Sentencia C-238/12

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de la expresión “cónyuge” contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y
1233 del Código Civil

Actor:
Juan Carlos Marín Quiceno

Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012)

II. LA DEMANDA

El demandante estima que la expresión “cónyuge”, contenida en las disposiciones acusadas contraviene lo dispuesto en los
artículos 1, 2, 5, 13, 42 y 85 de la Constitución Política.

En cuanto al artículo 1º de la Constitución, el actor considera que privar de derechos herenciales a las personas que
conforman una familia surgida de la unión marital de hecho, incluidas las parejas del mismo sexo, es contrario a la dignidad
humana, a la solidaridad, a la prevalencia del interés general y a la igualdad.

Estima que la privación de los derechos herenciales al compañero o compañera permanente impide asegurar la vigencia de
un orden justo y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares e indica que el deber de amparar a
la familia como institución básica de la sociedad, previsto en el artículo 5 superior, impone permitir que las personas que
conforman una familia por unión marital de hecho, incluidas las parejas del mismo sexo gocen de derechos herenciales.

Señala que el derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Carta que, según el artículo 85, es de aplicación
inmediata, resulta vulnerado por la privación de los derechos herenciales a quienes conforman la unión de hecho, sean de
distinto sexo o del mismo sexo, lo que, además, constituye discriminación por razón del origen familiar.

Agrega que la situación reseñada desconoce la protección que, en los términos del artículo 42 de la Constitución se debe
brindar a la familia, dado que, según la jurisprudencia constitucional hay derechos, garantías y cargas susceptibles de
asimilación, lo que tiene especial relevancia en el ámbito patrimonial.

Enfatiza que la Corte Constitucional ha estimado que la ausencia de regulación ha generado un trato discriminatorio entre
“las distintas modalidades de uniones de pareja” y precisa que la institución herencial “busca que el patrimonio de una
persona, ante su muerte, pase a aquellos que le eran más cercanos, dentro de los que la legislación colombiana incluye
expresamente a sus consanguíneos más allegados y a su cónyuge”.

Aduce que a la luz de la Carta no existe razón suficiente para prohibirle al miembro de la pareja que reciba la herencia de
aquel con quien ha compartido la vida y la carga familiar, “independientemente de la manera como se haya conformado la
pareja” e indica que en el caso del compañero permanente y de la pareja del mismo sexo está pendiente una regulación
referente a los derechos herenciales, razón por la cual se discrimina a los compañeros permanentes “quienes no pueden
recibir herencia cuando concurren con los padres o los hermanos del causante, mientras que el cónyuge sí tiene estos
derechos, por el diferente tratamiento que en el siglo XIX se le daba a las personas que no habían contraído matrimonio.

El demandante solicita la declaración de exequibilidad condicionada de la expresión acusada, siempre y cuando se entienda
que, en el caso de los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil los derechos y obligaciones que regulan, también son
aplicables al compañero o compañera permanente, con independencia de la orientación sexual de la respectiva pareja y que,
tratándose del artículo 1233 de la misma codificación se entienda que “la condición establecida frente al cónyuge
sobreviviente para que tenga derecho a la porción conyugal al momento de fallecer el otro cónyuge, sea aplicable también
frente al compañero permanente, con independencia de la orientación sexual de la respectiva pareja”.

Manifiesta que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-283 de 2011, declaró exequibles los artículos 1016-5, 1045,
1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre y
cuando se entienda que a la porción conyugal en ellos regulada, también tienen derecho el compañero o compañera
permanente y la pareja del mismo sexo.

IV. INTERVENCIONES

Ministerio de Justicia y del Derecho

En representación del Ministerio de Justicia y Derecho intervino la abogada Ana Beatriz Castelblanco Burgos, quien solicitó
a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada de las disposiciones demandadas, en el entendido de que la
expresión “cónyuge”, contenida en los artículos 1040, 1046, 1047, y 1233 del Código Civil también comprende al compañero
o compañera permanente y a la pareja del mismo sexo.
Al respecto, indica que la Corte Constitucional, en Sentencia C-283 de 2011, reiteró su jurisprudencia frente a la diferencia
que existe entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio, así mismo aclaró que el hecho de que no se trate de vínculos
iguales no impide que se puedan asimilar los derechos, garantías y cargas que el legislador le ha reconocido a los miembros
de una u otra unión, en especial, en el campo patrimonial, pues los dos vínculos son el resultado de la decisión libre de las
personas de convivir con una vocación de permanencia.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El señor Procurador General de la Nación rindió en término el concepto de su competencia y en él solicita a la Corte
Constitucional que declare la existencia de cosa juzgada constitucional respecto de la disposición acusada y que, en
consecuencia, se éste a lo resuelto en las Sentencias C-105 de 1994 y C-174 de 1996.

Para la Vista Fiscal, “no se puede pasar por alto la circunstancia de que, en la Sentencia C-174 de 1996, la Corte declaró
exequible la expresión “cónyuge”, contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233, entre otros, del Código Civil. Así
mismo, tampoco se puede pasar por alto la circunstancia de que, en la Sentencia C-105 de 1994, la Corte declaró exequible
“en su integridad” el artículo 1047 del mismo Código”.

Frente a la afirmación del demandante de que lo resuelto en la Sentencia C-174 de 1996 no constituye cosa juzgada, el
Procurador General de la Nación señaló que “basta revisar las sentencias aludidas, para constatar que allí la Corte sí hizo
una comparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

2. La demanda

El artículo 1040 del Código Civil establece que son llamados a la sucesión intestada los descendientes, los hijos adoptivos,
los padres adoptantes, los hermanos, los hijos de éstos, el cónyuge supérstite, así como el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y, a su turno, el artículo 1046 de la misma codificación señala que si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus
ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge.

Por su parte, el artículo 1047 indica que si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres
adoptantes, le sucederán sus hermanos y su cónyuge, a lo cual agrega que, a falta de cónyuge, llevarán la herencia los
hermanos y a falta de estos aquél, mientras que, según el artículo 1233, el cónyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el
otro cónyuge no tuvo derecho a porción conyugal, no lo adquirirá después por el hecho de caer en pobreza.

En la expresión “cónyuge”, contenida en cada uno de los artículos citados, el demandante funda sus pretensiones de
inconstitucionalidad, tras considerar que esa mención no comprende a “los compañeros permanentes que formen una unión
marital de hecho” y que constitucionalmente debería comprenderlos, “con independencia de la orientación sexual de la
respectiva pareja”, por lo cual solicita que, en cada uno de los casos, la exequibilidad se condicione, a fin de que el derecho
a heredar, establecido en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil, y el derecho a la porción conyugal, en la forma
como está regulado en el artículo 1233, sean aplicables a los referidos compañeros permanentes, “con independencia de la
orientación sexual de la pareja”.

El demandante considera que la exclusión del compañero permanente, trátese de la unión de hecho de parejas
heterosexuales o de la conformada por parejas del mismo sexo, vulnera los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 42 y 85 de la Constitución,
porque, en su criterio, implica el desconocimiento de la dignidad humana, de la solidaridad de las personas, de la prevalencia
del interés general, de la igualdad, de la vigencia de un orden justo, del deber de amparar a la familia como institución básica
de la sociedad y del derecho de ser iguales ante la ley, sin discriminaciones por razones de origen familiar, derecho que, de
conformidad con lo previsto en la Carta, es de aplicación inmediata.

El señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que, en relación con la expresión cónyuge,
contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil ordene estarse a lo resuelto en las Sentencias C-105 de
1994 y C-174 de 1996, por haber operado la cosa juzgada constitucional y, por lo tanto, como cuestión previa, la Corte deberá
ocuparse de determinar si en el presente caso se ha configurado el mencionado fenómeno procesal.

3.2. La Sentencia C-174 de 1996 y la demanda en contra de los artículos 1040, 1046 y 1233 del Código Civil

En cuanto hace a los artículos 1040, 1046 y 1233 del Código Civil, el señor Procurador General de la Nación estima que se
configura la cosa juzgada constitucional, porque el examen pleno de su constitucionalidad se habría efectuado en la Sentencia
C-174 de 1996, en la cual la expresión “cónyuge” en ellos contenida fue declarada exequible, sin que de la parte resolutiva
se derive limitación de lo decidido a los cargos entonces esgrimidos y analizados.

Quien en aquella oportunidad presentó la demanda solicitó que se hicieran extensivos a los compañeros permanentes los
derechos de los cónyuges en relación con la vocación hereditaria, porque la exclusión de los compañeros vulneraba la
igualdad, en cuanto implicaba discriminación por razones de origen familiar, así como la libertad de conciencia “por
constreñirse a las personas a contraer matrimonio para poder ser titular de dichos beneficios”.

Al estudiar los cargos formulados, la Corporación indicó que (i) el matrimonio es diferente de la unión libre y, por lo mismo,
difieren entre sí las situaciones jurídicas de los cónyuges y de los compañeros permanentes, que (ii) en razón de las
diferencias que la Constitución y la ley establecen entre el matrimonio y la unión libre, la ley establece obligaciones y derechos
diferentes para los cónyuges y compañeros permanentes, que, en consecuencia, (iii) la Corte no podía asignar los derechos
y obligaciones de quienes tienen el estado civil de casados a quienes no tienen ese estado, sino uno diferente y que (iv) como
se trata de derechos y obligaciones recíprocos, los mayores derechos que la ley asigna a los cónyuges, están en relación con
los mayores deberes que les impone.

Ciertamente una aproximación inicial permitiría sostener que se está ante una cosa juzgada de carácter absoluto, porque,
además, en la parte considerativa de la sentencia C-174 de 1996 se advierte que la constitucionalidad de las disposiciones
que asignan derechos y obligaciones a quienes tienen el estado civil de casados “no se discute y ni siquiera se pone en duda”,
por lo que se anunció la declaración de constitucionalidad de “todas las normas demandadas, porque no contrarían en nada
la Constitución”.

Sin embargo, no se puede perder de vista que en la reciente Sentencia C-283 de 2011, al estudiar una demanda referente a
la expresión “cónyuge”, contenida en preceptos referentes a la porción conyugal, que también fueron demandados en el libelo
que dio lugar a la sentencia C-174 de 1996, la Corte consideró que no se configuraba cosa juzgada constitucional en relación
con las disposiciones sobre porción conyugal.

Después de efectuar una referencia a la ratio decidendi de la Sentencia C-174 de 1996, la Corporación encontró que la
declaración de exequibilidad se fundó en una consideración general referente a la manera como surgen a la vida jurídica el
matrimonio y la unión marital, para destacar que las dos figuras jurídicas no eran iguales en lo atinente a su manera de surgir
a la vida jurídica y a las reglas que las desarrollaban, sin que el análisis hubiera versado sobre la institución concreta de la
porción conyugal.

En segundo lugar, en la Sentencia C-283 de 2011 se estimó que no podía entenderse que hubiese operado el fenómeno
procesal de la cosa juzgada constitucional, en razón del evidente cambio de contexto que, de acuerdo con la jurisprudencia,
debe ser apreciado, pues la identidad que exige la cosa juzgada no solo ha de responder al aspecto formal, sino también a
las circunstancias en que fueron analizadas las disposiciones, habida cuenta de que en la sociedad tienen lugar
transformaciones capaces de generar la necesidad de un nuevo análisis respecto de preceptos cuya exequibilidad se declaró
en el pretérito con fundamento en una realidad distinta de la que constituye el contexto actual [6].

De esta situación fue consciente la Corte en 1996, pues, en la sentencia C-174 de ese año, se lee que los derechos y deberes
que comporta el estado civil deben ser fijados, entre otros factores, de conformidad “con la evolución social”, de modo que el
paso del tiempo podría conducir a “avanzar hacia la igualdad, dentro de lo posible, entre el tratamiento jurídico de los cónyuges
y de los compañeros permanentes”.

Lo que se debate

Conforme ha quedado expuesto, el vocablo “cónyuge”, contenido en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil,
ha sido demandado por considerar que excluye a los compañeros permanentes que conformen una unión marital de hecho,
trátese de parejas de distinto sexo o de las integradas por personas del mismo sexo, exclusión que en el caso de los tres
primeros artículos tendría por consecuencia el privarlos de la vocación hereditaria, mientras que, respecto del último, los
dejaría por fuera de la regulación allí plasmada sobre el derecho a la porción conyugal.

En el fundamento de la vulneración aducida tiene especial importancia la invocación del derecho a la igualdad y fácilmente
se advierte que alrededor de él se estructuran las posibles violaciones de los artículos 1, 2, 5, 42 y 85 de la Constitución, pues
la solicitud que se formula consiste en que, en relación con los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil el derecho a
heredar, respectivamente establecido para el orden hereditario en cada uno de ellos previsto, también sea aplicable al
“compañero permanente, con independencia de la orientación sexual de la respectiva pareja” y, tratándose del artículo 1233,
se pide que “la condición establecida frente al cónyuge sobreviviente para que tenga derecho a la porción conyugal al
momento de fallecer el otro cónyuge, sea aplicable también al compañero permanente, con independencia de la orientación
sexual de la respectiva pareja”.

Así las cosas, la Corte debe determinar si el entendimiento de la palabra cónyuge restringido a las parejas de heterosexuales
unidas por el vínculo matrimonial resulta contrario al derecho a la igualdad y si procede la aplicación a los compañeros o
compañeras permanentes del derecho a heredar, contemplado en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil y de la
condición prevista en el artículo 1233 del mismo ordenamiento en relación con el derecho a la porción conyugal.

A fin de despejar el problema jurídico propuesto, la Corporación analizará, en primer término, la acusación referente a la
vocación hereditaria del compañero o compañera supérstite en uniones de hecho integradas por heterosexuales y, a
continuación, examinará el cargo referente al derecho a heredar del compañero o compañera que sobreviva en el caso de
uniones de hecho integradas por personas del mismo sexo.

5. La vocación hereditaria del compañero o compañera supérstite en uniones de hecho integradas por heterosexuales

Tratándose de las parejas conformadas por personas de distinto sexo, el demandante no solicita la declaración de
inconstitucionalidad pura y simple, de la expresión “cónyuge”, contenida en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil,
sino su exequibilidad condicionada, a fin de que el derecho a heredar actualmente reconocido al miembro supérstite de una
pareja unida por el vínculo matrimonial sea también reconocido al compañero o compañera sobreviviente que haya vivido en
unión de hecho con el causante.
En este orden de ideas, es claro, entonces, que cabe predicar la insuficiencia de regulaciones anteriores a la Carta de 1991
y todavía vigentes e, incluso, la existencia de una omisión legislativa relativa, por lo que le corresponde a la Corte analizar la
cuestión y determinar si en el caso que ahora ocupa su atención se presenta una insuficiencia de regulación o se ha dado
lugar a una omisión legislativa de carácter relativo para, en caso afirmativo, pasar a determinar si la falencia hallada es o no
inconstitucional y, si llega a serlo, determinar cuál es el remedio.

El artículo 1040 del Código Civil señala quiénes son los titulares de la sucesión intestada y entre ellos menciona al cónyuge
supérstite, mención que también aparece en el artículo 1046 referente al segundo orden hereditario y en el artículo 1047 que
regula el tercer orden hereditario. En todos estos casos la expresión “cónyuge” alude a la persona que en vida del causante
tuvo con él un vínculo surgido de la celebración del contrato de matrimonio y que sobrevive a su pareja.

Que el vocablo contenido en los artículos objeto de la demanda ha sido entendido como exclusivamente referido al viudo o a
la viuda con quien el causante tuvo vínculo matrimonial surge del alcance de las modificaciones que en los tres preceptos
introdujo el legislador mediante los artículos 2, 5 y 6 de la Ley 29 de 1982, pues las variaciones entonces incorporadas
estuvieron presididas por esta comprensión, como que, según lo informa Valencia Zea, el Congreso no tuvo en cuenta la
posibilidad de establecer la herencia para aquellos que, conforme al lenguaje de la época, eran denominados la concubina y
el concubinario[7].

Así las cosas, la referencia al cónyuge contenida en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil no incluye a la persona
que en vida del causante conformó con él una unión de hecho y, por lo tanto, el compañero o la compañera permanente que
le sobreviva carece de vocación para heredarle, por cuanto se ha interpretado que esa vocación está expresamente
contemplada en la ley a favor de quien sobrevive y fue esposa o esposo del fallecido, de conformidad con el contrato
matrimonial entre ellos celebrado.

A efectos de establecer si la exclusión de la vocación hereditaria de quien sobrevive a su compañera o compañero permanente
configura una omisión, resulta indispensable destacar que el artículo 42 de la Constitución prevé distinta maneras de dar
origen a la familia al hacer referencia a vínculos jurídicos, a vínculos naturales y a la voluntad responsable de conformarla, de
modo que la familia surgida del contrato matrimonial celebrado entre los contrayentes no es la única y que, junto a ella, se
reconoce también como familia la conformada por el hombre y la mujer que conviven en unión marital de hecho.

Ahora bien, conforme expuso la Corte en la citada Sentencia C-891A de 2006, no toda omisión de carácter relativo es
inconstitucional, luego corresponde ahora establecer si la exclusión de la compañera o del compañero permanente de la
vocación para heredar al causante quebranta alguna exigencia superior o resulta contraria al derecho a la igualdad y a la
protección integral que, según el artículo 42 de la Carta, el Estado y la sociedad deben garantizarle a la familia.

Con posterioridad, la Corte extendió a los compañeros permanentes la obligación alimentaria inicialmente prevista en el
artículo 411 del Código Civil a favor del cónyuge, habida cuenta de que tanto el matrimonio como la unión de hecho comportan
la ayuda y el socorro mutuo entre los miembros de la pareja y en atención a que esta obligación encuentra fundamento en el
principio de solidaridad del cual no procede excluir a los compañeros, basándose en el distinto origen del vínculo que los
une[10].

Así pues, aunque la Corte ha reiterado que el vínculo originado en el matrimonio y el que surge de la unión marital de hecho
no son iguales, también ha reconocido que no existe razón constitucionalmente atendible que impida extender a los
compañeros permanentes determinados derechos o ciertas garantías u obligaciones previamente reconocidas por el
legislador a la pareja unida mediante el vínculo matrimonial.

Puesto que no todas las situaciones ameritan la igualdad de trato, la Corte ha precisado que cuando se pretenda la igualdad
entre el tratamiento dispensado a los cónyuges y el que debería conferírsele a los compañeros permanentes, es indispensable
demostrar que las situaciones son equiparables y que la diferencia implica discriminación en el derecho, garantía u obligación
que se radique en cabeza de los cónyuges y del cual se encuentren excluidos quienes conviven en unión de hecho.

Así, en el ámbito patrimonial, la Corte estimó que los derechos de esta índole deben ser reconocidos a los compañeros
permanentes, quienes requieren una protección similar a la que, en el caso de los cónyuges, brinda la sociedad conyugal [13] y,
a propósito de la porción conyugal, la Corporación consideró que, si se entiende como una forma de compensar y equilibrar
las cargas propias de compartir una vida en común, no hay motivo válido para estimar que solo se predica de los cónyuges,
mas no de los compañeros permanentes, pues estos, al igual que aquellos, actúan con la convicción y en la libertad de
compartir un proyecto de vida, prodigándose solidaridad, cuidado y apoyo mutuo[14].

En este orden de ideas, resta decidir si los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil que únicamente reconocen al cónyuge
sobreviviente la vocación hereditaria de la que, en cambio, privan al compañero o compañera supérstite del causante incurren
en inconstitucionalidad a causa de esta exclusión derivada de una regulación cuya insuficiencia, según lo visto, se ha tornado
patente a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

La organización de la vocación sucesoral obedece, entonces, a un claro criterio familiar y, siendo de esta manera, el
reconocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria no agota la protección constitucionalmente ordenada a favor de la familia
y de sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja que ha celebrado el contrato de matrimonio
debe ser protegida, también lo es que la Carta no limita a ella el mandato de protección, sino que comprende en él a otros
tipos de familia.
Así entonces, al reconocer el derecho a suceder, en los respectivos órdenes, solo a quien en vida haya estado unido con el
causante en virtud del vínculo matrimonial se priva de esa concreta medida, de innegable base familiar, a la unión marital
que, según se ha visto, comparte con el matrimonio el efecto de dar lugar a una familia y, desde luego, al compañero o
compañera permanente que en vida del fallecido conformó con él una familia de hecho.

Si como lo ha sostenido la Corte Constitucional el amor, el respeto, la comprensión y la solidaridad que unen a los cónyuges
y a los compañeros permanentes son, en muchos casos, más fuertes y sólidos que los existentes entre consanguíneos, es
más razonable que, para efectos sucesorales, sean equiparados los compañeros a los cónyuges que permitir que, por excluir
al compañero permanente, los tíos o los sobrinos del causante recojan una herencia, pese a la alta probabilidad de que su
vínculo con el causante no sea tan intenso como el que, en condiciones normales, se establece con la persona con quien se
comparte un proyecto de vida.

El compartir un proyecto de vida suele implicar, además, la contribución del compañero permanente en el mantenimiento y
hasta en el acrecentamiento del patrimonio personal del miembro de la pareja, razón de más que justifica que en materia
sucesoral la protección de la familia comprenda al compañero o compañera permanente del causante, de la misma manera
como comprende al cónyuge supérstite.

Así pues, para reparar la inconstitucionalidad de la omisión que se ha verificado la Corte debe proyectar el contenido de la
Constitución en lo tocante a la protección a la familia y de los miembros de la pareja, así como en lo referente al derecho a la
igualdad, sobre la regulación incompleta de la vocación hereditaria establecida en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código
Civil para que, de este modo, quepa entender que la mención del cónyuge en esas disposiciones comprende al compañero
o compañero permanente, a quien así se le reconoce vocación hereditaria en la posición allí mismo señalada.

6. La vocación hereditaria del compañero o compañera permanente en uniones de hecho conformadas por personas
del mismo sexo

En ejercicio de sus competencias, la Corporación le ha brindado protección a las parejas del mismo sexo y primordialmente
lo ha hecho con base en los derechos, garantías u obligaciones que previamente ha reconocido a las parejas de
heterosexuales que conviven en unión de hecho. Así por ejemplo, la Corte declaró exequible la Ley 54 de 1990, relativa a las
uniones maritales de hecho y al régimen patrimonial de los compañeros permanentes, con las modificaciones hechas por la
Ley 979 de 2005 “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas
homosexuales”[18].

En idéntico sentido, la Corporación declaró la exequibilidad del artículo 163 de la Ley 100 de 1993 sobre vinculación al régimen
contributivo en materia de salud, bajo la condición de que se entendiera que el régimen de protección allí previsto es también
aplicable a las parejas del mismo sexo, cuya exclusión del sistema de seguridad social juzgó más grave que la exclusión del
régimen patrimonial[19].

Así mismo, estimó que las parejas permanentes conformadas por personas del mismo sexo también son beneficiarias de la
pensión de sobrevivientes[20], siempre y cuando acrediten su condición en la misma forma en que lo hacen las parejas
heterosexuales, esto es, mediante la expresión, ante un notario, de la voluntad de conformar una pareja singular y
permanente, tal como fue indicado en la Sentencia C-521 de 2007.

En los casos que se dejan reseñados la extensión de los respectivos derechos, garantías u obligaciones se hizo bajo la
consideración de que las parejas del mismo sexo soportan un notable déficit de protección jurídica que la Corte ha juzgado
indispensable corregir, dentro del ámbito de sus atribuciones y de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto,
por lo cual, siempre que se pretenda la equiparación es menester verificar que las parejas heterosexuales y las parejas del
mismo sexo son asimilables en la situación específica de que se trate[23].

Desde luego y conforme ha quedado expuesto, la vocación hereditaria del cónyuge en la forma como está prevista en los
artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil constituye una situación concreta y, por lo tanto, admite analizar si de la
Constitución se desprende la exigencia de reconocer esa vocación a la pareja del mismo sexo que sobrevive al causante, con
quien estableció una unión de hecho.

Se acaba de ver que del derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 superior, así como del mandato de protección
a la familia y a cada uno de sus miembros, previsto en los artículos 5 y 42 de la Carta, deriva la exigencia constitucional de
extender el derecho a recibir la herencia para que, además del cónyuge, cobije al compañero o compañera permanente que
conformó con el causante una unión marital de hecho entre heterosexuales, dado que el derecho a recoger los bienes del
fallecido se funda en la relación familiar y en la protección de los lazos familiares, mas no en el matrimonio.

Así las cosas y habida cuenta de que el matrimonio no es la razón sobre la que descansa la vocación hereditaria, resulta
indispensable determinar si la unión de hecho entre personas del mismo sexo constituye una familia y si, como tal, es
merecedora de la protección que la Constitución ordena a favor de la familia y de sus miembros individualmente considerados.

Al respecto procede recordar que ya la Corte señaló que los miembros de la pareja homosexual que conviven en forma
permanente forman una familia, porque el elemento que confiere identidad a la familia no es la heterosexualidad o la
consanguinidad, sino el afecto que da lugar a su existencia, fundada “en el amor, el respeto y la solidaridad” y en la
conformación de una “unidad de vida o de destino que liga íntegramente a sus miembros e integrantes más próximos”.
Adicionalmente, la Corte enfatizó que esa familia conformada por personas del mismo sexo es, como las demás, “institución
básica y núcleo fundamental de la sociedad”, por lo que “merece la protección de la sociedad misma y del Estado”, de donde
fluye que al excluir de la vocación hereditaria al compañero o compañera permanente del mismo sexo también se genera una
omisión inconstitucional, en la medida en que la protección que, en la materia analizada, se discierne solamente al cónyuge
resulta insuficiente, dados los más amplios términos en que la Constitución la ha concebido.

No hay, entonces, motivo constitucionalmente atendible que justifique negar al compañero o compañera del mismo sexo que
sobrevive al causante el derecho a recoger la herencia de la persona con quien conformó una familia, menos aún si, con el
propósito protector que inspira la regulación superior de la familia, ese derecho ya ha sido reconocido al compañero o
compañera permanente que sobrevive tratándose de la unión de hecho integrada por heterosexuales, también reconocida
como familia y, por este aspecto, equiparable a la unión de hecho entre personas del mismo sexo.

Son suficientes los anteriores argumentos para concluir que la inconstitucionalidad de la omisión legislativa parcial debe ser
reparada mediante una proyección de los contenidos de la Constitución sobre los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil
que permita entender que la expresión “cónyuge”, a ellos perteneciente, comprende a la persona del mismo sexo que haya
integrado con el causante una unión de hecho.

7. El artículo 1233 del Código Civil y el compañero o compañera supérstite en uniones de hecho conformadas por
personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo

En cuanto al artículo 1233 del Código Civil, de acuerdo con cuyas voces, el cónyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer
el otro cónyuge no tuvo derecho a porción conyugal no lo adquirirá después por el hecho de caer en pobreza, el demandante
estima que también es insuficiente la alusión al cónyuge, por lo cual debería conferírsele un sentido amplio que comprendiera,
de una parte, al compañero o compañera permanente que sobreviva a su pareja heterosexual con quien conformó una unión
de hecho y, de la otra, al compañero o compañera del mismo sexo que en vida del causante haya integrado con él una unión
de hecho.

Tratándose de las parejas conformadas por personas de distinto sexo la Corte indicó que no existe sustento constitucional
para considerar que a la porción conyugal solo tiene derecho quien haya sido compañero o compañera del causante y, en el
caso de las parejas del mismo sexo, puntualizó que la posibilidad de obtener esa porción no puede estar condicionada por la
orientación sexual de quienes deciden vivir en pareja, en la medida en que la finalidad de esta figura consiste en equilibrar
las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común.

Como quiera que el artículo 1233 del Código Civil regula un aspecto referente a la porción conyugal y alude al cónyuge
sobreviviente y al cónyuge que ha fallecido, es claro que, por las razones anotadas, la inconstitucionalidad originada en la
insuficiencia de la regulación y en la consecuente exclusión del compañero o compañera, de distinto sexo o del mismo sexo,
también alcanza a este precepto, motivo por el cual se impone entender que en las menciones en él hechas al “cónyuge”
comprenden al compañero o compañera permanente que sobrevive al causante, sea que la respectiva unión de hecho haya
sido conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo. Así lo decidirá la Corte en la parte resolutiva
de esta providencia.

VII. DECISION

RESUELVE:

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “cónyuge”, contenida en los
artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que ella comprende al compañero o compañera
permanente de distinto sexo o del mismo sexo que conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión de hecho.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “cónyuge”, contenida en el
artículo 1233 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que ella comprende al compañero o compañera permanente de
distinto sexo o del mismo sexo que conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión de hecho.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente