DERECHO SUBJETIVO

LIMA, 2019
 INTRODUCCIÓN

El derecho tiende a estar caracterizado por un conjunto de reglamentaciones y

reglas que buscan regir al hombre cuando este vive en sociedad. Es conducta
humana.1 Se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e
institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son
las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. El derecho
es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una
sociedad.

El derecho desde un punto de vista social es una estructura formal de la vida de

relación, el cual presenta un orden preestablecido al cual debe sujetarse la conducta
del hombre y la organización en conjunto.2 El derecho se puede estudiar de dos
formas tanto como derecho objetivo que como derecho subjetivo; en el primero nos
referimos a las reglas de conducta que es impuesta por el Estado y la sociedad y
en el segundo caso como facultad o potestad propia de un sujeto para realizar o no
una cierta conducta en conformidad con una norma jurídica.3

A su vez el Derecho objetivo constituye un sistema racional de formas de conducta

que son impuestas coercitivamente por el Estado y cuyo fin es la realización del
hombre, la justicia y la seguridad. Mientras que el Derecho subjetivo es un conjunto
de facultades y prerrogativas del sujeto, por lo tanto constituye un deber jurídico que
consiste en la necesidad de ajustar el libre arbitrio de cada uno a la regla jurídica. 4

1
DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Grouz, 1986, p.53.
2
MARTÍNEZ LETONE, Pedro Antonio. Epistemología y derecho: Lineamiento de la teoría Lima: Grijley, 2008,
p. 153.
3
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 1.
4
MARTÍNEZ LETONE, Pedro Antonio. Op. Cit., p.153.
 BREVE RESEÑA HISTÓRICA

Es necesario trazar a grandes rasgos el proceso histórico de formación y

perfeccionamiento para poder comprender a cabalidad la situación presente del
derecho subjetivo.

En un primer momento el derecho en la polis griega era un ordenamiento jurídico

consuetudinario que corresponde a la fase histórica llamada ¨ética indistinta”5, en
esta época no se reconocen derechos subjetivos, más bien la voluntad individual
está sumida a la voluntad colectiva. Con el establecimiento de los romanos, se
instituye que la conducta humana está ligada a la voluntad por lo que además de
norma se impone un deber, una facultad que confiere al individuo un poder para
querer y obrar y para exigir algo de alguien. Aquí el ordenamiento jurídico cobija por
igual al derecho tanto en sentido objetivo como al derecho subjetivo.

En la ética cristiana se aprecia que la persona está compuesta de contenido afectivo

y racional, de vida y voluntad. La persona tiene una voluntad material. Sin embargo
la voluntad formal reconocida y afirmada por los juristas romanos, fue la razón y la
base para el desarrollo de la voluntad material de la ética cristiana porque para que
la persona moral surgiera era necesario que la persona jurídica existiera.

Entre los siglos XVII y XVIII la persona jurídica alcanzó su clímax en el

jusnaturalismo,6 debido a que la autonomía de la voluntad se afirmara omnipotente
y constituyéndose fundamento de la estructura del derecho moderno. 7 Fue el
principio que inspiraría la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
años más tarde. Paralelamente el yo se va desenvolviendo junto con el derecho
subjetivo como afirma José Ortega y Cano en su ensayo titulado “Las dos grandes
metáforas”.

5
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de Antioquia, 1961, p. 188.
6
BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho. 2ª ed., Bogotá: Temis, 1994, pp. 14.
7
MANTILLA PINEDA, Benigno. Op. Cit., p. 189.
Es importante mencionar la “Hora Veinticinco”8 que es el símbolo de la soledad del
hombre moderno y del más brutal atropello de sus derechos. Podemos citar el
capítulo décimo de la Constitución de la URSS, el cual es consagrado al derecho al
trabajo, a la instrucción, a la asistencia económica pero no al derecho a la vida, ni a
la integridad personal y ni las libertades esenciales. Se remplaza la palabra derecho
por la de garantía. Pero no sólo en el sistema soviético se ve claramente éstos
atropellos, sino también en el fascismo, marxismo, nazismo, positivismo sociológico
y neo positivismo.

Es el 10 de diciembre de 1948 que en París se reúne la Asamblea General de las

Naciones Unidas para aprobar y proclamar la declaración Universal de los Derechos
del Hombre. La razón fundamental fue el desconocimiento y desprecio de los
derechos del hombre que causaron actos de barbarie ultrajante para la conciencia
de la humanidad. Éstos derechos inalienables constituyen el verdadero sentido del
derecho subjetivo.

1. Existencia del derecho subjetivo

La existencia del derecho subjetivo ha sido objetada, entre diversos eruditos, pero
principalmente por Duguit y por Kelsen. El punto de vista del primero se resume en
dos postulados como son: no hay otro derecho que el objetivo porque desde
cualquier ángulo que se le observe siempre será una noción vacía de sentido; y
segundo que todo el mundo está sometido al derecho objetivo tanto como los
individuos privados como los funcionarios y los gobernantes.

Ese argumento se basa en que el derecho subjetivo es cualidad propia de la

voluntad que se imponga a otras, es sometido. Concebido como tal carece de

8
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de
Antioquia, 1961, p. 190.
existencia porque lo único real es el derecho objetivo como regla de disciplina social
impuesta a los hombres.9

Desde el punto de vista de Kelsen, el derecho subjetivo es la facultad que

corresponde al sujeto activo de pedir la aplicación del acto coactivo en contra del
sujeto pasivo mediante una declaración de voluntad, en caso de una conducta
antijurídica. Estas dos tesis objetivistas adolecen de graves errores así como lo
afirma Dabin: “Es imposible construir el derecho sin la noción del derecho subjetivo”.
Esto es debido a que el derecho subjetivo es la traducción de una realidad elemental
como es la existencia de la sociedad y por consecuencia la regla y el individuo
existen.

La negación de dicho derecho nace de la confusión en el ejercicio de su derecho.

La persona humana posee derecho sobre aquello que es lo suyo, sobre todos los
medios que le son indispensables para ser y para subsistir como tal. Esto depende
de su libertad.10 El derecho subjetivo no se identifica ni se reduce al acto coactivo.

Es necesario recalar que el derecho subjetivo no debe conducir al abuso de los

derechos. El derecho positivo protege el ejercicio regular de los derechos subjetivos;
puesto que quien tenga un derecho reconocido por la ley también tiene un deber u
obligación correlativa. El límite del derecho propio es el derecho ajeno.11 Un ejemplo
de abuso podría ser cuando la persona que posee el derecho subjetivo lo ejercita
con la intención de dañar a otro, sabiendo, además, que la utilidad que puede
obtener es mínima en comparación al perjuicio anormal o excesivo que causa con
su accionar.

9
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 159.
10
Ibíd. , p. 160.
11
RIVERA ORÉ, Jesús Antonio. Introducción al derecho. 1ª ed., Lima: LEJ, 2007, pp. 289.
 CONCEPTO DEL DERECHO SUBJETIVO

El derecho en sentido subjetivo es la facultad de obrar que se tiene para satisfacer

un interés propio. En este sentido, constituye un poder medio para eliminar las
necesidades que experimenta el hombre y no un fin en sí mismo. 12 Dicha facultad
puede traducirse en un poder o en una pretensión. Lo primero ocurre cuando el
titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad de realizar su interés mediante un
comportamiento propio y lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un
tercero para lograr dicha realización.13

El derecho subjetivo está conformado por la capacidad racional de todo ser humano
de elegir por la alternativa de obrar o no obrar a favor de un tercero y de exigir que
el otro obre o no en su favor, en ambos casos ejerciendo en forma activa o pasiva
las facultades otorgadas por la ley.14

Entendemos también por derecho subjetivo al poder, autoridad o situación que la

norma jurídica confiere y garantiza a las personas para obrar o abstenerse de obrar
sobre los bienes o ante las demás personas a fin que puedan satisfacer sus
intereses en armonía con el bien común.15 Están incluidas el derecho a la vida, el
derecho a la propiedad, a celebrar un contrato, a la salud, etc.

A su vez el derecho subjetivo es, pues, una peculiar situación jurídica que consiste
en la posibilidad de actuar de acuerdo a la norma y de exigir de otros lo que nos es
debido de acuerdo a dicha norma. Es la situación jurídica activa 16. Esta noción de
derecho subjetivo se integra con dos elementos; el poder o la posibilidad de actuar,
que es la médula del derecho subjetivo y la pretensión o garantía que es el elemento

12
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 170.
13
DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Grouz, 1986, p. 48.
14
RODRÍGUEZ CHÁVEZ, Iván. Introducción al derecho. 1ª ed., Lima: Universidad Ricardo Palma, 2002, p. 38.
15
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 335.
16
VERNENGO, Roberto José. Curso de teoría general del derecho. 2ª ed., Buenos Aires: Cooperadora de
derechos y ciencias sociales, 1976, p. 229.
externo, el cual consiste en la posibilidad de exigir a los demás lo que nos es
debido17 o como lo afirma Del Vecchio “en la imposibilidad de todo impedimento
ajeno”.

Las definiciones del derecho subjetivo desde el siglo XIX han sido agrupadas en
tres escuelas. La primera llamada escuela clásica, ésta pretende descubrir en la
voluntad del sujeto el elemento esencial característico del derecho subjetivo: “poder
de voluntad”. La segunda escuela surge como reacción a la primera, en la cual dejan
aparte el sujeto y se vuelven hacia el objeto y ven en el derecho un interés
jurídicamente protegido. La tercera escuela es la que intenta realizar la síntesis de
los elementos, voluntad e interés.18

A pesar de que son varios los autores que están de acuerdo con esta clasificación
y en que el derecho subjetivo es la facultad o el poder que tiene cada persona; el
problema que presenta dicho derecho se presenta en su naturaleza. El voluntarismo
que presenta al derecho subjetivo como nacido del poder de la voluntad muestra
una limitación en su carácter social. Son numerosas las teorías fundadas en la
voluntad, en el interés y en tesis eclécticas que han tratado de buscar la respuesta
a esta delicada posición.

Sin embargo fue Savigny quien fue el primero en precisar que el derecho
considerado en la vida real, escribió, abrazando y penetrando por todos los lados a
nuestro ser, aparece como un poder del individuo, y reina con el consentimiento de
todos. A tal poder o facultad lo llamamos nosotros derecho y otros lo llaman derecho
en sentido subjetivo.19 20 Según esta teoría de la voluntad, el derecho subjetivo es
un poder o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico. Winscheid
afirmaba que se entiende por derecho subjetivo la facultad de exigir un determinado

17
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 61.
18
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 70.
19
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 161.
20
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 335.
comportamiento positivo o negativo, de las personas que se hallen frente al titular.
Esta teoría ha sido objeto de muchas objeciones porque aseveran que carecen de
voluntad válida para el derecho los menores y los incapaces.

Otra doctrina es la llamada teoría del interés defendida por Ihering, principal crítico
de la teoría de la voluntad. Esta teoría suscitó una amplia controversia debido a que
el interés no puede constituir el elemento sustancial del derecho, porque el interés
por sí solo no crea sino un estado de hecho, de utilidad, de goce. El error de esta
doctrina se halla en la inexacta interpretación de la naturaleza del interés y de su
relación con el derecho. El derecho no es un fenómeno psicológico o social, sino
algo diferente.21

Las doctrinas que combinan los dos elementos voluntad e interés consideran que el
derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana hacia un bien o interés
reconocido o protegido por el orden jurídico o que es un interés tutelado por la ley
mediante el reconocimiento de la voluntad individual. El error común de estas tesis,
consiste en considerar que la esencia del derecho subjetivo es un hecho psíquico,
ya que se llame voluntad en su sentido de querer, o interés en su significado de
goce sobre determinados bienes.

1. TEORÍAS
1.1. La teoría de la voluntad
La teoría de la voluntad fue la primera que la ciencia jurídica elaboró para descubrir
la esencia del derecho subjetivo; consideró a la voluntad del individuo como
elemento central del derecho subjetivo.22 El primero en sostener una concepción
voluntarista del derecho subjetivo fue Friedrich Carl von Savigny; para él era un
poder de la voluntad individua, en cuyos límites el individuo reinaba con
consentimiento de todos. Bernhard Windscheid dio una definición más precisa

21
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 62.
22
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 128.
afirmando que no era otra cosa que un poder o señorío de la voluntad concedido
por el ordenamiento jurídico al individuo. En cualquiera de los dos supuestos lo
decisivo era la voluntad del sujeto; no era otra cosa que la potencia o soberanía de
la voluntad.

1.1 La teoría del interés jurídicamente protegido

Constituyó el segundo intento que la doctrina realizó para definir el derecho en
sentido subjetivo. El autor fue Rudolf von Ihering, quien consideró que el elemento
central del derecho subjetivo era el interés. Dos elementos constituyen el principio
del derecho, uno substancial, en el que reside el fin práctico del derecho y que es la
utilidad; el otro formal, que se refiere a ese fin únicamente como protección del
derecho, la acción judicial.23

Según él, el derecho subjetivo no existía para realizar una voluntad abstracta o
vacía, sino para procurar al individuo un servicio, utilidad o ventaja; en suma, un
bien. El otro elemento era la protección del interés que dispensaba el ordenamiento
jurídico. El interés es entendido en un sentido amplio, no sólo se aplica a lo material
o pasible de contenido económico, sino también comprendiendo los valores de la
personalidad, honor, vínculos familiares, etc.24 Finalmente terminó afirmando que el
derecho subjetivo consistía en un interés que jurídicamente se protegía a sí
mismo.25

1.3 La teoría de la protección

Fue elaborada por August Thon, quien consideró que el elemento esencial del
derecho subjetivo era la protección del interés. Postulaba que el derecho subjetivo
no era el interés que se protegía sino más bien el medio de protección de dicho
interés. Consideró esencial que el individuo conferido con el mismo tuviese la
facultad de utilizar dicha protección o que tuviese el poder de poner en marcha los
imperativos que ordenaban a los órganos estatales la concesión de asistencia

23
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 81.
24
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 63.
25
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 162.
jurídica ante la violación de un precepto. Concluyó que el derecho subjetivo era la
expectativa de aquella facultad de pretender cierta tutela jurídica para realizar eso
que el ordenamiento jurídico mandaba o removía eso que el mismo prohibía.

1.4 La teoría ecléctica o mixta

Elaborada por juristas alemanes, franceses e italianos. Intentó conciliar a las teorías
de la voluntad y del interés. El primero en sostener una concepción mixta fue Georg
Jellinek, quien consideró el derecho subjetivo como un bien o interés protegido por
el poder de la voluntad perteneciente al individuo y en consecuencia el único sujeto
del derecho sería la persona a quien va el provecho.26 Michoud ensayó otra
definición como que el derecho subjetivo era un interés jurídicamente protegido por
medio de la potestad reconocida a la voluntad para su representación y defensa.27

Por lo que si el portador no tenía ni la capacidad de representar dicho interés ni de

defenderlo, la voluntad operante recaería sobre su representante legal. De cualquier
manera queda en pie la objeción fundamental: la noción del derecho subjetivo queda
centrada en el individuo. A pesar de los cuestionamientos, esta teoría fue la primera
en encontrar un respaldo importante por parte de la doctrina comparada.28 29

1.5 La teoría de la facultas agendi

Promulgada por los juristas pertenecientes a la Escuela Dogmática de la civilística
italiana. A diferencia de las otras ésta consideró al derecho subjetivo en términos de
posibilidad de obrar. Chironi y Albello afirmaron que era el poder jurídico de obrar
voluntariamente dentro de los límites que la ley imponía. Del Vecchio sostuvo que
el derecho subjetivo era una facultad compleja porque de un lado comprendía la
posibilidad de exigir el respeto de todos los demás hacia dicho bien.

26
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 91.
27
Loc. cit.
28
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 135.
29
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de
Antioquia, 1961, p. 202.
Otros autores añadieron a lo dicho anteriormente por Chironi y Albello, de manera
que el derecho subjetivo quedó definido como el poder o facultad de obrar para la
satisfacción de un interés reconocido por la ley. A pesar de la diversidad de
opiniones sobre el alcance y el contenido de las facultas, se puede considerar a
todas estas posiciones como simples variantes de una noción central, la cual colocó
la esencia del derecho subjetivo en el esquema conductual garantizado por la norma
jurídica.30

1.6 Teoría de la pertenencia – dominio

El derecho subjetivo es dar a cada uno su derecho, es otorgar cada uno lo suyo,
aquello que se reconoce que pertenece a cada uno. De esta manera se presenta la
relación de pertenencia entre el sujeto y una cosa; esta pertenencia es causa y
determina el dominio31. El derecho definido como pertenencia carece de conexión
con la voluntad; no es el poder de esta porque el incapaz que carece de ella también
puede tener bienes o intereses sin saberlo.32 Dabin añade que el lazo de
pertenencia constitutivo del derecho subjetivo siempre está fundado sobre el
derecho objetivo porque el derecho subjetivo no existe más que por la decisión del
derecho objetivo; aunque algunas veces la pertenencia del derecho subjetivo es
obra de la naturaleza, la cual la norma positiva se limita a comprobar y consagrar.

2. NEGACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

2.1 La tesis de Duguit

La negación más radical del derecho subjetivo se encuentra en los 2 postulados que
resumen el trabajo de Duguit: no hay otro derecho que el objetivo; la idea de derecho
subjetivo es una noción vacía de sentido y el otro postulado se refiere a que todo el
mundo está sometido al derecho objetivo, no sólo los individuos privados, sino
también los funcionarios y los gobernantes, detentores de poder dentro del

30
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Op. Cit, p. 137.
31
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 109
32
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 345.
Estado.33 El rasgo más característico de su doctrina es haber querido construir la
ciencia del derecho sobre toda la observación de los hechos. Estudiando la realidad
social, Duguit descubre un hecho fundamental que se repite en todas las
agrupaciones humanas: la solidaridad y la interdependencia social. De esta
solidaridad surge la regla de conducta que se impone el hombre por la fuerza misma
de las cosas: no hacer nada que vaya en contra de la sociedad y hacer todo lo que
tienda a desenvolverla.

Para Duguit la única realidad es la regla del derecho, esto es, el derecho objetivo.
Lo que se ve son los deberes; a diferencia del derecho subjetivo que reposa en la
voluntad y ésta es una noción metafísica y como tal debe ser desterrada del
derecho.34 Para los sostenedores de estas teorías negativas no habría derecho a la
vida, al uso excesivo de ciertos bienes, a los servicios prometidos, derechos que
otorgaron y protegen el derecho objetivo.35 Duguit sustituye la idea del derecho
subjetivo por la de situación jurídica subjetiva.

2.2 Tesis de Kelsen

Kelsen parte de un punto de vista diferente, su lema es la pureza del método. Para
él no puede haber problema de derechos objetivos anteriores o superiores a la
norma del derecho objetivo porque el plan de la teoría pura del derecho separada
de todo lo que no es propiamente derecho, el problema es metajurídico; extraño a
la ciencia del derecho. Por lo tanto el Estado y el orden jurídico son una sola y misma
realidad; el Estado no es más que un sistema de normas, y sólo hay norma jurídica
en el Estado y por el Estado. Con esto niega todo lo que puede tener un contenido
psicológico.

Hay ciertos casos en los cuales la aplicación de una norma se hace depender de la
declaración de voluntad de un sujeto. Kelsen se aproxima al concepto del derecho

33
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 9.
34
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 66.
35
Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 353.
subjetivo, pero siempre como algo secundario porque lo esencial es la norma, el
deber. Además Kelsen identifica al derecho subjetivo con la posibilidad de pedir la
sanción jurídica, es decir con la acción. Esta doctrina tuvo fundamental importancia
en el desarrollo sobre la noción del deber jurídico.36

3. DERECHO SUBJETIVO Y OTROS CONCEPTOS JURÍDICOS

3.1 Derecho Subjetivo y cualidades jurídicas

No se debe confundir los derechos subjetivos con las cualidades jurídicas que son
estados o condiciones o estados naturales o civiles de las personas, como la
posición familiar, la condición de ciudadano extranjero o nacional, etc., estas
cualidades son aptitudes naturales del hombre reconocidas por el derecho, por tanto
son presupuestos del Derecho, pero no derechos.37 Hay ciertas cualidades jurídicas
que no se relacionan con el medio social, no constituyen derecho subjetivo pero
pueden ser fuente de derechos subjetivos. En el caso que se conciba el derecho
como un poder de la voluntad individual, es evidente que las cualidades jurídicas
constituyen un estado de hecho y no un poder de obrar. Sin embargo estas
cualidades sí constituyen derechos subjetivos del sujeto, puesto que son atribuidas
a este por el ordenamiento jurídico.38

3.2 Derecho subjetivo y posición jurídica

La posición jurídica que tiene un sujeto en determinada relación para actuar en una
esfera jurídica ajena se le considera afín a la cualidad jurídica. Se diferencia en que
no se funda en las condiciones que recurren en el sujeto, sino que se trata de algo
exterior a él, de carácter accidental y no definitivo. Ambos son fuentes del derecho
subjetivo pero no derechos subjetivos propiamente dichos. Sin embargo el derecho

36
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 68.
37
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 355
38
Ibíd., p.354
objetivo sí reconoce como derecho a la posición jurídica que tiene el sujeto para
poder actuar en la esfera jurídica ajena.
3.3 Derecho subjetivo y facultad jurídica
Jurídicamente la expresión facultad jurídica es utilizada como sinónima de derecho
subjetivo.39 Aunque la diferencia más teórica reside en que el derecho está regulado
por normas propias y distintas de las que gobiernan otro derecho; en cambio las
facultades no tienen más vida que la del derecho de la cual forman parte. Cossio la
define como la posibilidad de ejecutar cualquier acto jurídico con prescindencia de
que el contenido de ese acto se haya determinado con autonomía o heteronomía;
o sea que la facultad es no sólo la capacidad o posibilidad de realizar actos lícitos
meramente permitidos, sino también la de ejecutar los actos lícitos normativamente
exigidos.

3.4 Derecho subjetivo y pretensión jurídica

El derecho subjetivo como pretensión es la posibilidad que tiene el titular de un
derecho amenazado o violado, de exigir el cumplimiento del deber correlativo o que
cese la perturbación ya producida. Existe derecho subjetivo como pretensión, sólo
cuando depende de la facultad del titular exigir el cumplimiento del respectivo deber
jurídico, cuando tiene la posibilidad de solicitar la intervención coercitiva del Estado
contra el obligado.

Según De Cossio, la pretensión va implícita en el derecho relativo y exige para su

nacimiento, una transgresión cuando se trata de un derecho absoluto. El derecho
existe desde que es propietario o desde que se efectúa la venta, el préstamo, etc.
Se da desde un principio antes de formular la reclamación o exigencia; para que
haya pretensión jurídica basta la posibilidad de exigencia, sin que sea preciso el
hecho de su ejercicio o actualización.

39
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 356.
4. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

4.1 Públicos y Privados

El derecho público concierne a la utilidad del Estado, gobierna relaciones de supra
o de subordinación y el privado concierne a la de los particulares, regulando
relaciones de coordinación.40 El fin del derecho privado es la justicia conmutativa y
la del derecho público es la justicia distributiva. Aunque en todo ordenamiento
existen normas fundamentales que determinan la organización y funcionamiento del
mismo orden o sistema y que atribuyen el poder de imperio al Estado y a los entes
estatales menores.

Luego dichas normas y los derechos subjetivos que de ellas se derivan, constituyen
el campo del derecho público. Sin embargo el Estado al emitir el derecho puede
determinar relaciones entre individuo e individuo, en el cual se puede decir que el
derecho tiene carácter de privado.41 En síntesis la gran división que separa el
derecho en público y privado se aplica en los derechos subjetivos, cuando son
públicos son en relación con el Estado, como los derechos políticos o los derechos
individuales en general; en cambio son privados los que se poseen frente a otro
particular.42

4.2 Derechos absolutos y relativos

El derecho absoluto tiene eficacia respecto a todos los demás sujetos; es abstracto
porque la acción puede dirigirse contra todos los demás, aunque en concreto se
orientará contra el sujeto culpable. Dentro de esta categoría se encuentran los
derechos de la personalidad, la mayoría de los derechos de familia y los derechos
reales. El derecho relativo es aquel que impone a una o más personas definidas el

40
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 366
41
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 189.
42
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 70.
deber jurídico de dar, hacer o no hacer algo. Sólo se dirige contra la persona
individualmente determinada contra quien se ostenta el derecho.
Aquí se encuentran los derechos de crédito y algunos derechos de familia. La
diferencia entre estos derechos es que el derecho absoluto puede ser lesionado por
cualquiera, en cambio el derecho relativo solo puede ser lesionado por la persona
determinada como sujeto del deber jurídico, como es en el caso del derecho a la
propiedad. En suma se llaman derechos subjetivos absolutos los que se poseen
frente a todo el mundo y, por consiguiente, el deber jurídico corresponde a un
número indeterminado de personas. Mientras que los relativos son los que valen
frente a una persona que tiene un sujeto pasivo determinado.

4.3 Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales

Los patrimoniales tutelan intereses económicos, evaluables pecuniariamente. El
conjunto de estos derechos constituyen el patrimonio. Son negociables, pueden
transferirse por actos entre personas vivas o por herencia. Los derechos de crédito,
los derechos corporativos.43 El concepto de patrimonio abarca el conjunto de bienes
y deudas de una persona que tienen un valor económico.44 Los extrapatrimoniales
satisfacen intereses no económicos o ideales; no pueden ser evaluados
pecuniariamente, tampoco pueden ser separados del sujeto al cual pertenecen. Los
extrapatrimoniales se refieren al individuo como tal. Derecho a la vida, a la integridad
física son claros ejemplos. Los derechos patrimoniales se pueden enajenar y se
transmiten por herencia, no así los derechos extrapatrimoniales.

4.4 Por su objetivo

a) Derechos de la personalidad
Llamados también derechos autopersonales o sobre la misma persona,
innatos o naturales, o derechos humanos, o derechos personalísimos.
Todos estas hacen referencia a la propia persona natural y le permiten
desarrolla sus aptitudes tanto físicas como espirituales. Estos derechos

43
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 369.
44
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 71.
 han sido reconocidos desde la antigüedad. Tienen la característica de
estar íntimamente ligados a la persona del titular, que no pueden sufrir el
cambio de sujeto o cuando menos no lo puede sufrir sin desnaturalizarse.

b) Derechos familiares
Corresponden a las personas unidas por vínculo de parentesco. La unión
del hombre y de la mujer, mediante la celebración del matrimonio origina
derechos y obligaciones entre los cónyuges, entre estos y sus hijos, y con
los demás ascendientes y descendientes. Las disposiciones que regulan
los derechos de la familia son de orden público y por ello no son
renunciables ni pueden cederse.

c) Derechos reales
Son las potestades que tienen las personas sobre sus bienes.
Constituyen una relación jurídica entre una persona y otra u otras con
ocasión de un bien, aquellas como sujeto de derecho. Se tiene como
reales la propiedad, el condominio, la posesión, el usufructo, etc.

d) Derechos de crédito
Los llamados también personales u obligacionales; consisten en la
facultad que tiene una persona de exigir de otra que observe una concisa
conducta, es decir obligarla a que cumpla cierta prestación de dar, hacer
o no hacer algo.

e) Derechos intelectuales
Son aquellos que autores e inventores tienen sobre sus creaciones. El
derecho cubre esos bienes incorporales independientemente del objeto
material que le sirve de soporte. El autor o inventor posee la facultad de
modificar o destruir su obra, de mantenerla en secreto o de publicarla, en
este caso con el derecho de obtener un beneficio pecuniario si así lo
desea.
 4.5 Derechos potestativos
El poder de la voluntad conferido por el ordenamiento puede manifestarse como
una pretensión de exigir de otro una precisa conducta o como posibilidad confiada
al arbitrio de su titular para poder provocar determinado efecto jurídico que sujeta a
otras personas. Por ejemplo el de hacer testamentos, el derecho de apropiación. El
sujeto es libre de ejercer o no estos derechos potestativos, pero estos no implican
a la vez un deber. También es característica de este derecho el que su actuación
se realiza mediante una declaración ante el sujeto a quien obliga, mas no es
necesario de recurrir a los órganos encargados de administrar justicia.

Según la clasificación de Messina, los derechos potestativos pueden ser: negativos

porque producen un efecto de suspensión o resolución de otros derechos, la
impugnación; los de adquisición que permiten al titular de adquirir la propiedad u
otro derecho subjetivo; los constitutivos que facultan al titular para crear una relación
jurídica; los modificativos que facultan para modificar una relación jurídica anterior;
los extintivos que permite dar por terminada la relación jurídica preexistente.45

Existen opiniones divergentes acerca de la naturaleza jurídica de los derechos

subjetivos potestativos, unas que lo admite y otras que niegan la existencia de esta
categoría. Aquellos que la critican afirman que tales supuestos no son sino la
actuación de la capacidad: el que tiene capacidad para contratar tiene también
derecho contratar. Existen autores que admiten que muchos de éstos supuestos
son reconocidos por el derecho como verdaderos derechos subjetivos, pero que no
pueden constituir una categoría aparte, por estar englobados cada uno de ellos,
según su naturaleza en otras clasificaciones.

CONCLUSIÓN

45
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 373.
1. La facultad del derecho subjetivo se puede traducir en un poder o en una
pretensión. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la
posibilidad de realizar su interés mediante un comportamiento propio. Lo
segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para lograr
dicha realización.
2. El derecho subjetivo requiere de tres entidades imprescindibles para su
existencia, el objeto, la garantía y la tutela.
3. El objeto del derecho subjetivo es aquella entidad sobre la cual recae la
facultad de obrar, determinando que la misma no sea meramente ilusoria.
Dependiendo del contenido de dicha facultad, el objeto será una cosa o una
conducta.
4. La garantía del derecho es una situación jurídica subjetiva opuesta a él, que
tiene la función de permitir su existencia y la realización de su interés
presupuesto en el mismo.
5. Las teorías negadoras han tenido la virtud de colocar en el plano que le
corresponde al deber jurídico. Es indudable que puede aceptarse la idea de
un derecho subjetivo como posibilidad de actuar, sin que esto lo identifique
con la norma.

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