Santiago, veintisiete de agosto de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En los autos de esta Corte Rol N° 19.284-2018,

caratulados “Yasna Reyes Loyola y otro con Servicio de

Salud Valparaíso San Antonio”, provenientes del Segundo

Juzgado Civil de Valparaíso, sobre juicio ordinario de

indemnización de perjuicios por falta de servicio, se dictó

sentencia de primera instancia que rechazó la demanda en

todas sus partes.

Para la adecuada exposición de los hechos materia de

autos es útil destacar que Yasna Reyes Loyola, por sí y en

representación de su hijo Jordan Chamorro Loyola, dedujo

demanda de indemnización de perjuicios por falta de

servicio en contra del Servicio de Salud Valparaíso San

Antonio fundada en que el 5 de octubre de 2013, alrededor

de las 4:00 A.M., ingresó a la urgencia obstétrica del

Hospital Carlos Van Buren, establecimiento en el que,

después de largas horas, fue llevada a la sala de parto sin

haber alcanzado la dilatación necesaria. Acusa que debido

al tamaño del niño fue objeto de diversas maniobras que le

causaron desgarros y un dolor indescriptible, pues fueron

realizadas sin anestesia y que, todavía más, no se llevó a

cabo una cesárea, aun cuando era el procedimiento indicado,

considerando que al nacer su hijo pesó 4 kilos 380 gramos.

KRPJMGQPTB
 Sostiene que la aplicación de los fórceps y la fuerza

empleada para lograr el alumbramiento provocaron en el niño

serias lesiones en una de sus extremidades, al punto que se

diagnosticó una parálisis braquial obstétrica en el brazo

derecho, de la que no se ha recuperado, padecimiento que es

tratado en la Teletón y cuyo pronóstico no es alentador,

pues nunca podrá tener una movilidad completa de esa

extremidad.

Añade que como consecuencia de su estado ha debido

dedicar a su hijo las mayores atenciones de manera

exclusiva, hasta el punto que no ha podido desempeñarse

como trabajadora de casa particular.

En cuanto a la falta de servicio que imputa al

demandado aduce que actuó fuera del estándar medio de

funcionamiento esperable al no contar con un médico

anestesista durante el período en el que estuvo en trabajo

de pre parto y parto; al no realizar el parto mediante una

cesárea, pese a que existían razones que justificaban dicho

modo de operar y, finalmente, debido a la fuerza ejercida

en las maniobras efectuadas sobre el niño, circunstancias

que, según denuncia, provocaron la lesión permanente que

éste sufre.

Sostiene que los hechos descritos han causado

perjuicios tanto a ella como a su hijo, los que hace

consistir, en primer lugar, en daño emergente, que avalúa

KRPJMGQPTB
en $700.000 y que corresponden a gastos médicos,

movilización, exámenes y días de ausencia al trabajo.

Enseguida asevera que también han causado lucro

cesante a su hijo Jordan, que estima en $5.000.000, pues

las secuelas permanentes de la parálisis le impedirán

realizar innumerables actividades durante el resto de su

vida, así como daños de esta misma clase en relación a

ella, que avalúa en $2.700.000, puesto que, como

consecuencia de los hechos de que se trata, debió dejar de

trabajar.

Afirma que las circunstancias fácticas de que se trata

significaron para ella un daño moral cuyo resarcimiento

estima en $5.000.000, pues debió padecer el impacto de

verse enfrentada al trato denigrante que se le dio en el

hospital y ha debido soportar, además, el dolor causado por

la incapacidad de su hijo; por último, asegura que la

incapacidad que afecta a Jordan ha significado para él

haber padecido, también, un daño moral que no puede ser

satisfecho con menos de $5.000.000.

Como fundamento de derecho de su acción invoca lo

estatuido en los artículos 44 de la Ley N° 18.575 y 2314 y

2320 del Código Civil y termina solicitando que se declare

que el demandado le adeuda la suma de $18.400.000, más

reajustes, o la que el tribunal fije, más intereses y

costas.

KRPJMGQPTB
 Al contestar, el demandado pidió el rechazo de la

demanda, con costas, y, en subsidio, solicitó rebajar los

montos pedidos por los actores. Para ello alegó, en primer

lugar, la inexistencia de falta de servicio; enseguida

sostuvo que no media relación de causalidad entre la falta

de servicio que se le reprocha y el daño que se dice

padecido; a continuación aseveró que en la especie no se

verificó indicación alguna de cesárea y, por último, que el

monto demandado a título de daño moral es exagerado.

El sentenciador de primer grado desestimó la demanda

fundado en que las probanzas aportadas por la actora son

insuficientes para demostrar la efectividad de las

conductas que la demandante estima constitutivas de la mala

praxis del equipo que atendió su parto. Añade que, por la

inversa, aunque el demandado admite que durante el parto no

se hallaba presente un médico anestesista; que no se

practicó una cesárea; que se efectuaron maniobras sobre el

niño e, incluso, que se constató en el recién nacido la

existencia de parálisis braquial, concluye que con su

actividad probatoria justificó que en la atención del parto

realizó todas las acciones compatibles con el cuadro

clínico que presentaba, conforme a la lex artis aplicable.

Así, tuvo por probado que el parto de la demandante se

produjo sin la intervención de un médico anestesista, pese

a lo cual recibió otros medios de analgesia para paliar el

KRPJMGQPTB
dolor; en lo que atañe a si se debió practicar una cesárea,

destaca que todos los testigos que depusieron están

contestes en que la demandante no tenía indicación médica

para ello y, finalmente, en lo vinculado con las maniobras

efectuadas al hijo de esta última, que, si bien la

parálisis braquial que padece Jordan Chamorro es

consecuencia de las técnicas de extracción del feto

utilizadas durante el parto, la aplicación de estas últimas

no obedece al mal funcionamiento del servicio demandado,

sino a su adecuación a los procedimientos técnicos

previstos por la medicina obstétrica para el evento de

presentarse la urgencia médica que ha sido acreditada por

el demandado. En consecuencia, concluye que en el caso en

examen no se demostró la existencia de conductas que puedan

ser calificadas como constitutivas de falta de servicio y

rechaza la demanda.

En contra de dicha decisión los actores dedujeron

recurso de apelación, a propósito de cuyo conocimiento la

Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó la sentencia de

primer grado, añadiendo a lo razonado por el juez a quo que

la prueba rendida no suple la falta de un peritaje,

considerando que el de autos es un ámbito profesional

complejo y especializado, en el que se requiere de un

dictamen de especialistas para establecer si se infringió

la lex artis, a la vez que resaltaron que, si bien la

KRPJMGQPTB
demandante sólo acreditó que no se hallaba presente un

médico anestesista, y aun cuando se estimare que eso

constituye una falta, no se demostró que esa ausencia

tuviera alguna influencia en el resultado lesivo y, por

tanto, que configure una falta de servicio causalmente

conectada con los perjuicios que se reclaman.

Respecto de dicha determinación los demandantes

dedujeron recursos de casación en el fondo, para cuyo

conocimiento se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que los recurrentes acusan que la sentencia

vulnera el artículo 38 de la Ley N° 19.966; el artículo 44

de la ley N° 18.575 y las llamadas “leyes reguladoras de la

prueba”, en particular, los artículos 384, 409 y 425 del

Código de Procedimiento Civil.

Arguye que el fallo no realiza un análisis de la ficha

clínica de su representada, acompañada en segunda

instancia, y que, por el contrario, las sentencias de ambas

instancias se fundaron en gran medida en la Guía Perinatal

del Ministerio de Salud del año 2015, pese a que los hechos

acaecieron en 2013, por lo que dicho documento no podía ser

aplicado al caso de marras, desde que tal guía no puede

tener una aplicación retroactiva.

Sin perjuicio de lo anterior, aduce que su parte hizo

mención, tanto en su apelación como en el respectivo

KRPJMGQPTB
alegato, que esa misma guía perinatal indica en su página

52 ciertos criterios que constituyen un riesgo de distocia

de hombros, entre los que aparece la obesidad materna como

uno de los más comunes, así como el trabajo de parto

prolongado, circunstancias ambas que, en relación a su

parte, constan en la ficha clínica, en la auditoría clínica

y en las declaraciones de los testigos.

A mayor abundamiento, arguye que su parte aparejó en

segunda instancia la Resolución Exenta N° 11.425 de 2013,

de la dirección del Hospital Carlos Van Buren, que fija los

criterios de indicación de cesárea a utilizarse en dicho

recinto, documento que, sin embargo, fue ignorado por los

sentenciadores. Explica que tal resolución señala como

indicadores absolutos de cesárea: el sufrimiento fetal en

ausencia de condiciones para parto vaginal inmediato y,

como indicadores relativos, la macrosomía fetal situada

entre 4.000 y 4.500 gramos y las distocias en la progresión

del parto (que la guía perinatal 2015 en su página 313

define como progreso lento o nulo del parto), que es lo que

sucedió en este caso, pues la demandante ingresó a las 4:00

y su hijo nació a las 16:30 horas, sin que hubiera

alcanzado la dilatación necesaria.

Acusa que, así, el fallo no consideró un documento

plenamente aplicable al caso y que, por la inversa,

prefirió razonar sobre la base de la Guía perinatal 2015,

KRPJMGQPTB
que no lo era. Incluso más, sostiene que aun cuando la guía

perinatal fuere aplicable al caso en estudio, ambos

documentos llevan a la misma conclusión, cual es que era

necesario practicar una cesárea, pues concurrían criterios

que así lo aconsejaban, en tanto resultó demostrado que se

trataba de una paciente de 40 años, clínicamente

diagnosticada de obesidad, de un feto macrosómico, que

existió dolor fetal agudo y que el parto se extendió por un

lapso excesivo.

Agrega que, como resulta evidente, era necesaria una

cesárea, misma que no se practicó únicamente por un mal

manejo de los recursos internos del Hospital, omisión que,

según asevera, constituye un mal funcionamiento del

servicio entregado a su parte.

Subraya que la parálisis braquial obstétrica sufrida

por el hijo de la demandante tuvo su origen en el parto,

debido a la utilización desmedida de fuerza sobre su

representada y sobre el recién nacido, así como por la

inexistente habilidad de los profesionales del Hospital

Carlos Van Buren que la atendieron.

Enseguida, y en lo que atañe a la prueba testimonial

rendida, manifiesta que todos los deponentes estuvieron

contestes en que no existían elementos que indicaran que

debía realizarse una cesárea, aseveración que estima

contradictoria con la ficha clínica de la actora, con la

KRPJMGQPTB
auditoría clínica y con el informe del doctor Carlos

Bennett, pues de ellos se desprende, a su juicio, que sí

existió dolor fetal agudo, que se trataba de una paciente

obesa y que el trabajo de parto fue prolongado, todos

factores que, según la Guía Perinatal citada y el documento

de Indicaciones de Cesárea del Hospital van Buren,

califican como indicadores de cesárea.

Arguye que, en esas condiciones, ha sido transgredido

el artículo 384 N° 2, en cuanto los testigos declaran

hechos que son desvirtuados por los documentos señalados.

En cuanto a la prueba pericial expresa que el fallo de

segunda instancia pone de relieve su inexistencia, pese a

lo cual, según aduce, los hechos pueden acreditarse a

través de otros medios probatorios, tales como documental y

testimonial, como ocurrió en la especie, en especial si se

considera que los testigos y el auditor son profesionales

de la medicina.

Así las cosas, estima quebrantado el artículo 409, que

dispone que se oirá informe de peritos en todos aquellos

casos en que la ley así lo disponga, situación que no

acontece en este caso, pues resultan procedentes otros

medios de prueba.

Finalmente, afirma que de haberse analizado

correctamente la prueba rendida, se habría concluido que,

KRPJMGQPTB
conforme al artículo 38 de la Ley N° 19.966, existió falta

de servicio por parte del demandado.

SEGUNDO: Que, según aseveran, las infracciones antes

anotadas tuvieron influencia sustancial en lo dispositivo

del fallo, puesto que, de no haberse incurrido en ellas, se

habría acogido la demanda intentada por su parte.

TERCERO: Que los magistrados del mérito tuvieron por

establecidos como hechos de la causa los siguientes:

A.- El 5 de octubre de 2013 la demandante Yasna Reyes

Loyola ingresó al Servicio de urgencia del Hospital Carlos

van Buren por presentar trabajo de parto, lugar donde nació

su hijo, y también demandante, Jordan Chamorro.

B.- El parto de la demandante se produjo sin la

intervención de un médico anestesista, habiendo recibido la

actora otros medios de analgesia para paliar el dolor.

C.- Al ingresar al citado servicio de urgencia la

actora presentaba obesidad, era multípara de cuatro partos

vaginales y registraba exámenes cuyos resultados se

hallaban en límites normales, así como ecografías también

normales, sin controles en alto riesgo obstétrico.

D.- La parálisis braquial que padece Jordan Chamorro

es consecuencia de las técnicas de extracción utilizadas

durante el parto.

Además, no existe controversia entre las partes en

cuanto a que al nacer Jordan Chamorro pesó 4 kilos 380

KRPJMGQPTB
gramos y que su alumbramiento sucedió mediante un parto

vaginal, pues no se realizó una cesárea.

CUARTO: Que la responsabilidad del Estado en materia

sanitaria se genera por la existencia de falta de servicio,

factor de imputación que se presenta como una deficiencia o

mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta

normal que se espera de él, estimándose que ello concurre

cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando

funciona irregular o tardíamente.

Al respecto resulta útil tener presente que los dos

primeros incisos del artículo 38 de la Ley N° 19.966

establecen “Los órganos de la Administración del Estado en

materia sanitaria serán responsables de los daños que

causen a particulares por falta de servicio.

El particular deberá acreditar que el daño se produjo

por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de

servicio”.

A su vez, el artículo 41 de la misma ley preceptúa que

“La indemnización por el daño moral será fijada por el juez

considerando la gravedad del daño y la modificación de las

condiciones de existencia del afectado con el daño

producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.

No serán indemnizables los daños que se deriven de

hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o

evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o

KRPJMGQPTB
de la técnica existentes en el momento de producirse

aquéllos”.

QUINTO: Que esta Corte antes ya ha dicho, respecto del

artículo 38 de la Ley N° 19.966, que una atenta lectura del

precepto transcrito permite concluir “que para que nazca la

responsabilidad en materia sanitaria deben concurrir

copulativamente los requisitos establecidos expresamente en

la mencionada norma, esto es, la existencia de falta de

servicio del respectivo Servicio de Salud, que haya causado

un daño y que éste sea imputable al mismo. Ello es claro,

pues la norma en comento señala justamente en su inciso 2°

que se debe acreditar -en este caso por los actores- que el

daño se produjo por la acción u omisión del órgano,

mediando falta de servicio.” (Corte Suprema, Rol 355-2010,

30 de julio de 2012, considerando décimo tercero. En el

mismo sentido, Corte Suprema, Rol 27.985-2016, 12 de

diciembre de 2016, considerando décimo sexto; Corte

Suprema, Rol 30.264-2017, 25 de julio de 2018, considerando

noveno y Corte Suprema, Rol 2468-2018, 17 de junio de 2019,

fundamento décimo).

SEXTO: Que precisado lo anterior ha de examinarse la

situación ocurrida en el caso concreto a que alude la

presente litis, análisis que debe realizarse subsumiendo

los supuestos fácticos determinados por los jueces del

grado en la normativa aplicable ya transcrita.

KRPJMGQPTB
 En la especie, de los antecedentes descritos en el

fundamento tercero se desprende que el Hospital Carlos van

Buren de Valparaíso no dio debido cumplimiento a sus

obligaciones de atención de salud respecto de la que se

prestó a la paciente Yasna Reyes Loyola y a su hijo Jordan

Chamorro, en lo que atañe, específicamente, a los cuidados

que se les debían otorgar tanto en la etapa previa como en

el desarrollo del parto que dio por resultado el nacimiento

de Jordan Chamorro, hechos acecidos el 5 de octubre de

2013.

SÉPTIMO: Que al respecto resulta necesario consignar,

en primer lugar, que constituyen hechos de la causa, al

tenor de lo establecido en los fallos de primera y de

segunda instancia, que el señalado día Yasna Reyes Loyola

ingresó al Servicio de urgencia del citado hospital, pues

presentaba trabajo de parto; asimismo, consta de los

antecedentes que al nacer Jordan Chamorro pesó 4 kilos 380

gramos; que su alumbramiento fue el resultado de un parto

vaginal, pues no se verificó una cesárea; que durante el

trabajo de parto de la demandante Reyes Loyola no se

hallaba presente un médico anestesista y, por último, que

como consecuencia de las técnicas de extracción utilizadas

durante su nacimiento Jordan Chamorro sufrió una parálisis

braquial que aún lo afecta.

KRPJMGQPTB
 OCTAVO: Que al resolver los falladores del mérito

hicieron suya la defensa del demandado consistente en que

la demandante señora Reyes Loyola no presentaba ninguna

condición que justificara la realización de una cesárea.

Sin embargo, y tal como lo explica uno de los testigos

que depusieron en autos, esta última intervención puede ser

decidida como resultado de indicaciones derivadas del

estado de la madre o del hijo que está por nacer; en ese

sentido, la declarante señora Saavedra Pinto explica que,

en este último caso, tales indicaciones pueden consistir,

entre otras, en macrosomía fetal.

En este mismo sentido, y con el objeto de ilustrar al

tribunal acerca de cuáles son los criterios que deben regir

la decisión de llevar a cabo una cesárea, la parte

demandante aparejó al proceso copia de la Resolución Exenta

N° 11.425, de 31 de diciembre de 2013, suscrita por el

Director Subrogante del Hospital Carlos Van Buren, por

medio de la cual se aprueba el documento intitulado

“Criterios de Indicación de Cesárea, Edición 2”, que debe

regir a contar de esa fecha al personal dependiente del

citado hospital.

En dicho instrumento, que forma parte de la mentada

resolución, se lee que la “cesárea es una intervención

médica que se genera como instancia de resolución del

parto” y que se llevará a cabo conforme a los criterios que

KRPJMGQPTB
allí se enumeran. Así, éstos son agrupados en diversas

categorías, llamadas “Indicaciones absolutas”,

“Indicaciones relativas” e “Indicaciones según origen de la

causa”. En el segundo grupo se incluye, entre otras causas,

la “Macrosomía fetal entre 4000 y 4500 gramos”, noción que

se repite en el último conjunto como “Macrosomía fetal”.

Asimismo, se agregó al proceso copia de la “Guía

Perinatal 2015” del Ministerio de Salud, en cuyas páginas

356 y siguientes se aborda la “Cesárea”, indicando que se

trata de “un procedimiento de cirugía mayor, por lo tanto,

una indicación sin justificación médica puede aumentar

innecesariamente los riesgos materno-fetal y reflejar una

mala utilización de los recursos”, y en ella se incluyen

tres series de indicaciones de esta clase de intervención

quirúrgica, la primera de las cuales se denomina “Por causa

fetal” y considera, entre otras, la “Macrosomía fetal”.

NOVENO: Que la defensa del demandado sostuvo en

estrados que los documentos referidos en lo que antecede,

esto es, aquel denominado “Criterios de Indicación de

Cesárea, Edición 2” del Hospital Carlos Van Buren y la

“Guía Perinatal 2015” del Ministerio de Salud, resultan

inaplicables en el caso de autos, toda vez que ambos datan

de una fecha posterior a la de los hechos de que se trata,

de modo que sus recomendaciones, métodos, sugerencias y

técnicas no se hallaban vigentes al momento en que se

KRPJMGQPTB
verificó el parto de Jordan Chamorro y, por lo mismo, no

eran exigibles al personal que intervino en esa ocasión.

DÉCIMO: Que para continuar avanzando en el análisis

del recurso sometido al conocimiento de esta Corte es

preciso abordar la citada objeción, destacando que la misma

es efectiva, al menos en principio, puesto que el

instrumento emanado del hospital demandado comenzó a regir

en diciembre del año 2013, mientras que la guía ministerial

lo hizo en el año 2015.

Sin embargo, tal oposición debe ser desatendida, toda

vez que, más allá de la fecha de inicio de su vigencia,

esos documentos reflejan la lex artis existente al momento

de su confección, misma que, como resulta evidente, no ha

surgido de la nada en ese momento, sino que es el resultado

de la evolución sufrida por la ciencia médica y dan cuenta,

por consiguiente, de un estado de cosas surgido de la

investigación llevada a cabo en este ámbito, así como de la

continua mejora de los conocimientos y técnicas existentes.

En otras palabras, los “Criterios” y la “Guía” no hacen más

que recoger y formalizar la práctica, experiencia y técnica

vigentes en un cierto momento, otorgándoles valor como

criterios explícitos que han de guiar la actuación de los

profesionales de la salud, en este caso, de aquellos que se

desempeñan en el área gineco-obstétrica.

KRPJMGQPTB
 Por consiguiente, es posible afirmar que tales

protocolos constituyen un verdadero repositorio de buenas

prácticas, desarrolladas con el paso del tiempo y

perfeccionadas con el constante ejercicio de esta rama de

la Medicina y que, por lo mismo, su contenido refleja

criterios y prácticas que, en los hechos, ya eran

utilizados a la fecha de confección de esos documentos y

que, dado el carácter altamente especializado de las

distintas ramas de dicha profesión, se deben entender

conocidos por quienes la practican, al menos en un tiempo

anterior y cercano a los hechos de que se trata.

DÉCIMO PRIMERO: Que en este sentido no es posible

soslayar que el parto de que se trata ocurrió el 5 de

octubre de 2013, mientras que la Resolución Exenta N°

11.425 fue dictada el 31 de diciembre de 2013, esto es,

menos de tres meses después de acontecido aquél. Por lo

mismo, es posible concluir, de manera, por lo demás,

plausible, que los “Criterios de Indicación de Cesárea”

allí contenidos sólo fueron objeto de formalización

mediante el citado acto administrativo, de modo que

existían, eran conocidos y aplicados por el personal del

Hospital Carlos Van Buren, al menos, en fecha tan cercana

como el mes de octubre de ese mismo año.

Dicha conclusión se ve reforzada si se considera que

la Resolución Exenta N° 11.425 menciona entre los

KRPJMGQPTB
fundamentos de la aprobación de los “Criterios” la

necesidad de “implementar los estándares generales

definidos en el [sic] ‘Acreditación para Prestadores

Institucionales de Salud de atención cerrada’” a que se

refiere el Decreto Supremo N° 4, de Salud, publicado en el

Diario Oficial el día 22 de febrero de 2013, pues ello

demuestra que desde el citado mes surgió para los

Prestadores Institucionales de Salud, como el Hospital

Carlos Van Buren, la necesidad de sistematizar diversas

prácticas y procedimientos, con el fin de obtener la

anotada acreditación. Es decir, la normativa citada obligó

a prestadores como el citado hospital, a contar del mes de

febrero de 2013, a formalizar aquellas técnicas y

actuaciones que ya empleaban, pues tal sistematización

constituía un requisito para obtener la acreditación como

Prestador Institucional de Salud, reconocimiento que en

definitiva logró mediante Resolución Exenta IP N° 1007, de

29 de junio de 2016, de la Superintendencia de Salud.

Por otro lado, lo mismo se puede predicar respecto de

la “Guía Perinatal 2015” del Ministerio de Salud, puesto

que si bien comenzó a regir en dicho año, de su texto se

desprende que también recoge la práctica existente en este

campo de la Medicina desde, al menos, el mes de noviembre

del año 2013, pues en su página 15 se informa que estuvo en

consulta pública entre los meses de noviembre de 2013 y

KRPJMGQPTB
junio de 2014, esto es, a contar del mes inmediatamente

siguiente a los hechos materia de autos, de manera que su

contenido refleja, igualmente, el estado de esa ciencia a

noviembre de ese año y en los meses que lo precedieron,

pues, al igual que en el caso previo, recoge y protocoliza

el conocimiento ya existente, dándole un carácter

vinculante.

Finalmente, lo razonado más arriba resulta aun más

claro si se acude a las referencias y fuentes

bibliográficas de ambos documentos, pues en ellos se

menciona como tales a diversos textos académicos y

oficiales cuyas fechas de redacción fluctúan entre los años

2001 y 2012.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, así las cosas, y dado que el hijo

de la demandante señora Reyes Loyola pesó al nacer 4 kilos

y 380 gramos, se hallaba en el grupo de riesgo cuya

condición aconsejaba, al tenor de los documentos citados

más arriba, practicar una cesárea en lugar de confiar su

alumbramiento a un parto vaginal.

En efecto, el documento intitulado “Criterios de

Indicación de Cesárea, Edición 2” señala entre otros

parámetros para la realización de esta intervención la

“Macrosomía fetal entre 4000 y 4500 gramos”, mientras que

la Guía Perinatal 2015” del Ministerio de Salud incluye

KRPJMGQPTB
como indicación de esta clase de intervención quirúrgica la

“Macrosomía fetal”.

DÉCIMO TERCERO: Que no obsta a lo concluido la

alegación del demandado consistente en que el peso del feto

se calcula a través de una compleja fórmula y que el

resultado de dicha operación debe ser sometido a un factor

de corrección que fluctúa entre el 10% y el 20% en relación

al peso real, puesto que, dado el tamaño de la guagua de

que se trata al nacer, la práctica de cualquier ecografía

habría advertido a los profesionales de la salud que

atendían a la madre que la criatura era macrosómica. En

efecto, si el aludido margen de error oscila entre un 10% y

un 20%, el cálculo a que se refiere el demandado debió

arrojar, por parte baja, un peso de 4 kilos, antecedente

que, unido a la obesidad de la madre, debió alertar a los

médicos acerca de la existencia de un indicador de cesárea,

escenario en el que debieron sondear, cuando menos, la

pertinencia de practicar una cirugía de este tipo. Sin

embargo, dicho curso de acción no se concretó debido a que,

como lo reconoce el demandado, durante el trabajo de parto

de la demandante no se hallaba presente un médico

anestesista, de modo que el servicio demandado no contó, en

el momento en que eran requeridos, con todos los elementos

necesarios para abordar a satisfacción la situación de

salud de la señora Reyes Loyola, puesto que la ausencia de

KRPJMGQPTB
dicho especialista imposibilitaba, en cualquier caso, la

práctica de una cesárea, pese a que dicho método de acción

correspondía al que, de acuerdo a la lex artis, debían

seguir quienes atendieron a la parturienta.

DÉCIMO CUARTO: Que, sin embargo, y pese a lo

relacionado en los fundamentos anteriores, en particular a

los hechos establecidos en la motivación tercera, los

falladores de segundo grado decidieron confirmar la

sentencia apelada fundados en que no se encuentra

acreditada la existencia de la falta de servicio invocada

por los actores.

Empero, tal como se recordó previamente, ha quedado

establecido en autos, como un hecho de la causa, que, al

nacer, Jordan Chamorro pesó 4 kilos y 380 gramos, mientras

que los elementos técnicos que contienen la lex artis

aplicable señalan expresamente que la Macrosomía fetal

constituye un indicador de cesárea, a la vez que precisan

que el peso de Jordan al alumbramiento se situaba,

precisamente, en el intervalo que define dicha condición.

En esas condiciones, vale decir, encontrándose

acreditado que, en su condición fetal, el hijo de la

demandante era una criatura macrosómica, forzoso es

concluir que el personal médico que intervino en el trabajo

de parto respectivo debió someter a la actora Reyes Loyola

a una cesárea y no confiar el nacimiento de Jordan Chamorro

KRPJMGQPTB
a un parto vaginal, puesto que la lex artis aplicable en la

especie, reflejada y recogida en los “Criterios de

Indicación de Cesárea, Edición 2” del Hospital Carlos Van

Buren y en la “Guía Perinatal 2015” del Ministerio de

Salud, indica que, en ese evento, se debe practicar una

intervención de esta clase.

DÉCIMO QUINTO: Que, en consecuencia, yerran los

sentenciadores al concluir que en la especie no se acreditó

la falta de servicio que sirve de sustento a la demanda,

puesto que, por el contrario, los hechos establecidos en la

causa, en particular el peso registrado al nacer por Jordan

Chamorro y la no realización de una cesárea a la actora

Reyes Loyola, como lo reconoce expresamente el demandado,

dan cuenta de un funcionamiento indebido del servicio

demandado, en tanto develan que su personal no dio

cumplimiento a la lex artis que rige la situación en

estudio.

DÉCIMO SEXTO: Que en las anotadas condiciones se ha de

dar por establecido que los jueces del mérito han

incurrido, efectivamente, en el yerro jurídico que se les

reprocha, pues concluyen que la falta de servicio de que se

trata no concurre en la especie sin advertir que la

parálisis braquial padecida por el hijo de la actora

obedece, en realidad, a una actuación negligente de los

profesionales que intervinieron en esa ocasión, toda vez

KRPJMGQPTB
que los daños causados en su organismo y las consecuencias

que de ellos se siguieron se alejan de los estándares de

esta clase de actuación y demuestran, por el contrario, que

el servicio público actuó en la especie de una manera

distinta de la que era exigible al prestar una atención

irregular, indebida o, al menos, deficiente, con lo que se

configuró el factor de imputación en que se basa la acción

resarcitoria intentada.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que todo lo expresado permite concluir

que el fallo impugnado ha infringido el artículo 38 de la

Ley Nº 19.966, pues el personal dependiente del demandado

prestó un servicio deficiente a doña Yasna Reyes Loyola y a

su hijo Jordan Chamorro, configurándose de este modo el

factor jurídico de imputación que exige el ordenamiento

jurídico para hacer nacer la obligación indemnizatoria del

Estado en materia sanitaria.

DÉCIMO OCTAVO: Que el yerro jurídico descrito ha

tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo,

por cuanto, de no haberse incurrido en él, los jueces del

grado habrían tenido por establecida la responsabilidad del

demandado, razón por la cual el arbitrio de nulidad será

acogido.

Y teniendo presente, además, lo previsto en los

artículos 764, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil,

se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en

KRPJMGQPTB
 lo principal de la presentación de fojas 519 en contra de

la sentencia de trece de julio de dos mil dieciocho,

escrita a fojas 515, la que por consiguiente es nula y es

reemplazada por la que se dicta separadamente a

continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo de la Abogada Integrante señora

Etcheberry.

Rol Nº 19.284-2018.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P. y los Abogados
Integrantes Sr. Pedro Pierry A. y Leonor Etcheberry C. No
firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo
de la causa, el Abogado Integrante señor Pierry por estar
ausente. Santiago, 27 de agosto de 2019.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET

MINISTRO MINISTRA
Fecha: 27/08/2019 09:24:22 Fecha: 27/08/2019 09:04:11

ARTURO JOSE PRADO PUGA ROSA MARIA LEONOR ETCHEBERRY

MINISTRO COURT
Fecha: 27/08/2019 11:57:19 ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 27/08/2019 09:04:12

KRPJMGQPTB
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 27/08/2019 12:59:11

En Santiago, a veintisiete de agosto de dos mil diecinueve, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 27/08/2019 12:59:12

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. KRPJMGQPTB
 1

Santiago, veintisiete de agosto de dos mil diecinueve.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del

Código de Procedimiento Civil se dicta la siguiente

sentencia de reemplazo.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de

su motivación décima séptima, de los párrafos primero a

cuarto del razonamiento décimo octavo y de los fundamentos

décimo noveno a vigésimo primero, que se eliminan.

Se repiten, asimismo, los razonamientos tercero a

décimo quinto del fallo de casación que antecede.

Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

1° Que esta Corte ha señalado reiteradamente que la

falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal

funcionamiento del Servicio en relación a la conducta

normal que se espera de él, estimándose que ello concurre

cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona

irregular o tardíamente, operando así como un factor de

imputación que genera la consecuente responsabilidad

indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el

artículo 42 de la Ley N° 18.575” (Corte Suprema, Rol 9.554-

2012, 10 de junio de 2013, considerando undécimo). En este

sentido, habrá de resaltarse que la omisión o abstención de

un deber jurídico de la Administración generará

responsabilidad para aquella si se trata del incumplimiento

de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. En otras

XWLWMGKQTB
 2

palabras, cuando se constate la ausencia de actividad del

órgano del Estado debiendo aquella actividad haber

existido, disponiendo de los medios para ello.

2° Que la falta de servicio que los demandantes

imputan al Servicio de Salud Valparaíso San Antonio radica

en la deficiente atención prestada por el personal

dependiente del Hospital Carlos Van Buren a doña Yasna

Reyes Loyola y a su hijo Jordan Chamorro, al atender el

parto de este último, y la hacen consistir,

específicamente, en que durante el período de pre parto y

parto no se contó con la presencia de un médico

anestesista; en que el nacimiento de Jordan Chamorro no se

verificó mediante la realización de una cesárea, pese a que

existían razones que justificaban dicho modo de operar y,

finalmente, en que la fuerza ejercida sobre el niño durante

su alumbramiento le causó una parálisis braquial obstétrica

en el brazo derecho.

3° Que el buen funcionamiento del citado hospital

implicaba, en este caso, que sus funcionarios llevaran a

término el procedimiento médico descrito sin causar lesión

alguna a la paciente señora Reyes Loyola y a su hijo Jordan

Chamorro, considerando en particular el cuadro de sobrepeso

que aquejaba a la madre y la evidente macrosomía de la

criatura que estaba por nacer.

En efecto, la condición de la madre y del feto hacía

especialmente aconsejable, e incluso exigía, conducir el

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 3

procedimiento tantas veces mencionado con la mayor atención

y acuciosidad, cuidando de que no se produjeran lesiones

como la que, en definitiva, ocurrió, sin que sea admisible

que, por descuido, falta de previsión o simple negligencia

de su personal responsable, el niño haya debido padecer una

lesión corporal como la referida, actuación negligente que

implica un mal funcionamiento del Hospital Carlos Van

Buren, configurándose así una falta de servicio en los

términos del artículo 38 de la Ley Nº 19.966.

Tales antecedentes son demostrativos del negligente

proceder del equipo médico que atendió a la señora Reyes

Loyola y a su hijo Jordan Chamorro, pues, pese a la

presencia de signos que exigían, cuando menos, analizar la

pertinencia de someter a la madre a una cesárea, en

particular aquellos que daban cuenta de que la criatura que

estaba por nacer presentaba macrosomía, dicho curso de

acción fue desestimado, optando por una conducta menos

segura constituida por el parto vaginal que, en definitiva,

se llevó a cabo, todo lo cual redundó, finalmente, en que

durante la expulsión del feto éste sufrió una retención o

distocia de hombros que le provocó una parálisis braquial

en el brazo derecho.

La conclusión antedicha se ve refrendada por la

circunstancia de que durante el trabajo de parto no se

hallaba presente en el lugar un médico anestesista,

ausencia que pone de relieve la imposibilidad material de

XWLWMGKQTB
 4

realizar una cesárea, aun en el evento de que se hubiese

optado por ese camino, pues no se contaba con el

profesional llamado a procurar uno de los elementos

imprescindibles para su concreción, cual es la sedación de

la paciente y el control de la madre y del feto desde esta

perspectiva durante el desarrollo de dicha cirugía.

4° Que, en este contexto, resulta evidente que el

personal de un centro asistencial como el referido se

encontraba obligado a poner a disposición de sus pacientes

todos sus conocimientos y capacidades en la realización de

los procedimientos médicos de todo orden que en sus

dependencias se realizan, con el objeto de que no sólo

colaboren en la recuperación de la salud de las personas

que allí se atienden, sino que, además, y en lo que

interesa, que con su realización no se les causen daños

que, como en el caso en examen, puedan resultar en una

situación gravosa para ellos.

5° Que en la especie, según se ha expuesto, esa

obligación no fue cumplida, en tanto se acreditó que,

debiendo concretar el parto de Jordan Chamorro mediante una

cesárea, el mismo se realizó a través de la vía vaginal,

verificándose durante su desarrollo una urgencia

obstétrica, constituida por la retención de los hombros del

feto, que, a su vez, provocó a este último una parálisis

braquial, circunstancia esta última que demuestra

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 5

fehacientemente que el demandado incumplió el indicado

deber de cuidado.

6° En efecto, la falta de servicio anteriormente

anotada importó que Jordan Chamorro sufriera una parálisis

braquial obstétrica derecha, en tanto la decisión de

realizar un parto vaginal expuso a ese paciente a la

ocurrencia de una distocia de hombros como la acontecida,

urgencia que, de acuerdo a la “Guía Perinatal 2015”,

presenta una incidencia que “varía desde 1 en 1000 en

recién nacidos menores de 3500 gramos, hasta 16 en 1000, en

recién nacidos mayores de 4000 gramos”, añadiendo que la

“incidencia general varía de 0.2% al 2%”, mientras que “en

mujeres no diabéticas que dan a luz recién nacidos de más

de 4000 gramos, es de 4%” y a la que se encuentra asociada,

al tenor de lo que se lee en la indicada Guía, como una

complicación previsible, la “parálisis del plexo braquial”.

7° Que, así las cosas, habiendo quedado establecida la

existencia de un vínculo causal entre la falta de servicio

en que incurrió el demandado y el resultado dañoso,

consistente en la parálisis que afectó a Jordan Chamorro,

corresponde examinar si en la especie se ha verificado el

daño moral demandado.

8° Que si bien en nuestra legislación no se encuentra

un concepto unívoco de lo que se entiende por daño moral,

su acepción más restringida elaborada por la doctrina se

relaciona con el pesar, dolor o aflicción que experimenta

XWLWMGKQTB
 6

la víctima y que se conoce como pretium doloris. Sin

embargo, esta visión ha dado paso, tanto en la doctrina

como en la jurisprudencia, a considerar una concepción más

amplia de tal concepto, a fin de reparar todas las especies

de perjuicios morales y no sólo el pretium doloris, toda

vez que en cada una de ellas hay atentados a intereses

extrapatrimoniales diversos.

Así, la profesora Carmen Domínguez Hidalgo ha

manifestado sobre el punto: "Estamos con aquellos que

conciben el daño moral del modo más amplio posible,

incluyendo allí todo daño a la persona en sí misma -física

o psíquica-, como todo atentado contra sus intereses

extrapatrimoniales. Comprende pues el daño moral todo

menoscabo del cuerpo humano, considerado como un valor en

sí y con independencia de sus alcances patrimoniales". Y

agrega: "En suma, el daño moral estará constituido por el

menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a

un interés moral por una que se encontraba obligada a

respetarlo". (En "El Daño Moral", tomo I, Editorial

Jurídica de Chile, 2002, páginas 83 y 84).

9° Que, en el caso concreto, el daño moral que alegan

los demandantes consiste, equivale y tiene su fundamento,

en relación a Yasna Reyes, en el dolor que le ha causado

observar la incapacidad padecida por su hijo, mientras que

para este último deriva de la ausencia de una completa

movilidad en su brazo derecho, limitación que no hará sino

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 7

acrecentarse en la medida que el niño crezca y se

desarrolle, todo lo cual deriva, como ya se dijo, del

actuar negligente del personal del Hospital Carlos Van

Buren, en las condiciones que resultaron acreditadas, esto

es, mientras se hallaba bajo el cuidado y la atención del

personal de dicho centro público asistencial, a lo que se

debe añadir, especialmente, que al momento de los hechos se

trataba de una criatura que estaba a punto de nacer,

particularidad que obligaba a extremar las precauciones y

tratamientos que se le dispensaban.

En este orden de ideas, cabe destacar que la calidad

de madre de Yasna Reyes Loyola respecto de Jordan Chamorro

no sólo se encuentra debidamente acreditada en autos, sino

que, además, no ha sido controvertida por las partes.

Asimismo, se agregaron a a fs. 8, 167 y 477 sendos

Certificados emanados de Teletón, en los que se da cuenta

que Jordan Chamorro es paciente de ese instituto, que

presenta un diagnóstico de Parálisis braquial obstétrica

derecha y que ha estado sometido a controles médicos y a

tratamientos de rehabilitación en esa institución, a lo

menos, entre el 15 de mayo de 2014 y el 24 de mayo de 2018,

antecedentes que indican de manera evidente el prolongado

sufrimiento a que se han visto sometidos el menor y su

madre como consecuencia de la falta de servicio en que

incurrió el demandado. En efecto, si un niño nacido en

octubre de 2013 ha debido asistir al citado instituto

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 8

durante cuatro de sus casi cinco años de edad para

controlar y tratar la parálisis braquial que sufrió durante

su nacimiento a consecuencia del actuar negligente del

personal del Hospital Carlos Van Buren, resulta evidente

que su condición, tal como se acusa en la demanda, tiene

asociado un pronóstico cuando menos complejo y dificultoso

que, después de cuatro años de intervención, no ha sido

revertido, de lo que se sigue que las limitaciones físicas

derivadas de su estado siguen aún presentes y han debido

ocasionar tanto a él como a su madre un indudable dolor y

una innegable aflicción, pues se trata de un niño que ha

visto alterado el desarrollo que normalmente debería haber

experimentado, hallándose sometido por casi toda su vida a

tratamientos que, incluso ahora, no han podido evitar la

presencia de restricciones, inconvenientes y obstáculos que

no pueden menos que dificultar la consecución de una vida

normal y plena.

Por dichos motivos, estos sentenciadores estiman

prudencialmente que el perjuicio moral sufrido por los

demandantes resulta resarcido con la cantidad de $5.000.000

(cinco millones de pesos) para cada uno.

10° Que, por último, y en lo que concierne a los

restantes daños cuya indemnización se reclama, se

desestimará la demanda, toda vez que su existencia y monto

no ha resultado acreditada. Así, la parte demandante no

logró demostrar la efectividad de los gastos médicos,

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 9

movilización, exámenes y días de ausencia al trabajo en que

hace consistir el daño emergente comprendido en su acción,

a la vez que tampoco comprobó que los actores han dejado de

percibir las sumas en que asientan el lucro cesante que

piden.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 186 del

Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia

apelada de siete de diciembre de dos mil diecisiete,

escrita a fojas 363 y siguientes, y, en su lugar, se

declara que se acoge la demanda deducida a fs. 1 solo en

cuanto se condena al Servicio de Salud Valparaíso San

Antonio a pagar a cada uno de los demandantes la suma de

$5.000.000 (cinco millones de pesos) por concepto de daño

moral.

Dicha cantidad deberá solucionarse reajustada de

acuerdo a la variación que experimente el Índice de Precios

al Consumidor desde la fecha de esta sentencia y hasta la

del pago efectivo, más el interés corriente para

operaciones reajustables que devengue la señalada suma de

dinero desde que el deudor incurra en mora, en el evento

que ello acontezca, y hasta su pago efectivo.

Se confirma en lo demás apelado el referido fallo.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Abogada Integrante señora

Etcheberry.

Rol N° 19.284-2018.

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 10

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P. y los Abogados
Integrantes Sr. Pedro Pierry A. y Leonor Etcheberry C. No
firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo
de la causa, el Abogado Integrante señor Pierry por estar
ausente. Santiago, 27 de agosto de 2019.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET

MINISTRO MINISTRA
Fecha: 27/08/2019 09:24:24 Fecha: 27/08/2019 09:04:13

ARTURO JOSE PRADO PUGA ROSA MARIA LEONOR ETCHEBERRY

MINISTRO COURT
Fecha: 27/08/2019 11:57:20 ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 27/08/2019 09:04:13

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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 27/08/2019 12:59:13

En Santiago, a veintisiete de agosto de dos mil diecinueve, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 27/08/2019 12:59:13

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. XWLWMGKQTB