DERECHO AMBIENTAL DE AGUAS EN ARGENTINA1.

Por José Alberto Esain.

"Hear my song

People won't you listen now?

Sing along.

You don't know what you're missing now

Any little song that you know

Everything that's small has to grow.

And it has to grow!

California sunlight, sweet Calcutta rain

Honolulu starbright the song remains the same".

(Led Zeppelin, “La canción sigue siendo la misma")

Contenido
1 Introducción. ......................................................................................................................... 1
2 El derecho ambiental de aguas desde una teoría general del derecho ambiental............... 2
2.1 La integración de los contenidos especiales y los espacios de intersección. ................ 7
2.2 El derecho ambiental y el derecho de los recursos naturales. ................................... 12
2.3 El techo ideológico: modelos de desarrollo, sostenibilidad. ....................................... 13
2.4 Bien complejo.............................................................................................................. 14
2.5 La teoría general del derecho ambiental aplicada al derecho de aguas: el nacimiento
del derecho ambiental de aguas. ............................................................................................ 15
3 El derecho ambiental de aguas. .......................................................................................... 16
3.1 Aspectos jurídicos del derecho de aguas. ................................................................... 18
4 La ley 25688 de presupuestos mínimos ambientales, para la preservación de las aguas, su
aprovechamiento y uso racional. ................................................................................................ 26

1 Introducción.
1
Para citar el trabajo: ESAIN JOSÉ ALBERTO, “Derecho ambiental de aguas en argentina”, en Direito
ambiental e proteção dos animais, edición a cargo de la Academia Latinoamericana de Derecho
Ambiental y de PURVIN GUILHERME (Organizador), Editorial Letras Jurídicas, Brasil, 2017.
En el presente trabajo pretendemos abordar una visión general sobre el que para
nosotros es el nuevo derecho de aguas: el Derecho Ambiental de Aguas. Esta
disciplina surge del entrecruzamiento del derecho clásico de aguas -que formaba parte
del derecho de los recursos naturales- con el moderno derecho ambiental, que reconoce
menos de cincuenta años de vida.

Para abordar la descripción en primer término dedicaremos breves referencias a la que

es nuestra Teoría General del derecho ambiental; en segundo término -y desde allí-
queremos pensar el proceso de ascenso del Derecho ambiental de aguas, producto de
esta intersección de disciplinas. Finalmente daremos algunas pistas sobre temas que
podría abordar el derecho ambiental de aguas en Argentina.

2 El derecho ambiental de aguas desde una teoría general del derecho

ambiental2.
El derecho ambiental es un signo de nuestra era. Refleja en el ámbito jurídico lo que -
según nuestra tesis- es el paradigma ambiental, que surge a partir de la preocupación
del ser humano como especie por la pérdida del entorno natural que le proporciona las
condiciones externas para que la vida humana se desarrolle3. A más de cuatro décadas
de su nacimiento, nos parece que estamos en condiciones de avanzar en una teoría
general de esta bisoña disciplina.

El hombre se ha vinculado con los sistemas naturales adoptando diferentes

modalidades. En la edad antigua, esto sucedía en una simbiosis que lo incluía en el
entorno. Las diferentes culturas dan cuenta de esto. Hemos analizado en otro lugar4.
Desde la modernidad esto se quiebra y el hombre comienza a desarrollar –en el marco
de una filosofía que consideraba a la naturaleza como un objeto pasivo para ser
apropiado- una ciencia que enfoca sus esfuerzos en la explotación sin límites de los
recursos naturales. Se partía de la idea de que esto se podía dar sin alterar o mutar los
sistemas naturales. No era un hecho posible que el hombre con sus actos pudiera alterar
la naturaleza. Es el siglo XX el del descubrimiento de la fragilidad ecológica decía

2
Estas ideas preliminares sobre una teoría general las hemos expuesto en un trabajo específico: ESAIN
JOSÉ ALBERTO, “Aproximaciones para una teoría general de derecho ambiental”, en SJA 2016/11/16-1;
JA 2016-IV.
3
ESAIN JOSÉ ALBERTO, “El paradigma ambiental”, en Cafferatta Néstor (Director), Revista de derecho
ambiental de Abeledo Perrot, nro. 43 Buenos Aires, Julio/septiembre de 2015, ps. 229/264.
4
ESAIN JOSÉ ALBERTO, "La bioética ambiental y el origen de la reflexión sobre los problemas en la
naturaleza", en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, nro. 432, septiembre de
2014.
Humberto Eco5, años donde comprendemos que nuestros actos pueden tener efectos
más allá del lugar donde los desarrollamos, o del tiempo en que los hacemos, alterando
tierras o generaciones más allá de la causalidad clásica6.

Consideramos al derecho ambiental como un sistema7. Ludwig Von Bertalanffy dice

que un sistema puede ser definido como un complejo de elementos interactuantes.
Interacción significa que elementos p están en relaciones, R, de suerte que el
comportamiento de un elemento p en R es diferente de su comportamiento en otra
relación R’. Si los comportamientos de R y R’ no difieren, no hay interacción, y los
elementos se comportan independientemente con respecto a las relaciones R y R’8.

Las normas que componen el derecho ambiental establecen relaciones constantes entre
sí. Son un subsistema en el interior del sistema jurídico, con el que se comunican y del
que se diferencian. No podemos dejar de advertir que estamos ante un cuerpo de
derecho que se analizará de modo estructural y sistémico.

En cuanto a la descripción teleológica del sistema de derecho ambiental9 regula las

acciones humanas que provocan mutaciones sobre los sistemas naturales. El foco está
puesto en esa interacción entre los sistemas humanos y los naturales.

Es que el derecho ambiental tiene un origen historicista pues desembarca en paralelo al

advenimiento del llamado paradigma ambiental. De manera similar a lo sucedido con el
derecho constitucional, que fue producto del “constitucionalismo” visto como un
proceso político-jurídico que mudó las ropas de los absolutismos, el derecho ambiental
es un producto del movimiento ambientalista que emerge con el advenimiento de lo que
hemos denominado paradigma ambiental10.

5
ECO HUMBERTO, Arte y belleza en la estética medieval, Debolsillo, Buenos Aires, 2012, p. 17.
6
De esto se ocupa JONAS HANS, El principio de responsabilidad, Herder Editorial SL, Barcelona,
1995.
7
En algunos aspectos seguiremos a Serrano en esta explicación (SERRANO JOSÉ LUIS, Principios de
derecho ambiental y ecología jurídica, Editorial Trotta, Madrid, 2007, ps. 30/31).
8
BERTALANFFY LUDWING VON, Teoría general de los sistemas, Primera edición en inglés 1968, Primera
edición en español 1976, Fondo de Cultura Económica, Universidad de México DF 1976, p. 56.
9
BERTALANFFY LUDWING VON, enumera diferentes formas de teleología: 1) Estática, o 2) Dinámica, la
que además se divide en i) aquel que avanza a un estado final y ii) otra versión que avanza en una
estructura que conduce el proceso de suerte que existe una disposición estructural que conduce a un
determinado resultado iii) otra base de regulaciones orgánicas hacia una equifinalidad, iv) está la genuina
finalidad o intencionalidad, significando que el comportamiento actual está determinado por previsión de
la meta (cit., p. 79/81).
10
Hemos hecho un análisis más profundo en un trabajo específico (“Paradigma ambiental”, cit.).
Ramón Martín Mateo en su Tratado de Derecho Ambiental –quizá la obra en español
más importante de la disciplina- dice que “partiendo de la demostrada interacción entre
la sociedad y su entorno físico es explicable que se haya intentado disciplinar las
relaciones sociales en función de deseables o indeseables modificaciones ambientales.
La respuesta normativa a la temática ambiental vendrá determinada sustancialmente por
las conclusiones a que se llegue desde otros ámbitos científicos, los propios de las
ciencias de la naturaleza, pero la problemática jurídica, aunque en alguna forma
determinada por aquellas, no puede considerarse sin más como secundaria en cuanto
que aborda cuestiones primordiales sobre la orientación de una política del Derecho que
conecte con las ideas básicas de la justicia que animan los postulados valorativos de un
grupo, ofreciendo a la postre como síntesis una respuesta adecuada a las conexiones
entre cambio ambiental y cambio social”11.

El derecho ambiental regula los elementos de la naturaleza a través de las acciones

humanas. A veces caemos en la confusión de pensar que esta nueva disciplina se
propone ordenar los sistemas naturales; pero no es así. Su objeto son las actividades
antrópicas que tienen incidencia sobre los sistemas ambientales. Cuando decimos
sistemas naturales estamos hablando de la traducción que el hombre hace de ellos,
porque en realidad el medio natural no es un sistema sino el entorno de los sistemas
sociales.

El derecho de aguas ha sufrido la transformación que acabamos de exponer, pues era

parte de aquellos viejos contenidos referidos a recursos naturales que ahora son
abordados a través de las acciones humanas. Es muy importante dar este enfoque en el
futuro a los institutos del nuevo derecho ambiental de aguas. Si no se los interpreta
desde el macro sistema de derecho ambiental estaremos en una hermenéutica alejada de
los contenidos constitucionales. Desde aquí nuestro aporte pretende ingresar al análisis.

El proceso de nacimiento del paradigma ambiental tuvo su consecuencia en el ámbito

del derecho con el nacimiento de una nueva disciplina12. Las viejas normas que se
ocupaban de estos problemas ahora deberán traducirse al nuevo enfoque.

11
MARTÍN MATEO RAMÓN, Tratado de derecho ambiental, Editorial Trivium SA, Madrid, 1991, p. 71.
12
Según nuestra tesis, el proceso evolutivo del derecho ambiental lo podríamos dividir en tres: a) el
derecho ambiental oculto, b) el derecho ambiental anexionista, y c) el derecho ambiental autónomo. El
derecho ambiental oculto es la primera etapa de la disciplina, aquella en que aparece camuflajeado en
espacios que pertenecen a otras disciplinas clásicas como el derecho civil, el administrativo, el penal, e
Conforme José Luís Serrano Moreno que desde el punto de vista de la normativa
propiamente ambiental13, no debe haber duda en torno a la conveniencia de centrarse en
la década de los años 70 y, más en concreto, en la promulgación de la United States
National Environmental Policy Act (Ley Nacional de la Política Ambiental de los
Estados Unidos) a la hora de determinar sus orígenes14. En Europa, puestos a buscar
fechas de origen, nos aparecerá de nuevo el emblemático año de 1972: un poco antes, el
22 de julio de 1971, la Comisión elaboraba su primer informe sobre el ambiente, casi al
mismo tiempo que la NEPA entraba en vigor en los Estados Unidos; el Parlamento
Europeo, en Resolución de 18 de abril de 1972, también se manifestó al respecto; el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en distintos pronunciamientos de
aquella época, hizo constar su apoyo al desarrollo de la política ambiental; y,
finalmente, en noviembre de 1972 reunidos en París los jefes de Estado y gobierno de
los (entonces nueve) Estados miembros adoptaron una Declaración. Suecia aprobó su
Ley de Conservación de la Naturaleza en 1964 y su Ley de Protección del Ambiente en
1976. La Ley japonesa para el control de la contaminación ambiental data del año 1967.
México promulgó su Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminación
Ambiental el año 1971 y su Ley Federal de Protección al Ambiente en 1982, sustituidas
por la terminológicamente impecable Ley General del Equilibrio Ecológico y la
Protección del Ambiente. La Control Pollution Act del Reino Unido fue aprobada el año
1974. Francia promulgó sus dos leyes propiamente ambientales en 1976: la Loi no 76-

incluso el derecho de los recursos naturales (utilizamos esta voz para incluir en ella derecho minero,
agrario, forestal, régimen de la pesca). La segunda etapa es la del llamado derecho ambiental anexionista.
Es la primera respuesta jurídica frente al problema ambiental, conflicto colectivo y global. Se sabe que
estamos ante un problema diferente a los anteriores, pero no se lo aborda desde una nueva rama del
derecho. Se lo piensa a través de capítulos específicos en cada una de las disciplinas clásicas. Se muestra
necesario evitar la degradación del planeta a través de la creación de normas pero en cada espacio jurídico
clásico. El derecho ambiental fue en estos años un problema de la realidad tratado como un anexo del
derecho civil, penal, minero, agrario, etc. El derecho ambiental autónomo es la tercera etapa y el final del
recorrido. La evolución, el paso del tiempo, la gravedad de los sucesos, el recrudecimiento de los factores
de riesgo ha provocado la necesidad de un abordaje jurídico del problema desde un derecho ambiental
como disciplina autónoma.
13
No así desde el punto de vista de la Ecología como ciencia que tiene fechas claves anteriores. A saber,
1942, que es el año del lanzamiento del llamado proyecto Manhattan; 1945, que es el año de la bomba H;
1963, que es el año en que Rachel Carson publica La primavera silenciosa; 1968, que es el año en que
Paul Ehrlich formula la tesis de la bomba Pm de población; en setiembre de 1970 se dedicó a un número
extra del Scientific American; el mismo año, la Unesco publicó los documentos de la Conferencia sobre
la Biosfera que se había celebrado en el París de 1968; en 1972, Lovelock introdujo también por primera
vez la hipótesis Gaia en su trabajo Gaia as seen trought the atmosphere. Algunos de estos trabajos
aparecen mencionados en el anexo de bibliografía; para obtener más detalles, vide Deléage (1991),
trabajo que, además de ser la mejor historia de la ecología a la que hemos podido acceder, tiene al final un
muy útil índice selectivo de bibliografía.
14
La década de los 70, efectivamente, podría pasar a la historia como la década ambiental, no tanto
porque en ella mejorara notablemente la calidad del ambiente, sino porque en este período la mayoría de
los problemas ambientales fueron, al menos, reconocidos y analizadas sus causas (Commoner, 1984: 69).
629 relative à la protection de la nature y la Loi no 76-663 relative aux installations
classées pour la protection de l'environnement. También de 1976 son el Código
Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente de
Colombia, la Ley Orgánica del Ambiente de Venezuela y la Ley para la Prevención y
Control de la Contaminación Ambiental de Ecuador. En 1981, Cuba promulgó la Ley
no 33 sobre Protección del Medio Ambiente y del Uso Racional de los Recursos
Naturales. También en 1981 se aprobó en Brasil la Ley no 6.938, que dispone sobre
Política Nacional del Medio Ambiente, sus fines y mecanismos de formulación y
aplicación y establece otras providencias. La Ley guatemalteca para la Protección y
Mejoramiento del Medio Ambiente es del año 1986. En el ámbito de la legislación
básica del Estado español, el cuerpo normativo propiamente ambiental más importante
es el contenido en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación
de impacto ambiental, en cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva 85/377/CEE, de
27 de junio de 1987, desarrollado, a nivel de legislación básica por el Real Decreto
1131/1988, de 30 de setiembre (obras públicas y urbanismo), por el que se aprueba el
Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio,
de evaluación de impacto ambiental y dictado en virtud de la Ley 47/1985, de 27 de
diciembre, de bases de delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho de las
Comunidades Europeas. Deben destacarse, finalmente, diversas leyes autonómicas de
protección o evaluación ambiental15.

Pues bien, esta es la nueva estructura en donde se mueven los contenidos de derecho
ambiental específico. Tanto los vinculados a los sistemas (que antes fueran recursos)
agua, suelo, aire, flora y fauna; las actividades con incidencia sobre el ambiente (que
antes eran derechos enfocados en la actividad de explotación, como el derecho forestal,
agrario, minero). Cada uno de estos espacios recibe influencia de los aspectos
neurálgicos de la disciplina, de los contenidos e instituciones de la ley marco, de los
aspectos estructurales para reincorporarse en una nueva lógica.

Este proceso lo vive el derecho de aguas. Es tan grave la mutación que en este caso, por
el volumen de los aspectos nuevos se pasa a un nuevo derecho que denominaremos
ambiental de aguas.

15
SERRANO MORENO JOSÉ LUIS, “Concepto, formación y autonomía del derecho ambiental”, en Revista
jurídica del Perú, julio-setiembre, 1996 año XLVI N° 08.
Pero veamos cómo se da esta traducción de los espacios sectoriales que se desprenden
de otros conjuntos normativos, cómo se los transforma, cuáles son los aspectos que
cambian de contenido y a qué lógica responde la mutación. Para ello debemos repasar el
fenómeno de integración de espacios sectoriales en los institutos del núcleo de la
disciplina.

2.1 La integración de los contenidos especiales y los espacios de intersección.

El desarrollo del paradigma ambiental estimuló la necesidad de enfrentar desde el

derecho la regulación de las acciones humanas que atacan el bien jurídico colectivo
desde un abanico de variopintos enfoques. El resultado son normas que como el Dr.
Jeckyl y el Mr. Hide de Stevenson (Two timer, Simmons) son ambivalentes, pues no
dejan de pertenecer a ambos espacios. Esa doble naturaleza significa que son
ambientales y sectoriales al mismo tiempo. Habrá normas de responsabilidad civil por
daño al ambiente que serán derecho civil y ambiental, delitos ambientales que serán
normas penales y ambientales. Se las verifica en cada hendija de cada disciplina
particular pero sabiendo que esos contenidos, que en apariencia son derecho
administrativo, derecho civil o derecho penal, en realidad son derecho ambiental y por
este motivo ambivalente. Este fenómeno se explica por las características del bien
jurídico: expansivo, holístico.

Para Brañes cuando el derecho ambiental se ocupa de normas de otro campo de interés,
de otras disciplinas, el derecho ambiental hace una “lectura” distinta de esas normas
porque su enfoque es diverso al que asumen tales otras disciplinas y la legitimidad de
ese enfoque es indiscutible. En consecuencia para el maestro chileno el derecho
ambiental tiene la autonomía que le confiere la especificidad de su objeto, aunque esa
especificidad está referida a la manera como tal objeto es analizado16.

Coincidimos plenamente con Brañes cuando explica que el derecho ambiental no es un

“derecho de reagrupamiento” o “derecho horizontal” en los términos en que es
presentado; sino algo “nuevo”, porque es el producto de una lectura diversa a la que
otras disciplinas pudieran haber hecho de las mismas normas. Como la ecología, el
derecho ambiental es una disciplina de síntesis, porque recoge conocimientos
científicos que se han generado en otros espacios, pero que luego de darles el alcance

16
BRAÑES RAÚL, Manual de derecho ambiental mexicano, Editorial Fundación Mexicana para la
educación ambiental y Fondo de Cultura Económica, México, 2004, p. 49.
que corresponde al enfoque propio del derecho ambiental, son recombinados para
formar un cuerpo nuevo y unificado de proposiciones jurídicas17.

Vemos en este aleccionador pasaje del maestro chileno lo que para nosotros ha sido el
tránsito entre el período anexionista y el arribo a la autonomía. El derecho ambiental se
mostraba en aquel con la mencionada dispersión de contenidos los que eran abordados
desde la disciplina de pertenencia con enfoques particularizados. El derecho ambiental
actual trae un nuevo enfoque; y como un haz de luz penetra en cada sector, identifica
aquellos anexos que pueden ser útiles para abordar el problema ambiental y los
resignifica. Se comienza a vislumbrar un nuevo derecho.

Con el tiempo esos contenidos horizontales dispersos comienzan a ser reunidos por la
disciplina en un proceso que concluye evolucionando un paso más: la integración.
Recordemos que el principio de integración en política ambiental implica reconocer que
muchas de las demás políticas sectoriales tienen también repercusiones ambientales, y
constituyen sin duda un factor retardatario de ésta. Esto se expresa -en Argentina- en el
artículo 5 LGA. En el Tratado de la Comunidad Europea, en su artículo 130.R.2 se
señala que las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la
definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad. Por lo tanto lo
que ha querido el legislador en realidad es integrar la variable ambiental en todas las
políticas de gobierno. El resultado de este proceso es una nueva disciplina que sintetiza
contenidos, no los agrupa porque si los agrupara no habrían dejado de pertenecer al
espacio sectorial. Estamos ante una disciplina que se apoya en un derecho humano
fundamental de características novedosas (de tercera generación), fenómeno que
provoca un nuevo enfoque de los contenidos formales de la misma. Esto permite
identificar por un lado normas ambientales propias y sectoriales (lo que compone el
derecho ambiental formal). Se verifica un derecho ambiental de contenidos integrados,
que perteneciendo a sectores especiales son sintetizados de modo nuevo, con la lógica
del espacio receptor y no del sectorial.

El derecho ambiental obliga a un fenómeno que muy bien describe Brañes cuando dice
ninguna norma jurídica pertenece de manera exclusiva y excluyente a una disciplina
jurídica determinada. El mismo sistema jurídico no pertenece de manera exclusiva y
excluyente a la ciencia jurídica porque puede ser analizado (en todo o en parte) desde la

17
BRAÑES RAÚL, “Manual…” cit., p. 50.
sociología o la historia o en nuestro caso, desde la misma biología o geografía. Esto
provoca un fenómeno que Brañes describe como la lectura de las normas ajenas desde
un enfoque nuevo. En este proceso dado que el derecho ambiental tiene un objeto propio
y específico, se presenta como disciplina de síntesis y no de mero reagrupamiento
horizontal18.

En este sentido, podemos identificar por un lado un núcleo central de derecho ambiental
y ámbitos periféricos que serían los que están en plena interacción con los sectores.
Hemos enumerado como ámbitos sectoriales tres conjuntos: primero los sistemas
ambientales (aire, agua, suelo, flora fauna, biodiversidad), segundo las actividades
(residuos, pesca, industria, infraestructura, ganadería, agricultura, etc.) y tercero los
instrumentos estratégicos (EIA, EAE, OAT). Podríamos decir que los espacios de
intersección están presentes en todos ellos, pero donde se puede percibir un núcleo
central del derecho ambiental ajeno a esos lugares.

En los aspectos académicos, el derecho ambiental expande sus contenidos al derecho

civil, penal, administrativo, de los recursos naturales, minero, agrario, entrecruzándose
con ellos. Nos hemos referido a la evolución de la disciplina como un proceso que ha
ido desde el anexionismo hacia la autonomía. En esas reflexiones describimos los
inicios del derecho ambiental como un problema de la realidad que era abordado en
cada espacio específico del derecho mediante anexos a sus contenidos neurálgicos, pero
sin unicidad estructural. Con el tiempo ese entrecruzamiento con otras materias dio por
resultado bisoños sectores del saber que se fueron diseccionando -como sucede con esas
naves espaciales que van separando parte de sus estructuras a medida que avanzan en
sus viajes y superan atmósferas- de los espacios sectoriales para pasar a pertenecer a la
disciplina central: el derecho ambiental.

Esto da por resultado sectores de intersección que se componen por un lado de

contenidos de la disciplina sectorial y por el otro los contenidos de derecho ambiental.
El nomen iuris que preferimos no es casual, pues de los dos adjetivos que le siguen al
sustantivo derecho anteponemos ambiental del que se corresponde a la disciplina
integrada pues consideramos el sector debe ser tributario del derecho ambiental y el
modo de expresar la pertenencia es utilizar este orden (derecho ambiental civil, derecho
ambiental penal, derecho ambiental administrativo). Nos parece que agregar el

18
BRAÑES RAÚL, “Manual…” cit., p. 50.
contenido sectorial en primer término puede dar a confusión con los sectores o anexos
que perteneciendo a las disciplinas clásicas no conformaban aún un derecho ambiental
autónomo. Entendemos la evolución en la nomenclatura es un reflejo del proceso
histórico que hemos descripto del anexionismo a la autonomía.

•Derecho Civil. •Derecho

•Derecho penal Administrativo.

Derecho
ambiental civil Derecho
Derecho ambiental
ambiental administrativo.
penal

Derecho Derecho
ambiental ambiental
minero agrario

•Derecho •Derecho Agrario

Minero. •Derecho de
aguas.

La no integración puede provocar dispersión en la gestión. Es que una enorme cantidad

de acciones diversas pueden provocar atomización en el perfil que se adopte en la
protección del ambiente. El conflicto que justifica el paradigma ambiental no admite
este tipo déficit. El peligro que se corre es muy grave; por lo tanto siguiendo la regla del
artículo 5 LGA se hace necesario coordinar las funciones de esas “diferentes áreas del
Estado” e incluso los “diferentes niveles” ya que si uno observa el principio, él
menciona “todos” los niveles.

Desde este abanico surgen expresivas lenguas del derecho ambiental que se extienden
horizontales sobre cada uno de los ámbitos del Estado que deben funcionar de modo
coordinado y hacia el más profundo interior del país para concertar con los diversos
grados de autonomía territorial el modo de diversificar los actos de protección del
entorno.

Tanto la coordinación como la concertación que están presentes siempre en la gestión

jurídica del ambiente, implican varias cosas. Por un lado control, pues donde la decisión
política se diversifica, se limita el vector poder permitiendo una mejor garantía de los
derechos de los destinatarios. Esto está presente en todos los modelos de organización
ambiental del mundo. Es una tesis que hemos desarrollado en un trabajo particular19.

Y no sólo esto, sino que esa necesidad de atomizar –de manera coordinada- la gestión,
provoca también una intervención plural de voces internas en la toma de decisión que
reduce la discrecionalidad y acerca el modelo de democracia a la consensual, alejándola
de la mayoritaria20.

Casi al mismo tiempo que percibimos la autonomía del derecho ambiental se muestra
necesario pensar en un conjunto de contenidos normativos de aglutinación, integración,
coordinación y síntesis. El paradigma se expresa en una variada cantidad de realidades y
por este motivo el derecho debe incidir sobre ellas desde una amplia paleta de
instrumentos. A modo de panóptico de Foucault en la sociedad de vigilancia, el derecho
ambiental está obligado a limitar las acciones que pueden tener consecuencias sobre los
sistemas naturales expresadas en la agricultura, la ganadería, la pesca, la industria, etc.
Esta es una característica central de la disciplina, la que parte de uno de los principios
de la misma, el de integración, pero que evidentemente lo excede.

Esto provoca cambios en todos los sectores del Estado:

- en el ámbito de la Administración la extensión de la cláusula ambiental a las

políticas sectoriales.
- en la zona legislativa esto obliga a adoptar prevenciones ambientales en las normas
sectoriales que regulan actividades con incidencia sobre el entorno o sistemas
ambientales. Así las leyes referidas a pesca, ganadería, minería, aguas, aire, suelo,
todas deberán adoptar el nuevo enfoque ambiental.
- este principio generará una superestructura normativa en la que el legislador deberá
ordenar las fuentes ambientales. La aparición de normas y contenidos de derecho
ambiental en espacios legislativos particularizados obligará a disciplinar su
convivencia con las reglas estructurales de la materia.
- en el ámbito judicial, el proceso referido a la protección del ambiente cobrará
nuevos bríos, bisoños perfiles. Se requerirá primero de un proceso ambiental

19
ESAIN JOSÉ Alberto, “El Federalismo argentino y el derecho ambiental como disciplina autónoma”, en
Calidad ambiental, una responsabilildad compartida, informe sobre desarrollo humano en la provincia
de Buenos Aires, 2008-2009, Editorial Eudeba y Fundación Banco Provincia, Buenos Aires, 2009, p. 21.
20
LIJPHART AREND Modelos de democracia, Publicación original Yale University Press, 1er edición
septiembre de Ariel 2012, edición en español para Planeta SA, Barcelona, 2012.
 colectivo regulado por normas específicas que son escasas en nuestro país. Y
también conductas, ejercicio de una nueva magistratura en este tipo de procesos, con
convocatorias a audiencias públicas, etc.
Producto de estos aspectos nuestra ley general del ambiente 25675 dispone varias
previsiones:

1. La materia de la misma, general expansiva expresada en su artículo 1 LGA, obliga a

la síntesis e integración.
2. El abanico de objetivos del art. 2 LGA cruza todos los sectores, en una suerte de
panóptico de Foucault.
3. La regla de supletoriedad (art. 3 LGA) dispone que las normas sectoriales mantienen
su vigencia en la medida que no contradigan los contenidos de la LGA.
4. El arsenal de principios reglados en el artículo 4 LGA que se esparcen en todos los
ámbitos especiales.
5. La manda del artículo 5 LGA que incluye expresamente el principio de integración.
6. El artículo 8 enumera los instrumentos de gestión centralizando los mismos en una
norma pero esparciéndolos en los espacios sectoriales.

2.2 El derecho ambiental y el derecho de los recursos naturales.

El primer desprevenido apreciará al derecho ambiental como nueva disciplina derivada

del derecho de los recursos naturales. Incluso se podría aventurar una descripción
inocente como su “versión moderna”. Esto no es así. Es más, ambos son sectores
contrapuestos, pues mientras el derecho ambiental ha venido a corregir los modos de
apropiación de los recursos naturales clásicos al pensar que esa acción es un evento con
repercusión sobre los sistemas naturales; el derecho de los recursos naturales se enfoca
en la mejor manera de garantizar la máxima explotación de los recursos con un anexo
final destinado a la protección del entorno.

Es verdad que el gran antecedente del derecho ambiental como disciplina jurídica lo
encontramos en el derecho de los recursos naturales. El régimen jurídico de los recursos
naturales nace y se desarrolla en un proceso que es paralelo a la valorización económica
de los mismos. El centro de preocupación de esa disciplina resulta ser -atenta la
trascendencia que pasan a tener los mismos en la economía de la modernidad- la
finalidad productiva21. Primero fue el derecho minero, le siguieron el derecho agrario,
el forestal, todos dirigidos a la explotación de los recursos naturales. Es que en esa
primera etapa –siguiendo un criterio cronológico- cuando el hombre descubre la enorme
trascendencia económica de los recursos naturales se comienza a avanzar en la
regulación de su explotación, como pasó con el derecho minero, y pasó con el derecho
agrario que de modo similar se enfoca sobre el ciclo biológico que liga al campo con la
obtención de frutos, vegetales o animales, destinados al consumo directo22. El derecho
forestal sufrió el mismo proceso, centrándose en las reglas jurídicas para la explotación
de la propiedad forestal23.

No debemos perder de vista el sector de los recursos naturales pues el derecho debe
seguir ocupándose de estudiar la propiedad minera, los contratos agrarios, las
explotaciones forestales, la actividad pesquera; pero la corrección de los actos derivados
de esa explotación que pueden incidir sobre el devenir del planeta debe surgir desde el
derecho ambiental. Es esta disciplina la que propone mutar el modelo de desarrollo
clásico por el de sostenibilidad.

2.3 El techo ideológico: modelos de desarrollo, sostenibilidad.

Otra característica del derecho ambiental es su vinculación ideológica.

Hemos repasado en otro trabajo el devenir histórico del derecho ambiental como
disciplina, y su vinculación con los diversos modelos de desarrollo24. Es que estamos
ante una “escuela” del derecho que busca actuar a diferentes escalas la corrección en las
conductas humanas, y para las esferas más altas debe pensarse desde modos mucho más
afincados en los modelos de desarrollo que en otros parámetros. El derecho ambiental
no es ideológicamente neutro. Quien se dedique a esta disciplina debe predicar la
corrección del problema que ocupa el paradigma ambiental, y este panorama obliga a

21
Ver VIVANCO, Comunicación a la Jornada Nacional de Derecho Agrario en homenaje al Profesor
Guillermo Garbarini Islas, Buenos Aires, 1988, citado por BREBBIA FERNANDO y MALANOS NANCY,
Derecho agrario, Buenos Aires, 2007, ps. 43/44.
22
Seguimos en esta definición a CAROZZA expresada por BREBBIA FERNANDO P. Y MALANOS NANCY L.,
Derecho agrario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 35.
23
COLOMBO, “La legislación forestal”, LL 25-983; MARINElli, “Necesidad de una vigencia nacional de la
ley forestal”, LL, 81-876; BREBBIA FERNANDO P. Y MALANOS NANCY L., Derecho agrario, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2007; PASTORINO LEONARDO FABIO, Derecho Agrario Argentino, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
24
Al respecto se puede consultar nuestro trabajo ESAIN JOSÉ ALBERTO, “Reseña histórica del nacimiento
del derecho ambiental en las conferencias internacionales y su vinculación con los modelos de
desarrollo”, en Revista de Derecho ambiental, Cafferatta Néstor (Director) Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, nro. 39, julio septiembre 2014, ps. 167/196.
pensar de modo correctivo del modelo desarrollista, y contrario a las posturas
negacionistas. Esto implica una actitud ideológicamente activa.

Los derechos individuales se componen, nacen en las briosas manos del liberalismo, los
derechos sociales son hijos dilectos de los modelos socialistas y de modelos de
desarrollo enmarcados en el welfare state. Pues bien, los derechos colectivos que
significan la protección del entorno, de la sociedad global, no pueden hallar paz sino en
manos del desarrollo sostenible, modelo que intenta mutar al desarrollista y hacerlo más
acorde con la viabilidad del entorno para las generaciones presentes y futuras.

Quien no comprenda como componente esencial del derecho ambiental los modelos de
desarrollo y el advenimiento del desarrollo sostenible como parte de la disciplina, no
comprenderá del todo la suerte de las normas que formalmente arropará. Siempre los
sistemas formales se mueven en estructuras o techos ideológicos que componen el mapa
donde navegarán. En el caso del derecho ambiental, sin mutación del modelo de
desarrollo podemos escribir cuantas normas queramos, que carecerán las mismas de
sentido.

2.4 Bien complejo.

El ambiente resulta ser un bien jurídico complejo, pues sintetiza varios sistemas dentro
de sí. La clásica técnica decimonónica que dividía las “cosas” en “categorías” en esta
disciplina tendrá un lugar secundario, pues primariamente el bien se compone de
“sistemas”, conformando estructuras, inmersas en “entornos”, todo en idioma
estructuralista. Estos sistemas son: aire, agua, suelo, flora y fauna, patrimonio natural y
cultural y además conforman diferentes estructuras que se pueden resumir en enfoques
diversos como ambiente urbano y ambiente natural.

En este sentido la complejidad del bien jurídico implica también pensarlo en diferentes
estratos y escalas. Como expresa Lorenzetti, existe un macro bien llamado ambiente que
congloba la idea que otros autores denominan biósfera. Ese es el objeto final de
protección. Es un problema común a la humanidad, que excede incluso al derecho
internacional clásico y que podríamos verlo como de responsabilidad de toda la
comunidad de países. Es una escala de macro bien que corresponderá a la preocupación
de lo que hemos denominado derecho ambiental total. A continuación podemos pensar
en problemas puntuales comunes a los Estados: capa de ozono, cambio climático,
contaminantes orgánicos persistentes, derrames de hidrocarburos, etc. Esto se puede
identificar como propuestas puntuales del derecho ambiental internacional. Las
respuestas a ellos se encuentran en las Convenciones Internacionales (Kyoto, Rotterdam
entre otras). Pero ya ingresando en un espacio particular como la Argentina podemos
encontrar la complejidad del bien jurídico expresada en las diversas escalas de
conflictividad ambiental.

La complejidad también lo presenta al derecho ambiental como un hibrido entre

derecho público y privado. Como bien dice Ramón Martín Mateo, “el derecho
ambiental tiene implicaciones y manifestaciones de derecho privado, pero su meollo es
fundamentalmente público, se impone directamente por el Estado, en cuanto regulador
de las relaciones del hombre con su entorno y no de los sujetos privados entre sí. Por lo
tanto –explicaba el maestro- tiene manifestaciones autoritarias y su desacato puede ser
objeto de importantes represiones administrativas y penales”25.

Todos ellos son contenidos importantes pero no esenciales de la disciplina; ya que el

derecho ambiental reposa su actividad primero en la gestión sobre un bien jurídico
colectivo, compuesto por sistemas más allá de los bienes individuales que lo integren.
Ante esta tesis estructuralista26 pensaremos acciones humanas, proyectos o actividades
en curso de ejecución y su incidencia sobre los diferentes sistemas ambientales.

2.5 La teoría general del derecho ambiental aplicada al derecho de aguas: el

nacimiento del derecho ambiental de aguas.

Estos aspectos que hemos analizado evidencian una lógica muy diferente de la de otras
especialidades del derecho. El derecho de aguas sufre esta mutación y envía sus aportes
al derecho ambiental desde un sector de intersección nuevo denominado derecho
ambiental de aguas. En él se impregnarán todos los contenidos de aquella disciplina de
los aspectos neurálgicos del derecho ambiental. Veremos los institutos clásicos como la
propiedad de las aguas, aguas públicas, privadas, derechos de las provincias, de la

25
MARTÍN MATEO RAMÓN, Manual de Derecho Ambiental, segunda edición, Editorial Civitas, Madrid,
1998.
26
Recomendamos trabajos clásicos por ejemplo de PACI ENZO, “El sentido de las estructuras en Lévi-
Strauss”, (publicado originalmente en Revue Internationales de Philosophie, año XIX fasc. 3-4, nro. 73-
74 Bruselas 1965, Traducción de Jorge Giacobbe, en VVAA Estructuralismo, estructuralismo y filosofía,
Ediciones Nueva Visión SAIC, Buenos Aires, 1969, ps. 47/62. En ese mismo trabajo se pueden consultar
clásicos como Mouloud Noël “reflexiones sobre el problema de las estructuras”, original publicado en
Revue Philosophique de la France et de l’Etranger, nro. 1 Presses Universitaires de France, París, 1965
Ferreiroa Alejandro.
nación, dominio jurisdicción, condición jurídica (cosa mueble, inmueble, dominio
público, privado), títulos de aprovechamiento (concesión, permiso), relaciones con los
derechos de propiedad, componentes del agua (lecho, cauce, ribera, playa, línea de
ribera) servidumbres, límites a la propiedad, entre otros, pasados ahora al derecho que
tiene por objeto intervenir en cada uno de esos institutos para evitar actos humanos que
pongan en peligro los sistemas ambientales.
Aparecerán los institutos de derecho ambiental, evaluación de impacto ambiental,
ordenamiento ambiental del territorio, seguro, gestión para evitar pasivo ambiental
prevenir impactos y daño, ejecutividad desde los principios de derecho ambiental
enumerados en el artículo 4 LGA, etc.
Como vemos, el panorama será nuevo, un apartado con contenidos que se separan de
los habituales, no coinciden con ellos y hacen repensar el derecho de aguas para
convertirlo con su barita mágica en derecho ambiental de aguas.

3 El derecho ambiental de aguas27.

Miguel Escorihuela Mathus explica que el derecho de aguas es una rama del derecho
ambiental, porque el derecho ambiental no viene a reemplazar al derecho de los recursos
naturales que conforman –entre otros- los antiguos derechos de aguas, agrario y minero,
sino que los complementa con el estudio sistémico de todos los elementos ambientales y
la capacidad de carga ecosistémica. De ahí que, si bien el régimen de las aguas también
es propio de la nueva perspectiva ambientalista, no se superpone con la misma sino que
es complementado por ésta en virtud de las necesidades de preservación. Según
Escorihuela se puede conceptualizar el derecho de aguas como la rama del derecho
ambiental que tiene por objeto de estudio el régimen de dominio de las aguas, las
normas inherentes a su aprovechamiento, la defensa contra sus efectos nocivos o
dañosos y la regulación legal de las obras hidráulicas necesarias para el uso,
preservación y defensa de las aguas, todo ello en relación con los demás recursos
naturales y el ambiente28.

En el caso del derecho de aguas el mismo se vincula con cuatro aspectos:

27
Varios de los contenidos de este apartado han sido parte del trabajo ESAIN JOSÉ ALBERTO Y GARCÍA
MINELLA GABRIELA, Derecho ambiental en la Provincia de Buenos Aires, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2013 desde página 397 en adelante.
28
MATHUS ESCORIHUELA MIGUEL, “Derecho ambiental y de los recursos naturales”, Mendoza, 2006,
p.31 y “Agua y derecho”, en Derecho y Administración de aguas, VVAA, 1er edición Mendoza, 2007, p.
15.
 régimen de dominio de las aguas,
 normas de aprovechamiento,
 defensa contra sus efectos nocivos (erosión, sedimentación, salinización de suelos,
inundaciones, contaminación, precipitaciones y granizo)
 regulación de obras de energía (represas, obras hidráulicas).

En cuanto a la evolución histórica del derecho de aguas, tenemos cuatro aproximaciones

desde cuatro sectores: por un lado los trabajos de administrativistas, donde se destacan
en Argentina el gran trabajo de Marienhoff29, las referencia de Bielsa30, donde al aporte
claramente ha tenido que ver con su vinculación con el régimen del dominio público; en
segundo término los civilistas, donde se destacan trabajos de los más grandes tratadistas
como Lafaille31, Salvat32 todo por la relación que la temática posee con el régimen de
las cosas y los derecho reales como las servidumbres, junto con las diferentes
regulaciones que el propio código civil da respecto a las aguas; pero también
encontramos un desarrollo del tema en destacados constitucionalistas como Alberto
Spota33 Joaquín V. González34, por la relación que este tema tiene con la cuestión del
dominio y la jurisdicción de los recursos naturales en el ámbito del federalismo
argentino y el derecho público provincial; y finalmente por supuesto autores de recursos
naturales como Guillermo Cano35, Eduardo Pigretti36, Edmundo Catalano37, Mario
Valls38. Agregamos que también se han encontrado estudios sobre derecho de aguas en
el ámbito del derecho internacional público por cuestiones relacionadas con límites
internacionales, o por utilización de aguas internacionales, régimen jurídico del mar

29
MARIENHOFF MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, Tomo VI, Régimen y legislación de las
aguas públicas y privadas, Tercera edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006.
30
Las referencias de Bielsa se pueden ubicar en Derecho administrativo y ciencia de la Administración,
Tomo 2.
31
LAFAILLE HÉCTOR, Apuntes de derecho civil, Primer curso, tomo 2, Buenos Aires 1921-1922.
32
SALVAT RAYMUNDO, Tratado de derecho civil argentino, Parte general, Buenos Aires, 1923.
33
SPOTA ALBERTO G., Tratado de derecho de aguas, Editorial Menéndez, Buenos Aires, 1941, o “La
legislación de aguas en el derecho romano” en Boletín mensual del seminario de ciencias jurídicas y
sociales, nos. 40 y 41, Buenos Aires 1935; y “Derecho de aguas” en Boletín Mensual del seminario de
ciencias jurídicas y Sociales, número 46 Buenos Aires, 1936, “¿A quién pertenece el cauce
abandonado?”, en JA 54-666. A SPOTA se le debe la fundación del “Centro de investigación Permanente
de legislación de aguas” en la Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires en mayo de 1936.
34
GONZÁLEZ JOAQUÍN V., “Dominio y jurisdicción sobre las riberas”, en Jurisprudencia y política,
Buenos Aires, 1914.
35
CANO GUILLERMO, La codificación del régimen legal de los recursos naturales, Editorial del autor,
Mendoza, Mendoza 1959.
36
PIGRETTI EDUARDO Teoría jurídica de los recursos naturales, Editorial Cooperadora de derecho y
ciencias sociales, Buenos Aires, 1965.
37
CATALANO EDMUNDO, Teoría general de los recursos naturales, Editorial Zavalía, Buenos Aires,
1977.
38
VALLS MARIO, Recursos Naturales, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.
sobre todo desde la concreción de la CONVEMAR. Luego aparecen los trabajos
relacionados a aguas desde el punto de vista ambiental, es decir una evolución respecto
a los contenidos dados en las anteriores escuelas, pero traducidos en clave de desarrollo
sostenible. Entre los más importantes trabajos en esta materia encontramos los de
Alejandro Izza39, Miguel Mathus Escorihuela40 entre otros.

3.1 Aspectos jurídicos del derecho de aguas.

Desde el punto de vista físico, el agua es un “cuerpo” que existe en gran cantidad sobre
la superficie terrestre; según cálculos, cubre las tres cuartas partes del planeta. Como
“cuerpo”, el agua puede presentarse en diversos “estados”: líquido (agua de los ríos),
sólido (hielo) y de vapor (niebla, nubes). Desde el punto de vista químico, el agua es
una combinación de oxígeno e hidrógeno, pero esto sólo ocurre con el agua
químicamente pura. En la naturaleza no se presenta como el compuesto binario de
oxígeno e hidrógeno, sino que, formando los ríos, mares, lagos, hielos, etcétera, en
combinación con sustancias extrañas, de gran utilidad a veces y perjudiciales en otros
casos41.

Desde el punto de vista legal el agua es una cosa. El viejo Código Civil de Argentino
decía que cosa son los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311 CC).
El actual artículo 16 del Código Civil y Comercial Unificado de Argentina (CU en
adelante) de reciente sanción dispone (en el Título “Bienes y cosas”). “…Los bienes
materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre”.

Conforme la opinión mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia el agua en primer lugar

es una cosa, en cualquier estado que la encontremos (líquido, sólido, gaseoso) y que

39
IZZA ALEJANDRO, ROVERE MARTA BRUNILDA, Aspectos jurídicos de la conservación de los glaciares,
Editado por la Unión para la Conservación de la Naturaleza, Serie de política y derecho ambiental, nro.
61, Gland Suiza, 2006, entre muchos otros.
40
MATHUS ESCORIHUELA MIGUEL (director), Derecho y administración de aguas, Edición a cargo del
autor (Zeta Editores), Mendoza, 2007, en una obra colectiva de excelencia, que cuenta con enormes
trabajos de Escorihuela, Torchia, Gonzáles del Solar, Mauricio Pinto, Hernández, Martín Liber.
41
MARIENHOFF MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, Tomo VI, Régimen y legislación de las
aguas públicas y privadas, tercera edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 45.
posee valor económico. Como bien explica Marienhoff, el agua tiene valor económico y
se encuentra sometida a la ley de la economía de la oferta y la demanda42.

Puede ser una cosa mueble o inmueble y en este último caso por su naturaleza o por
accesión (arts. 225y 226 CU). Serán inmuebles por naturaleza cuando en su estado
natural formen parte integrante del suelo (ríos, lagos, vertientes, fuentes); e inmuebles
por accesión cuando corren por conductos artificiales (canales, tubos, cañerías) o estén
almacenadas en receptáculos artificiales e inmovilizados con carácter de perpetuidad
(diques, estanques). Serán muebles cuando se encuentren separadas del suelo al que
adhieren o cuando corriendo por conductos artificiales no reúnan el carácter de
perpetuidad43 (art. 227 CU). La determinación del carácter de mueble o inmueble puede
tener efectos jurídicos significativos por ejemplo en el caso del uso ilegítimo, pues
según la categoría de aguas habrá delito de hurto o robo (si es mueble) o usurpación (si
es inmueble).

Además, tanto las aguas inmuebles o muebles, pueden ser públicas o privadas. En
derecho comparado encontramos diferentes sistemas respecto a la condición legal del
agua. Algunos que las consideran “privadas” -sistema Prusiano- adjudicando su
dominio al Estado o los particulares; el que las considera “públicas” –sistema italiano-;
el sistema “mixto” donde algunas aguas son “público” y otras “privadas” como ocurre
en España, Francia y Argentina44.

Como bien lo expresa el maestro de derecho administrativo, el agua en sí misma no es

ni pública ni privada45. Su condición jurídica depende del sistema que adopte cada país.
Según Marienhoff, el agua es pública en los casos que satisface intereses generales.

Teniendo en cuenta que Argentina es un país federal, y que el sistema combina ambas
categorías, el primer paso para analizar es preguntarnos qué orden define la categoría de
las aguas privadas y públicas. En ese sentido, la competencia para hacerlo ha sido
delegada por el constituyente a favor del Congreso Nacional al otorgarle la competencia
para dictar el Código Civil (art. 75.12 CN) materia que incluye el establecimiento de la
naturaleza jurídica y calidad de las cosas. Esta competencia es exclusiva del orden

42
MARIENHOFF MIGUEL S., cit., p. 52.
43
MARIENHOFF MIGUEL S., cit., ps. 66/72.
44
MARIENHOFF MIGUEL S., cit., ps. 90.
45
MARIENHOFF MIGUEL S., cit., ps. 95.
nacional, lo que de todos modos no impide que las provincias puedan normar sobre el
uso de los bienes públicos en sus ámbitos internos.

En algunos sistemas jurídicos con descentralización interna la regulación del régimen

jurídico del dominio público tiene base en reglas constitucionales que además dispone
con claridad los componentes que pertenecen al orden central y los que son de dominio
de los entes descentralizados. En España el artículo 132 de la Constitución es el que
dispone en primer término que una ley “regulará el régimen jurídico de los bienes de
dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación” para a renglón
seguido disponer que “Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y,
en todo caso la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos
naturales de la zona económica y la plataforma continental”.

En cambio en Argentina, el Código Civil (en la versión Vélez y lo sigue siendo el actual
Código Unificado) es el que determina la titularidad y naturaleza jurídica de las cosas, y
por lo tanto mediante dicho cuerpo normativo se establecerá la calidad de públicas de
una serie de cosas entre las que quedarán alojadas algún tipo de aguas. Enunciaremos
entonces estas normas

En primer lugar, el artículo 235 CU enumera los bienes que pertenecen al domino
público. Se dispone allí: “Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo
dispuesto por leyes especiales:

a. el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la

legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la
zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el
agua, el lecho y el subsuelo;

b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas
marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y
desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta
la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden
nacional o local aplicable en cada caso;

c. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los
lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua
que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose
las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario
del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a
las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde
corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas
ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;

d. las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva,
la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o
lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares;

e. el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la

Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación
especial;

f. las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida
para utilidad o comodidad común;

El artículo 236 CU también se refiere a las aguas para disponer que algunas de ellas
sean del dominio privado del Estado. Dice la norma: “Pertenecen al Estado nacional,
provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: (...) c. los lagos
no navegables que carecen de dueño”.

Finalmente, el nuevo Código se encarga de las aguas de los particulares (art. 239 CU).
Dispone la norma que “Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares
pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no
formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las
restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede
usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.
Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los
particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas
públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el
carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de
correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho
alguno”.
Explica Mathus Escorihuela el concepto de aguas del dominio público se funda en la
aptitud de dichos bienes para satisfacer intereses públicos, siendo este un criterio
variable y condicionado a las circunstancias de tiempo y lugar46.

Coincidimos con Marienhoff en que el agua no es por naturaleza ni pública ni

privada y sólo lo será por afectación o destino. En este contexto, el agua será de
dominio público en países en que se la considere importante por su escasez y
utilidad, o como en Francia donde ese carácter se funda en su importancia para la
navegación. En Argentina, al realizarse la clasificación en el artículo 2340 CC
Vélez mencionaba “la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la
vida, a la industria y a la agricultura” (conforme nota al artículo 2340 inciso 3 del
Código Civil). Este criterio se mantiene en la norma unificada.

Tal como lo dice Marienhoff, el agua es una cosa sobre la que es posible ejercer el
derecho de propiedad47. Dependerá luego del sistema jurídico del país de que se trate
verificar el modelo que se adopta.

En ese contexto las aguas sean públicas o privadas, pueden ser nacionales o provinciales
según si están situadas en una u otra jurisdicción. Respecto a las primeras, la
competencia para regular s uso y goce le corresponde al Congreso Nacional, con base
en el artículo 75 incisos 30 y 15 CN. Será el primero de los mencionados incisos el más
utilizado pues es aquel que faculta a regular respecto a los establecimientos de utilidad
nacional enclavados en territorios provinciales. El mencionado en segundo término (art.
75 inciso 15) podía ser ejercitado en épocas en que aún quedaban territorios nacionales
en nuestro país. En la actualidad nuestro Estado se encuentra totalmente consolidado
territorialmente, sobre todo luego del proceso de provincialización llevado adelante en
la segunda mitad del siglo XX. En aquella época el Congreso tenía la facultad de
normar sobre los usos de las aguas que quedaban incluidas en esos territorios
nacionales, desde la competencia que el actual artículo 75 inciso 15 CN le otorga al
legislativo nacional48.

46
MATHUS ESCORIHUELA MIGUEL, cit., p. 56.
47
MARIENHOFF MIGUEL S., cit., p. 82.
48
Muchas normas dictadas por el Congreso en uso de esa facultad se pueden verificar como antecedentes
vinculantes para la provincia de La Pampa en el conocido caso “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza,
Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos” sentencia del 3 de diciembre de 1987
conocido el caso como “Río Atuel”. Recordemos que La Pampa durante mucho tiempo en que arregló la
Pero si uno observa el mapa de la Argentina, han quedado muy pocos espacios
comprendidos en los enclaves federales situados en territorio provincial (parques
nacionales, fortalezas, establecimientos de las fuerzas armadas, ejército, etc.). La mayor
parte de las aguas quedan comprendidas en territorio provincial, siendo entonces bienes
de dominio público provincial. Respecto a ellas, es facultad provincial la de legislar lo
referente a los “modos” y “formas” en que los particulares adquirirán el uso y goce de
los bienes públicos, conforme lo reglado en los artículos 121 y 124 CN, siendo que las
provincias poseen la competencia para reglar el ejercicio pleno del poder de policía y la
reglamentación respecto a la forma y modo del uso y goce de los bienes públicos. Esta
competencia es exclusiva den las provincias pues el constituyente no ha otorgado en
artículo alguno la misma en favor del orden nacional.

Como consecuencia de lo explicado, se mostraban de dudosa constitucionalidad algunas

normas del Código Civil respecto a uso y goce de los bienes públicos. Como bien lo
expresa Marienhoff, el viejo artículo 2341 del Código Civil de Vélez establecía reglas
sobre el uso y goce de los bienes públicos que compete a los particulares, sujetos a las
disposiciones de dicho Código y a las ordenanzas generales o locales que sobre la
materia se promulguen. Era una norma que se mostraba como aparentemente excesiva
del mandato de dictar el Código Civil adentrándose en la facultad local de reglar el uso
y goce de los bienes integrativos del dominio público local. Lo mismo aplicaba para los
artículos 2636 y 2642 del Código de Vélez que se presentaban como de dudosa
constitucionalidad cuando declaraban -el primero- que todos pueden reunir las aguas
pluviales que caigan en lugares públicos, etcétera y -el segundo- que los ribereños de
todo curso natural de aguas no pueden efectuar derivaciones, sin concesión especial de
la autoridad competente.

Hoy el Código Unificado dispone de algunas reglas de policía de aguas que siguen
siendo de dudosa constitucionalidad porque podrían inmiscuirse en competencias
locales. Nos referimos a:

 ARTÍCULO 1975.- Obstáculo al curso de las aguas. Los dueños de inmuebles

linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural de
las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente

política vinculada a los usos del Atuel con la Provincia de Mendoza lo hizo siendo Territorio Nacional,
época en que su regulación dependía de una ley del Congreso y la gestión del PEN.
 defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un
tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las
destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del
autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás daños. Si el
obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las aguas a
su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo.
 ARTÍCULO 1976.- Recepción de agua, arena y piedras. Debe recibirse el agua, la
arena o las piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni
hubo interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede derivarse
el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el agua, si se
prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben.

Ambas normas podrían resultar inaplicables respecto a bienes de dominio público

situados en jurisdicción provincial pues, sobre ellos penderán el uso y goce reglado por
las normas locales, ya que dicha competencia es exclusiva de las provincias. Esto
porque la competencia para dictar la materia civil reglada en el artículo 75.12 CN no
alcanzaría para fundar reglas que intentan ordenar el uso y goce de bienes de dominio
público provincial.

La explicación del error en que incurría Vélez cuando redactara aquellas normas (arts.
2341, 2636, 2642 CC) la dio Marienhoff - luego lo desarrolla Pigretti y otros autores- y
nos satisface plenamente. Explican los autores que el codificador del siglo XIX toma
como base para dichas reglas el Código Civil de Chile, (artículo 598) sin considerar que
dicho país es de estructura unitaria. Esto influye en la norma pues una ley civil dictada
por un Estado con esa forma puede ocuparse de la totalidad de las cuestiones, pues no
existen en esta forma de descentralización estados miembros (provincias) con poderes
reservados a partir de la Constitución nacional como norma de coordinación, sea de
modo expreso o por no haber sido delegados a favor del orden federal.

Alguien podría ensayar cierta crítica a esta tesis sosteniendo que en Argentina, la
competencia para dictar la ley civil es exclusiva y excluyente del orden central, por lo
que al ser plena y total la capacidad de regulación de la materia por el Congreso
Federal, ello la asemeja a la que se detenta en países unitarios como Chile o Francia
(dos de las fuentes en esta materia, utilizadas por Vélez). Pero la explicación de la
inclusión de normas de policía de aguas en el código civil de un Estado unitario resulta
ir por otro carril: la plena competencia del único órgano con capacidad legisferante en
un Estado unitario, lo que le permite a la hora de dictar el Código Civil incluir normas
tanto de derecho civil como de policía de aguas, para lo que posee plena competencia,
elemento que en un Estado descentralizado como el Argentino el Congreso no detenta,
pues la norma de policía de aguas se encuentra descentralizada en favor de los órdenes
locales.

Diferente camino recorren las aguas privadas. Según Marienhoff son aguas privadas
las pertenecientes al dominio privado de las personas, y sobre las cuales estas ejercen un
derecho de dominio de igual naturaleza que el ejercido sobre los demás bienes que
integran su patrimonio. Las aguas privadas, como toda propiedad de esta índole se
hallan regidas en sus principios básicos por los Códigos de fondo dictados por la
Nación. Pero las provincias, en ejercicio de facultades propias, están habilitadas para
dictar las disposiciones de carácter policial que sean necesarias para mantener en sus
límites normales el ejercicio del derecho de propiedad. Es así como pueden dictar
disposiciones relacionadas con la sanidad, seguridad, siempre que no alteren o
menoscaben el derecho de propiedad y sus atributos o elementos esenciales49.

En conclusión sobre este punto, tanto en materia de aguas públicas como privadas, la
Nación y las provincias tienen su propia y exclusiva esfera en lo que respecta a
competencia legislativa. Veamos cada uno:

 La Nación tiene competencia excluyente en todo aquello que pertenezca a la

legislación sustantiva o de fondo (materia civil, penal, minería, conforme artículo
75.12 CN). Esto respecto a las aguas privadas abarca todos los principios básicos
relacionados con ellas y, respecto a las aguas públicas comprende la facultad de
determinar cuáles tendrán dicho carácter, ya que esto último, como lo hemos dicho,
equivale a establecer la naturaleza jurídica de las cosas.
 Las provincias tienen competencia excluyente para legislar sobre la regulación del
uso del agua pública, en cuyo mérito están habilitadas para establecer los modos y
formas de acuerdo a los cuales los particulares adquirirán los correspondientes
derechos de uso. En relación a las aguas privadas, la competencia provincial se
reduce a las medidas de policía que fuesen necesarias para mantener en sus límites
normales el ejercicio del derecho de propiedad.

49
MARIENHOFF MIGUEL S., cit., p. 110.
 el dominio sobre las aguas y ríos les pertenece a las provincias, ya se trate de cursos
navegables o no navegables, estén exclusivamente situados en el territorio de una
provincia o sean interprovinciales.
 La jurisdicción para las materias relacionadas con relaciones interprovinciales
(comercio, contaminación) es federal.
 Existe un amplio desarrollo de derecho intrafederal e interprovincial para solucionar
los problemas por usos de aguas comunes a varias provincias mediante la
celebración de acuerdos o tratados interprovinciales (entre dos o más provincias) o
intrafederales (entre dos o más provincias con participación del Estado Nacional)
todo ello conforme artículos 125, 124, y 75.19 CN50.
4 La ley 25688 de presupuestos mínimos ambientales, para la preservación de
las aguas, su aprovechamiento y uso racional.
En el año 2002 en Argentina se dicta (junto al llamado paquete inicial de leyes de
presupuestos mínimos de protección ambiental PMPA en adelante) la polémica ley
25688 de preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.

Creemos que en ella el Congreso -a pesar de las críticas que se le ha hecho- no ha

excedido su mandato para dictar normas de presupuestos mínimos de protección
ambiental. La ley indica expresamente que ella viene a establecer “los presupuestos
mínimos ambientales, para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso
racional” (el destacado nos pertenece). Estamos ante una norma que se refiere a
recursos naturales, pero desde el punto de vista ambiental, es decir con foco en el
aprovechamiento racional de los mismos, lo que se congloba luego en la noción de
desarrollo sostenible.

La norma se apoya en este espacio que el constituyente expresamente ha atribuido a las

autoridades en el segundo párrafo del artículo 41 CN cuando las obliga a velar por la
“utilización racional de los recursos naturales”. Pero la gran duda surge respecto al
choque que se da entre este artículo 41 CN (base competencial que le permite al
Congreso ingresar en esta regulación) y el artículo 124 CN (que establece que los
recursos naturales son del dominio originario de las provincias). Surge entonces este
conflicto: si la ley se refiere a la regulación de actividades que se corresponden con las

50
PIOMBO HORACIO DANIEL, Teoría general y derecho de los tratados interjurisdiccionales internos, su
desenvolvimiento en la estructura institucional argentina, Editorial Desalma, Buenos Aires, 1994 o
UBERTONE FERMÍN PEDRO, “Los tratados parciales en la Constitución nacional”, en La Ley 15/II/1971.
potestades del titular del derecho de dominio sobre un recurso natural, ella no respeta a
la manda constitucional porque estos son de dominio originario de las provincias. Si la
ley se refiere al ambiente a través de la regulación de la utilización racional de los
recursos naturales, ello es una competencia concurrente y complementaria entre la
Nación y las provincial.

Muchas provincias han objetado esta ley -Mendoza ha llegado a ingresar una acción
declarativa de certeza ante la Corte pidiendo su inconstitucionalidad- e incluso el
Consejo Federal Hídrico (COHIFE) y el COFEMA la han impugnado por los mismos
motivos: que viola la exclusiva competencia que las provincias tienen sobre los recursos
naturales por la atribución del artículo 124 CN. Esta doctrina sostiene que la regulación
sobre éstos, cuando se posan sobre su espacio territorial le compete a la autoridad local.

A pocos minutos de sancionada la ley, autoridades hídricas de las provincias, reunidas

en Buenos Aires solicitaron el veto presidencial por considerarla inconstitucional. La
nota enviada – seguimos la reseña de Mario Valls - solicitaba el veto y alegaba que la
ley “excede la competencia delegada en el artículo 41 de la Constitución nacional y
avanza en aspectos ajenos a la protección ambiental normando materia que excede
cualquier concepto de presupuestos mínimos”. Agrega: “debe considerarse además que
dicha norma violenta el deslinde de competencias que surge con claridad de los
artículos 41, 75,121 y 122 de la Constitución nacional y avanza en aspectos no
delegados a la Nación y reservados a las jurisdicciones locales, como es la gestión de
los recursos naturales, el desarrollo de instituciones locales y la planificación, uso y
gestión del agua”. Concluía: “en el marco Constitucional vigente, nuestro régimen
federal impide al Congreso de la Nación regular sobre administración de aguas
interjurisdiccionales, siendo ello una atribución exclusiva de las provincias ribereñas
que ha sido vulnerada en contradicción con las soluciones dadas por los Artículos
124,125 y 127 de la Constitución nacional”.

La acción incoada por Mendoza fue rechazada en 2009 por la Corte, aunque sin
expedirse sobre el fondo del asunto sino por falta de caso. Dice concretamente que “8)
Que a la luz de las consideraciones que anteceden, y en atención a los términos en que
ha sido entablada la demanda, en el sub lite no existe un ‘caso’ o ‘causa’ que autorice la
intervención jurisdiccional, toda vez que la actora no ha acreditado un interés jurídico
inmediato o directo que permita tener por configurado aquél recaudo en los términos del
citado artículo 21 de la ley 27. El tenor de la referida presentación inicial evidencia, a
partir de los elementos objetivos de la pretensión, que lo que se procura, en realidad, es
obtener la derogación erga omnes de la ley tachada de lesiva (conf. fs. 14 vta., capítulo
II y fs. 24, punto 41)”51.

En la doctrina podemos citar a Mario Valls, que sostiene que “el artículo 1 de la ley
declara que está estableciendo “los presupuestos mínimos ambientales, para la
preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Sin embargo, en toda la
ley lo único que pudiera considerarse incluido en los presupuestos mínimos que el
artículo 41 de la Constitución Nacional autoriza, es la declaración del Artículo 3 de que:
“Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran
indivisibles”. El artículo 7 también se refiere a esos presupuestos mínimos ambientales
aunque sin nombrarlos. Es el que encarga a la autoridad nacional que los dicte. Las
demás normas de la ley 25688 reforman el código civil en materia de uso del agua y
organizan un sistema administrativo nacional para cumplir determinadas funciones con
relación a las cuencas interjurisdiccionales pero no establecen presupuestos mínimos
ambientales”52.

Disentimos parcialmente con el autor. Ni la loca acusación de algunas provincias que

llega a pretender que esta ley es lo mismo que la unitaria nacionalización de los recursos
naturales que se dio con la Constitución de 1949, ni la pérdida para la Nación de todas
sus potestades ambientales aplicables sobre los recursos naturales para dictar los
presupuestos mínimos. Veamos cómo podemos compatibilizar ambas orillas en una
postura intermedia. Para ello recordemos cómo se diferencian los recursos naturales y el
ambiente en cuanto a objeto de regulación.

Lo primero que hay que señalar es que esta rama jurídica (recursos naturales) cruza su
contenido con la materia ambiental, pues estos son lo que se ha dado en llamar el
soporte topográfico del ambiente. Como se ha visto, la reforma constitucional de 1994
consideró que el dominio originario de los recursos naturales les pertenece a las
provincias (art. 124 CN).

51
M. 391. XXXIX ORIGINARIO "Mendoza, provincia de c/ Estado Nacional s/acción de
inconstitucionalidad", resolución del 26 de marzo de 2009.
52
VALLS MARIO, “La ley 25688 de régimen de gestión ambiental de aguas, declara que establece
presupuestos mínimos pero implanta la policía federal ambiental sobre actividades que generen impacto
ambiental significativo en otras jurisdicciones, disponible en el suplemento ambiental de
www.eldial.com.ar.
De todos modos la Corte desde hace tiempo ha sido clara respecto a la competencia del
Gobierno nacional en determinadas materias que se apoyan sobre ellos. Esto implica
entender que una determinada e importante porción de la jurisdicción se aloja en el
Gobierno nacional. Pero en materia ambiental la cuestión admite una relectura, pues
para entender si el Gobierno nacional tiene competencia, debemos verificar si la norma
tiene por fin regular el recurso natural, o protegerlo (y así al entorno del que forma
parte). Sólo en estos supuestos se verificará la aplicación del reparto del artículo 41 CN.
De lo contrario la competencia sobre la regulación pertenecerá a la provincia.

El dominio originario que se les reconoce por la Constitución a las provincias implica,
como no puede ser de otro modo, la atribución de propiedad sobre los mismos. Se trata
del derecho real de dominio sobre dichos recursos, tema silenciado en la Constitución
histórica, determinante de la política nacional para quedarse con su manejo sin el
consentimiento provincial. De allí la respuesta de las provincias celosas que entienden
se aplica su derecho – sobre todo – a minerales y aguas.

Es un hecho destacable que no existe prohibición constitucional respecto a la Nación

para dictar normas de presupuestos mínimos que se refieran a la utilización racional del
recurso natural agua. Por el contrario: existe una manda al respecto. Lo que no podría
hacer la Nación es mediante dicho ejercicio vaciar de contenido la competencia local. El
problema central que enfrenta un tipo de regulación como la ley 25688 es que en
muchos casos se acerca -en su afán por regular la protección desde la gestión- a lo que
es competencia de las provincias: la definición se los usos soberanos que como titular
del dominio quiere se den en sus espacios propias. Lo que pasa es que necesariamente
se deberá regular el aprovechamiento y la gestión –mínima- de las aguas por la
Federación cuando estos temas tengan incidencia sobre la protección del sistema
ambiental. En las cuencas interjurisdiccionales se justifica la intervención -desde
PMPA- de la Nación desde la base competencial de la protección del ambiente, pues
será necesario que se resguarde la sostenibilidad del sistema ambiental aguas para lograr
luego la política general sobre el entorno.

No creemos que la Nación al dictar la ley haya excedido su competencia de normar los
presupuestos mínimos de protección ambiental del recurso agua que la ley tenga
deficiencias no implica su inconstitucionalidad.

5 Conclusiones: hacia un derecho ambiental de aguas.

El derecho ambiental es una poética nueva para el derecho. Es un modo nuevo y
permanente de ver normas viejas, reinvirtiendo su sentido. La canción debe ser la del
derecho ambiental también en los sectores. Así el derecho de aguas será derecho
ambiental de aguas, al estilo de esta poética, porque la canción sigue siendo la misma.

Dice Alejandro Iza que el régimen jurídico del agua es el producto de acuerdos
bilaterales, y acuerdos entre los Estados. En relación a las aguas, los contenidos
internacionales ingresan al espacio de las estructuras federales pues pueden servir como
reglas para - mutatis mutandi - transponerse a las relaciones entre provincias y Estados
nacionales. Además las leyes sobre aguas se inspiran en estándares y políticas
internacionales y regionales. Por ejemplo, en Europa, los estándares desde Helsinki
pasaron luego a la Unión Europea, y desde allí se construyó la actual directiva marco en
relación a las aguas. Es que la política del agua refleja las costumbres y valores de una
sociedad organizada. La política del agua puede estar escrita, o derivar de varios
instrumentos o ser directamente oral53.

El destacado autor indica que una ley de aguas debería contener: a) los principios
aplicables a la política del agua, b) el rol y las competencias de las autoridades; c) el rol
de las comunidades en la gestión, conservación, y salud; d) la educación; e) el
establecimiento de los estándares; f) precios; g) tarifas; h) monitoréos; i) usos; j)
conservación de espacios acuáticos, k) represas y l) diques54.

Hay muchos países con leyes de aguas, pero que son antiguas. Si hay una política al
respecto, será una herramienta necesaria para la misma, contar con una ley nueva,
moderna, que la inspire. En este aspecto, contar con una ley de aguas para dar base a la
política en esta materia, tiene muchos beneficios: la ley dará certeza instrumental a las
transformaciones que puedan proponerse desde esa política sectorial; la modalidad
institucional permitirá que la adopción de las decisiones sea producto de un proceso de
democracia de consenso; y por supuesto, con parámetros técnicos como base de la
decisión política y en el marco de una planificación y gestión integral.

53
IZA ALEJANDRO, Conferencia “Política y derecho de aguas”, en el Cuarto Programa Regional de
Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales, organizado por el Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Programa de Derecho
Ambiental en San Salvador, El Salvador, con el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales de
El Salvador, y el Ministerio de Medio Ambiente de España.
54
IZA ALEJANDRO, cit.
Entre los principios que enumera Iza dentro de una adecuada política hídrica 55, se
enumeran:

 Congruencia: debe la política hídrica reflejar la política nacional pero además estar
relacionada y derivar de los compromisos internacionales de ese país. La política
derivará de la ley nacional pero esta última deberá considerar el derecho
internacional.
 Eficacia: Se deben plantear objetivos claros, y definidos, con técnicas y conceptos
precisos. Deberá evitarse la ambigüedad, aunque la regulación será importante que
permita al operador una dosis de flexibilidad atento las dinámicas naturales, y por
último, considerar la normación en el marco de una planificación integral.
 Equidad: las aguas son de dominio público del Estado. Se deben reconocer los
diferentes usos promoviendo los más eficientes con precios justificativos y
equitativos.
 Seguridad: el marco institucional debe ser claro, coordinando las intervenciones de
todas las instancias en la solución de los conflictos sobre el recurso.
 Conservación: se deberán regular los permisos de extracción, fijación de cánones de
vertido, protección de cuerpos de agua, provisión de caudales ambientales (concepto
al que la UICN promueve en el que se pretende ver a los ecosistemas como usuarios
y no sólo como proveedores de agua), caudales mínimos, evaluación de impacto
ambiental para las actividades con impacto sobre el agua.
Al respecto se nos advierte Izza que la tendencia internacional es el utilizar la técnica
del dominio público para la protección de las aguas, con la inclusión de las
comunidades locales en las decisiones sobre políticas de este recurso56.

El derecho internacional se preguntaba hace tiempo, si el objeto de regulación eran las

aguas dulces, que nacen en un país y transitan por varios otros, o si el objeto son los
ríos, los acuíferos, o las cuencas que serían un concepto que abarca todo el sistema,
incluyendo a los anteriores elementos.

Entendemos que El desafío es lograr que las regulaciones se refieran a estas últimas, a
pesar de que siempre su complejidad nos presentará el problema de que son recursos
ambientales transfronterizos. La idea de cuenca incluye al resto de los recursos

55
IZA ALEJANDRO, cit.
56
IZA ALEJANDRO, cit.
naturales. El llegar a un acuerdo sobre un río es muchos más sencillo, pues el objeto
principal respecto a ellos es la navegación por lo general. En cambio cuando el objeto es
la cuenca, los ríos quedarán incluidos, pero entre los demás recursos naturales, y las
demás actividades que sobre ellas se ciernen.

Ha quedado caduca en nuestros días la noción de agua como “cosa”. La analizamos

porque nos sirve para desarrollar aspectos y contenidos internos de la figura, pero
debemos avanzar en una hermenéutica que lo contenga a este concepto en la idea de
sistema ambiental y base de otros sistemas que componen el bien jurídico ambiente.

La utilización que hagamos de este sistema debe asegurar su permanencia a futuridad,

en el marco del modelo de desarrollo sostenible, no pueden pensarse aspectos de gestión
del recurso entonces sin la consideración de los efectos de esos usos sobre la
pervivencia del sistema y de los sistemas a él relacionados.

La canción sigue siendo la misma que en Estocolmo 1971, la que fuera refrendada en
Rio 1992 y para los argentinos en el artículo 41 CN. Ella reza que la generación
presente puede satisfacer sus necesidades –respecto al agua- pero sin comprometer el
derecho a satisfacer sus necesidades que poseen las generaciones futuras.

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