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POSITIVISMO
POSITIVISMO
Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los derechos humanos.
Una de ellas es la teor�a dualista de los derechos, formulada por Gregorio Peces-
Barba y muy similar a la articulada por Eusebio Fern�ndez, que incorpora algunos
elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que solo los derechos con un
fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo considera que la
positivaci�n es requisito necesario para que un derecho humano lo sea. Por lo
tanto, concibe los derechos como la encrucijada entre lo jur�dico y lo �tico; y
como traducci�n normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, al
tiempo que legitimadores de los poderes p�blicos.81? La teor�a del garantismo
jur�dico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de derecho posee una
legitimaci�n formal y otra material. La legitimaci�n formal hace referencia al
imperio de la ley; la material, a la vinculaci�n de todos los poderes del Estado a
la satisfacci�n de los derechos fundamentales,82? de los cuales, seg�n el jurista
italiano, los derechos humanos son una subclase.
�ndice
1 Introducci�n
1.1 Antecedentes del positivismo jur�dico
2 Clases de Iuspositivismo
3 Escuelas iuspositivistas
3.1 En Alemania
3.2 En Francia
3.3 En Inglaterra
4 Diferencias entre moral y derecho seg�n el iuspositivismo
5 Contrariedades y visiones del positivismo jur�dico
6 Autores positivistas
7 V�ase tambi�n
8 Referencias
9 Bibliograf�a
10 Enlaces externos
Introducci�n
El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho
existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepci�n
moral. Una norma jur�dica puede existir independientemente de una fundamentaci�n
moral; en todo caso, puede �sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una
cuesti�n distinta. Una ley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo
primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.
"Y as�, cada gobierno establece las leyes seg�n su conveniencia: la democracia,
leyes democr�ticas; la tiran�a, leyes tir�nicas, y del mismo modo los dem�s. Al
establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a
ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y
de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es
id�nticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y �ste es, seg�n
creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo
justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del m�s fuerte". Bien podr�amos
considerar el resto del libro una respuesta a este argumento.
Clases de Iuspositivismo
Iuspositivismo ideol�gico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El
derecho debe ser obedecido. El derecho es raz�n suficiente para actuar con toda
justificaci�n moral. En esta acepci�n, el iuspositivismo es una concepci�n de la
justicia, una ideolog�a relativa a los valores que deben orientar nuestro
comportamiento. No tiene ninguna relaci�n l�gica con las restantes acepciones del
iuspositivismo.
Formalismo: El derecho legislado es un sistema l�gico, y goza de la propiedad de la
plenitud herm�tica, no tiene lagunas. La �nica interpretaci�n v�lida del texto
legal ser� la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones
internas ni lagunas. La interpretaci�n y aplicaci�n textual de la ley es la �nica
aceptable.
Imperativismo: Para el imperativismo la norma v�lida se identifica con un mandato
del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El derecho es un
sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que est�n respaldadas por
la coacci�n. Para esta postura la ley es la fuente de derecho predominante, en
cuanto expresa la soberan�a del Estado, una decisi�n o un proceso de decisiones
provisto de autoridad.3?
Iuspositivismo metodol�gico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A. Hart
en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos
Santiago Nino en su Introducci�n al an�lisis del Derecho, es la tesis de que el
derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser
identificado, definido y analizado sin hacer referencia a valores morales. Toda ley
positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes tanto justas como injustas.
Afirmar que una ley es v�lida no es decir nada sobre su calidad moral.
Iuspositivismo l�gico de Hans Kelsen, uno de los m�ximos exponentes del positivismo
jur�dico, afirma que la ciencia jur�dica al ocuparse de lo mandado jur�dicamente es
una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los l�mites cient�ficos
aspira a librar a la ciencia jur�dica de elementos extra�os, de juicios que no sean
normativos. Para Kelsen, la ciencia jur�dica no describe la realidad, no formula
juicios de hecho, no es emp�rica, puesto que su objeto son enunciados de "deber
ser".
Escuelas iuspositivistas
En Alemania
Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes
escuelas doctrinales, que se definen por estudiar el derecho como objeto propio y
aut�nomo de conocimiento. En un primer momento, la Escuela Hist�rica (Savigny,
Hugo) resalt� el car�cter hist�rico de los sistemas jur�dicos positivos, su arraigo
en unos territorios, en unas sociedades y en unas coyunturas concretas. No existe
un derecho intemporal v�lido para todos, cada comunidad crea su propio derecho.
El desarrollo dogm�tico de este enfoque, profundizando en el an�lisis de las normas
jur�dicas y de sus relaciones l�gicas, conduce a la Jurisprudencia Conceptual. Su
objetivo es la construcci�n de un sistema completo y riguroso de conceptos
jur�dicos de car�cter formal. El derecho se identifica con un sistema conceptual
obtenido mediante una metodolog�a extremadamente rigurosa y formalista.
En la segunda mitad del siglo XIX la reacci�n contra los excesos del formalismo
est� encabezada por Ihering, el autor m�s significativo del periodo, que hab�a
sido, a su vez, una destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual. La
nueva Jurisprudencia de Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistir� en que el
derecho existe para garantizar y proteger intereses humanos, expectativas vitales,
y para realizar determinados fines socialmente deseables. El derecho no es un
sistema l�gico, sino un cuerpo vivo. Y la interpretaci�n de las normas deber�
hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.
En Francia
En 1804 entra en vigor el C�digo Civil de Napole�n en Francia. Se trata del primer
c�digo en sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y
organizadas sistem�ticamente, en un solo momento, que reemplaza a todas las
anteriores. Este suceso tuvo una amplia repercusi�n y ejerci� gran influencia en el
desarrollo del pensamiento jur�dico. A partir de entonces el derecho positivo no
era un conjunto desordenado de normas surgidas a lo largo de la historia, que se
acumulaban unas detr�s de otras, sino un ordenamiento estructurado de una sola vez,
como resultado de la ciencia jur�dica del momento.
Para la Escuela de la Ex�gesis, la tarea del juez es una labor casi mec�nica de
aplicaci�n-repetici�n de la norma a casos concretos, por un procedimiento l�gico-
deductivo (teor�a de la subsunci�n). Los jueces no pueden crear derecho, ni
siquiera pueden hacer una interpretaci�n extensiva de la ley. La metodolog�a de la
Ex�gesis recibi� diversas cr�ticas, siendo la m�s conocida la de F. G�ny.
En Inglaterra
Los m�s importantes te�ricos del derecho del siglo XIX ingl�s son Jeremy Bentham y
John Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento (jurisprudencia
anal�tica) que fue predominante en Gran Breta�a hasta mediados del siglo XX.
Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumento creado por los seres humanos
para conseguir ciertos fines. El derecho es un conjunto de imperativos promulgados
por la autoridad soberana. John Austin defini� un sistema jur�dico como aquel que
est� sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su
imposici�n formal por esta autoridad a trav�s de sus agentes.