JURISPRUDENCIA

Roj: SAN 3825/2017 - ECLI: ES:AN:2017:3825

Id Cendoj: 28079230042017100402
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Fecha: 20/09/2017
Nº de Recurso: 340/2014
Nº de Resolución:
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIANACIONAL
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000340 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03957/2014
Demandante: D. David
Demandado: MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso
administrativo número 340/2014 , que ha promovido el Procurador D. Angel Rojas Santos en nombre y
representación de D. David , contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de la
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el ahora demandante, como consecuencia de las
lesiones que padeció, secuelas que le restaron y gastos soportados tras la asistencia sanitaria recibida en el
Hospital Comarcal de Melilla el día 5 de agosto de 2012 ; y en el que la Administración demandada ha estado
representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Siendo codemandadas el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y ZURICH
INSURANCE, PLC representada por la Procuradora Dª Esther Centoira Parrondo.

AN TECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- La presente demanda fue repartida a esta Sala en fecha 29 de julio de 2014; admitida la misma
y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 5 de
noviembre de 2014, realizando la exposición fáctica, alegando los preceptos legales que estimó de aplicación
y concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompañan y sus
copias preceptivas, se sirva admitirlo, tener por formulada la demanda en el presente procedimiento, siguiendo
la correspondiente tramitación legal y, en su día, dicte sentencia por la que estimando el presente recurso
contencioso-administrativo, declare no ser conforme a Derecho y en su consecuencia:
1. - Anule la resolución recurrida que deniega por silencio administrativo la pretensión de reclamación por
responsabilidad de la administración.
2. - Declare el derecho de mi representado a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados en la cantidad
de 44.951,72 euros, condenando a la administración demandada al abono de dicha cantidad más los intereses
legales desde la fecha de la reclamación administrativa
3. - Condene a la administración demandada a las costas del juicio.
SEGUNDO.- De la referida demanda se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la
Administración demandada presentó escrito de contestación, en el que asimismo expuso los correspondientes
relato fáctico y argumentación jurídica, en base a los cuales concretó su oposición al recurso solicitando,
en el suplico de la misma, que: ...dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso deducido
confirmando el acto administrativo impugnado.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, presentó escrito de contestación a la demanda
solicitando de la Sala la desestimación íntegra del recurso planteado.
La representación procesal de Zurich España, presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a
la misma y suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso presentado por la actora.
TERCERO.- Se fija la cuantía del presente procedimiento en 44.951.72 euros.
CUARTO.- Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se siguió trámite
de conclusiones, tras lo cual se declararon los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual
fue fijado el día 5 de abril de 2017, en que efectivamente se deliberó y votó.
QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las disposiciones legales, excepto el plazo para
dictar sentencia, debido a la dificultades que ha tenido el Magistrado Ponente para visualizar determinadas
diligencias que obran en soporte digital.
SEXTO.- Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa
el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la resolución desestimatoria presunta, por
silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don David ,
ahora demandante, como consecuencia de las lesiones que padeció, secuelas que le restaron y gastos
soportados tras la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Comarcal de Melilla el día 5 de agosto de 2012,
por el deficiente tratamiento de una luxación abierta completa con exposición de la falange del segundo
metatarsiano del pie derecho, derivada de un accidente ocurrido ese día cuando utilizaba de una moto acuática.
Se ejercita en el proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, y además de la anulación de
la citada resolución presunta, que se reconozca a la citada parte el derecho a ser indemnizada por los daños
y perjuicios causados y en el importe de 44.951,72 euros, junto con los intereses legales desde la fecha de la
formulación de la reclamación en la vía administrativa.
En apoyo de la misma se aduce sustancialmente que concurren todos y cada uno de los requisitos precisos,
a tenor de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , para declarar la responsabilidad patrimonial de la
Administración, que aquí se deriva de la deficiente asistencia sanitaria prestada al demandante en el Hospital
Comarcal de Melilla, inicialmente el día 5 de agosto de 2012, pero también en otros días posteriores en que
hubo asimismo de acudir al citado Hospital en control de la evolución de la cura, pero sin que se observara un
correcto seguimiento; todo ello, como se decía, tras el accidente con moto acuática, y como consecuencia del
cual se le causó la lesión descrita, que tras efectuarse varias asistencias derivó en la amputación del segundo

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dedo del pie derecho, con dificultad en el de apoyo, necesidad de utilizar cédula de aproximación del dedo
gordo y del tercer dedo, y con un resto de dolor que se irradia hacia el tobillo y la pierna.
De manera más concreta, en lo que hace a la descripción de las secuelas y la determinación del periodo de
curación empleado para la estabilización de las lesiones, la recurrente efectúa su cálculo sobre la base del
informe emitido por la Doctora Caridad , quien ha intervenido en el proceso en calidad de perito; y también
del Dr. D. Rosendo cuyo informe consta a los folios 67 a 74 del expediente; resultando un total de 116 días,
de los que 51 precisaron hospitalización y 65 fueron impeditivos.
En cuanto a la imputación del daño a la Administración demandada y que constituye uno de los presupuestos
de la responsabilidad patrimonial, lo basa el actor en la existencia de una mala praxis médica, demostrada
por la a su juicio falta de respeto de la lex artis ad hoc, la cual residencia en el acto inicial de la anestesia -
bien porque se inoculara un producto químico inadecuado por error, o porque se suministrara un exceso de
anestésico-. Esta actuación, en su tesis, originó un compromiso circulatorio que devino en una necrosis y
que a la postre hizo necesaria la amputación del dedo; negando en este sentido que se tratara de un efecto
secundario del acto médico realizado para la curación de la lesión producida tras el accidente. De este modo
considera que el citado acto quirúrgico de la anestesia se erige en la causa determinante de las lesiones y
secuelas que padeció, junto con el erróneo diagnóstico de las lesiones químicas y el incorrecto tratamiento
pautado, que impidió desde el principio que la lesión fuera tratada correctamente; destacando, en este mismo
orden de cosas, la nula atención inmediata del traumatólogo que trató la lesión al día siguiente .
Y a todo ello añade la inexistencia de consentimiento informado, que la demandante consideraba necesario
al tratarse de una cirugía menor.
El principal apoyo probatorio de estas alegaciones se encuentra principalmente en el ya referido informe
médico pericial emitido por la Dra. Caridad , Especialista en Medicina Legal y Forense, quien se ratificó en
el proceso y contestó a cuantas aclaraciones le fueron formuladas; así como también en los distintos partes
e informes -tanto los del expediente administrativo como los aportados junto con la demanda-, de los que se
deduce el curso y desarrollo de las distintas intervenciones médicas.
SEGUNDO.- La oposición a la pretensión deducida, que ha formulado tanto de la Administración demandada -
INGESA- como la compañía aseguradora Zurich, descansa principalmente, la de ambas, en la consideración de
que no existe nexo causal entre la intervención quirúrgica y las lesiones y secuelas padecidas por el recurrente;
negándose particularmente que concurra el presupuesto de la antijuridicidad del daño, necesario para declarar
la responsabilidad de la Administración, ya que consideran que la asistencia sanitaria prestada fue adecuada y
correcta teniendo en cuenta el cuadro clínico y las circunstancias del paciente, y por lo tanto las complicaciones
que surgieron no fueron consecuencia de una mala praxis sino del propio traumatismo sufrido por el actor
tras el accidente acuático.
En cualquier caso, y con el carácter subsidiario, plantean que la cifra reclamada es desproporcionada y que no
están totalmente justificados los conceptos por los que se reclama.
Señalar, por último, que esta tesis se apoya en el informe de fechas 16 de septiembre de 2013 emitido por el
Doctor Juan Antonio (folios 92 y 95 del expediente administrativo); el de 1 de julio de 2014 que contiene el
informe de la Inspección Médica (folios 132 a 139); y el informe pericial aportado por la codemandada, que ha
sido suscrito por el Doctor D. Basilio y otros, todos ellos Especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología.
En este sentido se advierte que estas periciales, a diferencia de la pericial aportada por la actora, han sido
confeccionadas por Especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica, precisamente la rama de la Medicina
sobre la que versa el caso que nos ocupa.
TERCERO.- A los efectos de dictar la presente sentencia, ya se adelanta que esta Sala, haciendo una valoración
conjunta de la prueba -en particular de los documentos obrantes en el expediente administrativo y sobre todo
de los informes periciales-, considera acreditada, en sus aspectos más relevantes y al margen de cuestiones
de carácter estrictamente valorativo, la versión fáctica que relata el actor en su demanda.
Así resulta que don David sufrió el día 5 de agosto de 2012 un accidente como consecuencia de la utilización
de una moto acuática, que le originó una luxación abierta completa con exposición de la falange del segundo
metatarsiano del pie derecho.
Para ser tratado de dichas lesiones acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Melilla, donde
en primer lugar se le practicó una limpieza de la herida con suero fisiológico, realizándose también unas
radiografías de pie. Fue tratado por el Doctor Juan Antonio , quien trató la luxación y realizó actos de anestesia.
-Según el informe médico pericial emitido por la Dra. Caridad , Especialista en Medicina Legal y Forense, en
la realización de este acto o se inoculó un producto químico inadecuado por error, o bien se suministró un
exceso de anestésico.-

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Tras ser dado de alta el Sr. David , al cabo de unas horas y tras comprobar el aspecto amoratado del empeine
del pie, hubo de acudir nuevamente al Servicio de Urgencias, donde le inyectaron anticoagulante y se le remitió
a consulta para el día siguiente.
Ese día, el 6 de agosto, fue tratado en la Sala de curas; por la tarde, y dado que se produjo una inflamación de
la zona plantar y aparecieron flictenas en los puntos de la anestesia, volvió el actor al Servicio de Urgencias,
donde le suministraron una inyección, indicándosele que siguiera con el proceso de curas, el cual observó en
los días sucesivos.
El día 15 -según se refleja en el parte de urgencias- el recurrente tenía fiebre, presentaba el pie hinchado con la
zona inflamada y enrojecida, diagnosticándosele una celulitis en el dorso del pie; prescribiéndosele también
unas inyecciones.
El 17 de agosto, modificándose el tipo de actuación, es intervenido quirúrgicamente en el mismo Hospital
Comarcal de Melilla con la finalidad de retirar la zona necrosada, quedando ingresado durante varios días.
Al no estar conforme el actor con las intervenciones que se le practicaban, el día 20 pidió el alta voluntaria, para
trasladarse al Hospital Carlos Haya de Málaga, donde acudió a su Servicio de Urgencias. Se le indicó entonces
que la zona lesionada presentaba signos de una quemadura química, si bien en ese momento no se acordó el
ingreso hospitalario al estimarse que las curas periódicas podrían ser suficientes para la aparición del tejido
necrótico y porque se le recomendó el tratamiento de cámara hiperbárica que no requería de ingreso.
Tras llevar a cabo las curas en el Hospital Civil de Málaga, y al apreciarse un empeoramiento, acudió de nuevo el
día 27 de agosto al servicios de Urgencias del Hospital Carlos Haya, donde el traumatólogo de guardia dispuso
su ingreso hospitalario en la planta de quemados. Una vez ingresado se le realizaron curas diarias; pero como
el dedo necrosado no pudo recuperarse se procedió a su amputación el día 17 de septiembre de 2012: bajo
anestesia raquídea se realiza desbridamiento del segundo dedo del pie derecho incluyendo amputación ósea
hasta cabeza de metatarsiano, manteniendo colgajo plantar viable que volteado diera cobertura cutánea a la
zona dorsal, completado con injerto libre tomado del muslo derecho.
CUARTO.- Como antes se ha adelantado, la anterior versión de los hechos es la que a juicio de esta Sala mejor
se compadece con la prueba practicada en el proceso.
En efecto, haciendo una valoración de los distintos medios probatorios que proponen las partes del proceso,
la Sala se ve en la necesidad de hacer una serie de consideraciones que avalan aquella hipótesis, la cual
básicamente consiste en determinar que la causa de la apuntación del segundo dedo del pie derecho no hay
que encontrarla en las lesiones producidas como consecuencia del accidente con la moto acuática, lo que
constituiría la causa remota, sino en la defectuosa práctica del acto de la anestesia, el erróneo diagnóstico
de la lesión (por cuanto precisamente se había prescindido de la causa verdadera de las nuevas lesiones) y
el consiguiente error en el tratamiento indicado.
Así, y analizando tales medios de prueba, las consideraciones que se efectúan son las siguientes:
a) El informe pericial de la Dra. Caridad , catedrática de Medicina Legal, Especialista en Medicina Legal y
Forense, en Medicina del Trabajo, y Médico Forense en situación de excedencia.
En dicho informe, que aunque fue aportado por el actor fue ratificado judicialmente, se determina
prácticamente de manera inequívoca que la causa de la isquemia, posterior necrosis del dedo y consiguiente
amputación, deriva de la sustancia que le fue inoculada al actor en el servicio de urgencias del Hospital
de Melilla; negando así que fuera consecuencia de la lesión causada tras el accidente que presentó buena
evolución con herida bien cicatrizada.
De dicho informe recogemos los siguientes particulares, muy esclarecedores para la cuestión controvertida y
en los que a la hora de determinar las causas de la necrosis se señala que sólo caben dos posibilidades:
* HIPÓTESIS O POSIBILIDAD A: En los documentos clínicos se habla de QUEMADURA QUÍMICA por las
características morfológicas de la lesión: color oscuro, flictenas, necrosis. Sin embargo, es difícil entender
que la anestesia inyectada tuviera la característica de producto químico capaz de producir quemadura, ya que
esto ocurre debido al pH de la sustancia, bien ácido o alcalino, pero con capacidad de destruir los tejidos.
Eso significaría haberse equivocado de sustancia y haber inyectado un producto distinto a los anestésicos
locales habitualmente utilizados en anestesia local. En la Hoja de Asistencia del día 15/08/12 se dice como
posible causa Quemadura química por betadine', el betadine es una solución de yodo habitualmente utilizada
en la desinfección de la piel y de las heridas y no produce quemaduras habitualmente; si en este caso hubiera
sucedido sería porque se habría empleado en una concentración que químicamente lo convertiría en cáustico,
lo que solo sucedería si se aplicara el yodo sin diluir.

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HI PÓTESIS O POSIBILIDAD B: Otra posibilidad es que la lesión se debe a una necrosis isquémica o por falta de
vascularización o riego sanguíneo en la zona. Esto, que es altamente probable, habría ocurrido por el siguiente
mecanismo: Inyectar una cantidad de anestésico excesiva; Si en una zona con pocos tejidos musculares (como
sucede en el pie) se inyecta mucha cantidad de líquido, este rellena todas los espacios libres, comprime los vasos
que riegan la zona, quedándose esta sin aporte de sangre y de oxígeno; esta falta de oxígeno da lugar a la necrosis
de las células. A este efecto de exceso de líquido anestésico se habría sumado el hecho de que la anestesia
llevara adrenalina ya que ésta es vasoconstrictora, efecto que aumenta la falta de riego sanguíneo en la zona.
Esta hipótesis se apunta en la 2ª visita que realiza a Urgencias en el Hospital Comarcal de Melilla el día 5/08/12 a
las 20:12 horas, al observar que el dedo que había sido intervenido ese mismo día tenía color negro; en el Informe
el doctor Juan Antonio dice: DIAGNÓSTICO DE PRESUNCIÓN/MOTIVO DE URGENCIA: Compromiso vascular 2°
dedo de pie derecho. No cabe duda de que fue a partir de esta primera asistencia facultativa cuando la evolución
de la lesión se aparta de lo esperado y, desde las primeras horas manifiesta NECROSIS, lesión irreversible por la
muerte celular del tejido afectado. Si observamos las fotos aportadas, éstas reflejan con claridad la evolución
de la lesión. La primera fase es de cambio de color hacia un morado oscuro, indicativo de muerte celular, en
la 2ª fase aparecen flictenas o ampollas, éstas son indicativas del despegamiento celular al llenarse de aire el
espacio subcutáneo, este aire o gas lo producen los gérmenes propios del proceso destructivo de los tejidos.
En la 3ª fase, la ampolla o flictena explota y se queda la herida y poco a poco toda la zona afectada necesita
de la intervención quirúrgica de despegamiento y extracción hasta donde el tejido está sano, para que cicatrice
de nuevo. En principio se conservó el dedo que posteriormente debió también ser amputado, al sufrir el mismo
proceso de necrosis.
El resto de la asistencia recibida en actos sucesivos que se describen en el presente Informe se va acomodando
al estado que la lesión presentó en cada momento. Sin embargo, el tejido que, bien los la quemadura química
directa debida al líquido inyectado (hipótesis A), o bien por el mecanismo isquémico descrito en la hipótesis
B), la realidad es que ese tejido era ya irrecuperable. El tratamiento era eliminarlo (desbridamiento quirúrgico),
protección antibiótica para evitar la infección y favorecer la máxima y más fluida circulación sanguínea en la
zona (anticoagulante).
El tratamiento en cámara hiperbara significa poner el miembro lesionado en un ambiente en el que existe oxígeno
a alta presión, lo que permite que la lesión (y las células lesionadas) capte más oxígeno. Es posible que este
tratamiento en el primer momento en que se aprecia la necrosis (por compromiso vascular o por quemadura),
hubiera podido mejorar; aunque no podemos asegurar que hubiera impedido la posterior amputación del dedo.
El paciente refiere que en las cinco sesiones recibidas en Málaga los días 21, 22, 23, 24 y 25 de agosto el aspecto
de la lesión mejoró de forma notable, sin embargo, la lesión de necrosis de la zona anterior del pie (empeine) y
del 2° dedo del pie era ya irreversible, haciendo necesaria la amputación posterior.
Y utiliza como criterios para llegar a dichas conclusiones (página 13 del informe), los siguientes:
- Un criterio topográfico: la necrosis aparece en las zonas del pie donde fue suministrada la supuesta anestesia
(vasoconstricción y necrosis inmediata).
- Un criterio fisiopatológico: la necrosis producida es respuesta habitual a la lesión de isquemia vascular y
también lo sería de agresión química.
- Un criterio cronológico: la lesión se produce de forma inmediata a la causa, sólo unas cuatro horas después.
También dictamina, lo que es asimismo relevante, que no hay ningún factor que contradiga los criterios
clásicos de causalidad.
Por lo tanto, aunque la perito duda sobre cuál fue la concreta sustancia que pudo ser inoculada -lo que le lleva
a barajar dos hipótesis-, no alberga sin embargo ninguna duda acerca de que la sustancia inoculada al actor
fue la causa determinante de la lesión isquémica.
Por otro lado, la misma en su declaración a presencia judicial, y además ratificarse en el contenido de su
informe, mantuvo que se trataba de una lesión -la del accidente- que no era grave y con buen pronóstico, siendo
la intervención quirúrgica sencilla que incluso se realiza por podólogos, así como que la isquemia no pudo ser
consecuencia de esa lesión.
b) El informe del Hospital Carlos Haya perteneciente al servicio público de salud , que obra al folio 78 del
expediente administrativo. En el mismo se indica como como Juicio Clínico la existencia de QUEMADURA
QUÍMICA PIE DERECHO. Por lo tanto se le diagnostica en el citado Hospital una quemadura química, que es
tratada en consecuencia, lo que apunta claramente al acto de la anestesia en los términos que ya han sido
explicados.

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La importancia de este informe deriva de que ha sido emitido por los cirujanos que trataron al lesionado por
remisión del INGESA, siendo de destacar que el juicio clínico que en el mismo se expresa es coherente con
el dictamen de la Dra. Caridad .
c) El parte de urgencias del Hospital Comarcal de Melilla del día 15 de agosto de 2012 (Doc 3 de la demanda).
Este parte, que se emite días después de la intervención llevada a cabo en dicho Hospital, expresa literalmente:
Reacción alérgica Mepivacaína y quemadura química por Betadine , que únicamente puede apuntar a la
sustancia anestésica inoculada en el pie, lo que de nuevo se compadece perfectamente con las conclusiones
del informe de la Dra. Caridad .
Se trata, pues, de un parte que ha sido emitido por un facultativo del INGESA, pese a lo cual no fue incorporado
al expediente administrativo, mas de cuya imparcialidad no podrá dudarse, sobre todo si se tiene en cuenta
que alude a una posible defectuosa actuación en urgencias del mismo Hospital donde el propio facultativo
presta sus servicios.
d) En el mismo orden de cosas, no podrá obviarse tampoco el iter de los acontecimientos que ha sido descrito,
en que el actor hubo de acudir en reiteradas ocasiones a los servicios sanitarios del Hospital de Melilla, donde
pese a constatarse las complicaciones en la evolución de la lesión se elude facilitar el tratamiento debido,
haciéndose prácticamente una dejación de las funciones.
e) En lo que hace a las pruebas dirigidas a demostrar la adecuación del acto médico y en que se poyan las
partes demandadas del proceso, está en primer lugar el informe emitido del Dr. Juan Antonio , que es el
traumatólogo que en primer lugar intervino al actor y le inoculó los viales para anestesiar la zona.
El mismo sostiene la tesis de que la isquemia y posterior necrosis del pie fue una causa directa del traumatismo
sufrido, afirmando concretamente que inyectó al recurrente mepivacaína al 2%.
Ahora bien, y como bien aduce la parte actora en su escrito de conclusiones, este medio probatorio no merece
un especial valor, ya que se trata del facultativo que realizó el acto médico que está poniéndose en cuestión.
Y además de ello, sucede que en el parte de asistencia de 5 de agosto de 2012, aportado junto a la demanda
como documento nº 2 y que tampoco estaba incorporado al expediente administrativo, nada se indica acerca
de la anestesia suministrada -ni del tipo ni de su dosis-; siendo llamativo que el citado facultativo recuerde
tales datos más de un año después cuando no obraban en el parte de asistencia, sobre todo si repara en que
tan sólo prestó asistencia efectiva la primera vez -cuando tiene lugar el acto médico de la anestesia-; y sin
que, por otro lado, se haya acreditado un seguimiento por su parte de las lesiones, con lo que es difícil que
conociera su evolución.
e) El informe pericial de la Inspección Médica firmado por la Dra. Cristina .
Tampoco merece dicho informe, a los fines de este recurso, un especial valor, pues se basa exclusivamente
en el que previamente había realizado el traumatólogo Dr. Juan Antonio , cuya validez acaba de ser puesta
en cuestión, sin que por parte de aquella se llegara a explorar directamente al actor.
f) Informe pericial del Dr. Basilio , propuesto por la codemandada.
Se alude en dicho informe a las mismas causas que las expresadas por el Dr. Juan Antonio , manifestándose
que el proceso acaecido es el resultado de la primera lesión padecida por el actor. Ahora bien, la Sala aprecia
las contradicciones que apunta la parte demandante, a saber:
- En el mismo se alude a la existencia de una lesión grave susceptible de generar la isquemia, necrosis y
amputación de un miembro, lo que es contradictorio con las afirmaciones que vierte en el acto de la ratificación
cuando alude a una intervención sencilla con alta inmediata y sin seguimiento.
- A la hora de explicar la lesión del dorso del pie, que en la página 9 de su informe describe como rara , plantea
como hipótesis el stop al retorno venoso que desencadenaría la necrosis, mas lo que tampoco es coherente
con su declaración judicial cuando afirma que se le ocurre que puede ser consecuencia de una infección.
- Y, por último, no explica de manera convincente en su informe la causa de la aparición de los flictemas
(ampollas) a las pocas horas de la intervención.
Ello demuestra una falta de determinación con cierta convicción acerca de cuales fueron las causas que dieron
lugar a la isquemia, haciendo un planteamiento dubitativo que está ausente en el informe de la Dra. Caridad ,
que además no se compadece con el hecho de que la infección estaba localizada en distinto lugar del que se
produjo el traumatismo, ni con la apariencia del pie que revela signos de isquemia vascular.
g) Si los informes y documentos anteriores, junto con el análisis efectuado sobre los mismos, resultan muy
clarificadores en orden a determinar que la causa de la isquemia y consiguientes necrosis y amputación del

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dedo del pie derecho se localiza en el acto de la anestesia, existen además otros elementos probatorios que
abundan en la misma conclusión, a saber: las fotografías de la zona del pie lesionada tomadas por el propio
recurrente que reflejan la evolución de las lesiones, las cuales fueron visualizadas por la Dra. Caridad -incluso
algunas las incorpora a su informe-; y las testificales de varias facultativas del 061 de Melilla en que prestaba
sus servicios el recurrente, que asimismo refieren que observaron las características de las lesiones, dando
de nuevo una versión coherente con la que mantiene la citada Doctora.
Y h), a modo de colofón en este capítulo de la valoración de la prueba, ha de significarse que el hecho de que
no conste en el expediente administrativo remitido a la Sala parte de la historia clínica referente a la anestesia,
constituye una omisión que no puede perjudicar a la demandante, más cuando ha resultado acreditada la
incidencia preponderante de dicha actuación en la producción del resultado.
QUINTO.- Efectuadas las anteriores consideraciones de carácter fáctico, en lo que toca a lo jurídico ha de
señalarse en primer lugar que la Constitución Española en su artículo 106.2 reconoce a los particulares, en
los términos establecidos por la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos. Al propio tiempo en su artículo 149.1.18ª atribuye al Estado la
competencia exclusiva para establecer el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.
Dicha previsión constitucional fue objeto de desarrollo en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 ,
en que se sienta el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas
correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
y que se trate de lesiones provenientes de daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de
acuerdo con la Ley. En todo caso, y además, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente
e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley en su
artículo 139.2.
Así pues, y como sucedía bajo la legislación precedente, para que nazca la responsabilidad patrimonial de
la Administración, es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión - material o jurídica-), un
resultado dañoso no justificado, y la relación de causa-efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al
que reclama; a la vez que ha de ser imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza
mayor cuando la alegue como causa de exoneración ( Sentencias de 14 de julio 1986 , 29 de Mayo de 1987 ,
14 de septiembre de 1989 ).
En el supuesto que ahora es objeto de enjuiciamiento, y conforme a lo ya argumentado, no podrá dudarse
de que la abundante prueba practicada es suficiente para demostrar que la causa -o causas- de la isquemia,
necrosis y consiguiente amputación del segundo dedo del pie derecho sufridas por el actor, no se debió
directamente a las lesiones padecidas como consecuencia del accidente cuando el mismo utilizaba la moto
acuática, lo que sería la causa remota, sino que derivan de la defectuosa práctica del acto de la anestesia,
el erróneo diagnóstico de las nuevas lesiones, que a buen seguro vino motivado por la ausencia de un
seguimiento correcto de las mismas, y el consecutivo error en el tratamiento prescrito. Es claro, por tanto, que
esas nuevas lesiones (la isquemia en el dorso del pie) derivaron, no de las lesiones causadas tras el accidente,
sino de la propia intervención médica a través del acto de anestesia, y por tanto se produjeron en el seno de
una relación de prestación del servicio asistencial sanitario.
Además, y por otra parte, tampoco podrá cuestionarse la concurrencia del elemento de la antijuridicidad, ya
que el demandante, en cuanto usuario del servicio sanitario público, no tenía obligación de soportar el daño
padecido. Es verdad que la asistencia sanitaria proporcionada en el marco de los servicios públicos de salud,
con alguna excepción, consiste en prestaciones de medio y no de resultado, de modo que lo único que se
compromete con tales actividades es la realización de los actos médicos que sean adecuados y conducentes
al restablecimiento de la salud, de acuerdo con los estándares aceptados por la comunidad científica y dentro
de las posibilidades que el servicio público está en condiciones de asumir; ahora bien, si la actividad médica
llevada a cabo que no consigue un resultado satisfactorio no se ajusta a la lex artis, como en este caso
acontece en el acto de la anestesia -bien si el traumatólogo confundió el anestésico con otro producto químico,
o bien se tratara de una actuación deficiente e incorrecta al inyectarse mepivocaína en exceso o con adrenalina-
y en el seguimiento posterior, deberá nacer entonces la obligación de indemnizar.
SEXTO.- En lo que hace a la determinación de las lesiones y secuelas, cabe apoyarse en el informe de la Doctora
Caridad (página 14), y en el del Dr. D. Rosendo que consta a los folios 67 a 74 del expediente administrativo,
el cual coincide con aquel en los en sus aspectos más importantes, si bien hay algunas variaciones derivadas
de que en el primero no se computa el periodo de rehabilitación al encontrarse el actor ya trabajando.

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Así y en lo que respecta a las secuelas que le restan al actor y que justifican la primera partida indemnizatoria,
son en concreto las siguientes:
1º ) Pérdida del segundo dedo del pie derecho con dificultad de apoyo y necesidad de utilizar célula de
aproximación de dedo gordo y tercer dedo.
2º ) Dolor en zona de apoyo (al quedar el segundo metatarsiano sin continuidad articular en las falanges
correspondientes); este dolor deriva hacia el tobillo y la pierna (Informe Dra. Caridad ).
3º ) Dificultad en la deambulación sobre plano inclinado.
4º ) Perjuicio estético: cicatriz en cara anterior del pie con deformidad debida al cambio de coloración y líneas
cicatriciales que marcan una forma oval que resalta sobre el plano del pie.
En cuanto a los días que tardó en curar y por los que asimismo se reclaman las correspondientes
indemnizaciones, se señala: ha precisado un total de 180 días, de los cuales 46 días han sido de estancia
hospitalaria, 71 impeditivos para el trabajo y 63 no impeditivos (informe del Dr. D. Rosendo ).
Además se reclaman los salarios dejados de percibir y otros gastos, cuya descripción se realizará en el
siguiente fundamento de derecho.
SÉPTIMO.- En orden concretamente a la valoración de las secuelas y lesiones, el actor manifiesta en su escrito
rector que se toman las cuantías fijadas en la Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General
de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por
muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante el 2013 el sistema
para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE de 30 de
enero). Y así hace el siguiente desglose para determinar el quantum indemnizatorio por este concepto:
1 .- Por los 46 días de estancia hospitalaria la cantidad de 3.294,98 euros, a razón de 71,63 euros por día.
2. - Por los 71 días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales la cantidad de 4.135, 04 euros, a razón
de 58,24 euros por día.
3. - Por los 63 días no impeditivos, hasta la sanidad la cantidad de 1.974,42 euros, a razón de 31,34 euros por día.
4. - Por la amputación y secuelas, la cantidad de 19.831,14 euros.
5. - Factor de corrección del 10%: 2.923,56 euros
En lo que respecta a los de salarios dejados de percibir, señala que prestaba sus servicios en la empresa de
Ambulancias M Pascual S.L desde el 31 de junio de 2011, suscribiendo contratos temporales que se renovaban
mes a mes, pero como consecuencia de la amputación y la imposibilidad física no se le renovó el contrato,
siendo los ingresos del último mes completo trabajado (julio de 2012) de 2.638 euros, tal y como consta en las
nóminas y la vida laboral que figuran a los folios 79 al 82 del expediente administrativo. Así por este concepto
reclama la cantidad de 12.000 euros.
Y, por último, en cuanto a los gastos ocasionados como consecuencia de las lesiones sufridas, cuya suma
asciende a 792,58 euros, hace la parte el siguiente detalle:
A ) GASTOS OCASIONADOS POR TRASLADO A MÁLAGA:
1- Billetes de Barco: 2 facturas a nombre de Araceli , pareja
de mi mandante y acompañante en el postoperatorio:.... Total 79,80 euros
(Docs 4 y 5)
2- Billetes de avión: 2 billetes de avión de David y
Araceli como acompañante: Total 165,44 euros.
(D ocs 6 y 7)
3- Autobús Málaga: 9 tickets por importe 1,20 € Total 10, 80 euros.
(D oc. 8)
4- Parking del vehículo: 1 ticket del estacionamiento del Hospital Civil por
importe de 1,20€ y 8 tickets de otro estacionamiento en zona Ciprés por
im porte por 1,00€cada uno Total 9,20 euros.
(D oc. 9)

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5- Dietas: 5 tickets de supermercado y 2 de restaurantes de comida rápida

To tal 120,39
(D oc. 10)
B) OTROS GASTOS
1- Ortopedia: Factura Ortopedia Melilla Total 121,00 euros.
(D oc. 11)
2- Zapato post quirúrgico en ortopedia Ortosol Total 20,00 euros.
(D oc. 12)
3- Clínica El Ángel: Factura cámara hiperbarica Total 265,95 euros.
(D oc. 13)
SUMA TOTAL 792,58 EUROS
Así la suma total por todos los conceptos reclamados asciende a 44.951,72 euros.
Por su parte las demandadas plantean que la cantidad reclamada es excesiva, señalando que la misma no ha
tenido en consideración los baremos del Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre sobre Responsabilidad Civil y
Seguro en la circulación de vehículos a motor, señalando en concreto sobre ello lo siguiente:
- Que la amputación de la primera falange del segundo metatarsiano (segundo dedo) del pie derecho sólo
puede ser valorada con un punto (789,14 € como máximo).
- Que en cuanto a los días de hospitalización por los que se reclama una indemnización, no puede obviarse que
el paciente había sufrido un traumatismo de elevada energía, por lo que debió asimismo recibir un tratamiento
consistente en el control periódico de su lesión, motivo por el que no puede reputarse como indemnizables los
días de estancia hospitalaria desde el 5 de agosto de 2012 tal y como se requiere de contrario.
- Respecto a los importes reclamados por determinados gastos (traslado a Málaga y manutención, asistencia
en la Clínica El Ángel y ortopedia), que no procede su reconocimiento, ya que fue el paciente quien
voluntariamente abandonó el tratamiento en Melilla, y en cuanto a lo último, porque pudo haberse utilizado el
cauce de las reclamaciones sobre reintegros de gastos previstas en el Real Decreto 1030/2006.
- Y, por último, que en cualquier caso deberá aplicarse la regla del Baremo que permite aplicar como elemento
corrector la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus
consecuencias, y además, en las lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas
al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final .
Pues bien, la Sala ha de rechazar este planteamiento, acogiendo en consecuencia -con la salvedad que luego
se dirá- los cálculos indemnizatorios efectuados por la demandante, y ello por las siguientes razones:
a) Ya se ha dicho que en la demanda se expresa que se toman las cuantías fijadas en la Resolución de 21
de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a
las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán
de aplicar durante el 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas
en accidentes de circulación (BOE de 30 de enero). Tales cálculos se consideran por la Sala razonables,
descartando que sean exagerados o desproporcionados.
b) Si las partes demandadas estimasen, como así hacen, que tales importes son excesivos o que no se
acomodan a la mencionada Resolución, debieron entonces demostrar los cálculos correctos, proponiendo, en
su caso, una valoración alternativa. Mas ocurre que omiten aportar otra valoración que pudiera ser considerada
válida por esta Sala, pues sólo dicen que el importe reclamado es excesivo, proponiendo en cuanto a la
valoración de las suelas únicamente la prevista para la amputación de la primera falange del segundo
metatarsiano, lo que evidentemente no cubre las reales secuelas que le restan al actor según han sido ya
descritas.
c) En lo que respecta a la indemnización reclamada por los días de hospitalización, no cabe apreciar que parte
de esos días fueran atribuibles al traumatismo sufrido por el actor, ya que el primer acto médico en sí mismo no
requería el mismo de estancia hospitalaria, como así ocurrió; de manera que no cabe otra cosa que entender
que los ingresos realizados fueron debidos a la isquemia y necrosis del segundo dedo del pie derecho.
d) Las alegaciones sobre la exclusión de los gastos acreditados no podrán ser en modo alguno aceptadas,
pues, y amén que no se cuestiona por las demandadas su efectiva realización y su cuantía, sucede que está

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de sobra acreditada su relación con el padecimiento sufrido por el actor, sin que pueda considerarse que
realmente hayan sido debidos a un traslado voluntario, pues el traslado a Málaga estuvo a la postre motivado
porque en Melilla se seguía un tratamiento deficiente.
e) La secuencia de los hechos, tal y como ha quedado relatada, impide apreciar la concurrencia de conductas,
con lo que no cabe aplicar ninguna compensación en la indemnización.
f) La excepción que antes adelantábamos se refiere al importe reclamado por el concepto de salarios dejados
de percibir y que asciende a 12.000 euros, ya que a juicio de esta Sala, a tenor de las explicaciones dadas en
el escrito rector no puede considerarse que haya quedado acreditado de manera suficiente que la pérdida del
trabajo haya sido motivada por el proceso traumático sufrido por el actor.
Siendo las cosas así, la cantidad que ha de reconocer la Sala, y que en consecuencia habrán de abonar al
demandante las demandadas de manera solidaria, asciende a 32.951.12 euros (44.951,72 - 12.000).
OCTAVO.- En lo que hace a la actualización de la citada cantidad, que asimismo se postula en la demanda
cuando se reclaman los intereses desde la data de la reclamación presentada en la vía administrativa, debemos
partir en primer lugar de lo que dispone el artículo 141.3 de la Ley 30/92 : La cuantía de la indemnización se
calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la
fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo,
fijado por el Instituto Nacional de estadística... .
Pero no hay obstáculo en acoger la alternativa propuesta por el demandante, ya que la jurisprudencia ha
admitido que la aplicación del interés legal es asimismo un criterio válido de actualización -en la sentencia
de fecha 29 de febrero de 2000 se recordó que la Sala en aras del principio de total indemnidad que preside
el Derecho de la responsabilidad, viene considerando, junto con el abono de intereses ( sentencia de 20 de
octubre de 1997 ), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que
palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración la consideración de la obligación
pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al
momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( sentencias de 15 de enero
de 1992 y 24 de enero de 1997 ). -
NOVENO.- Todo cuanto se ha expresado en los anteriores fundamentos de derecho ha de llevar, en fin, a la
estimación parcial de la pretensión deducida en este proceso, en los términos que han quedado indicados; lo
que a su vez supone, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , que no procederá efectuar una
especial imposición en cuanto a las costas procesales a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación;

FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 340/2014, interpuesto por el
Procurador de los Tribunales don Ángel Rojas Santos, en nombre y representación de don David , contra
la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada en petición de
la indemnización de las lesiones, secuelas y gastos soportados como consecuencia de la asistencia y
tratamiento recibidos en el Hospital Comarcal de Melilla; debemos anular y anulamos la citada resolución.
A la vez reconocemos su derecho a ser indemnizado, de manera solidaria por el INGESA y por la Compañía
Aseguradora ZURICH INSURANCE, en el importe de treinta y dos mil novecientos cincuenta y un euros con
doce céntimos (32.951.12 €); importe al que deberá aplicarse el interés legal desde la fecha de la reclamación
presentada en la vía administrativa.
Y todo ello sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en el litigio a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el
plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso
deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción
justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto
con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará a las partes siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo
248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a
los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.

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