“EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE

LAS LEYES EN LA ARGENTINA. UNA PROPUESTA

CONCILIADORA A LA DOCTRINA DE LA OBJECION
CONTRAMAYORITARIA”

Ab. Cynthia B. Contreras

1
 I- Introducción.
El control de constitucionalidad es el mecanismo y la función que se
ejerce para tutelar y mantener la supremacía de la Constitución 1. En
general, la literatura distingue dos modelos básicos de control judicial de
las leyes: el modelo americano -institución originada hace más de
doscientos años – y el modelo europeo.
En el primero, todos los jueces pueden declarar la invalidez de las
leyes, pero es la Corte Suprema la que cierra el orden jurídico y dice la
última palabra institucional. En el segundo, la función de control de
constitucionalidad es ejercida por un tribunal fuera de la órbita del poder
judicial ordinario2.
En la Argentina al momento de sancionarse la Constitución en el año
1853, se acogió el modelo norteamericano en lo referido al control de
constitucionalidad, pero no así la regla del “stare decisis”3.
La Constitución Argentina adopto un sistema de control de
constitucionalidad que se denomina “jurisdiccional difuso”.
A lo largo de los años, se han desencadenado arduos debates alrededor
del interrogante de cuál es el poder u órgano más idóneo en el estado de
derecho para preservar la supremacía constitucional, y si ese órgano -en
nuestro caso los jueces y en última instancia la Corte- es el que posee la
última y única solución posible.
Señalemos inicialmente que dicho contralor, tal como aconteció con su
modelo norteamericano, fue desarrollado a partir de modelos pretorianos,
fijados reiteradamente y desde el siglo XIX por los operadores judiciales
del sistema, encargados de la interpretación aplicativa de la Constitución.
Fue entonces la Corte Suprema de Justicia Argentina, y en mayor medida

1
SAGUES, Néstor Pedro. Compendio de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Astrea, Bs. As,
2011, Pág.344.
2
LINARES, SEBASTIAN. La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes, Editorial
Marcial Pons, 2008.
3
El Black´s Law Dictionary define el adagio citado: “…adherir a los precedentes y no perturbar las
cosas que han sido establecidas…”. Black´s Law Dictionary, West, St. Paul, Minn., 1990, sexta edición,
s.v. “stare decisis”. Esta doctrina constituye la esencia del sistema jurídico imperante en los países
anglosajones.

2
 los tribunales federales inferiores, los que abastecieron de sus
características modélicas al sistema que rige en Argentina desde al menos
el año1887. Con un material normativo relativamente escaso, básicamente
el art. 31 de la norma de base que estipula el principio de la supremacía
constitucional y el art 116 que determina las atribuciones competenciales
del poder judicial en su conjunto, se fue delineando un “corpus”
jurisprudencial notable y singular.4
A raíz de las distintas críticas5 que se le han realizado a nuestro sistema
de control de constitucionalidad, es que se hace necesario el análisis de las
mismas, para intentar pensar –o repensar- en la posibilidad de adoptar un
nuevo modelo que asegure la supremacía de la Constitución Argentina,
concilie la crítica que se le hace al modelo desde la doctrina
contramayoritaria, y al mismo tiempo salve las insuficiencias y defectos
del modelo vigente.
Esto último es a lo que intentaré aproximarme con el presente trabajo,
a través de la reflexión y estudio acerca del sistema adoptado en la
Argentina y su justificación.

II- El control judicial de constitucionalidad de las leyes.

Es en Estados Unidos, donde se estableció por primera vez el control
judicial difuso de las leyes. El tema fue debatido primeramente en la
Convención de Filadelfia en 1787, y es a través de un proceso de
formulaciones ideológicas, debates constituyentes, antecedentes históricos
y judiciales que nace la arquitectura jurídica del control judicial de
constitucionalidad de las leyes estadounidense.

4
CARNOTA, W., “La nueva fisonomía del control de constitucionalidad argentino”, Revista Ibero,
Nº 6, 2006.
5
Según BICKEL, “…Y es que, en cualquiera de estas democracias alguien puede preguntarse,
legítimamente: ¿Cómo puede ser que en una democracia, los jueces tengan la posibilidad de anular
una ley aprobada por los representantes de la mayoría del pueblo? ¿Cómo puede ser que un reducido
grupo de jueces, que no son elegidos directamente por la ciudadanía, y que no estas sujetos a periódicas
evaluaciones populares, pueda prevalecer en última instancia, sobre la voluntad popular?”. BICKEL,
A. The Least Dangerus Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, New
Haven, 1986.

3
 Una vez ratificada la convención por todos los Estados, ésta fue blanco
de numerosas críticas y artículos escritos desde posiciones antifederalistas.
Como respuesta al ataque a la convención, el convencionalista Alexander
Hamilton en la obra “El Federalista” intenta explicar a través de una serie
de trabajos el contenido de la nueva Constitución. Es la mencionada obra
la que luego en el año 1803 se convertiría en base del razonamiento para
la sentencia dictada por el Juez Marshall en “Marbury vs. Madison”6.
Más allá de las críticas que ha recibido el mencionado fallo y las
falencias de la “lógica de Marshall”, esta sentencia se constituyó en el
paradigma del control judicial de constitucionalidad de las leyes y se
extendió por toda América, hasta llegar a nuestro país.
El control judicial de constitucionalidad de las leyes en Argentina es un
poder o facultad que se encuentra en cabeza del Poder Judicial. Los
principios del leading case estadounidense fueron receptados por primera
vez por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el año
1871 en el fallo “Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario de Santa Fe”7.
Luego, la Corte en el año 1887 en autos “Eduardo Sojo”8 volvió a
reafirmar su adhesión al fallo norteamericano. Es en el año 1888 cuando
el alto tribunal en el caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”,
continuó afirmando que el control de constitucionalidad es una de las
facultades inherentes del Poder Judicial.
En la Argentina la posibilidad del control de constitucionalidad está
fundada en el art. 31 – Constitución Nacional-, que establece la
Supremacía de la Constitución, aunque la norma no establece quien ejerce
el control (a su vez el art. 100 determina la competencia de la Corte
Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación para entender en todas
las causas sobre puntos regidos por la Constitución)9.

6
MILLER, Jonathan M., GELLI, María Angélica, CAYUSO, Susana. Constitución y Poder Político.
Jurisprudencia de la Corte Suprema y técnicas para su interpretación, Editorial Astrea, Bs.As., 1987.
7
C.S.J.N., Fallos 10:427.
8
C.S.J.N., Fallos 32:120.
9
NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Bs.As., 4°
reimpresión, 2013.

4
 El control judicial de constitucionalidad, como es sabido, no surgió
expresamente del texto de la Constitución Nacional, pero emanaba
tácitamente de ciertas cláusulas de ella (art. 31, 30, 116 y 43 CN)10. Es por
esta causa que la Corte Suprema para reafirmar su competencia y poder,
ha señalado en sus fallos que “todos los jueces, de cualquier categoría y
fuero, pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación
en las causas cuyo conocimiento les corresponda”11.
Es así como, este instrumento que expresamente no figuraba entre los
cometidos de la judicatura federal, se reveló como su arma más poderosa,
a modo de una potestad implícita de los jueces, tal como aconteció en el
país del norte.12
El control de constitucionalidad en Argentina posee notas básicas o
características que deben ser examinadas y analizadas individualmente13.
El primer carácter es que nuestro control de constitucionalidad es
difuso, de lo que se sigue que les corresponde a todos los jueces, sin
distinción de categorías o jurisdicciones.
Así, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina en los fallos “Strada”14 y “Machicote”15.
Otra nota característica es que es fundamentalmente letrado y
permanente, esto significa que el control judicial es realizado por jueces
con título de abogado, pero en las jurisdicciones donde haya jueces legos
–jueces de paz en el caso de Córdoba- también les compete a ellos. En
cuanto al carácter permanente, hace referencia a que es ejercido por
órganos que tienen continuidad, y que no puede dejar de realizarse el
control de constitucionalidad por ejemplo durante la feria judicial.

10
SAGUES, Néstor Pedro. Compendio de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Astrea, Bs. As,
2011.
11
CSJN, Fallos, 149:126; 254:437; 263:297; 308:490; 323:2590.
12
CARNOTA, W., “La nueva fisonomía del control de constitucionalidad argentino”, Revista Ibero,
Nº 6, 2006.
13
SAGUES, Néstor Pedro. Manual de derecho constitucional, Editorial Astrea, Bs. As., 2012.
14
C.S.J.N., Fallos 308:490.
15
C.S.J.N., Fallos 300:642.

5
 Siguiendo a Sagües, existe una amplitud en cuanto a los sujetos que
pueden promover el control de constitucionalidad, así tenemos a las partes
del proceso, a cualquier denunciante –acción de hábeas corpus Art. 5 Ley
23.098-, mediante una acción popular –amparo ambiental Ley 25.675-, e
incluso hasta los mismos jueces de oficio. Esto último fue establecido por
la Corte en el fallo “Mill de Pereyra”16, donde se estableció el control de
constitucionalidad de oficio por los jueces, sentando algunas condiciones
para su ejercicio por parte de los magistrados. Luego, la Corte ratificó su
postura en “Banco Comercial de Finanzas”17, aplicando el principio iura
novit curia.
Una de las características de la revisión de constitucionalidad, es que
ésta abarca no solamente normas –ya sean generales o individuales-y de
cualquier tipo –leyes, decretos, ordenanzas, constituciones provinciales y
demás normas locales-, sino también actos y omisiones.
Es cierto que lo resuelto por los jueces en virtud del control de
constitucionalidad se ciñe al caso concreto y tiene efecto inter partes, pero
las decisiones de la Corte en materia de análisis de constitucionalidad son
obligatorias y vinculantes. El alto Tribunal se ha pronunciado de esta
manera, habiendo extendido el valor de su propia jurisprudencia, en ciertos
casos argumentó que los jueces tenían el deber moral de seguir sus
directrices18, y en otros alego un deber institucional19, con una salvedad:
los jueces pueden apartarse del criterio de la Corte dando fundamentos
suficientes, y siempre que ese alejamiento no signifique desconocimiento
deliberado de la autoridad y prestigio del alto tribunal.20
Al igual que en los Estados Unidos de América, la Corte Suprema
Argentina ha elaborado la doctrina de las cuestiones políticas no

16
C.S.J.N, Fallos 324:329.
17
C.S.J.N, LL, 2004-E-647.
18
C.S.J.N, Fallos 25:368.
19
C.S.J.N, Fallos 212:59.
20
SAGUES, Néstor Pedro. Manual de derecho constitucional, Editorial Astrea, Bs. As., 2012.

6
 justiciables, que se basa en la división de poderes, y reconoce las facultades
privativas de los poderes del Estado21.
A pesar, de que en nuestro país no rige la doctrina del precedente o del
stare decisis nuestra Corte en el fallo “Cerámica San Lorenzo”22 consolido
el criterio de que los jueces inferiores deben aplicar las reglas elaboradas
por el alto Tribunal y que carecen de fundamento las sentencias que se
aparten de ellas sin aportar nuevos argumentos que justifiquen la posición
sentada.
Las vías para provocar el Control de Constitucionalidad por parte de
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, son indirectas o
incidentales dado que no existe –por regla- una vía directa que por medio
de la cual sea factible interponer una acción de inconstitucionalidad pura
o directa ante nuestro más alto Tribunal.
Es por medio del Recurso Extraordinario Federal –Art. 14 Ley 48 y arts.
256 a 258 del CPCCN- que se puede acceder a la Corte a los fines de que
ejerza el control de constitucionalidad de un caso contencioso. El recurso
extraordinario es una vía excepcional, que se apoya en el art. 116 de la
Constitución Nacional.
Llegar a la Corte, para que se expida acerca de una cuestión de
constitucionalidad no es un caso fácil. Ésta tiene un amplio margen de
discrecionalidad en la selección de sus asuntos, que se apoyan y fundan en
leyes –Certiorari Ley 23.774-, acordadas -4/2007-, y hasta su propia
jurisprudencia –Per Saltum- entre otras.
Siguiendo con el análisis de la cuestión, en el reciente fallo “Anadon”
dictado por la Corte, ésta declaro la inconstitucionalidad del recurso
ordinario de apelación previsto en el Art. 24, Inc. 6, ap. A, del decreto-ley
1285/58. Para fundar la declaración de inconstitucionalidad, la Corte
sostuvo que, de acuerdo con el principio republicano de la división del
poder, su tarea principal consiste en asegurar la vigencia de los derechos y
garantías que reconoce el texto constitucional en favor de los individuos,

21
AMAYA, Alejandro Jorge, Control de Constitucionalidad, Editorial Astrea, Bs. As, 2012.
22
C.S.J.N, Fallos 307:1094.

7
y también la vigencia de las normas que ordenan y limitan el ejercicio del
poder por parte de las Autoridades de la Nación. Agregó el Tribunal que,
para realizar esa tarea, la Constitución reconoce la jurisdicción
constitucional de la Corte en su instancia extraordinaria y originaria en los
artículos 116 y 117; a su vez, el Recurso Extraordinario establecido en el
artículo 14 de la ley 48 es el instrumento por excelencia para cumplir la
misión señalada. El recurso ordinario de apelación –sostuvo la
Corte– resulta ajeno a este ámbito porque establece la revisión de
sentencias referidas a temas de derecho común en las que no se presenta la
necesidad de interpretar las normas de la Constitución Nacional y del
derecho federal.
Lo precedentemente desarrollado, es un ejemplo de la discrecionalidad
de la Corte al momento de seleccionar que casos va a tratar y sobre cuáles
de ellos va a resolver.
Algunos autores, sostienen que estas demostraciones de poder de la
Corte reflejan una especie de metamorfosis, que expresa la intención de
ésta de convertirse o dar sus primeros pasos hacia una especie de Tribunal
Constitucional.
Para finalizar, el principio de la supremacía constitucional que el
derecho argentino positivo consagra, actúa como regla de reconocimiento
dentro del sistema jurídico, y enuncia que toda norma jurídica debe estar
de acuerdo con la Constitución y que su violación implica un vicio o
defecto.
Luego de lo precedentemente desarrollado podemos afirmar que, la
justificación del sistema de control, por parte de los jueces, de las leyes y
de otras normas jurídicas que surgen del proceso democrático es una
cuestión de grave complejidad, que es sometida a duros embates por
muchos constitucionalistas e iusfilósofos, cuestión que seguidamente
trataremos.

8
 III- La objeción contramayoritaria al modelo de Control judicial de
Constitucionalidad.
El control de constitucionalidad es la herramienta de los Estados para
asegurar la supremacía constitucional. A partir de la creación del diseño
piramidal, el cual posiciona a la Constitución en lo más alto del sistema
jurídico, se hizo necesario contar con un instrumento para que la norma
suprema de los Estados modernos sea respetada.
Existen diversos sistemas de control de constitucionalidad, dentro de
los más conocidos podemos tomar al sistema difuso y al sistema
concentrado. A pesar de estas distinciones, no se podría decir a ciencia
cierta que existe un Estado que aplique alguno de estos sistemas en forma
pura, la aplicación por parte de cada Estado de un sistema de control de
constitucionalidad es único en su contexto y lleno de matices.
La creación y existencia de esta herramienta, ha creado preocupaciones
e inquietudes, las cuales han motivado a diferentes autores a escribir mares
de tinta. Es así, como podemos encontrar a aquellos que defienden y
justifican el control judicial de constitucionalidad, y por otro lado a los que
lo critican y evidencian su falta de credenciales democráticas –objeción
contramayoritaria-.
Para la corriente doctrinaria contramayoritaria23, el control judicial de
constitucionalidad como reaseguro de la supremacía constitucional
constituye una limitación a la toma de decisiones por las mayorías y atenta
contra el ideal del autogobierno.
Esta corriente funda sus raíces, en la tradicional teoría kelseniana,
inspirada en el pensamiento de Roussou, en que la idea de la democracia
descansa en la creencia de que este sistema supone el gobierno del pueblo
por el pueblo, y eso se traduce en libertad: el pueblo se autodetermina y
por eso es libre. Claro que, en la práctica, el ideal democrático va sufriendo

23
Véase, WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2005;
TUSHNET, M. Taking de Constitution Away from de Courts, Princeton University Press, Princeton,
1999; BICKEL, A. The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale
University Press, New Haven, 1986.

9
 importantes mermas de libertad. Así, la soberanía del pueblo reside en los
actos emanados de los órganos políticos, democráticamente elegidos, o sea
el Ejecutivo y el Legislativo.24
La democracia, que afinca sus raíces en el principio de igualdad,
conlleva la idea de un valor supremo como es de libertad. Este último
reside en la ley. De allí que, la eventual descalificación de una norma por
parte del órgano judicial supondría un quebrantamiento del sistema
democrático. Si trasladamos la facultad de decidir que es ley y que no a
funcionarios ajenos a la elección y el control ciudadano, pues toda la
esencia primaria de la democracia se desvanece. La objeción
contramayoritaria constituye entonces un obstáculo no menor a sortear por
el control judicial de constitucionalidad, en aras de compatibilizar su
funcionamiento con el sistema democrático de gobierno.25
Frente a estos argumentos, parece sensato preguntarse en primer lugar:
si existen razones para asignar a los jueces –que en el mejor de los casos
cuentan con una representatividad de segundo grado- la potestad de
declarar inválidas las normas creadas por el poder político debido a su
incompatibilidad con lo establecido por la constitución y en consecuencia,
determinar el alcance de los derechos tutelados por la Constitución; y en
segundo lugar: si existe una distinción entre control judicial de
constitucionalidad y supremacía judicial, es decir entre la posibilidad de
que un tribunal tenga la última palabra y la posibilidad de que tenga la
única palabra.
Siguiendo con el estudio del tema que nos ocupa, intentaremos en el
próximo título dar una respuesta conciliadora a la crítica realizada por
parte de la doctrina contramayoritaria.

24
CARNOTA, Walter F., Derecho de la Integración y Control de Constitucionalidad, Editorial La
Ley, Bs. As, 2015.
25
CARNOTA, Walter F., Derecho de la Integración y Control de Constitucionalidad, Editorial La
Ley, Bs. As, 2015.

10
 Ésta consiste en pensar desde la perspectiva del constitucionalismo
dialógico26, como se posicionaría al Poder Judicial como principal
promotor del diálogo en asuntos constitucionales, involucrando éste a los
otros poderes y hasta a la misma ciudadanía.
El constitucionalismo dialógico, pretende dejar atrás las formas
“clásicas” exacerbadas tales como el hiperpresidencialismo, el
hiperactivismo judicial y el letargo Parlamentario. Su propuesta es la de
utilizar el diálogo y la conversación para llegar a soluciones y dar
respuestas más beneficiosas para todos.
Este diálogo para lograr los fines del constitucionalismo dialógico debe
ser inclusivo, no debe tratarse sólo de una negociación entre las elites, sino
que debe tener a la ciudadanía como protagonista.
A través del diálogo se deben alcanzar decisiones consensuadas, y que
no suceda que luego de un largo debate uno de los poderes imponga la
“última palabra”. Se debe transformar el concepto de “última palabra”, en
una “decisión consensuada final”.

IV- El Constitucionalismo Dialógico.

En tiempos de globalización, con procesos cambiantes de integración
entre países, y fuertes e importantes cambios en muchas áreas, se hace
necesario repensar la adaptación del modelo de control de
constitucionalidad elegido por la Argentina hacia uno que, satisfaga y
busque los diferentes intereses que se encuentran en lo jurídico y también
detrás de lo jurídico, para acomodarse a las nuevas realidades, y a su vez
exigir el cumplimiento y respeto de nuestra Constitución conforme a los
derechos y garantías que de sus normas se desprenden.

26
“Se podría decir que el Constitucionalismo Dialógico, nació en Canadá, cuando allí se adoptó la
“Carta de Derechos”. Esta entre otras novedades, incluyo la “cláusula del no obstante” que permitía a
la Legislatura insistir con su legislación, durante otros cinco años, a pesar que la Corte la declarase
incompatible con la Carta Misma. Esta novedad, abrió las puertas institucionales a una relación y toma
de decisiones más consensuadas entre jueces y legisladores. El Constitucionalismo dialógico es un tipo
menos rígido, y más conversacional”, GARGARELLA, Roberto. Por una Justicia Dialógica, Editorial
Siglo XXI, Bs. As., 2014.

11
 Según lo que los autores Robert Post y Reva Siegel sostienen:
“…pareciera que los magistrados de las altas cortes han monopolizado la
interpretación constitucional y que el progreso social se puede alcanzar
fundamentalmente ante la sede judicial, sin responder a la acción
política…”27.
En virtud de estas nociones, se hace importante repensar el rol de las
principales instituciones del poder público y de las organizaciones
ciudadanas en la interpretación, control, y configuración de la
Constitución.
El constitucionalismo dialógico implica el término democracia
deliberativa, ésta designa un modelo normativo –un ideal regulativo– que
busca complementar la noción de democracia representativa al uso
mediante la adopción de un procedimiento colectivo de toma de decisiones
políticas que incluya la participación activa de todos los potencialmente
afectados por tales decisiones, y que estaría basado en el principio de la
deliberación, que implica la argumentación y discusión pública de las
diversas propuestas.28
Los sistemas institucionales de democracia deliberativa, se fundan en
la noción habermasiana29 conforme a la cual las decisiones justificadas son
las que resultan de procesos de discusión en las que intervienen –desde
una posición de igualdad- todos los potencialmente afectados.
El presupuesto es que el sistema de toma de decisiones gana en
imparcialidad en la medida en que se base en una discusión amplia e
inclusiva, en la que se escuche a todos aquellos que disienten, aquellos que
piensan distinto, y a aquellos que desafían las decisiones establecidas.
Según Nino, la deliberación dentro de un sistema institucional es: la
discusión según una forma de coordinación de acciones y actitudes a través

27
POST, Robert y REVA, Siegel,. Constitucionalismo Democrático, Editorial Siglo XXI, Bs.As, 2013.
28
VELASCO, Juan Carlos. Democracia y deliberación publica, Confluencia XXI, Revista de
Pensamiento Político, N°6, 2009.
29
HABERMAS, J. Between Facts and Norms, trans. W. Rehg, MIT Press, Cambridge, MA, 1996.

12
del consenso para lograr la cooperación y solucionar pacíficamente los
conflictos.
Dentro de nuestro sistema institucional argentino, una de las funciones
que la Corte Suprema detenta es la de revisar los contenidos de una ley –
control de constitucionalidad-, para luego determinar si es válida o no –
sistema binario-, a la luz de lo que exige la Constitución.
Según Gargarella, lo antes dicho plantea al menos tres preguntas de
relevancia pública y que se vinculan en forma directa con el modelo de
democracia adoptado por Argentina. La primera se refiere al modo en que
se lleva adelante la revisión judicial, la cuestión es ¿Por qué los jueces, y
no los legisladores, quedan a cargo de la tarea principal, en materia de
interpretación constitucional? La segunda pregunta tiene por objeto la
cuestión democrática, involucrada en la reflexión anterior ¿es aceptable
que, en el marco de una comunidad democrática, los jueces asuman el
derecho a pronunciar la última palabra, respecto de cómo resolver los
problemas democráticos más básicos? La tercera pregunta atañe a un
problema de diseño institucional, ¿Por qué hemos adoptado un sistema
institucional tan rígido, en que las relaciones entre poderes aparecen
marcadas por formas tan toscas como las hoy todavía dominantes?
Existe en Argentina una deficiencia global en la práctica de discusión
general, y que es más notoria aun cuando se trata de los asuntos públicos.
Siguiendo a Nino, la discusión es una forma de coordinación de
acciones y actitudes a través del consenso para lograr la cooperación y
solucionar pacíficamente los conflictos. La deficiencia en la práctica de
discusión de asuntos públicos, conduce a una ausencia de consenso
profundo, que producen actitudes de falta de deslegitimación subjetiva y a
la vez anomia.
Las respuestas dialógicas a estas deficiencias en la práctica de
discusión, son numerosas y dentro de ellas podemos enumerar las
siguientes: tribunales que crean mecanismos destinados a monitorear el
cumplimiento de sus sentencias, con la ayuda de la ciudadanía; tribunales
que exhortan a los gobiernos a cumplir con ciertos derechos, o les

13
 advierten sobre el carácter inconstitucional de ciertas alternativas;
tribunales que en lugar de imponer una solución a los legisladores,
establecen plazos dentro de los cuales estos últimos deben remediar una
situación de violación de derechos; tribunales que comienzan a tomar en
serio el análisis de los debates legislativos, para asegurar que ellos
expresen un proceso genuino de aprendizaje mutuo o, en términos, que
esos debates no resulten meras pantallas destinadas a avalar una
legislación impulsada por grupo de interés, o bien una decisión que el
Ejecutivo se niegue a discutir y mejorar junto con la oposición del
Congreso.30
Después del párrafo anterior, podríamos llegar a pensar que las
respuestas o propuestas dialógicas que forman parte del
constitucionalismo dialógico, sólo podrían surgir o gestarse en los
tribunales, es decir dentro del Poder Judicial. La hipótesis anterior
encuentra su sustento en la actual actitud activa de nuestro Poder Judicial,
y más precisamente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pero
esto no tiene que ser indefectiblemente así, ya que estas respuestas o
propuestas pueden emanar de los otros poderes también, así como del
Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.
El modelo de la democracia deliberativa, supone que el diálogo debe
ser fomentado por parte de todos los poderes del Estado, y que sólo a través
de una conversación sostenida en el tiempo y con igual acceso por parte
de todos los sectores de la ciudadanía, se concretara el ideal democrático.
A través de los diversos acuerdos conversacionales, a los que arriben
las distintas ramas del poder, se podrá ir dejando de lado el problema de
quien tiene la “última palabra” dentro del Estado, y concentrase en la
importancia de arribar a una solución dialógica que satisfaga los
verdaderos requerimientos del pueblo.

30
GARGARELLA, Roberto. Por una Justicia Dialógica, Editorial Siglo XXI, Bs. As., 2014.

14
 V- Consideraciones Finales.
Para finalizar, habiendo comenzado por un breve análisis del control de
constitucionalidad en Argentina -teniendo en cuenta cuales fueron los
precedentes fundacionales de dicha herramienta en nuestro país y
explicando cuáles son las notas básicas de este instrumento-, seguimos con
el estudio de cuáles son las principales críticas que se le hacen a esta
herramienta –objeción contramayoritaria-, a posterior nos concentramos
en el modelo del constitucionalismo dialógico -advirtiendo cuál es su
principal tesis-, luego de haber desarrollado el tema que nos avoca,
intentaremos esbozar una propuesta conciliadora a la critica que realiza la
doctrina contramayoritaria al control judicial de constitucionalidad.
Nos concentraremos, principalmente en el argumento de falta de
credenciales democráticas que se sostiene contra la revisión judicial.
Teniendo en cuenta que, la objeción contramayoritaria constituye un
obstáculo no menor a sortear por el control judicial de constitucionalidad,
en aras de compatibilizar su funcionamiento con el sistema democrático
de gobierno.
El control judicial de constitucionalidad pertenece al plano profundo de
nuestra práctica constitucional, es por eso que allí debe evitarse la
oscilación entre una actitud de deferencia hacia el poder político, aún
autoritario, y un elitismo epistémico que lleva a los jueces, a veces, a
sustituir el proceso político democrático en la determinación de soluciones
sustantivas.31
Esta herramienta se encuentra en manos de los jueces, y estos son los
que dentro de un sistema binario -clásico- deciden si una norma es
constitucional o no.
El avance de los tiempos, del derecho, de la economía y principalmente
de las necesidades de la sociedad, requieren romper con el esquema clásico
para encontrar una solución que concilie los intereses e insuficiencias del
sistema. Hay que dejar atrás el modelo de frenos y contrapesos, el todo o

31
NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, 4° Edición, Editorial Astrea, 2013.

15
nada, para evolucionar a un modelo donde se puedan construir decisiones
consensuadas entre todos los poderes, participando en ellas de forma
activa la ciudadanía.
En la Argentina, es el Poder Judicial -el que debido al momento
institucional que vivimos- se encuentra en una mejor posición frente a los
demás poderes para instar el diálogo. Éste ha propiciado el terreno para el
arribo a decisiones consensuadas, por ejemplo: a partir del dictado de
sentencias atípicas, sentencias declarativas y por qué no aún con el dictado
de los órdenes instrumentales de las sentencias.
Siguiendo a Nino, los jueces –en su rol de custodios- deben ejercer una
independencia entendida, no como aislamiento, sino como participación
vigorosa en un diálogo interactivo con los poderes políticos.
La participación conjunta y diálogo activo en asuntos públicos, por
parte de los poderes del estado y hasta de los mismos ciudadanos
aseguraran la eficacia y operatividad de las decisiones que se tomen en
conjunto.
Muchas veces en nuestro país, los poderes del Estado, toman
decisiones, dictan sentencias constitucionales, decretos de necesidad y
urgencias, Códigos, etc., que, si bien son perfectas desde un punto de vista
formal, carecen de eficacia y operatividad, hasta el punto que las personas
no saben de su existencia. A través de la apertura a la participación en
discusiones sobre asuntos públicos, las decisiones que se tomen en
conjunto serán más democráticas.
La deliberación pública es un componente esencial de la democracia
deliberativa, su ejercicio y práctica generará un consenso profundo que
favorecerá la continuidad de la práctica constitucional.
El modelo del constitucionalismo dialógico, nos brinda herramientas
para llegar a soluciones más democráticas, entendidas estas desde el punto
de vista de la participación de todos los poderes en su formación.
Debemos abrir más canales de diálogo entre los poderes del Estado,
para que, a partir de los distintos acuerdos conversacionales, se pueda dejar
de lado un sistema binario de respuestas, en las que las soluciones sólo se

16
 basen en un sí o un no rotundo, para temas que a veces necesitan un tipo
de medidas o recursos distintos.
Incorporar instrumentos como los antes descriptos, nos ayudará a ir
dejando de lado el problema de quien tiene la “última palabra” dentro del
Estado, para concentrarnos en la importancia de arribar a una solución
dialógica democrática que satisfaga los verdaderos requerimientos de las
personas.
“«Razonable», también en el lenguaje común (sé razonable), es quien
se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a
«composiciones» en las que haya espacio no sólo para una, sino para
muchas «razones». Se trata, pues, no del absolutismo de una sola razón y
tampoco del relativismo de las distintas razones (una u otra, iguales son),
sino del pluralismo (unas y otras a la vez, en la medida en que sea
posible)…Es «razonable» el derecho que se presta a someterse a aquella
exigencia de composición y apertura, es decir, el derecho que no se cierra
a la coexistencia pluralista.”32
Teniendo en cuenta lo esbozado por Hanna Pitkin33, y a los fines de no
pasar por alto el tema, “Nadie tiene la última palabra, porque la última
palabra no existe”. Sabemos que estas decisiones colectivas que se
generen en un modelo dialógico, deberán llegar a una fase final en la que
se determine cuál será la respuesta o solución tomada. Estamos de acuerdo
con que la autoridad encargada de esta importante tarea, deberá ser la que
a todas luces sea la institución más democrática.
A pesar de que las soluciones dialógicas encuentran dificultades para
estabilizarse como prácticas nuevas y encontrar su curso, y sus efectos a
veces tienden a verse limitados o socavados, son estos acuerdos
conversacionales los que nos llevarán a una decisión fuerte y sostenida en
el tiempo.

32
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 147.
33
PITKIN, H., Obligation and Consent II, The American Political Science Review, 1966

17
 Siguiendo a Gargarella, sostengo que la interacción deliberativa entre
las ramas del gobierno tiene un potencial epistémico: ofrece una mayor
posibilidad de alcanzar buenas respuestas con el tiempo.34
Esta idea de diálogo democrático ha sido desarrollada por las teorías
comunicativas de finales de Siglo XX –Nino, Habermas, Bohman y Reg-,
alcanzando un prestigio significativo en las ciencias sociales.
No obstante, queda mucho camino por recorrer dentro del tema,
debiendo determinarse cuales de los desarrollos propuestos por este
modelo resultan viables y cuáles no, cuales son aquellos que pueden llegar
a estabilizarse, cuáles siguen dependiendo de la voluntad discrecional de
quienes lo impulsan, que reformas institucionales deberían realizarse,
como podrían operativizarse los canales de diálogo, etc.
Las formas posibles de respuestas dialógicas son numerosas, aunque no
se encuentren evaluados y delimitados sus alcances y límites. Tanto el
Poder Judicial, como los demás poderes tienen a su alcance estas
herramientas que ayudan a propiciar el diálogo, para lograr conseguir
soluciones colectivas consensuadas. Sólo hace falta empezar a
implementarlas.

34
GARGARELLA, Roberto, Por una Justicia Dialógica, Editorial Siglo XXI, Bs. As., 2014, pág. 168.

18
VI- Bibliografía.
 ACKERMAN, Bruce, La Constitución Viviente, Editorial Marcial
Pons, Bs. As, 2011.
 AMAYA, Alejandro Jorge, Control de Constitucionalidad, Editorial
Astrea, Bs. As, 2012.
 CARNOTA, Walter F., “Control de Constitucionalidad y de
logicidad”, La Ley 2014-D, 124.
 CARNOTA, Walter F., Derecho de la Integración y Control de
Constitucionalidad, Editorial La Ley, Bs. As, 2015.
 CARNOTA, W., “La nueva fisonomía del control de
constitucionalidad argentino”, Revista Ibero, Nº 6, 2006.
 GARGARELLA, Roberto, Por una Justicia Dialógica, Editorial Siglo
XXI, Bs. As., 2014.
 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Introducción al Derecho Procesal
Constitucional, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006.
 HABERMAS, J. Between Facts and Norms, trans. W. Rehg, MIT
Press, Cambridge, MA, 1996.
 HARO, Ricardo, La Competencia Federal- Legislación, jurisprudencia
y Doctrina, 2da. Edición, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.
 LINARES, Sebastián, La (i)legitimidad democrática del control
judicial de las leyes, Editorial Marcial Pons, 2008.
 MILLER, Jonathan M., GELLI, María Angélica, CAYUSO, Susana.
Constitución y Poder Político. Jurisprudencia de la Corte Suprema y
técnicas para su interpretación, Editorial Astrea, Bs.As., 1987.
 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, 4°
Edición, Editorial Astrea, 2013.
 POST, Robert y REVA, Siegel,. Constitucionalismo Democrático,
Editorial Siglo XXI, Bs.As, 2013.
 SAGUES, Néstor Pedro. Compendio de derecho procesal
constitucional, Editorial Astrea, Bs. As., 2011.

19
 SAGUES, Néstor Pedro. La Interpretación Judicial de la Constitución,
Editorial Lexis Nexis, Bs. As., 2006.
 SAGUES, Néstor Pedro. Manual de derecho constitucional, Editorial
Astrea, Bs. As., 2012.
 VALDEZ, Carlos Hugo (coordinador) y otros. Elementos de Derecho
Procesal Constitucional, Tomo I y II, Editorial Advocatus, Córdoba,
2004.
 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional, Tomo I, II, y III,
Abeledo Perrot, Bs. As., 2013.
 VELASCO, Juan Carlos. Democracia y deliberación publica,
Confluencia XXI, Revista de Pensamiento Político, N°6, 2009.
 ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, Editorial Trotta,
Madrid, 2011.

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