Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 10165223

OPINIÓN Nº 015-2017/DTN

Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -

SEDAPAL

Asunto: Supuesto excluido literal f) del artículo 4 de la Ley

Referencia: Carta N° 212-2016-GALR

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asuntos Legales y Regulación

del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL realiza varias
consultas sobre los alcances del supuesto excluido del ámbito de aplicación, previsto
en el literal f) del artículo 4 de la Ley N° 30225.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿En la ejecución de un Contrato de servicios de Consultoría derivado de

Convenio Internacional de Préstamo suscrito entre el Estado Peruano y una
Entidad Cooperante; para la contratación de un consultor o para la
renovación de un contrato, cuyo costo será asumido por el aporte local de la
Entidad (recursos propios); cual sería la normativa aplicable para efectuar
tal acción; ¿Los procedimientos para la selección y contratación de la
entidad cooperante a los que se sujeta el Contrato derivado de Convenio
Internacional de Préstamo suscrito con el Estado Peruano? o, ii)¿La
normativa referida a la contratación acorde a las disposiciones contenidas
en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento?”(sic).

2.1.1 En principio, es importante mencionar que con la finalidad de lograr el mayor

grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades
obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la
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observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las
transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de
proveedores, así como el trato justo e igualitario entre estos1, el artículo 76 de
la Constitución Política dispone que la adquisición o contratación de bienes,
servicios u obras con fondos públicos se ejecutan obligatoriamente por
licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos
señalados en la ley.

Ahora bien, la Ley de Contrataciones del Estado constituye la norma de

desarrollo del citado precepto constitucional, dado que establece las reglas
obligatorias que deben observar las Entidades en las adquisiciones y
contrataciones que realicen con fondos públicos.

Así, el artículo 3 de la Ley establece que se encuentran dentro de su ámbito

de aplicación las contrataciones de bienes, servicios y obras que las Entidades
enumeradas en el mismo artículo deban realizar, asumiendo el pago con
fondos públicos.

2.3. Sin embargo, el artículo 76 de la Constitución Política autoriza que mediante

ley se establezcan excepciones a la aplicación de la normativa de
contrataciones públicas, permitiendo que ciertas contrataciones, aún cuando
involucren erogación de fondos públicos, se sometan a procedimientos o
requisitos distintos a los contenidos en dicha normativa.

En este contexto, la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de

Presupuesto, en el numeral 1) de su artículo 68, dispone que las
contrataciones que se efectúen en el marco de convenios internacionales para
formalizar donaciones u operaciones oficiales de crédito a favor del Estado
peruano, se someten a las reglas y procedimientos establecidos en el
convenio, sin que deba verificarse el cumplimiento de requisitos adicionales,
conforme a lo siguiente:

“Las Entidades que utilicen fondos públicos provenientes de donaciones o de

operaciones oficiales de crédito sujetarán la ejecución del gasto y los
procesos de Licitación y Concurso a lo establecido en los respectivos
Convenios de Cooperación y en los documentos anexos, así como,
supletoriamente, a las disposiciones contenidas en la Ley General y las Leyes
de Presupuesto del Sector.” (El subrayado es agregado).

Como se advierte, el numeral 1) del artículo 68 de la Ley Nº 28411 consagra

un supuesto de inaplicación de la Ley para las contrataciones derivadas de los
indicados convenios.

Este supuesto, es recogido por la propia Ley que en su artículo 4, desarrolla

aquellos supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa,
precisando en su literal f) de forma expresa lo siguiente: "Las contrataciones
realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una
organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se
deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a
dichas operaciones".

1
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Expediente Nº 020-2003-
AI/TC.
 3
Como puede advertirse, cuando un convenio de cooperación determine la
utilización por parte de la Entidad involucrada de fondos públicos
provenientes de operaciones oficiales de crédito o de donaciones, las
contrataciones que se lleven a cabo con dichos fondos (tanto el aporte de la
Entidad como del organismo internacional, Estado o entidad cooperante) se
sujetarán a las disposiciones del convenio suscrito, documentos anexos y
supletoriamente serán de aplicación la normativa de contrataciones del
Estado2, la Ley Nº 28411 y demás normativa presupuestaria del Sector al cual
pertenece la Entidad.

En este punto, es preciso señalar que, la excepción del uso obligatorio de la

normativa de contrataciones del Estado para contratar bienes, servicios y
obras con cargo a fondos públicos derivados de donaciones u operaciones
oficiales de crédito, tenía por finalidad no desincentivar a los potenciales
prestatarios o donantes de fondos, ya que someterlos a reglas unilaterales
impuestas por un Estado podría afectar las condiciones y requerimientos
exigidos para ejecutar las referidas donaciones o préstamos; motivo por el
cual, se prefirió el uso de normas consensuadas, las cuales eran definidas por
las partes en el respectivo convenio o contrato.

2.4. Ahora bien, la consulta está relacionada con el supuesto en el cual el costo
por una de las contrataciones sea asumido con el aporte local, es decir el
aporte de la Entidad o dicho de otra forma, la parte que es financiada por la
propia Entidad.

Al respecto, como se ha señalado previamente, la realización de

contrataciones bajo el alcance de un Convenio Internacional de Préstamo,
constituye un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado, no habiéndose previsto regla alguna relacionada al
porcentaje o cantidad de aportes que deba efectuar la organización
internacional para que dichas contrataciones se encuentren fuera del ámbito
de aplicación, bastando que exista un aporte en calidad de préstamo y/o
donación internacional por parte de esta.

En dicho sentido, la existencia de contrataciones, dentro del Convenio, que

sean financiadas por la propia Entidad no presupone que las mismas, al
requerir la utilización de fondos públicos, deban efectuarse necesariamente
bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, siempre y
cuando se encuentren dentro de los alcances del Convenio Internacional de
Préstamo.

2.2 “De ser procedente la aplicación del procedimiento para la selección y

contratación de la entidad cooperante a los que se sujeta el Contrato
derivado de Convenio Internacional de Préstamo ¿No se infringiría lo
2
La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley, precisa que dicha Ley y su Reglamento
son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se
sujeten al ámbito de aplicación de la mencionada Ley, siempre que dicha aplicación no resulte
incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir vacíos o deficiencias de
dichas normas. Por tanto, a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación, entre ellos las
contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una
organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones
de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, previsto en el literal f) del
artículo 4 de la Ley Nº 30225, se les aplica supletoriamente la referida normativa.
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previsto en el artículo 76 de la Constitución Política del Estado y
consecuentemente las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento?”(sic).

Como se ha señalado al absolver la primera consulta, las contrataciones que

una Entidad deba realizar de acuerdo con las exigencias y procedimientos
específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes,
derivadas de un Convenio Internacional de Préstamo, constituyen un supuesto
excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

Este es un supuesto reconocido por la propia normativa, en el literal f) del

artículo 4 de la Ley, en atención a lo contemplado por el artículo 76 de la
Constitución Política, según el cual mediante ley se pueden establecer
excepciones a la aplicación de la normativa de contrataciones públicas,
permitiendo que ciertas contrataciones, aun cuando involucren erogación de
fondos públicos, se sometan a procedimientos o requisitos distintos a los
contenidos en dicha normativa.

3. CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley, todas aquellas

contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos
de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que deriven de
operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones,
incluyendo aquellas financiadas con recursos de la propia Entidad, se encuentran
fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado,
sujetándose a las disposiciones del convenio respectivo y sus documentos anexos;
supletoriamente son de aplicación para el procedimiento, la Ley y su Reglamento, así
como la Ley Nº 28411 y demás normativa presupuestaria del Sector al cual pertenece
la Entidad, en tanto no sean incompatibles.

Jesús María, 16 de enero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
NFP/