presentan elemen
tos de dos o tres categorías a la vez, como en Su
dan, en Irán, Irak o Filipinas.
Si utilizamos una tipología propuesta por
Sahnoun^^ podríamos decir también que los conflic
tos de los últimos tiempos pueden clasificarse en
otras cinco categorías, aunque normalmente sean
debido a la suma de una multiplicidad de factores:
• Crisis producidas por el fracaso de procesos
de Integración en los intentos de creación de
Estado-Nación. Se caracterizan por la ausen
cia de factores de unificación nacional, la au
sencia de liderazgo y el monopolio del poder
por parte de un grupo étnico (Chad, Zaire,
Sahel, Uganda, Ruanda, Burundi, Sri Lanka,
Sierra Leona, etc.).
Diplomado en Derechos Humanos
• Crisis resultante de ta herencia colonial o de
las dificultades de la descolonización. Suelen
haber disputas fronterizas y conflictos por la
posesión de las tierras. Las estructuras pueden
ser de tipo feudal (Nigeria, Togo, cuerno de
África, Cachemira, Cáucaso, etc.)
• Conflictos que son legados de la Guerra Fría.
De muy difícil gestión o " Intratables", en loque-
siempre se da una gran acumulación de arma
mentos. Puede tomar la forma de guerra de
liberación (Angola, Mozambique, Camboya, el
Salvador, Nicaragua, Vietnam, Afganistán,-etc.)
• Conflictos de carácter religioso. En- la mayor
parte de las ocasiones, son resultado de la ma
nipulación ejercida por líderes políticos o reli
giosos (Sudan, Líbano, Chipre, Los Balcanes,
India, Filipinas, Irlanda del Norte, etc.)
• Conflictos de-carácter socioeconómico. La au
sencia de democracia y la desigual distribución
de la tierra están en el fondo de la mayor parte
de estos conflictos (Chiapas, etc.)
Desde otra perspectiva compatible con la ante
rior, los conflictos actuales podrían ser catalogados
como de legitimidad, transición, identidad o desa
rrollo":
• Conflicto de legitimidad. Surgen como conse
cuencia de la falta de legitimidad de un régi
men, la ausencia de participación política y
problemas en la distribución del bienestar. Son
típicos en las "nuevas democracias" (Haití, Gua
temala, Perú, Paraguay, etc.)
• Conflictos de transición. Se refieren a luchas
entre fuerza rivales con diferentes intereses,
para hacerse,con el poder en procesos de tran
sición y cambio político.
• Conflictos de'identidad. Son conflictos que tie
nen como consecuencia la búsqueda de la pro
tección de la propia identidad. En sus raíces
hay diferenciasétnicas tribales y lingüísticas den
tro de "grupos familiares" que han entrado en
disputa. Han sido numerosos los casos de Eu
ropa Centi-al y la antigua URSS.
• Conflictos de desarrollo. Son consecuencias del
abismo entre ricos y pobres.
Características de los conflictos actuales
Los conflictos que están marcando la época pre
sente, siendo diversos y complejos y con caracterís
ticas muy particulares, muestran no obstante una
serie de aspectos que son comunes a gran número
de ellos, y que en cierta medida pueden orientarnos
Módulo 9
sobre las razones de fondo que Impulsan su surgi
miento o agravamiento. Algunas de estas caracte
rísticas son las siguientes:"
• Son países abandonados por las grandes po
tencias, que van a la deriva y tienen un marco
estatal muy debilitado. Al finalizar laGuerra Fría,
• la URSS abandonó a muchos de sus satélites
(Etiopía, Angola, Vietnam, Afganistán...), y Oc
cidente abandonó también a muchos de sus
aliados eñ el Tercer Mundo, ya innecesarios para
sus fines estratégicos. La retirada de estas po
tencias militares, sin embargo, no siempre ha
significado volver a la paz, sino entrar en una
nueva fase conflictiva. Estos países tienen ade
más unas características comunes:
— están inmersos en una profunda crisis eco
nómica,
— el Estado no puede proporcionar casi nada,
ni los servicios mínimos,
— no se atienden las reivindicaciones populares,
— se reprime a la disidencia política,
— el tejido social está desmembrado,
— la regresión económica comporta un hundi
miento de los servicios públicos (salud, edu
cación) que favorece las lógicas de
depredación de recursos, y en cierta manera
una "bandización" de los actores.
— vuelven a aparecer grandes epidemias, como
consecuencia de las insuficiencias en los sis
temas de salud o a la práctica desaparición o
privatización de algunos de ellos, es
pecialmente en los países del Este. Las ONG
están supliendo las deficiencias de lo que
debería ser la actuación pública.
• Influencia determinante de los factores Internos
/ locales. Como ha señalado Rufin,^'' "ha des
aparecido el "cemento totalitario" que mantenía
juntas a comunidades muy divididas. La desin
tegración que sigue puede adoptar un cariz na
cional o étnico, según los casos. En el caso de
Yugoslavia, el debilitamiento de las instituciones
federales ha liberado las reivindicaciones de las
naciones federadas. En numerosos países del
Tercer Mundo, en cambio, las ansias de Identifi
cación se formulan más bien desde esquemas
étnicos 0'incluso de clanes, como en Somalia".
Otros factores internos que determinan el esta
llido de estos conflictos son el abismo entre la
minoría rica y la Inmensidad de pobres, la esca
sa y desigual distribución de la tierra cultivable,
313
la tensión demográfica (en algunos países) y la
incertidumbre de la juventud.
Inseguridad ecológica. Como pone de manifies
to el Woridwatch Institute en sus Informes anua
les, "el agotamiento y el deterioro de los
sistemas naturales se han convertido en un ge
nerador Importante de Inseguridad y tensiones
en muchas sociedades. La desertizadón, la ero
sión del suelo, la deforestación y la escasez de
agua son fenómenos que se producen por to
das partes y se traducen en una reducción del
potencial de aumento'en la producción de ali
mentos, un empeoramiento en el campo sani
tario o una habitabilidad llmitada"^^. No hay que
olvidar, además, que el bienestar de casi la mi
tad de la población mundial está directamente
vinculada a los recursos naturales locales, sea
leña, carbón, paja o estiércol de vaca, y que
muchos de estos recursos se están agotando o
degradando, lo que genera cada vez mayor
número de conflictos. Ello se agrava aún más
en países que están atrapados por el monocul
tivo, la exportación de unas pocas materias pri
mas o el pago de una deuda exterior ya
insoportable, lo que está dando pie a que mu
chos de estos países decidan salir del paso me
diante la explotación acelerada de sus riquezas
naturales más productivas.
La escasez medioambiental actúa además en
unión de otros factores, ya sean económicos,
políticos o culturales. Como apunta Homer-
Dlxon". "una severa escasez medioambiental
puede reducir la producción local de alimentos,
agravar la pobreza de los grupos marginales,
fomentar grandes migraciones, enriquecer a
élites que especulan con los recursos y minar
la autoridad moral y la capacidad de gobernar
del Estado. Estas tensiones a largo plazo pue
den destruir poco a poco el tejido social de una
sociedad pobre, causando un.malestar popular
crónico y la violencia al fomentar las Injusticias
y alterar el equilibrio de poder entre grupos
sociales que compiten entre sí y el Estaqio".
Ejemplos de conflictos de origen ambiental son
lossucedidos en Nigeria (con los ogonl), Sudán,
Brasil, México y otros muchos casos.
Fragmentación: aparición de nuevos Estados,
que plantean entre sí numerosos contenciosos
de población y de fronteras, con riesgo de
reglonallzar el conflicto. Se ha roto el tabú de
la inviolabilidad de las fronteras, y con una fre
cuencia cada vez mayor se plantean propues-
314
tas de nuevos Estados y redefiniciones de vie
jas y absurdas fronteras coloniales.
Búsqueda de Identidad, que se traduce en con
flictos cuando lo hacen diversos actores en un
marco estatal débil, poco integrador o represor,
cuando hay comunidades que sufren des
igualdades económicas, discriminación política,
violaciones de los derechos humanos o una pre
sión ecológica. Los conflictos de identidad, que
a veces también son definidos como conflictos
culturales, son espedalmente intensos cuando
los miembros de un grupo temen que reconocer
y garantizar la identidad de los otros pueda com
prometer e! reconocimiento de la propia o una
disminución de los privilegios ya adquiridos, o
cuando se pierde la confianza en las institudo-
nes políticas. I^uchos conflictos de la actualidad
son el resultado del secuestro o la simple nega
ción que algunos imperios realizaron durante
décadas sobre los atributos fundamentales de
la Identidad de los pueblos (la religión, la len
gua, el territorio). Asegurar la identidad de cual
quier grupo resulta, por tanto, fundamental para
resolver pacíficamente los conflictos, con lo que
ello pueda suponer de compartir el poder políti
co y de reconodmiento recíproco, lamentable
mente, la identidad de muchas personas no está
asegurada por el hecho de ^r ciudadanos de
un Estado, cuando éste no les reconoce sus pe
culiaridades y derechos, sean lingüísticos, cultu
rales o políticos. Como han explicado Kriesberg"
y Pinxten,2®las configuraciones de identidad des
empeñan un papel muy importante en los con
flictos calificados de "intratables", en los que las
fuerzas convergentes de la Identidad
(dogmatismo, fundamentalismo, exclusivismo)
son mucho más fuertes que las tendencias o for
mas contingentes, con lo que no resulta difícil
que se produzca una escalada: el otro es identi
ficado como una amenaza para nuestra identi
dad, sus propuestas son deformadas, se Instala
el autísmo, y el diálogo y la negociación se vuel
ven imposibles.
Extensión y manipulación de nacionalismos re
ligiosos. Los casos de Egipto, Irán, Sudán,
Afganistán, Argelia, Arabia, Pakistán, Turquía
o India, nos indican que el auge de los na
cionalismos religiosos puede ser una muestra
del desencanto hacia el nacionalismo laico sur
gido en el período descolonizador y sus prome
sas nunca cumplidasde proporcionar bienestar,
libertad y justicia social, una respuesta rápida
e irracional al malestar creado por la ferocidad
del neolibéralismo planetario, una reacción con
Diplomado en Derechos Humanos
tra los efectos alienantes de la tecnología mo
derna a gran escala, así como una respuesta
negativa a los principios centrales del moder
nismo occidental, como la ley laica, el
escepticismo intelectual o la elección moral In
dividual, que para algunas sociedades con fuerte
Implantación islámica son ideas responsables
del declive moral de la sociedad.^® De ahí sur
ge un temor a la pérdida de identidad, del sen
tido de la comunidad y el valor personal, y la
consecuente "satanizadón" de Occidente.
División extrema en étnias, tribus, danés. Mu
chos conflictos de identidad aparecen como res
puesta a la incapacidad de los gobiernos a
satisfacer las necesidades básicas de la gente,
que acaba perdiendo toda confianza en la ca
pacidad del Estado para garantizarles lo más
básico. En África, la raíz de muchos conflictos
está en la misma naturaleza del Estado, que es
patrimonio personal del dictador y de su tribu.
Estos dirigentes han instaurado un sistema de
gestión económica y financiera a base de pre
bendas y de practicar una cleptomanía en la
gestión pública.^® El extinto Mobutu sería el pa
radigma de ello, y explica cómo muchos con
flictos no son otra cosa que luchas llevadas a
cabo por clanes, tribus o familias para contro
lar el patrimonio del Estado.
En cualquier caso, está daro que en situadones
de conflicto armado o de desaparidón de la au
toridad del estado, la gente busca seguridad re
curriendo a formas de asociación más
tradidonales, .desplazando sus lealtades desde
el Estado a la Identidad de grupo, e identificán
dose con lo que está o siente más cercano y
pueda darie protección, aunque sea un grupo
muy reduddo, sea el dan, la tribu, la religión o
un grupo político. Este proceso a menudo des
emboca en la competenda y el conflicto entre
grupos, particularmente cuando los recursos son
escasos. Ello explica que muchos conflictos de
hoy se definen más por sus afiliadones étnicas,
religiosas o regionales, que por su ideología o
planteamiento de dase.^^ Laproliferadón de con-
fiictos étnicos es una expresión de la lucha por
la idenb'dad y la seguridad en comunidades que
se encuentran divididas por fronteras arti'fidales
o que viven en espados geográficos donde son
minoría. Estos conflictos son extremadamente
manipulables por algunos líderes populistas y
demagógicos, y es frecuente comprobar la exis
tencia de complicidades directas de gobiernos
de países industrializados, que apoyan sin disi
mulo a líderes corruptos para proteger sus inte-
Módulos
reses económicos. Las mayorías hegemónicas
utiiizan muy a menudo el Estado como instru
mento para, desarrollar su propia comunidad
étnica, marginando al resto de grupos,a los
que se demoniza y.estereotipa mediante la crea
ción de Imágenes de enemigo.
Fragmentación de las fuerzas políticas. Muchas
veces está organizado por la dirección política,
que busca debilitar a la oposición promoviendo
rivaiidadés entre sus miembros. Además, los
movimientos armados se dividen con facilidad,
perdiendo el control sobre sus tropas.
Nuevos actores de conflicto (mafias, clanes,
bandas paramilitares, guerrillas, etc.), que re
chazan cualquier referencia a los derechos hu
manos, a la democracia o al derecho
humanitario. En muchas ocasiones, estos acto
res de violencia son jóvenes rebeldes que ac
túan sin causa política ni, disciplina, y que
sobreviven gracias al poder de rapacidad que
Ies da la posesión de un arma. Los conflictos
civiles de hoy, muchas veces se presentan sin
ninguna cobertura ideológica o política. En otros
contextos, la imposibilidad de salir de la pobre
za y la miseria empuja a numerosos jóvenes a
participar en movimientos extremistas, bandas
callejeras o cárteles del narcotráfico. Las ba
ses sociales de estos movimientos también han
cambiado. Si después de la Segunda Guerra
Mundial estaban formadas por poblaciones
agrarias que conservaban estructuras casi feu
dales y ciánicas, o por poblaciones educadas
en las ciudades ycon un carácter "progresista",
a mediados de los ochenta surgen nuevos mo
vimientos apoyados por poblaciones que acce-
dienan violentamente a la modernidad, pero sin
sacar ningún provecho de ella. Muchos conflic
tos de hoy son confrontaciones entre estos últi
mos movimientos y los movimientos
modernistas clásicos.".
Nuevos métodos: pillaje, rapiña, secuestro, etc.
Todos los medios valen, se practica una guerra
total, sin tener en cuenta los reglamentos in
ternacionales. La violencia es en ocasiones el
método escogido por algunos actores para ha
cerse visibles y obtener por la fuerza bruta un
reconocimiento desde el exterior, aplicando la
máxima de "doy miedo y se habla de mí, luego
existo". Es probable que la difusión de las co
municaciones de masas y otros instrumentos
de movilización popular contribuyan a agravar
la intensidad de los conflictos intergrupales, en
lo que Rosenau^" denomina "revolución de ha
bilidades", y que junto a sus aspectos positivos
315
(el poder mediático que adquieren muchas ONG,
por ejemplo) ofrece una tétrica versión para
los protagonistas de la crueldad.
En estos conflictos suele desarrollarse una nueva
lógica económica,35 en la que los movimientos
armados buscan formas muy pragmáticas de
organización que les permitan sacar ventaja de
las condiciones locales y las sensibilidades in
ternacionales, y de forma particular de la ayu
da humanitaria, que instrumentalizan a su
antojo. No se trata ya de las viejas figuras gue
rrilleras o combatientes, sino de actores
indisciplinados que usan la füerza militar para
sobrevivir en algunos casos y para imponer sus
parcelas de poder y riqueza sobre cualquierotra
consideración política o social, aunque sea a
costa de la predación continuada sobre sus pro
pios paisanos. En una segunda fase, esta lógi
ca predadora conduce a un proceso de
criminalización, mediante la producción, explo
tación o comercialización ilegal de bienes o de
servicios lícitos o ilícitos. Como señalan Jean y
Rufin2®"a las nuevas economías de guerra fun
dadas sobre la explotación (predación y tráfi
co) parece corresponder una forma de
organización política fundada sobre una gran
violencia. Esta' se ejerce tanto dentro del movi
miento (disciplina férrea, sanciones,
condicionamiento de los combatientes) como
fuera del movimiento (extrema dureza con la
población civil, utilización de métodos de terror,
ejecución de los miedosos, reclutamiento por
la fuerza, etc.)".
Nueva estrategia: limpieza étnica, exterminio,
genocidio. Las guerras civiles siempre son ex
tremadamente pasionales y crueles, / van
acompañadas de terror, que además hay que
mostrarlo. Se busca humillar al enemigo,
descalificario moralménte, destruir sus señas
de Identidad y, sus símbolos culturales, sus
tituyéndolos por otros nuevos. Como ha seña
lado Debray,^^ "es necesario desfigurar al
enemigo, moral y físicamente; erradicar el mal;
conseguir su capitulación espiritual; humillado
y subyugarlo. La guerra civil es la religión per
seguida por otros medios; no sería tan Impla
cable si no fuese una guerra santa, por los dos
bandos; y una guerra, santa es una guerra ca
níbal, por definición. Una guerra clásica es una
guerra por imposición, que llevan a cabo gene
rales y reclutas uniformados. Una guerra civil
es una guerra por vocación, que se hace con
voluntarios y apóstoles, engalonados de forma
accesoria. Los jefes no tienen una cometida.
316
sino una misión, como el Papa. Por eso las ar
mas de la propaganda tienen una Importancia
decisiva. La descalifícación moral del adversa
rio, enemigo del género humano, presente en
todos los conflictos, adquiere aquí una
radicalidad teológica..."
El objetivo de la guerra ya no es ganar, sino
exterminar al enemigo. No hay proporción en
tre los fines y los medios y los prueba el que
hay más ejecuciones en la retaguardia muer
tos en combate. No hay campo de batalla mili
tar. Las ciudades, las casas, el hogar es ya el
nuevo escenarlo de la lucha cotidiana. Como
ha dicho Tusel!,^®« se aterroriza al adversario
de una manera Inmediata medíante la exposi
ción de los cadáveres; después, además, se
utiliza la Imagen del terror ajeno como medio
para demostrar la barbarie del adversario, y
justificar la exacerbación terapéutica del pro
pio terror". En ocasiones, el hambre no es el
resultado final de una situación conflictiva, sino
un instrumento, un medio deliberado para des
plazar o aniquilar a poblaciones enteras. En los
nuevos conflictos, los más débiles son también
los más vulnerables. Este tipo de crueldades
quedan gravadas en la memoria histórica de la
gente que las ha sufrido, y se transmite de ge
neración en generación, hasta que el pasado
se hace presente.
Militarización de la sociedad. Es la consecuen
cia de haber estado luchando durante muchos
anos, creando una cultura y una economía de
guerra, que tienen tendencia a perpetuarse a
sí mismas. Esta militarización conduce, entre
otras cosas, a una intervención constante del
Estado sobre la acción humanitaria, con objeto
de manipularla y sacarle beneficio.
Proliferación de armas ligeras y de efecto in
discriminado. La dispersión de 110 millones de
minas antipersonal én estos países es sólo un
ejemplo de la herencia dejada por un comercio
de armas descontrolado y fomentado por un
reducido número de países productores, que
bajo el amparo del secretismo de este comer
cio han alentado la proliferación de millones de
artefactos destructivos en países que, una vez
terminada la guerra, servirán para fomentar la
criminalidad y situar la violencia urbana en co
tas insoportables.^^
Aumento de refugiados. Al tratarse de conflic
tos internos, estos enfrentamientos producen
una masa Ingente de personas desplazadas (en
el interior del propio país) y refugiadas (cuan
Diplomado en Derechos Humanos
do salen más allá de la frontera), muy difícil de
gestionar debido a su magnitud (más de 25
millones de refugiados en la actualidad). Los
campos de refugiados, además, se convierten
en santuarios para militares derrocados, gue
rrillas y bandidos, quienes controlan a la masa
de refugiados e impiden su retorno. Los san
tuarios humanitarios son bases de retaguardia
abierta a la guerrilla en un país vecino y que
tienen una doble protección: la frontera y la
presencia de una masa de refugiados civiles
que están mantenidos por la sociedad intema-
cional. Esto permite mantener un sistema eoD-
nómico muy eficaz para la guerrilla, que se nutre
de lo suministrado por las organizaciones hu
manitarias. La ayuda internacional, por tanto,
les proporciona los medios para controlar efi
cazmente a la población refugiada.'" Esto es
especialmente dramático en el continente afri
cano, que agrupa a la mitad de los refugiados
del mundo, y en donde el 2.5% de su población
vive actualmente en el exilio.
La población civil es el blanco. Sí en la Primera
Guerra Mundial el 17% de los muertos fueron
civiles, hoy este porcentaje asciende al 90%.
Los civiles no son sólo las víctimas, sino el ob
jetivo, el blanco de estrategias diseñadas para
aterrorizarios. Esta población civil vive o malvive
desprotegida, engañada y frustrada por la in
acción internacional o por las falsas promesas
de protección que lanzan los organismos Inter
nacionales (recuérdese Srebrenica). En varias
ocasiones, las ONG humanitarias se han visto
obligadas a asumir papeles de protección, cuan
do no les corresponde realizar esa función, que
es del ACNUR y de la ONU. La población Infantil
es además la más vulnerable. Según un Infor
me de la UNICEF,"^ en la pasada década murie
ron unos dos millones de niños y niñas en los
conflictos armados, y unos seis millones resul
taron heridos seriamente. Otros varios millo
nes presenciaron escenas terribles de violencia
o han sido obligados a participar en matanzas
organizadas por sus mayores. Millones de ni
ños han nacido y crecido sin haber tenido la
oportunidad de conocer la paz. Las semillas de
comportamientos antisociales han quedado
sembradas en muchos países a causa del beli
cismo, el armamentismo y la cultura de la vio
lencia.
Desplazamiento de la violencia a las ciudades.
Como consecuencia de la economía de guerra
civil que hemos mencionado, el control de las
grandes infraestructuras, como puertos o ae-
Módulo 9
ropuertos y nudos de comunicaciones, se ha
vueito indispensable para ia perpetuación dei
poder, lo que.'ha llevado a desplazar ,la violen
cia de los campos a las ciudades, donde es más
fácil realizar un control sobre el comercio de
actividades ilegales qué lleVan a cabo los nue
vos actores de la violencia..
• La crisis de los medios trádiciohales' de trata
miento. Evidentemente, esta nueva tipología de
los conflictos ha puesto en, entredichoJos me
dios tradicionales de gestión de los mismos. La
escasa participaGión de militares profesionales
en muchos de estos'conflictos y'la nula aptitud
.' . de los. instrumentos militares para r^onducir
estas crisis, ha afectado profundamente a la ya
escasa legitimidad de muchos ejércitos, de la
misma manera que la diplomacia más conven
cional se ve igualmente incapaz.de abordar
satisfactoriamente y con prontitud e^e tipo de
conflictos; entre otras razones porque no siem
pre es posible encontrar interlocutpres válidos.
• Los desafíos del Derecho Humanitario.^ En es
tos conflictos internos, los principios humanita
rios se desmoronan. Los gobiernos parecen
cada vez más proclives a aceptar la barbarie
como norma.
Los costes de la violencia
Llegados a este punto, parece oportuno recapitu
lar sobre los tremendos costes que suponen los con
flictos de hoy, entre otras cosas, para mejor evaluar
la rentabilidad de una buena política preventiva o una
mejorcapacidad de gestión de estos conflictos en los
momentosen que todavíason controlables. Reychler^^
ha expresadode esta forma didáctica los costes de la
violencia, tanto los visibles como los invisibles:
• Coste humanitario. El número de muertos, he
ridos, desplazados, refugiados, hambre...
• Coste político. Pérdida de apoyo de la opinión
pública mundial, desmantelamiento del proce
so democrático, desintegración del estado de
derecho, corrupción política, instalación de un
clima político y moral de tipo Hobbesiano,
reforzamiento de poderes extremistas...
• Costes materiales y económicos. Coste de la
maquinaria de guerra, boicot comercial, pérdi
da de turismo, daños de la guenra, destrucción
de la infraestructura económica, desinversión
financiera, desintegración del sistema escolar,
fuga de cerebros...
• Costes ecológicos. Práctica de "tierra quema
da", arrasamiento provocado por los refugia
dos, minas antipersonai...
317
• Costes sociales. Destrucción de familias y co-
muhjdades, huérfanos de guerra, víctimas de
violaciones...
• Costes culturales. De^rucción del,patrimonio
cultural, sufrimiento, muerte, desplazamiento
forzado de comunidades, pérdida de identidad
durante largos períodos'de refugiado, substi
tución dé ía cultura de paz por una cultura de
guerra, cinismo... -
•. Costes psicológicos. El sufrimiento psíquico pue
de provocar nuevas violenclas y reabrir viejas
heridas,-espirales de yiólencla entre las partes
en conflicto, degenieración debido. al estrés, en
fermedades, psíquicas (síndromes, ppstrau-
. máticos y de catástrofes)....
• " Costes espirituales. Cambios en el .sentido de
la -vida yde los valores, sentimientos de inani-
• dad, desconfianza, desesperación, venganza,
ódip... .. . , V,- • • . : • .:
' Muchos de estos"costó son inmensurables por
sü propia naturaleza, pero sabemos'mucho de ellos
y de su profundo impacto en los seres humanos. El
significado de la muerte violenta de un ser querido,
de un hijo, no puede cuantificarse jamás en dóla
res, ni que haya indemnización o juicio para el ase
sino, puesto que el daño es irreparable e Irreversible.
Otras destrucciones son cuantificables en cuanto ai
coste de su reparación, pero tampoco pueden ha
cer nada sobre el valor simbólico desaparecido. Aun
así, nos faltarían cifras numéricas para describir el
daño material realizado en tantas guerras. Y sin
embargo, una y otra vez nos empeñamos en tentar
el enfrentamiento, la discordia y el odio, sembrando
nuevas fracturas, diferencias, agravios e injusticias.
Pero la guerra y el conflicto armado, repetimos una
vez más, son fenómenos culturales, enfermedades
sociales, agresiones racionalizadas, preparadas y
planificadas. Su recurrencia y brutalidad no debería
hacernos perder de vista su provisionalidad y
accidentalidad en la historia humana.
Notas
1 REICHLER, Luc, "Conflits enÁfrica", GRIP, Bruselas, n® 215-
217, p. 17.
2 RUFIN, Jean Christopher, "La transformación de los
conflictos",en pobladones en peligro, Acento Editorial, 1993,
pp.121-132
3 DEBRAI, Regís,Guerras Fratricidas, Fundación Ijcaix, 1996,
p. 43.
4 RAMONET ; Ignacio Un mundo sin rumbo, debate. 1997,
246 pp. Estas tesis han sido difundidas ampliamente por
Ramonet a través de diversos artículos aparecidos en Le
Monde Diplomatique, del que es director.
5 ANAN, Kofi. transición renovada. Memoria anual sobre la
labor de la organización 1997, Naciones Unidas, New York
1997 p.l.
318
6 ARENAL, Celestino del,"las La Naciones Unidas ante el nuevo
escenariomundial",en Modesto Seara, Lasnacionesunidas
a los50 años, fondo de cultura Económica,1995,p.322.
7 DEBRAY,Regís, Gerres fratricides, Fundadó La Caixa, 1996.
p.43.
8 HEILBRONER, Rober^ \flsiones defutum, Paidós,1996, p.M2
9 KAPLAN, Robert, The come anarchy" The Atíantíc Monthiy,
febrero 1994,p.72.
10 HALLIDAY,Fred,"GobernabilIdad global; perspectivas y
problemas",rewsfa intemadonal de filosofía política, no.9,
junio 1997,pp.23-38.
11 TOURAINE, Alain, ¿podremos vivir juntos, PPC,
Madrid,1997,pp.44S. •
12 COOLSAET, Rik, "pouvoir et mondialisaOon'en Memento
Défense-Désament 1997.6RIP, Bruselas, 1997,p.l53.
13 Comisión de Gestión de los Asuntos Públicos Mundiales,
nuestra comunidadglobal 1995, p.23.
14 LIPOVETSKY, Gilíes, laeradelvado anagrama, 1986, p.218.
15' GOROSTIAGA,Xavler, "el desarrollo geocultural", en
desarrollo, maldesarrollo cooperación al desarrollo.
Seminarlo deInvestígadón Para laPaz - diputadón General
de Aragón, 1997,pp. 167 -186.
16 entreloscentros querealizan unseguimiento de losconflictos
Intemadonales figuran el Departamento de Paz y Conflictos
de la Universidad de Uppsala, el Project Ploughshores del
Conrad Grebel Coilege (Waterioo, el Stoddiolm Intenationai
Peace Research Institute (con sus anuario SIPRI .year-
book), el PIOOM (investígadón Interdisdpllnaria sobre las
Diplomado en Derechos Humanos
causasa de lasvioladones de los derechos humanos) de la
universidad holandesa de Leyden, el Comité Internacional
de laCruz Roja, (ysu anuario Worid Disasters Report), y el
Worid Priorities, de Washington, que edita ei anuario WorId
Military and Sodal Expenditures.
17 •WALLENSTEEN, Peter; SOLLENBERC, Margareta, "Armet
Conflicts, ConflIctTermination And Peace Agreements, 1989-
96"joumalpeace research. Vol.34, n°3,1997,pp.339-358.
18 Este centro considera como " conflicto menor" toda
confrontadón armada que haya producido menos de 1000
muertas a lo largo de sü historia, "conflicto intermedio"
cuando ha produddo más de 1000 muertos én total, pero
en un mismo año, y " guerra" cuando en un solo año se
producen más de 1000 victimas mortales.
19 Armet Conflict Report: 1997, p.32.
20 Estecentroconsidera guerraa aquellos conflictos políticos
en los que la violenda militar a produddo u mínimo 1000
muertos y continua produdendo u mínimo de 25 muertos
anuales.
21 Sahnoun, Mohamed, managing confíict il tíie post coldwar
era. Conferenda pronundada el 13 de octubre de 1995 en el
Catholic institute fbr intemational reiations.
22 DOOM, Ruddy, Vlassennrot, Koen,"earIy v/aming and con
flict prevention . Minerva's Wisdom?", iournal of
humanitariam affalrs( viaintewet, sinfecha);LUND, Midiael
S.,"early warning and preventiye pipiomacy",em manag
ing global chaos.,U.S. institute ofpeacepress, 1996,pp.379-
402.