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Unidad 2 de Derecho Internacional Público
Unidad 2 de Derecho Internacional Público
a) Los voluntaristas:
La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurídicas son producto
de la voluntad humana. Las normas de derecho internacional derivan de la
voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posición suprema en la
sociedad: el Estado.
Jellinek se inspira en Hegel, quien dice que “los derechos que tienen los
Estados contra otros derivan de sus voluntades particulares, no de una
voluntad común constituida en vista de un poder sobre los Estados”.
Jellinek sigue a Hegel y explica que, siendo el Estado soberano, no puede
ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el derecho
internacional público no es sino el resultado de una autolimitación: El
Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obligaciones
internacionales.
Kelsen difiere entre otras cosas de Anzilotti, ya que para Kelsen la norma
pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no
sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sería un acuerdo tácito.
En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudinaria y
da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se formó en la
comunidad internacional la costumbre de que los tratados deben ser
cumplidos.
La costumbre, entonces, provee la norma fundamental de los tratados pero
entonces, ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues según Kelsen
es una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él
perteneciera debería existir una norma anterior que le dé a su vez validez,
como inexorablemente lo reclama la teoría normativista, y así
sucesivamente. Como ella, por la razón anterior, no existe en el
ordenamiento jurídico, es menester ponerla como hipótesis del fundamento
de la costumbre, y por ello se llama “norma hipotética fundamenta”.
Así, entonces, la norma hipotética fundamental del derecho de gentes sería
una que expresara algo así como que los Estados deben seguir
comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces.
En el orden internacional, llega Kelsen a la conclusión de que la costumbre
es un hecho creador de derecho y que eso se expresa mediante una
norma, que no es jurídica puesto que no pertenece al derecho positivo, que
es hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar
lógicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es fundamental porque
da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo
internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.
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Los grupos principales que han seguido esta orientación han sido: