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adenda A D E N D A
martes 19 de julio de 2005

La reforma del régimen

pensionario
del Decreto Ley Nº 20530
ACE varios años el tema de las pensio-

H nes nivelables ha venido causando

una gran controversia, entre otros mo-
tivos, por la falta de equidad en rela-
ción con otros regímenes pensionarios, por las gra-
ves consecuencias que ocasionaban a la economía
del país o por la desfiguración del sistema remu-
nerativo público que originó.
En este contexto, tras muchos cuestiona-
mientos, se aprobó la norma de reforma consti-
tucional que modificó los artículos 11º y 103, y la
Primera Disposición Final y Transitoria de la Cons-
titución de 1993, que implicó la modificación del
Régimen de Pensiones considerado en el Decreto
Ley Nº 20530.
Estas reformas introducidas por el Congreso
de la República, tanto en la Constitución como en
la ley, no pusieron fin al debate sobre el tema, tan
así es que, en ejercicio de la facultad constitucio-
nal para cuestionar la constitucionalidad de las
normas expedidas por el Poder Legislativo (control
concentrado de las normas), se interpuso una se-
rie de acciones de inconstitucionalidad ante el Tri-
bunal Constitucional (TC).
Estas demandas de inconstitucionalidad se han
dirigido a cuestionar tanto la forma como el fondo
la ley de reforma constitucional y, por ende, la pos-
terior norma que modifica el régimen de pensiones
nivelables considerada en el Decreto Ley Nº 20530.
El TC ha resuelto las controversias planteadas en la
sentencia del 3 de junio de 2005, publicada el 12
de ese mes en el Diario Oficial El Peruano.
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

Informe elaborado
por: A continuación, se efectuará una revisión pa-
MIRANDA norámica de la modificación normativa que ha su-
& AMADO frido el régimen de pensiones considerado en el
ABOGADOS Decreto Ley Nº 20530, en función de la reforma
Área Laboral constitucional y legal, así como del fallo del TC.
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II III
La reforma
constitucional
De acuerdo con el texto primigenio de la Constitución
de 1993, los nuevos regímenes pensionarios no po-
dían afectar los derechos legalmente obtenidos. De es-
ta manera, si bien no se adoptó la teoría de aplicación
de las normas en el tiempo, sí se consideró para el te-
ma pensionario la adopción de la teoría de los dere-
chos adquiridos.
Después, la reforma constitucional incidió específi-
camente en los artículos 103 y en la Primera Disposi-
ción Final y Transitoria. En el primer caso, para estable-
cer expresamente que la Constitución acoge la teoría
de los hechos cumplidos para la aplicación de las nor-
mas en el tiempo dentro de nuestro ordenamiento ju-
rídico. Hasta antes de ello, si bien no existía esa refe-
rencia expresa en la Constitución, la mayor parte de la
doctrina concordaba en que ello era así y que sólo de
forma excepcional, para supuestos expresamente con-
siderados, operaba la teoría de los derechos adquiri-
dos. Con la modificación, se reafirma esta posición
doctrinaria.
El segundo caso está referido a la eliminación de la
norma que posibilitaba la aplicación de la teoría de los
derechos adquiridos en materia de pensiones. Median-
te esta modificación, se cerraba el régimen de pensio-
nes nivelables que considera el Decreto Ley Nº 20530,
prohibiendo nuevas incorporaciones o reincorporacio-
nes y previendo que aquellos que no hayan cumplido
los requisitos para obtener pensión en dicho régimen
deben optar por alguno de los regímenes vigentes, ya
sea el público administrado por la ONP o el privado ad-
ministrado por las AFP. Prevé también el inicio de proce-
sos de revisión o nulidad de incorporaciones obtenidas
ilegalmente, salvo que la acción hubiera prescrito o
exista una sentencia –con carácter de cosa juzgada-
que se hubiera pronunciado sobre el fondo del asunto–.
Además, la reforma establece la aplicación de las
nuevas reglas para el caso de pensiones sujetas a re-
gímenes a cargo del Estado, a saber: i) prohibición de
nivelación de las pensiones con las remuneraciones de
los trabajadores en actividad, ii) prohibición de reducir
las pensiones cuyos montos sean inferiores a una Uni-
dad Impositiva Tributaria (UIT), iii) reducción progresi-
va de pensiones que superen el monto de una UIT y iv)
aplicación del criterio de sustento financiero y no nive-
lación en modificaciones o creación de regímenes
pensionarios.
Estas modificaciones suponen un ahorro que debe
ser destinado a incrementar las pensiones más bajas.
En resumen, no puede considerarse actualmente que
la pensión sea un derecho adquirido, en ninguno de
los regímenes pensionarios vigentes.
En esta medida, por normas posteriores, pueden
mejorarse o rebajarse los montos de las pensiones. Las
modificaciones son aplicables a las pensiones que se
devenguen desde que la norma entre en vigencia. (Ver
el siguiente cuadro.)
LA REFORMA DEL RÉGIMEN DE
PENSIONES DEL DECRETO LEY Nº 20530
En nuestro ordenamiento, el régimen pensionario
que considera la nivelación de pensiones con las re-
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CONSTITUCIÓN DE 1993 CONSTITUCIÓN DE 1993 PRONUNCIAMIENTO
ORIGINARIA TRAS REFORMA POR
LEY Nº 28389
DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Derechos adquiridos en materia Al haberse eliminado la excep- 1. Se ha respetado el proceso de
pensionaria por la excepción pre- ción prevista en la Primera Dispo- reforma constitucional estableci-
vista en la Primera Disposición Fi- sición Final y Transitoria, no hay do en la Constitución.
nal y Transitoria. derechos adquiridos en materia
pensionaria por aplicación del ar- 2. El cierre del régimen de la
tículo 103 de la Constitución. 20530, topes pensionarios y no
nivelación respetan el contenido
esencial del derecho a la pensión.
Ante modificaciones en los regíme- Las modificaciones en los regíme-
nes pensionarios de la 20530, los nes pensionarios afectan a todos 3. La reforma no atenta contra:
pensionistas conservaban sus dere- los pensionistas.
chos tal como fueron adquiridos. • La progresividad y universa-
lidad de la seguridad social.
Ninguna pensión puede ser infe- • No impide el aumento de la
rior a una Unidad Impositiva Tri- calidad de vida.
butaria (UIT).
• El derecho a la igualdad.
Se prohíben regímenes actuales o • La propiedad de la pensión.
nuevos que prevean pensiones
nivelables.
Se establece que toda norma en
materia de pensiones debe guiar-
se por el criterio de sustento fi-
nanciero y no nivelación
muneraciones de los trabajadores en actividad era el establecidos en las normas vigentes al momento de la
régimen del Decreto Ley Nº 20530 y éste es el que se generación del derecho.
ha modificado. Cabe precisar que las modificaciones • Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto
afectan centralmente cuatro aspectos: i) reducción Ley Nº 20530 que, al entrar en vigencia la modificación
progresiva de las pensiones más altas, ii) incremento constitucional, habían cumplido con todos los requisi-
de las pensiones más bajas, iii) no admisión de incor- tos para obtener pensión.
poraciones y reincorporaciones, y iv) modificación de • Actuales beneficiarios de pensiones de sobrevi-
derechos de los futuros beneficiarios de pensiones de vientes que cumplieron todos los requisitos de las
sobrevivientes. Como veremos más adelante, sólo el normas vigentes en el momento del fallecimiento del
tercer tema es de aplicación inmediata, pues las de- causante.
más disposiciones requieren de un desarrollo y regula- • Futuros sobrevivientes comprendidos y regula-
ción complementaria. dos en el Capítulo III del Título II del Decreto Ley Nº
A continuación se presentan los temas más impor- 20530.
tantes de este régimen pensionario, después de las Los casos no comprendidos tenían 90 días há-
modificaciones introducidas en él, a partir del análisis biles contados desde el 31 de diciembre de 2004
de las normas aplicables (el Decreto Ley Nº 20530, Ley para manifestar por escrito a su empleador la op-
Nº 28449 que modifica la anterior luego de la reforma ción de afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones
constitucional), y lo resuelto por el Tribunal Constitu- o al Sistema Privado de Administradoras de Fondos
cional, que declaró fundada en parte la demanda de de Pensiones.
inconstitucionalidad de la Ley Nº 28449. El Tribunal Constitucional estableció, además, que
en los supuestos donde se cumplen los requisitos para
AFILIADOS Y NO AFILIADOS gozar de una pensión bajo el régimen del Decreto Ley
La Ley Nº 28449 establece que sólo conservan Nº 20530 y su incorporación ha quedado consumada
su calidad de pensionistas del régimen del no opera la desafiliación, porque lo contrario atentaría
Decreto Ley Nº 20530: contra el principio de irretroactividad de las leyes y la
• Los pensionistas de cesantía e inva- garantía de la seguridad social.
lidez que cumplieron con todos los requisitos En los supuestos donde se cumple con los requisitos
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para acceder al régimen pensionario del Decreto Ley Nº
20530, pero no con los requisitos para gozar de una
pensión bajo este régimen,procede la desincorporación,
porque la incorporación no ha quedado consumada y,
por tanto, estamos ante un hecho no cumplido. Esto res-
peta el principio de irretroactividad de las leyes.
El legislador no ha previsto qué pasa si el trabaja-
dor no opta por alguno de los regímenes pensionarios.
En todo caso, no serían interpretaciones constituciona-
les que i) ante la falta de manifestación, el trabajador
permanezca en el régimen del Decreto Ley Nº 20530
porque ello atenta contra la Disposición Transitoria re-
formada o que ii) el trabajador quede fuera del ré-
gimen pensionario porque ello atenta contra la ins-
titución de la seguridad social.
MODIFICACIÓN DEL MONTO
DE LAS PENSIONES
Ante el vacío del Decreto Ley Nº 20530 y
las modificaciones de la Ley Nº 28449, el
Tribunal Constitucional estableció que
es posible que las pensiones futuras que
perciban los pensionistas del régimen
puedan sufrir modificaciones en su monto, al aplicar
una nueva norma que así lo considerase a los hechos
no cumplidos, es decir, a las pensiones que se deven-
guen a partir de la vigencia de la nueva norma, pues
la imposibilidad de modificar su monto supondría ha-
blar de derechos adquiridos, principio que ya
no opera en materia pensionaria.
NIVELACIÓN DE LAS
PENSIONES OTORGADAS
BAJO EL RÉGIMEN
Contrario a lo dispuesto por el Decreto
Ley Nº 20530, la Ley Nº 28449 prohibió la
nivelación de pensiones con las remunera-
ciones y con cualquier ingreso previsto para los
empleados o funcionarios públicos en actividad.
En esta misma línea, el Tribunal Constitucional sos-
tuvo que ya no procede la nivelación de las pensiones
en función de las remuneraciones de trabajadores en
actividad.
REAJUSTES DE PENSIONES
QUE NO SUPEREN LAS 2 UIT
La Ley Nº 28449 estableció que:
• Las pensiones percibidas por quie-
nes hayan cumplido 65 años o
más se reajustarán al inicio de
cada año en función de las variaciones
en el costo de vida anual y la capacidad fi-
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nanciera del Estado.
• Las pensiones percibidas por menores de 65 años
se ajustarán periódicamente, en función de las previsio-
nes presupuestales y las posibilidades de la economía
nacional.
Al respecto, el Tribunal Constitucional sostiene que
el criterio de edad para la periodicidad del reajuste es
válido porque mientras más años tenga el pensionista,
menor expectativa de vida tiene. Sin embargo, este te-
ma devendría en inconstitucional si las pensiones de los
menores de 65 años no se reajustan en períodos
razonables porque existe una obligación de un
reajuste periódico aunque no sea
anual.
PENSIÓN DE VIUDEZ
De acuerdo con el Decreto Ley Nº 20530,
hasta el 1 de enero de 2002 accedía a la
pensión íntegra del causante si no concurría
con hijos; caso contrario, le correspondía el 50 por cien-
to y se reconocía derecho a pensión al viudo en los mis-
mos términos que la ley modificatoria. Desde el 2 de
enero de 2002, la regulación es similar a la considerada
en la norma modificatoria, pero ponía un tope: que nin-
guna pensión de viudez podía superar el monto de seis
remuneraciones mínimas vitales (RMV).
La Ley Nº 28449 modificó el tema establecido que
la viuda o el viudo tenía derecho sobre:
• El ciento por ciento de la pensión del causante si
ese monto no supera la RMV (460 nuevos soles).
• El 50 por ciento si la pensión del causante supera
la RMV, pero no podrá ser inferior al monto de ésta.
• Corresponde pensión al varón si se encuentra in-
capacitado de subsistir por sí mismo, carece de rentas o
ingresos superiores al monto de la pensión y no se en-
cuentra amparado por algún sistema de seguridad so-
cial.
• El sobreviviente inválido que requiera del cuidado
permanente de otro recibirá una bonificación mensual
de una RMV previo dictamen de una comisión médica
de Essalud o del Ministerio de Salud (Minsa).
El Tribunal Constitucional ha establecido que no es
discriminatorio que al viudo se le exija acreditar necesi-
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dad para pensión –y a la mujer, no– porque aquí hay
una acción positiva consecuencia de la realidad de la
mujer en nuestra sociedad. Sin embargo, es despropor-
cionado que se exija demostrar la incapacidad material
de subsistencia y no percibir rentas mayores a la pen-
sión porque atenta contra el derecho a pensión del viu-
do. Por tanto, la exigencia de acreditación conjunta es
inconstitucional.
PENSIÓN DE ORFANDAD
La Ley Nº 28449 estableció:
• Monto máximo por cada hijo: 20
por ciento de la pensión del causante.
• Monto por cada hijo en caso de
fallecimiento de padre y madre (ambos
pensionistas): 40 por ciento de la mayor pensión.
• Las pensiones por viudez y orfandad no pueden
superar el ciento por ciento de la pensión del causan-
te; caso contrario, los porcentajes se reducirán hasta
no exceder ese porcentaje.
Asimismo, la citada norma fijó, respecto a los be-
neficiarios de la pensión de orfandad, que:
• Tienen derecho los hijos menores de 18 años.
• Los hijos mayores de edad que sigan estudios
básicos o superiores hasta que cumplan 21 años.
• Hijos mayores de 18 años con incapacidad abso-
luta desde su minoría de edad o cuando su manifes-
tación en la mayoría de edad tiene su origen antes de
ella. Ellos recibirán, además, una bonificación especial
de una RMV. La invalidez absoluta requiere de un dic-
tamen previo y favorable de comisión médica de Essa-
lud y Minsa.
• Hijos adoptados antes de cumplir la mayoría de
edad y antes que el adoptante cumpla 65 años y éste
fallezca después de 36 meses de la adopción, esto es
salvo accidente.
Mientras tanto, el Tribunal Constitucional estable-
ció que la pensión de orfandad es indispensable para
la subsistencia del hijo, siendo deber y derecho de los
padres, por lo que la Ley Nº 28449 es atentatoria de
derechos, pues disminuye el monto de su manuten-
ción, afectando el derecho a la pensión. No es razona-
ble que el huérfano quede menos necesitado que la
viuda. Asimismo, no prevé expresamente un tope mí-
nimo por debajo del cual no podría situarse el monto
de la pensión de orfandad.
Por tanto, se debe aplicar a la pensión de orfandad
los incisos a) y b) del artículo 32 de la Ley Nº 28449,
cambiando el término “viudez” por “viudez u orfan-
dad”, esto en aplicación del principio de constitucio-
nalidad de las normas que buscan un sentido interpre-
tativo conforme con la Constitución. En conclusión, la
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pensión de orfandad podría alcanzar hasta el 50 por
ciento de la pensión del causante.
Conforme con criterios de racionabilidad y sus-
tento financiera del Estado, en caso de que las pen-
siones de viudez y orfandad en conjunto exceda el
ciento por ciento de la pensión del causante, se redu-
cen las pensiones de orfandad, puesto que la pensión
de viudez será aplicada también para sostener a los
hijos por ser obligación de la viuda.
Respecto al tope de edad, el Tribunal Constitucional
establece que es desproporcionado poner como tope la
edad de 21 años para recibir la pensión, pues el hecho
que debe originar la pérdida de la pensión es la conclu-
sión de los estudios. Por otro lado, no se condice con la
naturaleza de la pensión de orfandad los supuestos de
estudio de posgrados, segunda carrera ni estudios supe-
riores no seguidos de manera satisfactoria en el período
regular lectivo.
Por tanto, la pensión de orfandad se otorgará sin el
tope de 21 años y no procede la pensión de orfandad
cuando los estudios sean de posgrados, segunda ca-
rrera ni estudios superiores no seguidos de manera sa-
tisfactoria en el período regular lectivo
PENSIÓN DE ASCENDIENTES
Por el Decreto Ley Nº 20530, hasta
principios de enero de 1989, se repartían
en partes iguales sin porcentaje. Asimismo, a
partir de finales de enero de 1989, adicional-
mente si alguno era minusválido tenía derecho a
las actualizaciones por costo de vida.
A partir de las modificaciones introducidas
por la Ley Nº 28449, corresponde al padre o madre,
en caso de no haber viudo o hijos, el monto para
cada uno es 20 por ciento de la pensión del cau-
sante si se acredita dependencia económica del hi-
jo y carecer de rentas e ingresos superiores al mon-
to de la pensión. Respecto a este punto, no existe
pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
PÉRDIDA DEL DERECHO
A PENSIÓN
De acuerdo con las modificaciones esta-
blecidas por la Ley Nº 28449, se perdía el
derecho en los siguientes supuestos:
• De viudez u orfandad: por contraer
matrimonio o unión de hecho.
• Orfandad: alcanzar la mayoría de edad salvo
que prosigan estudios universitarios, en cuyo caso
concluye al cumplir 21 años, o adolezcan de inca-
pacidad absoluta.
• Hijas solteras mayores de edad cuando realicen
actividad lucrativa, perciban rentas o estén ampara-
das por algún sistema de seguridad social.
• Ascendientes. Percibir rentas o ingresos superio-
res a la pensión.
• Haber recuperado el pensionista las facultades fí-
sicas o mentales que determinaron su invalidez previo
dictamen de comisión médica de Essalud o Minsa.
• Fallecimiento.
• Desaparición de algún requisito exigido en la ley
para su otorgamiento.
Al respecto, el Tribunal Constitucional dispuso que
la norma no puede limitar que los estudios superiores
sean universitarios porque existen estudios superiores
de otra clase.Aceptar ello sería discriminatorio y viola-
torio del derecho a la educación.
Por tanto, debe eliminarse el término “universita-
rio” y la referencia a los 21 años de edad por las razo-
nes expuestas anteriormente.

El tema
Panorama general
de los topes
pensionario
◗ TOPES A LAS PENSIONES PERCIBIDAS BAJO EL RÉGIMEN
Por las modificaciones de la Ley Nº 28449, el monto máximo mensual de las pensiones
es de dos UIT, vigentes a la fecha en que corresponda el pago de la pensión. (Actualmen-
dos UIT: se mantiene y se rea- te seis mil 600 nuevos soles.)
Pensión actual menor a
lmen te para quien es tienen 65 años o más, y en Por otro lado, el Tribunal Constitucional estableció que no proceden topes, es decir, reba-
justarán anua
dica (no se indica tiem po) para los que tienen me- jas o disminuciones a remuneraciones menores a una UIT (actualmente tres mil 300 nuevos
forma perió
. El tope será de dos UIT. soles), lo cual implica que sí pueden ponerse topes a pensiones que superen dicho monto.
nos de 65 años
a-
dos UIT: se reduce progresiv ◗ APLICACIÓN DE TOPES A PENSIONES SUPERIORES A DOS UIT
Pensión actual mayor a
18 por ciento anual hasta alcanzar las dos UIT. Respecto a los que perciban pensiones mayores a dos UIT, la Ley Nº 28449 aplica este
mente en un
monto como tope pensionario (actualmente seis mil 600 nuevos soles). Asimismo, las
dos UIT. Su cálculo se sujetará pensiones superiores a dos UIT vigentes a la fecha de promulgación de la ley se reduci-
Pensiones futuras: tope de
ente: rán en 18 por ciento al año hasta que la pensión alcance el tope vigente correspondien-
a lo sigui
de las 12 últimas remunera- te. (Mediante D.S Nº 017-2005-EF se precisa el procedimiento para el cálculo.)
Varones: 1/30 del promedio
ciones por año de servicio. Por su lado, el TC precisa que ninguna pensión puede ser reducida inmediatamente a
de las 12 últimas remunera- menos de dos UIT (actualmente seis mil 600 nuevos soles). Si bien las normas se aplican
Mujeres: 1/25 del promedio
ciones por año de servicio. inmediatamente desde su entrada en vigencia, en la medida en que quienes percibían
pensiones muy altas tenían organizada su vida en función de dicho monto, se atentaría
le del trabajador hubiera sido contra la seguridad jurídica. Por tanto, deben ser periódicos y progresivos, aplicando cri-
Si la remuneración pensionab
ntad a en 50 por ciento o en los últimos 60 meses o entre terios de racionabilidad y previsibilidad. La reducción del 18 por ciento anual cumple con
aume
s anteriores al cese, el prome- esos criterios.
30 y 50 por ciento en los 36 mese re-
obtendrá del promedio de las
dio de las remuneraciones se
60 o 36 meses previos (no se
muneraciones percibidas en los
remunerativo es consecuencia Pensiones Topes mínimos Topes máximos
aplica este cálculo si el aumento
de un aumento general).
de una homologación o producto
< 1 UIT (S/. 3 300,00) no considera * 2 UIT (S/. 6 600,00)
> 1 UIT (S/. 3 300,00) 1 UIT (S/. 3 300,00) 2 UIT (S/. 6 600,00)
> 2 UIT (S/. 6 600,00) 2 UIT (S/. 6 600,00) 2 UIT (S/. 6 600,00)**

(*) La tendencia es ir aumentando progresivamente, de acuerdo con las posibilidades económicas del Estado.
(**) Pensiones que superen actualmente el tope máximo de dos UIT se reducirán en 18 por ciento anual hasta llegar a dicho tope.
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