CLÁUSULAS EXCEPCIONALES DE CONTRATACIÓN DIRECTA

Docente

LUIS FRANCISCO VELANDIA VANEGAS

Administrativo Especial

Presentado por:

Noviembre 2019

FUNDACIÓN UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE COLOMBIA

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 ¿QUÉ SON LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES DE CONTRATACIÓN DIRECTA?

Se encuentran reglamentadas en La ley 80 de 1993, anteriormente llamadas cláusulas

exorbitantes y ahora son cláusulas excepcionales, Sucintamente lo encontramos en los artículos

15 a 19 y en el numeral 2 del artículo 14. Las cláusulas excepcionales son de plena potestad

administrativa pública, pues residen en facultades de la ejecución del poder público.

Esta regulación permite a la administración pública delimitar jurídicamente en actos

administrativos como la contratación, lo cual le permite imponer decisiones, decretar la

caducidad, la terminación, la modificación y la interpretación unilateral o resolver escenarios que

afecten la ejecución del contrato por razones de interés público, sin contar con el consentimiento

del contratista y sin necesidad de acudir ante las autoridades judiciales.

¿A qué contratos se aplican?

1. Contratos en los cuales es obligatoria las cláusulas excepcionales:

a) Los que tengan por objeto el ejercicio del monopolio estatal

b) Los de prestación de servicios públicos

c) Explotación y concesión de bienes de obras públicas

2. Contratos en los que el pacto es facultativo:

a) Suministro

b) Prestación de servicios

3. Contratos en los que está prohibido pactar cláusulas excepcionales

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 a) Los celebrados con personas públicas internacionales de ayuda,

cooperación, Interadministrativos, Empréstitos, donación y arrendamiento.

b) De actividades comerciales e industriales

c) Actividades científicas o tecnológicas y en seguros

4. Ni autorizado ni prohibido. En este caso se entiende que no está permitido:

a) Los contratos que no aparecen en el numeral 2 del art. 14 ley 80 “...Pactarán las

cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación

unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que

tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la

prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así

como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del

Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas

cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos

previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando

no se consignen expresamente.”

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Características

Según lo previsto en artículo 18 de la Ley 80 de 1993, existen elementos que dan cuerpo a esta

libertad pública, así:

a) Se constituye como la sanción más grave que puede imponer la Administración al contratista

que ha incumplido gravemente sus obligaciones (Rodríguez, 2013), esto es, desprenderse

anticipadamente a la terminación unilateral del contrato por parte de la Entidad, si esta decide

declarar la caducidad, tal declaratoria genera para el contratista una inhabilidad para celebrar

contratos con las entidades Revista Nuevo Derecho, 13 (21), 2017 Institución Universitaria de

Envigado Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Versión aceptada y revisada por pares. La

definitiva tendrá cambios en corrección, formato y estilo 15 estatales, que se extiende por el

término de cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que la declara

(artículo 8, num. 1°, lit. l), inc. 3° de la Ley 80 de 1993).

b) La declaratoria de caducidad que haga la Entidad Pública siempre deberá hacerse por medio

de acto administrativo debidamente motivado.

c) Si bien es cierto las cláusulas excepcionales de terminación y de caducidad “ponen fin de

manera unilateral al contrato” (Fandiño, 2014, p. 375); ambas prerrogativas se diferencian

claramente, pues la terminación no se da por hechos imputables al contratista, en tanto que la

caducidad deviene exclusivamente por conducto de su incumplimiento. En consecuencia, la

terminación unilateral da lugar al reconocimiento y pago de las compensaciones e

indemnizaciones a que haya lugar en favor del contratista; incluso a la aplicación de

mecanismos de ajuste a fin de mantener la ecuación o equilibrio contractual (artículo 14,

num. 1°, inc. 2°, Ley 80 de 1993); en tanto que la declaratoria de la caducidad no da lugar a

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 indemnización alguna para el contratista, mientras que sí acarrea para este las sanciones e

inhabilidades previstas en la ley (artículo 18, inc. 3°, Ley 80 de 1993).

d) Los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista deben

revestir unas características puntuales para que a raíz de ellos se pueda invocar la declaratoria

de la caducidad, tales hechos deben afectar de manera grave y directa la ejecución del

contrato, y deben evidenciar que pueden conducir a su paralización. Lo anterior significa que

no se trata de un incumplimiento cualquiera, sino de aquél cuya magnitud pueda llegar a

afectar de manera grave la prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad.

e) En cuanto al límite temporal para la declaratoria de la caducidad, esta procede solo durante la

fase de ejecución del contrato, por lo tanto, una vez vencido el plazo de ejecución del mismo,

la entidad carece de facultades para decretarla (Consejo de Estado, 2008). De igual manera, la

competencia de la Administración para ejercer tal potestad se ve inhibida cuando el

incumplimiento no le es imputable al Revista Nuevo Derecho, 13 (21), 2017 Institución

Universitaria de Envigado Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Versión aceptada y

revisada por pares. La definitiva tendrá cambios en corrección, formato y estilo 16 contratista

sino a la acción u omisión de los agentes de aquella (Consejo de Estado, 2012).

f) De acuerdo con el inciso final del citado artículo 18, la declaratoria de caducidad será

constitutiva del siniestro de incumplimiento, lo cual autoriza a la entidad estatal para cobrar el

importe de la garantía única constituida en su favor por el contratista (Consejo de Estado,

2013).

g) Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la declaración de la caducidad no es

necesario que se hayan impuesto previamente multas al contratista, por la sencilla razón que

“la ley no tiene establecido como prerrequisito que se imponga previamente otra sanción,

bien sea de multa o de cláusula penal pecuniaria, sencillamente si se configuran los elementos
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 autónomos que exige el art. 18, entonces procede de manera directa, sin más condiciones

previas” (Consejo de Estado, 2013).

h) Para finalizar este acápite, se considera prudente exponer, además de las contempladas en el

artículo 18 del Estatuto Contractual, algunas de las causales que dan lugar a la declaratoria de

la caducidad y cuya fuente proviene de otras normas diferentes; ellas ya habían sido

enunciadas por Fandiño (2014), y son entre otras:

i) Acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos

a hacer u omitir algún acto o hecho que tenga relación con el contrato. El incumplimiento de

esta obligación y la celebración de pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria

de caducidad del contrato en virtud de lo consagrado en el artículo 5°, numeral 5° de la Ley

80 de 1993, pero también está reiterado en el artículo 90 de la Ley 418 de 1997, disposición

que a su vez ha sido prorrogada en su vigencia por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106

de 2006, 1421 de 2010, y 1738 de 2014. La Ley 418 de 1997 establece en su artículo 90, la

potestad del Gobierno para declarar la caducidad o la terminación unilateral del contrato en

aquellos eventos en los cuales, tanto Revista Nuevo Derecho, 13 (21), 2017 Institución

Universitaria de Envigado Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Versión aceptada y

revisada por pares. La definitiva tendrá cambios en corrección, formato y estilo 17 los

contratistas y subcontratistas, como sus agentes o dependientes2 , incurran, con ocasión del

contrato y en relación con las organizaciones armadas al margen de la ley, en cualquiera de

las conductas señaladas en dicho artículo3 (Betancur, 2015).

j) ii) Haber sido declarado responsable en un proceso de responsabilidad fiscal. En tal caso, las

contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que se declare la

caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para la ejecución del mismo y

que este no se encuentre liquidado (Artículo 61 de la Ley 610 del 2000).

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k) iii) Cuando en los contratos que se celebren como resultado de una licitación pública y cuya

ejecución se relacione con el ejercicio de cualquiera de las especialidades de la arquitectura o

de la ingeniería, las propuestas que se formulen no sean abonadas por un profesional

matriculado y especializado en la rama respectiva, lo mismo que la elaboración de los

estudios, la dirección técnica y la ejecución de los respectivos trabajos no sean encomendados

a profesionales que posean matrícula en la especialidad requerida; tal incumplimiento de

dicha obligación por parte de los contratistas, figurará como causal de caducidad en los

contratos (Artículo 14 de la Ley 64 de 1978).

l) iv) El incumplimiento reiterado por parte del contratista (por cuatro meses), de sus

obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de 2 Para el

caso de los agentes o dependientes, la norma es clara en señalar que se trata de conductas de

las cuales el contratista haya tenido conocimiento (Betancur, 2015). 3 Tal y como fueron

descritas por Betancur (2015), las conductas establecidas en el artículo 90 de la Ley 418 de

1997, que dan lugar a la declaratoria de caducidad y a la terminación unilateral del contrato,

son: 1) Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichas organizaciones. 2)

Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar,

almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales organizaciones o

colaborar y prestar ayuda a las mismas. 3) Construir, ceder, arrendar, poner a disposición,

facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o

al depósito o almacenamiento de pertenencias de dichas organizaciones. 4) Paralizar,

suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por

atender instrucciones de dichas organizaciones. 5) Incumplir el deber de denunciar hechos

punibles, cuya comisión sea imputable a dichas organizaciones, conocidos con ocasión del

contrato (Betancur, 2015). Revista Nuevo Derecho, 13 (21), 2017 Institución Universitaria de
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 Envigado Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Versión aceptada y revisada por pares. La

definitiva tendrá cambios en corrección, formato y estilo 18 Compensación Familiar, Sena e

ICBF) dará lugar a que la entidad estatal dé aplicación a la cláusula excepcional de caducidad

administrativa (Artículo 1° de la Ley 828 de 2003).

¿Cómo funciona?

INTERPRETACIÓN MODIFICACIÓN TERMINACIÓN CADUCIDAD REVERSIÓN

UNILATERAL UNILATERAL UNILATERAL
NORMA ART. 15 LEY 80 ART. 16 LEY 80 ART. 17 LEY 80 ART. 18 LEY 80 ART. 19 LEY 80
Para qué? Resolver Introducir Eventos del art. Para terminar el Aplicable solo en
discrepancias en modificaciones 17: o. Cuando contrato ante el los contratos de
interpretación de a obligaciones las exigencias incumplimiento que concesión y
cláusulas para evitar la del servicio afecte de manera explotación de
para evitar paralización o público lo grave y directa la bienes estatales,
paralización del afectación grave requieran o la ejecución y que lleve para que los
servicio, sino hay si no hay situación de a la paralización. bienes y
acuerdo acuerdo. orden público lo elementos
IUS imponga. afectados al
VARIANDI 2o. Por muerte o contrato pasen a
incapacidad propiedad del
física estado sin que
permanente del haya
contratista, si es compensación al
persona natural, contratista, salvo
o por disolución que las
de la persona inversiones no se
jurídica del hayan
contratista. amortizado.
3o. Por Busca garantizar
interdicción la continuidad
judicial o del servicio
declaración de cuando los bienes
quiebra del son
contratista. indispensables
4o. Por cesación para mantener la
de pagos, permanencia
concurso de
acreedores o
embargos
judiciales del

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 contratista que
afecten de
manera grave el
cumplimiento
del contrato.
Sin embargo, en
los casos a que
se refieren los
numerales 2o. y
3o. de este
artículo podrá
continuarse la
ejecución con el
garante de la
obligación.
Donde se En acto En acto Acto Acto administrativo En el contrato se
concreta administrativo se administrativo administrativo de terminación y debe especificar
interpreta sin agotar terminación ordena la liquidación. los elementos
procedimiento anticipada del Pero como producto que serán objeto
administrativo contrato de respeto del debido de reversión.
proceso según No confiere la
procedimiento del art. potestad de que
17 ley 1150/07 con acto
administrativo:
se ordene la
reversión, no hay
un instrumento
jurídico en sede
administrativa
Cuando Se hace en Se hace en Se hace en Ante el
opera vigencia del vigencia del vigencia del incumplimiento que
contrato contrato contrato afecte de manera
grave y directa la
ejecución y que lleve
a la paralización
y ante los hechos de:
a. Por sobornos del
contratista o
colaboración con
grupos al margen de
la ley
b. Responsable fiscal
Que Solo Variación hasta La terminación Sanción
implica interpretación. el 20 % del no genera las Inhabilidad.
No se puede valor del consecuencias
modificar el contrato.

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contrato, de lo Si supera el jurídicas de la Según el inc. Final
contrario habría 20% puede el caducidad del art. 9 ley 1150/07
nulidad contratista se autoriza a que se
renunciar al contrate con el
contrato proponente que
obtuvo el segundo
lugar en el proceso de
selección y cumpla
con las mismas
condiciones del
contratista a quien se
le declaró la
caducidad, siempre
que no sea concesión,
y que esté pendiente
igual o superior al
50% del objeto
contractual

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Referencias

Congreso de la República de Colombia. (1993) Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública. Diario Oficial N° 41.094 del 28 de

octubre de 1993. Bogotá, D. C., Colombia.

Corte Constitucional de la República de Colombia. (1994). Sentencia C-454 del 20 de octubre de

1994. Expediente D-575. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.

Corte Constitucional de la República de Colombia. (2001). Sentencia C-949 del 5 de septiembre

de 2001. Expediente D-3277. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández

Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. (2013). Los contratos estatales en Colombia. Medellín,

Colombia: Librería Jurídica Sánchez R.

Fandiño Gallo, Jorge Eliécer. (2014). La contratación estatal. Bogotá, D. C., Colombia: Leyer.

Betancur Hincapié, Guillermo León. (2015). Aspectos generales de la contratación estatal. En:

Hoyos García, José Fernando et al. La Contratación Estatal – Una visión desde el Derecho

Privado hacia lo Público. Medellín, Colombia: Diké.

Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera. Subsección B. Sentencia del 16 de marzo de 2012. Expediente 22.983. Consejera

Ponente: Stella Conto de Díaz.

Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera. Subsección C. Veinticuatro (24) de octubre de 2013. Radicación número: 23001-

23-31-000-2000-02857-01 (24697). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

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