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B. Obra Pública:
1. Contrato de obra pública. Concepto legal. Elementos (Sujetos, objeto, finalidad, otros
elementos: plazo y precio). Sistemas de contratación. Registro de contratistas de obras.
Perfeccionamiento del contrato.
El contrato de OP, uno de los más característicos del Derecho Administrativo. Está regido:
En la Nación por la ley 13.064 y diversas modificaciones posteriores.
En Mendoza lo regula la ley 4.416.
Concepto legal:
Ley 13.064: Artículo. 1: Considérese obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de
industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nación a excepción de los efectuados con subsidios,
que se regirán por ley especial y las construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su
reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente.
Críticas: Contiene criterios restrictivos como el origen de los fondos. Existen OP construidas con fondos
que no son de propiedad de la Nación sino de los particulares (Marienhoff).
No interesa si se trata de un mueble o inmueble; ni tampoco el fin de utilidad general, que sirva para
establecer la condición del bien, pero éste no es el caso.
Barra propone un concepto más amplio y comprensivo de la obra pública: Es el resultado corporal de un
proceso de fabricación, instalación, montaje, construcción o elaboración física o intelectual, solventado
directa o indirectamente con fondos públicos o afectados a las disposiciones de un ente público, destinada
a servir directa o indirectamente a un cometido público y cuya ejecución es de competencia de un ente
público”.
Ley de Mendoza 4416: Ha adherido al concepto de Marienhoff: Define a las OP como aquellas
“construcciones, conservaciones, instalaciones, modificaciones, restauraciones, servicios de industrias y
trabajos en general, que realicen la Provincia y sus municipalidades por sí o por medio de sus entes
centralizados o autárquicos, cualquiera sea el origen de los fondos que se inviertan y el destino de la
obra”.
Elementos:
• Sujetos:
a) Una de las partes es indefectiblemente el Estado o un ente público estatal (centralizado,
descentralizado, autárquico, empresa del estado, etc.). no celebran este contrato los entes públicos no
estatales. Se lo denomina “comitente”.
b) La otra parte, el cocontratante, es un particular, persona física o jurídica privada, que se
denomina “contratista”.
Algunas leyes de concesión de SP prevén de antemano la creación de un ente jurídico, ya que, por ej.
establecen que los operadores resultantes adoptarán la forma societaria más adecuada para el
cumplimiento de los objetivos del servicio (ley 6044). También puede ser contratista un grupo de personas
físicas y jurídicas que hayan adoptado alguno de los encuadramientos jurídicos que brinda la LS, como
UTE.
• Objeto: Su objeto es la realización de un “trabajo público” sobre algún bien, que como hemos
dicho puede ser inmueble, mueble, tangible o intangible.
Barra: define al trabajo público como “el procedimiento técnico y jurídico destinado a la obtención de
una obra pública”.
• Finalidad: La finalidad no define el carácter de obra pública del contrato (Marienhoff y ley
4416). Pero ello no significa que el contrato de obra pública no tenga una finalidad clara y precisa que
surge de la ley que habilita la partida presupuestaria para su realización y de la que la administración NO
puede apartarse.
La finalidad además determina el carácter de obra pública de los contratos que tienen ese carácter por
accesoriedad. Su objeto consiste en una prestación que se haya vinculada estrechamente, en forma
directa e indubitable a una OP (Ej. demolición, locación de servicios o contrato de transporte).
Otros elementos:
• Cómputo del plazo: No difiere el tratamiento del perfeccionamiento del contrato de lo ocurrido
en los contratos administrativos en general. Pero la legislación de Mendoza distingue dos momentos:
1) El perfeccionamiento: Es decir, la firma del contrato.
2) El comienzo del cómputo de los plazos: Es cuando se produce el replanteo de la obra, es decir,
cuando se labra el acta de entrega de los terrenos necesarios para la realización de la obra y se comprueba
sobre el terreno la “realidad geométrica” de la obra.
• Precio: En el contrato de OP el precio tiene importantes consecuencias, que se agregan a las
típicas de los contratos administrativos en general:
a) La forma de pago del precio: Le aporta una característica propia que permite diferenciarlo del
contrato de concesión de obra pública. El 1ro es pagado por la Administración; y el 2do es pagado por los
usuarios mediante el pago de peaje o contribución por mejoras.
b) Permite diferenciar las distintas formas de contratación: Que la LOP ha establecido como base
para la realización de los contratos de OP.
c) Instrumentación de los pagos mediante certificación: Ha dado lugar a la creación de un
instrumento de ágil manejo en la actividad tendiente a financiar las obras públicas a través de la
negociación de los certificados de obra pública.
Artículo 29.- Resuelta la adjudicación se comunicará al registro de constructores, a todos los oferentes y
se notificará fehacientemente al adjudicatario en la forma y plazo que establezcan los pliegos, quedando
así perfeccionado el contrato, debiendo devolverse a los no adjudicatarios que lo soliciten, los depósitos
de garantía, dentro de los 10 días corridos de efectuada la notificación se firmará el instrumento de la
contrata.
Previamente el adjudicatario constituirá una garantía mínima de cumplimiento de contrato del cinco por
ciento 5% del monto del mismo, cuyo importe podrá ser mayor en casos especiales y siempre que ello se
fije en los pliegos, en forma que se establezca por reglamentación, garantía que se retendrá hasta la
recepción provisoria de la obra, simultáneamente se le reintegrará el uno por ciento (1%) establecido en
el artículo 21 inciso a).-
Artículo. 58 LOPM: Es todo instrumento de crédito que expidiere la administración al contratista con
motivo del contrato de obra pública en un título o documento legitimatorio a los efectos del pago que será
extendido a su orden trasmisible por endoso.
Trasmisión:
a) Por endoso, tal como ocurre en la legislación mendocina.
b) Por el procedimiento de la cesión de créditos, como ocurre a nivel nacional donde el endoso
no está previsto en la ley Nº 13.064.
• “Ius variandi”:
Es la prerrogativa de introducir e imponer modificaciones de modo unilateral. Es habitual que en los
contratos de obra se emplee esta atribución, ya que no siempre es posible prever todos los detalles que
insumirán los trabajos, sobre todo si se trata de una obra grande y compleja, ej. una central hidroeléctrica,
una planta potabilizadora, etc. De ahí que la LOP (art. 49) ha previsto que las modificaciones no deben
alterar las bases del contrato y el contratista está obligado a aceptar dichas modificaciones, que pueden
implicar un aumento o disminución de la prestación, hasta un tope máximo del 20%.
Superados esos límites el contratista podrá rescindir el contrato solicitando indemnización.
La alteración debe instrumentarse por escrito en todos los casos y puede consistir en supresiones,
agregados, sustitución de materiales, aumentos o disminución de obra, etc.
En todos los casos el comitente responderá según la ley; y en caso de disminución el contratista tiene
derecho a reclamar el daño emergente pero no el lucro cesante.
El contrato es “mutable” en beneficio de solo una de las partes: La administración.
Relevo de esta obligación: Al contratista “se le relevará de esta obligación si las alteraciones implicaren
la necesidad de emplear maquinarias o sistemas de trabajo que no hubieren sido necesarios para ejecutar
la obra contratada” (antes de la modificación).
• Facultades de sanción:
La sanción es la consecuencia necesaria del ejercicio de la potestad de Dirección y Control y de la potestad
de interpretación unilateral por parte de la administración. Las sanciones son muy comunes en el contrato
de OP.
Analizamos las de naturaleza contractual y no las policiales (derivadas del ejercicio del Poder Policía. Por
ej. Impuestas por los entes reguladores y nacidas de la ley).
Clases de sanciones
A) Sanciones pecuniarias:
Multas por mora en la ejecución de la OP: Pasado cierto porcentaje del monto del contrato
autoriza la rescisión. (Ej. 10% en Bs. As.)
Congelamientos en la fórmula de mayores costos: Es decir a los trabajos atrasados se les
calcula la variación de costos únicamente hasta la fecha en que debieron ser ejecutados,
perdiendo el contratista todas las diferencias ocurridas entre la fecha teórica y la real de la
ejecución del contrato. NO es legítima cuando no se ha previsto en forma expresa en el
contrato.
B) Sanción coactiva: Consiste en la ejecución de las obras en forma directa por el comitente
cuando el contratista ha incurrido en incumplimientos graves. La Administración continúa
los trabajos por “administración”, contratando los trabajos y ejecutando las compras en
forma directa.
C) Sanción definitiva: Rescisión: Suele estar fundada en este tipo de contratos por
incumplimientos graves como el incumplimiento del contratista consistente en modificación
o errores que alteren el proyecto de las obras, abandono de la obra, incumplimiento
reiterado de órdenes de servicio, cesión del contrato sin autorización previa, injustificada
paralización o suspensión de los trabajos, injustificada pérdida de ritmo de las obras, etc.
En estos casos, la Administración toma posesión inmediata de las obras, efectúa la recepción provisoria
de los trabajos en el estado en que se hallen, retiene todo pago al contratista hasta que se liquiden los
perjuicios, retiene garantías, etc.
No se debe confundir con la facultad rescisoria o revocación por razones de oportunidad, mérito y
conveniencia.
4. Recepción de la obra. Clases y efectos jurídicos de cada una. Extinción del contrato.
La extinción del contrato de OP no difiere de la de los contratos en general, pero tiene la particularidad
de que, cualquiera sea la causa de la extinción, si hay obras ejecutadas total o parcialmente, deben ser
recibidas por la Administración. La recepción se efectúa normalmente en 2 etapas ,es decir, haya dos tipos
de recepción:
Artículo 80.- En caso de muerte o incapacidad sobreviniente del contratista, quedará rescindido el
contrato, a no ser que los sucesores o representantes legales ofrecieren continuar su ejecución.
La administración podrá admitir o rechazar dicho ofrecimiento sin que se genere derecho a indemnización
alguna.
Efectos:
Artículo 86.-
a) Recepción provisional de la obra en el estado en que se encontrare;
b) Liquidación y pago de los trabajos ejecutados que no merecieren objeción, previa deducción de
las multas que pudieren corresponder;
c) Certificación y pago a sus valores reales de los materiales existentes en obra o cuya compra
hubiere sido contratada y que la Administración quisiere adquirir;
d) Liquidación y pago a los precios de plaza a la fecha de la resolución, de los equipos,
herramientas, útiles y demás enseres que la administración quisiere adquirir o arrendar.
e) La administración podrá subrogar al contratista en su derechos y obligaciones respecto de los
contratos que hubiere celebrado para la ejecución de la obra, siempre que contare con la conformidad de
los terceros;
f) No corresponderá pago de los gastos que se hubieren vuelto improductivos como consecuencia
de la rescisión, ni tampoco lucro cesante ni daño emergente.
Efectos:
Artículo 87.-
a) Ocupación inmediata de la obra en el estado en que se encuentre y recepción provisional de
las partes que estén de acuerdo con las condiciones contractuales;
b) El contratista responderá por los daños y perjuicios que sufriere la administración;
c) Descuento de las multas que pudieren corresponderle;
d) Liquidación de los trabajos ejecutados de acuerdo a contrato.
e) La administración podrá subrogar al contratista en sus derechos y obligaciones respecto de los
contratos que hubiere celebrado con terceros, previa conformidad de los mismos;
f) Quedará suspendido el pago de los créditos que resultaren a favor del contratista, a los
resultados de la liquidación final de la obra, sin derecho a intereses.
g) El contratista perderá las garantías dadas. El valor de éstas será imputado a cuenta del monto
de los daños y perjuicios si este fuera mayor, además se notificará al Registro de Antecedentes de
Constructores de Obras Públicas (RACOP), para la aplicación de las sanciones que establezca la
reglamentación y que no podrá ser inferior a un año de suspensión.
Artículo 83.- En todos los casos señalados en el artículo anterior el contratista deberá intimar previamente
a la administración para que en el término de 30 días normalice la situación.
Efectos:
Artículo 88.-
a) Recepción provisional de la obra en el estado que se encontrare,
b) Devolución de las garantías constituidas para el cumplimiento del contrato;
c) Medición final y certificación de los trabajos recibidos;
d) Certificación y pago a valor real de los materiales destinados a obra, salvo que el contratista
los quisiere retener;
e) Descuento de las multas que pudieren corresponderle;
f) Liquidación y pago a favor del contratista a su valor real de los equipos, herramientas,
instalaciones, útiles y demás enseres que hubiere adquirido específicamente para la obra, siempre que él
no los quisiere retener.
g) La Administración podrá subrogar al contratista, en los contratos que hubiere celebrado con
terceros para la ejecución de la obra, siempre que contará con la conformidad de los mismos;
h) Indemnización al contratista por los daños y perjuicios que fueren consecuencia de la rescisión,
computados hasta el momento de la recepción provisional de la obra.
Artículo 84.- El contrato quedará resuelto por razones de fuerza mayor o caso fortuito o actos del poder
público de efectos generales que imposibilitaren el cumplimiento del mismo. En este caso la
Administración abonará el trabajo efectuado y el daño directo que el contratista probare haber sufrido,
con excepción del lucro cesante.
LOP Nacional: Bajo la denominación “Rescisión del contrato” engloba distintos aspectos. Así es que
contempla en el art. 49 el caso de muerte, incapacidad o concurso, estableciendo la rescisión automática,
pero creando un mecanismo de oportunidad para que previo ofrecimiento la Administración pueda
aceptarlo o desecharlo.
Casos en los que la Administración podrá rescindir: Fraude o grave negligencia del contratista en el
cumplimiento de sus obligaciones; ejecución con lentitud que permita a la Administración temer el
incumplimiento de los plazos, transferencia total o parcial no autorizada del contrato, abandono o
interrupción de los trabajos, etc.
Casos en que el contratista está habilitado a pedir la rescisión: Cuando las modificaciones ordenadas por
la Administración, o por errores cometidos por ésta se hayan excedido del 20% del total de las obras;
cuando la suspensión de los trabajos ordenada tenga una duración mayor a los 3 meses, o cuando dicha
suspensión o disminución del ritmo se deba a incumplimientos de la Administración en la entrega de
elementos materiales a que se haya obligado, o cuando no se produzca la entrega de los terrenos ni se
haga el replanteo de la obra.
Alcance de la indemnización en casos de rescisión del contrato por razones de oportunidad, mérito y
conveniencia
Jurisprudencia: CSJN: Ha elaborado una compleja casuística: Ruiz Orozco: La indemnización comprende el
lucro cesante si los motivos han sido de oportunidad, mérito o conveniencia de la Administración y NO
haya existido culpa del contratista; pero permitiendo su acotamiento por razones de equidad. En
particular “Sánchez Granel c/DNV” del 20/09/84.