PIZARRA AL 15 DE MARZO DE 2019

PRIMER SEMESTRE AÑO 2019

UNIVERSIDAD CATOLICA SAN PABLO

FACULTAD DE DERECHO

APUNTES PARA EL CURSO DERECHO CIVIL VI: “CONTRATOS I”

CONTRATOS EN GENERAL

MARZO – JULIO 2019

PROFESOR: Alonso José ADRIAN SAINZ

NOTA: EL PRESENTE CURSO ESTUDIA FUNDAMENTALMENTE

INSTITUCIONES GENERALES DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS Y, EN
EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984, DEL LIBRO VII -“FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES”-, LA SECCION PRIMERA “CONTRATOS EN GENERAL”
CONFORMADA POR LOS ARTICULOS QUE VAN DEL 1351 AL 1528.

PRIMERA UNIDAD

RESEÑA HISTORICA DEL CONTRATO. ACTO JURÍDICO, NEGOCIO

JURÍDICO Y CONTRATO. EL CONTRATO EN EL DERECHO COMPARADO.

1.- Reseña histórica del contrato:

Datos tomados de la lectura de Manuel de la Puente y Lavalle:

Derecho romano.- Derecho medieval.- Derecho canónico.-Derecho moderno.-

Derecho actual.

La fundación de Roma ocurre, según los historiadores, en el año 753 antes de

Cristo, es decir siglo VIII antes de Cristo. La caída del Imperio Romano de
Occidente se sitúa en el año 476 de la era cristiana; ésta marcaría el fin de la
antigüedad. En ese año ocurre que el último emperador romano de Occidente
(Roma), Rómulo Augústulo, es depuesto por los hérulos del rey Odoacro en la
ciudad de Roma.

En la Roma antigua van a suceder la Monarquía, luego la República y

finalmente el Imperio. El Imperio rigió hasta la caída de Roma en el año 476 de
la era cristiana.

Entonces lo que la historia conoce como Roma es un período conformado por

Monarquía, República e Imperio. Con la caída del Imperio Romano de
Occidente termina la Edad Antigua y empezaría la Edad Media. La Edad Media
iría desde el año 476 hasta el año 1492, descubrimiento de América, o la caída
del Imperio Bizantino en el año 1453 (Constantinopla). El Imperio Bizantino era
el Imperio Romano de Oriente.

¿Qué tenían en común los miembros del Imperio Romano de Occidente y del
Imperio Romano de Oriente? Descender del fundador de Roma: Rómulo.

En la Edad Media se distingue la Alta Edad Media y la Baja Edad Media.

El Imperio Romano se divió en el Imperio de Occidente y el Imperio de Oriente.

Justiniano (¿11 de mayo? 483 – ¿1 de agosto? 565). Estos datos serían

conforme al calendario Juliano que en occidente fue reemplazado por el
calendario Gregoriano en el año 1582. El calendario Gregoriano es así
denominado por ser su promotor el Papa Gregorio XIII que sustituyó el 24 de
febrero de 1582 al calendario Juliano utilizado desde que Julio César lo impuso
en el año 46 antes de la era cristiana.

Contractus = vínculo obligatorio. Por tanto, en el Derecho Romano “Contractus”

no era contrato. Esto es importante porque hay muchos vínculos obligatorios
que no derivan de contratos.

El acuerdo de voluntades = pactum o conventio; no contractus

Pactos verbales (uso de palabras o ritos solemnes).

Pactos literales (se formalizaban escribiéndolos en un documento el deudor).
Pactos reales (se perfeccionan con la entrega de la cosa).

En los contratos reales, que se perfeccionan con la entrega de la cosa, según

Manuel de la Puente y Lavalle, existían los antecedentes del mutuo, el
comodato, el depósito y la prenda.

“En el Derecho justinianeo se admite la existencia de contratos innominados

pero para ello se requiere que exista una reciprocidad de prestaciones, por lo
cual sólo se otorga esta categoría a las convenciones do ut des, facio ut des y
facio ut facias.”

Luego de la Edad Media viene la Edad Moderna. Su inicio está marcado por el
descubrimiento de América en el año 1492 ó por el año 1453 que es el año en
que cae el Imperio Romano de Oriente (Constantinopla) en manos de los
turcos otamanos (29 de mayo de 1453 según el calendario juliano). En el año
1440 se inventa la imprenta por el alemán Gutenberg. En el año 1492 Cristóbal
Colón descubre América.

La Edad Moderna se extiende hasta el año 1789 en que ocurre la Revolución

Francesa. Los años que suceden a esa fecha suelen denominarse los tiempos
contemporáneos. Algunos sitúan en el año 1776, la independencia y creación
de los Estados Unidos de Norteamérica, el inicio de los tiempos
contemporáneos. La Constitución de Estados Unidos es del año 1787.
Se enseña que el derecho canónico aportó a la formación moderna de los
contratos el carácter de obligatoriedad.

2.- Hecho, hecho jurídico, acto jurídico, negocio jurídico y contrato:

Hecho. El hecho es un suceso, acto, ocurrencia, evento, algo que pasa o que
tiene ocurrencia.

En el mundo ocurren hechos de muy diversa naturaleza.

Pero no todos los hechos tienen repercusión en el mundo jurídico o en el

campo del derecho.

Por eso los hechos se dividen en no jurídicos y en jurídicos.

Hecho jurídico. Los hechos jurídicos son aquellos hechos que tienen
recepción en el Derecho. Por alguna razón, arbitraria, filosófica, o de otra
índole, el Derecho les da respuesta, tratamiento.

Los hechos jurídicos pueden dividirse en involuntarios y en voluntarios. Esta

distinción merece algunas precisiones.

Los hechos jurídicos pueden dividirse en involuntarios y en voluntarios. Tal vez

sería mejor dividirlos en “no humanos” (involuntarios) y “humanos”
(voluntarios). Esto pues como veremos a continuación los hechos involuntarios
son absolutamente ajenos a la participación de las personas.

Hechos jurídicos involuntarios.-

Los hechos jurídicos involuntarios serían aquellos ajenos al hombre. En su

generación u ocurrencia no hay participación de persona o personas (son los
hechos de la naturaleza, tal vez otros más pero ciertamente ajenos al hombre,
por eso decimos “no humanos”).

Hechos jurídicos voluntarios.-

Los hechos jurídicos voluntarios comprenden hechos en que está la presencia

activa del hombre; diríamos que hay la conducta voluntaria de una persona,
incluyendo dentro de ésta la participación de una persona en que no ha habido
propiamente una voluntad encaminada a producir efectos, pero estos terminan
produciéndose, como es el caso de un accidente de tránsito o como es el caso
de un negligencia médica (en ambos casos, el conductor y el médico, no
quisieron dañar al peatón o al paciente).

Por ello decimos que los hechos jurídicos voluntarios comprenden tanto los
hechos jurídicos estrictamente voluntarios -en que hay propiamente
participación voluntaria de una persona que quiere los efectos que se producen
con su conducta- y además hechos jurídicos en que hay una participación
voluntaria de las personas aunque dicha participación pueda ser involuntaria en
relación al resultado que termina produciéndose.
Por ello es importante tener presente que cuando hablamos de hechos
jurídicos voluntarios tenemos que “ensanchar” el espacio para dar cabida no
sólo a los estrictamente voluntarios sino también para dar cabida a aquellos
que sin ser voluntarios en sentido estricto -puesto que no son intencionales en
cuanto a los efectos finales- en un principio emanan nítidamente de la conducta
voluntaria de las personas.

Entonces, dentro de los hechos jurídicos voluntarios se encuentran los

estrictamente voluntarios; y también otros que no lo son. Sobre estos últimos,
los casos del accidente de tránsito y de la negligencia médica son ilustrativos,
además de frecuentes, por desgracia. No es infrecuente que un bus repleto de
pasajeros se vaya al abismo, en que un chofer atropella a una persona que no
quiso atropellar, pero fue su conducta voluntaria la que ocasionó el atropello;
igual en el caso del médico, éste no quiso lesionar al paciente pero termina con
su mala praxis médica haciéndole daño.

El grupo de los hechos jurídicos voluntarios puede dividirse en lícitos y en

ilícitos.

Los lícitos son con declaración de voluntad y sin declaración de voluntad. El

cuadro siguiente, tomando de José León Barandiarán, ayuda a comprender.

1.- Hechos no jurídicos

Hechos 2.1 Involuntarios (hechos de la naturaleza)
2.- Hechos jurídicos 2.2.1 Ilícitos
2.2 Voluntarios 2.2.2.1 Sin manifestación de voluntad
2.2.2 Lícitos
2.2.2.2 Con manifestación de voluntad

La palabra “voluntarios” debemos entenderla en un sentido muy amplio,

dando cabida incluso a hechos que, en sentido estricto, en rigor, no derivan de
la voluntad de un sujeto, pero surgen de su voluntad en el sentido de derivar de
un comportamiento voluntario previo a aquel hecho que termina produciéndose,
por ejemplo la colisión de una locomotora con un automóvil.

Acto jurídico.

José León Barandiarán señaló que, en la doctrina alemana, la denominación

“acto jurídico” comprendía a los hechos jurídicos voluntarios lícitos sin
manifestación de voluntad o con manifestación de voluntad, es decir los del
numeral 2.2.2 del cuadro que va a continuación. En la misma doctrina alemana,
según León Barandiarán, los negocios jurídicos eran los hechos jurídicos
voluntarios lícitos con manifestacion de voluntad.

Pero algunos autores en Perú a estos hechos voluntarios lícitos con

manifestación de voluntad les denominan “negocios jurídicos”.

Negocio jurídico.

En relación a los 2.2.2.2, debemos decir que la manifestación de voluntad para

comprenderla es aquella en que existiría una textualización de la voluntad, es
decir la voluntad se manifiesta a través de un texto, escrito, hablado, quizás en
algún lenguaje simbólico, pero texto al fin y al cabo. Por ejemplo, la celebración
del matrimonio. Consideramos que este es un ejemplo nítido de textualización.

Además, podemos afirmar que en los hechos del 2.2.2.2 se activan situaciones
jurídicas y surgen RELACIONES JURIDICAS. Esto no sucede en los del grupo
2.2.2.1. En los del grupo 2.2.2.2 se activan situaciones jurídicas y surgen
relaciones jurídicas y en éstas surgen derechos y obligaciones. En el grupo
2.2.2.1 no es tan clara la activación de situaciones jurídicas y el surgimiento de
relaciones jurídicas, o sea vinculaciones directas entre dos o más personas en
que hay derechos y obligaciones, por regla general, recíprocos.

Para ciertos autores la diferencia entre acto jurídico y negocio jurídico radica en
que negocio jurídico es un acto jurídico patrimonial y un acto jurídico no lo
patrimonial y lo no patrimonial. No nos parece muy acertada esta distinción
pero la respetamos. Repetimos algunos autores nacionales se adhieren a esa
posición.

La diferencia entre el acto jurídico y el negocio jurídico radica en consecuencia

en una relación de género -acto jurídico- a especie -negocio jurídico-.

Muchos autores a los actos del 2.2.2.2 les denominan “negocios jurídicos”. El
Código Civil peruano de 1984 los denomina “acto jurídico”.

Para algunos autores lo subrayado (“con manifestación de voluntad”) es el

negocio jurídico. Para otros autores eso mismo se denomina acto jurídico.

¿Es posible encontrar actos jurídicos VOLUNTARIOS LICITOS, sin

manifestación de voluntad, sin declaración de voluntad? ¿Es eso un
contrasentido? No es ningún contrasentido. Los voluntarios lícitos sin
manifestación de voluntad son actos que existen; por ejemplo tomar posesión
pacífica de un inmueble, por ejemplo la conmixtion (o sea la mezcla de dos
sustancias con la que se obtiene un bien), la plantificación (o sea el plantar
semillas en un predio).

Situación jurídica. Es una posición determinada de una persona en que ésta

tiene derechos y obligaciones. En muchos casos una situación jurídica es el
extremo de una relación jurídica.

Relación jurídica.

La vinculación entre dos o más personas en que éstas tienen derechos y

obligaciones. Es decir, en la vinculación jurídica no hay sino derechos y
obligaciones entre las personas vinculadas. De ahí puede afirmarse que en una
relación jurídica hay un deudor y un acreedor. Pero una misma persona puede
ser simultáneamente deudor y acreedor, en una misma relación jurídica. Por
ejemplo, en un contrato de compraventa el comprador es deudor del precio del
bien que debe pagar al vendedor, pero es acreedor para exigir que se le
entregue el bien. Por tanto es deudor y acreedor. A su vez, el vendedor es
acreedor del precio que le debe pagar el comprador, pero es deudor de la
obligación de entregar el bien.

En la perspectiva de los derechos tenemos al acreedor. Y en la perspectiva de

las obligaciones tenemos al deudor.

Decimos que el acreedor tiene créditos frente al deudor.

Concepto de contrato.

El contrato es un acuerdo que merece el reconocimiento del derecho. No todo

acuerdo recibe el reconocimiento del derecho. Al estar protegido por el derecho
los acuerdos son exigibles.

El rasgo peculiar del contrato es la patrimonialidad. La valoración económica

quiere decir la patrimonialidad. El carácter patrimonial en las obligaciones que
surgen del contrato.

Lo patrimonial es la vinculación con el patrimonio, es decir con lo que una

persona tiene o debe y que es susceptible de valoración directa. El patrimonio
es eso: Lo que se tiene, susceptible de valuación económica directa, y lo que
se debe, susceptible de valuación económica directa. Los acuerdos con valor
jurídico en que no está presente el carácter patrimonial -lo económico- son
denominados por lo general convenios, por ejemplo un acuerdo entre dos
universidades para promover y alentar la mejora académica en determinadas
materias.

EL Código Civil peruano de 1936 estableció en el Art. 1075: “Para la validez del
acto jurídico se requiere agente capaz, objeto lícito y observancia de la forma
prescrita, o que no esté prohibida por la ley.”

Es correcto afirmar que el Código Civil de 1936 no definió el acto jurídico.

Cosa distinta ocurre con el Código Civil peruano de 1984 dispone en el Art. 140
dispone:

“El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,

modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1. Agente capaz.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.”

Según Lizardo Taboada el concepto de acto jurídico como manifestación de

voluntad se inicia en Francia, con los comentaristas del Código Civil Francés
quienes fueron influidos por los autores Domat y Photier. El Código Civil
Francés data del año 1804.
El “dogma” de la voluntad, con el único límite de la licitud. Consecuente con
ese dogma es lógico que se defina el acto jurídico como la “manifestación de
voluntad”.

“Estamos, pues, frente a una concepción completamente individualista y

artificial de los comportamientos del hombre que producen consecuencias
legales. “Individualista” porque se deja de lado toda valoración social y
normativa y “artificial” porque se pretende hacer creer que es en la voluntad del
individuo donde reposa la esencia del concepto mismo de acto jurídico”.

Inicialmente hubo una coincidencia entre la escuela francesa y la escuela

alemana. Posteriormente la escuela alemana postuló al acto jurídico como un
supuesto de hecho. Se toma en cuenta el ordenamiento jurídico, porque son
las normas del ordenamiento jurídico las que recogen los supuestos de hecho.

La manifestación de voluntad dejó de ser el único elemento para convertirse en

elemento esencial.

Lizardo Taboada señala que en la atmósfera jurídica imperante en los años

posteriores a la dación del Código Civil Francés -1804- se estableció como un
dogma la libertad del individuo. De allí que se denominará al acto jurídico como
una manifestación de voluntad. Critica dicho autor que se entienda el acto
jurídico como una “manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos” y que,
como correlato de dicho concepto, se entienda al contrato igualmente como
una manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos patrimoniales, siendo
la manifestación de voluntad en este caso bilateral o plurilateral, a diferencia
del acto jurídico que podía ser la manifestación de voluntad unilateral, además
de bilateral o plurilateral.

Señala Lizardo Taboada que los autores alemanes de la escuela pandectista

en un primer momento formularon el acto jurídico de manera similar a los
primeros comentaristas del Código Civil Francés, es decir como una
manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos.

Luego los autores alemanes cambiaron su posición y empezaron a entender al

negocio jurídico como supuestos de hecho con consecuencias jurídicas. Se
abandonó por tanto la concepción de la “manifestación de voluntad” sin dejar
de reconocer este elemento, pero sólo como elemento. Con la teoría de
supuesto de hecho según Lizardo Taboada se está tomando en cuenta el rol
del ordenamiento jurídico. El acto jurídico o negocio jurídico no es sólo lo que
desea el sujeto con la manifestación de voluntad sino que se toma en cuenta el
rol del ordenamiento jurídico. Sin embargo Lizardo Taboada señala que ésta
concepción se convirtió en meramente legalista y señala que el concepto de
causa se identificó como consecuencia lógica, “con el de la finalidad o función
típica y abstracta, siempre idéntica en todo negocio de un mismo tipo o
naturaleza”. Es decir, la causa en el negocio jurídico estaría siempre definida
por la norma del ordenamiento jurídico y no por las razones o móviles que las
partes pudieran tener para la celebración de un determinado negocio jurídico.
Así, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, la causa sería que el
arrendador quiere ceder el uso temporal de un bien de su propiedad -inmueble
tal vez- a cambio de percibir una renta; y que el arrendatario desea usar dicho
bien a cambio de pagar una renta.

Luego surgió la teoría preceptiva que postula que el negocio jurídico “es un
supuesto de hecho, pero que contiene no simples declaraciones de voluntad,
sino un precepto social, es decir, una autorregulación de intereses privados
socialmente útil”. Esta concepción está marcada por las durísimas
consecuencias de la Primera y Segunda Guerras Mundiales, con las que
Europa quedó empobrecida.

Lizardo Taboada dice que la teoría preceptiva deslumbró. Pero señala que en
la medida en que la situación económica de Europa fue cambiando y
mejorando los juristas europeos empezaron a incomodarse por la exigencia en
los negocios jurídicos siempre de una utilidad o función social.

Señaló entonces que “En el caso de los negocios típicos no cabe duda que
existe el valor de la utilidad social, que justifica la existencia de los mismos a
nivel legal. En tal sentido, el fundamento de la tipicidad se encuentra siempre
en una utilidad social como base de la existencia y eficacia del negocio jurídico.
Utilidad social que determina que el ordenamiento jurídico se vea en la
imperiosa necesidad de elevar la figura de negocio, que se practica en el
ámbito social, al rango de negocio jurídico tipificado legalmente a través de su
incorporación a un determinado supuesto de hecho”.

Es así que se habló de una tipicidad legal y una tipicidad social, para aquellos
negocios jurídicos que no tengan una tipicidad legal.

La tipicidad social es la que permitió dar un salto adicional. Los negocios

jurídicos ya no debía limitarse sólo a aquellas manifestaciones de voluntad
socialmente útiles, sino de finalidades socialmente razonables o dignas. Se
entiende que la causa no en todos los casos es una función socialmente útil
sino una función “socialmente razonable que permite la tutela legal de todos
aquellos negocios orientados a la consecución de intereses meramente
privados”.

Conclusiones de Lizardo Taboada:

“El concepto del negocio jurídico es aplicable al Código Civil peruano en la

medida que el acto jurídico regulado en dicho cuerpo legal es equivalente al
negocio jurídico de la doctrina alemana”.

El carácter patrimonial es lo que distingue al contrato. El patrimonio es el

conjunto de bienes y deudas que tiene una persona, un sujeto de derecho. El
contrato en última instancia introduce modificaciones en el patrimonio.

El contrato permite la vida en sociedad.

Art. 1351 del Código Civil peruano de 1984: “El contrato es el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial”.
En otra perspectiva podemos afirmar que el contrato genera modificaciones en
el patrimonio. El patrimonio es lo que una persona tiene y también lo que una
persona debe.

El óptimo del patrimonio es que sea positivo. Por ejemplo tengo S/. 10,000.00 y
debo S/. 8,000.00, pero es positivo. Si debes S/. 40,000.00 y tienes S/.
25,000.00 tenemos un patrimonio negativo.

3.- El contrato en el derecho comparado:

Aproximación comparada al concepto de Contrato. El Derecho Inglés. Este

derecho suele recibir el calificativo de Common Law. Este en oposición al Civil
Law, que es el Derecho Europeo Continental.

Jorge López Santa María dice:

“Como dice el célebre autor británico Sir William Anson, la ley inglesa sólo
reconoce dos tipos de contratos: the contract under seal and the simple
contract. La regla general es el contrato común. La excepción, el contrato bajo
sello. El contrato común (simple contract o parol contract), necesita por fuerza
una consideration. La voluntad desnuda o a secas de las partes jamás es
vinculante por sí sola. Ni el consensualismo, ni su complemento, el principio
pacta sunt servanda, han penetrado en el Derecho británico de los contratos. Si
en otros lugares la aceptación, concordante con la oferta, puede bastar para
que emerja un contrato, en el Common Law es indispensable el formulismo
peculiar de la consideration para que haya contrato. La consideration, en los
simple contract, es el criterio que permite decidir cuándo hay y cuándo no hay
contrato”.

Agrega Santa María:

“Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration. Son los

contratos under seal, es decir, celebrados bajo sello o con el sello de su autor.
(Téngase presente que en Inglaterra no existen los notarios). Estos contratos
tienen valor exclusivamente en razón del cumplimiento de la forma, que
consiste en sellar el documento o pergamino que lo contiene”.

“¿Cuándo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello? El traspaso

de la propiedad de la tierra habitualmente se hace de esta manera. Lo mismo
que los actos gratuitos; es así que una de las aplicaciones más frecuentes del
contrato bajo sello se encuentra en las donaciones para obras de caridad o
beneficencia?”

El primer párrafo de la cita de Jorge López Santa María merece dos

precisiones:

La primera, cuidado en entender la expresión formulismo de la consideration.

En realidad, como veremos más adelante, no hay ningún formulismo en la
consideration. Más bien es un simple acuerdo de voluntades.
La segunda, qué es pacta sunt servanda, es la fuerza obligatoria de los
contratos por el acuerdo de las partes.

Siguiendo a López Santa María: ¿Qué es la consideration? Podríamos decir

que la consideration es el interés existente al momento en que se ejecuta la
prestación. Es la motivación que determina a una persona en un contrato a
cumplir la prestación que es inherente a ese contrato. La prestación
preliminarmente es una conducta. Un comportamiento que deriva de la
obligación que se ha asumido con el contrato. El ejemplo que ayuda a
entender esto es el siguiente: Si la persona A salva de morir ahogada a la
persona B y luego la persona B le promete a la persona A una recompensa no
tenemos un contrato, pues cuando la persona A salvó de morir a B su interés
no pudo ser la recompensa; pues ésta no había sido ofrecida.

Situación diferente es el ofrecimiento de la persona B antes de que la persona

A le salve. Aquí el interés está presente en A y sí tenemos un contrato.

Ese interés es la consideration.

Como referencia:

Reino Unido son cuatro países: Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte.

Gran Bretaña es la isla más grande de las Islas Británicas, formada

geográficamente por tres países: Inglaterra, Escocia, Gales.

SEGUNDA UNIDAD

CONTRATO EN GENERAL – PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA

CONTRATACION.

2.1. Definición de Contrato:

El Art. 1351 del C.C. peruano establece.- “El contrato es el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial”.

Roppo: “El área del contrato es, en palabras más empíricas, el área de los
compromisos económicos concordados y legalmente vinculantes (es decir,
coercibles con los medios legales)”.

Acuerdos lícitos sobre materias no patrimoniales: El matrimonio.

Patrimonialización lícita de acuerdos sobre materias no patrimoniales.

Roppo: “Esta patrimonialización indirecta, o parcial, hace patrimonial todo el

acuerdo: y hace un contrato”.

Por ejemplo usar la imagen de una persona con fines de publicidad.

Acuerdos ilícitos sobre materias no patrimoniales.

Art. 6 del C.C. peruano: “Los actos de disposición del propio cuerpo están
prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad
física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las
buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un
estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios”.

“Los actos de disposición o utilización de órganos o tejidos de seres humanos

son regulados por la ley de la materia”.

Art. 27 del C.C. peruano: “Es nulo el convenio relativo al nombre de una
persona natural, salvo para fines publicitarios, de interés social y los que
establece la ley”.

2.2 Clasificación de los contratos:

2.2.1 Por la prestación.- Los contratos se clasifican en unilaterales y

bilaterales. El contrato es unilateral si una sola de las partes debe ejecutar
una prestación y es bilateral si las dos partes, cada una, debe ejecutar una
prestación. Es una clasificación tradicional, es decir antigua. ¿Qué es la
prestación? En términos simples y concretos la prestación es la conducta que
el contrato impone a la parte. Esa conducta en general, o en genérico, puede
ser un dar, un hacer o un no hacer.

Es importante tener presente que una parte puede estar constituida por varias
personas, por ejemplo la parte vendedora puede estar integrada por “varios”
vendedores, o sea varias personas que están vendiendo.

2.2.2 Por la valoración.- Los contratos son a título oneroso o a título

gratuito. En una perspectiva clásica se dice que son contratos a título oneroso
aquellos contratos en que cada parte del contrato experimenta una ventaja y un
sacrificio correlativo. Es decir, en esta posición clásica cada parte experimenta
que gana pero al mismo tiempo que algo tiene que perder. Es el caso
emblemático del contrato de compraventa, en que una parte como es el
comprador ve que su patrimonio se incrementa con la adquisición del bien que
ha adquirido, pero al mismo tiempo ve que pierde el dinero que debe pagar por
el bien; lo mismo le sucede a la parte vendedor que ve el ingreso de su dinero
en su patrimonio pero su “sacrificio” será perder el bien que vendió.

Este es un criterio clásico, pero duramente criticado. Otro criterio dice que
contrato a título oneroso es aquel en que ambas partes ejecutan prestaciones,
o mejor dicho a una prestación, ejecutada por una de las partes, corresponde
otra prestación ejecutada por la otra parte, que en rigor es la contraprestación.
El contrato a título gratuito sería aquel en que una de las partes ejecuta una
prestación y la otra pues simplemente no ejecuta ninguna prestación.
El Art. 1426 del Código Civil puede ser un buen ejemplo de supuesto de hecho
a partir de un contrato a título oneroso: “En los contratos con prestaciones
recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene
derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que
se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”.

2.2.3 Por el riesgo.- Los contratos se clasifican en contratos conmutativos y

contratos aleatorios. El contrato conmutativo es aquel en que ambas partes, al
momento de la celebración del contrato, es decir, desde el inicio del contrato, o
simplemente al momento de celebrar el contrato, pueden medir el impacto de
las prestaciones en sus patrimonios. En el contrato conmutativo no hay
sorpresas económicas. Cada parte sabe lo que le cuesta el contrato, o tiene un
conocimiento muy preciso o, al menos, no sorpresivo, de lo que cuesta la
ejecución de la prestación. En los contratos aleatorios existe una incertidumbre
muy grande respecto de lo que significará la ejecución de la prestación en el
patrimonio de la parte. El factor álea existe.

“Cuando se trata de una aleaoriedad meramente económica, que deriva sea de

la valuación de las partes, sea de las oscilaciones del mercado, y no de la
estructrua jurídica del contrato, nos encontramos frente a la llamada “álea
normal” del contrato, que es de cargo de cada uno de los contratantes cuando
no supera los límites de la normalidad, la cual está sustraída a la disciplina
propia de los contratos aleatorios”. Manuel de la Puente.-

2.2.4 Por la estructura.- Los contratos son simples y complejos. El

contrato es simple cuando da lugar a una sola relación jurídica patrimonial. El
contrato es complejo cuando agrupa varios contratos distintos. Los contratos
complejos son a su vez contextuales y vinculados. Los contextuales tienen una
agrupación física, en un mismo documento, o en una misma escritura pública,
pero son contratos independientes entre sí. Los contratos vinculados se
conectan entre sí.

2.2.5 Por el área.- Civiles, comerciales y especiales.

2.2.6 Por la autonomía.- Los contratos son principales, accesorios y

derivados.

Los principales no dependen de otros contratos.

Los accesorios sí dependen de los principales. El contrato accesorio requiere

de un contrato principal para desplegar efectos. Ello no se presenta en el
contrato derivado. Ejemplo de accesorio el contrato de fianza. En la fianza una
persona denominada fiador se compromete a cumplir una determinada
prestación en favor de otra persona, denominada acreedor, si el deudor no
cumple o no ejecuta la prestación que debe cumplir.

Los derivados reciben las características del contrato principal, son los
sub contratos. Entonces el sub contrato tiene siempre la misma naturaleza
que el contrato principal.
2.2.7 Por la formación, criterio de cómo se forman.- Los contratos son
consensuales, formales y reales. ¿Cómo se perfeccionan los contratos?
¿Cómo llega a existir el contrato? Es la pregunta que debemos responder en
esta clasificación.

2.2.8 Por la regulación.- Son los contratos típicos y atípicos. No confundir con
el contrato nominado y con el contrato innominado. En estos dos casos lo que
sucede es que el contrato tiene un nombre y entonces es nominado o no tiene
un nombre y entonces es innominado.

2.2.9 Por la función.- Los contratos son constitutivos, reguladores,

modificatorios y extintivos. Los contratos constitutivos constituyen derechos, los
reguladores precisamente regulan relaciones jurídicas pre existentes, lo mismo
que los modificatorios. Los extintivos extinguen relaciones jurídicas.

2.2.10 Por el tiempo.- Son contratos de ejecución inmediata, contratos de

ejecución diferida, contratos de ejecución instantánea y contratos de duración.

Los contratos de ejecución inmediata y contratos de ejecución diferida

responden a la pregunta ¿cuándo empieza a regir el contrato? Si la respuesta
es que empieza a regir, desplegar efectos, tan pronto ha sido celebrado es un
contrato de ejecución inmediata. Si la respuesta es empezará a regir tiempo
después de la celebración entonces es un contrato de ejecución diferida.

La clasificación que los divide en contratos de duración instantánea y contratos

de duración parte de la pregunta ¿cuánto dura la ejecución del contrato?

2.2.11 Por los sujetos obligados.- Los contratos son individuales y colectivos.
Los contratos individuales obligan sólo a las personas que los han celebrado.
Los contratos colectivos obligan no sólo a las personas que los han celebrado
sino también a otras personas. Por eso en los contratos colectivos se rompe,
por decirlo de alguna manera, la regla de vinculación del contrato estrictamente
entre las partes que lo han celebrado.

2.2.12 Por la formación, en relación al consentimiento.- Los contratos son

de negociación previa y de adhesión.

2.2.13 Por el rol económico.- Contratos de cambio, permiten la circulación de

la riqueza. Contratos de colaboración, están orientados a obtener un fin común.

2.1.14 Contratos fiduciarios.- Contratos de confianza, por ejemplo en el Perú,

el contrato de fideicomiso, en que una persona llamada “fideicomitente”, que
constituye en fideicomiso y transfiere bienes a otra persona llamada “fiduciario”
para que ésta los utilice en beneficio del “fideicomisario”. Esta persona es la
que recibe los beneficios del fideicomiso.

2.3 Principios fundamentales de la Contratación:

2.3.1 El principio pacta sunt servanda.- La fuerza vinculante del contrato. El
contrato obliga conforme a los términos acordados por las partes. Este
principio en suma es la fuerza vinculante del contrato.

2.3.2 El principio de asertividad.- La precisión del contrato. Es decir la

plasmación de acuerdos que son claros, inequívocos. No se trata de regularlo
todo en el contrato, pero sí de establecer acuerdos precisos e inteligibles. Lo
ininteligible es lo contrario a lo inteligible.

2.3.3 El principio de rebus sic stantibus.- El contrato obliga en tanto y en

cuanto las condiciones de hecho existentes al momento de la celebración del
contrato se mantengan incólumes, es decir invariables. Si dichas condiciones
cambian hay derecho a cambiar las prestaciones o a suprimirlas. Este principio
funcionará en los contratos de duración y nunca en los contratos de ejecución
instantánea. El problema es que el rebus sic stantibus es frontal con el pacta
sunt servanda. Chocan como dos trenes en marcha en sentidos opuestos.
Dejamos aquí trazada esta contradicción señalando que el rebus sic stantibus
tiene parámetros de aplicación de modo que no es de aplicación libre, con
amplitud que no reconoce límites.

2.3.4 El principio de limitación del contenido de los contratos por

consideraciones de orden público.

Art. 1355.- “La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”.

2.3.5 Principio de impenetrabilidad de los contratos o inmutabilidad de los

contratos por ley; principio de seguridad jurídica en los contratos.

Frente al Art. 1355 tener presente el Art. 62 de la Constitución Política del

Estado que estable que “La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase....”

Hay quienes encuentran una contradicción entre lo dispuesto por el Art. 1355 y
lo norma por el Art. 62 de la Constitución. En efecto, una lectura simple permite
constatar una contradicción. Mientras que la primera norma señala que es
procedente establecer limitaciones al contenido de los contratos, la segunda
señala que los contratos son inmutables, no pueden modificarse.

Para el mejor entendimiento de las dos normas es conveniente señalar que

ambas se refieren principalmente a los contratos de duración, es decir contatos
con prestaciones continuadas en el tiempo o contratos cuyas prestaciones se
ejecutan períodicamente en el tiempo. Por ejemplo, un contrato de
arrendamiento. Entonces, mientras la primera norma -Art. 1355- enseña que se
puede modificar el contrato la segunda -Art. 62- establece que el contrato está
premunido de un blindaje que lo hace intocable, en concreto que un contrato de
duración no se puede modificar.
El punto podría graficarse con un contrato que empieza el 01 de enero del año
2018 y culmina el 31 de diciembre de 2019. Con la primera norma el contrato,
por ley, se puede modificar. Con la segunda norma el contrato no se modifica
con la ley, continúa bajo las estipulaciones acordadas por las partes.

Esta contradicción ha sido resuelta, por algunos, señalándose que el Art. 62 no

surtirá efecto si la modificación introducida por la ley contiene mandatos de
orden público. Si los mandatos no son de orden público la modificación no es
aplicable al contrato, el cual estará protegido por el Art. 62 de la Constitución.
En otras palabras el Art. 62 no funciona si la modificación al contrato es de
orden público.

Existe una clasificación que divide a las normas en imperativas y dispositivas.

Las imperativas son las que constituyen el orden público, son las que se
imponen a las partes de modo que éstas -las partes- no pueden sustraerse a
lo que disponen. Por el contrario las normas dispositivas son normas cuyos
mandatos pueden ser dejados de lado por acuerdos válidos de las partes.
Ejemplo de norma de orden público. Se dicta una ley y prohibe la pesca
industrial dentro de las cinco millas adyacentes a la costa. No hay forma de
acordar, o sea de pactar contra esa disposición. Ejemplo de norma dispositiva.

En relación al Art. 62 es bueno tener presente que

Tener que estos aspectos pueden conectarse a la temática de la aplicación de

las normas, en el tiempo. En relación a ello hay tres parámetros:

Aplicación inmediata:

La aplicación inmediata de A es aplicar A precisamente a los hechos, relaciones

y situaciones que ocurren durante su vigencia. Eso es aplicación inmediata. Si
en un contrato de prestación de servicios, que dura en el tiempo, se celebró
bajo la vigencia de las normas A es posible que estas normas A luego sean
derogadas por las normas B y entonces éstas se aplican a ese contrato.

El Art. III del Título Preliminar del C.C. establece: “La ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitución Política del Perú”.

La norma recoge el principio de la aplicación inmediata. Establece también que

la retroactividad queda prohibida, con las excepciones de la Constitución
Política del Perú.

Al recoger la aplicación inmediata se recusa la aplicación ultraactiva. Sin

embargo, no es correcto sostener que la aplicación ultraactiva ha sido
desarraigada del sistema jurídico peruano. La aplicación ultraactiva de las
normas dependerá del legislador y del juzgador o persona que deba aplicar del
derecho en cada caso concreto.

Es por ello que aunque el Artículo III del Título Preliminar sólo refiere el
concepto de “irretroactividad” -“No tiene fuerza ni efectos retroactivos” dice la
norma- se vinculan a éste los conceptos de “retroactividad” y “ultraactividad”.

Todos ellos se vinculan desde luego al “punto de quiebre”. En otras palabras el

punto de quiebre ayuda a entender los conceptos de “retroactividad”;
“irretroactividad” y “ultraactividad”. Ya hemos visto que el punto de quiebre es el
momento en el que una norma deja de estar en vigencia.

Asimismo, es importante utilizar tres conceptos que se presentan en la

aplicación de las normas. Estos conceptos son: (i) Hechos, (ii) situaciones y (iii)
relaciones.

Se define a los hechos como acontecimientos que ocurren y a partir de los

cuales se derivan consecuencias jurídicas. Desde luego que hay
acontecimientos que no desprenden ninguna consecuencia jurídica. Ellos no
interesan al mundo del derecho. El derecho se ocupa de aquél acontecimiento
que, por el contrario, genera consecuencias jurídicas. Los hechos pueden ser
involuntarios o voluntarios si no emanan de la voluntad de una persona o si
emanan de la voluntad de una persona. A estos últimos -que emanan de la
voluntad de una persona-, y que además sean lícitos, se les denomina actos
jurídicos.

Situación jurídica es el haz de atribuciones que corresponde a una persona que

tiene un determinado status jurídico. Por ejemplo el de padre frente a los hijos;
el de un comprador frente al vendedor; el de una esposa frente a su esposo;
etc..

Relación jurídica es la vinculación entre dos o más situaciones jurídicas. Por

ejemplo la que se establece entre comprador y vendedor en un contrato de
compraventa.

Aplicación ultraactiva:

La aplicación ultraactiva consiste en aplicar una ley a hechos, situaciones y

relaciones más allá de la fecha en que fue derogada.

Hemos señalado que nuestro sistema acoge la aplicación inmediata. Al recoger

la aplicación inmediata se recusa la aplicación ultraactiva. Sin embargo, no es
correcto sostener que la aplicación ultraactiva ha sido desarraigada
definitivamente del sistema jurídico peruano. La aplicación ultraactiva de las
normas dependerá del legislador y del juzgador o persona que deba aplicar el
derecho en cada caso concreto. Además, un caso de aplicación ultraactiva está
constituido por el Art. 62 de la Constitución.

Aplicación retroactiva:
Es la aplicación que se hace de una norma para hechos que sucedieron antes
de que ésta entrera en vigencia.

Por ejemplo, se comete un hecho que es tipificado en la ley como delito y

ocurre este hecho en fecha 30 de marzo de 2018. Este delito empieza a
juzgarse en octubre del año 2018. El 15 de noviembre del 2018 entra en
vigencia una norma que establece que dicho hecho ya no es delito. Entonces
corresponde la aplicación retroactiva de dicha ley y el caso tendrá que
archivarse pues ya no hay delito.

Es importante señalar que si la nueva norma -B, por ejemplo- establece que las
disposiciones de la norma anterior -A, por ejemplo-, excepcionalmente,
seguirán rigiendo en el presente -bajo la vigencia de la norma B- los hechos
que ocurran bajo la vigencia precisamente de B, no estaremos, en sentido
estricto, ante una aplicación ultractiva de A, puesto que la misma norma B
habrá dispuesto que ésta excepcionalmente siga rigiendo. No obstante, en
dicho caso estaremos haciendo uso de la teoría de los derechos adquiridos.

Se denomina derecho adquirido a aquél que entró en el dominio de una

persona. Así, la teoría de los derechos adquiridos postula que si bajo la
vigencia de una norma una persona adquirió un derecho, jurídicamente no es
posible suprimir o retirar dicho derecho en mérito a la aplicación de una nueva
norma que derogue a la anterior y que ya no reconozca el derecho antes
adquirido.

La aplicación inmediata de la ley, que finalmente recusa la aplicación ultraactiva

y, por tanto, a los derechos adquiridos, se sostiene en la necesidad de la
innovación jurídica. Por el contrario, la teoría de los derechos adquiridos invoca
la seguridad jurídica.

El Art. 62 de la Constitución dispone:

“La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley”.

De este primer párrafo, para efectos de nuestro actual estudio, interesa resaltar
las siguientes proposiciones:

- “La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar

válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”.
- “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase”.

Puede afirmarse, en principio, que la norma aspira a la seguridad jurídica de los

contratos. En ese sentido guarda coincidencia con la teoría de los derechos
adquiridos. Es decir, postula que el contrato que se conforma bajo ciertas
normas no puede ser modificado si dichas normas ulteriormente son variadas.
El sentido de la norma está en que los derechos que se asignan en mérito a un
contrato determinado, celebrado bajo la vigencia de ciertas normas “vigentes al
tiempo del contrato”, no podrán ser retirados en mérito a nuevas normas
posteriores.

Es importante destacar que lo dispuesto por el Art. 62 de la Constitución

Política del Estado aplica a los “contratos”. La norma por tanto no se ocupa de
los hechos jurídicos ni de las situaciones jurídicas. Dentro de las relaciones
jurídicas solamente se ocupa de los contratos.

No obstante lo antes expuesto, la norma constitucional puede enfrentarse a

casos problemáticos y complejos.

El Artículo 103 de la Constitución Política del Estado establece que:

“Puede expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las

cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se
deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara
su inconstitucionalidad”.

“La Constitución no ampara el abuso del Derecho”.

La seguridad jurídica de los contratos nos conduce a los denominados

contratos ley.

Art. 1357.- “Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público,
pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado
mediante contrato”.

Las características de los contratos ley son las siguientes:

- Son contratos que tienen por objeto la ejecución de obras de gran

envergadura económica y que se realizarán en el tiempo. Son contratos
de duración. No son contratos de ejecución instantánea.
- Una de las partes del contrato es un inversionista que realizará
precisamente una gran inversión -la obra-.
- Otra de las partes es el Estado.
- Se crea por tanto una relación jurídica Particular – Estado.
- Se requiere asegurar el retorno de la inversión y las ganancias al
inversionista.
- Se establece que el Estado queda prohibido de modificar el contrato
dictando una ley que pudiera modificar los términos contractuales.
- Se establece convenio arbitral para asegurar que en caso de conflicto la
controversia sea resuelta en arbitraje y por lo general se establece que
el arbitraje será llevado en tribunales arbitrales internacionales.
2.3.6 Principio de buena fe.- Otro principio fundamental de la contratación es
el de la buena fe. ¿Qué es la buena fe? Tiene, al menos, dos acepciones. Una
de ellas es el proceder correctamente. La rectitud en el actuar, en el proceder.
Otra es la convicción de estar actuando correctamente.

Martha Lucía Neme Villareal (profesora de la Universidad de Externado de

Colombia) señala:

“La expresión “buena fe subjetiva”, que de manera general ha sido

considerada como “un estado de ignorancia y error”, denota un estado de
conciencia, un convencimiento; y se dice subjetiva justamente porque
para su aplicación debe el intérprete considerar la intención del sujeto de
la relación jurídica, su estado psicológico, su íntima convicción; se trata
por lo tanto de una idea de ignorancia, de creencia errónea acerca de la
existencia de una situación regular, la cual se funda en el propio estado
de ignorancia, o en la errónea apariencia de cierto acto, que se concreta
en el convencimiento del propio derecho o en la ignorancia de estar
lesionando el derecho ajeno. En suma, la buena fe subjetiva consiste en
un estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundado bien en
la ignorancia o en un error. De ahí que “el comportamiento de una
persona pueda ser objetivamente antijurídico; empero el derecho lo
considera honrado y justo teniendo en cuenta la situación subjetiva en
que su autor se encontraba. El error incide aquí en la titularidad o en la
legitimidad de la propia conducta […] o en la legitimidad de la conducta
de la contraparte”. Debemos no obstante hacer énfasis en punto a que la
buena fe subjetiva no se predica respecto “al contenido o a los efectos de
la relación misma”, sino que se refiere exclusivamente a la corrección del
sujeto dentro de la relación jurídica, esto es, “a la conciencia del sujeto en
relación con la propia situación, o con la ajena, de la que deriva su
derecho”, de no estar dañando un interés ajeno tutelado por el derecho.

“En cuanto concierne a la buena fe objetiva, se le ha entendido como

“principio jurídico que introduce en el contenido de las obligaciones
deberes coherentes con un modelo de comportamiento objetivo”, el del
bonus vir, que se expresa a través de las reglas de honestidad y
corrección propias de dicho modelo. De manera que este tipo de buena fe
se erige en regla de conducta fundada en la honestidad, en la rectitud, en
la lealtad y principalmente en la consideración del interés del otro visto
como un miembro del conjunto social que es jurídicamente tutelado. La
buena fe objetiva presupone que se actúe con honradez, probidad,
honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces,
entre otros deberes que emanan de permanentemente de su profuso
carácter normativo. La doctrina resalta con beneplácito que haya sido
superada la tendencia prevaleciente por largo tiempo de asimilar la buena
fe objetiva, propia de la ejecución de las obligaciones, con la buena fe
subjetiva inicialmente posesoria y que después se extendiera a otras
situaciones que se engloban hoy bajo el nombre de la teoría de la
apariencia; tendencia que ha sido sustituida por la clara autonomía de la
buena fe objetiva que implica una exigencia de comportamiento
“diligente, advertido, pundonoroso, y la consiguiente carga probatoria del
sujeto que ha de comportarse así”. En efecto, ya de tiempo atrás ha
sostenido la Corte Suprema de Justicia -de Colombia- que “la concepción
jurídica de la buena fe tiende a alejarse del criterio que la considera
exclusivamente como la creencia de no hacer mal a nadie o de no hacer
nada ilegítimo, esto es, como un simple hecho psicológico, de creencia,
por un criterio jurídico más actuante y real”, de manera que “la aplicación
de este criterio a los casos particulares no reposa sobre deducciones
lógicas sino sobre una apreciación de valores”, en la que “la buena fe no
es el producto de un razonamiento lógico; no es tampoco un objeto del
saber sino una cuestión de experiencia de la vida y de sentido práctico”
que impone “considerar la bona fides como una realidad y no
simplemente como una intención de legalidad y una creencia de
legitimidad”

Bajo este entendido, un parangón entre los conceptos de buena fe

subjetiva y objetiva se plantea claramente cuando se señala que la buena
fe objetiva “no supone la creencia o ignorancia que justifica un error –
buena fe en sentido subjetivo– sino la aprobación de una conducta o
proceder, según el parecer unánime de personas razonables y honradas
con base en los usos sociales imperantes en una determinada
circunstancia”.

Pero el problema fundamental en la buena fe es la distinción entre buena fe

subjetiva y buena fe objetiva. ¿Cuál es la diferencia entre ambas?

2.3.7 Principio de coherencia.- Se vincula a este principio la teoría de los

actos propios. No es lícito ejercer un derecho que entra en contradicción con
una conducta anteriormente desplegada por una de las partes en el contrato, si
dicha conducta anteriormente desplegada ha dado motivos suficientes a la otra
parte del contrato, como para que esta otra parte asuma que dicho derecho no
será ejercido.

2.3.8 Principio del Efecto Relativo del Contrato: Excepciones y oponibilidad

del contrato.- La Tutela Aquiliana del Crédito.-

Fraude a los acreedores. En el fraude a los acreedores el contrato es válido.

Sin embargo, el deudor que dispone de sus bienes y con ello desprotege el
crédito de su acreedor se expone a la acción la acción revocatoria o pauliana
que privaría de efectos al acto de disposición.

TERCERA UNIDAD
EL CONSENTIMIENTO. CONTRATACION PREDISPUESTA

1.- Conclusión y perfeccionamiento del contrato:

Max Arias Schreiber Pezet dice en relación al vocablo consentimiento:

“El consentimiento, del latín “sentire cum”, que significa sentir juntos, es un
elemento esencial para la existencia del contrato. Constituye el acuerdo de
voluntades determinante de la creación, modificación, regulación o extinción de
una relación obligacional. Teniendo en cuenta esta idea resulta exacta la
apreciación de Josserand (cit. por de la Puente y Lavalle, op. Cit., Tomo I,
página 149), en el sentido de que la definición de consentimiento se confunde,
en realidad, con la definición de contrato”. Arias Schreiber Pezet, Max.
Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I. Ediciones San Jerónimo.
Primera Edición 1986. Pág. 122.

Ahora bien, el consentimiento presenta dos elementos que lo constituyen.

Estos son la oferta y la aceptación. En todo consentimiento y,
consecuentemente, en todo contrato, hay una persona que ofrece (llamada
oferente o proponente) y hay una persona que recibe la oferta (llamada
recipiendario o aceptante -aunque este término en rigor se refiere al
recipiendario que acepta la oferta-).

En relación a los contratos entre personas que NO están en comunicación

inmediata, el consentimiento presenta dos cuestiones:

(i) Una de tiempo, ¿cuándo se forma el consentimiento?

(ii) Otra de lugar, ¿en dónde se forma el consentimiento?

Para responder a estas preguntas existen hasta cuatro teorías. Estas teorías
son las siguientes: La de la declaración; la de la expedición; la de la recepción;
y la del conocimiento.

Teoría de la declaración.- Se formula la oferta, por el oferente, la oferta es

comunicada al aceptante, luego viene la DECLARACION de la aceptación por
el aceptante. En esta primera teoría la DECLARACION hace ya el
consentimiento.

Teoría de la expedición.- Se formula la oferta por el oferente, es recibida por el

aceptante, luego viene la declaración del aceptante y luego viene la
EXPEDICION DE LA DECLARACION DE LA ACEPTACION por el aceptante.

Teoría de la recepción.- Se formula la oferta, por el oferente, la oferta es

enviada al aceptante, llega al aceptante, luego viene la declaración, la
expedición de la declaración de la aceptación y viene la recepción de la
declaración de la aceptación por el OFERENTE.

Teoría del conocimiento.- Se formula la oferta, por el oferente, la oferta es

enviada al aceptante, el aceptante la conoce, luego viene la declaración de la
aceptación por el aceptante, posteriormente viene la expedición de la
declaración de la aceptación por el aceptante pero, además, no sólo viene la
recepción sino que además viene el conocimiento de la declaración de la
aceptación por el OFERENTE.

El Art. 1373 del Código Civil establece: “El contrato queda perfeccionado en el
MOMENTO y LUGAR en que la aceptación es conocida por el oferente”.
El Código Civil peruano de 1984 sigue la teoría del conocimiento. Es decir, el
consentimiento se perfecciona cuando la aceptación de la oferta es conocida
por el oferente. Pero en relación a esto establece una presunción “juris tantum”
según la cual “La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra
declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser
que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla”.

Art. 1374.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración

contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el
momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este
pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla”.

“Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se

presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente
reciba el acuse de recibo”.

Requisitos de la oferta:

Que se completa.

Que tenga la intención de contratar.

Que sea conocida por el destinatario.

¿Es la oferta un acto jurídico?

Requisitos de la aceptación:

Que sea congruente con la oferta.

Que sea oportuna.

Que sea dirigida al oferente.

Dentro del consentimiento tiene importancia la caducidad de la oferta.

Este punto está desarrollado en el Art. 1385 del Código Civil:

“La oferta caduca:

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona

con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue
seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona
con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese
transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a
conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación
utilizado por éste.
 3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a
conocimiento del destinatario la retractación del oferente.”

En relación a los contratos por adhesión:

“A diferencia de los contratos con negociaciones previas, tratativas o

preliminares, las necesidades de la vida moderna han determinado la creación
de una clase de contrato que no admite esa etapa, pues las cláusulas o
estipulaciones están previamente determinadas y propuestas por una de las
partes y la otra solo puede aceptarlas -y celebrar de este modo el contrato- o
rechazarlas, en cuya hipótesis no queda formalizada la relación obligacional.
Esto es lo se ha dado en llamar “contrato de adhesión” o, más propiamente,
“contrato celebrado por adhesión”.

Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo
I. Ediciones San Jerónimo. Primera Edición 1986. Pág. 75.

El Art. 1361 dispone: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya

expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato
responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla”.

En relación a lo dispuesto por la norma del Art. 1361 del C.C. resulta
interesante presentar la teoría de los actos propios. Según esta teoría no es
lícito ejercer un derecho si el ejercicio de este derecho entra en contradicción
con una conducta anteriormente desplegada por la persona que ejerce el
derecho, si dicha conducta anteriormente desplegada ha dado motivos
suficientes a la otra parte para asumir esta parte que dicho derecho no será
ejercido.

Sin embargo, en relación a esto podemos mencionar la llamada teoría de los

actos propios: No es lícito que una parte ejerza un derecho que entra en
contradicción con una conducta anteriormente desplegada por esa parte si
dicha conducta ha dado motivos suficientes a la otra parte como para asumir
que dicho derecho no será ejercido.

2.- La oferta y la aceptación:

Art. 1382.- “La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos
de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso”

Art. 1388.- “La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose
oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente”.

“Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter

obligatorio de una oferta, valdrá como tal”.

3.- La contratación electrónica:

No está exenta de la oferta y aceptación.

Son contratos de adhesión.
Por lo general se presenta la comunicación inmediata.
En algunos casos son herramientas de concertación de agentes de mercado
para iniciar tratativas.
Muchas de esas operaciones se pagan con tarjeta de crédito.
Si no se cumple con la entrega del bien hay lugar a un reembolso.

4.- Contratación predispuesta:

Art. 1390.- Contrato por adhesión

El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la

alternativa de aceptar o rechazar integrante las estipulaciones fijadas por la
otra parte, declara su voluntad de aceptar.

Art. 1391.- Adhesión de tercero

Cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no se

determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano
constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los
contratantes originarios.

Art. 1392.- Cláusulas generales de contratación

Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y

unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos.

Art. 1393.- Cláusulas generales aprobadas por autoridad administrativa

Las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad

administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se
formulen para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 1395.

Art. 1394.- Bienes y servicios contratados por clausulas generales

El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser

contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas
por la autoridad administrativa.

Art. 1395.- Exclusión de cláusulas generales del contrato

Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas

generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se
incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran.

Art. 1396.- Efectos del consumo del bien o utilización del servicio
En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación
aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización
del servicio generan de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente,
aun cuando no se haya formalizado el contrato o sea incapaz.

Art. 1397.- Cláusulas generales no aprobadas por autoridad administrativa

Las clausulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se

incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la
contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.

Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de

contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante
adecuada publicidad.

Art. 1398.- Estipulaciones inválidas

En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de

contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra
parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente
el contrato.(*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificacion establecida por la Primera Disposicion

Modificatoria del Texto Unico Ordenado del Codigo Procesal Civil, aprobado por
Resolucion Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-0.- 93.

Nota: La Resolucion Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha

anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del
Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92.

Art. 1399.- Ineficacia de estipulaciones

En los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas

generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de
eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el
correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato
particular justifiquen su validez.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación cuando las partes se

hubieran sometido a un reglamento arbitral.(*)

(*) Parrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico
Ordenado del Codigo Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº
10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolucion Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge el agregado hecho

anteriormente a este articulo por la Primera Disposicion Modificatoria del
Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92.
Art. 1400.- Prevalencia de cláusulas agregadas al formulario

En los casos del artículo 1397, las cláusulas agregadas al formulario

prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas
no hubiesen sido dejadas sin efecto.

Art. 1401.- Interpretación de las estipulaciones

Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en

formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda,
en favor de la otra.

CUARTA UNIDAD

EL OBJETO DEL CONTRATO. LA FORMA DEL CONTRATO

Código Civil.

Art. 1402.- “El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones”.

El objeto del contrato es crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Una

obligación es un vínculo jurídico entre dos o más partes en el cual estas partes
tienen derechos y obligaciones entre sí.

El contenido u objeto de la obligación está constituido por prestaciones de dar,

hacer o no hacer. Las prestaciones son dar, hacer o no hacer, finalmente son
conductas, incluso la de no hacer, que es una conducta de abstención, como
guardar silencio en la clase.

El objeto de la prestación de dar es entregar un bien (derecho o cosa); el dar

por tanto debe entenderse ampliamente, no restringirse a lo físico o tangible.
El objeto de la prestación de hacer es desplegar una conducta de hacer algo.
El objeto de la prestación de no hacer es una abstención.

Contrato da lugar a obligaciones y el contenido de las obligaciones es la

prestación y objeto de la prestación es una conducta que puede ser de dar,
hacer o no hacer.

Estas nociones tienen sustento en las explicaciones de Max Arias Schreiber

Pezet (“Exégesis del Código Civil de 1984). Librería Studium Editores. Lima
1986, páginas 154 y siguientes.

Art. 1403.- “La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita”.
“La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella
deben ser posibles”.

Tener en cuenta que, dentro de los requisitos de validez del acto jurídico, uno
de ellos es el fin lícito. Con la exigencia del fin lícito lo que se pretende es que
el acto jurídico tenga aceptación en el ordenamiento jurídico. Es un punto de
valoración jurídica. El propósito fundamental del negocio jurídico debe ser
reconocido como valioso por el derecho peruano.

Por ejemplo, en los días actuales en nuestro país entramos a un debate sobre
la utilización de la marihuana con “fines” medicinales. Si se aceptan actos
jurídicos de comercialización de marihuana, con “fines” medicionales, lo que
implicará modificar la legislación actual, podremos ver con nitidez la frontera
entre actos de fines lícitos y fines ilícitos en un mismo campo de negocios
jurídicos: Comercialización de marihuana. En un lado de la frontera
comercializaciones con fines medicinales y al otro lado de la frontera
comercializaciones con fines de pura drogadicción -en este último caso fines
ilícitos-.

Tener en cuenta que otro requisito del acto jurídico impone que éste sea física y
jurídicamente posible. El objeto del acto jurídico, en términos básicos, es el
conjunto de derechos y obligaciones que se establecen con la celebración del
acto jurídico -contrato-. Esos derechos y obligaciones deben tener
encuadramiento dentro del ordenamiento jurídico. En el Perú, por ejemplo, no
podría constituirse una hipoteca sobre un caballo, o sobre una carpeta, no tanto
por una prohibición de fines -podría ocurrir que en el futuro sea posible, con
una modificación legislativa constuir una hipoteca sobre un caballo o sobre una
carpeta- sino por una prohibición de “encuadramiento”, no se puede constituir
hipoteca sobre un caballo: No es posible jurídicamente.

Art. 1404.- “La licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien

que es objeto de ella en un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo, se
apreciarán al momento del cumplimiento de la condición o del vencimiento del
plazo”.

Los actos jurídicos pueden estar sujetos a modalidades. Las modalidades de

los actos jurídicos son la condición, el plazo y el modo o cargo. Esta última
modalidad es la que extiende el nombre a las otras dos.

Las modalidades del acto jurídico son incorporadas al acto jurídico por la
autonomía de la voluntad, pero siempre que no sean contrarias al orden
público.

Fernando Vidal Ramírez dice: “... existen similitudes entre la condición y el

plazo, en cuanto ambas suspenden o extinguen los efectos del acto jurídico,
mientras que el cargo impone cargas anexas a la adquisición de un derecho.”
Vidal Ramírez, Fernando. El acto jurídico. Gaceta Jurídica. Sexta Edición 2005.
Pág. 362.

La condición es el hecho futuro e incierto del que las partes hacen depender los
efectos del acto jurídico que han celebrado.

Existen varios criterios para clasificar las condiciones pero uno de ellos es el
que las distingue en suspensivas por un lado y resolutorias por otro. En las
suspensivas el acto jurídico no produce efectos sino sólo cuando ocurre la
condición. En las resolutorias el acto jurídico produce efectos hasta que ocurre
la condición resolutoria.

Art. 1405.- “Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de
una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora”.

El término suceder se conecta al Derecho de Sucesiones y la norma prohíbe

contratos sobre herencias futuras. La herencia se transmite en el momento del
fallecimiento de una persona. Resaltar “momento”, no es fecha, no es día, es
momento. Entonces el punto es que está completamente prohibido celebrar
contratos sobre herencias que se adquirirán en el futuro, o sea antes del
fallecimiento del causante -persona que transmite su patrimonio a su
fallecimiento-. Lo contrario sí es procedente, es decir, cuando la herencia ya se
transmitió, en este caso sí está permitido celebrar contratos.

Art. 1406.- “Es nulo el contrato por el que se dispone sobre la totalidad o una
parte sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir en el futuro”.

La clave de entendimiento de esta norma es la frase “parte sustancial”. El

derecho prohibe celebrar contratos sobre esa “parte sustancial” que una
persona pueda adquirir en el futuro, es decir luego de la celebración del
contrato.

Art. 1407.- “Si la determinación de la obligación que es objeto del contrato es

deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero
arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciación de carácter
equitativo”.

Art. 1408.- “La determinación librada al mero arbitrio de un tercero no puede

impugnarse si no se prueba su mala fe”.

“Si falta la determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al

tercero, el contrato es nulo”.

Art. 1409.- “La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede
versar sobre:

1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza

incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley.

2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por

cualquier otra causa.”

Los contratos sobre bienes futuros exigen conocer la clasificación de los

contratos aleatorios y conmutativos.

El contrato es aleatorio si las partes, al momento de la celebración del contrato,

no conocen del impacto de las prestaciones en sus patrimonios. No hay certeza
respecto de lo que “costará” la ejecución de la prestación que el contrato
impone en mérito al acuerdo de voluntades. No se tiene certidumbre. Por
ejemplo el contrato de renta vitalicia en que una parte se obliga a pagar a otra
una renta períodica hasta el fallecimiento de determinada persona. Como no se
sabe cuánto vivirá esa persona de cuya vida se hace depender la duración del
contrato no se sabe exactamente cuál será el valor final de la prestación.

El contrato es conmutativo, por el contrario, cuando las partes, al momento de

la celebración del contrato, conocen con precisión del impacto de las
prestaciones en sus patrimonios.

“Emptio rei speratae”.- La venta de bien futuro por regla general está sujeta a
la condición de que el bien llegue a tener existencia. Eso quiere decir que el
contrato puede celebrarse sobre un bien futuro pero el contrato surtirá efectos
sólo si el bien llega a existir y en ese caso el contrato obliga plenamente a las
partes. Este tipo de contrato es lo que en doctrina se conoce como contrato
“emptio rei speratae”. Ejemplo, una persona vende a otra la cría de una vaca
que aún no ha alumbrado a su cría.

Hay dos formas de entender el contrato “emptio rei speratae”. O en otras

palabras hay dos tipos de entendimiento para la “emptio rei speratae”.

Un primer entendimiento de este contrato nos dice que éste es plenamente

conmutativo. No obstante que es un contrato futuro todo es conmutativo.

Ejemplo, la compraventa de un departamento que, al momento de celebrarse el

contrato, no existe. Ni siquiera está en construcción.

Si la compraventa de bien futuro es plenamente conmutativa quiere decir que

para que surta efectos el contrato el bien tiene que llegar a existir. O sea el
departamento deberá llegar a estar construido, llegar a tener existencia. Aquí,
aunque parezca contradictorio, no hay ningún tipo de riesgo (aunque en los
hechos sí, si el comprador del departamento futuro adelantó parte del precio o
todo el precio). Pero en la teoría no hay riesgo puesto que si el departamento
existe recién llega a surtir efectos el contrato. Si el departamento no llega a
existir no hay contrato y lo adelantado del precio, de ser el caso, deberá ser
devuelto al comprador.

En el ejemplo de la compra de la cría de la vaca. Si la cría no nace el contrato

no surte efectos. El comprador no arriesgó nada. El vendedor tampoco.

Un segundo entendimiento de contrato sobre bien futuro de tipo “emptio rei

speratae” es uno donde hay un componente aleatorio y además un
componente conmutativo.

Ejemplo la compraventa de una cosecha de ají pimiento páprika. En este caso

podría haberse acordado que el comprador se obliga a pagar el precio a razón
de X dólares por tonelada cualquiera sea la clase del ají pimiento páprika. El
componente conmutativo es la existencia de las toneladas (X dólares por
tonelada), es decir no hay riesgo. Si no hay tonelada no hay obligación de
pagar el precio acordado por la tonelada. Esto es completamente conmutativo.
Pero si decimos que el comprador pagará el precio cualquiera sea la clase o
tipo del ají pimiento páprika tenemos un elemento “aleatorio” puesto que el
comprador deberá pagar X dólares por tonelada, cualquiera sea la clase del ají
pimiento páprika, no importará la calidad sino sólo la existencia. En los hechos
el ají pimiento páprika puede ser de primera clase, segunda o tercera,
dependiendo de su color, humedad, etc..

En el ejemplo el tener que pagar el precio “cualquiera sea la calidad” es el

riesgo. Es el elemento aleatorio, puesto que la obligación de pagar por tonelada
sería por cualquier clase, sea primera, segunda o tercera, el riesgo alguien lo
asume, o el comprador que tiene que pagar como de primera clase, si así fue
acordado, todo lo que ha salido de tercera o el vendedor que acordó un precio
por el tercera y todo salió de primera y entonces pierde, fue su riesgo.

“Emptio spei”.- La “emptio spei” es la venta de esperanza. En este caso las

partes acuerdan que el contrato surte efectos incluso si el bien futuro no llega a
existir. Entonces se trata de una compraventa en la que, por ejemplo, un
comprador tendrá que pagar el precio de un bien aún si este bien no llegara
existir. Ver la última parte del Art. 1410 del C.C..

En los hechos este contrato es muy raro, pero no imposible. A eso se refiere el
Artículo 1410 del Código Civil.

Art. 1410.- “Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien
futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior,
salvo que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el
contrato es aleatorio”.

“Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor

puede recurrir a los derechos que le confiere la ley”.

De otro lado, el derecho peruano permite la compraventa de bien ajeno. Para

entender esta figura debemos tener presente las reglas de derechos reales
sobre adquisición de los bienes.

Entonces recordemos:

Art. 947.- “La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se

efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.”

La entrega de la cosa hace la transferencia de propiedad, el desplazamiento

del derecho de propiedad de una persona a otra.

Art. 949.- “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al

acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario”.

Es así que en la transferencia de bienes, muebles e inmuebles, podemos

establecer un “desdoblamiento”. Una cosa es el título o raíz del derecho de
adquisición del bien y otra cosa es propiamente la adquisición. Exagerando con
fines didácticos podemos decir que en la transferencia de bienes, muebles o
inmuebles, llegan a coexistir dos elementos. El primero el acuerdo que es el
título o raíz del derecho de adquisición del bien. El segundo es propieamente la
adquisición.

Si Juan le vende a Carlos su automóvil y el acuerdo se concerta el día sábado

23 de septiembre tenemos la raíz del derecho de Carlos, pero Carlos pasará a
ser propietario del vehículo recién con la entrega de éste que le hará Juan, por
ejemplo el 30 de septiembre. Ahí se ve el desdoblamiento. Este ejemplo es
sencillo, puesto que versa sobre un bien mueble.

Se hace más complejo el fenómeno si nos referimos a los bienes inmuebles,

¿porqué? Porque en la “sola obligación de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de él”, como reza el Ar. 949. Entonces en los
bienes inmuebles no se percibe con nitidez el desdoblamiento, salvo casos de
reserva de dominio (el adquiriente no es propietario sino cuando paga parte del
precio o todo el precio) u otras excepciones.

Con el entendimiento del “desdoblamiento” podemos decir que los contratos

sobre bienes ajenos, como puede ser el caso de una venta de bien ajeno,
tienen cierta aceptación o reconocimiento en el derecho peruano en tanto el
enajenante, o transferente, o vendedor del bien ajeno, está en pos de adquirir
él mismo el bien que, al momento de celebrar la transferencia, no es de su
propiedad. Veamos el ejemplo de la venta por catálogo. Es probable que el
vendedor por catálogo, incluso virtual, concrete una transferencia con un
adquiriente en una fecha determinada, en la cual no es propietario del bien que
se obliga a transferir o que va a transferir. Pero el contrato es válido. Es
probable que el transferente llegue a ser propietario del bien en fecha posterior
a la fecha en que celebró el contrato, con lo cual el último adquiriente ha
adquirido un bien que era ajeno pero finalmente su derecho de propiedad está
plenamente consolidado y es válido.

Pero es claro que las cosas en muchos casos no son tan sencillas. La venta de
bien ajeno se estudia en el siguiente curso con más detenimiento.

Veamos el Art. 1529 del C.C.: “Por la compraventa el vendedor se obliga a

transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en
dinero”.

Es muy interesante la fórmula del Art. 1529. El vendedor asume la obligación

de transferir la propiedad del bien al comprador. Ello posibilita la existencia de
los dos momentos antes expuestos. Uno primero en que el vendedor asume la
obligación de transferir la propiedad al comprador y uno segundo, posterior, en
que efectivamente el vendedor transfiere la propiedad al comprador. Ello
permite que una persona pueda vender -obligarse a transferir la propiedad- un
bien ajeno a un comprador y que, antes de transferir la propiedad, este
vendedor adquiera la propiedad del bien, en cuyo caso la compraventa se
consolida de manera perfecta.

Esa es diríamos la “atmósfera” en la que puede vivir la transferencia de bien

ajeno en el derecho peruano.
Pero fuera de esa “atmósfera” entramos en un enrarecimiento del aire que la
transferencia o venta de bien ajeno ya no vive.

Es así que la transferencia o compraventa de bien ajeno se vincula a la nulidad

del acto jurídico por objeto jurídicamente imposible. Esa puede ser la situación
que promueva el verdadero propietario de un bien que es vendido por el
vendedor a un tercero comprador.

Por ello es una conclusión errada sostener que las transferencias o ventas de
bienes ajenos tienen pleno reconocimiento en el derecho peruano. La
afirmación de esa conclusión puede ser sí, pero con limitaciones y
condicionantes.

La transferencia de bien ajeno termina siendo uno de los grandes temas del
Código Civil peruano de 1984, por las complejidades y eventuales
contradicciones.

El Art. 1539 del Código Civil peruano presenta la perspectiva del comprador.
Dice esta norma: “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del
comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando
éste adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”.

Forma del contrato.-

Siguiendo a Max Arias Schreiber Pezet podemos decir que la forma, en sentido
amplio, es la manera como se exterioriza el contrato. En ese sentido la forma
del contrato sería un elemento esencial del contrato. Este punto de vista es
interesante pero no es la perspectiva adecuada para abordar la forma del
contrato. Interesa al forma en sentido estricto. Max Arias Schreiber Pezet
afirma que la forma en sentido estricto “Se presenta cuando en algunos casos
se impone un medio concreto y determinado para la exteriorización de la
voluntad contractual. Aparecen así los contratos solemnes o formales en
oposición a los no formales. Esto no quiere decir por cierto, que en los primeros
prime la forma sobre el consentimiento. La regla general es que los contratos
se perfeccionan por el solo acuerdo de voluntades. Sin embargo, los contratos
formales además de cumplir con los requisitos esenciales para la validez de
todos los contratos deberán tener el señalado bajo sanción de nulidad. Por el
contrario, los contratos no formales son aquellos en que la forma no es un
presupuesto necesario para su validez”. Exégesis del Código Civil Peruano de
1984. Tomo I. Contratos Parte General. Arias Schreiber Pezet, Max. Pág. 172.

La forma puede ser:

“Ad probationem”, quiere decir que la forma no es requisito de validez para el

contrato.

“Ad solemnitatem”, quiere decir que la forma es obligatoria, la validez del

contrato requiere la realización de una forma determinada.
El contrato “ad solemnitatem” en consecuencia requiere una forma determinada
obligatoria, bajo sanción de nulidad, si no se sigue esa forma determinada el
acto es nulo.

La formalidad “ad solemnitatem” puede ser por mandato de la ley o por acuerdo
de las partes. A eso apunta el Art. 1411 del Código Civil.

Ejemplos de contratos “ad solemnitatem” por mandato de la ley son, entre

otros:

El suministro a título gratuito, que debe constar por escrito (Art .1605).
La donación de inmuebles, que debe constar en escritura pública (Art. 1625).
La fianza, que debe constar por escrito (Art. 1871).

Art. 1411.- “Se presume que la forma que las partes convienen en adoptar
anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del
acto, bajo sanción de nulidad.”

Por tanto, las partes pueden establecer que se celebre el contrato bajo una
forma determinada. En ese caso se presume, en presunción juris tantum, que
es un requisito de validez del contrato adoptar la forma acordada.

Art. 1412.- “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura
pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita
legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad,
éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida”.

“La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya
formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el
trámite del proceso correspondiente”.

La primera parte de esta norma nos coloca en el supuesto en que la norma

legal establezca una formalidad, pero no bajo sanción de nulidad, o sea no “ad
solemnitatem”. También en el supuesto en que las partes han acordado una
forma pero no bajo sanción de nulidad. En esos casos las partes pueden
obligarse a cumplir la formalidad.

Art. 1413.- “Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la

forma prescrita para ese contrato”.

QUINTA UNIDAD

CONTRATOS PREPARATORIOS. ARRAS

Contratos preparatorios.-

Los contratos preparatorios son dos:

El compromiso de contratar y el contrato de opción.

Compromiso de contratar.-

El Art. 1414 del C.C. dispone: “Por el compromiso de contratar las partes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”.

Art. 1415 del C.C.: “El compromiso de contratar debe contener, por lo menos,
los elementos esenciales del contrato definitivo”.

Art. 1416 del C.C.: “El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado
o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año”.

Art. 1417.- “El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento

por un plazo no mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416 y así
sucesivamente”.

Art. 1418.- “La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato

definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a:

1. Exigir judicialmente la celebración del contrato.

2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.

En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios”.

El acuerdo de una penalidad es posible para reemplazar la norma con la que

termina el Art. 1418.

Contrato de opción.-

Art. 1419.- “Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a
su declaración de “celebrar en el futuro” un contrato definitivo y la otra
tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”.

Por ejemplo, un contrato de opción de compra, en el cual una de las partes, la

parte vendedora queda obligada a celebrar en el futuro el contrato definitivo de
compraventa. La otra parte queda en la potestad de celebrar o no celebrar el
contrato de compraventa. En otras palabras, la parte que tiene la potestad de
celebrar o no el contrato definitivo tiene el derecho de EJERCER LA OPCION
DE COMPRA.

Art. 1420.- “Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción
recíproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las
partes.”

Art. 1421.- “Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se

reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo
definitivo”.

Art. 1422.- “El contrato de opción debe contener “TODOS” los elementos
y condiciones del contrato definitivo”.
Art. 1423.- “El plazo del contrato de opción debe ser determinado o
determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año”.

Art. 1424.- “Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un
plazo no mayor al máximo señalado en el artículo 1423 y así sucesivamente”.

Art. 1425.- “Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la

misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de
nulidad.”

Arras.-

Arras confirmatorias.-

Art. 1477.- “La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del

contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o
las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.”

Se afirma que las arras tienen el carácter de prueba del contrato. Podríamos
afirmar por tanto que las arras confirmatorias por un lado configuran la
celebración del contrato pero, además, aseguran o tratan de asegurar el
cumplimiento del contrato. Esto quiere decir que, en las arras confirmatorias, el
contrato está plenamente celebrado mas no está plenamente cumplido.
Precisamente falta el cumplimiento. Diríamos que es un contrato de ejecución
diferida, o sea en que las prestaciones están diferidas. El cumplimiento de esas
prestaciones se trata de asegurar con las arras.

Veamos un ejemplo. En un contrato de compraventa definitivo celebrado el 02

de mayo de 2016 de una casa en que las partes han acordado el precio de S/.
120,000.00 por la casa, precio que debe ser pagado al vendedor antes del 31
de julio de 2016. En el contrato de compraventa las partes han acordado arras
de S/. 20,000.00 que entrega el comprador al vendedor al momento de la
celebración del contrato de compraventa el 02 de mayo de 2016. El comprador,
es claro, con la celebración del contrato se obliga a pagar el precio al vendedor,
es su obligación esencial. El comprador entregó arras por S/. 20,000.00 al
vendedor al momento de la celebración del contrato definitivo el 02 de mayo de
2016. Este es un contrato definitivo, no deja de serlo por el hecho de que haya
prestaciones diferidas. Entonces, si llegada la fecha 31 de julio de 2016 el
comprador cumple con pagar el precio, entonces el vendedor puede devolver
las arras de S/. 20,000.00 o “imputarlas” a su crédito, o sea a su acreencia de
exigir S/. 120,000.00 -que son el precio- y si se imputan S/. 20,000 a su crédito
-del vendedor-, entonces exige sólo al comprador el pago de S/. 100,000.00,
pues S/. 20,000.00 ya han sido imputados al crédito -o sea acreencia- del
vendedor.

Art. 1478.- “Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la
obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto
el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las
ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de
las arras.”
En el ejemplo. Contrato de compraventa celebrado el 02 de mayo de 2016 de
una casa en que las partes han acordado el precio de S/. 120,000.00 que debe
ser pagado al vendedor antes del 31 de julio de 2016 y en el que, asimismo, las
partes han acordado arras de S/. 20,000.00 que entrega el comprador al
vendedor al momento de la celebración del contrato el 02 de mayo de 2016.
También han acordado la obligación del vendedor de entregar la casa antes del
31 de julio de 2016.

El comprador, es claro, con la celebración del contrato se obliga a pagar el

precio, es su obligación esencial. El vendedor debe entregar la casa antes del
31 de julio de 2016, es su obligación esencial.

El comprador entregó arras por S/. 20,000.00 al vendedor al momento de la

celebración del contrato el 02 de mayo de 2016. Entonces, si llegada la fecha
31 de julio de 2016, el comprador incumple con pagar el precio, entonces el
vendedor puede dejar sin efecto el contrato y quedarse con las arras de S/.
20,000.00, que recibió del comprador. Si incumple el vendedor con entregar la
casa al comprador, como el vendedor recibió las arras, puede el comprador
hacer uso de la última oración del Art. 1478 y, en mérito a ello, dejar sin efecto
el contrato -ya no le interesa seguir adelante con el contrato- y exigir al
vendedor, que es la parte recibió las arras de S/. 20,000.00, las arras dobladas,
esto es las arras de S/. 20,000.00 multiplicadas por dos, es decir exigir S/.
40,000.00 del vendedor.

Arras penitenciales.-

El Art. 1478 regula las arras penitenciales. ¿Qué son? Son las arras que
empiezan siendo las confirmatorias pero al no cumplirse el contrato se
convierten en penitenciales.

Art. 1479.- “Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere

demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de
daños y perjuicios se regula por las normas generales.”

También cabe la posibilidad de que la parte que no ha incumplido demande al

otro contratante ante el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, si es el caso, la
ejecución del contato, es decir, el cumplimiento del contrato o la resolución del
contrato, que equivale a dejarlo sin efecto, pero en este caso de resolución no
operarán las arras por lo que ellas serán devueltas o no se exigiran dobladas.

Arras de retractación.-

Art. 1480.- “La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los
contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse
de ellos.”

Por tanto, las arras de retractación sólo procede en los contratos preparatorios,
es decir compromiso de contratar y contrato de opción.
Art. 1481.- “Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en
provecho del otro contratante”.

“Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo
de ejercitar el derecho”.

Este artículo establece la consecuencia del derecho de retractación. Eso

equivale a que los contratantes del contrato preparatorio pueden retractarse de
seguir adelante en la celebración del contrato definitivo. En este caso, si se
retracta el contratante que recibió las arras, debe devolverlas dobladas. Si se
retracta el contratante que entregó las arras, las pierde en provecho del otro
contratante.

Primero veamos un ejemplo de no retractación. Es decir, ninguna de las partes

se retracta.

En un contrato de preparatorio de opción de compraventa de una casa en que

las partes han acordado el precio de S/. 120,000.00 en que el optante
comprador puede ejercer la opción antes del 31 de julio de 2016 y ejercida la
opción debe celebrarse el contrato definitivo antes del 15 de agosto de 2016,
así acordado, fecha máxima en la que debe cancelarse el precio por el
comprador -dejó de ser optante y pasó a ser comprador al ejercer la opción- al
vendedor -dejó de ser opcionista vendedor-, y en el que, asimismo, el vendedor
debe entregar la casa al comprador. Las partes acordaron arras de S/.
20,000.00 que entrega el optante comprador al opcionista vendedor al
momento de la celebración del contrato preparatorio de opción de compraventa
de la casa, esto es el 02 de mayo de 2016. En este contrato preparatorio de
opción el optante es el comprador. El optante comprador entregó arras por S/.
20,000.00 al opcionista vendedor al momento de la celebración del contrato el
02 de mayo de 2016. Entonces, si antes del 31 de julio de 2016 el optante
comprador ejerció la opción y antes del 15 de agosto de 2016 cumple celebrar
el contrato y pagar el precio al vendedor y éste cumple con entregar la casa,
entonces el opcionista vendedor puede devolver las arras de S/. 20,000.00 o
“imputarlas” a su crédito, o sea a su acreencia de exigir S/. 120,000.00 y si se
imputan S/. 20,000 a su crédito, entonces exige sólo al comprador el pago de
S/. 100,000.00, pues S/. 20,000.00 ya han sido imputados.

Ahora veamos el caso retractación. Es decir, alguna de las partes se retracta.

En un contrato de preparatorio de opción de compraventa de una casa en que

las partes han acordado el precio de S/. 120,000.00 en que el optante
comprador puede ejercer la opción antes del 31 de julio de 2016 y ejercida la
opción debe celebrarse el contrato definitivo antes del 15 de agosto de 2016,
así acordado, fecha máxima en la que debe cancelarse el precio por el optante
comprador al opcionista vendedor y en el que, asimismo, el opcionista
vendedor debe entregar la casa al optante comprador. Las partes acordaron
arras de S/. 20,000.00 que entrega el optante comprador al opcionista
vendedor al momento de la celebración del contrato preparatorio de opción de
compraventa de la casa, esto es el 02 de mayo de 2016. En este contrato
preparatorio de opción el optante es el comprador. El optante comprador
entregó arras por S/. 20,000.00 al opcionista vendedor al momento de la
celebración del contrato el 02 de mayo de 2016. Entonces, si antes del 31 de
julio de 2016 el optante comprador no ejerce la opción y se retracta así de la
celebración del contrato definitivo antes del 15 de agosto de 2016 pierde las
arras en beneficio del opcionista vendedor, quien se quedará con las arras en
su poder.

Ahora bien, si quien se retracta es el opcionista vendedor, no obstante que el

optante comprador ejerció la opción, debe devolver las arras dobladas al
optante comprador, o sea S/. 40,000.00.

Art. 1482.- “La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de
retractación”.

Art. 1483.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las
devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito, según la
naturaleza de la prestación”.

SEXTA UNIDAD

CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS

Art. 1370.- “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente
al momento de celebrarlo”.

La rescisión es un supuesto de hecho, definido en la ley y presente en todos

los casos al momento de la celebración del contrato, que permite dejar sin
efecto un contrato en mérito a una decisión judicial, o sea una sentencia que se
dicta en un proceso en el que se demanda la rescisión.

La rescisión no es invalidez del acto jurídico. Por tanto, no se confunde con la

nulidad o con la anulabilidad.

La rescisión tampoco se confunde con la resolución.

En el derecho peruano los casos de rescisión son tres:

- En la lesión. Art. 1447 del Código Civil: “La acción rescisoria por
lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato se mayor de las dos
quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del
aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro….” Art. 1448 del Código Civil: “En el caso del
artículo 1447, si la desproporción fuera igual o superior a las dos
terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la
necesidad apremiante del otro”.
- En la compraventa de bien ajeno. Art. 1539 del Código Civil: “La venta
de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese
sabido que no pertenecía al vendedor o cuando éste adquiera el bien,
antes de la citación con la demanda.
 - En la compraventa sobre medida. Art. 1574 del Código Civil: “En la
compraventa de un bien con la indicación de su extensión o cabida y
por un precio en razón de un tanto por cada unidad de extensión o
cabida, el vendedor está obligado a entregar al comprador la cantidad
indicada en el contrato. Si ello no fuese posible, el comprador está
obligado a pagar lo que se halle de más, y el vendedor a devolver el
precio correspondiente”. Art. 1575.- “Si el exceso o falta en la
extensión o cabida del bien vendido es mayor que un décimo de la
indicada en el contrato, el comprador puede optar por su rescisión”

Art. 1371.- “La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal
sobreviniente a su celebración”.

“La resolución incide en la relación jurídica que el contrato origina y no sobre el

contrato mismo. La resolución no puede incidir sobre el acuerdo válida y
efectivamente concertado y, por tanto, no puede entenderse que en virtud de la
resolución tal acuerdo no se produjo”. Forno Florez, Hugo.

La resolución es un caso de ineficacia funcional. No es un caso de ineficacia

estructural. La ineficacia estructural es la invalidez del acto jurídico.
A continuación van algunas reflexiones realizadas con ideas de Lizardo
Taboada Córdova:

Los negocios jurídicos son supuestos de hecho conformados por una o más
declaraciones de voluntad realizadas con el fin de alcanzar un determinado
resultado práctico tutelado por el ordenamiento jurídico. Los negocios jurídicos
cuando son celebrados conforme a ley producen como consecuencia lógica
necesaria efectos jurídicos. Para ello es necesario que el negocio jurídico
cumpla requisitos de validez, además de concurrir sus elementos y
presupuestos. Sucede sin embargo que en muchos supuestos los negocios
jurídicos no producen nunca efectos jurídicos o dejan de producir efectos
jurídicos que se han venido produciendo. En estos supuestos nos encontramos
frente a supuestos de INEFICACIA NEGOCIAL. Existen dos tipos de ineficacia
originaria, denominada también ineficacia por causa intrínseca o ineficacia
estructural y la ineficacia funcional denominada por causa extrínseca. Los
supuestos típicos de ineficacia funcional son la resolución y rescisión. Por el
contrario, en los supuestos de ineficacia originaria el negocio o no produce
nunca efectos jurídicos por haber nacido muerto o deja de producir
retroactivamente todos los efectos jurídicos que hubiera producido por haber
nacido gravemente enfermo. La ineficacia originaria se presenta en la nulidad y
en la anulabilidad, las cuales reciben la denominación genérica de invalidez. En
el sistema jurídico peruano no tiene cabida el supuesto de “inexistencia” lo que
sí sucede en otros sistemas jurídicos, como el italiano, francés y español.

Siguiendo a Lizardo Taboada, los elementos del negocio jurídico son

comunes a todo negocio jurídico y son: Declaración o manifestación de
voluntad y la causa o finalidad. Existe unanimidad en el sentido que la
formalidad no es un elemento común a la estructura de todo negocio jurídico,
sino solamente en aquellos casos en los cuales las partes o la ley prescriben la
formalidad, bajo sanción de nulidad (negocios jurídicos solemnes o formales).
En los negocios jurídicos formales, en los que por imperio de la ley o decisión
de las partes la formalidad es ad solemnitaten, resultando por tanto la
formalidad un elemento del negocio, su ausencia o defecto determina
automáticamente la invalidez del negocio afectado. La manifestación de
voluntad y la causa o finalidad son los elementos del negocio jurídico.

Siguiendo a Lizardo Taboada, los presupuestos del negocio jurídico son los
antecedentes o términos de referencia, es decir, todo aquello que es necesario
que pre exista par que el negocio jurídico pueda celebrarse o formarse. La
doctrina moderna acepta unánimemente que los presupuestos comunes a todo
negocio son dos: El objeto y el sujeto. En la doctrina tradicional el objeto era
considerado como uno de los elementos esenciales al igual que el denominado
“agente capaz”. En la doctrina moderna eso ya no es así pues se asume y
entiende que tanto el objeto como el sujeto no forman parte del negocio
jurídico. No se pretende afirmar que los presupuestos no son necesarios para
la existencia del negocio jurídico, sino señalar que los mismos deben preexistir
para que el negocio jurídico conformado por sus elementos pueda formarse.

Siguiendo a Lizardo Taboada los requisitos del negocio jurídico son aquellas
condiciones que deben cumplir los elementos como los presupuestos. Los
requisitos del negocio jurídico son los siguientes:

- Capacidad legal de ejercicio.

- Capacidad natural.
- Licitud.
- Posibilidad física y jurídica del objeto.
- Determinación en especie y cantidad.
- Voluntad manifestada sometida a un proceso normal de formación, es
decir sin vicios de la voluntad.

Los negocios jurídicos nulos son aquellos que carecen de algún elemento,
presupuesto o requisito o aquellos cuyo contenido es ilícito por atentar el
mismo contra el orden público, las buenas costumbres o las normas
imperativas. Los negocios jurídicos son anulables cuando contienen un vicio en
la formación de un aspecto de su estructura. Asimismo, los negocios jurídicos
anulables son aquellos que presentan vicios de la voluntad y aquellos en que
hay incapacidad relativa del sujeto. Por el contrario, la ausencia de cualquier
otro de los aspectos estructurales que hemos estudiado es causal de nulidad.

Entonces la invalidez es una ineficacia estructural.

Art. 1372.- “La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la

sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato.”

“La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos,

los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la
causal que lo motiva”.

“Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones

en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo
anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor
que tenían en dicho momento”.

“En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo,
cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de
buena fe”.

Los efectos de la resolución son tres:

El efecto extintivo – liberatorio: La resolución genera la extinción de la relación

jurídica, o sea cesan los efectos contractuales.

El efecto restitutorio: Las prestaciones ejecutadas deben reincorporarse, es

decir la prestación ya ejecutada debe reincorporarse al patrimonio de la parte
que la ejecutó en el contrato resuelto. Podemos distinguir que el efecto
restitutorio no es igual en los contratos de ejecución instantánea y en los
contratos de duración. Es distinto. En los contratos de duración la restitución de
las prestaciones no será posible en la inmensa mayoría de casos. En cambio
en los contratos de ejecución instantánea, contratos que por acuerdo de las
partes han extendido las prestaciones en el tiempo, pero que conforme a su
propia naturaleza sí podrían haberse celebrado en un instante, el efecto
restitutorio es posible y deberá ocurrir así, salvo acuerdo en contrario de las
partes, lo que es permitido.

Es preciso distinguir contratos de ejecución instantánea de contratos de

duración. En los contratos de ejecución instantánea, por regla general, se
presenta el efecto restitutorio.

En los contratos de duración la regla de la restitución de las prestaciones al

patrimonio de las partes no es una regla que opere. Es necesario tener
presente que en los contratos de duración, es decir contratos distintos a los
contratos de ejecución instantánea, no resulta posible en la generalidad de los
casos restituir las prestaciones.

El efecto resarcitorio: Este efecto se presenta sólo en dos casos de resolución.

Resolución por incumplimiento y resolución por imposibilidad sobrevenida por
culpa del deudor de la prestación. Tengamos en cuenta que no habrá efecto
resarcitorio en el caso de imposibilidad sobrevenida por causa no imputable y
en el caso de excesiva onerosidad de la prestación.

Art. 1426.- “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas
deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de
suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se
satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”.

A esta norma se le denomina la “exceptio non adimpleti contractus” o excepción

de incumplimiento.

Art. 1427.- “Si después de concluido un contrato con prestaciones

recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en
segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en
primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquella satisfaga la
que le concierne o garantice su cumplimiento”.

Art. 1428.- “En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna
de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra puede
solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro
caso, la indemnización de daños y perjuicios”.

“A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte

demandada queda impedida de cumplir su prestación”.

Art. 1429.- “En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el
incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial
para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince
días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quede
resuelto”.

“Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se

resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la
indemnización de daños y perjuicios”.

Art. 1430.- “Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva

cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo,
establecida con toda precisión”.

“La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada

comunica a la otra que quiere valerse de la de la cláusula resolutoria”.

Frente al incumplimiento de un contrato cuya ejecución ya culminó (sin que se

haya cumplido la prestación a satisfacción) es posible demandar la
indemnización de daños y perjuicios. Entonces, en este caso el demandante es
la parte fiel al contrato que demanda a la parte que no cumplió -infiel- a
cabalidad, para ser resarcido por los daños ocasionados. De lo que podríamos
concluir que no todo incumplimiento de un contrato genera la pretensión de
cumplimiento o la pretensión de resolución; si el contrato ya se acabó puede
demandarse directamente la indemnización por inejecución de oblgiación o
ejecución parcial, tardía o defectuosa.

Art. 1431.- “En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación

a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los
contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso,
el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir
lo que ha recibido”. Texto del profesor: “… el deudor liberado de la prestación
que se ha vuelto imposible ….”

“Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del
acreedor”.
Por ejemplo, la empresa AAA S.A.C. es arrendadora de grúas de alto tonelaje.
La empresa BBB S.A. toma en arrendamiento una de las grúas para que
coloque un horno de fundición. Si un terremoto destruye el horno, entonces el
deudor, o sea la empresa AAA S.A.C. queda liberada de colocar el horno. Pero
debe restituir lo que ha recibido. Si en el contrato se ha convenido que el riesgo
es del acreedor, éste debe pagar el precio del arrendamiento de la grúa.

Art. 1432.- “Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, el
contrato queda resuelto de pleno derecho y éste no puede exigir la
contraprestación y está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios”.

“Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda

resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deberá satisfacer
la contraprestación, correspondiéndole los derechos y acciones que
hubieren quedado relativos a la prestación”.

El primer párrafo del Art. 1432 establece el principio “periculum est debitoris”,
que significa “el riesgo es del deudor”.

El segundo párrafo del Art. 1432 establece el principio “periculum est creditoris”
que significa que el riesgo de la pérdida de la contraprestación lo sufre el
acreedor.

Art. 1433.- “Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando
el cumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible, a
menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el
cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción
proporcional en la contraprestación debida.”

Art. 1434.- “En los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas,

la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por una de las
partes no determina la resolución del contrato respecto de las otras, a
menos que la prestación incumplida se considere esencial, de acuerdo
con las circunstancias.”

En los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar por

resolver el vínculo respecto del que hubiere incumplido o exigir su
cumplimiento."

SEPTIMA UNIDAD

CESION DE POSICION CONTRACTUAL

Art. 1435.- “En los contratos con prestaciones recíprocas no ejecutadas

total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su
posición contractual.”

“Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes,

simultáneamente o después del acuerdo de cesión.”
“Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al
acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde
que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha
cierta.”

De la norma del Art. 1435 queda claro que la cesión de derechos exige la
conformidad del cedido. Entonces las personas que participan en la cesión de
posición contractual son tres: El CEDENTE, que es la parte del contrato que va
a ceder su posición contractual (sale del contrato); el CESIONARIO que es la
persona que va a “entrar” al contrato y asumir los derechos y obligaciones del
CEDENTE y finalmente el CEDIDO que es la persona que celebró el contrato
inicialmente con el CEDENTE.

El CEDIDO nada transmite, sólo presta su conformidad para que ocurra la

cesión de posición contractual.

Max Arias Schreiber Pezet afirma: “Desde el inicio estimamos conveniente

precisar que no es el contrato lo que se transfiere, sino la posición de una de
las partes dentro de la relación obligacional. Esta es la razón por la que con
propiedad el Código Civil portugués de 1966 le ha dado el nombre”. Arias
Schreiber Pezet, Max. Exégesis. Tomo I. Contratos Parte General. Librería
Studium Editores. Pág. 213.

La cesión de posición contractual se inspira en los Códigos Civiles de Italia y

Portugal.

Art. 1436.- “La forma de la transmisión, la capacidad de las partes

intervinientes, los vicios del consentimiento y las relaciones entre los
contratantes se definen en función del acto que sirve de base a la cesión
y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.”

Art. 1437.- “El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y

otros son asumidos por el cesionario desde el momento en que se
celebre la cesión. Empero, el cedido podrá accionar contra el cedente si
hubiera pactado con éste que no queda liberado por la cesión si el
cesionario no cumple las obligaciones asumidas. En este caso, el cedido
debe comunicar al cedente del incumplimiento del cesionario dentro de
los treinta días en que se produjo y, de no hacerlo, el cedente queda libre
de responsabilidad.”

Del artículo 1437 se desprende que hay dos posibilidades en la cesión de

posición contractual. Una primera que es con liberación completa del cedente y
la otra sin liberación del cedente.

La primera parte del artículo plasma la cesión con liberación del cedente, o sea
que éste se “aparta de sus derechos y obligaciones”. La segunda parte
establece la cesión sin liberación del cedente, precisamente cuando el artículo
señala que el cedido podrá accionar contra el cedente si hubiera pactado con
éste último que el cedente no se libera por la cesión si el cesionario no cumple
las obligaciones asumidas.
Max Arias Schreiber Pezet señala:

“En cuanto a la primera modalidad, esto es, la cesión con liberación completa
del cedente, vemos que el artículo 1437 la acoge como regla general. Ello es
lógico si se piensa que, al entrar el cesionario en la posición contractual del
cedente, este último queda desplazado del contrato.”

“En lo que atañe a la cesión sin liberación completa del cedente, vemos
también que nuestro Código la admite, siempre que así se pacte. Debe tenerse
en cuenta, sin embargo, que de acuerdo con la doctrina, el vínculo del cedente
con el cedido, en este caso, pasa a ser subsidiario respecto al vínculo principal
que se establece enatre el cesionario y el cedido. Ello aparece claramente del
texto del artículo bajo comentario, del cual se desprende que el cedido podrá
accionar contra el cedente sólo si el cesionario no cumple las obligaciones
asumidas. El cedido cuenta en este caso con dos deudores obligados al
cumplimiento, pero no en forma solidaria, sino uno como principal y el otro
como subsidiario. Esto último, claro está, siempre que no se pacte la
solidaridad entre cedente y cesionario, ….”

Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis. Tomo I. Contratos Parte General.

Librería Studium Editores. Págs. 219 y 220.

Art. 1438.- “El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del

contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la
invalidez se debe a hecho propio del cedente.”

“Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la

obligación del deudor, en cuyo caso responde como fiador.”

“El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquel las excepciones y

medidas de defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras
relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva
de ellas en el momento en que aceptó la cesión”.

El segundo párrafo de esta norma establece que si el cedente garantiza al

cesionario que el cedido -deudor- cumplirá su obligación y ello no ocurre
responderá. Entonces, en la hipótesis de ese acuerdo, frente al incumplimiento
de la prestación por parte del cedido, el cesionario tiene derecho de accionar
frente al cedente, pero esta exigencia operará subsidiariamente, esto es si no
cumple por el deudor -cedido- recién podrá el cesionario accionar frente al
cedente. El cedente garantizando que el cedido cumplirá la obligación se
convierte en un fiador, pero esta obligación no es solidaria. La fianza es un
contrato en mérito al cual una persona -fiador- compromete cumplir una
determinada prestación si un deudor no cumple la prestación -que no es la
prestación del fiador- a su cargo. La solidaridad podría acordarse.
 OCTAVA UNIDAD

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION. LESION

Excesiva onerosidad de la prestación.-

El Artículo 1361 del Código Civil:

“Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”.

“Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la

voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe
probarlo”.

Pacta sunt servanda: La fuerza obligatoria del contrato. Los contratos son
obligatorios en lo que se ha expresado en ellos.

La ruptura del contrato.-

El contrato establece prestaciones a las partes que lo celebran. Ahora bien,

puede presentarse el caso en que las prestaciones no se cumplen.

Podemos distinguir.

(i) El contrato no se cumple por culpa de una de las partes, que

denominaremos el deudor, precisamos que es el deudor de la
prestación que no se cumple. La otra parte tiene la acción de
resolución o de cumplimiento.
(ii) El contrato no se cumple porque la prestación es imposible sin culpa
de los contratantes. La consecuencia es que el contrato queda
resuelto de pleno derecho. El deudor liberado pierde el derecho a la
contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Las partes
pueden convenir que el riesgo esté a cargo del acreedor. Art. 1431.
(iii) El contrato no se cumple porque la prestación deviene imposible por
culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y éste
no puede exigir la contraprestación y queda sujeto a la obligación de
indemnizar.
(iv) El contrato no se cumple porque la prestación es imposible por culpa
del acreedor, entonces el contrato queda resuelto de pleno derecho
pero el acreedor debe satisfacer la contraprestación,
correspondiéndole los derechos y acciones que hubieren quedado
relativos a la prestación.

La excesiva onerosidad de la prestación presenta un supuesto que tiene puntos

de contacto con los supuestos anteriores, pero tiene características propias.
Específicamente la prestación no se vuelve imposible, sino más “dura” de
cumplir. Dicho esto tampoco se descarta la posibilidad de la resolución.

El Artículo 1440 del Código Civil establece lo siguiente:

“En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o
diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada
puede solicitar al Juez que la reduzca o que aumente la contraprestación,
a fin de que cese la excesiva onerosidad”.

“Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las

circunstancias o si lo solicitara el demandado, el Juez decidirá la
resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones
ejecutadas”.

Esta norma se vincula al principio “rebus sic stantibus”, que significa lo

siguiente:

- El contrato se cumplirá “continuando así las cosas”; es decir,

continuando las cosas como estaban al principio, al momento de la
celebración del contrato.
- El contrato se cumplirá “si se mantienen las cosas como estaban al
celebrarse el contrato”.
- Se cumplirá el contrato “si la situación inicial, existente al momento de la
celebración del contrato, sigue igual, se mantiene igual”.

Las tres proposiciones anteriores quieren expresar una sola idea: El contrato se
cumplirá conforme a los términos que las partes acordaron si los hechos que
existían al momento de la celebración del contrato se mantienen invariables.

La norma -Artículo 1440 del Código Civil- se refiere a los contratos

conmutativos. El contrato es conmutativo si cada parte, al momento de la
celebración del contrato, conoce la ventaja y el sacrificio que las prestaciones
del contrato le van a generar. Por el contrario el contrato es aleatorio si cada
parte, al momento de la celebración del contrato, es consciente de que hay un
elemento de suerte en el sacrificio o ventaja que surge del contrato. Así se
coloca como ejemplo de contrato aleatorio el contrato de renta vitalicia en
mérito al cual una persona se obliga a entregar una suma de dinero o un bien
fungible períodicamente a otra mientras dura la vida de una persona.

La excesiva onerosidad de la prestación existe por regla general en los

contratos conmutativos.

Términos clave en la norma son “continuada”, “periódica”, “diferida”.

Ejemplo de contrato de prestaciones continuadas es el contrato de suministro.

El Artículo 1604 del Código Civil lo define así: “Por el suministro, el
suministrante se obliga a ejecutar a favor de otra persona prestaciones
periódicas o continuadas de bienes”. El suministro de energía eléctrica es un
ejemplo. Otro ejemplo puede ser el suministro de alimentos en el comedor de
una empresa, como una mina. En la ejecución diferida el contrato se celebra
pero la ejecución de las prestaciones se posterga.
Lo extraordinario es lo que ocurre rara vez. La imprevisible es aquello que no
se pudo prever.

Artículo 1441.- “Las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se

aplican:

1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la

prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa
no imputable a ella.
2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se
produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato.”

Artículo 1442.- “Cuando se trate de contratos en que una sola de las

partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar
judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva
onerosidad.”

“Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto lo dispuesto en el

segundo párrafo del artículo 1440.”

Artículo 1443.- “No procede la acción por excesiva onerosidad de la

prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte
perjudicada.”

Artículo 1444.- “Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad

de la prestación.”

Artículo 1445.- “La acción por excesiva onerosidad de la prestación

caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo 1440.”

Artículo 1446.- “El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere
el artículo 1445 corre a partir del momento en que hayan desaparecido los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.”

Lesión.-

Art. 1447.- “La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando
la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el
contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes
de la necesidad apremiante del otro”.

“Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la

desproporción por causas extrañas al riesgo de ellos”.

Diferencia mayor a las dos quintas partes quiere decir mayor del 40%. El
siguiente cuadro trata de explicarlo:

TOTAL
20% 20% 20% 20% 20% 100%
Una quinta Dos quintas Tres quintas Cuatro quintas Cinco quintas UNIDAD o
TOTALIDAD

Una herramienta para entender la lesión es diferenciar lo “establecido” por las

partes en el contrato de lo “real”. Esta es una simple herramienta. No es una
teoría jurídica ni mucho menos una norma o ley. Es entonces una simple
sugerencia que quiere ayudar a entender la lesión.

En un contrato celebrado por dos partes, una que llamaremos A se ve en la

necesidad de vender su automóvil en S/. 12,000.00 a B cuando en realidad su
automóvil vale S/. 25,000.00. ¿Hay lesión?

S/. 25,000.00 es el 100%

Entonces S/. 12,000.00 es el 48%

En este ejemplo la diferencia es mayor de dos quintas partes, es decir mayor

de 40%. En este ejemplo la diferencia exactamente es 52%. Entonces hay
lesión pero tendrá que probarse la necesidad apremiante del lesionado.

La palabra desproporción alude a la diferencia entre lo “establecido” por las

partes en el contrato y lo “real”, es decir el valor real de la prestación. Entonces
entre lo “establecido” y lo “real” es que puede presentarse la desproporción.

Diferencia mayor a dos quintas partes. Diferencia MAYOR A 40%.

Art. 1448.- “En el caso del artículo 1447, si la desproporción fuera igual o
superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el
lesionante de la necesidad apremiante del lesionado”.

TOTAL
33.33% 33.33% 33.33% 100%
Una tercera Dos terceras Tres terceras Unidad o Totalidad

Ejemplo una persona A vende su casa a otra persona B en el precio de S/.

800,000.00 (ochocientos mil soles) pero la casa en realidad vale S/. 250,00.00
(doscientos cincuenta mil soles). ¿Hay lesión?

S/. 800,000.00 es el 100%

S/. 250,000.00 es el 31.25%

En este ejemplo la diferencia es mayor de dos terceras partes, o sea mayor de

66.66%. La diferencia exactamente es 68.75% Por tanto se presumiría el
aprovechamiento de uno de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro. ¿Qué necesidad? Un poco difícil establecer la necesidad.

Diferencia igual o mayor a dos terceras partes. Diferencia IGUAL O MAYOR A

66.66%
Lo que importa es prestar atención a la DIFERENCIA O DESPROPORCION
entre las PRESTACIONES (EL VALOR DE LAS PRESTACIONES). Las
prestaciones desde luego tendrán que valorizarse.

Artículo 1449.- “La desproporción entre las prestaciones se apreciará

según el valor que tengan al tiempo de celebrarse el contrato”.

Artículo 1450.- “Fenece el proceso si el demandado, dentro del plazo para

contestar la demanda, consigna la diferencia de valor”.

Artículo 1451.- “El demandado puede reconvenir el reajuste del valor. En

este caso, la sentencia dispondrá el pago de la diferencia de valor
establecido, más sus intereses legales, dentro del plazo de ocho días,
bajo apercibimiento de declararse rescindido el contrato”.

Artículo 1452.- “En los casos en que la acción rescisoria a que se refiere
el artículo 1447 fuere inútil para el lesionado, por no ser posible que el
demandado devuelva la prestación recibida, procederá la acción de
reajuste”.

Art. 1453.- “Es nula la renuncia a la acción por lesión”.

Art. 1454.- “La acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida la
prestación a cargo del lesionante, pero en todo caso a los dos años de la
celebración del contrato”.

Art. 1455.- “No procede la acción por lesión:

1. En la transacción.
2. En las ventas hechas por remate público.

Art. 1456.- “No puede ejercitar la acción por lesión el copropietario que
haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron
adjudicados”.

NOVENA UNIDAD

CONTRATO A FAVOR DE TERCERO, PROMESA DE LA OBLIGACION O

DEL HECHO AJENO Y CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

1.- CONTRATO A FAVOR DE TERCERO:

La institución del contrato a favor de tercero colisiona en principio con la regla

del Derecho Romano “nemo alteri stipulati potest” (nadie puede estipular
para otro). Dicha regla del Derecho Romano en buena cuenta prohibe
establecer derechos a favor de un tercero. Por tanto esa regla choca con la
institución del contrato a favor de tercero en que, precisamente, se estipulan
derechos para otro. No vamos a decir que una persona puede obligar a otra.
Hablamos de que una persona no puede establecer derechos para un tercero.
Esta figura conecta con la institución de la representación.
La representación puede ser directa e indirecta. En la representación directa el
representante indica que actúa en nombre y por cuenta del representado. En la
representación indirecta el representante no indica que actúa en nombre de
otro, pues actúa sin revelar que está procediendo en representación de otro,
pero en la representación indirecta el representante actúa en interés del
representado.

La regla general es que el contrato sólo produce efectos entre las partes que lo
celebran. ¿Cómo así entonces que podemos tener un contrato en favor de
tercero?

Las teorías que explica, entre otras, son:

La teoría de la oferta.- Afirma que se trata de un contrato ineficaz en relación al

tercero, que al ser aceptada por el tercero origina un nuevo contrato. En virtud
de este nuevo contrato en
tre el estipulante y el beneficiario, el tercero-beneficiario adquiere un derecho
propio.

La teoría de la cesión.- Sostiene que hay un estipulante y un promitente y que

entre estos sólo hay una obligación de cumplir una prestación. Luego el
estipulante cede su derecho a tercero, lo que ocurre por otro contrato.

La teoría de la gestión de negocios.- Asimila al contrato a favor de tercero la

gestión de negocios en que una persona, sin conocimiento o aceptación de un
tercero, cuida de los bienes de un tercero, realizando y ejecutando actos
jurídicos encaminados a la protección de ese patrimonio.

La teoría del vínculo alternativo.- El estipulante tiene el derecho de elegir si el

titular de la prestación que debe realizar el promitente recaerá sobre él mismo o
sobre un tercero beneficiario.

Art. 1457.- “Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga

frente al estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera
persona”.

“El estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato”.

El contrato a favor de tercero presenta a tres protagonistas. El primero es el

PROMITENTE, es decir la parte que PROMETE cumplir una prestación, pero
no a su contraparte, que es el ESTIPULANTE, sino a favor de un TERCERO.

El interés puede ser patrimonial, o económico. ¿Cuál interés es el que cuenta?

Es el interés más allá de lo económico, o sea admite el económico, pero algo
más. Ejemplo, una persona contrata un seguro de vida y pacta con la compañía
de seguros que los beneficiarios de dicho seguro son sus hijos.

Art. 1458.- “El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la

celebración del contrato. Empero, será necesario que el tercero haga
conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese
derecho, para que sea exigible, operando esta declaración
retroactivamente”.

“La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato”.

El TERCERO entonces debe comunicar su voluntad de hacer uso de ese

derecho prometido por el PROMITENTE.

Art. 1459.- “La declaración de hacer uso del derecho puede ser efectuada
por los herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto”.

Art. 1460.- “Si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el estipulante
puede exigir el beneficio en su favor”.

Art. 1461.- “El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la

obligación por el promitente. El mismo derecho le corresponde al tercero
beneficiario una vez que haya efectuado la declaración a que se refiere el
artículo 1458 y a los herederos del mismo en el caso del artículo 1459.”

Art. 1462.- “Cuando se deja exclusivamente al tercero el derecho de hacer

exigible la obligación del promitente, el estipulante no podrá exonerar a
éste”.

Art. 1463.- “El estipulante puede reservar en el contrato el derecho de

sustituir al tercero independientemente de la voluntad de éste y de la del
promitente”.

“La sustitución a que se refiere el párrafo anterior no se transmite a los

herederos del estipulante, salvo pacto distinto”.

Art. 1464.- “El estipulante puede revocar o modificar el derecho del

tercero en tanto no se hayan producido los casos de aceptación,
previstos en los artículos 1458 y 1459”.

Art. 1465.- “La facultad de revocación o modificación no se transmite a

los herederos, salvo pacto distinto”.

Art. 1466.- “Para que el estipulante y sus herederos, en su caso, puedan

hacer valer la revocación o modificación, se requiere que el tercero haya
conocido la existencia del contrato y no haya expresado aún la voluntad
de hacer uso de su derecho”.

Art. 1467.- “La revocación de la estipulación en favor del tercero produce

la extinción del contrato, salvo pacto distinto”.

Art. 1468.- “Se puede renunciar a la facultad de revocar, modificar o

sustituir el contrato en favor de tercero”.
Art. 1469.- “El promitente puede oponer al tercero las excepciones
fundadas en el contrato, pero no las que deriven de otras relaciones
existentes entre él y el estipulante”.

2.- PROMESA DE LA OBLIGACION O DEL HECHO AJENO:

Art. 1470.- “Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con

cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro
contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho
prometido, respectivamente”.

Art. 1471.- “En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización
a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la
obligación o del hecho del tercero”.

Art. 1472.- “Puede pactarse anticipadamente el monto de la

indemnización”.

3.- CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

Art. 1473.- “Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las
partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que
asuma los derechos y obligaciones derivadas de aquel acto.”

“La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es

admitida la representación o es indispensable la determinación del
contratante”.

Art. 1474.- “La declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra

parte dentro de un plazo que no podrá exceder de veinte días, contados a
partir de la fecha de celebración del contrato.”

“La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de

la aceptación de la persona nombrada”.

Art. 1475.- “La declaración de nombramiento y la aceptación por la

persona nombrada deben revestir la misma forma que las partes hayan
usado para el contrato, aunque no esté prescrita por la ley”.

Art. 1476.- “Si la declaración de nombramiento se hizo válidamente, la

persona nombrada asume los derechos y las obligaciones derivadas del
contrato, con efecto desde el momento de la celebración de éste.”

“En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de

nombramiento dentro del plazo, el contrato produce efecto entre los
contratantes originarios”.
 DECIMA UNIDAD

OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

Artículo 1484.- “Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la

transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien”.

La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer,

reivindicar y gravar un bien. Es un poder erga omnes, esto quiere decir que es
oponible a todos los que no son los propietarios de ese bien, esta oposición de
este derecho corresponde desde luego al propietario.

La posesión es ejercer de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad.

El uso, valga la redundancia, es usar un bien, emplearlo de acuerdo a sus

características y funciones.

Ahora bien, puede haber posesión sin uso. No puede haber uso sin posesión.

Un criterio de clasificación divide a la posesión en posesión mediata y posesión

inmediata. Posesión mediata es la que ejerce quien otorga la posesión
inmediata a una persona, por ejemplo, un arrendador que da en alquiler un bien
de su propiedad a otra persona, arrendatario. Poseedor inmediato es quien
recibe la posesión de otra persona que le concede la posesión. El arrendador
sería el poseedor mediante y el arrendatario el poseedor inmediato.

Artículo 1485.- “En virtud del saneamiento el transferente está obligado a

responder frente al adquiriente por la evicción, por los vicios ocultos del
bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien
transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su
valor”.

El saneamiento tendrá lugar en caso de evicción.

También en caso de vicios ocultos.

Finalmente en caso de hechos propiod del transferente.

Se sostiene que las obligaciones de saneamiento tienen autonomía propia y no

son simple consecuencia de los principios generales sobre incumplimiento de
los contratos.

En relación al saneamiento Max Arias Schreiber Pezet sostiene:

“El objetivo que persigue -el saneamiento- es dejar indemne al adquiriente

cuando éste no se encuentra en aptitud de utilizar el bien dentro de la
finalidad para la cual lo adquirió en propiedad, posesión o uso. Dentro de
este enfoque, el saneamiento constituye en esencia una indemnización, dado
que cuando se transfiere y correlativamente se adquiere la propiedad
(adquisición definitiva) o la posesión o uso (adquisición temporal), se pone de
manifiesto el deber que tiene el transferente de que el adquiriente disfrute del
bien adquirido; y si ello no es posible debido a la falta de título o derecho del
primero, a defectos del bien o a hechos propios del transferente, debe entonces
resarcirse el daño ocasionado”. Arias Schreiber Peze, Max. Exégesis. Tomo I.
Pág. 320.

La reflexión es la siguiente: Se compra para algo, se adquiere la posesión para

algo, se adquiere el uso para algo. El “algo” es una finalidad. Si esa finalidad
se frustra responde el transferente, responde frente al adquiriente.

Artículo 1486.- “Si no se indica expresa o tácitamente la finalidad de la

adquisición, se presume que la voluntad de las partes es dar al bien el
destino normal de acuerdo con sus características, la oportunidad de la
adquisición y las costumbres del lugar”.

Artículo 1487.- “Tanto la obligación como el derecho de saneamiento se

transmiten a los respectivos herederos”.

Artículo 1488.- “El adquiriente puede exigir el saneamiento tanto a su

inmediato transferente como a los anteriores a éste, en la medida que
estos hubieran estado obligados a ello con respecto a sus inmediatos
adquirientes”.

“Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los

transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de la celebración
de sus respectivos contratos”.

Artículo 1489.- “Los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la

obligación de saneamiento, salvo el caso contemplado en el artículo
1528.”

Artículo 1490.- “En las ventas forzadas hechas por las autoridades y
entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la
restitución del precio que produzca la transferencia”.

SANEAMIENTO POR EVICCION.-

Artículo 1491.- “Se debe el saneamiento por evicción cuando el

adquiriente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad,
uso o posesión de un bien en virtud de resolución judicial o
administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la
transferencia”.

Artículo 1492.- “Se produce la evicción cuando el adquiriente, con el

asentimiento del transferente, se allana a la demanda o hace abandono
del bien sin esperar la resolución de que trata el artículo 1491”.

Artículo 1493.- “Si el adquiriente, con el asentimiento del transferente, ha

evitado la evicción mediante un pago, el transferente puede liberarse de
todas las consecuencias del saneamiento con el reembolso de lo pagado,
de los intereses, de todos los gastos en que haya incurrido el adquiriente
y de la indemnización a que se refiere el artículo 1495, inciso 7”.

Artículo 1494.- “No hay lugar a saneamiento por evicción cuando el

derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del
adquiriente”.

Artículo 1495.- “El adquiriente tiene en virtud del saneamiento el derecho

de pedirle al transferente:

1.- El valor el bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la

finalidad para la que fue adquirido.
2.- Los intereses legales desde que se produce la evicción.
3.- Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de
buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien.
4.- Las costas del juicio de evicción, en caso haber sido obligado a
pagarlas.
5.- Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del
adquiriente.
6.- Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquiriente, no abonadas
por el evincente.
7.- La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente
incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato.

Artículo 1496.- “Si las mejoras son abonadas al adquiriente, habiendo

sido hechas por el transferente, su valor será considerado a cuenta de lo
que tenga que pagar éste a aquél”.

Artículo 1497.- “Cuando se pacta que el transferente no queda sujeto a la

obligación de saneamiento por evicción, si se produce ésta debe devolver
la contraprestación que recibió, a no ser que el adquiriente renuncie
expresamente a dicha devolución. No es válida esta renuncia si el
transferente actuó con dolo o culpa inexcusable”.

Artículo 1498.- “Promovido el juicio de evicción, queda el adquiriente

obligado a solicitar, dentro del plazo para contestar la demanda, que ésta
se notifique el transferente que él designe”.

Artículo 1499.- “Si el transferente sale a juicio ocupará el lugar del

adquiriente como demandado hasta la conclusión del juicio”.

Artículo 1500.- “El adquiriente pierde el derecho a exigir el saneamiento

1. Si no pidió y cuidó que se citara al transferente con la demanda del juicio de

evicción.
2. Si se sometió la causa a arbitraje sin asentimiento del transferente y la
perdió.
3. Si transigió el juicio sin anuencia del transferente.
4. Si al celebrar el contrato conocía que el bien era litigioso o ajeno.
5. Por caducidad, siendo el plazo de ésta de un año a partir de la fecha en que
se produjo la evicción.”

Artículo 1501.- “ ……..”

Artículo 1502.- “……..”

SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS:

Artículo 1503.- “El transferente está obligado al saneamiento por los vicios
ocultos existentes al momento de la transferencia”.

Artículo 1504.- “No se consideran vicios ocultos los que el adquiriente

pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su
aptitud personal y con las circunstancias”.

Artículo 1505.- “Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las

cualidades prometidas por el transferente que le daban valor o lo hacían apto
para la finalidad de la adquisición”.

Artículo 1506.- “….”.

Artículo 1507.- “Cuando se transfieren bienes principales y accesorios, los

vicios que afectan a los primeros dan lugar al saneamiento de éstos y de los
accesorios, pero no a la inversa”.

Artículo 1508.- “El adquiriente de un bien fungible viciado puede exigir, en

sustitución del saneamiento, la entrega de otro de igual naturaleza”.

Artículo 1509.- “Hay lugar al saneamiento cuando existan cargas, limitaciones o

gravámenes ocultos y de los que no se dio noticias al celebrarse el contrato, si
éstos son de tanta importancia que disminuyen el valor del bien, lo hacen inútil
para la finalidad de su adquisición o reducen sus cualidades para ese efecto”.

Artículo 1510.- “También hay lugar al saneamiento cuando no existen las

servidumbres activas declaradas por el transferente al celebrarse el contrato,
que harían apto el bien para la finalidad de su adquisición”.

Artículo 1511.- “El adquiriente puede pedir, en razón del saneamiento a

que está obligado el transferente, la resolución del contrato”.

A esta acción se denomina acción redhibitoria.

Artículo 1512.- “La resolución a que se refiere el artículo 1511 impone al

transferente la obligación de pagar al adquiriente:

1.- El valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es que no

existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición
2.- Los intereses legales desde el momento de la citación con la demanda.
3.- Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquiriente.
4.- Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolución.
5.- La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya
incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios.”

Artículo 1513.- “El adquiriente puede optar por pedir que se le pague lo
que el bien vale de menos, por razón de vicio, en el momento de ejercerse
la acción de pago, teniendo en cuenta la finalidad de su adquisición, sin
perjuicio del derecho que contempla el artículo 1512, inciso 5”.

Acción estimatoria.

Artículo 1514.- “Las acciones a que se refieren los artículos 1511 y 1513
caducan a los tres meses si se trata de bienes muebles y a los seis, de
inmuebles”.
“Los plazos se computan desde el momento de la recepción del bien”.

Artículo 1515.- “Cuando se trata de vicios de poca importancia, el transferente

puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta es rechazada por el
adquiriente, éste puede intentar sólo la acción estimatoria, perdiendo la
redhibitoria”.

Artículo 1516.- “El transferente sufre el perjuicio de la pérdida del bien si éste
perece totalmente por los vicios ocultos que tenía”.

Artículo 1517.- “….”

Artículo 1520.- “La renuncia al saneamiento es nula cuando el transferente

actúa con dolo o culpa inexcusable respecto a la existencia de vicios del bien al
momento de celebrarse el contrato o de pactarse la renuncia”.

Artículo 1521.- “En la transferencia de animales, el saneamiento por vicios

ocultos se regula por las leyes especiales o, en su defecto, por los usos. A falta
de estos últimos se observarán las normas que anteceden.”

Artículo 1522.- “No hay lugar al saneamiento por vicio oculto en la transferencia
de animales y ganado hecha en feria o en pública subasta, ni en las de
caballería de desecho o en circunstancias equivalentes.”

Artículo 1523.- “Si el transferente garantiza el buen funcionamiento del bien

transferido durante cierto tiempo, el adquiriente que alegue vicio o defecto de
funcionamiento debe comunicarlo al transferente en el plazo de siete días a
partir del descubrimiento; y puede entablar la acción correspondiente dentro del
plazo de dos meses a contar desde la fecha de la comunicación.”

SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE

Artículo 1524.- “El transferente está obligado al saneamiento por hecho propio
que disminuya el valor del bien, lo hace inútil para la finalidad de su
adquisición, o reduce sus cualidades para ese efecto”.
Artículo 1525.- “En razón del saneamiento por hecho propio del transferente, el
adquiriente puede ejercer las acciones previstas en los artículos 1511 y 1513.
Estas acciones son excluyentes”.

Artículo 1526.- “Los plazos de las acciones de que trata el artículo 1525 son los
indicados en el artículo 1514”.

Artículo 1527.- “Si el transferente entabla acción judicial destinada a enervar

cualesquiera de los derechos sobre el bien que corresponden al adquiriente en
virtud del contrato, tiene éste la facultad de deducir la excepción de
saneamiento, cuyo objeto es poner definitivamente fin al juicio”.

Artículo 1528.- “Es nulo el pacto mediante el cual se pretende liberar o limitar la
obligación de saneamiento del transferente por un hecho voluntario suyo”.

“Sin embargo, puede ser válida, a juicio del juez, la exoneración o limitación del
saneamiento por hechos concretos, cuya justificación debe expresarse en el
contrato”.

FIN DEL CURSO