C-238/12 M.

P GABRIEL EDUARDO MENDOZA

Antecedentes: en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, Juan Carlos Marn

demando la expresin conyuge contenida en los artculos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Cdigo
civil.

ARTICULO 1040. PERSONAS EN LA SUCESIN INTESTADA. Artculo subrogado por el artculo 2o.
de la Ley 29 de 1982. El nuevo texto es el siguiente:

Son llamados a sucesin intestada: los descendientes; los hijos adoptivos; los ascendientes; los
padres adoptantes; los hermanos; los hijos de stos; el cnyuge suprstite; el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.

ARTICULO 1046. SEGUNDO ORDEN HEREDITARIO - LOS ASCENDIENTES DE GRADO MS

PRXIMO. Artculo modificado por el artculo 5o. de la Ley 29 de 1982. El nuevo texto es el
siguiente:

Si el difunto no deja posteridad, le sucedern sus ascendientes de grado ms prximo, sus

padres adoptantes y su cnyuge. La herencia se repartir entre ellos por cabezas.

ARTICULO 1047. TERCER ORDEN HEREDITARIO - HERMANOS Y CONYUGE. Artculo subrogado por
el artculo 6o. de la Ley 29 de 1982. El nuevo texto es el siguiente:

Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le

sucedern sus hermanos y su cnyuge. La herencia se divide la mitad para ste y la otra mitad
para aqullos por partes iguales.

A falta de cnyuge, llevarn la herencia los hermanos, y a falta de stos aqul.

Los hermanos carnales recibirn doble porcin que los que sean simplemente paternos o
maternos.

ARTICULO 1233. CARENCIA DE BIENES POSTERIOR AL FALLECIMIENTO DEL CONYUGE. El

cnyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cnyuge no tuvo derecho a porcin
conyugal, no lo adquirir despus por el hecho de caer en pobreza.

La demanda: el demandante considera que la expresin conyuge contraviene lo dispuesto en

varios artculos de la constitucin pues privar de derechos herenciales a las personas que
conformar una familia surgida de la unin marital de hecho incluyendo las parejas del mismo
sexo es contrario a la dignidad humana, la solidaridad, prevalencia del inters general y la
igualdad. Agrega que esto impide asegurar la vigencia de un orden justo y el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado, al igual que el deber de amparar a la familia como institucin
bsica de la sociedad impone permitir que las personas que conforman una familia por unin
marital de hecho puedan gozar de derechos herenciales.

El demandante solicita la declaracin de exequibilidad condicionada de la expresin acusada,

siempre y cuando se entienda que, en el caso de los artculos 1040, 1046 y 1047 del Cdigo Civil
los derechos y obligaciones que regulan, tambin son aplicables al compaero o compaera
permanente, con independencia de la orientacin sexual de la respectiva pareja y que,
tratndose del artculo 1233 de la misma codificacin se entienda que la condicin establecida
frente al cnyuge sobreviviente para que tenga derecho a la porcin conyugal al momento de
fallecer el otro cnyuge, sea aplicable tambin frente al compaero permanente, con
independencia de la orientacin sexual de la respectiva pareja.

Intervenciones:

- Ministerio de justicia y del derecho: solicita la exequilidad condicionada de las

disposiciones demandadas porque la expresin conyuge comprende al compaero o
compaera permanente y a la pareja del mismo sexo. Adiciona que la Corte en sentencia
C-283/11 hizo la diferencia entre el matrimonio y la unin marital de hecho aclarando que
el hecho de que no se trate de vnculos iguales no impide que se puedan asimilar los
derechos, garantas y cargas que el legislador ha reconocido a los miembros de una u otra
unin.
- Intervencin ciudadana: dicen que la sentencia C-174/96 no constituye cosa juzgada
respecto de los artculos demandados porque esta no estudio la naturaleza jurdica de la
institucin de la derecha, ni analizo las equivalencias entre el matrimonio y la unin
marital de hecho. Adems aclaran que en la sucesin intestada los cnyuges
sobrevivientes se encuentran dentro del segundo orden hereditario como consecuencia de
la existencia de un vnculo de permanencia entre el difunto y el conyuge suprstite y
destacan que la unin marital de hecho tiene como objetivo la formacin de una
comunidad de vida permanente que implica cargas y derecho, por lo que los artculos
demandados violan el derecho fundamental a la igualdad establecido en la constitucin
por solo referirse al conyuge y no al compaero o compaera permanente como una de
las personas que tiene derecho a suceder al causante en su patrimonio en caso de
sucesin intestada.
- Concepto del procurador general de la nacin: solicita se declare la existencia de cosa
juzgada constitucional por lo dicho en las sentencias C-105/94 y C-174/96 por considerar
que la Corte si hizo una comparacin entre el matrimonio y la unin marital de hecho y al
hacerlo concluyo que la ley determina una situacin jurdica diferente de los cnyuges y
de quienes viven en unin libre.

Consideraciones de la Corte:

- Cosa juzgada constitucional:

o En la sentencia C-105/94 se examin la constitucionalidad del artculo 1047 donde
se declar exequible en su integridad. Este artculo fue acusado bajo el cargo de
prever una discriminacin en contra del hermano medio, por disponer que solo
tena derecho a la mitad de la porcin hereditaria que le correspondera al hermano
carnal fundada en los lazos afectivos que se presentan entre hermanos, sin
embargo, a la hora de abordar el cargo la Corte dijo que el demandante confunda a
los hermanos carnales con los legtimos y dijo que en nada resulta contrario a la
igualdad que en una sucesin intestada a los hermanos carnales se les asigne el
doble de la porcin correspondiente a los que simplemente son paternos o
maternos. Sin embargo, se dice que la cosa juzgada es relativa y de modo implcito
porque a pesar de la expresin en su integridad no se extiende a aspectos
diferentes a la porcin que en la herencia le corresponde al hermano medio del
causante, cuestin totalmente diferente a la que es planteada en esta demanda.
o En la sentencia C-174/96 se solicit que se hicieran extensivos a los compaeros
permanentes los derechos de los cnyuges en relacin con la vocacin hereditaria,
porque la exclusin de los compaeros vulneraba la igualdad por discriminar en
razn al origen familiar. Al momento de estudiar los cargos la Corte indico que el
 matrimonio es diferente de la unin libre por lo tanto, las relaciones jurdicas que
nacen son diferentes, siendo entonces natural que la ley establezca diferentes
obligaciones y derechos para los miembros de cada unin. De acuerdo con esto se
podra decir que existe una cosa juzgada absoluta, pero no se puede desconocer
que en sentencia C-283/11 respecto de porcin conyugal se dijo que no exista cosa
juzgada respecto de este tema con la sentencia.

Caso concreto: la discusin se da en dos mbitos, cuales son la vocacin hereditaria y la porcin
conyugal e involucra al compaero o compaera permanente que ha convivido con el causante
en unin marital de hecho sea que la respectiva pareja haya sido conformada por personas de
igual o distinto sexo.

- Vocacin hereditaria del compaero o compaero suprstite en uniones de hecho

integradas por heterosexuales: en todos los casos donde se mencin la expresin conyuge
de los artculos demandados se debe entender que es la persona que en vida del causante
tuvo con l un vnculo surgido de la celebracin del contrato de matrimonio y que
sobrevive a su pareja, por lo tanto, no incluye a la persona que en vida del causante
conformo con l una unin de hecho por lo que el compaero o compaera permanente
carece de vocacin para heredarle.

Para determinar si este vocablo configura una omisin es necesario remitirse al artculo 42 de la
constitucin que prev distintas maneras de dar origen a la familia al hacer referencia a vnculos
jurdicos, naturales y a la voluntad responsable de conformarla, de modo que a forma
matrimonial no es la nica, llegando a la conclusin de que puede ser una omisin de carcter
relativo, sin embargo en sentencia C-891A/06 se dijo que no toda omisin relativa es
inconstitucional.

Para examinar si existe una violacin al derecho de igualdad se estudiara el avance

jurisprudencial de la corte respecto de la diferencia de estas uniones. Inicialmente la corte
estimo aplicables a los compaeros permanentes que quieran adoptar el hijo de su pareja las
disposiciones atinentes a la adopcin del hijo del conyuge, posteriormente extendi la obligacin
alimentaria diciendo que ambas uniones comportan la ayuda y el socorro mutuo entre los
miembros; en el caso de la afiliacin al rgimen de salud el requisito de exigir 2 aos de
convivencia fue declarado inconstitucional.

As pues, aunque la Corte ha reiterado que el vnculo originado en el matrimonio y el que surge
de la unin marital de hecho no son iguales, tambin ha reconocido que no existe razn
constitucionalmente atendible que impida extender a los compaeros permanentes
determinados derechos o ciertas garantas u obligaciones previamente reconocidas por el
legislador a la pareja unida mediante el vnculo matrimonial. La Corte ha precisado que cuando
se pretenda la igualdad entre el tratamiento dispensado a los cnyuges y el que debera
conferrsele a los compaeros permanentes, es indispensable demostrar que las situaciones son
equiparables y que la diferencia implica discriminacin en el derecho, garanta u obligacin que
se radique en cabeza de los cnyuges y del cual se encuentren excluidos quienes conviven en
unin de hecho.

De acuerdo con la vocacin sucesoral se dice que obedece, entonces, a un claro criterio familiar
y, siendo de esta manera, el reconocimiento al cnyuge de la vocacin hereditaria no agota la
proteccin constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de sus miembros, pues si bien es
cierto que la familia conformada por la pareja que ha celebrado el contrato de matrimonio debe
ser protegida, tambin lo es que la Carta no limita a ella el mandato de proteccin, sino que
comprende en l a otros tipos de familia.

- Vocacin hereditaria del compaero o compaera permanente en uniones de hecho

conformadas por personas del mismo sexo: En ejercicio de sus competencias, la
Corporacin le ha brindado proteccin a las parejas del mismo sexo y primordialmente lo
ha hecho con base en los derechos, garantas u obligaciones que previamente ha
reconocido a las parejas de heterosexuales que conviven en unin de hecho. As por
ejemplo, la Corte declar exequible la Ley 54 de 1990, relativa a las uniones maritales de
hecho y al rgimen patrimonial de los compaeros permanentes, con las modificaciones
hechas por la Ley 979 de 2005 en el entendido que el rgimen de proteccin en ella
contenido se aplica tambin a las parejas homosexuales.

As las cosas y habida cuenta de que el matrimonio no es la razn sobre la que descansa la
vocacin hereditaria, resulta indispensable determinar si la unin de hecho entre personas del
mismo sexo constituye una familia y si, como tal, es merecedora de la proteccin que la
Constitucin ordena a favor de la familia y de sus miembros individualmente considerados.

Al respecto procede recordar que ya la Corte seal que los miembros de la pareja homosexual
que conviven en forma permanente forman una familia, porque el elemento que confiere
identidad a la familia no es la heterosexualidad o la consanguinidad, sino el afecto que da lugar a
su existencia, fundada en el amor, el respeto y la solidaridad y en la conformacin de una
unidad de vida o de destino que liga ntegramente a sus miembros e integrantes ms
prximos.

No hay, entonces, motivo constitucionalmente atendible que justifique negar al compaero o

compaera del mismo sexo que sobrevive al causante el derecho a recoger la herencia de la
persona con quien conform una familia, menos an si, con el propsito protector que inspira la
regulacin superior de la familia, ese derecho ya ha sido reconocido al compaero o compaera
permanente que sobrevive tratndose de la unin de hecho integrada por heterosexuales,
tambin reconocida como familia y, por este aspecto, equiparable a la unin de hecho entre
personas del mismo sexo.

- El artculo 1233 del cdigo civil y el compaero o compaera suprstite en uniones de

hecho conformadas por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo: En
cuanto al artculo 1233 del Cdigo Civil, de acuerdo con cuyas voces, el cnyuge
sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cnyuge no tuvo derecho a porcin
conyugal no lo adquirir despus por el hecho de caer en pobreza, el demandante estima
que tambin es insuficiente la alusin al cnyuge, por lo cual debera conferrsele un
sentido amplio que comprendiera, de una parte, al compaero o compaera permanente
que sobreviva a su pareja heterosexual con quien conform una unin de hecho y, de la
otra, al compaero o compaera del mismo sexo que en vida del causante haya integrado
con l una unin de hecho.

Tratndose de las parejas conformadas por personas de distinto sexo la Corte indic que no
existe sustento constitucional para considerar que a la porcin conyugal solo tiene derecho quien
haya sido compaero o compaera del causante y, en el caso de las parejas del mismo sexo,
puntualiz que la posibilidad de obtener esa porcin no puede estar condicionada por la
orientacin sexual de quienes deciden vivir en pareja, en la medida en que la finalidad de esta
figura consiste en equilibrar las cargas propias de la decisin de compartir una vida en comn.
Como quiera que el artculo 1233 del Cdigo Civil regula un aspecto referente a la porcin
conyugal y alude al cnyuge sobreviviente y al cnyuge que ha fallecido, es claro que, por las
razones anotadas, la inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la regulacin y en la
consecuente exclusin del compaero o compaera, de distinto sexo o del mismo sexo, tambin
alcanza a este precepto, motivo por el cual se impone entender que en las menciones en l
hechas al cnyuge comprenden al compaero o compaera permanente que sobrevive al
causante, sea que la respectiva unin de hecho haya sido conformada por personas de distinto
sexo o por personas del mismo sexo. As lo decidir la Corte en la parte resolutiva de esta
providencia.

Decisin: declarar exequible la palabra conyuge en los artculos 1040, 1046 y 1047 del cdigo
civil siempre y cuando se entienda que ella comprende al compaero o compaera permanente
de distinto o del mismo sexo. Igualmente declara exequible la misma expresin en el artculo
1233 desde que se entienda que ella comprende al compaero o compaera permanente de
distinto sexo o del mismo sexo que conform con el causante, a quien sobrevive, una unin de
hecho.

Aclaracin de voto:

- Gabriel Eduardo Mendoza: comparte las decisiones de la Corte en lo relacionado con la

asimilacin de las parejas homosexuales a las heterosexuales, para efectos de
beneficiarse de derechos patrimoniales y referentes a la seguridad social.

Sin embargo, dice que debe aclarar el voto respecto de la sentencia C-283/11 donde la Corte se
refiri al reconocimiento de la porcin conyugal al compaero o compaera permanente que
sobreviva a la pareja de otro o del mismo sexo, se apart de lo decidido en dicho fallo, pues
considero que en esa ocasin, el demandante no realiz una integracin normativa que incluyera
todas las normas que regulan el rgimen sucesoral, por el contrario, se limit a formular cargos
en relacin con normas que solo son parte aislada de la amplia regulacin existente, en
desconocimiento de los precedentes de la corporacin sobre la integracin normativa, motivo
por el cual estim que la decisin ha debido ser inhibitoria.

- Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: si bien la decisin de declarar las normas demandadas
exequibles condicionalmente fue totalmente acertada, la determinacin adoptada por la
Sala con respecto a la supuesta omisin relativa por el legislador, no fue la mejor
calificacin jurdica que se pudo dar a la situacin, toda vez que, en ltimas, se trasgredi
el precedente constitucional al respecto, consagrado en la sentencia C-238 de 2011.