Derecho Constitucional I - Usmp - Peru

una universidad para toda la vida
Coordinador: Alfredo Quispe Correa

Ernesto Álvarez Miranda Francisco Morales Saravia
Víctor Villavicencio Mendizábal Elizabeth Zea Marquina
Alexander Carranza Reyes Carlos Mesía Ramírez
Fernando Calle Hayen Fernando Valverde Camán
FACULTAD DE DERECHO
COMITÉ EDITORIAL DE DERECHO 2007
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Derecho Constitucional I
Decano
Dr. Rubén Darío Sanabria Ortiz
Presidente del Comité Editorial

Dr. Roberto Keil Rojas
© Facultad de Derecho
Universidad de San Martín de Porres
Alameda del Corregidor 1865, La Molina, Lima - Perú
Fax : 3656957
Teléfonos : 3657000 – 3656945 – 3656948
E-mail : derecho@usmp.edu.pe
Web Site : www.derecho.usmp.edu.pe
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INDICE
PRIMERA SEMANA............................................................................................................... 5
SEGUNDA SEMANA ............................................................................................................. 9
TERCERA SEMANA ............................................................................................................ 17
CUARTA SEMANA .............................................................................................................. 25
QUINTA SEMANA................................................................................................................ 33
SEXTA SEMANA ................................................................................................................. 39
SÉTIMA SEMANA................................................................................................................ 47
NOVENA SEMANA .............................................................................................................. 53
DÉCIMA SEMANA ............................................................................................................... 61
SEMANA ONCE................................................................................................................... 67
SEMANA DOCE................................................................................................................... 73
SEMANA TRECE ................................................................................................................. 79
SEMANA CATORCE............................................................................................................ 85
SEMANA QUINCE ............................................................................................................... 89
SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO NEYRA ALEGRIA Y OTROS ...................... 95
SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO LOAYZA TAMAYO...................................... 97
AYUDAS POWER POINT .................................................................................................... 97
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PRIMERA SEMANA
DERECHO CONSTITUCIONAL
Ernesto Álvarez Miranda.
1. Derecho Constitucional.
El Derecho es una disciplina estrechamente vinculada a la Política, aunque sus formas de

vinculación solo las podemos determinar atendiendo a la particular concepción que
tengamos de lo que es realmente el Derecho. En todo caso, la ley puede ser considerada
como la materialización de una determinada decisión política, la forma que contiene un
acuerdo de una mayoría parlamentaria, de la misma manera en que todo Estado viene a
ser expresión de las relaciones de poder existentes en una sociedad.
Así, el Derecho Constitucional es la especialidad del Derecho que está más vinculada a la
Política, entendida ésta como el arte, la actividad que se desarrolla para obtener espacios
en los procesos de decisión en materias de interés público. Así, esta especialidad recoge
esencialmente los aspectos normativos y axiológicos que tienen como sustento consensos
políticos.
El Derecho Constitucional no está restringido al texto de alguna Constitución, de la misma

manera en que el Derecho Civil es mucho más amplio que el Código Civil. Existen
diferentes perspectivas sobre el contenido del Derecho Constitucional, una visión
restringida, expondrá que comprende esencialmente los Principios, Valores y Normas de
carácter fundamental que pretender guiar a la sociedad; por el contrario, una visión
amplia entenderá que comprende necesariamente elementos sustantivos de la Política, de
la Sociología, de la Historia, y de la Filosofía, abarcando entonces a la Ciencia Política, a la
Sociología Política, a la Historia de las Ideas Políticas, y a la Filosofía Política, cuando no a
la misma Teoría del Estado y a la Economía Política.
2. Problemática de sus acepciones.
Entendemos al Derecho Constitucional como la especialidad que transforma al ejercicio

político en normas programáticas y en normas de obligatorio cumplimiento. El objeto
central de estudio del Derecho Constitucional no es el Estado, pues excede los ámbitos
propios de su existencia como simple forma de organización de la comunidad política, sino
la misma Constitución. Uno de los puntos conflictivos sería considerar si existe un Derecho
Constitucional desvinculado a las nociones de libertad y de pluralismo. ¿Podría haber
Derecho Constitucional en un país totalitario? La respuesta que manejamos es que no, en
la medida en que el monopolio ideológico y sus modelos exclusivos y excluyentes
ahogarían la naturaleza misma de la Política. El estudio de las normas fundamentales que
rigen a un Estado totalitario no sería estrictamente Derecho Constitucional, sino
simplemente una extensión de una Teoría del Estado comprometida con el absolutismo y
materializada en el Derecho Administrativo tradicional, esto es, el instrumento de dominio
del Estado sobre sus súbditos, y contemplaría los preceptos por los cuales éstos deben
cumplir sus obligaciones para con el Estado totalitario.
Para que exista Derecho Constitucional debe existir un mínimo grado de libertad y de
pluralismo, de reconocimiento de las personas como ciudadanos sujetos de derechos
intangibles y anteriores al Estado. Esta última noción, lógicamente, está vinculada a lo que
entendemos por Constitución.
Históricamente, el Derecho Constitucional en Inglaterra es la prolongación del Derecho

Privado, la noción de personas y de sus derechos consagrados en el Common Law son
reconocidos y desarrollados en un Derecho de profunda naturaleza privatista,
individualista y contraria al estatismo; no es gratuito: Inglaterra luego de fuertes
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discusiones doctrinarias y de las guerras civiles del siglo XVII, se convierte en una
Monarquía parlamentaria y constitucional.
Francia en cambio, es por excelencia el país del absolutismo, hasta el siglo XVIII cuando
durante breves años surge la Revolución de 1789 para transformarse en Imperio y luego
retornar a la Monarquía absoluta de Luis XVIII. Resultado de ello, el Derecho
Constitucional francés nace con profundos rasgos estatistas, por lo que nadie discute que
proviene del Derecho Público.
Inglaterra tiene por característica el judicialismo, que se explica en que desde la conquista
de la isla a cargo de los normandos en el siglo XII, el Derecho de los vencedores se tuvo
que adecuar al Derecho de los vencidos, los sajones, por medio de jueces itinerantes que
tuvieron que adecuar sus sentencias inspiradas en el Derecho predominante en
Normandía, a la forma de entender el Derecho por las comarcas y ciudadanos que
resolvían sus cotidianas disputas al estilo sajón. Como el resultado fueron sentencias y no
Códigos, se formó el Derecho Común o Common Law asumiendo de manera natural que
los jueces “decían el Derecho”. Por ello en las Escuelas de Leyes los estudiantes aprenden
jurisprudencia.
Francia por el contrario, tenía ya una fuerte tradición exegética, escuela metodológica que
entiende que las normas que emanan del Rey primero, cuyo poder proviene de la Divina
Providencia, y son producidas por la Asamblea, cuyo poder emana directamente del
pueblo, no pueden ser discutidas ni siquiera interpretadas por los jueces, que son simples
funcionarios del Estado. Por tanto, el Derecho se desarrolla en forma legislativa y se
estudia y aplica a través de Códigos.
3. La Constitución.
Una definición formal de Constitución nos haría afirmar que es una Ley superior a las
demás, en la se establecen las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Un documento
que sistematiza la vida política de la Nación.
Esta visión nos podría llevar a pensar que todo país tiene una Constitución, que toda
comunidad política tiene su propia Constitución, indiferentemente a que si el orden que allí
se consagra es de naturaleza autocrática o democrática. Constitución sería la de Cuba, la
de Alemania nazi y la de española franquista, la de Corea del Norte y la de los Somoza en
Nicaragua, tan igual como la inglesa o la norteamericana.
Nosotros partimos de la base que la Constitución es, en un sentido material, un

instrumento del Derecho para limitar al poder, a fin de establecer una esfera de protección
eficaz a las libertades y derechos de las personas. Sólo entonces se justificaría la
existencia de la Constitución.
Si esto es así, entonces no todos los países tienen una verdadera Constitución. Aquellos
en los que no se cumple ni se pretende que se cumpla la definición material, no son
Constituciones sino en realidad simples Estatutos de Poder, textos en los que se determina
el por qué y el cómo los súbditos deben obedecer al Poder.
La finalidad de una verdadera Constitución es en realidad, la defensa de las libertades y de

los derechos de toda persona. Así, solo podrían tener Constitución las sociedades que se
encuentran encaminadas por la senda del Constitucionalismo, entendido éste como aquél
proceso histórico por el cual, el ser humano al llegar a la convicción de que tiene derechos
anteriores y superiores al Poder y al Estado mismo, procura su defensa eficaz.
Así, la Constitución es resultado del Constitucionalismo, al igual que el Estado de Derecho.
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Pueden considerarse por lo menos cuatro acepciones o formas de entender a la

Constitución, todas ellas vinculadas entre sí:
- Como una realidad jurídico-formal, norma suprema que preside la vida política y
jurídica de un país.
- Como una realidad político-organizativa que codifica, ordena y legitima.
- Como un límite al poder.
- Como la real y concreta configuración de un país, atendiendo esencialmente a los
aspectos histórico y sociológico.
Cada autor tratará de hacer hincapié en alguna de estas acepciones, nosotros sostenemos
que aunque las cuatro se interrelacionan, la que debe predominar es la que concibe a la
Constitución como límite al Poder pues de no ser así, simplemente dejaría de ser una
verdadera Constitución.
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SEGUNDA SEMANA
NATURALEZA DE LA CONSTITUCIÓN
Fernando Calle Hayen
NATURALEZA DE LA CONSTITUCIÓN
Un sistema político como democrático constitucional anota que su formación es el

resultado de una colaboración del poder político y de la libertad de los ciudadanos, de tal
suerte que la constitución se establezca jurídicamente por el poder y por la libertad, al
mismo tiempo que el poder y la libertad son regulados jurídicamente por la constitución.
Los medios de acción consisten en la organización de un orden constitucional, a la vez

formal, objetivo y sistemático, cuyos tres elementos son: las ideas morales, políticas y
sociales fundamentales, el derecho de la constitución y una organización constitucional de
los poderes.
Por lo tanto, cuando un estado es realmente democrático, su constitución como norma

jurídica fundamental o de base es el ápice axial, obligatorio e imperativo de todo el
ordenamiento jurídico-político, y vincula tanto a la totalidad de los órganos de poder como
a los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio estado se relaciona con los
particulares, y cuando éstos se relacionan entre sí.
DUAL: JURÍDICA - POLÍTICA
Jurídica
La constitución, sea material, sea formal, siempre es normativa, o sea, consta de un orden
de normas, escritas o no; por esta razón toda constitución es siempre jurídica y que en la
constitución hay normas que también son jurídicas.
La constitución escrita democrática es de cumplimiento exigible y de vinculatoriedad

directa e inmediata.
Hablar de orden de organización, de institución, de decisión, como hacer referencia al

modo situacional de existencia del estado y al carácter político de la constitución, no ha de
entenderse como sustitución o negación de la naturaleza jurídica que siempre es propia de
la constitución – formal o material - y de su carácter normativo.
Política
Cuando la nación toma conciencia de sí misma, de su unidad y de su fuerza, exige la

exposición explícita de los principios que regulan la organización y el funcionamiento de
los poderes políticos, al propio tiempo que los principios que consagran los derechos
propios de los individuos, supuesto en la sociedad, sus relaciones con el Estado, etc.
Cuando se piensa en la Constitución de un Estado, generalmente se considera más que su

Constitución política, que regula la organización y funcionamiento de los Poderes públicos,
pero también es importante, la Constitución Social, que establece o recuerda las bases de
la vida en común, al tiempo que precisa la naturaleza de las relaciones entre los
ciudadanos y el Estado.
Para el funcionamiento de sus instituciones políticas propiamente dichas, Gran Bretaña se

ha remitido a la costumbre, pero para precisar las relaciones entre los “hombres libres” o
ciudadanos y el Estado, ha recurrido a los textos escritos de la Carta Magna, del Bill of
Rights o del Acta de Establecimiento.
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En el mismo orden de ideas se puede comprobar que la Constitución francesa de 1958,

que realiza una verdadera transformación en lo que concierne a la jerarquía y a las
relaciones se los Poderes Públicos (con respecto a lo que ha sido establecido en 1875 y
1946), deja intacto el preámbulo de la Constitución de 1946, que hace referencia a la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
CARÁCTER POLÍTICO
Toda organización estatal tiene necesariamente una Constitución, sea con carácter formal
o material, en razón de que no podría existir sin una estructura básica de naturaleza
político-jurídica que le otorgue arreglo, coordinación, disposición u orden a su
organización, elementos, etc.
Desde el momento en que se es Estado, este se encuentra constituido de alguna manera y

ese estar constituido es contar con una Constitución. En el concepto de Estado se alude a
la organización basada en determinados principios de orientación política. Se plantea la
Constitución como la explicitación de algunas pautas básicas fundamentales operantes de
la unidad política. La Constitución de un país es la suma de los factores reales de poder,
expresados por escrito en instituciones jurídicas, en donde aparecen los signos ideológicos
y doctrinarios que dan rumbo a la acción del Estado.
La Constitución es un noción intelectual que promueve una conexión entre el poder

político y el derecho, así el poder político es ejercido con arreglo a la estructura y
organización establecida por el texto fundamental, es mediante este que el poder social se
hace poder estatal, convalidando el ejercicio del gobierno dentro de unas vías previamente
señaladas.
CARÁCTER JURÍDICO
El texto fundamental significa la regulación legal esencial de una específica realidad

político-social; es decir, presenta un sistema de normas supremas y básicas, por ende, el
Estado se convierte en una ordenación político-jurídica que descansa en la Constitución
como norma sustentadora.
La Constitución es una operación jurídica, mediante la cual el poder se transfiere de la

persona de los gobernantes a una entidad abstracta denominada Estado; así el poder ser
institucionaliza y la Constitución se convierte en el estatuto del poder. Por el imperio de la
Constitución hemos pasado del gobierno de los hombres al gobierno de las leyes.
Es así que la Constitución se presenta como un conjunto de normas fundamentales,

obligatorias, imperativas y vinculantes, comprende tanto a la totalidad de los órganos de
poderes como a los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio Estado se
relaciona con los particulares, y cuando estos se relacionan entre sí.
La constitución tiene fuerza normativa porque está dotada de exigibilidad, obligatoriedad y

efectividad. Así, tanto el poder como la libertad terminan siendo regulados jurídicamente
por el conjunto normativo contenido en el texto fundamental.
Por lo tanto, podemos decir que la Constitución es la primaria norma de derecho del
cuerpo político sobre la cual se funda el sistema jurídico, en ese contexto la Constitución
es la primera de las normas del ordenamiento jurídico de un Estado.
El análisis que ilumina la función de la norma fundamental descubre también una

particularidad del derecho: que él mismo regula su propia creación, pues una norma
determina cómo otra norma debe ser creada y, además, en una medida variable, cuál
debe ser el contenido.
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En razón del carácter dinámico del derecho, una norma solo es válida en la medida que ha
sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la naturaleza que se
establece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la
otra, remontándonos hasta la norma fundamental de la cual depender la validez del orden
jurídico en su conjunto.
De acuerdo con la norma fundamental, el grado superior del derecho positivo es la

Constitución, entendida en el sentido material de la palabra, cuya función esencial es la de
designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el
procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la
legislación.
La Constitución puede también determinar el contenido de ciertas leyes futuras al

prescribir o prohibir tal o cual contenido. Así cuando una Constitución moderna establece
una lista de derechos individuales básicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertad
de conciencia, dicha Constitución prohíbe por ello mismo la sanción de leyes que
consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen a alguna de las
libertades que les están garantizadas.
La técnica jurídica permite dar eficacia a dicha prohibición al declarar personalmente

responsables al Jefe del Estado o a los ministros que han tomado parte de la sanción de
una ley inconstitucional, o al prever la derogación o anulación de dicha ley; por lo tanto,
supone que una ley no puede derogar la constitución y que para modificarla o derogarla es
preciso llenar condiciones especiales, que la constitución haya previsto.
CONTENIDO POLÍTICO:
El poder
La clasificación de un sistema político democrático constitucional depende de la existencia

o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político
esté distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de los cuales los
detentadores del poder estén sometidos al control de los destinatarios del poder,
constituidos en detentadores supremos del poder.
Instituciones para controlar el poder no nacen ni operan por sí solas; sino que deberían
ser creadas, ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del poder. La
mejor manera de alcanzar este objetivo será haciendo constar los frenos que la sociedad
desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas -la
constitución- destinadas a limitar el ejercicio del poder político de allí que la constitución
se convirtió en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.
De esta manera se puede afirmar que una Constitución debe constar básicamente de dos
tipos de normas: norma de carácter orgánico y normas de carácter dogmático. Las
primeras son todas aquellas que se refieren directamente a la organización del poder en el
Estado. Las segundas consagran derechos, libertades y responsabilidades de los asociados
y establecen los principios filosóficos que deben inspirar la acción de los gobernantes.
Organización estatal o parte orgánica
La concepción moderna de Constitución se centra, a través de diversos conceptos, en que

ella contiene las normas básicas para la organización del Estado. El Estado procede a la
distinción entre el poder y sus agentes de ejercicio, puede afirmarse que todo Estado tiene
necesariamente una Constitución. Puesto que los gobernantes no están investidos de sus
prerrogativas en virtud de una cualidad sino que le son delegadas, ellos deben
necesariamente ser designados e investidos en virtud de un estatuto.
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Son principalmente las reglas relativas al modo de designación, a la organización y al

funcionamiento del poder político, las que conforman la Constitución del Estado, viene a
ser el canal a través del cual el poder pasa a manos de su titular -el Estado- a sus agentes
de ejercicio transitorio, los gobernantes.
En esta forma la Constitución designa, de un lado, los individuos a quienes corresponderá

la adopción de las decisiones, fijando su competencia y las modalidades del ejercicio de
sus funciones; y de otro lado, los procedimientos según los cuales serán designadas las
autoridades públicas.
Contenido jurídico o parte dogmática
Se suele llamar genéricamente a la parte dogmática de la Constitución como declaraciones

de derechos, por cuanto en los albores del constitucionalismo los derechos del individuo
frente al Estado se solía promulgar en un documento especial que recibía esta
denominación; así ha sucedido con el Bill of Rights inglés, con los Bill of Rights
norteamericanos y con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Revolución Francesa.
Las garantías constitucionales
La necesidad del reconocimiento y protección constitucional se ampara en la necesidad

intrínseca de toda comunidad política de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser
humano en el cumplimiento de sus fines de existencia.
Reconoce los derechos y garantías de las personas y grupos sociales frente a su

congéneres y al Estado, pero así mismo esas declaraciones suelen estar consignadas
aunque de un modo más genérico en los preámbulos. El Preámbulo es la enunciación
previa contenida en las constituciones, donde se exponen los grandes principios y fines
que han guiado al constituyente para redactar normas básicas de la organización política
del Estado.
La fórmula solemne adoptada en los preámbulos se desarrollan dentro del cuerpo de la

Constitución, a través de las normas que consagran derechos, tanto individuales como
colectivos, pueden estar ordenas de manera dispersa a lo largo del texto constitucional u
ordenadas dentro de un título o un capítulo especial.
Las primeras declaraciones de derechos como la Declaración de derechos votada en

Filadelfia el 14 de noviembre de 1774 por los representantes de las colonias sublevadas y
la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789
encerraban la filosofía de la democracia individualista y libera, llamados también derechos
de primera generación.
A partir de 1914-1949 las declaraciones de derechos van ampliando su gama con la

inclusión de derechos sociales y económicos y además atribuyen al Estado el deber -
impropio de la ideología liberal- de crear, interviniendo en la esfera económico-social, las
condiciones indispensables para asegurar no ya la independencia jurídica del individuo,
sino fundamentalmente su independencia social. Comienza a imponerse el Estado
intervensionista vs. al Estado abstencionista o netamente liberal. Pero fue la Declaración
de derechos del pueblo trabajador y explotado del 4 de enero de 1918 la que supuso una
filosofía política radicalmente antitética ala plasmada en las primeras declaraciones.
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FINALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Control del poder
En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a

justificar y establecer una relación de mando y obediencia entre gobernantes y
gobernados. Formaliza la legitimación del ejercicio del poder y la de los entes
institucionales encargados de entrocar la relación de subordinación razonada, en pro de
alcanzar el comunitario proyecto de vida, ello conlleva a precisar los mecanismos y
requisitos para alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y
el tiempo de duración de dicha tarea.
Guía
La Constitución coadyuva a la acción e incidencia de los órganos del Estado. lo cuales son
observados como conductas, instrumentos o medios en pro de la consecución de
determinados cometidos políticos. Delimita las competencias funcionales y las
responsabilidades políticos-administrativas y coordina las relaciones entre las autoridades
entre sí y la de estos con los ciudadanos.
Orden- seguridad
La Constitución se convierte no solo en el orden jurídico fundamental del Estado, sino

también en el de la vida no estatal dentro del territorio de un Estado. En ese contexto la
Constitución deja constancia de su operacionalidad normativa, sociológica y política.
CLASIFICACIONES TRADICIONALES
Material - Formal
En sentido material, es el conjunto de reglas fundamentales relativa s a la organización y

a la actividad del Estado. Tiene el mérito de la lógica y la ventaja de comprender el
conjunto de la legalidad objetivamente constitucional. Sería reglas constitucionales, las
que determinen la forma que ha de revestir el Estado, el sistema de gobierno que lo
regirá, los órganos del poder público, su conformación y funciones principales y los
derechos civiles y políticos de los ciudadanos.
En sentido formal, puede entenderse el documento que reglamenta el funcionamiento de

las instituciones políticas, cuya elaboración o modificación no puede hacerse sino mediante
el cumplimiento de ciertas formalidades especiales y a través de un procedimiento
diferente al establecido por las demás reglas de derecho.
Escrita – Consuetudinaria
Las constituciones escritas son aquellas que expresan su normatividad por medio de
signos convencionales impresos en un documento, son usualmente promulgados de
manera solemne.
Las constituciones consuetudinarias son aquellas cuya normatividad es consecuencia de un

cúmulo de acontecimientos históricos que embargan el espíritu cívico de los integrantes de
una comunidad política. Se sustentan en la conciencia social de un pueblo, forjada a la luz
de su peculiar experiencia histórica.
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Originaria - Derivada
Las constituciones originarias son aquellas que crean un nuevo principio fundacional para
el proceso político y la formación de la voluntad estatal. Su denominación radica en que
tiene carácter innovativo, modélico e imaginativo en el establecimiento de categorías e
instituciones constitucionales.
Las constituciones derivadas son aquellas que adaptan a la realidad y necesidad de un

Estado, los principios, categorías e instituciones fundamentales establecidos en una
Constitución originaria. Se encargan de introducir, con sus propias peculiaridades, los
principios del proceso del poder político y la formación de la voluntad estatal contenidos
en otra Constitución, a su propia normatividad supra.
Programática - Utilitaria
Teniendo en cuenta su contenido ideológico, las constituciones pueden clasificarse también

en programáticas y utilitarias o neutrales. Las primeras son aquellas en las que el aspecto
ideológico o filosófico es preponderante en su estructura; contiene un programa ideológico
muy definido y de vasta proyección.
Las segundas son aquellas que se pueden considerar ideológicamente neutrales o

meramente utilitarias, por cuanto en ellas el énfasis recae en la organización mecánica del
funcionamiento del poder en el Estado.
Rígida – flexible
Las constituciones rígidas son aquellas que solo pueden ser modificadas mediante un
procedimiento especial de reforma; su estructura deviene en cuasi fija e inalterable. Son
las contenidas en un texto emanado de una autoridad superior a la legislación ordinaria y
reformable mediante procedimientos complejos. Se las conoce también con las
denominaciones de fijas, estáticas o estatales.
Las constituciones flexibles, son aquellas que pueden ser modificadas mediante un
procedimiento ordinario de reforma. Se caracterizan por poseer elasticidad y rápida
adaptabilidad, lo que permite que puedan producirse enmiendas con la facilidad y
frecuencia que la sociedad exija.
Codificadas y dispersas
Las constituciones codificadas son aquellas cuya normatividad se encuentra contenida en

un texto único, orgánico y sistemático; es decir, condensan y subsumen toda la materia
constitucional exclusivamente en un solo texto. Es decir, plantea una unidad normativa
globalizada en una sola y única pieza jurídica.
Las constituciones dispersas son aquellas cuya normatividad se encuentra contenida en

una pluralidad de documentos separados o independientes. Esta pluralidad de textos se
identifica por la materia sobre la que mancomunadamente versan y no por la índole de los
documentos en los cuales constan.
CLASIFICACIÓN DE LOEWENSTEIN
Normativa
Sus normas dominan todo el proceso político y este debe estar adaptado y sometido a las
normas constitucionales
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Nominal
Una constitución puede ser jurídicamente válida, pero si la dinámica del proceso político
no se adapta a sus normas, esa Constitución carece de realidad existencial.
Semántica
Son aquellas en que el proceso del poder se encuentra congelado en beneficio de quienes
detentan el poder político; es decir, existe una concordancia fabricada entre la realidad y
las normas constitucionales: estas se limitan a formalizar una situación preexistente. Son
textos que permiten a los gobernantes ritualizar jurídicamente su situación de poder,
sirviendo más para consolidarlos o eternizarlos que como instrumentos para limitar sus
competencias y atribuciones.
CLASIFICACIÓN DE SARTORI
Constitución garantista o Real
Constitución en sentido estricto. Para Sartori, la Constitución busca un equilibrio entre el

ejercicio del poder y el control sobre el poder. Está claro que una constitución en la que
los controles impiden actuar es solamente una constitución mal ensamblada. Un poder sin
control no da origen al estado constitucional: es su negación y su destrucción.
Constitución nominal
Llama nominales a los que Loewenstein denomina, semánticas. La Constitución se aplica

plenamente, pero su realidad ontológica la proporciona únicamente la formalización de la
localización existente del poder político que beneficia exclusivamente a sus detentadores
efectivos. La Constitución son nominales en el sentido de que se apropian del nombre
constitución; es decir son constituciones organizativas, pero no limitan el ejercicio del
poder en un determinado Estado.
Pseudo constitucional o de fachada
Lo que las hace pseudo-constituciones es que estas no son observadas ( al menos en lo

que respecta a sus características garantistas fundamentales.
Son constituciones trampas, en lo que respecta a la libertad y a los derechos de los

destinatarios de las normas son letra muerta.
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TERCERA SEMANA
HISTORIA DE LA CONSTITUCIÓN
Ernesto Álvarez Miranda
El Derecho Constitucional, como disciplina autónoma y sistemática, nace entrado ya el

siglo XIX.
Remontándonos a sus orígenes, los tratadistas ubican la cuna del derecho constitucional
en el Mediterráneo, más concretamente en Grecia; posteriormente comenzó a
desenvolverse en Roma. Aristóteles (384-322 a.C) se refiere en una de sus obras a más
de un centenar de constituciones de ciudades griegas de su época o anteriores a ella, lo
que demuestra la existencia ya, desde entonces, de un conjunto apreciable de leyes
constitucionales.
En Grecia se presentaban dos criterios acerca de la Constitución, ante todo, como la

organización básica del Estado, asimilándola al organismo del ser humano: por ello se
habla de un criterio que en otras épocas fue llamado sustantivo u orgánico. Aristóteles en
sus definiciones confunde Constitución con gobierno, criterio que en tos tiempos resulta
erróneo. El dice “La constitución de un Estado es la organización regular de todas la
magistraturas, principalmente de la magistratura que es dueña y soberana de todo.
En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad soberana; la constitución misma

es el gobierno”.
Fueron Platón y Aristóteles quienes, apartándose del criterio material de constitución,

dieron las pautas iniciales para el constitucionalismo moderno, al sostener que todo
gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. Este segundo criterio
presenta a la constitución como un orden superior. Para Platón la forma política ideal sería
la creada por personas capaces de gobernar con un arte y una fuerza superiores a la ley.
Pero ese gobernante ideal no existe.
El Platón idealista de la República, se vuelve más realista en otros escritos –

particularmente en el Político -. Si no puede darse un hombre así, concluye él, un Estado
gobernado por uno solo sería el peor de los regímenes. Entonces, pese a sus muchos
vacíos, hay necesidad de recurrir a la ley superior. Platón aparece aquí como precursor del
constitucionalismo. Por su parte, Aristóteles también distingue las leyes comunes del
principio que les sirve de base y que les imprime validez. Ese principio que para Platón es
la Justicia, para Aristóteles es la Constitución. Las leyes deben estar de acuerdo con las
dos partes del alma: la que “posee por si misma la razón” y aquella que “no la posee por
sí misma”. Además las leyes deben estar supeditadas a la Constitución; solo así serán
justas.
En Roma desaparece el concepto de Constitución como fue concebido por los griegos,
como una realidad general, totalizadora, para convertirse en una ley titular emanada del
emperador. Los romanos identificaban la Constitución con la lex, el edictum o, en general,
con las disposiciones o mandatos imperiales.
El Derecho público debe a Roma dos conceptos muy importantes, los cuales jugarán a
partir de la Edad Media, un papel capital en la formación de los Estados modernos: son
ellos: el concepto de superanitas del cual se deriva el término soberanía y el concepto de
imperium, el cual se debe entender como un poder específicamente político, independiente
de los medios de acción económicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el
apoyo de las instituciones políticas.
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En la Edad Media dos hechos históricos son los que van a influir considerablemente en el
aspecto político: El Imperio Romano y el nacimiento y evolución del Cristianismo. En la
Edad Media se consideró a la Constitución como una regla particular, como un edicto u
orden, expedido por la autoridad eclesiástica, particularmente por el Papa. Durante el siglo
XII el concepto varió; ya no se trata de una orden papal o episcopal, sino de un acuerdo
que había de regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
En el siglo XIII reapareció la idea de Constitución como edicto real, y diversos autores de
la época denominan constitutivo a las órdenes o decisiones reales, tanto en Francia como
en Inglaterra.
Por fin el derecho constitucional moderno nace, para García-Pelayo, con la teoría clásica
de la ley fundamental, así como con la aparición de varios tratados sobre constituciones
estatales, publicados en Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda, principalmente. Pero
como hecho histórico que dio origen al moderno estudio del derecho constitucional, debe
señalarse la Constitución Inglesa que se conforma esencialmente luego de la Revolución
de 1688, de ella partió el barón de Montesquieu.
1. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES
La Constitución es la ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o

aceptada como guía para su gobernación. La constitución fija los límites y define las
relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así
las bases para su gobierno. También garantiza al pueblo determinados derechos. La
mayoría de los países tienen una constitución escrita.
Para Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un

sentido jurídico-positivo.
Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental o

hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto,
no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de
una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a partir de esa
hipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma
fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema
jurídico.
Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el concepto

lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema
jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico. En
éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una concepción de otra naturaleza,
es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este sentido nace como un grado
inmediatamente inferior al de la Constitución en su sentido lógico-jurídico.
Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido

material y en un sentido formal.
En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de
normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la
regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos de
creación del orden jurídico; también desde el punto de vista material, la Constitución
contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que
contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder
estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material
implica pues, el contenido de una Constitución.
18
La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creación de las

normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y sus
competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal.
2. DOCUMENTOS CONSTITUCIONALES MEDIEVALES EN ESPAÑA
El antecedente más remoto lo encontramos en Inglaterra y España, ambos países

establecían algunas garantías individuales que tendían a impedir las extralimitaciones del
poder real. Son:
Las Instituciones de Aragón
Las cartas (convenios entre el Príncipe y sus vasallos).
En 1802, mediante el Tratado de Amiens se incorpora a España Menorca quedando por

primera vez todo el territorio actual de España gobernado por las mismas cortes.
Hasta Isabel II, los reyes siguen utilizando normalmente todos sus títulos, y la forma
abreviada de Rey de las Españas y de las Indias.
La constitución de 1808
La constitución de 1808 es la primera Constitución promulgada en España, aunque

muchos no la consideran Constitución, sino Carta Otorgada.
Pese a que aboga por la supresión de las aduanas interiores, deja este aspecto para más
adelante, al decir
• Art. 144. Los fueros particulares de las provincias de Navarra, Vizcaya, Guipúzcoa y
Álava se examinarán en las primeras Cortes, para determinar lo que se juzgue más
conveniente al interés de las mismas provincias y al de la nación
Por primera vez en la historia de España, establece que el Rey solo utilizará el título
abreviado.
• Art. 4. En todos los edictos, leyes y reglamentos, los títulos del Rey de las Españas
serán: D. N..., por la gracia de Dios y por la Constitución del Estado, Rey de las
Españas y de las Indias
La Constitución de 1812
En la Constitución de 1812, referente a la organización territorial, se reconocía la

integración del Estado en comarcas y provincias con cierta descentralización incipiente de
carácter administrativo. El gobierno se articulaba a través de Diputaciones y
Ayuntamientos y se preveía la figura del Jefe Superior, nombrado por el Rey, al que se le
confería el gobierno político de las provincias y presidencia de los Ayuntamientos (donde
hubiere). Es una excepción al principio electivo, interferencia del poder central en las
instituciones locales y un precedente de la institución del Gobernador civil.
En las Cortes de Cádiz participan representantes de las provincias españolas y también de

los territorios americanos y de Filipinas. Se derogan los señoríos jurisdiccionales,
desapareciendo así la división entre señorío y realengo.
3. LA EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO EN INGLATERRA.
Inglaterra y la Revolución puritana: Loewestein dice "La segunda y moderna fase del
constitucionalismo comienza con la Revolución puritana en Inglaterra y en sus
repercusiones en sus colonias en América. Una serie de circunstancias hicieron que se
19
pasara de monarquía absoluta a monarquía constitucional. Con la destrucción de la

Armada desapareció el estado de excepción que había obligado al Parlamento a someterse
al liderazgo de Isabel”.
La dinastía extranjera de los Estuardos subió al trono. Los distritos de las ciudades, que
soportaban la principal carga fiscal, habían enviado a hombres de prestigio a la Cámara de
los Comunes para exigir su participación en la legislación financiera. Los religiosos
clamaron por su derecho de autodeterminación espiritual frente al férreo clericalismo de la
Iglesia estatal. La nueva clase media del Parlamento resucitó sus ancient and indibitable
rights and privilegeds, que si bien se habían apagado durante los largos años del
despotismo de los Tudor, no habían sido olvidados completamente. La nueva Cámara de
los Comunes no quiso por más tiempo darse por contenta con un simbólico orden
constitucional que los Estuardo, ya de por sí, tenían tendencia a ignorar; la Cámara
insistió en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y exigió su participación en
el proceso político.
La cruel guerra acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona en la Glorious
Revolution de 1678, en un momento en el cual la monarquía absoluta, liberada de
limitaciones constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa.
LA CARTA MAGNA 1215
En este período hizo su aparición la primera constitución escrita. Si se dejan aparte los
estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entre los
documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el Fundamental Orders
of Connecticut (1639). Con el Agreement of the people el Consejo de Guerra de Cromwell
confecciona por vez primera una Constitución para Inglaterra, un contrato popular cuya
validez se considera independiente de las cambiarias mayorías. Este sólo fue un proyecto
ya que Cromwell consagra sus principios en el Instrument of Goverment de 1653. En este
documento se expresa que aparte de la Carta Magna debe existir un documento. Este es
el único documento constitucional Inglés. Este es un documento escrito sistemáticamente,
en el sentido de ley de garantías.
El Instrument of Goverment (1654) de Cromwell es, finalmente, la primera constitución

escrita válida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la
Regeringstom de 1634, en Suecia, que estableció los principios de gobierno en caso de
imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Los ingleses abandonaron, en último
término, la concepción de una ley fundamental escrita.
Empezando con la legislación anterior y posterior a la Glorious Revolution los ingleses se

contentaron con la regulación en leyes individuales de su orden fundamental, y la
convicción popular les otorgó tanta solemnidad constitucional como si hubieran estado
codificadas en un documento constitucional formal. Desde entonces persiste en Inglaterra
la orgullosa tradición de un Estado constitucional sin constitución escrita; Inglaterra y
Nueva Zelanda son hoy en día los únicos Estados, dignos de este nombre, que pueden
prescindir de ella.
La Carta Magna inglesa del 15 de julio de 1215 en el fondo es expresión de una relación
contractual. Esta no es una aproximación a una Constitución moderna liberal o
democrática. La Carta Magna históricamente no es más que un convenio de una
aristocracia feudal con su señor territorial.
La eficacia política del modelo de esta Carta Magna descansa en la idea que ciertos
partidos se formaron de ella. Esta contiene 63 capítulos, limitaciones de la supremacía
feudal del rey, limitaciones de su supremacía judicial, límites al derecho de impuesto y
20
establecimiento de un Comité de resistencia para el caso de que estas prescripciones no

se respetaran.
La Declaración de Derechos de 1688 (Bill of Rights) posee el mismo carácter por su forma,
es un contrato entre el príncipe, llamado al trono por el parlamento. En su fondo tiene
caracteres de la Constitución moderna ya que aparece el Parlamento en su lucha contra el
poder del rey como el sujeto de la unidad política.
Haciendo un resumen en la historia del constitucionalismo, a los ingleses se deben en el

campo del derecho público, trascendentales instituciones moldeadas a través del tiempo,
son ellas principalmente tres:
La cristalización de la teoría de la representación, a través de la puesta en marcha de una

institución esencial para el funcionamiento del régimen democrático: el Parlamento.
Aunque formas de representación se habían instituido en antiguas civilizaciones, en Grecia
y Roma, principalmente, fue el Parlamento inglés, cuya conformación se remonta al siglo
XIII, el que sirvió de modelo a los demás cuerpos legislativos establecidos posteriormente
en el mundo.
La formalización de las garantías para la seguridad individual, a través de la

institucionalización del Habeas Hábeas, adoptada mediante ley constitucional en el siglo
XVIII, con la cual se buscó impedir la arbitrariedad a que estaban sometidas las personas,
al ser privadas de su libertad indefinidamente, sin fórmula de juicio y sin recursos de
defensa.
La implementación del sistema de gobierno parlamentario o de gabinete, proceso que se

cumplió a lo largo del siglo XVIII, buscando establecer un equilibrio de poderes entre el
ejecutivo (la Corona) y el legislativo (El Parlamento), a través de mecanismos como el de
la responsabilidad política del gobierno ante el Parlamento y el derecho de disolución de
este por aquel.
4. DESARROLLO CONSTITUCIONAL EN NORTEAMERICA
En la convención de Filadelfia el 17 septiembre de 1787 se aprobó el texto de la

Constitución Norteamericana. Madison, Franklin y una pléyade de hombres prácticos e
inteligentes lograron el consenso para redactar un documento brevísimo que fijaba las
reglas para un nuevo sistema.
Esta es la más importante de sus aportaciones en la historia del pensamiento y de la

acción política al realizar una revolución constitucional.
Concebir la invención de un nuevo régimen que no partía del influyente pensamiento

europeo, especialmente el de la ilustración francesa, que se basaba en la idea de que el
grado de libertad de un país era siempre inversamente proporcional al grada de autoridad
del gobierno, lo que llegaba a balancear las dos exigencias en un justo medio
mecánicamente determinado entre la anarquía y el autoritarismo. Por el contrario, la
revolución norteamericana fue una revolución constitucional, en el sentido de entenderla
como un intento de fundar, a través de una constitución, de un texto escrito que fijaba las
reglas, un nuevo orden político. A la supremacía de la voluntad de la mayoría, se
contrapuso la supremacía de la Constitución.
Ante la impotencia de realizar el viejo sueño de la democracia directa, el

Constitucionalismo se imponía como una necesaria respuesta, que se orientaba también a
defender al pueblo y a los individuos que lo componen de la clase dirigente. Principios hoy
de curso corriente surgen allí: La Constitución escrita y rígida; la estabilidad del poder
ejecutivo induciendo su fortaleza y eficacia; los vastos poderes reservados al poder
21
judicial; hasta en ese momento en alguna medida nulo, como sentencia Montesquieu; su
fortalecimiento como control contra la mayoría de las asambleas; la protección de los
derechos de las personas, de los grupos, de las minorías; y la concepción de ver a los
representantes populares solamente como mandatarios, que deben estar al servicio del
país y no convertirse en pequeño grupo de élite sin cortapisas, es la gran contribución de
los constituyentes de Filadelfia.
Los aportes de los Estados Unidos al derecho público moderno también son de
trascendental importancia. Se pueden sintetizar en 4 aspectos principales:
El haberse dado la primera Constitución escrita, de carácter nacional, en el mundo, a

través de la Constitución de Filadelfia de 1787. Ese documento, que resumía en cláusulas
severas y concisas, los principios políticos y filosóficos de carácter liberal por los cuales
venían luchando los hombres desde tiempos remotos, tuvo directa y marcada influencia
sobre la conformación de las instituciones políticas de los nacientes Estados americanos y
de muchos europeos a lo largo de todo el siglo XIX.
La adopción de la forma de Estado federal para una vasta extensión territorial,

experimento realizado por primera vez, y con resultados positivos, en el mundo, y luego
imitado por otras muchas naciones.
La implantación del sistema de gobierno presidencial, en esa misma Constitución, sistema

basado en un ejecutivo monocrático, dotado de amplios poderes políticos y
administrativos pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte
de los otros poderes públicos, y que luego sería adoptado por la casi totalidad de los
Estados de América y por muchos otros en el resto del mundo.
La formalización de la independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo,

mediante la creación de una Corte Suprema colocada en el mismo pie de igualdad que los
titulares de esos poderes, y de tribunales y jueces con funciones determinadas por la
propia Constitución. Además fue en los Estados Unidos de América donde se asignó por
primera vez a un órgano jurisdiccional la función de control de la constitucionalidad de las
leyes.
5. REVOLUCIÓN FRANCESA.
La primera Constitución francesa junto con la elaborada por la Convención en 1793, la del
Directorio de 1795, la de la época Consular de 1799 y la de los Estados Unidos de América
de 1787 han servido de modelo a las demás que reconocen los principios demo-liberales.
Éstas recibieron su contenido de la lucha del liberalismo en contra del absolutismo
monárquico y éste se caracteriza por constituir una limitación del poder absoluto del
Estado.
Después de la segunda guerra mundial la organización democrática y constitucional da

una vuelta al incorporar a sus textos legislativos los principios correspondientes a la nueva
concepción económico-social del Estado. Francia, en su Constitución aprobada por
referéndum popular el 13 de octubre de 1946, vuelve a afirmar los derechos y libertades
del hombre y del ciudadano consagrados por la Declaración de derechos de 1789 y
además agrega derechos sociales que derivan de la protección de la dignidad humana que
tiene el nuevo Estado, dando una prueba de que a la larga los pueblos no pueden vivir
sino dentro de un régimen de legalidad y seguridad jurídica.
Karl Loewestein dice que la Constitución como un documento escrito de las normas
fundamentales de un Estado adquirió su forma definitiva en el ambiente racionalista de la
Ilustración. Pero organizaciones políticas anteriores han vivido bajo un gobierno
22
constitucional sin sentir la necesidad de articular los límites establecidos al ejercicio del
poder político.
Se puede concluir que los aportes de Francia al constitucionalismo y al derecho público

moderno, se proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideológico. Los más
importantes fueron:
El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del Estado, plasmado

en la obra del barón de Montesquieu, particularmente con su formulación de la teoría de la
tridivisión de los poderes públicos en Del espíritu de las leyes.
La influencia del pensamiento político de los filósofos del enciclopedismo en la propagación

de los ideales liberales en Europa y América.
La reevaluación y formulación de Rousseau y la posterior proclamación de la soberanía

nacional en la Revolución Francesa, con el fin de darle a la democracia su fundamento
lógico y su base de legitimidad.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada formalmente el

26 de agosto de 1789, al comienzo de la Revolución Francesa, afirmación doctrinal
solemne de los derechos y libertades individuales, hasta entonces jamás formulada con un
alcance universal, en la cual se inspirarían fundamentalmente las demás declaraciones de
derechos proclamadas en el mundo moderno.
Lo expuesto confirma que el derecho constitucional moderno es una contribución definitiva

de Occidente a la instauración del Estado de Derecho en el mundo.
6. VISIÓN DE LOS PROCESOS INDEPENDENTISTAS EN AMÉRICA
Puede afirmarse con certeza que fue en América donde el movimiento constitucionalista
vino a dar sus frutos de manera más rápida y consistente. Primero, como ya se dijo, en
los Estados Unidos. Luego, en los países hispanoamericanos —Colombia entre ellos—, que
una vez obtenida su emancipación de la Corona española, se ciñeron en su organización
política a los postulados del constitucionalismo y se dieron todos, sin excepción, sus
propias constituciones.
Tal fue nuestro caso cuando, al declararse la independencia el 20 de julio de 1810, la

primera preocupación manifestada por los representantes de las provincias de la Nueva
Granada fue la de darse una Constitución tal como lo estatuía el Acta de Independencia
aprobada. Y fue así como, entre 1811 y 1815, las provincias se proveyeron de sus
respectivas constituciones.
En esas constituciones, al igual que en las que a partir de entonces se dieron en el resto
de la América hispana, se plasmaron los ideales del constitucionalismo liberal, ideales que
podrían resumirse así:
Dotar a los Estados de una Constitución, como ley fundamental a la cual estén sometidos
gobernantes y gobernados;
Distribuir en ramas separadas las funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional,

desconcentrando así el ejercicio del poder público y evitando que sea absorbido por una
sola rama: la ejecutiva;
Consagrar y garantizar, a través de la Constitución, los derechos individuales y las

libertades públicas frente al Estado;
23
Otorgarle al pueblo la titularidad exclusiva de la soberanía;
Establecer limitaciones y controles al poder de los gobernantes; o consagrar, en particular,

el derecho a la propiedad como un derecho natural de la persona, no sujeto a limitaciones
por el Estado.
Los regímenes democrático-liberales implantados en América y Europa a lo largo del siglo

XIX, al plasmar en sus constituciones los anteriores ideales, pueden señalarse, pues, como
el gran resultado del movimiento constitucionalista.
Pero, de otro lado, a lo largo del siglo XIX sobre todo en la segunda mitad, afloraron en
Europa y también en América, aunque en menor medida, los ideales socialistas que
cuestionaron seriamente a los del liberalismo, sobre todo en materia económica y social,
distinguieron los regímenes constitucionalistas a los cuales califican peyorativamente de
democracias formales, de los regímenes por los cuales ellos abogan y que buscan
implantar la democracia real, basada más en la igualdad económica que en la policía.
24
CUARTA SEMANA
LA CONSTITUCIÓN
Alfredo Quispe Correa
Una acepción de la palabra "constitución" está referida al modo de ser de una persona u
objeto. Si revisa el diccionario de la "Real Academia Española", encontrará múltiples
acepciones: esencia y calidad de una cosa que la constituyen y diferencia de las demás;
forma o sistema de gobierno que tiene cada estado; cada una de las ordenanzas o
estatutos con que se gobierna una corporación.
También se le puede conceptuar como estado y circunstancias de una determinada

colectividad; o, desde el punto de vista del derecho, como ley fundamental de un estado
que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes
e instituciones de la organización política.
Al tratar de la "Constitución" nos estamos refiriendo al derecho, pero a un derecho

singular que carece de coacción, (igual al derecho internacional), que tiene por finalidad
precisar los derechos y libertades del hombre, la estructura de la organización política y
encauzar el ejercicio del poder. Es un conjunto de normas que sirven de base a la
organización que llamamos estado y tiene la característica de ser superior a cualquier otro
conjunto de normas.
Es derecho político porque está referido a este específico modo de organización que es el
estado. Y es un sistema de normas del cual derivan las demás en una serie escalonada,
lógica y sin contradicciones, como es una constitución escrita y rígida, no flexible.
Si la constitución es ordenación puedo decir: constitución social, para comprender ese

conjunto de normas específicas que interesan a la sociedad civil; puedo decir constitución
política, para señalar las normas que diseñan la fisonomía interior de un estado,
(régimen). O hablar de constitución económica, para estudiar las normas orientadas hacia
la actividad financiera o económica del Estado.
Podemos intentar una definición de constitución: "una constitución es el conjunto de

normas fundamentales del estado que organiza sus funciones esenciales, precisa los
derechos y libertades y las garantías como mecanismos de protección de esos derechos y
libertades, y que se ordena conforme a un fin supremo que es la persona humana". Aquí
tenemos las notas esenciales de la definición: un orden jurídico, sustento de toda la
normatividad derivada; la organización de las funciones del estado, (administrativa,
legislativa, judicial); el contenido de los derechos, libertades y garantías. Y el fin que
orienta y tiñe ese conjunto de normas: la persona humana.
Ese tema lleva a otro igualmente importante. Cuando hablamos del estado de derecho, no
lo podemos confundir con la ley, porque entonces todo estado legal sería un estado de
derecho. Y no es así. El estado de derecho tiene características especiales: gira alrededor
de la libertad, de la igualdad, del control del poder. Cuando se habla de constitución, no se
puede llegar a la conclusión que todo estado, por tener una carta normativa, es un estado
constitucional. El estado despótico puede tener y tiene una constitución, como los estados
que practicaban la discriminación, (el apartheid era una política de discriminación
sistemática de la población de color), pero no se les puede considerar estados
constitucionales. La constitución encierra valores como la justicia, la libertad, la igualdad.
Y se propone el ejercicio de la democracia, los límites del poder y las responsabilidades de
la administración pública. Podrá haber estados constituidos, no siempre estados
constitucionales. No se puede desligar, en el estudio de la constitución, su
funcionamiento: cómo se la usa, cómo se la entiende, cómo se la vive.
25
Fuentes de la Constitución.-
La etimología del vocablo fuente conduce a la idea de manantial de agua que brota de la
tierra. Fuente da una idea inmediata de procedencia. De donde se nace o proviene. Si esa
es la idea y apunta hacia el origen, lo lógico es preguntarse, ¿de dónde nace o proviene la
constitución?
La fuente formal, de donde nace la carta, es una Asamblea Constituyente. El pueblo,

soberano, es convocado para elegir a representantes que tienen, por única finalidad,
redactar el nuevo pacto social. Teóricamente, el constituyente es libre de escribirla de la
manera que juzga más conveniente, pero para evitar que esa libertad se use en perjuicio
del pueblo que concedió el mandato, éste se reserva, mediante el referéndum, la
capacidad de vetarla.
Esa libertad del constituyente, ese no estar sometido a mandato imperativo, hace nacer la
ilusión que puede hacer lo que quisiera. No es así. Aparte de los límites que nacen del
procedimiento aprobado, hay el grado de desarrollo cultural alcanzado por la sociedad, las
nuevas orientaciones en la comunidad internacional, las interpretaciones recientes sobre
ciertos derechos. Conjunto de circunstancias que restringen el accionar del constituyente.
La pena de muerte es el ejemplo más notorio, porque la tendencia es a abolirla; la
defensa del medio ambiente es otro, porque es en un deber general de protección, más
allá de las fronteras. Hay, de otro lado, lo que se llama la constitución histórica, que
vendría a situarse en otro límite. Si el analfabeto vota no se le puede negar, en la nueva
carta, ese derecho (No debería haber analfabetos; ese es el problema). Si la mujer
alcanzó reivindicaciones que conducen a una igualdad de género, no se puede abolir ese
estatus.
Otra fuente puede ser el Derecho Internacional, siempre y cuando se aclare la corriente a
la que se adhiere. Hay dos tendencias o escuelas: la monista y la dualista. Para el
monismo no hay dos "derechos"; uno, internacional y otro, nacional, porque ambos son
expresiones de una misma definición, por lo que el derecho internacional puede servir de
fuente al derecho nacional, aunque hay quienes sostienen que la fuente es a la inversa.
Para el dualismo, derecho interno y derecho internacional, son diferentes, porque si bien
tienen una idéntica expresión jurídica, las fuentes de creación son distintas: el estado o el
pueblo. En este caso, el derecho internacional dejaría de ser apreciado como fuente.
La Costumbre
Es fuente del derecho. ¿Lo es de la constitución? Entendida la costumbre como hechos que
realiza una colectividad, de manera continua y sistemática, podríamos decir que sí. El
constituyente, o el que propone reformar una carta deberá considerarla, para mantenerla
si está de acuerdo con la evolución alcanzada por los derechos humanos, (hay costumbres
que hieren nuestra conciencia jurídica, como el "derecho de pernada" del que gozaban los
caciques sobre las niñas). O para establecer un atenuante en caso sea una costumbre
ancestral que deriva en "delito" en el mundo moderno.
La constitución vigente en el Perú, refiere que las autoridades de las Comunidades

Campesinas y Nativas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales, de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona, (limite a la costumbre).
Clases
La tipología constitucional señala que existen diversos modelos de cartas fundamentales,

aunque es bueno advertir que pueden existir constituciones que reúnan dos o más
características de tipos diferentes.
26
Constitución material y constitucional formal. La primera está referida al contenido, a

su supremacía, a la generalidad que encierra, a su carácter fundamental. La formal apunta
al documento que ha nacido de ciertos procedimientos especiales. Aquí pueden aparecer
algunas incongruencias: todas las normas contenidas en la constitución, aprobadas por la
Constituyente, son formalmente constitucionales y tienen ese rango, aunque su contenido
pueda ser más propio de una ley ordinaria; vg., composición del directorio de una
empresa pública. Al revés, puede haber normas que formalmente tienen rango de ley
ordinaria pero que por sus alcances y contenidos podrían integrar una constitución
material; ejemplo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil peruano que
establece que toda ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía.
Constitución escrita y constitución consuetudinaria, clasificación que carece de

significación hoy, porque no hay constituciones no escritas, de transmisión oral. Todas son
escritas, aunque unas se escriben siguiendo la estructura de un código y otras como leyes
independientes referidas a los "poderes del estado", a los derechos de los ciudadanos o al
derecho procesal constitucional.
Constitución rígida y constitución flexible. Se refiere al procedimiento. La primera

contiene una serie de requisitos que hacen difícil la tarea de modificarla, (dos tercios del
congreso, referéndum, votación continuada en dos o más legislaturas ordinarias),
mientras que la segunda se puede modificar como se cambia o reforma cualquier ley
común. Ejemplo clásico de rígida, Estados Unidos; ejemplo de la segunda, Gran Bretaña.
La rígida ofrece seguridad al ciudadano, mientras que la flexible, en cierto tipo de

sociedades, genera inseguridad: uno se puede acostar republicano y levantarse al otro día
como súbdito de una monarquía despótica. La flexible tiene ventajas, permite adecuarse
rápidamente a los cambios que se producen, lo que es ajeno a la rígida. Estableciendo pro
y contras, preferible es una carta escrita, codificada y rígida.
Constitución programática y constitución operativa. Las constituciones

programáticas, fundadas en ideologías de contenido social, proponen una serie de normas
que no pueden cumplirse al momento de su promulgación, pero que constituyen
orientaciones que deben seguir los gobiernos.
La constitución operativa (utilitaria, neutral), sólo contiene las normas de funcionamiento

del estado. Es una guía de acción, tal y como fue la constitución alemana de 1871. En la
actualidad no puede existir una constitución exclusivamente destinada al procedimiento de
actuación de los funcionarios públicos; ni otra que sólo se refiera a los derechos sociales,
que son básicamente los que contienen principios programáticos. Hoy, todas, en mayor o
menor medida, (como se ve en la concepción del estado de bienestar), tienen normas
programáticas que comparten espacio con la organización del estado y sus procedimientos
de administración.
Clasificación ontológica. Obedece a la apreciación crítica de Loewenstein. Hay

constituciones normativas, nominales y semánticas. La constitución no es lo que encierra
su redacción sino lo que los detentadores del poder hacen de ella.
Una constitución es normativa cuando encaja perfectamente con la realidad sobre la

cual se inspira y cuando todos los operadores cumplen con sus preceptos.
La constitución nominal es aquella que no tiene realidad existencial, que no se adecua

a la realidad, pero que encierra un modelo o un programa que debe ejecutarse para que
en un futuro sincronice perfectamente con el mundo real. La constitución semántica es
un disfraz. La constitución semántica (estudio del significado de las palabras y sus
variaciones en el tiempo), encierra principios que cualquier persona suscribiría. Da la idea
27
de un sistema "paradisíaco", pero sólo sirve para encubrir propósitos, desatinos y abusos
del gobernante. De allí que sea importante analizar si una constitución se cumple en un
país. Si no es así, precisar las causas de ese incumplimiento o desajuste. La constitución
no es un cuadro decorativo que se cuelga en la sala de una casa.
Estructura
Las constituciones escritas o, más propiamente, codificadas, siguen una metodología en su

elaboración y una estructura que organiza sus diversas disposiciones según un orden
determinado. Así cuenta con el "Preámbulo", que es una introducción que se coloca
abriendo el texto constitucional. ¿Qué significa? ¿Qué importancia tiene? Significa lo que
va adelante, exordio. La Real Academia dice que es "...aquello que se dice antes de dar
principio a lo que se trata de narrar". Desde el punto de vista del derecho constitucional,
el preámbulo abre la constitución, señalando los propósitos que animaron a los
constituyentes, para dar la carta.
La utilidad que le encuentran es que puede servir de fuente para interpretar algunas
normas del texto constitucional. Pero el derecho objetivo, que es el texto escrito, reúne
todas las características que emanan de la ley; es general, coercitiva, obligatoria, a partir
del cual pueden articularse todas las pretensiones ciudadanas. El derecho subjetivo, que
es la posibilidad de reclamar por un derecho lesionado, se funda en el derecho objetivo. Si
el derecho objetivo no existe, el derecho subjetivo tampoco existe. Y si el preámbulo no es
derecho objetivo, no sirve para fundar ninguna reclamación ante los tribunales. El uso que
se le puede dar como fuente interpretativa, es nulo o escaso. El preámbulo resulta
innecesario.
Introducción. O norma sintetizadora es aquella que en pocas palabras dice qué es el

estado, cómo se organiza, qué fin persigue, lo que luego desarrolla en otras normas de la
propia carta.
Parte dogmática. El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En la

constitución está referida a los derechos humanos. En todo cambio constitucional hay que
respetar los derechos existentes pero se pueden agregar nuevos, los que pasan a formar
parte de ese dogma que hace del hombre destino final de todos los esfuerzos.
Parte orgánica. Es la manera cómo se organiza el Estado; las funciones que realiza, la
disposición territorial, la estructuración interna de los "poderes" para el control
correspondiente, los procedimientos de protección de los derechos, las garantías para que
el orden jurídico se respete.
Parte Complementaria. Son aquellas disposiciones que por la realidad específica de un

país, o por la evolución que se aprecia en el mundo, requieren ser introducidas en la carta
pero no tienen un lugar que los albergue. Por ejemplo, el caso de las Comunidades
Campesinas y Nativas, (diferentes en tantos sentidos), son recogidas al final de la carta
peruana.
Parte Transitoria. Es un puente que une la situación que se recusa y se supera con la
realidad jurídica que inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro pueden aparecer
dificultades en su aplicación, porque el nuevo texto estaría afectando situaciones
anteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, o
adecuarse paulatinamente al nuevo contexto. Los derechos adquiridos constituyen un
ejemplo; otro, el reconocimiento de dudas que nacen por aplicación de la nueva carta; o
la elección inicial del congreso luego de aprobada la carta.
28
Jerarquía.-
La definición que hemos venido tratando a lo largo de este capítulo, que hace de la
constitución la ley de leyes, la norma fundamental, la ley suprema, da una idea de su
importancia y jerarquía. Hoy no se podría vivir sin una constitución. Es una muestra de la
civilización. Es un pacto social que encierra valores aprobados por el pueblo. Si es así, la
norma tiene una superioridad que la coloca por encima de todas las demás normas y sirve
de fuente en la producción de normas ordinarias.
EL PODER CONSTITUYENTE
La constitución es la ley de leyes. La ley deriva de la constitución. Es una creación
parlamentaria. Pero la constitución, ¿quién la hace? ¿cómo nace? Una ley tiene límites que
la propia constitución establece: procesales, porque la constitución indica quién ejerce la
iniciativa para presentar el proyecto, cuántos votos se requiere para aprobarla. ¿Mayoría
simple? ¿Mayoría calificada?
La ley, cumplido ese proceso, tiene que exhibir su identidad con la carta. No puede
contradecirla porque, de hacerlo, la constitución establece un procedimiento de control
para sancionar esa irreverencia. Hoy, el proceso de elaboración legal se complica, porque
se debe hacer un análisis económico previo y verificar el impacto que esa ley puede tener
en la sociedad.
La ley tiene que estar de acuerdo con la constitución pero, además, debe, previamente, en
el laboratorio parlamentario, probar sus bondades. Ejemplo: la ley que prohíbe trabajar a
los menores de edad, puede responder a elevados amores por la niñez y ser
empíricamente comprendida en los países del primer mundo. ¿Pero en las sociedades
pobrísimas, pobladas de huérfanos o familias numerosas, cuya única condición de
supervivencia es que hasta los niños trabajen?. Esa ley, así concebida, tiene una buena
intención pero un pésimo resultado porque está condenando a la extinción a ese niño que
trabaja. Y a su familia. La ley podría decir, para evitar ese daño, que cuando menores de
edad desempeñen actividades remuneradas, lo harán bajo reglas estrictas. Que no son
otras que la tutela del estado para evitar su explotación y que no se exponga su vida en
tareas de riesgo.
¿Y la constitución, cuando nace, o cuando se reforma, (que son dos procedimientos

distintos), nace o se reforma bajo la misma óptica de la economía? Parece una herejía
decirlo. Pero sí, debería, para evitar que quienes hacen la constitución o quienes la
reformen, no actúen fundados en la demagogia. En épocas de economía de mercado, con
los reajustes que se observan en diversas variantes, ¿se puede concebir una carta de
planificación compulsiva y con un marcado control de precios por parte del Estado? No se
puede pensar que ocurra. Pero la "política", no como ciencia ni como arte, sino como
folclore, puede conducir a esas deformaciones y retrocesos.
La ley nace y está sujeta a un control permanente, por parte del juez. Que si le halla
signos de inconstitucionalidad la inaplica y prefiere la norma constitucional. O por un
organismo especializado que, al contrastar la ley con la carta, si la reconoce incompatible,
la fulmina, al declarar su inconstitucionalidad. ¿Y en el caso de una constitución, una vez
nacida, quién la controla, quién dice qué normas de reforma de la propia carta conservan
tintes libertarios y cuál de ellas se escapa de esa concepción democrática? Hay el control
constitucional de la ley. ¿Hay un control sobre la constitución misma?.
Son preguntas que pueden multiplicarse en busca de respuestas. Aceptemos que hay dos
momentos claves en una sociedad: una, preliminar, cuando sólo es poder y no hay
derecho y hay necesidad de traducir el pacto social en un orden coercitivo. Allí nace la
primera constitución. ¿Con qué fuente? En este paso previo de la colectividad, la norma
inicial es una hipótesis. La norma hipotética, diría Kelsen. Pero también puede darse el
caso que la constitución ya exista, pero la sociedad se ve afectada por cambios políticos,
29
técnicos, ideológicos, en las costumbres, que hacen necesario replantearse los contenidos
constitucionales. De manera radical.
De alguna manera se vuelve a la parte inicial del nacimiento de la constitución, aunque en

este caso las normas precedentes no son hipotéticas. Existen. Allí está un "derecho" que
ha resultado ineficiente. Un sistema que ha dejado de responder a las demandas. Urge,
pues, darse una nueva carta.
El nacimiento puede darse a consecuencias de un proceso revolucionario. La revolución es

fuente de derecho. Crea un nuevo orden. Otro tipo de relaciones. Una revolución nace
cuando estalla el mundo de las creencias para dar paso a otras o cuando el estado resulta
insuficiente para resolver problemas que la sociedad plantea. Una revolución, (viene de
revolvo, cambio), significa una profunda transformación de la realidad, lo que
inevitablemente comprende al derecho y, por lógica, al derecho "mayor", la constitución.
O responde esa demanda por una constitución nueva, sin que se viva un proceso
revolucionario, a decisiones políticas que el pueblo quiere consagrar. Se trata del
nacimiento de la constitución. Que opera, en las sociedades democráticas mediante una
Asamblea Constituyente.
Un segundo caso es cuando la constitución existe, está consagrada su existencia. Pero hay
normas que por la propia evolución que afecta la marcha del mundo, las nuevas
exigencias para que la maquinaria estatal se dinamice y cumpla sus objetivos o,
simplemente, porque el pueblo quiere tener más representación y más intervención en la
decisión, requieren una reforma. La reforma, como deriva del propio vocablo, admite
una existencia previa, una forma anterior que será parcialmente alterada. No se
trata de una sustitución total, sino de un cambio parcial, por lo que no es necesaria una
constituyente, sino que exista un órgano que pueda emprender la reforma dentro de los
límites que la propia carta establece.
Tenemos dos situaciones: el cambio total y el cambio parcial. En el primer caso

hablamos de una Asamblea Constituyente. En el segundo, de un poder
constituido con atribuciones constituyentes.
Estamos ya con el modelo ideopolítico establecido y se demanda el reemplazo de la carta.

¿De dónde surge la atribución para convocar la asamblea que va a sustituirla? ¿Dice algo
la constitución vigente sobre cómo derogarla? Esta pregunta no es ociosa. Muchos
políticos sostenían una respuesta, ante los intensos clamores del pueblo por una
constituyente que permitiera una salida a la crisis de gobernabilidad generada por la
mediocridad de un Presidente de la República, que la carta no dice nada sobre el
particular, por lo que no era posible la convocatoria de una asamblea con la finalidad de
dar una nueva.
Desconocían que no existe constitución en el mundo que señale la manera de

reemplazarla totalmente. ¿Saben por qué? Porque toda constitución se concibe para que
trascienda en el tiempo, por eso sólo coloca la hipótesis de la modernización, de la
reforma parcial. Y no aparece la convocatoria de la constituyente, porque esto es un acto
de decisión política que nace como respuesta a determinadas circunstancias. Es una
decisión meta jurídica. Por eso en la convocatoria se fijan sus reglas iniciales de
funcionamiento. El gobierno la convoca, propone un plazo y señala los modos de elección,
sin que tenga que ceñirse por los mandatos de la carta. La Asamblea Constituyente que
dio origen a la carta de 1979, se eligió con el voto de los analfabetos. La constitución de
1933 no les asignaba derechos políticos; pero la decisión política dio mayor legitimidad a
la convocatoria.
30
Clases.-
La Asamblea Constituyente es un modelo. El Congreso constituyente democrático, es otro

(Carta de 1993: actúa como parlamento y constituyente) y la Convención Constituyente
(Delegados de Estados o Departamentos, como algunas cartas iniciales de la república
peruana).
Instalada la asamblea constituyente ¿qué características encierra? Varias. Es, en primer

término, un poder originario. Lo es, y lo acabamos de ver, porque su nacimiento no
responde a la existencia de una norma previa. Es un "superpoder" porque se coloca por
encima de los existentes para crear un nuevo orden. De otro lado, cuando se habla de la
teoría de separación de funciones se admite la existencia de diversos órganos a través de
los cuales se expresa el poder, lo que no ocurre en el caso del poder constituyente,
porque es un "poder" indivisible, unitario. Y lo es, en grado tal, que autogenera su
reglamento de funciones antes de emprender la tarea creadora. Se regula así misma y
actúa conforme a los procedimientos que ella establece. No hay un "poder" que le diga
cómo debe funcionar y cuáles son sus límites. En tercer lugar, es autónoma. Lo que
conduce a una pregunta que resulta inevitable: ¿la asamblea constituyente es, en verdad,
tan poderosa que, puede hacer todo lo que quiere o tiene límites? ¿Y si tiene límites de
qué naturaleza son?.
Hay, de entrada, una limitación ética: en política no todo lo que se puede hacer se debe
hacer. Ese "deber" hacer es un primer límite moral que se tiene que tomar en cuenta. Un
segundo límite lo da la evolución alcanzada por la sociedad en un momento determinado,
(la concepción dogmática de los derechos, es un ejemplo). La opinión pública es otro
límite, como lo son las creencias que han encarnado en la sociedad. La constituyente que,
teóricamente lo puede todo, no podría disponer un texto autorizando que el impuesto sea
confiscatorio. O para abolir la libertad de pensamiento.
Lo que nos lleva a precisar que estamos hablando de una Asamblea Constituyente
democrática, no de una nacida de los temores o intervenciones golpistas. Si la nueva carta
quiere estar impregnada de legitimidad, porque recusa un orden que la ha perdido, tiene
que nacer de elecciones populares. El pueblo es el titular de la soberanía; en
consecuencia, el pueblo elige a los constituyentes. La legislación electoral debe garantizar
esa participación libre, sin perseguidos políticos o ciudadanos a quienes el abuso de poder
restringió sus derechos políticos arbitrariamente. Las discusiones de la Asamblea
Constituyente deben ser públicas y se debe someter al análisis de las organizaciones
sociales, el estudio y debate de todas las propuestas. Finalmente, si el pueblo es el titular
de la soberanía, se debe volver a consultársele mediante un referéndum si está conforme
o no con el producto final.
El referéndum ha sido uno de los procedimientos aceptados para que el pueblo retenga la
decisión final. Así fue con la carta de 1993. Y así debe ser cuando se produzca una
convocatoria que permita al pueblo perfeccionar su modelo y sobre todo elegir a las
nuevas autoridades con la esperanza que sean más responsables y capaces para reevaluar
las instituciones del estado.
La Reforma de la Constitución
En la reforma, la carta preexiste y sólo se propone modernizarla, darle toques que la

hagan más operativa o que recoja nuevas orientaciones económicas, políticas. Se trata de
perfeccionar la carta, adecuarla al signo de los tiempos y a las nuevas demandas sociales.
¿Quién debe hacer la reforma? Aquí se debe hacer una distinción sutil.
Hay un poder constituido: el ejecutivo, el parlamento, el judicial, pero sólo una institución
tiene poderes constituyentes. Se dice, incluso "un poder constituido con atribuciones
31
constituyentes". Respondamos con una precisión inicial: la referencia es al parlamento.

Debemos decir un poder constituido (el parlamento), con atribuciones constituyentes.
Quiere decir, con facultades para reformar la constitución.
El parlamento da la ley. Es una de sus funciones legislar. La principal de sus funciones.

Pero también, siguiendo un procedimiento especial, (hablamos de la constitución rígida),
puede reformar la constitución. Por eso se dice poder constituido, porque está, pero con
atribuciones constituyentes, porque puede reformar la carta.
El veto es una atribución que tiene el Presidente de la República para paralizar los efectos
de una ley. Prohíbe su vigencia. Pero tratándose de una reforma de la constitución, nacida
del parlamento, la atribución del Ejecutivo desaparece. La reforma constitucional no esta
sujeta a veto, porque en el instante de la reforma constitucional, el parlamento actúa
como "constituyente" cuya acción subordina al resto de los "poderes" del estado. Es el
único momento que acepta la doctrina de separación de poderes, en que la igualdad de
funciones se rompe para dar paso a una supremacía del parlamento.
Dijimos que la Asamblea Constituyente tenía límites. Más morales que de otra índole. Pero
el poder constituido con atribuciones constituyentes tiene límites marcados. No tiene,
como la constituyente, una autonomía originaria, sino que nace con una primera limitación
que es impuesta por la propia carta que pretende reformar. Si hablamos de una
constitución rígida, hay un procedimiento calificado que se debe cumplir: las legislaturas
en que deba debatirse, el quórum de aprobación, la intervención del pueblo como acto de
refrendación. Esos límites son explícitos, están en la carta. Pero aparte hay límites
implícitos.
Esos límites no escritos pero que orientan el quehacer del legislador se conocen como
derivados de la constitución histórica. ¿Qué es una constitución histórica? Si el país ha
tenido diversas constituciones, ellas han generado una aceptación y un modo de
comportamiento de la sociedad. Por ejemplo: la forma republicana de gobierno, las
garantías constitucionales, la autonomía del poder judicial, que la ley sólo se derogue por
otra ley y pueda tener efecto retroactivo si beneficia al procesado penalmente, que no
haya impuestos confiscatorios; que haya ciudadanos y no súbditos; que el pueblo elija a
sus gobernantes.
Un problema interesante es el que nace de una reforma que puede violar la constitución,
por la forma o por el fondo. Si se exige una mayoría calificada y la reforma se aprobase
con una votación menor, ¿qué pasaría?. La reforma, el producto emanado del parlamento,
padeciendo de ese vicio original ¿tiene vigencia? Sí, no cabe duda; es decir, hay que
acatarla. Pero se lo puede impugnar. ¿Cómo?
Si el parlamento es un poder constituido con atribuciones constituyentes, hecho por el

cual se coloca, durante ese proceso, por encima de los demás "poderes" del estado; si, su
producto, (la reforma), no puede ser objeto de veto, ¿cómo impugnar la norma
constitucional que ha resultado violatoria de la propia carta? A nuestro parecer,
correspondería esa tarea al Tribunal Constitucional, órgano encargado de control de la
constitución, siempre y cuando figurara como atribución expresa porque hoy su objeto
sólo alcanza a las normas con rango de ley.
32
QUINTA SEMANA
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
Gaspar Ariño señala que “se entiende por constitución económica el conjunto de
principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida económica–social
de un país según un orden que se encuentra reconocido en la constitución”. Es importante
advertir que la definición habla de un país y de una constitución, porque ni en todas las
cartas ni en todos los países los criterios son los mismos. Para comprender y estudiar al
derecho constitucional económico tampoco basta la ideología porque un mismo sistema de
ideas tiene variantes. De allí la referencia a un país y a una constitución determinados.
Así, habrá una constitución económica marxista o una constitución económica liberal. Para
los marxistas, aunque se ha producido un cambio notorio cuyo mejor exponente es la ex
Unión de Repúblicas Socialistas, admitiéndose que la China no deja de ser otro ejemplo, la
economía debe estar dirigida. Allí no hay iniciativa privada, sólo pública. La propiedad de
los medios de producción es estatal, los trabajadores son asalariados del Estado. La
planificación es compulsiva y, el sistema político, autocrático.
La referencia al sistema político, –dictadura del proletariado, monopartido–, constituye un

signo distintivo con el liberalismo. La falta de elecciones libres es consustancial al sistema
marxista, así como las elecciones libres constituyen la base del liberalismo. Si se parte de
la premisa que el hombre nace libre, todas las expresiones de la libertad configuran sus
existencia: libertad para trabajar, educarse, vender, comprar. Si se arranca del otro
supuesto, el de que al hombre hay que liberarlo entonces, mientras se le libera, queda
ahogada su iniciativa, sus “libertades”, convirtiéndose en el hombre unidimensional que
tanto criticaba Marcuse. Ese sistema, el marxista, hizo explosión, llevándose su ideología,
su sistema económico y una etapa de la historia.
Diferente es el liberalismo. Aquí la iniciativa privada es la regla mientras que la iniciativa

pública es la excepción. Muchas constituciones actuales disponen que sólo por ley expresa
el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial (Perú, Chile). Otro
elemento característico es la propiedad privada de los medios de producción, así como la
libertad personal desarrollada sin otras trabas que el interés público. Libertad que conduce
a un régimen democrático, abierto, pluralista.
Características
La proclamación de los derechos individuales en el liberalismo constituye una valiosa

limitación al despotismo. El estado, contra más limitado esté, beneficia con creces la
libertad del individuo. Podría decirse que a menos estado corresponde una mayor dosis de
libertad. Y dentro de esa libertad es que se desarrolla el mercado cuyo objetivo final es el
bienestar general.
Dimensionada así la libertad la pregunta que surge es el de saber ¿qué rol corresponde al
estado? En esa concepción al estado compete la seguridad exterior, el
mantenimiento del orden público, proteger la propiedad, la vida, promover la
producción y hacer respetar la justicia. Su intervención en la economía es limitada y
está signada por la adjetivización social que impregna su calificación, en busca de
objetivos que no siempre pueden alcanzarse por el mercado. Finalidad primordial en el
llamado Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho.
Esa es la caracterización del derecho constitucional económico liberal que, como se ha

advertido, tiene matices diferentes en su aplicación según el gobierno que ejerza el poder.
33
Para que la constitución económica funcione, hace falta convencer al pueblo de las
bondades del sistema. Un pueblo desintegrado, sin la vertebración adecuada por una
cultura de la libertad, servirá poco para que el sistema funcione. Lo que no significa que
se deba educar primero y alcanzar la democracia después. O que el desarrollo debe
privilegiar el rumbo sobre la democracia. Hay que insistir en que son esfuerzos
concurrentes: desarrollo dentro de un régimen de libertades.
Principios y Contenidos
Su principal sustentación reside en la libertad del hombre. El hombre nace libre y hay
que dejarlo actuar libremente para que, por esa vía, alcance su libertad plena. El estado
es sólo un guardián nocturno que atisba entre las sombras para frenar cualquier intento
de cesación de la libertad humana. Ese es el supuesto básico. El otro es el de la
propiedad aunque, en los tiempos actuales, la propiedad de la tierra cede el énfasis al
capital, la tecnología, el conocimiento. Para hacerla producir hace falta dinero, insumos,
asesoría técnica y, luego, mercados para la venta, factores que no siempre concurren en
una misma persona.
El liberalismo nace contra el absolutismo, contra la sociedad estamental, contra la

discriminación y el oscurantismo. Por eso se habla de un liberalismo filosófico que se
enfrenta a toda clase de dogmatismo y que considera que la curiosidad por la verdad es
una búsqueda infinita. En su expresión económica, extendiendo este concepto de la
libertad, proclama la absoluta libertad del mercado, la libre competencia, la prevalencia de
la ley de la oferta y demanda. Y en su dimensión política hace del estado un leal servidor
de la sociedad civil, lo que lleva a definir un tipo de estado especial: el estado de derecho.
Para el liberalismo, en versiones recientes, cada vez debe haber menos estado y cada vez
debe haber más gobierno. El estado debe ser pequeño, eficiente, técnico, eficaz. Un
estado reducido a su mínima expresión como prestador de servicios públicos
imprescindibles. Para lo cual requiere un gobierno capaz de administrar el poder en
beneficio de la sociedad civil. Un gobierno cuya fuerza resida en la legitimidad del
propósito perseguido, la finalidad propuesta y el respeto a la ley; un gobierno, en fin,
tecnócrata, firme e imbuido, agregamos, de una mística social. Al fin de cuentas se trata
de administrar una sociedad formada por hombres que anhelan bienestar, libertad,
seguridad.
No es el único supuesto. Las elecciones libres y periódicas es otra garantía del sistema. No
se puede proclamar que el pueblo es la fuente de la soberanía y cerrarle la oportunidad de
elegir a sus representantes entre diversas opciones. La democracia política es
consustancial al liberalismo. Como lo es la democracia económica y debe serlo la
democracia social. No hay una "democracia" a secas. Que no requiera de una calificación
que permita distinguirla de otras ideologías engañosas que en nombre de la "liberación"
proponen un sistema que conduce a la pérdida de la libertad. Es probable, y no se discute,
que la libertad pueda ser y es imperfecta, pero es mejor largamente que la esclavitud. Al
igual que la democracia, un sistema imperfecto mejor que todos los demás.
El liberalismo es también diálogo, búsqueda de consensos. Es pluralismo o existencia de

mayoría y minorías y el respeto y la tolerancia por la opinión ajena. Si el hombre es libre y
esa libertad implica al pensamiento, los diversos modos de pensar llevan a los hombres a
asociarse con quienes participan de ideas afines. O tienen actividades afines. Esa es la
base del pluralismo y la negación de las concepciones monocráticas. El totalitarismo es la
negación de la libertad y es enemigo del liberalismo y de su organización política que se
sustenta en la democracia. Aunque quizás pueda formularse un reproche al liberalismo y
es que en algunas variantes prima la ausencia de solidaridad con el prójimo.
34
Lo que resulta incomprensible es hablar de la libertad del hombre, del deber del estado de
protegerla y de crear las condiciones para que esa libertad se desarrolle plenamente y, a
la vez, obviar la solidaridad, elemento importante de relación con el destino del prójimo.
Si vivimos entre seres humanos y compartimos destinos comunes, ¿por qué abandonar al
prójimo a su suerte si determinadas circunstancias le impiden alcanzar el bienestar? Está
bien que se promueva la competencia y está bien que el éxito corone los esfuerzos de un
individuo. Lo que está mal es que se toleren situaciones adversas que impiden al hombre
ser libre y competir en igualdad de condiciones.
Se advierte el liberalismo tiene un talón de Aquiles en la falta de solidaridad que se

aprecia en muchos modelos puestos en práctica. Si la nación no es otra cosa que
compartir un destino común y, si la nación es una concepción que se funda en el
liberalismo (criticada por los socialistas como "chauvinismo" que no tiene sentido), no se
alcanza a explicar por qué algunas corrientes que se enmascaran en el llamado "neo-
liberalismo" reniegan de todo acercamiento al prójimo, al hermano.
De otro lado, de todas las desventajas que se le asignan a los modelos socialistas, hay un
reconocimiento que comentaristas imparciales estiman como aspecto positivo: su
preocupación social. La educación y la salud son dos ejemplos destacados. En ese tipo de
sociedades el estado invierte grandes sumas en favor de la educación moderna. Se puede
decir que no hay analfabetos y aunque la educación se encuentra sometida a los dogmas
del sistema, la extensión de la enseñanza ha hecho que puedan alcanzar niveles
tecnológicos altos. La salud es otro derecho que se ha universalizado. No hay persona que
deje de ser atendida en un centro hospitalario.
El estado liberal pretende organizarse racionalmente (Estado de Derecho), para que el

hombre desenvuelva su vida dentro de límites normativos. Que se organice un gobierno
de las normas y no de los hombres, como se suele decir. Un gobierno que administre el
poder en aras del bien común y bajo los estrictos y estrechos límites impuestos por el
derecho. Pretensión humana la de abandonar la voluntad del hombre como fuente de
gobierno.
Principios
La libre iniciativa es objeto de críticas. Sin embargo, es bueno considerar que son
mayores las ventajas que las desventajas. En una sociedad en donde el hombre puede
obtener incentivos en base a su esfuerzo personal el desarrollo es más acelerado; en
cambio, allí donde el hombre se ha habituado a usufructuar del paternalismo y en donde
el estado lo sustituye en sus decisiones más importantes como sujeto activo de la
economía, el atraso es evidente.
Otro principio está referido a la economía social de mercado. Para la concepción

mercantilista, la ley de la oferta y de la demanda determina las preferencias económicas.
A mayor oferta, menor precio. A mayor demanda, mayor precio. El consumidor es el factor
dinámico para que las empresas sobrevivan. El estado no debe intervenir en absoluto,
aunque en la práctica los "mercantilistas" son los que más ventajas exigen de los
gobiernos para que se frene la libre importación, por ejemplo, que podría causarles
problemas en calidad, precios y preferencias del consumidor.
Para los mercantilistas y para quienes se consideran radicales en materia de liberalismo, la

adjetivización social del mercado, aparte de resultar pleonástica, distorsiona la actividad
comercial o productiva por la intervención del Estado quien, a su leal saber y entender, se
dedica a poner límites a la actividad económica fijando precios, estableciendo vedas,
movilizando aranceles. El estado no debería intervenir en ninguna circunstancia. Debe
dejar que las leyes del mercado resuelvan los problemas del mercado.
35
En nuestra opinión, el contenido social que se asigna al mercado relieva la

condición humana de quienes intervienen en el proceso económico. No se debe
propugnar la indiferencia estatal. Si bien no se apoya la planificación compulsiva, tampoco
es posible admitir un gobierno ausente de los grandes dramas sociales o de crisis que
puedan afectar incluso la propia economía. La solidaridad de la que habla la constitución
no es un término de exhibición en la vitrina ni una excusa que sirva de propaganda. La
solidaridad entre los seres humanos se destaca por la comprensión y la cooperación.
A partir de esa premisa, la intervención del estado debe operar sólo en aquellas
circunstancias en que la propia subsistencia del mercado peligre. O cuando una crisis
social demande medidas urgentes que puede abarcar incluso la congelación de precios por
un período determinado. Además, si bien un Estado es una asociación de personas, no es
menos cierto que al lado de intereses particulares hay los intereses generales, los que
deben prevalecer en ciertas circunstancias. Un caso hipotético puede ser la construcción
de una carretera en que el diseño, desde el punto de vista social, revelaría que no siempre
el camino más corto resulta la recta. Integrar al país es una necesidad y el camino es una
de las vías para promoverla.
Otro principio es que el Estado orienta el desarrollo del país. Lo que significa un
cambio notable entre la constitución peruana actual y la carta del año setenta y nueve que
deslizaba la posibilidad de la planificación. En efecto, esa constitución derogada abría la
posibilidad de la planificación concertada, o sea la democrática, no compulsiva o
totalitaria, al establecer que una vez concertado el plan con todos los sectores (privado y
público), la planificación se convertía en obligatoria. Esta norma no tuvo aplicación. En sus
catorce años de vigencia fue letra muerta. Una propuesta que no alcanzó posibilidades de
convertirse en un ensayo que exhibiera las bondades del consenso.
El estado orienta la economía a través de la política de tasas o medidas tributarias. Lo

que algunos tratadistas sintetizan como premios y castigos: si inviertes en la zona de
selva no pagas determinados impuestos, si lo haces en la capital abonaras el cien por
ciento. A esa modalidad se le ha llamado planificación indicativa, porque el estado sólo se
limita a fijar sus políticas dejando que el inversionista decida.
Al lado del interés particular hay otro que compromete un destino colectivo: la nación.
¿Por qué, entonces, no participar en una apuesta común? Esa es la virtud de la
planificación concertada o democrática: todos los sectores participan, libre y
voluntariamente, concilian sus diversos puntos de vista y emprenden juntos, estado y
particulares, una política que beneficie al país. Para los considerados "ultraliberales" esta
propuesta es imposible de cumplir. Y por esa razón la abolieron de la constitución vigente
en el Perú.
En el esquema liberal el estado sólo debe actuar en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Y sólo por ley expresa
puede realizar actividad empresarial, directa o indirectamente, por razón de alto interés
público o se manifiesta conveniencia nacional.
La declaración pluralista es una reafirmación de que la economía abandona el

estatismo como salida para el desarrollo. Y destaca la libertad individual como autonomía
capaz de decidir su actividad económica. Cada persona es dueña de sus actos y para
definir sus opciones de consumo, comerciales o empresariales. Así, habrán empresas
estatales, particulares, mixtas, autogestionarias, cooperativas, individuales.
El sistema económico liberal proclama la igualdad de trato para la inversión

privada y pública. No debe haber diferencias. Si a una de ellas la obliga un impuesto
debe también comprender a la otra. Si se la exonera debe extenderse la exoneración a la
36
otra que realiza la misma actividad. No es posible aceptar ventajas porque entonces se
rompe el principio de igualdad y se frustra la libre competencia.
El Estado debe garantizar la libre competencia. Debe combatir el monopolio y

eliminar toda práctica controlista y restrictiva. No debe permitir el abuso de las posiciones
dominantes. Ni el monopsonio que consiste en la existencia de un solo comprador que
puede imponer sus condiciones a los vendedores. El Código penal, en su artículo
doscientos treinta y tres, sanciona al que acapara o sustrae del comercio, bienes de
consumo o de producción, para alterar precios o provocar escasez. La pena es mayor si se
trata de bienes de primera necesidad.
El Estado debe ser fiero guardián de la libre competencia para que el mercado no se
desnaturalice. Con esa libertad el usuario determinará empresas, marcas, calidades y
precios de sus preferencias. Con esa actitud sólo podrán sobrevivir las empresas
eficientes, las que producen con mejor calidad y a un costo menor. No es el Estado el que
impone sus”gustos” sino el público. Y con esa preferencia se va marcando el progreso.
Aplicando la teoría de la evolución darwaniana se podría decir que sobreviven los más
aptos.
La Globalización
Es, básicamente, un fenómeno económico. La expansión de los mercados ha roto las

fronteras nacionales. Hoy, la economía de mercado, es mundial. Y la competencia
también. Si se quiere progresar como persona o como Estado, hay que dejar de lado los
“mercados domésticos o internos”, para embarcarse en las aventuras de ese nuevo
mercado sin fronteras.
Un empresario requiere insumos de un país; en otro, los transforma; un tercero se

encarga de la venta; el transporte puede asumirlo un cuarto estado y, finalmente, la venta
minorista realizarse en múltiples naciones. Igualmente, el capital se ha vuelto viajero
impenitente: va donde se protege su libertad expansiva. Se aleja de los lugares en donde
hay controles rígidos. En realidad, salvo ese carácter que imprime la revolución digital y el
internet, más importante es la movilización del capital en la globalización.
La globalización es un fenómeno fáctico independiente de la voluntad humana y del

derecho. El sistema económico actual es una urdimbre estrecha, una red de
interrelaciones de la que es difícil evadirse. Puede traer dominación o progreso. Depende
de cada gobierno nacional aprovechar sus ventajas y limitar sus abusos o las
consecuencias negativas, como puede ser la pérdida de identidad.
La globalización es económica y financiera, no política. Los beneficios de la democracia

representativa no se extienden a todos los Estados. Si la economía de mercado es la
mejor opción, ¿por qué no lo es extender la democracia a todas las naciones?
Puede hablarse, porque es un hecho, de la globalización de la información y de la

“penetración cultural” a través de la televisión. Los estados nacionales son aldeas de un
estado mundial en proceso de formación. Nos estamos homogenizando. Languidecen las
culturas nacionales. Surge a grandes pasos una cultura universal.
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38
SEXTA SEMANA
EL ESTADO DE DERECHO
Odar Alexander Carranza Reyes
1. Etimología: El término Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana

(Rechtsstaat). El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl en su libro Die
deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates. En la tradición
anglosajona el término es el de Rule of Law.
2. Concepto: El Estado de Derecho se define como un sistema vinculado a conceptos de

teoría política, jurídica y moral, fundado sobre el respeto a la autoridad y la ley,
comprometido y ligado con las nacientes y evolución del liberalismo. Su organización
contempla subsistemas que señalan procedimientos que garantizan el cumplimiento a la
ley rodeando, al sistema, de legalidad y legitimidad. El principio vertebral del Estado de
Derecho es el de legalidad, también conocido como el Imperio de la Ley. En el se protegen
esencialmente, libertades que históricamente se consideran fundamentales o de primera
generación. Otro rasgo característico habitual en un Estado de Derecho es que dentro de
sí, el Estado de Derecho mantiene una separación de las funciones legislativa, ejecutiva y
judicial.
3. Antecedentes Históricos: En términos generales, se puede apreciar que tres los

pilares históricos del Estado de Derecho, de un lado la Revolución Inglesa de 1688; la
Revolución Americana de 1766 y de otro la Revolución Francesa de 1789.
3.1. Revolución Inglesa.- El proceso se inicia con la gesta de la Carta Magna y la

necesidad de llegar a acuerdos y contrapesos al poder, motivados en el marco
de quienes podían establecer los tributos. El paso que va a desencadenar la
evolución de lo que hoy conocemos como Asamblea Nacional, fue la
convocatoria al parlamento de Simón de Monfort, en 1295, donde estuvieron
representados condados, ciudades y villas.
Más adelante el Parlamento Inglés se desdobló en dos cámaras la una integrada

por los grandes señores terratenientes y clero y la otra representada por el
resto de la nación. La primera se le llamó la Cámara de los Lores y a la
segunda, la Cámara de los Comunes.
Luego, se dieron paso importantes acuerdos jurídicos como el Agreement of

People de 1647 y el Instrument of Gobernment de 1656, además de la
aparición de dos modos de pensamiento que habrían de caracterizar el
liberalismo revolucionario del siglo XVIII e inicios del siglo XIX, de un lado lo
llamados niveladores (Levellers), precursores del radicalismo democrático y de
otro los llamados Cavadores (Diggers) precursores del comunismo utópico.
La restauración de los Estuardo, a la Casa Real provocó la revolución de 1688,

que significo el triunfo completo del gobierno parlamentario en Inglaterra, fue
entonces donde hizo su aparición la monarquía constitucional, pues Guillermo
II, no estaba interesado en que se le limitara el poder, pero era la única salida
si quería ser Rey, motivo por el cual acepta la firma del Bill of Rigths
(Declaración de Derechos), colocándose por debajo de la ley.
En consecuencia, no podía suspender las leyes; no podía prescindir de las

leyes; no podía imponer tributos; no podía crear delitos; ni mantener un
ejército permanentemente, sin consentimiento del parlamento.
39
3.2. Revolución Norteamericana.- Razones de índole comercial y religioso, hicieron

que los llamados puritanos holandeses o padres peregrinos, dejen Europa y
desembarquen en América en 1620, a bordo del barco llamado "My Flower". Así
se fundan las primeras colonias, New Plymounth; Massachussets y Connecticut,
afrupados bajo el nombre de Estados de Nueva Inglaterra.
Siendo colonia inglesa, las colonias se veían sumergidas en agobiantes tributos,

uno de ellos fue el detonante, conocido como el incidente del té. Producto
especialmente caro que fue el detonante para que el 10.03.1764, Samuel
Adams reúna a una asamblea general a todas las colonias. La asamblea no
propició la independencia; no pagar otros impuestos que los votados por la
Asamblea; ser juzgados por sus iguales y no ser sacados de las colonias para
su juzgamiento. Estas peticiones fueron desoídas por el gobierno inglés
El 15.07.1775 el Congreso organizo un ejercito y designo a Washington su

Comandante en Jefe. Luego de duras batallas con los ingleses, EE.UU, logra su
Independencia el 04.07.1776, y con ella la posterior elaboración entrada en
vigencia de su Constitución el 02.07.1788
3.3. Revolución Francesa.- Los pensadores franceses admiraban la organización

política, social, económica y la filosofía inglesa. De esa admiración surgieron las
ideas principales de la ilustración francesa: Fe en el progreso humano. Los
hombres mejoran a través de educación. Libertad religiosa. Todos los seres
humanos son esencialmente iguales. El gobierno de un pueblo surge por
convenio de los ciudadanos. Tales ideas fueron propugnadas por pensadores
como Rousseau, Diderot, D'Alambert y Voltaire. Se difundieron a través de la
Enciclopedia y se apoyaron en gran parte en el surgimiento de la revolución.
Aunque las causas que generaron la Revolución fueron diversas y complejas,

éstas son algunas de las más influyentes: la incapacidad de las clases
gobernantes (nobleza, clero y burguesía) para hacer frente a los problemas de
Estado; la indecisión de la monarquía; los excesivos impuestos que recaían
sobre el campesinado, el empobrecimiento de los trabajadores; la agitación
intelectual alentada por el Siglo de las Luces y el ejemplo de la guerra de la
Independencia Estadounidense.
Luis XIV, Luis XV y Luis XVI impusieron la monarquía absoluta, restando

privilegios a la nobleza y uniéndose a la burguesía. Con los principios de
libertad, igualdad, fraternidad y soberanía popular, el 14 de julio de 1789 dio
inicio la Revolución Francesa, movimiento que derrocó a la monarquía absoluta,
proclamó los derechos del hombre e instituyó la República. Posteriormente, el
14 de julio de 1789, la gente de París tomó la prisión real conocida como la
Bastilla, con lo que se dio por iniciado el movimiento revolucionario y un comité
de ciudadanos de clase media se hizo cargo del gobierno.
4. Elementos del Estado de Derecho:
4.1. Libertad Individual.- Montesquieu define la libertad como el derecho de hacer

todo aquello que las leyes permiten, principio que quedó incorporado a la
Declaración del Hombre y del Ciudadano. Aquí podemos interpretarla de dos
formas, la primera de acuerdo a los llamados Derechos Civiles que se
enmarcaría dentro del liberalismo político, y postula la libertad dentro de los
marcos legales. La segunda de acuerdo al principio político, social y económico
de soberanía del individuo que promueve la misma libertad individual llevada a
ámbitos más amplios pasando por encima del marco legal y está relacionada
con el anarquismo.
40
4.2. Igualdad ante la ley.- Consiste en dar a todos las mismas oportunidades. La
Constitución y las leyes protegen y obligan igualmente a todos los habitantes
del Estado.
4.3. Separación de Funciones (llamada también "Separación de Poderes").- El poder

del Estado se debe observar tres funciones: la función legislativa, encargada de
crear las leyes; la función ejecutiva de administrar y la función judicial,
encargada de vigilar la aplicación de la ley.
4.4. Control de la Constitucionalidad de las Leyes.- El Estado debe velar por la justa
y correcta creación y aplicación de las leyes, leyes que no deben de ir en contra
de la Constitución.
5. Características del Estado de Derecho
5.1. Imperio de la Ley.- Constituye la nota primaria y fundamental del Estado de

Derecho. La ley es la concretividad racional de la voluntad popular, manifestada
a través de un órgano de representación popular libremente elegido. La Ley
Ordinaria se conexiona y subordina a la Ley Fundamental y el control de
constitucionalidad de las leyes asegura esa conexión y subordinación.
5.2. División de Funciones y Legalidad de los Actos de los Poderes Públicos.-

Significa que la acción de las leyes corresponde al poder legislativo y que la
aplicación de las leyes corresponde a los poderes Ejecutivo y Judicial, siempre
respetando la primacía de la ley y ajustando a ella su modo de proceder.
5.3. Derechos y Libertades Fundamentales.- El objetivo de todo Estado de Derecho

se centra en la pretensión de lograr una suficiente garantía y realización de los
Derechos Humanos y de la libertad fundamental a aquellas conexionadas.
6. Formas del Estado de Derecho
6.1. Estado Social de Derecho.- El nacimiento del Estado Social de Derecho es el

resultado de la convergencia de varios factores que, en orden cronológico,
fueron los siguientes:
6.1.1. Factores que dan Origen al Estado Social de Derecho:
6.1.2.1. Aparición de Movimientos Colectivistas.-

Como consecuencia de la convergencia de la ideología liberal-capitalista y de la
1ª Revolución Industrial, surgió un nuevo modelo denominado colectivista o de
lucha de clases, liderado sobre la base de un gobierno basado en trabajadores
(obreros, textiles, pesqueros, industriales, mineros, construcción civil, etc.)
denominada clase del proletariado, así denominado por Carlos Marx.
6.1.2.2. La Constitución de Queretaro y la Constitución de Weimar.-

La Revolución Mexicana, que se inició en 1910 y que culminó en 1917 con una
nueva Constitución, la de Queretaro, también hizo su aporte a la gestación del
Estado Social de Derecho, ya que ésta fue la primera en el mundo que consagró
con los derechos sociales de los trabajadores asalariados y los derechos de los
campesinos.
En Alemania, en 1919, se aprobó la Constitución de Weimar que estableció la

obligación del Estado de realizar acciones positivas para darle satisfacción y
cumplimiento a los derechos sociales.
41
6.1.2.3. La Crisis Económica del Capitalismo de 1929.-

Este es otro de los factores que influyeron en el nacimiento del moderno Estado
Social de Derecho. En el siglo XX hubo dos grandes crisis del Sistema capitalista
en el ámbito mundial: El "crack" de 1929 que justamente dio el primer paso al
New Deal de Roosvelt, al "Estado de Bienestar" (Welfare State) y al Estado
Social de Derecho y la crisis de 1970, que paradójicamente dio origen al
neoliberalismo, que está desmontando el Estado Social de Derecho.
El "crack" de 1929 trajo como consecuencias la súbita y brusca baja de las

acciones, estrepitosas quiebras, el descenso crítico de la producción industrial y
sobre todo el crecimiento espantoso del desempleo y de la miseria no solo en
los EEUU, sino en la mayor parte del mundo.
De esta crisis de 1929 surgió una nueva concepción del Estado: la visión del
Estado del New Deal (Nuevo Trato), que fue implantado en Estados Unidos por
el Presidente Roosvelt, por orientación y asesoría del economista inglés Keynes,
premio Nobel en economía, que en 1926. Keynes, en un libro denominado "El
fin del dejar hacer" (The end of the laisser faire), afirma que "Los principales
defectos de la sociedad en que vivimos son su incapacidad para proporcionar
pleno empleo y su arbitraria y desigual distribución de las riquezas y de las
rentas".
Para corregir esto, en su libro "Teoría General del Empleo, del Interés y de la
Moneda", propuso un papel más activo por parte del Estado, convirtiendo a éste
en un ente generador de empleos a través de grandes inversiones públicas y
además haciéndolo un agente protagonico en el proceso de redistribución de las
rentas, a través de los impuestos progresivos.
Con estas política del New Deal en los Estados Unidos, se dio inicio a lo que
después se denominó "economía mixta", es decir, a economías nacionales
basadas en la combinación o coexistencia de dos tipos de agentes económicos:
la iniciativa privada y el Estado Nacional.
"El New Deal del Presidente Roosvelt (1933-38) constituye el primer ensayo
histórico exitoso en el desarrollo del Welfare State. En efecto, Keynes demostró
objetivamente que el capitalismo no podría sobrevivir si seguía orientándose
por los mecanismos automáticos del mercado, tal como lo prescribía la teoría
clásica..
6.1.2.4. Los Partidos Social Demócratas.-

Este es otro de los factores que contribuyeron en forma determinante a la
gestación del Estado Social de Derecho. La consecuencia fue la creación de dos
vertientes en el movimiento socialista: la vertiente socialdemócrata (antigua II
Internacional) y la vertiente comunista (la III Internacional).
Según R. Garzaro (Diccionario Político) "La socialdemocracia abandona la vía

revolucionaria y se convierte en reformista. Teóricamente la socialdemocracia
conserva del socialismo los programas amplios de beneficio social, pero
mantiene la esencia del capitalismo"
La concepción del Estado de la socialdemocracia es la de promotor del

desarrollo y su programa plantea la lucha por construir sociedades donde haya
democracia política y democracia económica, desarrollar y extender la
propiedad pública, sobre todo en las áreas o sectores estratégicos y desarrollar
formas de propiedad social tales como cooperativas de producción y de
consumo.
42
6.2. Estado Constitucional de Derecho: Presenta como columna vertebral el

garantismo. Tal orientación aunque originaria del mundo penal, ha encontrado
una gran acogida en la filosofía política y, poco a poco, también esta siendo
asimilada por la filosofía del derecho. Justamente la intención del autor es
conseguir "un acercamiento a la garantía como macroconcepto de teoría
general del derecho y como elemento y función de sistemas jurídicos
complejos". De tal forma, que establece como objetivo concreto de la
investigación "la construcción y análisis de la garantía como una categoría
jurídica objeto de la teoría general del derecho".
Las tesis fundamentales defendidas en relación con cada uno de estos poderes
del sistema jurídico constitucional pueden ser esquematizadas de la siguiente
forma:
6.2.1. La garantía en el momento legislativo.-

Partiendo de la idea que la única fuente de legitimidad de los sistemas jurídicos
y políticos son los derechos fundamentales contenidos en la constitución,
defiende que también el legislador, tanto en los procesos normativos como
ejecutivos, está condicionado al sometimiento a las normas constitucionales, y,
por tanto, en los supuestos de vulneración de dicho principio (tanto por acción
como por omisión) es perfectamente susceptible de impugnación por los
órganos encargados del control de constitucionalidad.
6.2.2. La garantía en el momento judicial.-

La función jurisdiccional es uno de los puntos clave de la teoría del garantismo,
ya que, frente a los otros poderes, el judicial está precisamente caracterizado
por su exclusiva vinculación al derecho, a la tutela de los derechos e intereses
lesionados. También interesa destacar que en este contexto la función
jurisdiccional se convierte el guardián por excelencia del derecho en su
expresión constitucional. Dos son los vectores a través de los cuales se opera la
garantía jurisdiccional: mediante la corrección jurídica del ordenamiento
conforme a su sentido constitucional y mediante la garantía de una solución
desde el derecho para cada conflicto entre derecho e interés legítimo que se
plantee.
6.2.3. La garantía frente a los actos de la Administración.-

Al igual que los demás poderes, la Administración pública también se encuentra
rigurosamente sometida al derecho. La importancia de éste vínculo está en que
este poder tiene un mayor margen de permeabilidad a la incidencia de
intereses particulares o sectoriales no generalizables, además de una fuerte
propensión a la desviación de las determinaciones jurídicas que lo afectan. De
ahí la necesidad de eficaces mecanismos de control y garantía del mismo.
6.3. Estado de Bienestar: La principal herencia de la socialdemocracia, durante el

siglo XX, ha sido la construcción del Estado de Bienestar en un número
significativo de países. G. Tortella ha sostenido, recientemente, que la
verdadera revolución del siglo XX ha sido el desarrollo de esta forma de Estado.
En términos de una construcción política y social, que ha sido capaz de colocar
ciertos límites al capitalismo y de modificar algunas de sus lógicas de
funcionamiento, habría que darle la razón a Tortella. También en el sentido, de
que ha sido la única formulación, de impronta socialista, que ha sobrevivido el
siglo XX, y que a pesar de sus críticos, goza de una razonable buena salud.
Es preciso reflexionar sobre lo que significa para la ciudadanía política una

sociedad que ha asegurado de manera universal ciertos derechos sociales
básicos (educación, salud, protección ante el desempleo, pensiones justas,
43
etc.).La afirmación de fondo que sostendremos es que el Estado Social de

Derecho (o Estado de Bienestar) es un desarrollo y superación del Estado liberal
de Derecho: se trata de una forma de Estado que a diferencia del Estado
liberal, hace posible una realización más acabada de la ciudadanía política.
6.3.1. Orígenes del Estado de Bienestar.-

No existe consenso entre los historiadores sobre la fecha de nacimiento del
Estado de Bienestar. Un número importante de expertos sitúa su origen en la
legislación social alemana del período tardío del gobierno de Otto von Bismarck,
donde se promulgaron leyes sociales como la ley de seguro de enfermedad y
maternidad (1883), la ley de accidentes del trabajo (1884) y la ley de seguro
de enfermedad, jubilación y defunción (1889). Para otros, el Estado de
Bienestar, es una construcción propiamente del siglo XX, cuyo origen está
situado con posterioridad a la segunda guerra mundial, y su principal
antecedente es la construcción del sistema público inglés de protección social
integrado y universal que se desarrolló entre 1945 y 1948.
El hecho, más cercano a la primera tesis, distingue tres períodos históricos en

la construcción del Estado de Bienestar europeo: un período de
experimentación que va desde 1870 hasta los años veinte del siglo XX; uno de
consolidación entre 1930 y 1940; y otro de expansión entre 1940 y 1960.
Por su parte, el moderno Estado de Bienestar, de factura socialdemócrata, se

distinguiría, por la realización de los sistemas de protección social en el marco
de un desarrollo de la democracia y en donde la política social se concibe "como
expansión de los derechos sociales o materialización de los derechos políticos
democráticos".
Más allá de sus orígenes y de su compleja trayectoria histórica, lo cierto es que

el Estado de Bienestar se consolidó en diversos países, particularmente del
centro y norte de Europa y con sus particularidades en Norteamérica a partir de
1945 (países como España y Portugal construirían su Estado de Bienestar
durante la década del 80, paradojalmente, en pleno auge del neoliberalismo).
Durante la década de los 80 y 90 el Estado de Bienestar ha venido siendo

sometido a diversas correcciones, pero se mantiene su arquitectura esencial
inalterada, y con un grado de legitimidad social con que, probablemente, no
contaban los políticos y economistas neoliberales.
6.3.2. Características de Estado de Bienestar.-

Así como existen diversas interpretaciones sobre los orígenes del Estado de
Bienestar, también existe una diversidad de interpretaciones sobre las
características que lo definen. No obstante ello, conviene revisar ciertas
características: Según Bandrés, son básicamente tres: a) Dar seguridad
económica y social a las personas; b) reducir las desigualdades, y c) desarrollar
políticas para eliminar la pobreza.
7. Crisis del Estado del Bienestar:
El modelo empezó a dar señales de agotamiento hacia los años 70 del s. XX. Los factores
de crisis se agrupan en tres:
7.1. Factor Económico: Creciente inestabilidad monetario y estancamiento

económico.
44
7.1.1. Crisis del petróleo en los años 70.-

Suben los precios (primera subida el año 73 y segunda el 79) y aumentan los
costes de producción. Aumenta el paro y disminuye el consumo.
7.1.2. Internacionalización de la economía.-

Se produce una desventaja competitiva con otros países, que no han
internacionalizado los costes. Los Estados del Bienestar no son competitivos con
los precios del sudeste asiático.
7.2. Factor Social: Aumento de las expresiones de malestar y de protesta frente a

situaciones que hasta aquel momento se habían aceptado sin gran discusión.
7.2.1. Creciente incompatibilidad del Estado del Bienestar con el sector

terciario.-
No se adapta bien porque el sector terciario necesita un número de
trabajadores bajo, pero muy cualificado. Con el paso del sistema fordista
(muchos trabajadores, poco cualificados) al sistema post-fordista (pocos
trabajadores pero muy cualificados), aumenta las luchas laborales.
7.2.2. Envejecimiento de la población.-

Son necesarias más pensiones para los adultos mayores.
7.2.3. Necesidad de proteger los recursos naturales y el medio ambiente.-

El crecimiento económico y la protección de los recursos no son ilimitados.
Existe la necesidad de que se soporten los precios minimizando el impacto
ambiental.
7.3. Factor Político: Dificultad del Estado para procesar demandas nuevas y más
complejas.
7.3.1. Sobre acumulación del sistema político.-

Aumento de las demandas que hacen los ciudadanos a los gobiernos (mejora de
las infraestructuras, del transporte público...) El Estado no puede acumular
tantas demandas. Todo esto provoca que los ciudadanos estén descontentos
(crisis de legitimación).
7.3.2. Los partidos políticos.-

Se ven abocados a una espiral de promesas políticas que, una vez en el
gobierno, no pueden satisfacer.
7.3.3. Las sociedades.-

Son cada vez más plurales y están más fragmentadas. Cada vez más, los
procesos políticos están protagonizados por un creciente número de actores que
cada vez más, presionan a las instituciones políticas.
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46
SÉTIMA SEMANA
LA SEPARACIÓN DE PODERES
Elizabeth Zea Marquina
La Separación de Poderes
La Teoría de las “Tres Funciones Clásicas” y el dogma de su distribución no puede afrontar

desde ya las apreciaciones críticas respecto a su contenido y la definición que se le
atribuía tradicionalmente.
Hoy en día las funciones de los Poderes del Estado están llamadas a una colaboración y a
un control recíproco de tal manera que evite la concentración de Poder en un solo órgano,
sino que este sea ejercido por titulares especializados.
Es así que el Principio de Separación de Poderes es el dogma político que parte de la

voluntad del Estado conocida como Soberanía, y como tal, no puede ser limitada ni
disminuida. Resultaría una abstracción metafísica descomponer el poder en tres sin dejar
de ser uno.
Por tanto, la razón de denominar poderes a las ramas u órganos del Estado que ejercen
las funciones estatales es la de enfatizar su independencia.
Este mecanismo de “división de los Poderes del Estado” constituye la garantía principal de
protección debida de los derechos y libertades de las personas; revela la capacidad de
Estado de organizarse por si mismo en forma autónoma y conforme a su propio derecho
y; reviste la principal característica de ser el freno al ejercicio del poder
Precedentes Históricos
En la antigüedad el Principio de Separación de Poderes ya se revelaba como una garantía

contra actos opresores y arbitrarios, siendo Aristóteles quine quien propuso la existencia
de una asamblea deliberante para asuntos de interés público, un cuerpo de funcionarios y
un cuerpo de jueces.
Sin embargo, en Grecia el desarrollo de este principio del constitucionalismo moderno

operaba un frecuente conflicto dado que se asignaban determinadas tareas a funcionarios
elegidos pero estas funciones podían recaer en la persona de una misma magistratura.
Los griegos tenían en la ekklesta ateniense la reunión y realización simultánea de las

funciones ejecutivas, legislativas y judiciales pero que eran derivadas a comités
subalternos.
De otro lado sabemos que la sociedad romana fue clasista. La clase dominante o patricia
era una aristocracia que monopolizaba el acceso a las magistraturas.
Tenían el control de la religión y el derecho (la interpretatio del ius civile).
Cicerón señalaba que los patricios y magistrados elaboraban las leyes en siglas
indescifrables a fin de conservar el monopolio del derecho.
Incluso por considerarse intérpretes únicos de la voluntad divina se oponían al matrimonio

de patricios y plebeyos.
47
La división social practicadas por Rómulo se hizo en razón a la dignidad, condición y

patrimonio por lo que a los que destacaban en virtud y patrimonio se les dión el nombre
de patres confiriéndoles la administración del estado, la religión y las magistraturas.
En la Edad Media, va a surgir la trifuncionalidad social, considerada hoy en día uno de

los antecedentes históricos mas próximos al Principio de Separación de Poderes conocido
hoy en día como el Principio de Separación de Funciones.
Una de las modalidades de fenómeno es la transfiguración del poder que surge ante el
recelo del hombre a ser gobernado por otro por lo que recurre a la Divinidad como
autoridad suprema quien ante su imposibilidad de gobernar delega poder en
representantes humanos.
Estas autoridades ejercen su poder a través de las leyes y las constituciones de gobierno y
funcionarios.
El esquema de las tres funciones conocido con el nombre de “los tres estados” consta de:
1. Dominación económica: Surge el papel de “los laboratores” (siervos, esclavos)

sujetos a la explotación señorial.
2. Dominación política: Se legitima el papel de “el bellator” como defensor de la
iglesia, del campesinado, de los pobres, defensor del orden político y social. Surge
una clase guerrera que asumía funciones de gobierno que actuaba como
intermediario entre el rey y los súbditos. Sin embargo su actuación no contribuía al
fortalecimiento de la acción tutelar y vectora del rey sino que debilitaba la relación
jurídico pública entre el rey y el súbdito.
3. Dominación religiosa: “los oratores” recurrían a los preceptos de la fé cristiana
solo para legitimar los intereses políticos conservadores.
Principio de Separación de Poderes en el Siglo XVII
La Constitución Americana Originaria. La interpretación de este principio por los

constituyentes americanos muestra una versión diferente respecto de la teoría de
Montesquieu, para los cuales esta teoría refiere una mera separación de funciones que
impidan que ningún órgano asuma por entero otra función, ya que ello podría dar origen a
abusos en su ejercicio. Es a partir de la constitución de 1787 en que la división o
separación de poderes se constituye como un principio dogmático del estado
constitucional liberal, siendo su presencia indispensable, imprescindible y necesaria para:
en primer lugar garantizar la libertad individual de todas las personas, segundo para evitar
la concentración del poder en manos de una sola persona y caer en el absolutismo y;
tercero para limitar el poder sin perjuicio de las Interrelaciones entre los distintos
detentadores del poder.
A partir de la llamada “cláusula de supremacía” se impuso la idea de que la jurisdicción

puede controlar la constitucionalidad de las normas emanadas del ejecutivo. Esto supone
que los constituyentes americanos delimiten las tres funciones en el sentido que es
necesaria una instancia que elabore normas generales, otra que sea necesaria y adecuada
para su ejecución, y una tercera que aplique las normas a los casos concretos.
La asignación de las funciones a los órganos, a los poderes deriva de la necesaria

confianza del pueblo en el poder legislativo, la condición de órgano unipersonal del
ejecutivo que se apoye en la necesidad de eficiencia y rapidez y la necesidad de los
tribunales de excluir su dependencia de las mayorías políticas.
48
La Revolución Francesa de 1789. La interpretación material del Principio de Separación

de Poderes tiene origen en la primacía de la ley de acuerdo a los presupuestos radicales
de la Revolución Francesa.
El planteamiento revolucionario francés atribuye la soberanía al pueblo de la nación y hace

una interpretación jurídica del principio de Separación de Poderes con un rasgo esencial
que es su independencia de la política.
Rousseau plasma la idea central de la unidad del Estado: la fuerza y el derecho se unen en
el soberano que es la voluntad general. Al ejecutivo no le corresponde sólo una función de
ejecución meramente mecánica sino de que se le atribuye un poder exterior; y finalmente
asigna al poder judicial un papel activo en la función de fijar el sentido exacto de las leyes.
Otro concepto que surge en aquella época convulsionada es la idea de la universalidad de

todos los ciudadanos que se expresa mediante actos de soberanía conocidos como las
leyes. La ley tiene carácter general pues garantiza la participación de todos en la
deliberación y se presenta como la manifestación solemne de la voluntad general.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789), se elevó a
dogma la idea del poder tripartito, al fijarse en su artículo 16 “ Toda sociedad en la cual la
garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes bien
determinada, no tiene constitución”.
En el caso de las constituciones de la etapa revolucionaria, tal es el caso de la

Constitución de 1791 pone el mayor énfasis en la unidad de la soberanía en la Nación:
el Rey y la Asamblea representativa comparten la representación de la nación y por lo
tanto la división de poderes se entiende como un principio subordinado al de la soberanía,
entendiéndose estos “poderes” como poderes delegados.
EL principio de separación de poderes se utiliza aquí para recuperar la figura del Rey,
aunque se mantiene una estricta separación entre el legislativo y el ejecutivo. El rey
carece de iniciativa legislativa y no puede disolver ni convocar por si mismo la Asamblea;
los ministros del rey no responde ante la Asamblea legislativa.
La Constitución Jacobina de 1793 se acentúa la unidad e indivisibilidad de la soberanía

hasta el punto de que no se alude a la división de poderes .
Acepta sin embargo el mecanismo de la representación pero con un límite sustancial : la

Asamblea legislativa puede emitir decretos, pero cuando se trata de leyes tienen que
someterse a la aprobación del pueblo mediante referéndum. Con esto se acentúa la
separación entre órganos así como la dependencia y subordinación del ejecutivo.
La técnica de la representación esta esencialmente unida a la idea de la distribución de

poder. En las organizaciones políticas iniciales (Grecia y Roma) solo existía el sistema de
elección más no el de representación.
La técnica de representación paso por un proceso que se inicio al final del periodo feudal
en la situación en que la corona atravesaba por una crisis económica, los delegados que
actuaban en representación de las clases poderosas convocadas por el rey se rebelaron
ante los mandatos imperativos que habían recibido y tomaron sus propias bajo su propia
responsabilidad, de esta menar obligaron y representaron a este grupo de personas de los
cuales eran porta voces y mandatarios. Es decir esta técnica se constituyó en la condición
indispensable para distribuir el poder político entre los detentadores de poder.
49
Sucesivas Formulaciones
Podemos mencionar entre los principales exponentes teóricos de este principio a Hobbes,
quien escribiera en 1651 “hay una sexta doctrina llanamente y directamente contra la
esencia de una república; y es esta, que el poder soberano puede ser dividido.
Posteriormente John Locke, escribía su famoso ensayo “Consideraciones sobre el

gobierno civil” mediante la cual pretendió legitimar la revolución gloriosa de 1688 en
contra del rey Jacobo II, la misma que proclamo la soberanía del parlamento, dándole el
título de poder a la voluntad del pueblo, de tal manera que Locke concibió dos órganos
estatales: el legislativo y el ejecutivo; por un lado el primero estaba constituido por los
parlamentarios en conjunto y por el rey, quien gobernaba mediante leyes fijas y con
jueces de su entorno. El poder ejecutivo se caracterizaba por su accionar ininterrumpido y
su fuerza permanente.
Las tres funciones que ejercía el estado eran: La ejecutiva propiamente dicha, la
federativa, que consistía en el manejo de relaciones internacionales; y la de prerrogativa,
que consistía en obrar conforme al bien común al amparo de la norma o en contra de ella
ya que no podía prever las situaciones de emergencias que se podrían presentar en la
comunidad.
Henry Saint-John, vizconde de Bolingbroke, forjó la concepción del equilibrio de los

poderes, consideró que para dotar de eficacia a una constitución y esta pueda prevalecer
en el tiempo, debía confiarse la función legislativa en forma conjunta tanto al rey, a los
nobles y al pueblo.
A través de sus escritos “Dos partidos disertantes, Cartas de estudio de la historia y el rey
patriota” expuso la idea de un control mutuo y recíproco de los órganos de poder estatal
mejorando la doctrina de la separación de poderes planteada por Locke y generando cierta
influencia conceptual en Montesquieu.
Charles de Secondat barón de la Brede y Montesquieu resume y completa la teoría

de sus predecesores. El sistema de Montesquieu supera con precisión las instituciones
británicas establecidas. Con su obra llamada “El Espíritu de las Leyes” distingue tres
poderes clásicos: el legislativo, ejecutivo y judicial.
Enuncia una potencia legislativa, encargada de citar normas y dos potencias ejecutivas:
una, respecto a las relaciones internacionales y a la seguridad pública; y otra, encargada
de castigar los delitos o juzgar las diferencias entre los particulares.
Este escritor sostenía que la única formula para reprimir el abuso de poder y de promover
la libertad de los individuos era organizando al estado de una manera que los poderes
distintos estuvieran contrapesados, ya que “solo el poder puede detener al poder”, así
como ciertos factores que impedirían el ejercicio del despotismo como son la separación
de lo órganos del poder. La descentralización y la moral.
Esta formulación tendió a eliminar la absorción de las funciones legislativas

administrativas y judiciales en un solo órgano estatal, ante lo cual sostuvo “en cada
estado hay tres clases de poderes: el Poder Legislativo, El Poder Ejecutivo de las cosa
relativas al derechos de gentes; y el Poder judicial de las cosas que dependen del derecho
civil.
Un nuevo planteamiento: el pensamiento de Karl Loewnstein.
A su juicio, el principio de separación de poderes el Estado tiene que cumplir determinadas

funciones de tal manera que los destinatarios del poder se vean beneficiados:
50
1. La decisión política conformadora o fundamental.

2. La ejecución de la decisión.
3. El control político.
Crisis de la separación de poderes, causas y consecuencias políticas y jurídicas.
Respecto del Principio de Separación de Poderes se han establecido diversas críticas que
han llevado a la aparición de opiniones encontradas acerca de la aplicación efectiva de
este principio hoy en día.
Tal como sostiene Jellineck cada órgano del estado representa dentro de sus límites, el
poder del estado, por lo que podría hablarse de una división de competencias pero no de
una división de poderes, ya que en la actualidad no es estricta la aplicación de este
principio tal es así que en cualquier estado siempre existe la preeminencia de un órgano e
incluso depende de la forma de gobierno.
Así también Hans Kelsen señala que la teoría de la separación de poderes no podría
garantizar la libertad ya que no basta la existencia de este principio.
Causas de la Crisis
1. La teoría de la separación de poderes ha dejado de ser una práctica política

razonable y de sentido común que ya no se ajusta a la realidad.
2. La concepción del principio de separación de poderes se origina como protesta
ideológica del liberalismo político contra el absolutismo imperante en la monarquía
del siglo XVII y XVIII.
3. La separación de poderes no es absoluta en ningún país; cada poder tiene
funciones principales y funciones subsidiarias. Ninguna rama del poder se contrae
exclusivamente a una función. Esto determina la aparición de excepciones al
Principio de Separación de Poderes, tal como sucede con la jurisdicción
administrativa, la cual, por razones de especialización práctica, confiere al
administrador la capacidad de juez, no obstante carecer de imparcialidad, pues
revisa su propio acto o el de otro de menor jerarquía.
4. Cuando por circunstancias históricas resulta impracticable el principio de
separación de poderes, es el caso de la ocupación del enemigo en el territorio
nacional, en que es necesario que el poder Ejecutivo asuma la función legislativa, o
en los casos de gobierno de ipso, llamados a mantener con mayor operatividad y
rapidez el orden público o realizar cambio que no serían posibles dentro de las
formas constitucionales.
5. La realidad cambiante, las nuevas situaciones políticas, económicas, sociales y
culturales han sido la causa principal de un crecimiento desmesurado del rol del
Ejecutivo, dejando de lado a los otros poderes. De tal modo que el Poder Ejecutivo
realiza actos legislativos cuando dicta leyes, actos administrativos cuando confiere
nombramientos o ascensos, y actos jurisdiccionales cuando se constituye en
acusador para determinados casos políticos.
Consecuencias jurídicas y políticas de la Crisis
1. Una independencia absoluta crearía poderes antagónicos, contrarios al principio de

armonía que exige el bien público y haría desaparecer la posibilidad de controlar el
poder, lo que es indispensable para evitar la dictadura.
2. Son frecuentes los conflictos entre las ramas del poder sin que se haya llegado a
establecer en la mayor parte de los países una norma que fije la solución de tales
conflictos. En los países latinoamericanos predomina el Poder Ejecutivo, conforme a
la tradición política y la idiosincrasia de la población. A los parlamentos se les
reconoce la doble función de crear la ley y de fiscalizar los actos de gobierno. En
51
los Estados Unidos, la Corte Suprema ejerce contrapeso efectivo respecto de las
arbitrariedades del Ejecutivo y aún de las propias leyes del Congreso, mediante un
sistema de control constitucional. La compenetración entre los poderes legislativo y
ejecutivo en los países de régimen parlamentario, como el Reino Unido, Canadá,
siendo el papel del jefe del partido predominante y decisoria sobre los
parlamentarios.
3. Los estados se orientan generalmente por móviles políticos y la política tiene su
monitor casi siempre en el poder ejecutivo. Si bien la función de más jerarquía
formal es la legislativa, en la realidad la función gubernativo administrativa es la
que realiza la acción mas concreta, incesante y múltiple que la vida de un estado
supone.
4. A partir de las dos guerras mundiales los políticos y doctrinarios se han percatado
de la debilidad y malestar que origina el parlamentarismo (poder legislativo) de ahí
que se tiende a robustecer el poder ejecutivo debido que esta en su papel el de
conducir a marcha del Estado y ejercer el control sobre el legislativo.
5. Aunque aun no se planteado un mecanismo que nos garantice la libertad y la
desconcentración del poder, ni que garantice la participación real del electorado,
deberá proveerse a la Constitución de un conjunto de factores político jurídicos que
hagan de la Constitución normativa o nominal como lo planteaba Karl Loewenstein.
6. Como respuesta el Estado liberal plantea una teoría dogmática ante la equivocada
“teoría de división o separación de poderes” de tal manera que las atribuciones
asignadas a cada órgano no son exclusivas sino institucionales y prevalecientes;
consiste en distribuir las funciones del cuerpo político en órganos distintos, sin
perjuicio de sus articulaciones y mutua colaboración.
52
NOVENA SEMANA
EL PARLAMENTO
Ernesto Álvarez Miranda
1. Definición de Parlamento
El Parlamento es una institución básica para el sistema democrático. Representa el

pluralismo político, expresa e integra los intereses y puntos de vista que coexisten en la
sociedad, elige los Gobiernos, los sostiene con su apoyo y los controla críticamente a
través de toda variedad de mecanismos, para lo que, desde luego, resulta imprescindible
que dispongan de la información y los medios necesarios. Ello requiere, entre otras cosas,
una dotación suficiente de medios y servicios de apoyo a los parlamentarios y los grupos,
pero el hecho de que en ocasiones no cuenten con ellos no tiene por qué ser considerado
como una prueba incontrastable de su crisis, sino como una deficiencia subsanable que
puede ser corregida.
2. Origen de la Institución
El término con que se designa a la asamblea de los representantes populares deriva del
francés parlement, vocablo que expresa la acción de parler (hablar): un parlement es una
charla o discurso, y por extensión se aplica a la reunión de representantes del pueblo
donde se discuten y resuelven los asuntos públicos.
El origen de la institución se remonta al Mágnum Concilium, que era la reunión del Rey y
sus consejeros con la nobleza. Ingresan luego a éstas reuniones representantes de las
ciudades porque los Reyes europeos los convocaban a fin de que aprobaran la imposición
de gravámenes y derechos y trataran los negocios graves del Reino. Ello tiene su razón de
ser en el principio comúnmente aceptado de que el Rey sólo podía exigir tributos con el
consentimiento de sus súbditos. Se entiende que la primera asamblea política de esta
naturaleza se reunió en León en el año 862 d.C.
Fueron exigiendo concesiones, garantías y privilegios a cambio de autorizar los ingresos

que paliaran las crisis que atravesaron las arcas reales por los gastos en que incurría la
Corona para hacer frente a guerras y otras necesidades. Se difunden en el siglo XII como
consecuencia política de la creciente influencia de las ciudades, y en ellas, de sus
habitantes, quienes se ocupan del comercio, industria, profesiones liberales y del
desarrollo de la banca, dentro de un cada vez más complejo funcionamiento de los
sistemas financieros, esenciales para la supervivencia del régimen monárquico.
El término "Parlamento" ha quedado como genérico para designar a la asamblea de

representantes del pueblo de un Estado o región, aunque en cada país existe en mayor o
menor medida un término propio para denominarla; Parlamento se denominan, pues, las
asambleas legislativas de Reino Unido, Irlanda, Francia y Bélgica. Así, en España no se
habla de un Parlamento, que nunca ha existido, sino de unas Cortes Generales; en
Alemania existe un Bundestag, o Dieta Federal, y un Bundesrat, o Consejo Federal;
Folketing y Storting son los términos que designan al Parlamento en Dinamarca y
Noruega. En Suecia se llama Riksdag.
Durante el absolutismo propio de la Edad Moderna pierden vigencia, salvo en Inglaterra, al

no ser convocados. Los Estados Generales de Francia no fueron convocados desde 1614
hasta 1789.
En América, siguiendo el ejemplo de la Constitución de los Estados Unidos, el Poder

Legislativo se denomina casi siempre Congreso (Congreso Nacional, Congreso de la Unión
o Congreso General) y suele estar estructurado en dos Cámaras, una de Representantes o
53
Diputados y otra de Senadores; una excepción a esta tendencia es el caso de Canadá,

donde existe un Parlamento, llamado así a imitación del británico.
El Parlamento comparte en todos los Estados democráticos del mundo unas características
generales, tanto en lo que se refiere a su naturaleza como a sus funciones.
En cuanto a la naturaleza del Parlamento, se puede enunciar las siguientes características

esenciales:
o Elección de sus miembros por la vía del sufragio universal, libre, directo y secreto de
todos sus miembros o, cuando está compuesto por más de una Cámara, al menos de
una de ellas (normalmente denominada Cámara Baja y electa conforme al principio
de representación proporcional).
o Autonomía plena en lo que se refiere a su autorregulación, presupuestos y estatus de
sus miembros.
En cuanto a las funciones del Parlamento, le corresponden básicamente las siguientes:
o La elaboración y aprobación de las Leyes.

o La elección de los integrantes del Poder Ejecutivo o al menos la fiscalización de su
acción.
o La orientación de la política pública y de las líneas de actuación del Estado.
o La integración de otros órganos constitucionales.
El Parlamento está compuesto por miembros electos por el pueblo para un período
determinado.
En el caso de que el Parlamento esté compuesto por dos Cámaras (sistema bicameral) el
método de elección de los miembros de cada Cámara puede variar.
Generalmente los miembros del Parlamento, o al menos los de la Cámara Baja, son
electos por un período que varía entre 2 y 5 años con arreglo a un sistema de votación
proporcional por sufragio universal, libre, directo y secreto. Como norma general la
legislación suele atribuir la condición de elegible a las mismas personas que capacita para
votar, aunque en ocasiones se da un aumento de la edad mínima de elegibilidad.
La elección puede verificarse con arreglo a criterios de representación proporcional,

asignando un número de puestos a cubrir en cada circunscripción y distribuyéndolos con
arreglo al resultado electoral, o bien según un criterio mayoritario, dividiendo el territorio
en circunscripciones que resulten con un número igual de escaños cada una,
generalmente uno, y adjudicándolo a la opción electoral que reúna un mayor número de
votos.
En los casos de votación proporcional se suelen aplicar criterios correctores, tales como el
establecimiento de un porcentaje mínimo de votos para acceder a la Cámara, a fin de
evitar fraccionamientos inapropiados que generen inestabilidad política o institucional.
Cuando existe una segunda Cámara, sus miembros pueden ser electos por el mismo
sistema que los de la Cámara Baja o bien por otro sistema diferente, en las mismas o en
diferentes circunscripciones, o bien ser elegidos indirectamente; para la elección indirecta,
los votantes eligen instituciones de índole local, regional o sectorial, que ejercen
determinadas funciones y además escogen a los integrantes de la Cámara Alta. La
existencia de una segunda Cámara con un método de elección diferente procura asegurar
una representación correcta de determinados sectores o aspectos del Estado, tales como
su composición social o administrativo-política. En determinados Estados, como el Reino
Unido, los miembros de la Cámara Alta (Cámara de los Lores) poseen esta cualidad con
54
carácter hereditario; en muchos Estados hay un número determinado de miembros

vitalicios o natos de la Cámara Alta, generalmente conocida como Senado, que poseen
esta cualidad por haber ocupado u ocupar altos cargos del Estado (Jefatura del Estado, del
Gobierno o de otros órganos constitucionales).
El Parlamento, en su lucha histórica contra los Monarcas absolutos por la consecución del
poder efectivo y el control del Estado, fue ganando una serie de privilegios y garantías
que procuraban ofrecer un marco seguro de ejercicio de sus funciones.
Actualmente estos privilegios y garantías se dividen en dos clases, según tengan un

carácter colectivo o individual, es decir, según se prediquen del Parlamento y sus Cámaras
o de cada uno de los miembros que lo integran. En ambos casos tienen un carácter
institucional, es decir, no constituyen ventaja injusta frente al resto de individuos de la
sociedad, sino que tienen por fin evitar que el Parlamento vea perturbada su libertad de
acción.
El Parlamento tiene reconocidas en el sistema democrático las siguientes garantías:

inviolabilidad, autonomía reglamentaria, autonomía presupues-taria y autonomía
funcional.
La inviolabilidad es una inmunidad absoluta del Parlamento por la cual no puede ser
jurídicamente atacado o allanado, es decir, ninguna autoridad o individuo puede interferir
en él, por la vía del derecho o de los hechos. La inviolabilidad incluye el privilegio
específico de inmunidad de sede, es decir, ninguna autoridad puede penetrar en el recinto
donde el Parlamento reside o ejerce sus funciones sin su autorización.
La autonomía reglamentaria comprende la potestad del Parlamento, y en su caso de cada

una de sus Cámaras, para establecer sus propias normas de funcionamiento, con carácter
general o individual. Esto implica la proscripción de que cualquier autoridad ajena al
Parlamento intervenga en el establecimiento de sus normas internas.
La autonomía presupuestaria proporciona al Parlamento la libertad de acción en la

práctica, dado que consiste en el hecho de que sólo el Parlamento aprueba sus
presupuestos y los pone en práctica y ordena la apropiación de fondos públicos para fines
parlamentarios.
La autonomía funcional atribuye al Parlamento la exclusividad en el ejercicio de sus

funciones de administración interna, de ejecución de sus normas reglamentarias y de
disciplina parlamentaria; sólo los Presidentes y los demás funcionarios competentes de las
Cámaras parlamentarias, elegidos por éstas, pueden ejercer dichas funciones. Toda otra
autoridad del Estado tiene prohibido intervenir o arrogarse sus funciones.
Los miembros del Parlamento tienen asegurados determinados privilegios en orden a

garantizar el correcto e independiente funcionamiento de las Cámaras parlamentarias;
dichos privilegios son, principalmente, la inviolabilidad por opiniones y votos, la inmunidad
procesal y la interdicción del mandato imperativo.
La inviolabilidad por las opiniones manifestadas y los votos emitidos en el ejercicio de las
funciones parlamentarias proscribe toda persecución jurídica que se pudiera emprender
contra un parlamentario por el ejercicio libre de sus funciones y permite que actúen con
tranquilidad y ajenos a presiones o amenazas de demandas o querellas ante los
Tribunales.
La inmunidad procesal permite que las Cámaras funcionen con libertad y puedan celebrar
sus reuniones con asistencia del número de parlamentarios requerido por la Constitución
para que aquéllas puedan entrar en sesión; consiste en la prohibición de detener o
55
procesar a un parlamentario sin la previa autorización de la Cámara respectiva, salvo en

caso de delito flagrante, a fin de que causas penales o civiles de índole particular pueda
ser empleadas para obstaculizar el funcionamiento de las Cámaras.
La prohibición del mandato imperativo asegura a los parlamentarios la libertad de voto en

todas las cuestiones sometidas a las Cámaras, sin atender a instrucciones que puedan
impartir sus electores o sus partidos políticos; no obstante, el concepto de disciplina que
un Partido busca al momento de la votación hace que, aunque éstos no pueden anular el
voto emitido por el parlamentario, puedan tomar represalias contra él como dejar de
incluirlo en su lista electoral para las siguientes elecciones o incluso expulsarlo de la
formación política. Frente a esto, el parlamentario puede hacer uso de la Objeción de
Conciencia para que, si bien queda impedido para votar en contra de los intereses de la
colectividad a la que pertenece, no pueda ser obligado a apoyar con su voto la opinión
mayoritaria del Partido sobre el asunto en cuestión, al cual se opone el objetor o los
objetores.
3. Unicameralidad y Bicameralidad
La unicameralidad y bicameralidad es uno de los temas centrales de la reforma

constitucional. Reafirmarse en la unicameralidad o volver a la bicameralidad son las
posiciones que el congreso de la República se ha dispuesto a resolver.
Para entender mejor este debate es importante que conozcamos la clasificación de los
sistemas existentes en los que se organiza la estructura del Congreso y luego de ello tener
los alcances de la unicameralidad y bicameralidad en la historia constitucional del Perú.
Luego de ello veremos la discusión sobre las bondades de la bicameralidad y
unicameralidad y como se encuentran en los sistemas del mundo. El resumen del cuadro
pretende ayudar en el debate sobre este importante tópico constitucional.
56
57
4. Las Funciones del Parlamento
El Parlamento tiene atribuidas diversas funciones en los diferentes países, aunque es

posible precisar una serie de prerrogativas comunes a la mayoría de ellos y enumerar
otras que le corresponden según se trate de un sistema político parlamentario o
presidencialista.
En general, corresponde al Parlamento la mayoría de los países:
58
La función representativa: que consiste en la posibilidad de que los principales

sectores de la opinión pública, grupos sociales y tendencias puedan estar
representadas en la asamblea del país, con el objeto de poder participar en los
procesos de decisión política.
La función deliberativa: los representantes expresan en el transcurso de los
debates en el Pleno y en Comisiones los intereses y tendencias de sus
representados, ya sea para convencer a sus pares con su argumentación, para
influir en los procesos de elaboración y aprobación de las decisiones políticas, o
para aprovechar la presencia de los medios de comunicación masiva y difundir sus
posiciones frente al electorado.
La función legislativa: por la que el Congreso o Parlamento participa en la
elaboración y aprobación de leyes. La importancia de esta participación está
condicionada por la forma de gobierno y por el grado de disciplina interna que
pueda existir en los grupos parlamentarios en relación con los líderes de cada
partido político. En la actualidad, la mayoría de leyes importantes son fruto de
proyectos de ley generados en el propio Gobierno.
La función de control: el control parlamentario, esto es, el control político que
ejerce el Parlamento frente al Gobierno es posiblemente, la principal función de la
asamblea política, pues puede ser realizada aún por las minorías.
En el sistema parlamentario, los integrantes del Gobierno mantienen sus cargos sólo
mientras conserven la confianza del Parlamento, o su caso de una de las Cámaras de éste.
El Jefe del Gobierno y los demás miembros del mismo suelen ser nombrados por el Jefe
del Estado, sea un Monarca o un Presidente, pero dependen del Parlamento, ante el que
responden de su gestión política. En estos casos el Parlamento dispone de dispositivos
constitucionales para derribar al Gobierno, como la adopción de una moción de censura o
la desaprobación de una cuestión de confianza planteada por el Ejecutivo.
En el sistema presidencialista, los integrantes del Gobierno no son electos por el

Parlamento, pero en muchos casos el Presidente sólo puede nombrar para el Ejecutivo a
personas que el Parlamento o una de sus Cámaras apruebe mediante una mayoría
determinada, y en prácticamente todos los países el Parlamento tiene la opción de
procesar y sentenciar a los funcionarios públicos, incluido el Presidente de la República, un
procedimiento llamado juicio político que puede concluir con la destitución e inhabilitación
del acusado.
5. El control parlamentario
La constitucionalización o racionalización de la responsabilidad gubernamental es una

visión más amplia del control parlamentario y de sus instrumentos, pues se aleja
considerablemente de la idea de que el control es un instrumento cuyas finalidades
principales son sancionar, ratificar o destituir un gobierno para concebirlo como el
instrumento que fija con precisión las relaciones entre éste y el Parlamento. La siguiente
etapa, mucho más intensa, se presenta después de los procesos constituyentes de la
segunda posguerra mundial. El ideal democratizador del constitucionalismo de los años
veinte, detenido sólo por las dicta-duras de los años treinta, acabó por reforzar, en la
segunda mitad de la década de los cuarenta, la posición central del Parlamento en el
conjunto del sistema político, de manera que éste no sólo consolidó su papel central a
través de sus tradicionales funciones legislativa, presupuestaria y de control, sino que
adquirió un notable protagonismo en otros campos y actividades a través de lo que la
doctrina italiana ha denominado indirizzo, esto es, en donde el Parlamento asume
predominantemente funciones de dirección e impulso de la acción política. Los efectos de
una y otra etapa se manifiestan en la formalización y juridificación de todas las funciones
parlamentarias que involucran, necesariamente, a la función de control.
59
Es necesario entender por control parlamentario incluyendo en dicho término toda la

actividad de las cámaras destinada a fiscalizar la acción (normativa y no normativa) del
gobierno (o de otros entes públicos), lleve o no aparejada la posibilidad de sanción o de
exigencia de responsabilidad política inmediata. Por consiguiente, aun cuando en los
sistemas presidenciales, como es el caso de México, se parta, en principio, de una
separación rígida de poderes que implica que cada poder debe respetar la esfera de
competencias de otro, los trabajos del Congreso someten -o deben someter- a una crítica
constante la labor del Ejecutivo, no sólo cuando éste comparece obligadamente ante el
Congreso, sino también cuando a iniciativa del Congreso el Ejecutivo es llamado a
comparecer.
El control parlamentario es, pues, una nota importante de las democracias parlamentarias
como formas de Estado y no es una institución privativa de la forma parlamentaria de
gobierno.
Es posible afirmar que el objeto del control parlamentario es la fiscalización de la acción

general de gobierno. El fundamento de esta idea radica en considerar al Parlamento, más
que como un poder legislador, en un poder eminentemente controlador. A finales del siglo
XIX y principios del XX el control del Parlamento se redujo al control del gasto público y de
la política exterior, éstos fueron los dos grandes rubros sobre los que discurrió dicho
control.
En la actualidad creemos que estas dos áreas deben de seguir siendo controladas, pero
dicho objeto se ha venido ampliando y debe de extenderse aún más para abarcar todos
los ámbitos en donde el gobierno actúa, pues cada día son más las esferas donde éste
interviene. Podemos sugerir la siguiente clasificación:
a. Control de índole constitucional: Lo observamos cuando en un

régimen parlamentario, la asamblea política elige al gobierno, o bajo
ciertas circunstancias, debate y aprueba un voto de censura
constructivo, obligando la caída del gobierno. La reforma
constitucional también puede considerarse, en parte, un ejemplo
típico de este control.
b. Control de índole ejecutiva: El control presupuestario, porque la
asamblea debate y vota afectando directamente la distribución de los
recursos con los que el gobierno ejercerá su labor anual. Pero en lo
formal, por ser una ley, también es un control de índole legislativo.
Las preguntas e interpelaciones son también ejemplos que se ubican
en este punto, pues condicionan también la acción gubernamental.
c. Control de naturaleza legislativa: la asamblea política puede
modificar una iniciativa legislativa del gobierno. Incluso el
reglamento del Congreso tiene carácter de ley.
d. Control de índole cuasi-jurisdiccional: cuyo mejor ejemplo es el
impeachment norteamericano, la acusación constitucional contra el
Presidente por delitos y no por causa política. Está relacionado con el
concepto de juicio político y el levantamiento de la inmunidad política
que protege a los altos funcionarios del Estado.
60
DÉCIMA SEMANA
FORMAS DE GOBIERNO CLÁSICAS
Víctor Villavicencio Mendizábal
Formas de Gobierno clásicas
La tradicional clasificación de las formas de gobierno concentró su atención en el número

de personas que tenían el poder y que adoptaban las decisiones de gobierno; de esta
manera se consideraba, que si el gobernante era uno, estábamos ante una “Monarquía”, si
eran unos pocos seria “Aristocracia” y si la decisión recaía en el pueblo se trataba de una
“Democracia”.
Estas serían las formas de gobierno “Puras” ó “ideales”.
Pero al mismo tiempo existían las denominadas formas “Impuras” de gobierno, producto
de la degeneración del gobierno, apasionamiento político y del mal o excesivo uso del
poder; ejemplos: en algunos casos la “Monarquía” degeneraba en “tiranía”; la
“aristocracia” en “oligarquía” y la “Democracia” en Demagogia, engaño y corrupción.
Esta trilogía reflejaba la evaluación institucional en el tema de las formas de gobierno.

Reseña histórica que debemos asumir como referente, por cuanto la connotación del
vocablo en sus orígenes fue otra. Actualmente algunas teorías contemporáneas inciden en
una cuestión trascendental: “como se gobierna” “Para quien se gobierna” y “como se
distribuye las decisiones del poder”.
Apreciamos que surgen requerimientos cualitativos, que indagan por principios, valores
constitucionales y particularmente por el funcionamiento de instituciones – democráticas.
En consecuencia la identificación tradicional de la democracia como “gobierno de la

mayoría”, ha caída en desuso, mas acertada es la calificación de la democracia como
“gobierno limitado”.
Formas de Gobierno en la Democracia Constitucional
Regímenes políticos y formas de gobierno pueden haber de diversos tipos, no obstante

podemos encontrar características comunes en su funcionamiento:
Una característica principal es el origen de la estructura del poder gubernamental ; al

respecto debemos reflexionar sobre : ¿Quien es el jefe de gobierno y como se le designa?.
Si el jefe de gobierno surge por elección, decisión o votación del parlamento, nos
encontramos ante un régimen de estructura parlamentaria, por cuanto la mayoría
parlamentaria delega o asume las responsabilidades del gobierno.
Es evidente que la elección popular para el caso se produce en forma indirecta, ya que al
votar por una mayoría parlamentaria, le encarga simultáneamente la formación del
gobierno. Cuando el jefe de gobierno es elegido por votación popular, paralelamente con
los miembros del Congreso, estamos ante un cuadro de separación de poderes de
estructura presidencial; ejemplos en Estados Unidos y Argentina el Presidente de la
República es jefe de Estado y principalmente Jefe de Gobierno, prevalece la función que
desempeñan y obviamente las atribuciones constitucionales que acumulan.
Ahora bien la preponderancia presidencial no es igual en todos los países; ya que hay
Naciones como Perú, Uruguay en las que se reconoce la Facultad parlamentaria de
formular votos de censura respecto a sus Ministros de Estado ; Asimismo en Argentina,
61
México, Chile, Ecuador, Perú, entre otros ; la constitución establece la necesidad del
refrendo Ministerial para dar validez a las decisiones del Presidente.
La revisión de las formas de gobierno en América Latina nos permite asumir que la
estructura de poder es básicamente presidencial. Esta situación nos obliga a reflexionar:
¿Como atenuar al Presidencialismo Latinoamericano?
Los Regímenes Políticos Contemporáneos
Analizando el tema encontramos ocho regímenes de la denominada “Democracia

Constitucional”:
1. Asamblea.-
Este régimen concentra plenos poderes en una asamblea, que tiene preeminencia
sobre otros Órganos estatales. Formalmente gobierna mediante comité de delegados y
rinde cuentas directamente a la población.
Este tipo de régimen rigió en la Unión Soviética, mediante el “ Presidium” que actuaba
como jefatura de estado colegiada.
A nivel de los gobiernos locales, regionales ó estaduales este régimen de asamblea es

frecuente.
2. Régimen Parlamentario.-
Surge en convivencia con la monarquía, al desplazarse el ejercicio de poderes del

rey al parlamento. El Poder Legislativo – Ejecutivo comparte.
Las características generales del régimen parlamentario clásico son las siguientes:
a) Es régimen Ministerial: Gobierna el Consejo de Ministros encabezado por un
primer Ministro;
b) Existe ejecutivo bicéfalo con un jefe de gobierno (primer ministro) y un jefe de
Estado. (Rey ó Presidente de la República);
c) El mandato de gobierno se circunscribe al período de la Legislatura
Parlamentaria.
d) Es necesaria la confianza expresa del parlamento para ejercer funciones de
gobierno;
e) El primer Ministro es el líder del partido ó de la coalición de partidos que
conforma la mayoría parlamentaria.
f) El gobierno es políticamente responsable ante el parlamento.
g) El parlamento, en caso de acordar voto de censura, puede obligar a dimitir al
jefe de gobierno.
El régimen parlamentario ha sufrido algunas innovaciones destinadas a mejorar las

condiciones de gobernabilidad. Hay por lo menos tres variedades principales de sistemas
parlamentarios.
3. Gobierno de Gabinete.-
Surge en virtud del acentuado bipardismo, que evidentemente faculta las expectativas
para una alternancia en el poder entre los dos grandes partidos políticos, rige en el Reino
Unido, Canadá, Australia.
La actuación del partido de oposición se reduce a seguimiento y control de los actos y

decisiones que adopta el gobierno.
62
4. Régimen Semiparlamentario.-
Es propiamente un régimen de estructura parlamentaria, mediatizado por un jefe de

Estado, con poderes especiales elegido por sufragio popular, que actúa como un poder
arbitral frente a otros órganos del Estado. Reiteramos que su principal característica es el
reforzamiento de las atribuciones del Jefe de Estado y la existencia de un Jefe de gobierno
que es responsable políticamente.
5. Régimen Mixto.-
Es un régimen en el cual se entrecruzan los principios de las dos estructuras básicas

de poder: Elección popular del jefe de gobierno y remoción por el parlamento. Ejemplo de
este tipo de régimen se da en la Ley fundamental de Israel.
6. Régimen Semipresidencial.-
En realidad se trata de un presidencialismo mediatizado por mecanismos

parlamentarios; en los que hay interpelación y censura, sin alcanzar al jefe de gobierno,
sino el primero, esta en el sistema de primer Ministro o Gabinete, de tipo ingles; segundo
está el tipo Francés de gobierno por Asamblea y el tercero lo encontramos en el
parlamentarismo controlado por los partidos Políticos.
El problema subyacente, a todas las variedades del parlamentarismo, es el de tener

partidos cuyos miembros no se aparten, en las votaciones de las cámaras, de los
lineamientos del partido. Por ello, favorece la comprensión del parlamentarismo el
conocimiento de quienes controlan los partidos, así como la forma en que ejercen ese
control.
El parlamentarismo funcional debe conducirnos al gobierno efectivo y estable, cuando

adquiere equilibrio entre gobierno – control y orden.
La estabilidad es el principal indicador de eficacia.
Finalmente, si hacemos una pausa para meditar sobre las formas de gobierno y la
creciente dificultad de la vida política, esta según advierte Giovanni Sartori se remonta a
los finales de los años sesenta, cuando nos enfrentamos a procesos degenerativos, en
especial el aumento de la corrupción política, que incluso corrompe a la propia política;
Hay tres razones para ello:
a) La Primera es la pérdida de Etica y Moral Pública; y, particularmente, falta de

vocación de servicio.
b) Segunda razón, es que hay demasiado dinero en el medio;
c) La tercera, es que el costo de la política se ha vuelto ecxesivo y el mismo está
realmente fuera de control. Existe una proporción inversa en la medida que se
debilita la Etica, las tentaciones y la frivolidad aumentan.
¿Cómo contrarrestar la corrupción en la vida política, que afecta la gobernabilidad?
Ciertamente, esta reflexión es pasible de diversas respuestas: lo primero impulsar

cultura ética y moral, limitar gastos electorales e imponer sistema de control efectivo, al
mismo tiempo endurecer las sanciones; La limpieza de la política es prioridad en estos
tiempos, examinando la actuación de uno o varios de sus Ministros, obligando al
Presidente a remover del cargo al Ministro censurado. Asimismo debemos considerar, que
el Presidente de la República es elegido por sufragio mayoritario, a dos vueltas y que con
algunas variantes, la remoción rige en Colombia, Guatemala, Costa Rica, Perú y
Argentina.
63
Los actos de gobierno del Presidente a de la República requieren refrendación

Ministerial, caso contrario son nulos. Hay incompatibilidad entre la función parlamentaria y
la función Ministerial, aunque en el caso peruano no se da tal situación.
7. Régimen Presidencial.-
Sustentado en el principio de separación de poderes, control Político y equilibrio de

poderes. Hay incompatibilidad entre la función de congresista y la pertenencia a cargo del
ejecutivo; En este caso el Presidente es responsable ante la Nación; y el Congreso tiene el
monopolio de la potestad Legislativa.
8. Régimen Directorial.-
Surgió en Francia, producto de la revolución plasmado en la Constitución de 1795.
Ejecutivo Colegiado, fue conformado por cinco miembros designados por el

Parlamentario Bicameral. Este régimen no permitió que el cuerpo legislativo pueda
interpelar a los Directores, ni poner en juego su responsabilidad política.
Actualmente rige en Suiza desde 1948; su ejecutivo colegiado se denomina Consejo

Federal y tiene siete miembros que no pueden ejercer función parlamentaria. No hay
moción de censura ni voto de desconfianza que pueda remover a los Directores; Así el
ejecutivo se vuelve incontrolado e inamovible. El cargo de Presidente de la confederación
es solo un primas interpares, sin función mas allá del protocolo y de presidir los Debates;
El cargo es anual y rotativo entre sus siete miembros.
Responde a una estructura de poder básicamente parlamentaria.
Suiza tiene un bicameralismo casi perfecto, se compone de dos cámenas.
Algunas consideraciones sobre el gobierno constitucional moderno.-
La división del poder constituye la base de la democracia constitucional cuando en

EE.UU, algunos países europeos, Latinoamérica, las personas hablan de “Democracia”,
acostumbramos a referirnos al orden constitucional. No obstante, hay quienes definen la
Democracia simplemente como el gobierno de la mayoría, sin marco constitucional alguno
en las decisiones.
Asimilar los postulados del Constitucionalismo, es un logro del mundo moderno, por
cuanto permite organizar bien las transmisiones y el control del poder supremo e
incorporar ideologías innovadores que se sustentan en principios y valores
constitucionales.
El avance tecnológico multiplica los contactos humanos y evidentemente ha

transformado la vida política, económica y social; siendo precisamente el
constitucionalismo el que ha proporcionado muchas veces el marco propicio para el
desarrollo de dichos cambios.
Por ello se percibe ahora con mayor claridad, que no puede haber estudio mas
importante que el de las condiciones para el resurgir del constitucionalismo en general, de
la democracia constitucional en particular y del pleno entendimiento de la política.
Se enfatizó el estudio del constitucionalismo en sus relaciones con el Liberalismo, el

racionalismo, el individualismo y el Neo Liberalismo Social; cada una de estas Filosofías ha
contribuido a su estudio.
64
Probablemente la raíz religiosa mas clara del constitucionalismo moderno se encuentre

en la creencia cristiana de la dignidad y valor de la persona humana y su salvaguarda en
la Constitución Política del Estado. De ahí que pueda decirse que la función de una
Constitución es la definición y mantenimiento de los Derechos Humanos.
Podemos concluir el análisis expresando que el Constitucionalismo supone aporte

significativo al perfeccionamiento de la forma de gobierno,, que no es uniforme en todos
los países.
Finalmente debemos señalar:
Todo lo que antecede sirve para mostrar que una Constitución encarna un sistema vivo
de relaciones de poder que ha quedado eficazmente institucionalizado; y que organizan un
gobierno eficaz es también otra de las razones de su importancia.
65
66
SEMANA ONCE
JUECES EN LOS DISTINTOS SISTEMAS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES
Víctor Villavicencio Mendizabal
Los jueces en las constituciones anglosajonas.-
Gozan de gran prestigio y respeto. La profesión de juez no es distinta de la de Abogado,

ambas constituyen “profesión de jurista”. Los jueces son seleccionados entre los Abogados
prestigiosos e íntegros y mantienen sus cargos mientras no incumplan sus deberes
judiciales y se “comporten bien”.
Estos jueces se caracterizan por su integridad, sentido de la justicia y sentido común.
La jurisprudencia es fuente importante del Derecho.
En el área Anglosajona existen diferencias entre el Reino Unido y los Estados Unidos.
Los jueces tienen un rol más importante en materia constitucional en EE.UU, debido a lo
siguiente:
a. La revisión de la constitucionalidad de las Leyes es efectuado por los jueces.

b. Los EE.UU, forman una federación; el poder central no es superior jerárquicamente
de los Estados miembros, por tanto los conflictos que se plantean son resueltos por
tercero imparcial.
c. Existe constitución escrita y rígida, favoreciendo la acumulación de doctrina y
jurisprudencia en torno a un único texto constitucional.
Los jueces en Francia.-
Lo más típico, es que los jueces se limiten a los pleitos entre particulares. En este caso la
profesión de juez es enteramente diferente y separado de la del abogado.
Para llegar a ser juez es preciso superar exámenes y llevar a cargo largos estudios
teóricos.
Principios Constitucionales referidos al Poder Judicial.-
Para propender a un poder judicial eficiente, previsible y confiable, es necesario que su

funcionamiento sea acorde con el espíritu del constitucionalismo y los principios que lo
inspiran: independencia, inamovilidad y unidad de jurisdicción.
Debemos resaltar, que el principio de independencia se encuentra formalmente

reconocido, proclamado y asumido por las instituciones en la mayoría de Naciones.
Pese a Universal aceptación formal, aún existen factores que obstaculizan la

independencia de los jueces; siendo el principal, el determinado por la injerencia política
en asuntos propios de la jurisdicción.
Además los jueces suelen ser amenazados por algunos medios de comunicación
irresponsables que defienden intereses propios o familiares.
También es objeto de Universal aceptación el principio de inamovilidad. En los países

democráticos es generalmente respetado, evitando traslados ó ascensos de los jueces con
criterios ajenos a lo estrictamente institucional y profesional.
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Principio de unidad de jurisdicción.-
Principio típicamente Anglosajón: “Un solo Juez, un solo Derecho igual para el Estado y el
ciudadano”. Se formuló por primera vez en Inglaterra en el siglo XVII.
Dimensión política de un Poder Judicial Democrático.-
Partiendo de los principios de independencia, inamovilidad y unidad jurisdiccional,

debemos resaltar la significación de temas de selección, designación, capacitación y
promoción de los magistrados, cuyo conocimiento es necesario para comprender nuestro
sistema de justicia e iniciar su diagnóstico, que favorezca comprenderlo a fin de impulsar
la reforma, tareas que se enmarcan en el propósito de impulsar la eficacia y respeto de los
Derechos fundamentales.
Condiciones mínimas para el ejercicio democrático de la jurisdicción.-
No es posible establecer un sistema democrático, sin contar con estructura institucional

que permita el ejercicio jurisdiccional en forma democrática.
Tema es controversial, se dan disparidad de respuestas, según advierte, Eugenio Raúl

Zaffaroni, por cuanto la teoría política de la jurisdicción en América Latina casi brilla por su
ausencia, salvo con todas y honrosas excepciones, En verdad América Latina presenta un
caos de estructuras judiciales con instituciones copiadas a EE.UU., y, a Europa en
diferentes momentos históricos y generalmente deformadas por incoherencias, errores de
percepción e intereses.
El resultado es un panorama poco alentador, por ello nos encontramos con magistraturas
análogas a las Europeas de las primera parte del siglo pasado y algunas excepciones que
corresponde al nivel de finales del indicado siglo.
La responsabilidad del atraso institucional, en primer término incumbe a nuestros

políticos, pero parte de ella corresponde a los doctrinarios del tema, por descuido de la
teoría política y constitucional del poder judicial y desatender el estudio de su estructura
institucional.
Asimismo es importante estimular las discusiones políticas referidas a las declaraciones de

derechos y garantías constitucionales e internacionales y la consagración de los recursos
que las protegen; para su aplicación efectiva se requiere de un poder judicial eficiente.
En muchos casos las propias constituciones descuidan los capítulos judiciales, cuando en
el rubro no estructuran adecuadamente un poder judicial independiente, autónomo que
administre justicia oportuna de acuerdo al marco Legal. Igualmente en algunas
Universidades es mínimo el tiempo que se dedica a la enseñanza de la normativa del
poder judicial y sobretodo a la investigación.
Es preocupante la escasa referencia Latinoamericana a la función jurisdiccional, se omitió

el estudio, análisis e investigación institucional. En el pleno ideológico – político también la
reflexión sobre la función jurisdiccional fue omitida; por lo general los políticos en América
Latina, tratan de lograr que la función jurisdiccional no oponga obstáculos al ejercicio de
su poder.
Podemos apreciar que existe desinterés a reflexionar sobre el tema.
Un claro ejemplo de la enorme pobreza ideológica política sobre la jurisdicción lo

proporciona el instrumento mas importante que se ha producido en los últimos años, en la
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región hacemos referencia a los acuerdos de chapultepec, Que pusieron fin a la guerra
civil en el Salvador.
En el mencionado instrumento hay solo media página sobre la jurisdicción, en términos

imprecisos, que poco o nada proponen.
Por tanto, podemos concluir sobre el particular, que la teoría política de la jurisdicción no
se desarrolló por el poco interés en ella: Los Derechos porque la querían manipular; Las
izquierdas porque la consideraban inútil y los doctrinarios porque tenían temas que eran
más “rentables”.
Esta situación y la actitud de algunos juristas, por lo general, han generado semejante
superficialidad debilitando aún mas nuestras jóvenes democracias.
Entendemos que corresponde a la jurisdicción imponer la Supremacía Constitucional, de

manera que opere con cierto grado de eficacia en la decisión y solución de conflictos. En
caso contrario una justicia deteriorada resulta inútil en cuanto al servicio de
administración de justicia, porque no sirve para resolver conflictos.
El consiguiente desprestigio de la justicia, afecta seriamente las posibilidades de desarrollo

económico; ya que sin seguridad no hay inversión.
Luego del análisis referido, debemos subrayar, que el debate sobre la jurisdicción no es
periférico de lo político, sino nuclear, ya que forma parte de la problemática política
Latinoamericana y del Desarrollo de sus democracias.
Una República Democrática requiere de instituciones que preserven su Constitución de las
decisiones coyunturales.
Por tanto, sino se dispone de un sistema que garantice un efectivo control de,
Constitucionalidad de la Leyes, la propia Constitución se debilita cumpliendo un papel sin
importancia.
Del Estado de Derecho Constitucional.-
Los países europeos se encaminan al Estado de Derecho Constitucional, que dan vida a
una copiosa jurisprudencia constitucional que impulsa y dinamiza la actividad Legislativa.
América Latina, parece encaminarse en dirección opuesta; por efecto de uso exagerado de
las leyes delegadas en los Estados de exepción y por el avance de los poderes
administradores, que tienden a Legislar por decreto cuestiones que son competencia
parlamentaria, lo cual debe sumarse a la endeblez política jurisdiccional, y a su
dependencia.
Cabe preguntarse, según esta visión, si es correcto hablar hoy de “ Poder Judicial”, Pues
se ha puesto seriamente en cuestión esta denominación por algunos doctrinarios de la
Escuela Francesa, que sostuvieron que no se trata de un poder y hoy se postula la
sustitución del “Poder Judicial” por el servicio judicial.
Servicio, función ó poder, presupone imparcialidad e independencia, que importa un

ámbito de poder público.
La Independencia Judicial.-
Cuando no se asocia en esencia a lo judicial, el término suelo convertirse en una expresión

hueca, sin preocuparse de su contenido. Al respecto una de sus clasificaciones resulta
inevitable: La que distingue entre independencia externa que garantiza al Magistrado su
autonomía en relación a otros Poderes del Estado; y particularmente la autonomía interna
69
respecto del poder de los propios órganos de la institución judicial puede afirmarse, que el
poder judicial no es una rama mas de la administración, no debe estar jerarquizada en la
forma de un ejército. La independencia jurídica y moral del juez es necesaria respecto de
los órganos colegiados del propio “poder judicial”.
La lesión a la independencia interna suele ser de mayor gravedad, que la lesión a la

independencia externa en la práctica.
La Magistratura “Horizontal” se opone frontalmente a las magistraturas verticalizadas.
En cuanto a la imparcialidad judicial, el juez requiere independencia externa e interna para

su imparcialidad, es decir para ser un auténtico juez. Pero esta imparcialidad tampoco es
bien comprendida, pues suele identificársele con una imagen esteriotipada, sin ideas,
desvinculado de la realidad, es decir el “juez aséptico”, que algún autor ha satiorizado
como el “juez eunuco”.
¿Cómo garantizar la imparcialidad por parte de hombres que como tales suelen ser
parciales? Es la vieja paradoja de Carnelutti. Por cierto que esto en el marco autoritario
seria imposible, ya que no se preocupa por la imparcialidad de sus jueces, por el contrario
les molesta.
En democracia existe interés por la imparcialidad de los jueces, y esta se logra a través
del pluralismo ideológico y político.
Sin democracia no hay imparcialidad.
Entrenamiento Profesional de los jueces.-
Existe un presupuesto elemental e indispensable, en Democracia y magistratura

profesional, referido al Nivel técnico, selección y entrenamiento.
La Magistratura debe cumplir una función y prestar un servicio.
Esto implica una dimensión Axiológica, política y social, pero básicamente debe hacerlo en
forma técnica, y requiere indudablemente alto grado de profesionalidad.
La comunidad debe tomar conciencia de la importancia de seleccionar y capacitar a

profesionales que tendrán en sus manos la libertad, el honor, el patrimonio de las
personas, incluyendo su vida y salud; que en muchos casos dependen de una correcta
administración de justicia.
El concurso público de méritos y oposición es un procedimiento democrático adecuado

para seleccionar los candidatos, mas calificados. Asimismo el procedimiento que impulsa
la, superación de los niveles jurídicos del país:
La investigación, superación personal y producción jurídica.
Esta claro que la función exige dotes de personalidad, honestidad y ética profesional y
principalmente saber Derecho.
Ahora bien, no se puede negar que existen jueces deshonestos, lo que constituye una
falta en la conducta funcional, que debe corregirse mediante procedimientos de remoción.
Al mismo tiempo es conveniente no descuidar el entrenamiento del Magistrado mediante
la denominada “Escuela de la Magistratura”, que tengan por función perfeccionar a los
jueces que acceden al poder judicial.
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El entrenamiento de los jueces debe ser básicamente jurídico y debe ser provisto por la
Universidades.
En las últimas décadas se afirmó el movimiento constitucional hacia los modelos de

magistraturas democráticas de derecho en modelos de países europeos. Es así que se
perfilaron los llamados “Consejos de la Magistratura”, podemos mencionar el Francés de la
cuarta República y el Italiano de la Constitución Republicana de 1948.
Estos órganos gradualmente asumieron un carácter independiente del poder judicial,

surgieron tres modelos que son el francés, el italiano y el español.
En italia, al igual, al igual que en los países mencionados la Magistratura había alcanzado
cierto grado de tecnicismo en virtud al Sistema de selección.
El Consejo italiano tiene claras funciones administrativas, lo que generó frecuentes

conflictos con el gobierno.
Es importante resaltar, que la Magistratura italiana se ha enfrentado al terrorismo y lo ha

desbaratado, igualmente denunció y desbarato organizaciones que pusieron en peligro la
estabilidad del Estado. Tiene carácter pluralista por cuanto existe organizaciones de
Magistrados demócratas - cristianos, socialistas e izquierdistas
Que disputan en su seno, se controlan recíprocamente.
La Magistratura italiana se ha enfrentado y continúa haciéndolo contra la mafia y la

criminalidad organizada, en general, a costa de la vida de sus propios jueces.
El nivel técnico de la institución es optimo, sus sentencias son de calidad, su control de la

constitucionalidad es fino y complejo, impulsa la jurisprudencia y su análisis critico.
Existe un importante movimiento de retroalimentación entre jueces y doctrinarios.
Pasos hacia la Magistratura Democrática de Derecho.-
En primer término tiene que haber control de la constitucionalidad eficiente a través del
órgano diseñado para tal fin, desarrollando sus funciones con alta calidad técnica e
involuntaria Política.
El ordenamiento judicial democrático italiano nos enseña hoy como premisa fundamental,
que no puede haber “Superior” ni “inferior” entre los que dicen el derecho. El juez no
puede ser empleado ni dependiente de nadie: desde el juez de paz, hasta el juez
constitucional, todos son jueces y tienen la misma jerarquía “judicial”, con diferentes
competencias.
El órgano de control de la magistratura, debe ser democrático, equilibrado; debiendo

tener funciones disciplinarias, las de convocar a concursos para proveer vacantes.
Es importante el avance de los jueces en el marco del constitucionalismo; reiterando que

el principio de supremacía constitucional exige para efectivizarse la existencia de una
magistratura constitucional que opere como órgano de control y de procesos
constitucionales.
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72
SEMANA DOCE
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Francisco Morales Saravia
1.- La interpretación jurídica
La interpretación constitucional tiene sus particularidades. Sin embargo, antes de su

desarrollo, debemos considerar que, siendo el Derecho Constitucional parte del Derecho,
es conveniente tener presente algunas nociones básicas de la teoría general de la
interpretación jurídica. De este modo tendremos una mejor comprensión de la
interpretación constitucional y de sus principales aspectos.
Cuando hablamos de interpretación jurídica el objeto de interpretación son textos o

documentos jurídicos (Constitución, Tratados, leyes, reglamentos, contratos, sentencias,
actos administrativos, etc.)
Para Jerzy Wróblewski (1985) existen dos tendencias de la interpretación jurídica. Por un
lado, la interpretación se presenta como el descubrimiento del significado inherente a la
regla interpretada y considera a la actividad interpretativa como la reconstrucción de este
significado. De otro lado, la interpretación se postula como la atribución de un significado
a la regla y considera a la interpretación como una actividad creadora similar o análoga a
la del legislador.
Siguiendo la segunda tendencia los profesores Marina Gascón Abellán y Alonso García
Figueroa (2005) señalan que la interpretación jurídica es una interpretación de
enunciados, y como interpretar un enunciado consiste en atribuirle sentido o significado, la
interpretación jurídica consiste en la atribución de sentido o significado a los enunciados
jurídicos.
Ahora bien, Wróblewski (1985) destaca tres concepciones de interpretación jurídica. La

primera, es una interpretación en sentido amplísimo, que se define como la comprensión
de un objeto en tanto que fenómeno cultural. La segunda, la interpretación en sentido
amplio, significa la comprensión de cualquier signo lingüístico. Es decir, para entender un
signo de un lenguaje dado hay que interpretarlo atribuyéndole un significado de acuerdo
con las reglas de sentido de ese lenguaje.
La tercera, la interpretación en sentido estricto, la que aquí nos interesa, se refiere a la

determinación de un significado de una expresión lingüística cuando existen dudas
referentes a este significado en un caso concreto de comunicación. En ese sentido, o bien
la comprensión directa de un lenguaje es suficiente para fines de comunicación concreta, o
bien existen dudas que se eliminan mediante la interpretación.
Por tanto, el mismo autor señala que cuando no hay dudas de interpretación no se discute
ningún problema referente al significado de las reglas. Por el contrario, cuando se dan
situaciones en las que surgen controversias sobre el significado de esas reglas nos
encontramos frente a una situación de interpretación.
2.- Tipos y métodos de la interpretación jurídica
Gascón Abellán y García Figueroa (2005) señalan que dependiendo de quien sea el
intérprete suelen distinguirse cuatro tipos de interpretación:
La interpretación auténtica: es la que realiza el propio autor del documento o disposición

interpretada.
73
La interpretación oficial: es la realizada por una autoridad u órgano del Estado en el

ejercicio de sus funciones institucionales.
La interpretación doctrinal: es la realizada por los juristas. Sus interpretaciones son

entendidas como sugerencias o recomendaciones dirigidas a los jueces.
Interpretación judicial: es la realizada por un órgano judicial. Este tipo de interpretación

reviste especial interés debido a que esta produce efectos jurídicos vinculantes.
En relación a los métodos tradicionales de la interpretación es pacífico destacar los

siguientes:
Interpretación gramatical: a partir del texto de la norma.

Interpretación sistemática: a partir de la conexión de las normas.
Interpretación teleológica: a partir de la finalidad de la norma.
Interpretación histórica: a partir del proceso de creación de la norma.
Cabe indicar que estos métodos tradicionales también se emplean en la interpretación

constitucional.
3.- La interpretación constitucional
Para Wróblewski (1985) la interpretación constitucional aparece como un caso especial de

la interpretación jurídica. En efecto, el carácter normativo de la Constitución, su condición
de ser la norma más importante del ordenamiento jurídico y la norma que define el
sistema de fuentes del derecho (fuente de fuentes), tesis recogida por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional del Perú - por todas Exp. N.º 0047-2004-AI/TC-, justifican tal
afirmación.
Al respecto, Konrad Hesse (1992) ha señalado que la interpretación constitucional resulta

necesaria y se plantea como problema cada vez que ha de darse respuesta a una cuestión
constitucional que la Constitución no permite resolver de forma concluyente.
En ese sentido, siendo la Constitución el principal objeto de la interpretación constitucional

debemos tener presente que dado el carácter abierto y amplio de la Constitución, los
problemas de interpretación surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del
ordenamiento jurídico cuyas normas son más detalladas.
En efecto, Díaz Revorio (2004) opina que la norma constitucional tiene

peculiaridades en relación a su interpretación. Entre estas destaca:
a) La Constitución posee una estructura normativa diferente a la ley, ya que, a diferencia

de ésta, la Constitución es una norma única y cuya estructura no supone
habitualmente la tipificación de una conducta para asignarle determinadas
consecuencias jurídicas. Como apunta Enrique Alonso García, citado por Díaz Revorio
(2004), los mandatos constitucionales son susceptibles de desarrollo infinito, tanto por
el Juez como por el legislador, y ambos pueden llegar a soluciones divergentes.
El carácter abierto de muchos de sus preceptos suele reflejar una cierta ambigüedad.
b) Otra nota relevante de la norma constitucional es la politicidad, entendida como la
conexión con los diversos sujetos, grupos y órganos que manifiestan y expresan el
poder del Estado y que están presentes tanto en la elaboración de la Constitución
como en el desarrollo e interpretación de la misma. A menudo la interpretación
constitucional decide sobre problemas políticamente relevantes en mayor medida que
la interpretación de otras normas jurídicas.
74
c) Asimismo, debe tenerse presente el carácter axiológico o valorativo de la Constitución

cuando consagra valores y principios generales como libertad, igualdad, dignidad,
Estado Social y democrático, etc.
De otro lado, no solo el carácter abierto de las normas constitucionales definen la

particularidad de la interpretación constitucional, sino también la instauración y existencia,
en los Estados contemporáneos, de una justicia constitucional, que tiene como fines
esenciales velar por la supremacía de la Constitución y por la plena eficacia de los
derechos fundamentales reconocidos por ella. Además, como dice Otto Bachof - citado por
Díaz Revorio (2004)- a menudo debe resolver conflictos jurídicos sobre materia política, lo
cual singulariza la interpretación constitucional.
4. Funciones de la interpretación constitucional
Wróblewski (1985) destaca tres funciones de la interpretación constitucional:
a) La función de orientación: que consiste en ofrecer una información acerca de qué

comportamiento es acorde o contrario a las reglas constitucionales. Así por ejemplo, el
legislador debe actuar conforme a la Constitución y en los casos de duda dependerá de
la interpretación constitucional.
b) La función de aplicación: se presenta cuando las normas de la Constitución son base
normativa de la decisión. Así, el Parlamento y el gobierno actúan sobre la base de las
reglas constitucionales cuando ejercen sus competencias.
c) La función de control: se da en los sistemas jurídicos, caso del Perú, que cuenta con
una justicia constitucional cuya tarea es la de controlar la supremacía de la
Constitución y la efectividad de los derechos fundamentales.
5. La interpretación constitucional como concretización
Según Hesse (1992) la interpretación constitucional es concretización, de modo que lo que

no aparece de forma clara como contenido de la Constitución es lo que debe ser
determinado mediante la incorporación de la realidad de cuya ordenación se trata. El
mismo autor considera que la interpretación constitucional tiene carácter creativo: el
contenido de la norma interpretada solo queda completo con su interpretación.
Para dicho autor la concretización presupone la “comprensión” del contenido de la norma

constitucional a “concretizar”. Comprender la norma significa por un lado que el intérprete
tiene una “precomprención” de la norma; es decir, capta el contenido de una norma desde
su concreta situación histórica. De otro lado, la “comprensión” no debe desvincularse del
problema concreto a resolver. Por ello, comprender, y con ello concretizar, solo es posible
con respecto a un problema concreto. El intérprete tiene que poner en relación con dicho
problema la norma que pretende entender, si quiere determinar su contenido correcto. No
existe interpretación constitucional desvinculada de los problemas concretos.
8. Los principios de la interpretación constitucional
Dice Hesse (1992) que a los principios de la interpretación constitucional les corresponde
la misión de orientar y encauzar el proceso de relación, coordinación y valoración de los
puntos de vista o consideraciones que deben llevar a la solución del problema. Desde esta
perspectiva el profesor alemán considera que existen los siguientes principios:
a) El principio de la unidad de la Constitución: Existe una relación e interdependencia

entre los distintos elementos de la Constitución. Las disposiciones de la Constitución
no pueden contemplarse aisladamente sino en el conjunto en el que debe ser situada;
todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se
eviten contradicciones entre las normas o disposiciones constitucionales.
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b) El principio de concordancia práctica: Los bienes jurídicos constitucionalmente

protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solución del problema que todos
ellos conservan su identidad. Cuando se produzcan colisiones entre bienes jurídico
constitucionales no se debe sacrificar uno a costa del otro, sino que el principio de
unidad de la Constitución exige una labor de “optimización”. En ese sentido, se debe
establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad
óptima. Tales límites deben responder en cada caso concreto al principio de
proporcionalidad.
c) El principio de corrección funcional: Si la Constitución regula de determinada manera
las funciones de los poderes y órganos constitucionales, el órgano de interpretación de
la Constitución (Tribunal Constitucional y Poder Judicial según sea el caso) no debe
modificar la asignación y distribución de competencias y funciones de tales órganos, a
través del modo y del resultado de tal interpretación.
d) El principio de eficacia integradora: Si la Constitución se propone la creación y
mantenimiento de la unidad política, ello exige otorgar preferencia en la solución de
los problemas jurídico constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y
mantengan la unidad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: Dado que la Constitución pretende
verse “actualizada”, deberá darse preferencia, en la solución de los problemas jurídico
constitucionales, a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la
Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso.
Los principios de interpretación constitucional descritos han sido adoptados por el Tribunal
Constitucional del Perú, Exp. N.º 5854-2005-AA.
7. Los intérpretes de la constitución
En este punto siguiendo a Díaz Revorio (2004) debemos señalar que en principio cualquier
sujeto público o privado puede interpretar la Constitución. Por ejemplo, los académicos,
en el ámbito del Derecho Constitucional, permanentemente lo hacen. Sin embargo, su
opinión no es vinculante sino ilustrativa. Igualmente, los Poderes del Estado y los órganos
constitucionales también interpretan.
Ahora bien, entre quienes interpretan hay que destacar la posición de algunos, toda vez
que sus interpretaciones tienen una especial relevancia. Ejemplo de ello, son el Congreso
de la República, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, debido a las funciones que la
Constitución les asigna.
En el caso del Congreso, su función esencial no es la de interpretar la Constitución, sino la

aprobación, en representación de la voluntad popular, de la ley con la finaliadad de dar
respuesta normativa a distintas situaciones o problemas de la sociedad. Sin embargo, tal
función presupone una previa interpretación de la Constitución, dado que ella contiene los
límites que debe respetar toda actuación legislativa.
De otro lado, también destaca el Poder Judicial como intérprete de todo el Derecho y
siendo la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico, también deben
interpretarla y aplicarla.
Con relación al papel del Tribunal Constitucional en la interpretación constitucional, el TC

del Perú ha tenido oportunidad de afirmar que la labor interpretativa para resolver
controversias constitucionales en el ámbito de la jurisdicción constitucional tiene en el
Tribunal Constitucional a un intérprete privilegiado, puesto que tal condición deriva
directamente de la Constitución.
Por ello, si bien reconoce la pluralidad de intérpretes jurídicos con relación a la

Constitución, reafirma el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para
76
efectuar una interpretación de la Constitución con carácter jurisdiccional y, sobre todo,

vinculante para los poderes del Estado, órganos constitucionales, entidades públicas,
privadas y para los ciudadanos. (Exp. N.º 00047-2004-AI/TC y Exp. N.º 0004-2004-
CC/TC)
8. Límites de la interpretación constitucional
Hesse (1992) considera que la interpretación se halla vinculada a algo establecido. Por
eso, los límites de la interpretación se sitúan allí donde no existe algo establecido de
forma vinculante por la Constitución, donde acaban las posibilidades de una comprensión
lógica del texto de la norma o donde una determinada solución se encontrase en clara
contradicción con el texto de la norma.
El mismo autor añade que considerando que el derecho no escrito no puede hallarse en
contradicción con la Constitución escrita, ésta última se convierte en límite infranqueable
de la interpretación de la Constitución. De otro lado, señala que es posible un cambio
constitucional por medio de la interpretación, pero se excluye el quebrantamiento
constitucional – desviación del texto en un caso concreto- y la reforma de la Constitución
por medio de la interpretación. Allí donde el intérprete se impone a la Constitución deja de
interpretarla para cambiarla o quebrantarla.
Por su parte, García Toma (2005) considera que la interpretación constitucional no puede
extenderse más allá de los valores, principios y normas contenidos explícita o
implícitamente en la Constitución.
9. Valores constitucionales
La Constitución Española señala que “España se constituye en un Estado Democrático y

Social de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento la libertad,
la justicia, la igualdad y el respeto al pluralismo político.” Este es uno de los pocos textos
constitucionales que han positivizado determinados valores.
Al respecto, Freixes y Remotti (1992) señalan que tales valores superiores:
a) Incorporan contenidos materiales a la Constitución

b) Tienen varias funciones: orientadora, informadora y crítica de todo el ordenamiento
jurídico, tanto en la producción de normas como en la interpretación de las mismas.
c) Delimitan el significado de las normas
d) Determinan entre sí una relación de complementariedad que no permite establecer
jerarquías entre ellos.
e) Permiten superar las aparentes antinomias, incorporando al análisis constitucional la
finalidad integradora propia de las Constituciones consensuadas.
10. Principios constitucionales
Freixes y Remotti (1992) sostienen que los principios constitucionales, una vez
determinados, adquieren proyección normativa y, al igual que los valores, son
instituciones vinculantes para todos. Añaden que los principios son instituciones con
proyección normativa de las cuales se extraen reglas jurídicas.
Postulan que los principios constitucionales son instituciones jurídicas inferidas de

interpretaciones operativas de las cuales han de extraerse nuevas reglas jurídicas e
interpretarse las vigentes.
Los profesores citados opinan que los principios constitucionales tienen las siguientes
características estructurales:
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a) Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre las reglas constitucionales.
b) Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados.
c) Contienen gérmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles.
d) Sus elementos estructurales son permanentes.
e) Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel estructural.
De otro lado, sostienen que los principios constitucionales, en cuanto instituciones

jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora de todo el
ordenamiento jurídico. Dicha función se concreta en que:
a) Tienen eficacia directa.

b) Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.
c) Su función positiva consiste en informar el ordenamiento.
d) La función negativa comporta que tengan fuerza derogatoria.
e) Su interpretación debe realizarse en forma complementaria e indisociable.
f) Facilitan, a partir de su trasmutación en reglas, la posibilidad operativa de una
pluralidad de opciones cuya elección concreta corresponde a criterios de política
legislativa.
En el mismo sentido, desde la teoría del derecho se ha precisado que los principios son
normas, y los principios jurídicos son normas jurídicas. En palabras del TC Español “allí
donde la oposición entre leyes anteriores y los princpios generales plasmados en la
Constitución sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la Constitución,
participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo”(STC
4/1981, de 2 de febrero).
Bibliografía de la Lección
Díaz Revorio, Francisco Javier. La Constitución Abierta y su interpretación. Palestra

Editores, Lima, 2004.
Freixes, Teresa y Remotti Carbonell, José Carlos. Los valores y principios en la
interpretación constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 12.
Núm. 35. Mayo – Agosto 1992.
García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 2da Ed. Palestra
Editores, Lima, 2005.
Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso. La argumentación en el derecho. 2da
Ed. Palestra Editores, Lima, 2005.
Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992.
Wróblewski Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Ed. Civitas
S.A., Madrid, 1985.
78
SEMANA TRECE
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
Carlos Mesía Ramírez
1. Introducción
El Derecho Procesal Constitucional se ocupa del estudio de los órganos y de las normas
procesales que deciden controversias de carácter constitucional. No obstante, han existido
desde mucho antes de su aparición instrumentos e instituciones dedicadas a resolver los
conflictos entre un derecho entendido sino como natural, por lo menos como superior. Si
bien se trata de antecedentes remotos, que nada tienen que ver con el control de
constitucionalidad que apareció tras la creación del Estado democrático y constitucional,
dichos acontecimientos nos ilustran muy bien sobre la idea que siempre ha acompañado
al hombre, en el sentido de que el detentador del poder no puede traspasar un derecho
natural justo. Esta idea y las instituciones que son su fruto contienen en estado
embrionario, lo que habrá de ser en nuestros días el control de constitucionalidad de la
ley, a propósito de lo cual Kelsen habrá de fundamentar la necesidad y legitimidad de su
existencia, dando lugar así al nacimiento del Derecho Procesal Constitucional por medio
de su sistematización.
2. Antecedentes y Orígenes
En su libro La Política, Aristóteles concebía la Constitución como una “cierta ordenación de

la ciudad”. Pero en otro pasaje de su conocida obra, el Estagirita la concebiría como: “la
ordenación de todas las magistraturas, y especialmente de la suprema, y es supremo en
todas partes el gobierno de la ciudad, y ese gobierno es el régimen”. En diversas partes
de su Política, Aristóteles afirmará que “las leyes deben establecerse en armonía con el
régimen y no los regímenes a las leyes”.
Pese a ello, hay discrepancias sobre el significado y alcances de la institución griega

creada para controlar las leyes que pudiesen ser contrarias al régimen, el Grafe
Paranomon. “¿Era una acción –dice Bertelsen– destinada a impedir la existencia de leyes
contrarias a la Constitución, o tenía por finalidad contener las proposiciones de ley
imprudentes?. Según Touchard, no se debe esperar que la Constitución desempeñe un
papel regulador, ya que el griego no da a las leyes constitucionales un lugar especial
entre las leyes. Nada obstruye en la democracia el poder legislativo de la asamblea, a no
ser la ley ya existente. La grafé paranomón –o acusación de ilegalidad– frena tan sólo al
creador imprudente, prohibiéndole proponer, sin precauciones, disposiciones contrarias a
las vigentes”.
Pero bien se trate de un control de la ley frente al régimen o frente a la ley prudente, lo
cierto es que ya en la Grecia clásica, los griegos tenían establecida toda una
institucionalidad destinada a controlar las leyes.
En el derecho romano la ley era la declaración solemne que vinculaba en un doble

sentido: a aquel que la aprobaba y a aquellos que eran sus destinatarios. La lex privata
era el resultado de un “negocio jurídico”, en tanto que la lex publica constituía la voluntad
del magistrado que ha sido autorizada por el populus (iussium). En tal sentido, la ley no
sólo obligaba al pueblo que la consentía sino al magistrado que la elaboraba, ya que era
un acuerdo entre ambos reunidos en comicios (lex comicia). O entre el Tribuno y la
concilia plebis (leyes plebiscitarias).
Por consiguiente, es importante tener en cuenta las leyes comiciales y las leyes
plebiscitarias frente al ius civile que era obra del prudente. Aquí tiene su manifestación la
idea de un control sobre la ley. El ius civile, no podía ser modificada por la lex. El papel de
79
la ley no era como aconteció con el nacimiento del Estado constitucional una fuente de
innovación sino de defensa del derecho consuetudinario amenazado por disposiciones
nuevas pero perjudiciales. La idea de un derecho histórico por encima del positivo
acompaña también al hombre de la civitas.
Bajo el influjo del derecho romano, en la edad media el Derecho fue concebido como algo
sempiterno, inamovible, como un conjunto de reglas profundamente arraigadas en el
pueblo, al cual incluso se hallaban sometidos los reyes. El derecho vinculaba de modo
obligatorio al pueblo cualquiera que fuese su lugar en la sociedad. Pero a la vez
garantizaba a todo hombre los privilegios, derechos e inmunidades propios de su clase o
estamento. El soberano no constituía una excepción a la regla. Sometido a la ley, debía
gobernar conforme a ella.
Pero a medida que evoluciona la sociedad, el Renacimiento trae aparejado el descrédito

de la costumbre. Los derechos consuetudinarios no son ya la única fuente benéfica que da
contenido a los ordenamientos jurídicos, sino que empieza a tomar cuerpo la idea de que
el monarca tiene una potestad legislativa con capacidad para aprobar nuevas
reglamentaciones. El derecho deja de ser, como era en la Edad Media, un acto de
descubrimiento, para convertirse en un acto de creación. Se produce a partir de entonces
un incremento notable en la producción legislativa, sobre todo en Francia, pero en menor
grado en Inglaterra donde todavía siguió primando, como hasta hoy, un derecho basado
en la costumbre. Pese a ello, va a ser en Inglaterra donde se desarrollará la idea de que
el Common Law es superior al derecho legislado.
En esta etapa del desarrollo histórico, la presencia del juez Edward Coke constituirá un
vital precedente para el posterior desarrollo del control de constitucionalidad en
Norteamérica, pese a que en Inglaterra su pensamiento no tuvo mayor influencia. Lo más
importante en el pensamiento de Coke es la idea de que los jueces debían preferir el
Common Law a las leyes del Parlamento, ya que este es superior al derecho legislado.
2.1 La Aparición de la Judicial Review
Los autores de El Federalista sostienen que en la Convención de 1787 se abordó el

principio de la judicial review. Como ha puesto de relieve Fernández Segado, “Hamilton
atribuirá a los tribunales la trascendental función de interpretar las leyes, prefiriendo la
Constitución en el supuesto de que se produjere una discrepancia entre esta y cualquier
ley ordinaria”.
En 1803, como se sabe, el juez John Marshall amparado en la cláusula de supremacía

constitucional consagrada en el artículo 6º de la Constitución norteamericana, proclamaba
en la célebre sentencia Marbury vs. Madison el principio esencial inherente a toda
Constitución escrita, de que los jueces tienen la potestad de declarar nulo cualquier acto
contrario a la Constitución, ya se trate de un acto normativo o de un acto de ejecución
basado en una norma inconstitucional.
Marshall fundamentará su doctrina en la idea de que las atribuciones del Congreso están
limitadas por la Constitución, en la medida que ésta ha llevado a cabo la división de
poderes y, en consecuencia, de nada serviría esta división si el Parlamento rebasará las
competencias que le han sido asignadas. Como correlato de su razonamiento, Marshall se
preguntaba en el célebre caso si se debía o no acatar las normas que eran contrarias a la
Constitución. El juez del caso Marbury vs. Madison respondió negativamente y afirmó que
es misión de la judicatura decidir en cada caso lo que es ley y la que no lo es. Como las
leyes incompatibles con la Constitución no son tales, la misión de los jueces es reafirmar
la Constitución frente a cualquier acto normativo que intente desconocer los derechos del
hombre o la división de los poderes. Para Marshall esa será en esencia la función del
Poder Judicial.
80
De otro lado, mientras en los Estados Unidos la Constitución se concebía como norma
fundamental y suprema que protegía a los individuos, en Europa este papel le
correspondía a la Ley, ya que la Constitución era vista como un simple código político
destinado a garantizar el ejercicio regular de los poderes. La simple división de las
funciones garantizaba las libertades individuales. El parlamento no podía violar los
derechos humanos porque bajo el influjo de las tesis roussonianas la ley era expresión
genuina de la voluntad popular. En esta perspectiva teórica el juez quedaba atado a la
letra de la ley como su obediente servidor y la función jurisdiccional se reduce a un simple
instrumento. La boca por medio de la cual se expresa la ley.
3. Sistemas de Defensa de la Constitución
La necesidad de reparar las infracciones a la Constitución y la conveniencia de organizar

la función de control de esta constitucionalidad son dos hechos que, en sí mismos, no
suscitan ningún tipo de rechazo. Su aceptación se desprende como una consecuencia
lógica de los principios que sustentan el Estado de Derecho: limitación del poder, vigencia
y protección de los derechos fundamentales y supremacía de la Constitución (rigidez
constitucional).
Mediante la Jurisdicción Constitucional se asegura el cumplimiento del orden jurídico, en

la medida que las normas y los actos de los detentadores del poder se adecuan a los
mandatos y los principios de la Constitución; en la medida que se delimita el área de
aplicación de las leyes y se garantiza la prevalencia de la Constitución sobre la norma
ordinaria. Como bien dice Lucas Verdú, la Jurisdicción Constitucional “significa la
autoconciencia que la Constitución posee de su propia eficacia y dinamismo”.
Frente a toda esta problemática se hace necesario un órgano protector de la Constitución

y de la constitucionalidad, así como la instrumentalización de métodos y procedimientos
de control, lo que propiciará la aparición de dos medios de defensa de la Constitución
frente a las leyes viciadas de inconstitucionalidad: el político y el jurisdiccional.
3.1 La Defensa Política de la Constitución
El constitucionalismo liberal decimonónico ideó dos modelos o sistemas: el control por el

órgano judicial ordinario, típico del sistema norteamericano, y el control por un órgano
político, de raigambre francesa. Este último, llamado también modelo político de Defensa
de la Constitución (hoy en desuso y en franca retirada), confía el control de la
Constitucionalidad a un órgano netamente político que, en la mayoría de los casos,
corresponde al Parlamento. Su origen se ubica en la Francia revolucionaria del siglo XVIII,
desde donde se extendió a casi todos los países de Latinoamérica durante el siglo XIX,
como fue el caso del Perú. Posteriormente, desde la promulgación de la Constitución
estaliniana de 1936, su utilización se extendió hacia los demás países socialistas.
3.2 La Defensa Jurisdiccional de la Constitución
A diferencia del control político de constitucionalidad que se basa en razones de

oportunidad y conveniencia, la defensa jurisdiccional de la Constitución asume una
orientación exclusivamente técnica. Tiene su lógica en la idea de impedir la ruptura de la
coherencia interna del ordenamiento constitucional.
En su Teoría General del Derecho y del Estado, Kelsen sostendrá que el orden jurídico
personificado por el Estado, no es un sistema de normas coordinados entre sí que se
hallen yuxtapuestas o en un mismo nivel. Lo que caracteriza más bien al sistema es la
relación jerárquica entre distintos niveles de normas, cuya unidad está dada porque la
creación de la norma más baja en el grado inferior está determinada por otra de grado
superior que, a su vez, está condicionada en su creación por otra de mayor jerarquía. La
81
unidad del sistema se basa en que este regresus concluye en la Constitución como la
norma hipotética fundante que representa la validez de todo el orden jurídico.
4. Los modelos de jurisdicción constitucional
La jurisdicción como emanación de la soberanía del Estado es una sola. Pero siendo una
se atribuye a los distintos órganos que la Constitución y la ley establecen. En
consecuencia, existe una sola jurisdicción que se manifiesta a través de distintos órganos,
cada uno con competencia para ejercer esa jurisdicción de acuerdo con el reparto que se
haya hecho de ella, en función a la materia, el turno, territorio, cuantía, etc.
De ahí que los modelos de jurisdicción constitucional están determinados por la forma en
que tienen lugar los procesos y los órganos o tribunales a los que se encarga decidir las
cuestiones constitucionales. En esta perspectiva, los modelos originarios que se observan
en el derecho comparado son: el llamado americano o difuso y el europeo o concentrado.
4.1 El Modelo Americano de Jurisdicción Constitucional
Como se sabe, el modelo se inició con la célebre sentencia pronunciada por la Suprema
Corte de los Estados Unidos en el año de 1803, recaído sobre el caso Marbury vs.
Madison. El sistema se caracteriza porque se otorga a todos los jueces la potestad de
controlar la inaplicabilidad a los casos concretos de las normas ordinarias que
contravienen la Constitución por la forma o por el fondo. Las características
fundamentales del presente modelo son:
a) Difuso: En la medida que el control de la Constitucionalidad no se

concentra en un solo órgano especializado y exclusivamente competente,
sino que cualquier magistrado, independientemente de su grado o
jerarquía, puede resolver sobre la adecuación o no de una ley a la
Constitución.
b) Incidental: Debido a que el pronunciamiento constitucional sólo es posible

a partir de la existencia previa ante el órgano jurisdiccional de una litis o
cuestión prejudicial.
c) Especial o de Eficacia Inter Partes: Es decir, que la inaplicación de la ley

no tiene efectos generales, sino que la determinación de
inconstitucionalidad de la norma inaplicada sólo alcanza a quienes han sido
parte en la cuestión prejudicial.
d) Declarativo (ex tunc): su aplicación en el tiempo tiene una eficacia

retroactiva. La norma se entiende nula, como si no hubiese existido.
4.2 El Modelo Europeo de Jurisdicción Constitucional
Como contribución del constitucionalismo democrático de la primera postguerra, la

doctrina concibió la creación de un Tribunal Constitucional especializado en la defensa de
la Constitución y, por ende, con la misión de efectuar el control de la constitucionalidad.
De esta manera se dio nacimiento a una variante del sistema de jurisdicción
constitucional judicial, propio del sistema americano, por uno denominado “Europeo”,
“Austríaco” o “Concentrado”. Su primera aplicación tuvo lugar con la Constitución de
Austria de 1919 y fue creado sobre la base del proyecto preparado por Hans Kelsen, quien
es el creador del modelo. En este sistema se atribuye la función de control constitucional
a un órgano específico, al que se suele denominar “Corte Constitucional” o “Tribunal
Constitucional”, el mismo que ejerce su función sin dependencia ni vinculación estructural
con el clásico Poder Judicial. En la aplicación del presente modelo, los jueces ordinarios no
82
pueden conocer los asuntos que son propios de la Jurisdicción Constitucional, que sólo se
encuentra reservada para este órgano especializado, siendo por tanto necesario incoar
una “acción principal”, cuya potestad o legitimidad para ser planteada procesalmente sólo
es atribuida por la Constitución a determinadas personas (legitimados activos).
Se puede decir que las principales características de la Jurisdicción Constitucional Europea

son las siguientes:
a) Concentrado: Debido a que sólo un órgano ejerce a exclusividad la función

de control de la constitucionalidad.
b) Principal: No es necesaria la existencia previa de un juicio o cuestión

prejudicial. La acción se plantea directamente ante el Tribunal, mediante
acto procesal comúnmente llamado “Acción de Inconstitucionalidad”.
c) General o de Eficacia Erga Omnes: El control de la constitucionalidad

opera de manera abstracta y general. Lo que quiere decir que las
consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad alcanza a todos los
integrantes del ordenamiento jurídico, tanto así, que la norma jurídica
declarada inconstitucional queda derogada, ipso jure.
d) Constitutivo (ex nunc): La eficacia de la norma en relación con el tiempo

es pro futuro. La sentencia de inconstitucionalidad no tiene efectos
retroactivos. Todos los actos efectuados al amparo de la ley hasta antes de
su declaratoria de inconstitucionalidad son válidos.
Pero la nota más saltante que singulariza a este sistema europeo de Jurisdicción
Constitucional lo constituye la presencia de un “Tribunal Constitucional”. Dada su actual
repercusión en el derecho comparado, es notorio observar su presencia generalizada en la
mayoría de los ordenamientos constitucionales, con una serie de atribuciones por lo
demás bastante múltiples y dispares, siendo las principales las siguientes:
1. Control de la Constitucionalidad de las leyes y demás disposiciones

normativas con rango de ley.
2. Resolución de conflictos entre los órganos del Estado, entre las regiones y
el gobierno central, o entre las regiones entre sí.
3. Juicio Político contra los más altos funcionarios del Estado.
4. Instancia resolutoria en caso de violación de los derechos fundamentales.
5. Instancia resolutoria de las reclamaciones formuladas en relación con los

conflictos y desavenencias electorales.
6. Fiscalización y control de los actos de los partidos políticos y de adecuación

de sus ideologías a los principios del Estado democrático constitucional.
7. Aprobación y ratificación de tratados internacionales.
Resulta sui generis el caso del ordenamiento constitucional alemán que otorga
competencias al Tribunal Constitucional Federal para declarar la pérdida de determinados
derechos por quien realiza un ejercicio abusivo de los mismos. El artículo 18° de la Ley
Fundamental de 1949 señala: “Pierde los derechos fundamentales de la libertad de
opinión, particularmente de la libertad de prensa (artículo 5º, inciso 3), la de reunión
(artículo 8º), la de asociación (artículo 9º), el secreto de las comunicaciones postales y de
83
las telecomunicaciones (artículo 10º), así como el derecho de propiedad (artículo 14º) y el
de asilo (artículo 16º inciso 2) quien para combatir el régimen fundamental de libertad y
democracia abuse de los mismos. La pérdida y alcance de la misma serán dictados por la
Corte Constitucional Federal”.
Los modelos de Jurisdicción Constitucional son el resultado de procesos históricos a los

que no puede escapar ningún sistema político. Por otra parte, su importación a otras
naciones o continentes implica siempre una adaptación particular. De manera que no
puede hablarse nunca de modelos de jurisdicción constitucional absolutamente asépticos o
puros, siendo posible la existencia de sistemas híbridos, de naturaleza “mixta” o “dual”,
como es el caso del Perú.
84
SEMANA CATORCE
LA CRISIS CONSTITUCIONAL
Una Constitución prevé un orden en que sus instituciones puedan operar eficazmente. Es
una situación de normalidad, edén de quienes creían que bajo ninguna circunstancia se
debería alterar el Estado de Derecho. Los cauces fijados en la ley fundamental eran
ineludibles, apartarse de ellos significaba alejarse de la constitucionalidad, para caer en
conducciones arbitrarias y despóticas. Hoy, la realidad ha demostrado que el Derecho no
puede predecir todas las conductas posibles; menos, las políticas.
Existen fenómenos ajenos a la voluntad del gobernante que hacen imposible vivir
jurídicamente; hechos que en caso de persistir, afectarían profundamente a la comunidad
hacia críticos estados irreversibles, como puede ser el caos. O el ataque violento y
sorpresivo de una nación enemiga. Gobernar un Estado que atraviesa coyuntura
semejante exige medidas rápidas y adecuadas para superarla. Es aquí en donde la
Constitución tiene que ceder, suspendiendo en parte su vigencia, para que los objetivos de
seguridad interna y externa se alcancen a la brevedad posible. Para que el Estado, ante
una crisis radical, no desaparezca.
El Régimen de Excepción
La carta política rige toda la dinámica estatal, excepto cuando existen indicios razonables
o hechos precisos, que hacen presumir o tornan evidentes males graves para la República.
No corresponde enfocar si la "excepción" puede usarse para encubrir despotismos. La
hipótesis que desarrollamos se funda en conductas carentes de dolo. Aquí centraremos el
enfoque en el área constitucional. Convenzámonos, del espíritu demoníaco no nos salva el
derecho. Se trata de niveles diferentes. Distinguirlos evita polémicas inútiles. Y pérdidas
de tiempo. Enfoquémoslo como una necesidad que se propone evitar un mal mayor.
Hay dos antecedentes que pueden señalarse como fuente del Régimen de Excepción. El
inglés, centrado fundamentalmente en la suspensión de la garantía del hábeas corpus. Y el
francés, conocido como estado de sitio. Nuestra legislación constitucional, la anterior y la
vigente, como leemos en su articulado, optó por un status sui generis, construyendo un
régimen híbrido según juzgue el gobernante la gravedad de los acontecimientos, su
carácter externo o interno.
Se atribuye a Napoleón, al restablecer la ley de 1799, modificada por acta del 23/4/815,
quien determinó con claridad lo que era el "Estado de Sitio", al precisar que ninguna plaza
o parte del territorio caería en esa situación, salvo caso de invasión o conmoción civil en
que parte de ese espacio podría excluirse del régimen general del derecho, para adoptar
medidas políticas rápidas que permitiesen conjurar el peligro.
El Estado de Sitio tiene una connotación profundamente castrense. En las guerras

antiguas se "ponía sitio" a una ciudad, cortándosele las vías de comunicación y evitándole
los abastecimientos, para intimarle rendición. Eran épocas de guerras localizadas,
estáticas, con frecuencia caballerescas, revestidas de protocolos como la declaración de
guerra, preaviso imprescindible para considerarlas legítimas, en el sentido del derecho
internacional de la época o de las creencias religiosas. Hoy la guerra ha perdido
romanticismo y protocolos. No es canto de juglares. Y hasta importa poco la legitimidad
jurídica en una beligerancia.
Entre los "estados de sitios" más conocidos en la historia mundial, tenemos el de los
Turcos de Venecia, el sitio a los españoles en el Cusco. Generalmente precedía al asalto
final. "Sitiar" a una ciudad, constitucionalmente hablando, es suspender los derechos de
85
los habitantes que viven en una zona determinada y, a veces, en todo el territorio.
"Sitiar", en ese sentido, es desamparar de tutela constitucional algunos derechos.
¿Qué es el Estado de Sitio? Algunos autores lo identifican, escuetamente, con el estado de

guerra, exterior o interior, que genera una crisis. Tiene como finalidad evitar un mal
mayor y restablecer, al más breve plazo, la vigencia plena de la Constitución y el
mantenimiento de las autoridades que el pueblo ha elegido. La única manera de dar cara a
la crisis es flexibilizando el manejo del Poder; desembarazándose, momentáneamente, de
los lineamientos que fija la carta política. Podríamos sintetizarlo del siguiente modo:
"A situaciones graves, poderes extraordinarios"
El Estado de sitio prefigura un grave apremio, en que se despoja por breve tiempo de
ciertos derechos a los residentes. No rige plenamente la constitución, se ha suspendido en
parte. El "régimen de excepción" permite actuar aceleradamente y con eficacia, en aras de
un fin superior: restablecer el imperio de la ley, el respeto a las autoridades de gobierno,
impedir el apoderamiento del patrimonio nacional por manos extrañas y ese mal de males
que es la desintegración de la sociedad por influencias perniciosas.
Clases.-
El caso de la constitución peruana vigente resulta un buen modelo didáctico. El Título IV

Capítulo VII de la carta de 1993, en el artículo ciento treinta y siete, ha tipificado al
Régimen de Excepción. En primer lugar, es potestad del Presidente de la República,
con acuerdo del Consejo de Ministros, decretarlo por plazo determinado, en todo o parte
del territorio y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente. En segundo lugar,
ha desdoblado el régimen de excepción en Estado de Emergencia y Estado de Sitio.
Veamos cada uno de ellos.
El Estado de Emergencia
Procede en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves

circunstancias que afectan la vida de la Nación. Pudiéndose suspender o restringirse los
derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad
del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio de la República, por
sesenta días.
Agrega el dispositivo que "... en ninguna circunstancia se puede imponer la pena de

destierro...." No obstante el artículo 2°, inc. 11, establece que puede expatriarse por
mandato judicial o ser separado de su residencia en aplicación de la ley de extranjería. El
destierro es un término, a mi juicio, más amplio que el de expatriación. Y comprendería no
sólo a los nacionales sino a los extranjeros. Pero si no se aceptara esa definición lata,
habría que admitir que respecto al nacional existiría una contradicción entra la de no
poder expatriársele sino por mandato judicial y la de no poder ser desterrado en ninguna
circunstancia, salvo que se interpretara la norma en el sentido siguiente: que en ninguna
circunstancia se refiere sólo a la pluralidad de circunstancias descritas como
susceptibles de generar el "Estado de Emergencia" o, exclusivamente, al Estado de
Emergencia en sí; o sea, sólo en esa circunstancia. Si fuera válida esta interpretación,
no se comprende qué razones existieron para no extender esta protección al "Estado de
Sitio", si lo que se quería era impedir el abuso en una situación excepcional de
concentración del poder.
El Estado de Sitio
Procede en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente que se
produzcan, con especificación de los derechos que continúan en vigor. A diferencia de la
86
Emergencia, el plazo es más corto, 45 días, y requiere aprobación del Congreso. Lo que no
se entiende es que si el Gobierno debe dar cuenta al Congreso o la Comisión Permanente
si decreta el régimen de excepción, tenga que solicitar además aprobación para prorrogar
el estado de sitio.
El estado de sitio, en orden de gravedad, parece más radical respecto al estado de

emergencia, sin embargo suceden dos hechos curiosos: el plazo es mayor en el estado de
emergencia (60 por 45) y, en aquél, el gobierno tiene mayor flexibilidad para aplicar sus
medidas. En el Estado de sitio, en cambio, no sólo el plazo es menor, sino que el Congreso
se reúne de pleno derecho y debe dar su aprobación para que proceda la prórroga, con lo
que se resta operatividad al Ejecutivo.
Quizás esta situación, (reunión del Congreso), obedezca a que el Presidente sólo puede
declarar la guerra con autorización del Congreso, conforme lo preceptúa el inc. 16 del
artículo 118, de la Carta. Y como el Estado de Sitio prevé la posibilidad de una guerra, se
requeriría la presencia del Congreso para que dé su autorización. Pero aquí hay dos
problemas, si ese fue el propósito. Primero, que no es posible distinguir entre un conflicto
declarado, abierto, (la guerra), y un conflicto latente que puede desembocar en una
guerra. Y, segundo, que hay desconocimiento relativo a la conducción moderna en las
relaciones internacionales. Hoy la guerra no se declara, -recuérdese China-Vietnam,
Estados Unidos-Vietnam, Sudáfrica-Rhodesia, Israel-Palestina. El factor sorpresa es
determinante en el inicio de las operaciones.
Si a ello se agrega lo que significa un Parlamento heterogéneo, por defecto de la cifra

repartidora, debemos convenir que no es la institución más adecuada para guardar
reserva: los representantes que anteponen intereses propios a los nacionales serían los
primeros en advertir al enemigo las intenciones del gobierno, bajo cualquier pretexto:
solidaridad musulmana, cuáquera o de otra índole, encubriendo la perfidia con ese manto
"santificador". El sólo hecho de citar a una sesión secreta por parte del Congreso, cuando
las relaciones internacionales con ciertos países son tensas, sirve de alerta al adversario.
Es preferible que el Ejecutivo pudiese declarar la guerra, con cargo a dar cuenta al
Congreso, en lugar de establecer el permiso como requisito previo indispensable para la
prórroga. La guerra, nos guste o no, es un fantasma agazapado; hay que estar siempre
atento para evitar sustos o dramas incurables. Nos lo recuerda un viejo aforismo: si
quieres la paz prepárate para la guerra.
Hay algo más. Si leemos cuidadosamente los casos en que es posible decretar el Estado
de Emergencia y se los compara con los que hacen posible el Estado de Sitio, encontramos
notables sinonimias. ¿Qué es la perturbación de la paz o las graves circunstancias que
afectan la vida de la nación, que diseña el Estado de Emergencia, comparados con los de
invasión, guerra civil o situación de peligro que demanda la declaratoria de Estado de
Sitio? ¿No es lo mismo? Las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación,
pueden servir para las dos situaciones, con lo que se facilita al gobierno la declaratoria del
Estado de Emergencia, que es más conveniente para la administración: plazo mayor,
cooperación directa de las fuerzas armadas, no hay fiscalización inmediata del Congreso.
No olvidemos que corresponde al Ejecutivo precisar cualquiera de las situaciones que
comprende el Régimen de Excepción. Es un acto de gobierno.
La Constitución de 1933 tenía una figura más sencilla y comprensible, que con ligeros
cambios pudo adoptar la Constituyente: para suspender los derechos exigía que estuviera
en peligro la seguridad del Estado; frase que por su amplitud comprendía diversas
situaciones, limitándose a darle cuenta al Congreso si se encontraba en funcionamiento.
En otros países también se ha legislado sobre esta figura. La República Federal Alemana,
en su Art. 17, 2da. parte, admite la restricción de los derechos en razón de la defensa. La
reciente Constitución portuguesa, en su art. 19, contempla tanto el Estado de sitio como
87
el de emergencia; lo mismo que la novísima constitución española (1978), que lo contiene

en su artículo 55.
Para terminar debemos decir que no existe país del mundo que no contemple
jurídicamente o de hecho, figuras como la comentada. En un mundo afligido por
inconmensurables expectativas y violentas frustraciones y en que vuelven a renacer, en
rondas peligrosas, viejas tesis geopolíticas, se tiene que aceptar que el régimen de
excepción es una institución necesaria para la conducción del Estado moderno.
Como hecho destacado hay que anotar que la Constitución peruana vigente ha
determinado que: a) durante el Régimen de Excepción no se suspenden las garantías de
Hábeas Corpus y Amparo; b) que al Juez corresponde evitar los excesos aplicando los
criterios de razonabilidad y proporcionabilidad; y, c) que son los derechos los que se
suspenden y no las garantías. Si las garantías se suspenden todos los derechos quedan
desprotegidos. Si el derecho es suspendido, sólo él queda marginado de la tutela
constitucional.
88
SEMANA QUINCE
PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Fernando Valverde Camán
Derechos Fundamentales, origen y evolución
Los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados con

rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que la
Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad de la persona
humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurídico disfrutan
de un status especial en cuanto a garantías de tutela.
Se trata de derechos delimitados espacial y temporalmente y su denominación

responde a su carácter básico o fundamentador del sistema jurídico político de derecho. La
“fundamentalidad” también radica en considerar que los derechos constitucionales son
aquellos que precisamente por su importancia han sido incluidos en un texto
constitucional.
El término que inicialmente se les dio a los derechos fundamentales fue el de

derechos individuales, influidos por la concepción del derecho natural, bajo la
consideración que los hombres tienen facultades anteriores en la formación del Estado.
Los derechos de la persona humana en el Estado democrático han experimentado,

a lo largo de más de dos siglos, una importante evolución en cuanto se refiere a la
efectividad de su reconocimiento y protección.
El reconocimiento de los derechos de la persona humana por parte del Estado ha

pasado por tres etapas. Primero fueron las “declaraciones”, documentos solemnes, de
carácter filosófico-político, antes que jurídico, las que en los procesos de la Independencia
de Estados Unidos, la afirmación del Parlamento en Inglaterra y la Revolución Francesa,
recogieron y expresaron tales derechos. La más célebre, y aún vigente, de esas
declaraciones es la de los “Derechos del Hombre y del ciudadano”, aprobada en 1789, en
el curso de la Revolución Francesa.
La influencia de estas declaraciones fue trascendente, no sólo en el plano político

sino, también, en lo jurídico. Paulatinamente, los derechos del “hombre y del ciudadano”
fueron incorporados al texto de las constituciones y de la legislación, adquiriendo,
propiamente, el carácter de “derechos” en un sentido jurídico.-positivo. Por ello, suele
hablarse de “derechos constitucionales”, aun cuando algunas constituciones – como la
nuestra y la alemana- se refieren a ellos como “derechos fundamentales”. La enumeración
de tales derechos integra un aspecto sustancial del contenido de toda constitución, al que
la doctrina se refiere como la parte dogmática de dicho texto.
En el presente los derechos humanos se han internalizado, al convenir los Estados,

en forma creciente, declaraciones y, más recientemente, tratados y convenciones
internacionales que han otorgado a los derechos de la persona humana una dimensión
universal que comprende no sólo su enunciado sino, además, mecanismos internacionales
para garantizar su vigencia y respecto efectivo.
Protección jurídica nacional
Los derechos humanos deben estar protegidos y garantizados en todo momento y

en todo lugar. Actualmente los derechos humanos cuentan con ciertos mecanismos y
herramientas legales para verse protegidos de todo tipo de acciones que se vayan en su
contra.
89
De ahí que se ha instituido las Garantías Constitucionales como un principio-guía,

que consiste en protección práctica o concreta de la Constitución, y además efectiva; no
es el régimen institucional en su conjunto, en su condición de ordenamiento jurídico, sino
institución particular, determinada, creada para el amparo o protección de derechos
constitucionales afectados. Este amparo o protección merece el nombre de garantía,
cuando logra el máximo de su eficacia práctica.
Precisando el término Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma

Constitución de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos
fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura
jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende a utilizarse la
expresión Proceso Constitucional
La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del término “garantía

constitucional” por el más completo término de “proceso constitucional”, basado en la
noción de “Jurisdicción Constitucional” que postuló el jurista italiano Mauro Capelletti.
Capelleti dividía la jurisdicción constitucional en tres campos:
Jurisdicción Constitucional de la Libertad: formada por los procesos constitucionales cuya

finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas o “libertades”.
Entre estas garantías se encuentran el Habeas Corpus, la Acción de Amparo, el Hábeas
Data y la Acción de Cumplimiento.
Jurisdicción Constitucional Orgánica: formada por los procesos constitucionales cuya

finalidad es la protección de la estructura jerárquica normativa establecida. Entre estos
procesos se encuentran la Acción de Inconstitucionalidad, la Acción Popular, y la Acción
Contenciosa Administrativa.
Jurisdicción Constitucional Internacional: formada por los mecanismos internacionales que

protegen los derechos humanos.
El sistema jurídico de cada país regula el ejercicio de dichos medios de constitucionales de

protección. A continuación precisaremos algunos alcances de estos institutos.
Hábeas Corpus
Etimológicamente el hábeas corpus significa “traedme el cuerpo” (del arrestado),

entendiéndose ésta, como la vuelta a un estado de legalidad, impidiendo alguien que sea
detenido sin una orden escrita por autoridad competente. Es la acción judicial ideada para
proteger la libertad física individual.
Es un proceso judicial de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger

la libertad de la persona ante violaciones o amenaza de violación provenientes de una
autoridad o de un particular.
El Hábeas Corpus nace en Inglaterra con la Carta Magna de 1215 y la Ley de

Hábeas Corpus dictada en 1679 por el Rey Carlos II. La expresión Hábeas Corpus
pareciere provenir del interdicto de HOMINE LIBERO EXHIBIENDO, procedimiento en el
cual ordenaba el pretor que fuera exhibido el hombre libre que el demandado retenía
dolosamente en su poder; se expresaba: “Tráigase la persona para tenerlo bajo mi
amparo”.
A nuestro país llegó mediante ley expresa de 1897, y se elevo a rango

constitucional con la Carta de 1920 hasta el presente que se encuentra en el inciso 1. del
Artículo 200 de nuestra Constitución Política.
90
Algunos derechos que se protegen mediante el Habeas Corpus son el derecho a la

integridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o
humillantes, el derecho a transitar libremente por el territorio nacional, el derecho a no
ser detenido sino por mandato judicial o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito, el derecho a decidir voluntariamente a prestar servicio militar, conforme a la ley de
la materia, entre otros.
El Amparo
La Acción de Amparo protege todos los demás derechos constitucionales distintos a

la libertad personal. Esta acción procede entonces contra actos de poder ejercido por
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace derechos reconocidos
por la Constitución.
Este instituto constitucional que está destinado a defender los derechos

constitucionales que no sean relacionados a la libertad individual surgió en México en la
Constitución de Yucatán promulgada el 16 de mayo de 1841. La Acción de Amparo es el
gran aporte del derecho mexicano al mundo.
El Amparo procede en defensa, entre otros, de los siguientes derechos: a no ser

discriminado por razón de origen, sexo, raza, religión opinión, condición económica, social,
idioma o de cualquier otra índole, el ejercicio público de cualquier confesión religiosa, de
información, opinión y expresión, de reunión, intimidad, voz, imagen y rectificación de
informaciones inexactas o agraviantes, el trabajo, de sindicalización, de petición ante la
autoridad competente, a la educación, a la seguridad social entre otros derechos que la
Constitución reconozca.
El Habeas Data
Etimológicamente el hábeas data significa “aquí esta el dato” (quiere decir que
tengas los registros, los datos), Su finalidad es que el ciudadano afectado por esta
información puede acceder a ella y corregirla o prohibir su difusión.
El habeas data es un proceso judicial de carácter constitucional que procede contra el

hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los derechos personales relativos al acceso a la información o que tengan que
ver con su intimidad generando la posibilidad de solicitar su rectificación, actualización o
confidencialidad de los datos registrados.
Acción de Inconstitucionalidad
La Acción de Inconstitucionalidad es un proceso judicial de carácter constitucional

que tiene como finalidad que las leyes, decretos legislativos y otras normas con rango de
ley no contravengan a la Constitución.
Es un proceso constitucional que se entabla ante el Tribunal Constitucional. De

manera que si el Tribunal declara inconstitucional una norma, ésta pierde efecto desde el
día siguiente a la publicación de la sentencia lo que equivale a decir que, a partir de ese
momento, deja de existir en el ordenamiento jurídico nacional.
El proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad que el Tribunal garantice la

primacía de la Constitución y declarar si son constitucionales o no, por la forma o por el
fondo, las leyes y normas jurídicas con rango de ley.
91
Acción Popular
Institución que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los

Reglamentos, normas administrativas y Resoluciones y Decretos de carácter general,
cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
La Acción Popular, puede ser ejercido por cualquier ciudadano del pueblo, contra
normas o disposiciones de carácter general que infrinjan la Constitución o las Leyes.
Se tramita por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho. Es competente para
conocer de las demandas de Acción Popular el Poder Judicial.
Acción de cumplimiento
La acción de cumplimiento, pretende que se haga efectivo el cumplimiento de las

obligaciones y deberes contenidos en una ley o un acto administrativo, y en segundo
lugar, para hacer efectivo dicho cumplimiento, el Juez ordene en la respectiva sentencia, a
la autoridad renuente, el cumplimiento del deber omitido.
El proceso de cumplimiento se plantea para garantizar la vigencia del sistema

jurídico en general, porque permite al administrado obtener una resolución favorable ante
el letargo, omisión, mora o inactividad e que puedan incurrir los funcionarios o
autoridades públicas. Por lo general el servidor público no cumple con lo dispuesto por las
normas de nuestro ordenamiento jurídico, por eso existe este proceso que debe ser ágil y
que exige al funcionario público el acatamiento de dicha norma o la ejecución de un acto
administrativo firme.
Protección jurídica internacional
Las Naciones Unidas inició el proceso de protección de los derechos humanos a

nivel internacional. Entre los principales instrumentos que debemos saber son:
La Carta Internacional de Derechos Humanos, conformada por la Carta de las

Naciones Unidas (ONU), aprobada el 25 de junio de 1945. Destaca el desarrollo y estimulo
del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los seres
humanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Este documento es
considerado en la actualidad como el fundamento de todo el sistema de Naciones Unidas
en materia de derechos humanos, y se le tiene como patrón para medir el grado de
respeto y aplicación de las normas internacionales en asuntos de derechos humanos y los
dos Pactos Internacionales (1966) más, el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos.
La Carta de la Organización de los Estados Americanos. Desde el preámbulo, la

Carta de 1948 proclama la adhesión de los Estados americanos a un régimen de libertad
individual y justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Este importante
documento fue proclamado el 02 de mayo de 1948 por la IX Conferencia Internacional
Americana; reconoce derechos civiles y políticos, así como económicos sociales y
culturales. Posteriormente se suscribe la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica). Aprobada en 1969. En dicho instrumento internacional
consta de tres partes: i) Deberes de los Estados y derechos que reconoce. ii) Medios de
protección de los derechos (se crean la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
con sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San
José de Costa Rica, las cuales inicia sus actividades en 1979. El Perú ratifico la Convención
Americana, de conformidad con el artículo 62° de la Convención.
92
Para nuestra legislación, una vez agotada la vía interna se puede recurrir a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a través de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos de la OEA y ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
Desarrollaremos sus alcances.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de conciliación y

prejudicial. Esta compuesta por siete miembros elegidos cada cuatro años por el Consejo
Permanente, siendo su mandato renovable. Entre sus competencias figuran las siguientes:
a) Recibir denuncias de violaciones de derechos humanos por parte de los Estados, de los
particulares o de grupos sociales. b) Recabar información de los gobiernos de los Estados
denunciados. c) Emitir resoluciones condenatorias de acciones atentatorias de los
derechos humanos, realizados por Estados pertenecientes a la OEA.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un órgano jurisdiccional

instituido por la Convención Americana de Derechos Humanos. Dicha convención atribuye
a la Corte una doble competencia: a) Una competencia consultiva: la consulta puede
versar sobre la Convención Americana u otros tratados concernientes a la protección de
los derechos humanos en los Estados americanos, o sobre la compatibilidad entre las leyes
internas y tales instrumentos internacionales. Pueden solicitar opinión consultiva los
Estados Parte y los órganos de la OEA. b) Una competencia contenciosa: la Corte está
facultada para decidir con carácter obligatorio los casos que le sean sometidos sobre la
interpretación y aplicación de la convención.
A nivel universal tenemos el Comité de Derechos Humanos cuya competencia es

recibir y examinar las denuncias de las personas particulares que consideren que sus
derechos y libertades reconocida en las disposiciones del Pasito Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos han si presuntamente violados por el Estado Parte.
Para que se admita la denuncia de los individuos, éstos deben acreditar que han
agotado todos los recursos internos disponibles y que no haya sido sometido a otro
procedimiento internacional.
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94
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO NEYRA ALEGRIA Y OTROS
Caso : Neyra Alegría y otros

Estado Demandado : Perú
Jurisdicción Internacional : Corte Interamericana de Derechos Humanos
Fecha : 1995/01/19
Fallo : Derecho a la vida, uso excesivo de la fuerza, garantías
judiciales, protección judicial, habeas hábeas, estado
de excepción
SUMILLA:
La Corte Interamericana declara que el Estado del Perú violó, en perjuicio de los señores
Víctor Neyra Alegría, Edgar Centeno Escobar y William Centeno Escobar, el derecho a la
vida reconocido por el artículo 4.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en conexión con el artículo 1.1. del mismo tratado (sobre obligación de los Estados de
respetar los derechos reconocidos en este instrumento internacional). Las personas
mencionadas fueron objeto de una violación a este derecho, como consecuencia del uso
excesivo de la fuerza por parte de las autoridades correspondientes en el develamiento de
un motín en un establecimiento penitenciario. Asimismo, la Corte declara que el Estado
violó, en perjuicio de las tres personas indicadas, el derecho de hábeas corpus establecido
por el artículo 7.6. en conexión con el artículo 27.2. de la Convención Americana, sobre la
prohibición de suspender durante los estados de excepción las garantías judiciales
indispensables para la protección de los derechos humanos.
Decide además la Corte que el Estado está obligado a pagar a los familiares de las
víctimas una justa indemnización compensatoria y a reembolsarles los gastos en que
pudieron haber incurrido en sus gestiones ante las autoridades nacionales.
Señala que la forma y cuantía de la indemnización y el reembolso de los gastos serán

fijados por el Perú y la Comisión Interamericana, de común acuerdo, dentro de un plazo
de seis meses contados a partir de la notificación de esta sentencia.
Respecto a este asunto, la Corte se reserva la facultad de revisar y aprobar el acuerdo y,

en caso de no llegarse a él, determinará el monto de la indemnización y de los gastos.
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96
SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO LOAYZA TAMAYO
Caso : Loayza Tamayo

Estado Demandado : Perú
Jurisdicción Internacional : Corte Interamericana de Derechos Humanos
Fecha : 1997/09/17
Fallo : Integridad personal, libertad personal, debido proceso,
garantías judiciales, protección judicial, habeas corpus,
justicia militar, non bis in idem.
SUMILLA:
La Corte Interamericana declara que el Estado del Perú violó en perjuicio de María Loayza
Tamayo el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre
integridad personal, así como los artículos 7 y 25 del mismo tratado, sobre libertad
personal y protección judicial de los derechos humanos.
Asimismo, que el Estado del Perú también violó las garantías judiciales previstas por la
Convención en sus artículos 8.1. sobre derecho a ser oído por un tribunal competente; 8.2
sobre presunción de inocencia y 8.4, sobre prohibición de doble enjuiciamiento penal por
los mismos hechos.
En base a estas consideraciones ordena que el Estado del Perú ponga en libertad a María
Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable. Asimismo, señala que el Estado del
Perú está obligado a pagar una justa indemnización a la víctima y a sus familiares, y a
resarcirles los gastos en que hayan incurrido en sus gestiones ante las autoridades
peruanas con ocasión de este proceso.
Respecto a esta sentencia, existe un voto disidente del magistrado Montiel Arguello, sobre
el doble enjuiciamiento a la señora Loayza Tamayo y la orden de libertad de la misma. Por
su parte, los magistrados Cancado Trindade y Jackman emiten un voto concurrente
conjunto, sobre la independencia e imparcialidad de los tribunales militares.
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AYUDAS POWER POINT
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Las constituciones dispersas son aquellas cuya normatividad se encuentra contenida en

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