LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN DISPONIBLE

CONCEPTO
Según:

 El maestro peruano LANATTA GUILHEM, señala que “(…) la legítima es la parte intangible de
los bienes del testador de la que éste no puede disponer libremente, porque está reservada
a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley les acuerda en la
sucesión, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios.
 BORDA nos señala que “(…) la legitima es la parte del patrimonio del causante de la cual
ciertos parientes próximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por
actos a título gratuito.
Para nuestro ordenamiento jurídico la legitima constituye la parte de la herencia de la que no puede
disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.

NATURALEZA JURÍDICA

Se discute mucho la naturaleza jurídica de la legítima como pars hereditatis, o sea como parte de la
herencia, o como pars bonorum, es decir, como un derecho personal, independiente de ella. La
respuesta en un sentido u otro depende de la forma como esté tratado el instituto en cada
legislación. En nuestro ordenamiento, la legítima es pars hereditatis. Como bien sentencian Ripert
y Boulanger y Clemente de Diego, este derecho es acordado solo a los que tienen la calidad de
herederos. Es decir, si pierde el derecho hereditario por renuncia, indignidad o desheredación,
desaparece el derecho a la cuota legitimaria. Por ello, no cabe hablar de un legitimario no heredero;
caso que se presenta en otros derechos, como cuando se le permite al renunciante de la herencia
que pueda tomar la legítima que le corresponde.

El legitimario tiene derecho a su legítima sobre la herencia ya causada y no tiene derecho sobre los
bienes del causante en vida de este. Tanto la legítima como la porción disponible se determinan
Conforme a nuestro nuevo ordenamiento, de acuerdo al patrimonio del causante existente al
momento de su fallecimiento.
La legítima está constituida por todo el patrimonio del causante, independientemente de si lo hizo
él o lo heredó. Los institutos de la legítima y de la porción disponible están tratados en la sección de
la sucesión testamentaria, porque justamente es en relación a ellos que el causante debe expresar
su última voluntad.

LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGÍTIMA

En nuestro Código Civil de acuerdo al artículo 724°, los herederos forzosos son los hijos y los demás
descendientes, los padres y los demás ascendientes , el conyuge,o en su caso el integrante de
sobreviviente de la unión de hecho. La otra parte de la herencia, vale decir, la que no está afectada
a los herederos legitimarios, es la denominada de libre disposición, por cuanto no está sujeta a
limitación alguna. Esta parte puede ser dispuesta por el testador a favor de quien quiera: de un
extraño, un amigo, un familiar o uno de sus descendientes, sin que por ello disminuya la parte que
a este último le corresponde de la legítima, o en su caso el sobreviviente de la unión de hecho, Es
más, puede hacerlo para que tenga efectos ínter vivos, mediante el contrato de donación, o mortis
causa, mediante testamento.

LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES.

De acuerdo al artículo 724° de nuestro código civil indica que son legitimarios los hijos y los
descendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (nietos, biznietos, tataranietos,
etc.).

En lo concerniente a la naturaleza del vínculo no existe distinción entre hijo (o descendiente)

matrimonial, adoptivo o extramatrimonial -de paternidad por reconocimiento voluntario o por
declaración judicial-. Todos ellos tienen los mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los
troncos de la representación sucesoria de manera que las estirpes legitimarías equivalentes guarden
la misma proporción. Esto quiere decir que también, por ejemplo, los hijos adoptivos de un hijo o
de un nieto del causante, son legitimarios respecto de éste.

La norma excluye de la legitima a los hijos u otros descendientes del cónyuge que a su vez no lo sean
del causante. Es el caso de los hijastros. Ellos tampoco suceden del causante a título de representa-
ción.

Asimismo, tampoco tiene la calidad de legitimario el denominado “hijo alimentista”, porque al no

concederle la ley vínculo familiar con el causante, no hereda de él.
 LOS PADRES Y DEMÁS ASCENDIENTES.

Son legitimarios los padres y los demás ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden
de grado (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.).

En la línea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con respecto a la línea descendente. Esta
disimilitud se da por cuanto si bien el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce, en la línea
ascendiente no ocurre a la inversa en ciertos casos. En efecto, el artículo 398 del Código Civil
establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de él posesión constante de estado o que éste consienta
en el reconocimiento. El maestro CORNEJO CHÁVEZ señala que esta disposición tiene por objeto
evitar tardío reconocimiento interesado, pero siendo loable el propósito igual se burla si el
reconocimiento se hace cuando el reconocido es menor de edad. En caso de declaración judicial de
filiación; el artículo 412 sanciona con la exclusión sucesoria, sin importar la edad del hijo.

Por lo expuesto, creemos que más efectiva sería la norma si regulara ambas situaciones, es decir,
que el reconocimiento de menores o mayores de edad no producirán ninguna derecho sucesorio a
favor de aquellos que efectúen el reconocimiento.

EL CÓNYUGE.

El cónyuge es también calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con tratamiento
especial que le dispensan los artículos 731 y 732.

El artículo 724 establece que el cónyuge es un legitimario más, al margen de los artículos 731 y 732.
Empero, es de advertirse que la citada norma hace referencia sólo a cónyuge, mas no a concubino.
Esto último, por cuanto el concubinato no confiere derechos sucesorios, aunque eventualmente
(artículo 326 C.C.) pueda originar una sociedad de bienes.

Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular, sobre la posible
aplicación de otras normas y principios sucesorios y matrimoniales.
En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si deben o no extenderse a la
legítima las previsiones de los artículos 826 y 827 del Código Civil, ambos sobre derechos del
cónyuge en caso de sucesión intestada.

El artículo 826 establece que el viudo no sucede si hubiese contraído matrimonio con cónyuge
aquejado de enfermedad que le hubiera causado la muerte dentro de los treinta siguientes al
matrimonio, salvo que éste se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho. La
justificación del artículo es más o menos evidente: evitar matrimonios interesados. Pues bien,
recordando que el 826 está en sucesión intestada y “pie el 724 estatuye al cónyuge como heredero
forzoso sin contener limitación alguna sobre el momento de celebración del matrimonio, se plantea
el siguiente caso: ¿habrá afectación de legitima conyugal si el enfermo hace testamento y en él
omite por completo al reciente cónyuge y no le reconoce nada?. La respuesta es que la ley ya ha
tomado una opción: el artículo 729 establece que las disposiciones sobre sucesión intestada regulan
lo concerniente a concurrencia, participación y exclusión de la legítima. Todo parece indicar, pues,
que el cónyuge que no tiene derecho a suceder en ausencia de testamento, tampoco tiene derecho
a legítima.

El artículo 827 apunta que la nulidad del matrimonio celebrado por persona que estaba impedido
de contraerlo, no afecta los derechos sucesorios del cónyuge que lo contrajo de buena fe, salvo que
sobreviva el primer cónyuge. En este caso debe aplicarse la regla siguiente: tiene derecho a legítima
el cónyuge de buena fe, a menos que al causante le sobreviva otro cónyuge anterior al de buena fe,
en cuyo caso es legitimario el primer cónyuge, y no el segundo de buena fe. La norma guarda
coherencia con la subsistencia válida del primer matrimonio del que sobrevive uno de los cónyuges
e invalidez del segundo, entendiéndose, pues, que el segundo cónyuge, en realidad, nunca lo ha
sido. Pero siendo coherente, cosa que no se duda, puede haber algo de injusticia para el segundo
cónyuge de buena fe. Respecto de él, que de buena fe creía estar válidamente casado, la ley ha
debido pensar en alguna protección.

En lo que respecta a los principios matrimoniales han de recordarse el artículo 343 del Código Civil
que sanciona con pérdida de derechos hereditarios al cónyuge separado por culpa suya, y el artículo
353 que priva de derechos hereditarios a los conyugues divorciados que no tienen derecho a
heredar entre si.
PORCIÓN LEGITIMARÍA DE LOS DESCENDIENTES Y CÓNYUGE Y TERCIO DE LIBRE
DISPOSICIÓN

La porción legitimaria de los descendientes y cónyuge se encuentra regulada en el artículo 725 del
Código Civil, cuyo texto señala “El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede
disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.”

La norma del artículo 725 establece que cuando existen descendientes de cualquier grado, o
cónyuge, o unos y otro, la legítima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.
Consiguientemente, lo que quiere decir el presente artículo es que lo máximo que el causante puede
dejar a terceros (por donación o por legado) es de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier
exceso de ese tercio tendrá que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.

Por el contrario, cuando no sea afectada la legítima -por ejemplo cuando las legítimas han quedado
cubiertas con donaciones- el testador puede disponer como le plazca, aunque con ello exceda el
tercio del patrimonio existente al momento de testar.

La norma del artículo 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cónyuge. La legítima del
cónyuge es igual a la legítima de un hijo. El cónyuge, por tanto, concurre con los hijos y demás
descendientes.

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Legítima libre disposición

PORCIÓN LEGITIMARÍA DE LOS ASCENDIENTES Y MITAD DE LIBRE

DISPOSICIÓN
La porción legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en el artículo 726 del Código Civil,
cuyo texto señala “El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta
de la mitad de sus bienes”.

Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en cualquier
grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En cambio, si hay cónyuge
los ascendientes son legitimarios con este.
De conformidad con el artículo 726, la legítima de los ascendientes que concurren sin cónyuge del
causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legítima. Desde luego que la parte
disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.

½ ½

Legítima Libre disposición

AUSENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIÓN TOTAL

El artículo 727 del Código Civil regula el porcentaje de libre disposición ante ausencia de
descendientes y ascendientes, cuyo texto señala “El que no tiene cónyuge ni parientes de los
indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.”

La norma sub examine dispone que aquel causante que no tiene “herederos forzosos” puede
disponer libremente de la totalidad de su patrimonio.

En estos casos, simplemente no existe legitima, razón por la cual el testador puede disponer de
todos sus bienes libremente a título de legado o de herencia (con la salvedad establecida en el
artículo 771 del Código Civil, designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los
parientes que no tienen la categoría de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si
testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o
sólo en favor de algunos familiares y no de otros.

DERECHO DE LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS

El Concepto de legítima ligado al de heredero forzoso tiene una excepción, en la cual se le otorga
similar derecho al heredero voluntario. En efecto, quien tiene la libre disposición de todos sus bienes
puede nombrar uno o varios herederos voluntarios. Pero, en ese caso, la parte que les toque a estos
en conjunto no puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia (artículo 771). Es la figura que se
conoce con el nombre de cuarta falcidia, de la cual trata el capítulo correspondiente a los Legados.
A diferencia de la legítima, sobre esta parte de la herencia sí se pueden establecer condiciones,
plazos, cargos y sustituciones, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 733 analizado.

LEGITIMA DEL CÓNYUGE

El artículo 730 del Código declara que “la legitima del cónyuge es independiente del derecho que
le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de
bienes del matrimonio”.

La nueva fórmula del Código, de tratar separadamente el derecho a los gananciales del derecho a
suceder dcl cónyuge, ha sido recogida del sistema alemán, según nos hace saber el ponente en la
Exposición de Motivos. Correctamente, trata en forma diversa a dos derechos que son distintos
desde su origen, perteneciendo el primero al Derecho dc Familia y el segundo al Derecho de
Sucesiones.

Así, la legítima del cónyuge está constituida por las dos terceras partes de los bienes del causante,
en todos los casos. Ello no quiere decir que hereda en esa proporción, pues de tener el causante
descendiente o ascendientes, el cónyuge concurre con ellos de acuerdo a las normas que se
establecen en la sucesión legal. Lo expuesto es en cuanto derecho de propiedad. Pero, además, el
cónyuge puede declinar a acceder a él, optando por el usufructo de la tercera parte de la herencia
cuando concurre con los descendientes del causante, o ejercer el derecho de habitación vitalicio y
gratuito sobre la casa habitación donde existió el hogar conyugal.

CARGO A LA PORCIÓN DISPONIBLE EN FAVOR DEL HIJO ALIMENTISTA

El artículo 728 señala que “si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia
conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para
cumplirla”. Se refiere al caso del llamado hijo alimentista. Este es el hijo extramatrimonial no
reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de paternidad, careciendo de título
para heredar. No obstante, la ley lo faculta para que reclame una pensión alimenticia a quien ha
tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción. La solicitud procede
hasta que el alimentista tenga dieciocho años, e inclusive después si no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad física o mental. Este derecho no se extingue con la muerte del
obligado, subsistiendo al amparo del artículo 728 del código civil citado, que lo legisla en relación
a la sucesión.

La pensión alimenticia se refiere al sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la

situación y posibilidades de la familia. No obstante, debe distinguirse cuando el alimentista es menor
de edad de cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en aptitud de atender a su
subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. En efecto, en el
caso, comprende también su educación instrucción y capacitación para el trabajo .En el segundo
Caso, puede exigir únicamente lo estrictamente necesario para subsistir si la causa que lo ha
reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad.

La acción es personal y se ejercita por medio del representante legal del alimentista contra el
presunto padre o sus herederos (artículo 417).

Se le reconoce así al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero no como heredero
forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima. Todo lo contrario: afecta la porción
disponible; sea que esté representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del
causante. En este sentido, el Código actual ha corregido el error del anterior al referirse
genéricamente a la porción disponible. El Código de 1936 remitía la norma al tercio y a la mitad,
extendiéndose su aplicación a la totalidad, cuando era el caso, por interpretación.

El Código señala una limitación: el alimentista no puede recibir más de lo que le habría
correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado como hijo
(artículo 417). En verdad, no se afecta toda la porción de libre disposición, sino solo la parte que
sea necesario emplear a favor de los hijos alimentistas. El problema que ofrece esta disposición
es que puede desconocerse el monto al que alcanza esta obligación, pues la alimentación puede
extenderse por incapacidad física o mental. AI momento del fallecimiento del causante hay un
solo hecho cierto, conocido: la porción hereditaria que le corresponde a cada heredero.

Es necesario repartir la herencia idealmente, incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen
reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que
les correspondería será el máximo con que podrán afectar como cargo la herencia, siempre que esté
dentro de la porción disponible. Si la exceden, el cargo será hasta el límite de esta. Si es menor,
será hasta el límite de la porción que le correspondería si tuviese la condición jurídica de hijo,
idealmente calculada. En nuestro concepto este es el sentido de la disposición comentada.

El gravamen a la parte de libre disposición no impide la partición de la herencia. Los herederos

reciben los bienes, pero también la carga de satisfacer a los alimentistas hasta donde alcance la
cuota ideal de ellos, que hemos explicado.
SITUACIÓN DEL CONCUBINO
el Código Civil ha recogido en su artículo 326, que dice así: “La unión de hecho voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre
que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de
los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia (declaración de tal y no muerte presunta), mutuo
acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos,
además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de
gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el
interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

La Comisión Revisora, con el voto unánime de los doctores Fernández Arce, que presidía la sesión,
Haya de la Torre, Zamalloa Loaiza y Bigio Chrem, acordó no conferir derechos sucesorios a los
concubinos. Por consiguiente, el concubino no tiene derecho a heredar al otro, ni le asiste el derecho
de habitación contenido en el artículo 731 del Código Civil ni el usufructo legal que le confiere el
numeral 732 del cuerpo civil vigente. Nótese, además, que el artículo 816 y los artículos 724 y 729
del Código Civil, referidos a la sucesión intestada y testamentaria, respectivamente, no incluyen al
concubino como heredero; sin embargo este puede ser instituido como legatario por el otro dentro
de los límites y formalidades legales”.

INTANGIBILIDAD Y PRETERICION

La legítima tiene carácter intangible. En este sentido, el artículo 733 declara que el testador
no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente
determinados por ley. Estos son los constituidos por las causas de desheredación que enumeran los
artículos 744 y 745, 333 incisos 1 al 6, se trate de descendientes, ascendientes o cónyuges,
respectivamente; así como las causales de indignidad señaladas en el artículo 667, tal como lo
expresa el artículo 747. La exclusión injustificada se conoce como la preterición del heredero. Esta
puede ser deliberada, cuando es intencional, o causal, cuando se ignora la existencia de herederos
forzosos. El heredero forzosos preterido total o parcial tiene expedita la acción ad suplementum,
que el derecho español denomina complementaria, a fin de que se restituya la legitima dejada de
menos (artículo 815). Este instituto es tratado en el código como una de las formas de caducidad
del testamento, comportando en realidad una causal de nulidad del mismo.