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ÍNDICE GENERAL
CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL
(Ley 600 de 2000)
TÍTULO PRELIMINAR
NORMAS RECTORAS
Dignidad humana.
Integración.
Libertad.
Habeas Corpus.
Igualdad.
Legalidad.
Presunción de inocencia.
Defensa.
Actuación procesal.
Acceso a la administración de justicia.
Juez natural.
Autonomía e independencia judicial.
Contradicción.
Publicidad.
Celeridad y eficiencia.
Finalidad del procedimiento.
Lealtad.
Doble instancia.
Cosa juzgada.
Investigación integral.
Restablecimiento y reparación del derecho.
Gratuidad.
Remisión.
Prevalencia.
LIBRO I
DISPOSICIONES GENERALES
TÍTULO I
1
DE LAS ACCIONES
Acciones originadas por la conducta punible.
CAPÍTULO I
ACCION PENAL
Titularidad.
Deber de denunciar.
Exoneración del deber de denunciar.
Requisitos de la denuncia, de la querella o de la petición.
Acceso al expediente y aporte de pruebas por el perjudicado.
Condiciones de procesabilidad.
Querellante legítimo.
Extensión de la querella.
Caducidad de la querella.
Delitos que requieren querella.
Delitos que requieren petición especial.
Desistimiento de la querella.
Extinción.
Preclusión de la investigación y cesación de procedimiento.
Sentencia anticipada.
Conciliación.
Indemnización integral.
Decisiones extrapenales.
Renuncia a la prescripción.
CAPÍTULO II
ACCIÓN CIVIL
Titulares.
Quiénes deben indemnizar.
Oportunidad para la constitución de parte civil.
Requisitos.
Decisión sobre la demanda y apelación.
Admisión de la demanda y facultades de la parte civil.
Inadmisión de la demanda.
Rechazo de la demanda.
Retiro y devolución de la demanda.
Formalidades.
Extinción de la acción civil.
CAPÍTULO III
LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS
Sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los perjuicios.
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Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria.
Ejecución de la sentencia que ordena el pago de perjuicios.
Efectos de la declaratoria de responsabilidad.
CAPÍTULO IV
BIENES
Embargo y secuestro de bienes.
Desembargo.
Prohibición de enajenar.
Autorizaciones especiales.
De la restitución de los objetos.
Cancelación de personería jurídica de sociedades u organizaciones dedicadas al
desarrollo de actividades delictivas, o cierre de sus locales o establecimientos
abiertos al público.
Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.
Comiso.
Extinción del dominio.
CAPÍTULO V
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Demanda.
Contestación de la demanda.
Intervención de otros terceros.
Medidas cautelares.
TÍTULO II
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
CAPÍTULO I
Quiénes ejercen funciones de juzgamiento.
Quiénes ejercen funciones de instrucción.
CAPÍTULO II
DE LA COMPETENCIA
De la Corte Suprema de Justicia.
De los Tribunales Superiores de Distrito.
De los jueces penales del circuito.
De los jueces penales municipales.
De los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.
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Segunda instancia de las providencias adoptadas por los jueces de ejecución de
penas y medidas de seguridad.
CAPÍTULO III
COMPETENCIA TERRITORIAL
División territorial para efecto del juzgamiento.
De la Fiscalía General de la Nación.
A prevención.
CAPÍTULO IV
COMISIONES
Comisión.
CAPÍTULO V
CAMBIO DE RADICACIÓN
Finalidad y procedencia.
Solicitud de cambio.
Trámite.
Fijación del sitio para continuar el proceso.
CAPÍTULO VI
COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CONEXIDAD
Y EL FACTOR SUBJETIVO
Unidad procesal.
Conexidad.
Competencia por conexidad.
Ruptura de la unidad procesal.
CAPÍTULO VII
COLISIÓN DE COMPETENCIAS
Concepto.
Improcedencia.
Procedimiento.
Cómo se promueve.
Efectos.
Conflicto por reparto.
CAPÍTULO VIII
IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES
Causales de impedimento.
Declaración de impedimento.
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Procedimiento en caso de impedimento.
Impedimento del Fiscal General de la Nación.
Impedimento de magistrado.
Impedimento conjunto.
Requisitos y formas de recusación.
Aceptación o rechazo de la recusación.
Improcedencia del impedimento y de la recusación.
Suspensión de la actuación procesal.
Impedimentos y recusación de otros funcionarios o empleados.
Desaparición de la causal.
Improcedencia de la impugnación.
TÍTULO III
SUJETOS PROCESALES
CAPÍTULO I
DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Fiscalía General de la Nación.
Competencia.
Atribuciones.
Fiscal General de la Nación.
Vicefiscal General de la Nación.
Funcionarios judiciales encargados de tramitar los recursos de apelación y de
queja y la consulta.
Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
Fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito.
Fiscales delegados ante los jueces de circuito, municipales y promiscuos.
Medidas de protección a victimas y testigos.
CAPÍTULO II
MINISTERIO PÚBLICO
Ministerio Público.
Competencia de los personeros municipales.
Garantía de los derechos humanos.
Funciones especiales.
CAPÍTULO III
SINDICADO
Calidad de sujeto procesal
Facultades.
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CAPÍTULO IV
DEFENSOR
Abogado.
Vigencia y oportunidad del nombramiento.
Defensoría pública.
Defensoría de oficio.
Actuación y desplazamiento del defensor.
Incompatibilidad de la defensa.
Apoderados suplentes.
Sustitución del poder.
Obligatoriedad del cargo de defensor de oficio.
CAPÍTULO V
PARTE CIVIL
Definición.
CAPÍTULO VI
TERCERO INCIDENTAL
Definición, incidentes procesales y facultades.
Oportunidad, trámite y decisión.
CAPÍTULO VII
Definición.
Facultades.
TÍTULO IV
DE LOS DEBERES Y PODERES
CAPÍTULO I
DE LOS DEBERES DE LOS SERVIDORES JUDICIALES
Deberes.
Faltas a los deberes.
Medidas correccionales de los funcionarios judiciales.
CAPÍTULO II
DE LOS DEBERES DE LOS SUJETOS PROCESALES
Deberes.
Temeridad o mala fe.
TÍTULO V
ACTUACIÓN PROCESAL
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CAPÍTULO I
Requisitos formales de la actuación.
Utilización de medios técnicos.
Actuación procesal por duplicado.
Obligación de comparecer.
Formas de citación.
CAPÍTULO II
SUSPENSIÓN DE LA ACTUACIÓN PROCESAL
Suspensión.
Prejudicialidad de otra especialidad.
Prejudicialidad penal.
CAPÍTULO III
RECONSTRUCCIÓN DE EXPEDIENTES
Procedencia.
Copias.
Presunción.
Imposibilidad de reconstrucción.
Actuación con detenido.
Excarcelación.
CAPÍTULO IV
TÉRMINOS
Duración.
Interrupción de la actuación.
Prórroga.
Trámite de la prórroga.
Término judicial.
Suspensión.
Renuncia.
Término para adoptar decisión.
CAPÍTULO V
PROVIDENCIAS
Clasificación.
Redacción de la sentencia.
Redacción de las providencias.
Providencias de juez colegiado.
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Copia de providencia para archivo.
Reposición de providencias originales.
Prohibición de transcripciones y calificaciones ofensivas.
CAPÍTULO VI
NOTIFICACIONES
Providencias que deben notificarse.
Clasificación.
Personal.
Por estado.
Por edicto.
Por conducta concluyente.
En estrados.
Por funcionario comisionado.
En establecimiento de reclusión.
CAPÍTULO VII
RECURSOS
Clases.
Legitimidad y oportunidad para interponerlos.
Ejecutoria de las providencias.
Cumplimiento inmediato.
Reposición.
Ininpugnabilidad.
Procedencia de la apelación.
Efectos.
Efectos de las providencias apeladas.
Sustentación en primera instancia del recurso de apelación.
Procedencia del recurso de queja.
Interposición.
Trámite.
Decisión del recurso.
Desistimiento de los recursos.
CAPÍTULO VIII
SEGUNDA INSTANCIA
De providencias interlocutorias.
De sentencias.
Apelación contra la providencia que decida sobre la detención o libertad del
sindicado.
Consulta.
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Competencia del superior.
CAPÍTULO IX
LA CASACIÓN
Procedencia de la casación.
Fines de la casación.
Causales.
Cuantía.
Legitimación.
Oportunidad.
Traslado a los no demandantes.
Requisitos formales de la demanda.
Calificación de la demanda.
Respuesta inmediata.
Principio de no agravación.
Limitación de la casación.
Decisión.
Término para decidir.
Suspensión del cumplimiento de la sentencia.
CAPÍTULO X
ACCIÓN DE REVISIÓN
Procedencia.
Titularidad.
Instauración.
Trámite.
Apertura a prueba.
Traslado.
Término para decidir.
Revisión de la sentencia.
Impedimento especial.
CAPÍTULO XI
DISPOSICIONES COMUNES A LA CASACIÓN
Y LA ACCIÓN DE REVISIÓN
Aplicación extensiva.
Desistimiento.
Compatibilidad.
TÍTULO VI
PRUEBAS
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CAPÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Necesidad de la prueba.
Medios de prueba.
Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.
Rechazo de las pruebas.
Publicidad.
Libertad probatoria.
Apreciación de las pruebas.
Prueba trasladada.
Sentencias condenatorias.
Aseguramiento de la prueba.
Asesores especializados.
Medidas especiales para el aseguramiento de pruebas.
CAPÍTULO II
INSPECCIÓN
Procedencia.
Requisitos.
Participación del imputado y el testigo en el lugar de los hechos.
Operaciones técnicas.
Examen médico o paraclínico.
CAPÍTULO III
PRUEBA PERICIAL
Procedencia.
Posesión de peritos no oficiales.
Requisitos.
Cuestionario.
Término para rendir el dictamen.
Contradicción del dictamen.
Objeción del dictamen
Comparecencia de los peritos a la audiencia.
Criterios para la apreciación del dictamen.
Impedimentos y recusaciones.
CAPÍTULO IV
DOCUMENTOS
Aporte.
Obligación de entregar documentos.
Documento tachado de falso.
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Reconocimiento tácito.
Informes técnicos.
Requisitos.
Traslado.
CAPÍTULO V
TESTIMONIO
Deber de rendir testimonio.
Excepción al deber de declarar.
Excepciones por oficio o profesión.
Amonestación previa al juramento.
Testigo impedido para concurrir.
Testimonio por certificación jurada.
Testimonio de agente diplomático.
Examen separado de testigos.
Prohibición.
Recepción del testimonio.
Práctica del interrogatorio.
Criterios para la apreciación del testimonio.
Juramento estimatorio.
Efectos de la desobediencia del testigo.
CAPÍTULO VI
CONFESIÓN
Requisitos.
Procedimiento.
Criterios para la apreciación.
Reducción de la pena.
CAPÍTULO VII
INDICIO
Elementos.
Unidad de indicio.
Prueba del hecho indicador.
Apreciación.
CAPÍTULO VIII
DISPOSICIONES ESPECIALES
Cadena de custodia.
Constancia.
Inspección de la escena.
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Aviso de ingreso de lesionados.
Reconocimiento en caso de lesiones.
Providencias reservadas.
Allanamiento, procedencia y requisitos.
Allanamientos especiales.
Acta de la diligencia.
Retención de correspondencia.
Solicitud de copias de comunicaciones telegráficas.
Apertura de correspondencia.
Devolución de la correspondencia.
Interceptación de comunicaciones.
Procedimiento en caso de falsedad de documentos.
Reconocimiento en fila de personas.
Reconocimiento a través de fotografías.
TÍTULO VII
INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES
CAPÍTULO ÚNICO
INEXISTENCIA DE DILIGENCIAS
Causales de nulidad.
Declaratoria de oficio.
Oportunidad.
Solicitud.
Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.
LIBRO II
INVESTIGACIÓN
TÍTULO I
INVESTIGACIÓN PREVIA
CAPÍTULO I
POLICÍA JUDICIAL
Dirección y coordinación de las funciones de policía judicial.
Servidores públicos que ejercen funciones de policía judicial.
Integrantes de las unidades de policía judicial.
CAPÍTULO II
FUNCIONES DE LA POLICÍA JUDICIAL
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Labores previas de verificación.
Investigación previa realizada por iniciativa propia.
Actuación durante la investigación y el juzgamiento.
Competencia a prevención de las unidades de policía judicial.
Intangibilidad de las garantías constitucionales.
Informes de policía judicial.
Entrega de diligencias.
Colaboración de organismos oficiales y particulares.
CAPÍTULO III
INVESTIGACIÓN PREVIA
Finalidades.
Reserva de las diligencias.
Versión del imputado.
Duración de la investigación previa y derecho de defensa.
Suspensión de la investigación previa.
Resolución inhibitoria.
Revocatoria de la resolución inhibitoria
TÍTULO II
INSTRUCCIÓN
CAPÍTULO I
Término para la instrucción.
Reserva de la instrucción.
Apertura de instrucción.
CAPÍTULO II
VINCULACIÓN DE AUTORES Y PARTÍCIPES
Vinculación.
Diligencia de indagatoria.
Derecho a solicitar su propia indagatoria.
Recursos procedentes contra la providencia que niega la vinculación.
Citación para indagatoria.
Reglas para la recepción de la indagatoria.
Formalidades de la indagatoria.
Presentación voluntaria a rendir indagatoria.
Términos para recibir indagatoria del capturado.
Restricción de la libertad del indagado.
Ampliación de indagatoria.
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Reconocimiento de objetos.
Declaratoria de persona ausente.
CAPÍTULO III
CAPTURA
Flagrancia.
Procedimiento en caso de flagrancia.
Flagrancia del servidor público.
Captura públicamente requerida.
Derechos del capturado.
Orden escrita de captura.
Remisión de la persona capturada.
Formalización de la captura.
Libertad inmediata por captura o prolongación ilegal de privación de la libertad.
CAPÍTULO IV
SITUACIÓN JURÍDICA
Definición.
CAPÍTULO V
DETENCIÓN PREVENTIVA
Fines.
Requisitos.
Procedencia.
Formalización.
De los servidores públicos.
Establecimiento para cumplirla.
Cómputo.
Suspensión.
Revocatoria de la medida de aseguramiento.
Informe sobre medidas de aseguramiento.
CAPÍTULO VI
LIBERTAD DEL PROCESADO
Causales.
Momento de la libertad bajo caución.
Revocatoria de la libertad provisional.
Diligencia de compromiso.
De la caución prendaria.
Devolución de las cauciones.
Pago de multas y cauciones.
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Destino de las cauciones y multas.
Procedimiento para el cobro de las multas.
CAPÍTULO VII
MEDIDAS DE PROTECCIÓN
Y LIBERTAD PARA INIMPUTABLES
Medidas de protección.
Lugar de internación.
Internamiento en establecimientos privados.
Libertad vigilada.
De los indígenas.
Cómputo de detención.
Inimputables por trastorno mental transitorio sin secuelas.
Entidad competente.
CAPÍTULO VIII
CONTROL DE LEGALIDAD
Hábeas corpus.
Lineamientos de la acción pública.
Contenido de la petición.
Informe sobre captura.
Trámite.
Improcedencia de medidas restrictivas de la libertad.
Iniciación de investigación penal.
Decisión.
Mecanismo de búsqueda urgente.
Colaboración de la fuerza pública y los organismos de seguridad del Estado.
Del control de la medida de aseguramiento y de decisiones relativas a la
propiedad, tenencia o custodia de bienes.
TÍTULO III
CALIFICACIÓN
Cierre de la investigación.
Cierres parciales.
Formas de calificación.
Notificación de la providencia calificatoria.
Requisitos sustanciales de la resolución de acusación.
Requisitos formales de la resolución de acusación.
Preclusión de la investigación.
LIBRO III
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JUICIO
TÍTULO I
JUZGAMIENTO
Apertura a juicio.
Audiencia preparatoria.
Declaración de incompetencia y trámite.
Celebración de la audiencia.
Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible.
Prórroga de la competencia.
Medidas respecto de testigos.
Intervención de las partes en audiencia.
Asistencia obligatoria.
Dirección de la audiencia.
Decisiones diferidas, comunicación del fallo y sentencia.
Suspensión especial de la audiencia pública.
Irreformabilidad de la sentencia.
TÍTULO II
BENEFICIO POR COLABORACIÓN
Beneficio por colaboración.
Trámite.
Revocatoria.
Prohibición de acumulación.
Reuniones previas.
Registro nacional.
TÍTULO III
JUICIOS ESPECIALES ANTE EL CONGRESO
CAPÍTULO I
ACTUACIÓN ANTE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES
De la función jurisdiccional del Congreso.
Fiscal.
Denuncia.
Investigación oficiosa o informes a la Cámara.
Reparto y ratificación de la queja.
Investigación previa.
Apertura de la investigación.
Reserva.
Intervención del Ministerio Público.
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Auxiliares en la investigación.
Indagatoria.
Defensor.
Principio de libertad del procesado.
Término para la investigación.
Preclusión de la investigación.
Cierre de la investigación.
Resolución calificatoria.
Trámite de la resolución calificatoria.
Nombramiento del acusador.
Recurso de apelación.
CAPÍTULO II
ACTUACIÓN ANTE EL SENADO
Presentación de la acusación.
Comisión de instrucción.
Proyecto de inadmisión de la acusación o formación de la causa.
Concepto sobre formación de la causa.
Citación para estudio del informe.
Lectura, discusión y votación del informe.
Trámite para discusión y votación.
Resolución sobre resultado de votación.
Inadmisión de la acusación.
Suspensión de servidores públicos por acusación admitida.
Juicio.
Fecha para la audiencia y pruebas.
Citación y expedición de copias.
Conducencia de la prueba.
Declaración de testigos.
Aplazamiento de la audiencia.
Celebración de la audiencia.
Interrogatorio al acusado.
Práctica de pruebas en audiencia.
Sesión privada y cuestionario.
Decisión del senado.
Proyecto de sentencia.
Adopción de la sentencia.
Ejecución de la sentencia.
Intervención del Ministerio Público.
Impedimentos de los Senadores.
Causales de impedimento.
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Recusación de Senadores.
Decisión sobre las recusaciones.
Medidas de aseguramiento y variación de la calificación jurídica.
LIBRO IV
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
TÍTULO I
EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
CAPÍTULO I
EJECUCIÓN DE PENAS
Ejecución de penas y medidas de seguridad.
Acumulación jurídica.
Aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena.
Aplicación de las penas accesorias.
Remisión.
CAPÍTULO II
EJECUCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
Entidad competente.
Internación de inimputables.
Libertad vigilada.
Suspensión, sustitución o cesación de la medida de seguridad.
Revocatoria de la suspensión condicional.
Medidas de seguridad para indígenas.
CAPÍTULO III
LIBERTAD CONDICIONAL
Solicitud.
Decisión.
Condición para la revocatoria.
CAPÍTULO IV
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN
DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
Procedencia.
Ejecución de la pena por no reparación de los daños.
Extinción de la condena y devolución de la caución.
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CAPÍTULO V
DISPOSICIONES COMUNES
A LOS DOS CAPÍTULOS ANTERIORES
Negación o revocatoria de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad.
Decisiones.
Prórroga para el pago de perjuicios.
Exigibilidad del pago de perjuicios.
CAPÍTULO VI
DE LA REHABILITACIÓN
Concesión.
Anexos a la solicitud de rehabilitación.
Comunicaciones.
Ampliación de pruebas.
CAPÍTULO VII
REDENCIÓN DE PENA POR
TRABAJO, ESTUDIO Y ENSEÑANZA
Redención de pena por trabajo, estudio y enseñanza.
CAPÍTULO VIII
SENTENCIAS EXTRANJERAS
Ejecución en Colombia.
Requisitos.
Exequátur.
Remisión a otras normas.
LIBRO V
RELACIONES CON AUTORIDADES
EXTRANJERAS Y DISPOSICIONES FINALES
TÍTULO I
RELACIONES CON AUTORIDADES EXTRANJERAS
Legislación aplicable.
Cooperación internacional.
Potestad reglamentaria.
Bases de negociación.
CAPÍTULO I
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SOLICITUDES DE ASISTENCIA JUDICIAL
Solicitudes originadas en Colombia.
Contenido de las solicitudes.
Traslado de funcionarios judiciales.
CAPÍTULO II
SOLICITUDES DE ASISTENCIA
JUDICIAL PROVENIENTES DEL EXTERIOR
Asistencia judicial a autoridades extranjeras.
Medidas sobre bienes requeridas por autoridad extranjera.
CAPÍTULO III
LA EXTRADICIÓN
La extradición.
Concesión u ofrecimiento de la extradición.
Extradición facultativa.
Requisitos para concederla u ofrecerla.
Condiciones para el ofrecimiento o concesión.
Documentos anexos para la solicitud u ofrecimiento.
Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Estudio de la documentación.
Perfeccionamiento de la documentación.
Envío del expediente a la Corte Suprema de Justicia.
Trámite.
Concepto de la Corte Suprema de Justicia.
Fundamentos.
Resolución que niega o concede la extradición.
Entrega diferida.
Prelación en la concesión.
Entrega del extraditado.
Entrega de objetos.
Gastos.
Casos en que no procede la extradición.
Captura.
Derecho de defensa.
Causales de libertad.
Requisitos para solicitarla.
Examen de la documentación.
Gestiones diplomáticas para obtener la extradición.
Funcionario judicial.
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CAPÍTULO IV
TRANSITORIO
Normas transitorias.
CAPÍTULO V
DISPOSICIONES FINALES
Derogatoria.
Vigencia.
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CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
PROYECTO DE LEY “POR LA CUAL SE EXPIDE EL CODIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL”
TITULO PRELIMINAR
Normas Rectoras
ART. 1.- Dignidad humana. Todos los intervinientes en el proceso

penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano.
CONC.
C.P.: ART.1. C.P.P.: ART. 148.
Const.Pol.
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Art. 1o.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de

república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que
la integran y en la prevalencia del interés general.
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA

Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU RESOLUCIÓN
217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948).
Art. 1º
Todo los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.

DICIEMBRE 16 DE 1966 (ADOPTADO Y ABIERTO A LA FIRMA,
RATIFICACIÓN Y ADHESIÓN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIÓN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE DE 1966. ENTRADA
EN VIGOR 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTÍCULO 49). ( Aprobado por la ley 74 de 1968)
Art. 10
Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...
22
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS “PACTO DE
SAN JOSÉ DE COSTA RICA” (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por la ley 16 de 1972).
Art.11 Protección de la honra y de la dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad...
JURISPRUDENCIA.-La acción de tutela como instrumento de

protección de la dignidad humana. “3. La acción de tutela en general
puede ser definida como un mecanismo para hacer efectivos los derechos
constitucionales de las personas.
La sola definición indica que, de un lado, el objetivo último de los

instrumentos judiciales no es otro que propender por la dignidad humana, al
tenor del artículo 1º de la Constitución.
De otro lado, se observa el deseo de lograr la efectividad de los derechos,

que es justamente uno de los fines esenciales del Estado, según el artículo
2º ídem.
4. La importancia de un mecanismo como la tutela es de primer orden. En

efecto, con la tutela se puede lograr la eficacia de los derechos humanos, lo
que le permitiría pasar de una consagración formal y literal de los derechos
a una realización concreta de los mismos, en el marco de un Estado Social
de derecho, como Colombia, al tenor del artículo 1º de la Carta.” (C.Ctnal.,
Sent. feb. 18/93 C-054, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
ART. 2.- Integración. En los procesos penales se aplicarán las

normas que en materia de garantías se hallan consignadas en la
Constitución Política y en los Tratados y Convenios internacionales
ratificados por el Estado Colombiano, (sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 94 de la Constitución Política.)
NOTA: El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte

Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de
los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel José Cepeda
Espinosa.
CONC.
C.P.: ART. 2.
23
Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES
CAPITULO IV
DE LA PROTECCIÓN Y APLICACIÓN DE LOS DERECHOS
Art. 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el

congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV
Art. 94.- La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la

Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos.
JURISPRUDENCIA.- Razones de la inexequibilidad parcial.

“Capítulo Cuarto. Hacen parte de este capítulo las normas declaradas
inexequibles. La razón jurídica que determina la declaratoria de
inexequibilidad es, como anteriormente se expuso, que los apartes del texto
definitivo de la Ley, que aparecen en la tercera columna subrayados y en
negrillas, no fueron publicados en la Gaceta N° 540 de 1999, ni tampoco
hechos públicos mediante otro tipo de transmisión oral o escrita, ni
conocidos por la Plenaria de la Cámara. Además, adicionaron o modificaron
el proyecto conocido, introduciéndole cambios constitucionalmente
significativos. En esas circunstancias y conforme con lo dicho en las
consideraciones generales de esta providencia, su aprobación se efectuó de
manera irregular y en contravía de las normas pertinentes de la
Constitución que establecen el trámite de las leyes ante el Congreso.
Como el análisis que efectuó la Corte es formal, la norma o aparte

adicionado se declara inexequible, así desde el punto de vista material sea
compatible con la Constitución o inclusive la repita textualmente. Por esa
misma razón, la inexequibilidad de un inciso o de una frase no impide que
en el ordenamiento existan normas vigentes que, interpretadas de manera
sistemática e integral, permitan o prohíban lo que los apartes declarados
inexequibles, permitían o prohibían.”(C.Ctnal., Sent. jul 18/2001 C-760,
M.PS. Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel José Cepeda Espinosa).
24
JURISPRUDENCIA.- Prevalencia y contenido del bloque de
constitucionalidad “10- En el caso colombiano, estas normas
humanitarias tienen además especial imperatividad, por cuanto el artículo
214 numeral 2o. de la Constitución dispone que "en todo caso se respetarán
las reglas del derecho internacional humanitario". Esto significa que, como
ya lo señaló esta Corporación, en Colombia no sólo el derecho internacional
humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una
incorporación automática del mismo "al ordenamiento interno nacional, lo
cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya
fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este
cuerpo normativo integre el ius cogens."(Sentencia C-574/92. M.P. Ciro
Angarita Barón). Por consiguiente, tanto los integrantes de los grupos
armados irregulares como todos los funcionarios del Estado, y en especial
todos los miembros de la Fuerza Pública quienes son destinatarios naturales
de las normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo tiempo y
en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto
no sólo éstas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens)
sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento
jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio
colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las normas de derecho
internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente de
los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni
siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan
aquellas "consideraciones elementales de humanidad", a las cuales se
refirió la Corte Internacional de Justicial, en su sentencia de 1949 sobre el
estrecho de Corfú. No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad
internacional, ni ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de
conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad,
como los homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de
rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la
imposición de penas ex-post facto.
La integración de las normas de derecho internacional humanitario en un

bloque de constitucionalidad.
11- Una vez analizada la naturaleza e imperatividad del derecho

internacional humanitario, entra la Corte a estudiar en lugar que, dentro de
la jerarquía normativa, ocupan aquellos convenios que en esta materia
hayan sido aprobados y ratificados por nuestro país.
Para ello conviene tener en cuenta que estos convenios hacen parte, en
sentido genérico, del corpus normativo de los derechos humanos, puesto
que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido estricto como los
convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan,
ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues
25
normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección
de principios de humanidad hacen parte de un mismo género: el régimen
internacional de protección de los derechos de la persona humana. La
diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos están
diseñados, en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros
operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos
están concebidos para proteger los derechos humanos. Así, esta Corporación
ya había señalado que "el derecho internacional humanitario constituye la
aplicación esencial, mínima e inderogable de los principios consagrados en
los textos jurídicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de
los conflictos armados." (Sentencia C-574/92. M.P. Ciro Angarita Barón.).
Ahora bien, el artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden

interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la
prevalencia tales tratados en el orden interno, "es necesario que se den los
dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho
humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohiba durante
los estados de excepción"(Sentencia C-295/93. M.P. Carlos Gaviria Díaz.).
En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional
humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este
Protocolo II bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos
reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados ni durante los
conflictos armados, ni durante los estados de excepción. Además, como lo
señaló esta Corporación en la revisión del Protocolo I, y como se verá
posteriormente en esta sentencia, existe una perfecta coincidencia entre los
valores protegidos por la Constitución colombiana y los convenios de
derecho internacional humanitario, puesto que todos ellos reposan en el
respeto de la dignidad de la persona humana. En efecto, esta Corte ya
había señalado que "las disposiciones del derecho internacional
humanitaria que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas
vinculadas a la guerra, como las que señalan la forma de conducir las
acciones bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la
persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados".
(Sentencia C-179/94. M.P. Carlos Gaviria Díaz.).
12- A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho

internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo,
¿Cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos
intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera
supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto
puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que,
conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún
podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius
26
cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la
perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe
ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP art. 4o.).
¿Cómo armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere
prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos
de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4o. que establece la
supremacía no de los tratados sino de la Constitución?
La Corte considera que la noción de "bloque de constitucionalidad",

proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho
constitucional comparado(Sobre esta noción, ver Louis Favoreu "El bloque de
constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. No.
5 pp. 46 y ss. Igualmente Javier Pardo Falcón. El Consejo Constitucional
Francés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990. pp. 115 y ss.),
permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en
contradicción de los artículos 4o. y 93 de nuestra Carta.
Este concepto tiene su origen en la práctica del Consejo Constitucional

Francés, el cual considera que, como el Preámbulo de la Constitución de ese
país hace referencia al Preámbulo de la Constitución derogada de 1946 y a
la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos
textos son también normas y principios de valor constitucional que
condicionan la validez de las leyes. Según la doctrina francesa, estos textos
forman entonces un bloque con el articulado de la Constitución, de suerte
que la infracción por una ley de las normas incluidas en el bloque de
constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la disposición legal
controlada. Con tal criterio, en la decisión del 16 de julio de 1971, el Consejo
Constitucional anuló una disposición legislativa por ser contraria a uno de
los "principios fundamentales de la República" a que hace referencia el
Preámbulo de 1946.
Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas

normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al
de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal

en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de
prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2o.) es que éstos forman con el resto
del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se
27
impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el
principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art.
4o.), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que
reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de
excepción (CP art. 93).
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su
integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado
colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico
interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de
potenciar la realización material de tales valores.” (C.Ctnal., Sent. may.
18/95 C-225, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
ART. 3.- Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su

libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con
las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la
ley.
La detención preventiva, en los términos regulados en este Código,

estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al
proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección
de la comunidad.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica...
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
28
Art. 24.- Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene
derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él,
y a permanecer y residenciarse en Colombia.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez

competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni

penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 30.- Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo

ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en
todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe
resolverse en el término de treinta y seis horas.

Art.3º
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

29
ARTÍCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).
Art.9º
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
2. Toda personas detenida será informada, en el momento de su detención,

de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación
formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será

llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su
libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión

tendrá derecho a recurrir ante un Tribunal, a fin de que éste decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá

derecho efectivo a obtener reparación.

Art. 7º Derecho a la libertad personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictada conforme a ellas...
Art. 11. Protección de la honra y de la dignidad
30
...2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias

o esos ataques.
JURISPRUDENCIA.- Privación de la libertad y debido proceso. “Los

asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen relación directa
e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia
sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este
derecho que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo
discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y recursos a través de
los cuales puede revisarse la actuación de los jueces y ponerse término a su
arbitrariedad.” (C.Ctnal., Sent. ago. 2/93 C-301, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
DOCTRINA.- Favor libertatis. Detención preventiva. “Ya se ha puesto de

manifiesto la gran importancia que tiene todo cuanto se refiere a la libertad
personal del individuo, la cual es un bien de tan gran valor y al mismo
tiempo de tanto interés público que encuentra su defensa hasta en la ley
fundamental (Const., art. 26). Este derecho se afirma también en el proceso
penal una vez que el procesado ha cesado de ser objeto del proceso para
convertirse en sujeto del mismo. Por ello, cuando la ley no consienta
expresamente una restricción de la libertad, hay que respetarla en su
integridad. Todas las normas que entrañen una limitación de la libertad
personal, en caso de duda, se deben interpretar a favor del procesado (favor
libertatis).
El principio de la libertad personal del procesado tiene su más importante

restricción en el caso de que el mismo sea reducido a prisión antes de que la
sentencia de condena sea firme (prisión preventiva). Si es evidente que el
procesado debe ser privado de su libertad una vez que exista una sentencia
firme de condena, es natural que sólo en caso de necesidad sufra aquélla
restricciones con anterioridad a la misma.” (FLORIAN, Eugenio. Elementos
de Derecho Procesal Penal. Editorial Bosch. Barcelona, España. Edición
Española 1933. pág. 140.).
DOCTRINA.- Inviolabilidad del domicilio y actividad probatoria.

“Según el tratadista Edgardo Villamil Portilla, en su obra “Teoría
Constitucional del Proceso”, editada por Doctrina y Ley, “La conexión que
este principio tiene con la actividad probatoria reside en que el domicilio sólo
puede ser allanado por orden del juez y tal cosa ocurre cuando es necesario
forzar el acopio de la prueba. Se traduce lo anterior en el poder de que están
investidos jueces y fiscales para forzar la consecución de las pruebas, para
lo cual pueden decretar el allanamiento. El articulo 113 del Código de
31
Procedimiento Civil, autoriza el allanamiento de la casa de habitación,
naves, aeronaves, instalaciones, establecimientos y oficinas, cuando se
encuentren en su interior bienes que deben ser secuestrados, exhibidos,
inspeccionados o analizados por peritos. Esta norma es particularmente
valiosa cuando los bienes no están en poder de las partes en el proceso,
porque cuando los documentos, libros o bienes que deban ser examinados
se hallan en poder de las partes, si estos impiden su examen, esta
circunstancia se mira como indicio grave en su contra y puede renunciarse a
su examen.” (OLANO GARCIA, Hernán Alejandro. Constitución Política de
Colombia e Historia Constitucional. 5ª Edición. Ediciones Doctrina y Ley
Ltda. Bogotá. 2000. Págs. 220,221.).
DOCTRINA.- “ Crisis del actual sistema de penas y perspectivas de

reforma. En los últimos decenios el sistema de penas trazado en la época
de las Codificaciones ha entrado en una profunda crisis. A esta crisis han
contribuido múltiples factores: la creciente ineficiencia de las técnicas
procesales, que en todos los piases evolucionados ha provocado un aumento
progresivo de la prisión provisional respecto del encarcelamiento sufrido en
expiación de la pena; la acción de los medios de comunicación, que ha
conferido a los procesos, sobre todo a los seguidos por delitos de particular
interés social, una resonancia publica que a veces tiene para el reo un
carácter aflictivo y punitivo bastante mas temible que las penas; la inflación
del derecho penal, que parece haber perdido toda separación del derecho
administrativo, de modo que los procesos y las penas se cuentan ya, en un
país como Italia, por millones cada año; el cambio de las formas de la
criminalidad, que se manifiesta en el desarrollo del crimen organizado y, por
otra parte, de una microdelincuencia difusa, ambos ligados al mercado de la
droga; la disminución, no obstante, de los delitos de sangre y el incremento
sobre todo de los delitos contra el patrimonio; el progresivo desarrollo de la
civilidad, en fin, que hace intolerables o menos tolerables que en el pasado,
para la conciencia jurídica dominante, no sólo las penas feroces sino
también las penas privativas de libertad demasiado largas, .... “
(FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial
Trotta. Madrid, España. 1995. págs. 410,411.).
ART. 4.- (Habeas Corpus. Quien estuviere ilegalmente privado de su

libertad tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial,
en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, el
cual debe resolverse en un término de treinta y seis (36) horas
contadas desde el momento de la solicitud.)
NOTA: El artículo anterior fue declarado inexequible por la Corte

Espinosa.
32
Ver el extracto de la sentencia C-760/2001 que aparece en la jurisprudencia
del artículo 2° de esta obra.
ART. 5.- Igualdad. Es deber de los servidores judiciales hacer

efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la
actuación procesal y proteger especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta.
CONC.
C.P.: ART. 7. C.P.P.: ART. 142#5.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y

efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición

económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Art.7º
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción derecho a igual
protección de la ley.
Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

33
Art. 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social
DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL

HOMBRE
(APROBADA EN LA N0VENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERLCANA,
BOGOTÁ, COLOMBIA, 1948).
Art.II
Todas las personas son iguales ante le ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo
ni otra alguna.

Art. 24
Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho , sin discriminación, a igual protección de la
ley.
JURISPRUDENCIA.- Evaluación de la violación del principio de

igualdad por vía de tutela. “Cuando se acusa a determinado funcionario
judicial de desconocer el derecho a la igualdad por no fallar en la misma
forma casos similares sometidos a su decisión, la competencia del juez de
tutela no consiste en analizar y ahondar en los razonamientos expuestos
por el funcionario para modificar su criterio, pues ello desconocería el
principio de autonomía e independencia que guía la actividad judicial
(artículo 228 de la Constitución), y se traduciría en una irrupción arbitraria
en el ejercicio de su función. No. La labor del juez de tutela debe concretarse
a examinar si, en la providencia que se acusa como transgresora de este
34
derecho, se exponen las razones que justifican el cambio de criterio. Sin
embargo, no siempre será necesario que el funcionario expresamente haga
alusión a su cambio de criterio, pues de las motivaciones expuestas en la
providencia, puede llegar a desprenderse que la diferencia de trato ha sido
producto de un cambio de criterio del funcionario, o de la influencia de
elementos externos, como, por ejemplo, la existencia de jurisprudencia
dictada por órganos jerárquicamente superiores. Es claro que el derecho a
la igualdad y el principio de autonomía judicial, en donde los jueces sólo
están sometidos al imperio de la ley, encuentran un punto de equilibrio y
conciliación, en el deber que tiene el juez de justificar expresa o tácitamente
las modificación de su criterio. En estos casos, el test de igualdad, en el que
se exige que ante un mismo supuesto de hecho (caso similar sometido al
conocimiento de un funcionario) se aplique la misma razón de derecho
(adoptar la misma decisión que tomó en un caso anterior), encuentra como
elemento diferencial, la carga que se impone al juez de motivar las razones
de su cambio de criterio”. (C.Ctnal., Sent. jul 2/98 T-321, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra).
JURISPRUDENCIA.- Autonomía judicial, principio de igualdad y

fuerza unificadora de la jurisprudencia. “ No es posible exigirle a un
juez autónomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho
su homólogo. No se puede alegar vulneración del derecho a la igualdad, si
dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en forma diversa
casos iguales sometidos a su consideración, pues, en esta situación, prima
la autonomía del juez. Lo único que es exigible, en estos casos, es que la
providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho. Por tanto,
dos funcionarios situados en la misma vértice de la estructura jerárquica de
la administración de justicia, frente a casos iguales o similares pueden
tener concepciones disímiles, hecho que se reflejará en las respectivas
decisiones. La sentencia de esta Corporación (T-123 de 1995), hace una
consideración adicional a la existencia de pronunciamientos dictados por
los órganos jerárquicamente superiores en relación con una tema o una
institución determinada, y en ejercicio de la función unificadora de la
jurisprudencia. En esos casos, al ser la jurisprudencia un criterio auxiliar en
la labor del juez, le es dado a los juzgadores apartarse de los razonamiento
expuestos por el órgano superior, cuando éste justifique y motive
expresamente las razones que lo llevan a discrepar de los razonamientos
expuestos por su superior. En estos eventos, la carga que se impone al
funcionario judicial es aún más fuerte, que la impuesta cuando él decide
modificar su propio criterio, pues los gobernados fundados en el principio de
confianza legítima en los órganos del Estado, esperan que su caso sea
resuelto en la misma forma como lo ha hecho el tribunal supremo, en
situaciones similares.” (C.Ctnal., Sent. jul 2/98 T-321, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra).
35
JURISPRUDENCIA.- Igualdad, justicia distributiva y justicia
conmutativa. “La razón de ser de la justicia es darle a cada uno lo suyo,
según una igualdad proporcional. La medida de lo que se debe dar a cada
cual es según su merecimiento, que determina la acción de dar. Ese merecer
no es señalado por factores de arbitrio sino descubierto por la razón de
acuerdo con la necesidad objetiva: es impropio del artífice de la justicia dar
con un criterio distinto al que viene fijado por el merecimiento, porque ello
sería no tener en cuenta el bien común. Y todo lo que desconoce el bien
común, tiene evidentemente una razón de injusticia. En este caso la
injusticia consiste en la falta de proporcionalidad equitativa, pues se dan
excepciones no debidas.
Ahora bien, el acto de justicia es necesario; como consta en la tradición

jurisprudencial, sólo se negocia lo contingente; como es obvio no se puede
decir, jurídicamente hablando, que lo necesario puede ser objeto negociable,
porque sería legitimar una falacia, consistente en homologar la necesidad
con la contingencia, lo que conlleva a derogar el principio de seguridad,
básico para la convivencia pacífica de los asociados.
...Establece, pues, el artículo que todas las personas son iguales ante la
ley y que "recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, oportunidades e igualdades, sin ninguna
discriminación. ...". Estos principios están siendo desconocidos por el
decreto al darle un trato más favorable a cierto tipo de delincuentes,
paradójicamente, como se ha dicho, a quienes han incurrido en los peores
crímenes que puedan cometerse contra la sociedad, incluyendo delitos de
lesa humanidad, como son los atentados terroristas indiscriminados. Existe
en ello un evidente quebrantamiento del principio de justicia distributiva y
de justicia conmutativa.
En la justicia distributiva se observa el medio de acuerdo con el

merecimiento de las personas. Pero ese merecimiento también se observa en
la justicia conmutativa, como por ejemplo en la imposición de penas, pues
será mayor el castigo a quien afecte gravemente el bien común. Como se ha
venido sosteniendo, la justicia distributiva adjudica algo entre los
particulares, según el merecimiento personal de cada uno de éstos. Por
tanto, no se puede conceder un beneficio según la cosa en sí -
exclusivamente-, sino según la proporción que guardan dichas cosas con las
personas. Entre más participa la persona por medio de sus actos cotidianos
al bien común, mayores deben ser las prerrogativas. Es decir, debe tenerse
en cuenta el aporte objetivo al bien común y una actuación coherente con el
interés general, para así aplicar el principio de igualdad donde éste
corresponde no a la cantidad sino a la proporción.
Concederles a algunos ciudadanos una serie de beneficios como los que

establecen los literales d., f., g., i. y m. del artículo 1o. del decreto 264 de
36
1993, entre otros, excluyendo de esos privilegios excepcionales a los demás
individuos, significa establecer el principio conocido como la "acepción de
personas", opuesto a la igualdad propia de la justicia. En efecto, la máxima
antijurídica a que se ha hecho mención contradice a la justicia distributiva;
pues ésta consiste en distribuir los bienes y las penas a las distintas
personas en proporción a su merecimiento. En consecuencia, cuando se
considera dicha propiedad del ser humano, por la cual se le da lo que le es
debido, no se observa tanto su individualidad como su merecimiento o
dignidad. Por tanto, es evidente que la acepción de personas se opone a la
justicia, puesto que al obrar sin proporción desconoce la igualdad. Y nada se
opone tanto a la justicia como la desigualdad.
La colaboración al bien común, viene no determinada por las condiciones

contingentes de un decreto, sino por la eficacia de los actos humanos de la
persona, tendientes al perfeccionamiento de la sociedad, de tal forma que
configuran un hábito operativo bueno y no una conducta esporádica
motivada por un beneficio inmediato.
El decreto 264 de 1993, al conceder y permitir la negociación de unos

beneficios, discrimina favorablemente a quienes -como se ha señalado-, han
incurrido en los delitos más graves y atroces, rompiendo de manera abrupta
no sólo el principio consagrado en el artículo 13 constitucional, sino también
toda la filosofía que inspira a la Carta Política. La norma citada se
encuentra, por lo demás, en concordancia con los artículos 1o., 2o. y 7o. de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, los cuales
consagran el principio de la no discriminación de la persona en cualquier
orden jurídico.
La igualdad ante la ley tiene un sujeto universal y no discriminado. Por

tanto, presenta, como consecuencia lógica, que todo ser humano recibirá la
misma protección y trato de las autoridades y gozará de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. Significa
lo anterior que la norma fundamental consagra una igualdad en derecho
cuando se está ante la ley y una igualdad de derechos en aquellos casos en
que se está ante una misma situación. Si bien nuestro ordenamiento jurídico
permite la diferenciación según las circunstancias particulares, no es dable
jamás facilitar una discriminación, toda vez que el derecho a la igualdad es,
repetimos, universal, y se concreta en las mismas oportunidades para todos.
El decreto que ocupa la atención de la Corte, al introducir una desigualdad

sin justificación alguna, de acuerdo con el artículo 13 mencionado, está
desconociendo el deber estatal de promover las condiciones para que la
igualdad de todos los colombianos sea real y efectiva, ignorando además el
objetivo fundamental dispuesto a lo largo de toda la normatividad de
nuestra Carta Política.
37
Cabe señalar que, además, al otorgar beneficios discriminados, a ciertos
delincuentes, se están contrariando otros preceptos que iluminan la filosofía
de la Carta y que están contenidos tanto en el Preámbulo como en los
artículos 1o. y 2o. En efecto, el Preámbulo señala entre los fines de la
Constitución el de asegurar a los integrantes de la Nación, los bienes de la
justicia, la igualdad y la paz, "dentro de un marco jurídico" que garantice "un
orden político y social justo" . Por su parte, el artículo 1o. establece como
uno de los fundamentos del estado social de derecho el respeto a la
dignidad humana y la prevalencia del interés general. Y entre los fines
esenciales del Estado que consagra el artículo 2o., figura "el de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución" y "el de asegurar la vigencia de un orden justo". Además, este
mismo artículo señala como obligación de las autoridades de la República,
no sólo la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades, sino también el de asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Un
régimen jurídico que facilite la desigualdad, al prohijar la discriminación,
vulnera la dignidad humana y desconoce la necesidad de mantener un
orden social y legal justo.
La Corte es consciente de la realidad que vive la Nación frente a la
acometida sin precedentes de una poderosa delincuencia organizada, que
está atentando de manera grave contra la vida, la integridad y la seguridad
de los asociados, y, poniendo en peligro la estabilidad misma de las
instituciones legítimas. Comparte por ello los ideales que inspiran, la
política denominada de sometimiento a la justicia que el Gobierno nacional
se ha empeñado en adelantar, con miras a obtener la reducción de esa
delincuencia a través de sistemas alternativos a los de la sola represión- a
los cuales el Gobierno está imperiosamente obligado a recurrir, por mandato
de la propia Carta Política- apelando a otros medios como la persuación y el
estímulo. Considera por tanto la Corte que la implementación de dicha
política puede y debe proseguirse, a través de los canales que la propia
Constitución determina, y sin que ellos impliquen quebrantamiento del
principio de igualdad ni del orden jurídico. Es así entonces que medidas
como las contenidas en el decreto 264, podrían ser adoptadas de manera
genérica, -para todo tipo de delincuentes comunes, a través del legislador
ordinario-.” (C.Ctnal., Sent. feb. 5/93 C-171, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
JURISPRUDENCIA.- La diversidad de procedimientos no implica

violación al principio de igualdad. “El derecho de igualdad ante la ley.
Tampoco estima la Corte que con las disposiciones acusadas se lesione el
derecho de igualdad, pues ésta, entendida como el trato que no discrimina
entre quienes se hallan en las mismas circunstancias, permanece incólume
al permitir el mismo juzgamiento para todas las personas que están
sometidas a la competencia de los jueces regionales. Mal podría
establecerse un procedimiento único para todas las jurisdicciones y en todos
los procesos; por ello la legislación contempla diversos tipos de juicios y ha
38
consagrado respecto de cada uno determinadas ritualidades y ciertas reglas
que los caracterizan y distinguen. Eso sí, cada cual deberá aplicarse, sin
preferencias ni tratos peyorativos, a todos aquellos que están bajo la
correspondiente órbita procesal en igualdad de condiciones; lo contrario
sería violar en forma ostensible los principios constitucionales.
Ya que el artículo 29 de la Carta, al instituir el "debido proceso", exige la

observancia de la "plenitud de las formas propias de cada juicio", lo
imperativo es observar las previstas para el que corresponda.
El cabal sentido de la igualdad, a la luz de la preceptiva constitucional

vigente, no impone un trato ciego ante las reales condiciones de desigualdad
sino, por el contrario, la consideración razonable de las circunstancias y
factores en medio de las cuales habrá de actuar el ordenamiento jurídico a
fin de establecer, de manera ponderada y objetiva, los elementos
indispensables para alcanzar el equilibrio que permita aproximaciones a la
igualdad efectiva entre las personas.” (C.Ctnal., Sent. feb. 18/93 C-153,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
ART. 6.- Legalidad. Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino

conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación
procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. La
ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. La ley procesal tiene efecto general e
inmediato.
CONC.
C.P.: ART. 6.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales

y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se

aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
39
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido

proceso.

Art. 8º Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, fiscal o de cualquier otro
carácter...

Art. 14
Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrá ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,
orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando
lo exija el interés de la vida privada de las partes o, e la medida
estrictamente necesaria en opinión del Tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
40
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario,
o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores...
Art. 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión d el delito. Si con posterioridad a la comisión d el delito al ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena

de una persona por actos u omisiones que en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional.
L. 153 de 1.887
Art. 44.
En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la
odiosa o restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al tiempo en que se
cometió el delito.
Esta regla favorece a los reos condenas que estén sufriendo su condena.
Art. 45.
La precedente d.isposición tiene las siguientes aplicaciones:
La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un
hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación.
Si la nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se
declarará la correspondiente rebaja de pena.
Si la nueva ley reduce el máximum de la pena y aumenta el mínimum, se

aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado.
Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria,

prevalecerá sobre la ley antigua.
Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.
Art. 47
La facultad que los reos condenas hayan adquirido a obtener por derecho, y
no como gracia, rebaja de pena, conforma a la ley vigente en la época en
que se dio la sentencia condenatoria, subsistirá bajo una nueva ley en
41
cuanto a las condiciones morales que determinan el derecho y a la parte de
la condena a que el derecho se refiere; pero se regirán por la ley nueva en
cuanto a las autoridades que deban conceder la rebaja y a las formalidades
que han de observarse para pedirla.
JURISPRUDENCIA.- La aplicación del principio de favorabilidad no es

materia de la acción de revisión "De otro lado, el instituto de la
favorabilidad no es materia de la acción de revisión, sino de los recursos
ordinarios y el extraordinario de casación a través de la nulidad por
transgresión al debido proceso." (CSJ,. Cas. mar. 17/97 12251, M.P. Jorge
E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Tutela del debido proceso. “La Corte Constitucional

ha reconocido la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales cuando apareciera evidente el desconocimiento de los
componentes del debido proceso; es decir, cuando detrás de una providencia
aparentemente ajustada a la legalidad, se escondiera una arbitrariedad o
un capricho del juzgador. La Corte se ha referido a ello como "vía de hecho".
Las decisiones judiciales que se profieran por fuera del ordenamiento
jurídico y en desconocimiento abierto y ostensible de los preceptos
constitucionales, legales y reglamentarios, no pueden ser consideradas
como compatibles con el debido proceso y deben ser anuladas. La tutela es
el mecanismo adecuado para enmendar el yerro del aparato judicial. No
obstante, la Corte Constitucional ha sostenido que no toda irregularidad
procesal ni toda imprecisión judicial, ni mucho menos cualquier discrepancia
interpretativa conllevan, por sí mismas, el quebrantamiento del debido
proceso. Dentro de los procesos judiciales hay mecanismos internos que
permiten corregir las imprecisiones inevitables que suceden en el desarrollo
de los mismos, por lo cual la alternativa de la tutela sólo resulta viable si ya
no existen, y no se han dejado vencer por descuido, otros medios de defensa
judicial para enmendarlos. El principio de autonomía judicial no admitiría
que por vía de tutela se echaran abajo las decisiones judiciales con el
pretexto de que el criterio escogido por el juez no coincide con el del fallador
que lo revisa. Las discrepancias razonables de interpretación de las normas
jurídicas han sido descartadas por la Corte Constitucional como
constitutivas de vías de hecho. La Corte ha establecido que al juez de tutela
no le corresponde decidir sobre el fondo del litigio que se le plantea en virtud
de una supuesta vía de hecho en la resolución, a la manera de una
jurisdicción paralela, sino que se debe limitar a establecer la posible
vulneración del ordenamiento jurídico en que incurrió la providencia
demandada.” (C.Ctnal., Sent. ago19/98 SU-429, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa).
JURISPRUDENCIA.- Vía de hecho judicial. “...la vía judicial de hecho -que

ha sido materia de abundante jurisprudencia- no es una regla general sino
una excepción, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir
42
burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitución y
quebranta los derechos de quienes acceden a la administración de justicia.
Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razón de la prevalencia
del Derecho sustancial (artículo 228 C.P.), la posibilidad, también
extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdicción
constitucional, el yerro que ha comprometido o mancillado los postulados
superiores de la Constitución por un abuso de la investidura. Naturalmente,
ese carácter excepcional de la vía de hecho implica el reconocimiento de que,
para llegar a ella, es indispensable la configuración de una ruptura patente
y grave de las normas que han debido ser aplicadas en el caso concreto.
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-492 del 7 de
noviembre de 1995)
...la vía de hecho, para ser admisible como razón del amparo, debe estar
probada y constituir, sin lugar a dudas, una ruptura flagrante del Derecho
positivo que rige el proceso correspondiente (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Quinta de Revisión. Sentencia T-94 del 27 de febrero de 1997)
La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino

a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad
constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por
tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes,
independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación
acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de Derecho
distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así
como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben
ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios,
a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través
de la acción de tutela (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión.
Sentencia T-01 del 14 de enero de 1999).
La Corte ha considerado que una providencia judicial constituye una vía de

hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se
encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2)
presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el
apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada
norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico
protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de
competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un
evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por
completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas
cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en
forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y
absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.” (C.Ctnal.,
Sent. oct. 7/98 T-567, Eduardo Cifuentes Muñoz).
43
JURISPRUDENCIA.- El debido proceso rige no solo en beneficio del
procesado sino también de la sociedad. “Para el agente fiscal es
evidente que desde la resolución calificatoria se dio por probada la comisión
de plurales delitos de concusión, pese a lo cual, en la parte resolutiva de la
acusación no se formuló el reproche en concordancia con tal supuesto
fáctico, situación no advertida por el Tribunal cuando conoció por apelación
de la resolución acusatoria. El Juzgado del Circuito al dictar sentencia
impone pena por un solo delito de concusión. El yerro procedimental es
advertido por el Tribunal al conocer de la apelación de la sentencia, sin
embargo, considerando la situación irremediable debido a la incompleta
calificación, estima que extender la sanción a los varios delitos implicaría
atentar contra el derecho de defensa, por tal razón, termina impartiendo
confirmación a lo decidido por el A-quo.
Más como el debido proceso es garantía basilar de la organización de una

sociedad, pues es expresión del poder punitivo del Estado, así consagrado
en la Constitución Nacional, resulta imprescindible para el procesado, como
para el ofendido y para la colectividad.
Era imperativo entonces, si se encontraba por los falladores la existencia de

plurales delitos de concusión, que la sanción se impusiera acorde con el
articulo 26 de la normatividad penal y no la que terminó imponiéndose (dos
años). Como a la sociedad se le vulneró la garantía del debido proceso,
procede la declaratoria de nulidad.
Sin lugar a duda, la norma constitucional que establece el debido proceso

(articulo 29, 26 de la anterior Constitución), es una de las disposiciones de
mayor trascendencia e importancia como quiera que consagra aquél
conjunto de garantías que contribuyen a mantener el orden social, la
seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un
proceso (en particular al proceso penal) y que permite asegurarle pronta y
cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de
cada rito legal.
Ahora bien: importa concretar que el debido proceso (como se ha entendido

las más de las veces) no se circunscribe a garantizar solamente el principio
de las formas propias de cada juicio, ni se halla establecido únicamente
para la protección del procesado o del perjudicado, sino también en defensa
de la- sociedad, como lo expresara la Sala Plena en esta Corporación en fallo
de agosto 27 de 1987 (M.P Dr. Jesús Vallejo Mejía)... los principios del
debido proceso no sólo tienen relación con la defensa de los sindicados o
demandados sino también con la protección de los intereses de la
colectividad.
Si la impunidad, en sentir de la Delegada, es una de las realidades que a

través del debido proceso se busca resolver, resulta apenas obvio afirmar
44
que el derecho a una punibilidad legitima y justa esta garantizado con el
debido proceso (legalidad del delito y de la pena) concebido no sólo a favor
del que se ve inmerso en las contingencias del proceso penal, sino también
en favor de la sociedad, para que tenga realidad y operancia el significado
esencial de la seguridad jurídica. La pena que se impone como expresión de
la potestad punitiva estatal se halla preestablecida en las normas que
tipifican los diversos delitos, de manera que cuando el Juez hace uso de la
potestad que le otorga el Estado para imponer la pena debe atender que la
misma corresponda con la conducta punible realizada los bienes jurídicos
afectados (grado del injusto) y la culpabilidad.” (CSJ,. Cas. jul. 27/92, M.P.
Didimo Páez Velandia).
DOCTRINA.- “ Principio de intervención legalizada.

La gravedad de los medios que el Estado emplea en la represión del delito,
la drástica intervención en los derechos más elementales y, por eso mismo,
fundamentales de las personas, el carácter de «ultima ratío» que esta
intervención tiene, imponen necesariamente la búsqueda de un principio que
controle el poder punitivo estatal y que confine su aplicación dentro de
límites que excluyan toda arbitrariedad y exceso por parte de los que
ostentan o ejercen ese poder punitivo. Este principio, tradicionalmente
designado con el nombre de «principio de legalidad», establece que la
intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al
determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el
«imperio de la ley», entendida ésta como expresión de la «voluntad general».
El principio de intervención legalizada, o de legalidad, sirve, pues, para

evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Aunque hoy
se entienda como un principio fundamental del Derecho penal, su
reconocimiento.
A supuesto un largo proceso en ningún modo continuo en el que se observan,

junto al deseo de los ciudadanos por conseguir un mínimo de garantías
frente al poder punitivo estatal, retrocesos y vueltas a sistemas absolutos y
arbitrarios, cuando no a burlas descaradas en la práctica penal de algunos
Estados que, sin embargo, mantienen el principio de legalidad como
«fachada formal» de su legislación penal positiva.” (MUÑOZ CONDE,
Francisco. Derecho Penal. Parte General. 2ª Edición. Editorial Tirantlo
Blanch. Valencia, España. 1996. Págs. 86,87.).
ART. 7 - Presunción de inocencia. Toda persona se presume inocente

y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia
condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.
En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del

procesado. Únicamente las condenas proferidas en sentencias
45
judiciales en firme tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 29.- ...Toda persona se presume inocente mientras no se la haya

declarado judicialmente culpable...
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALES
Art. 248.- Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en

forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los órdenes legales.

Art.11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa...

ARTÍCULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968)
Art. 14
46
... 2. Toda personas acusada de un delito tienen derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad conforme a la ley...

... 2. Toda persona inculpada de delito tienen derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...
JURISPRUDENCIA.- La presunción de inocencia no es un derecho

absoluto, da paso ante las decisiones judiciales fundamentadas en
pruebas. “Ocurre que ningún derecho, aunque sea de naturaleza
fundamental, ostenta el carácter de absoluto. De ser así, serían imposibles
la coexistencia y convergencia de derechos, que inclusive a veces pueden
llegar a ser contradictorios o antagónicos en las mismas circunstancias. Así,
por ejemplo, si fuese absoluto que los derechos de los niños prevalecen
sobre los de los demás, sería imposible guiarlos, educarlos, vigilarlos e
inclusive corregirlos.
De modo que, la presunción de inocencia tampoco es un derecho absoluto, y

mal podría serlo en el Estado Social, Democrático y de Derecho, en el que
todos los miembros debemos ceder parte de nuestras atribuciones, con el fin
único de contribuir al mantenimiento de condiciones mínimas para hacer
factible la vida en sociedad, en relativa paz y armonía.
Entonces, ese derecho latente en el decurso del proceso penal, denominado

presunción de inocencia, no es que se desconozca o se vulnere cuando una
providencia judicial lo va desvaneciendo. Lo que ocurre es que ante la
contundencia de las pruebas, dependiendo la fase en que se encuentren las
diligencias, esa presunción va cediendo paso a otras manifestaciones
válidas del Estado de Derecho, como son las decisiones contenidas en los
autos y sentencias de los jueces de la República. Tan es así, que la
presunción de inocencia finalmente desaparece, cuando una sentencia en
firme declara que una persona es penalmente responsable de un hecho
punible que se le endilga.” (CSJ,. Cas. feb. 23/99 14062, M.P. Edgar
Lombana Trujillo).
JURISPRUDENCIA.- La presunción de inocencia puede ser

desvirtuada provisionalmente antes de la sentencia definitiva. “La
presunción de inocencia referida al proceso penal es una garantía de toda
47
persona a no ser considerada culpable mientras no se la declara
judicialmente como tal a través de sentencia definitiva. Pero una cosa es que
no se le considere culpable hasta la adopción de la decisión judicial que
haga tránsito a cosa juzgada y otra muy distinta plantear que el principio
sea de tal manera absoluto que impida la posibilidad de que en ciertos
estadios del trámite procesal y de manera provisional la inocencia se vea
desvirtuada a partir de pruebas legalmente aportadas y suficientes, según
sea la exigencia de la etapa por la cual atraviese el proceso. Es lo que
sucede con la imposición de medida de aseguramiento al procesado, con la
formulación de acusación y con el proferimiento de la sentencia
condenatoria antes de convertirse en definitiva.” (CSJ,. Cas. feb. 3/98
11378; M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Requisitos para desvirtuar la presunción de

inocencia. Prueba indiciaria. “En ese orden de ideas, la Constitución no
admite que una sanción sea impuesta con apoyo apenas en indicios
evaluados según el libre criterio de quien ha de aplicarla, sin procedimiento
alguno establecido y eliminando completamente las oportunidades de
defensa y contradicción de la persona respecto de quien se actúa, todo lo
cual es contrario a la presunción de inocencia instituida por la Carta Política,
que únicamente es desvirtuable previo un debido proceso.
La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 22 de julio de 1970, enunció

con claridad los requisitos que exigía el artículo 26 de la Constitución de
1886 y que hoy consagra con mayor vigor el 29 de la Carta de 1991: "...a)
Que la ley (entendiéndose también por tal toda disposición emanada de
autoridad competente, que ordene o prohiba de modo general), debe definir
de antemano y de manera precisa el acto, el hecho o la omisión que
constituye el delito, la contravención o culpa que han de prevenirse o
castigarse; b) Que hay atentado contra la libertad individual cuando la ley
no llena esta condición, sino que deja al arbitrio de quien debe aplicarla
como autoridad, la calificación discrecional de aquellos actos, de suerte que
pueden estar sujetos o no a prevención, ser o no ser punibles, según el
criterio personal de quien los califique; c) Que medie un procedimiento
apropiado, el cual puede ser sumario y brevísimo, cuando así lo requieran
las funciones rápidas de la policía preventiva, que allegue la prueba
adecuada, según el caso, del hecho individual que ha de sujetarse a la
medida de previsión o al castigo correccional y el comprobante que
establezca la probabilidad, por lo menos, respecto de la culpabilidad de los
autores, siempre que hayan de tomarse contra estas personas providencias
preventivas, coercitivas o correccionales; d) Que el procedimiento en estos
casos garantice al sindicado los medios de defensa, y e) Que la ley no
imponga medidas o castigos que sean insólitos, excesivos o
desproporcionados en extremo" (Subrayado fuera del texto).
48
...De igual manera, al no establecerse un momento procesal oportuno para
que la persona encartada presente pruebas o controvierta los indicios
existentes en su contra, se limita en forma injustificada su facultad de
defensa y, lo que resulta más grave aún, la norma demandada al conferir a
los indicios un carácter de prueba definitiva e incuestionable de
culpabilidad, permite en realidad una condena que no contempla entre sus
antecedentes, como lo estatuye la Constitución, el derecho que tiene todo
acusado a ser oido y vencido en juicio antes de ser desvirtuada la
presunción de inocencia que lo favorece.” (C.Ctnal., Sent. ene. 18/93 C-007,
JURISPRUDENCIA.- El derecho a la presunción de inocencia se viola

también cuando no se vincula oportunamente al imputado. “El
derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta
el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme (CP
art. 29), se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una
investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo
que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo
y presentando las pruebas respectivas. La inocencia como valor individual
compromete su defensa permanente, la cual mal puede diferirse a un
momento lejano luego de que el estado sin conocimiento del imputado y por
largo tiempo haya acumulado en su contra un acervo probatorio que
sorprenda y haga difícil su defensa. A este respecto cabe agregar que el
debido proceso exige que las reglas que lo gobiernan, en lo posible, sean
sustancialmente inmunes a los abusos. La ausencia de términos precisos
para las diferentes etapas induce a la discrecionalidad de los funcionarios y
fomenta la proclividad al abuso. En el presente caso, la lealtad procesal
puede verse afectada si se deja transcurrir el tiempo sin informar de la
actuación a la persona investigada mientras el Estado sigilosamente acopia
las pruebas que serán usadas en su contra.” (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-
412, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- El debido proceso y la presunción de inocencia.
“La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del
Estado de Derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un
conjunto de garantías jurídicas cuyo objeto principal consiste en proteger a
la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y
oportunidades suficientes de defensa a objeto de alcanzar la aplicación
justa de las leyes.
Supuesto indispensable de ello es la presunción de inocencia de todo

individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarla, demostrándole
su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente
controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las
garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra
49
observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y
esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las
pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones, en su caso.”
(C.Ctnal., Sent. feb. 18/93 C-053, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
JURISPRUDENCIA.- Duda probatoria. Forma de alegarla en casación..

"...si lo que aspira a demostrar es la existencia de duda probatoria para
condenar, deberá tener en cuenta el impugnante si fue o no reconocida en la
sentencia, ya que de haberse admitido y resuelto de manera diversa se
estaría en presencia de una violación directa de la ley, en la medida en que
no obstante su reconocimiento el fallador no aplica la disposición
correspondiente; pero si la situación es contraria, es decir, que el
sentenciador no admite la existencia de dudas en la valoración probatoria
para declarar la responsabilidad penal del procesado, es entonces el motivo
de la violación indirecta de la ley la que debe escogerse por el impugnante
para que demuestre cómo los errores en la valoración probatoria condujeron
indirectamente a violar la ley sustancial, lo que exige por ende desquiciar el
supuesto fáctico en que se apoyó el fallo impugnado y evidenciar entonces
cómo las conclusiones hubiesen sido virtualmente diferentes, de haberse
valorado correctamente la prueba". (CSJ, Cas. Sent. feb. 10/98. 10871. M.P.
Carlos Augusto Gálvez Argote).
ART. 8.- Defensa. En toda actuación se garantizará el derecho de

defensa, la que deberá ser integral, ininterrupida, técnica y
material. Nadie podrá ser incomunicado.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 128 a 136, 325.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 29.-...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia

de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho...
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administración de Justicia
50
ARTICULO 3º. DERECHO DE DEFENSA. En toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas se garantiza, sin excepción alguna, el derecho
de defensa, de acuerdo con la Constitución Política, los tratados
internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley. Los estudiantes
de derecho pertenecientes a los consultorios jurídicos de las universidades
debidamente reconocidas por el Estado podrán ejercer la defensa técnica
con las limitaciones que señale la ley, siempre y cuando la universidad
certifique que son idóneos para ejercerla.
JURISPRUDENCIA.- Ausencia de defensa técnica. Su alegato no puede

basarse en una subjetiva confrontación de criterios. “Más
recientemente, en sentido similar y con Ponencia de quien aquí ejerce
idéntica tarea, señaló la Corporación:
El concepto del derecho de defensa no se puede construir en la abstracta

anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en
función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello
depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda
suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico
silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición
jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y
cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad. En fin, son
demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa
idónea, sin que siempre, detrás de la apariencia de inactividad, deba
predicarse la carencia de contradictorio.
Es que por lo general es planteable, mucho más a la vista de resultados

aparentemente desfavorables que se pudo hacer más de lo que se hizo. O en
todo caso, hacerlo mejor, con mayor oportunidad y superiores argumentos.
No obstante, sin demostrar en concreto que la falta de actividad fue
producto de la negligencia y desinterés del abogado, y no táctica defensiva,
la resultante es una simple confrontación de estrategias. Un ejercicio del
casacionista sustentado en un juicio a posteriori de la labor de su antecesor
y en el planteamiento de lo que a su manera hubiera sido una mejor manera
de defensa, lo cual resulta inaceptable como fundamento demostrativo de la
violación del derecho de defensa.
Enfatiza la Sala, entonces, que la conculcación de dicha garantía

fundamental, apoyada en la falta de asistencia técnica, mal puede
derivarse de la pura y simple inactividad del defensor, en cuanto tal pudo
haber sido la maniobra defensiva que encontró aconsejable, así otro
profesional postreramente la juzgue equivocada.
En ningún caso, de otra parte, es predicable que el imputado estuvo

desprovisto de defensa técnica por el hecho de que el proceso no haya
culminado anticipadamente con sustento en el artículo 37 o en el 37A del
51
Código de Procedimiento penal. Así las pruebas de incriminación sean
contundentes y sea poco o nada lo que el apoderado pueda hacer para
mejorar la situación de su representado. Cierto que en una circunstancia así
la asesoría del defensor dirigida a la utilización de cualquiera de dichos
mecanismos para lograr una rebaja punitiva es evidentemente una
aconsejable táctica defensiva, como lo señala la Procuraduría, pero aún
para ello debe contarse con la aquiescencia del procesado si nada refleja
dentro del proceso la intención de usarlos, en manera alguna significa la
violación del derecho de defensa por falta de asistencia técnica, ya que tales
instrumentos no son de la libre proposición del defensor sino que proceden
en tanto medie la voluntad del procesado de admitir la responsabilidad
penal y obviamente de renunciar a parte del trámite procesal. Si no los
solicitó, entonces, es imposible suponer que no fueron aconsejados por el
abogado, en especial cuando los diálogos privados con su asistido, por
completo reservados y que sin duda hacen parte del derecho de defensa, no
trascienden a los expedientes, o que de haber sido aconsejados se hubieren
asentido.” (CSJ,. Cas. feb. 25/99 11014, M.P. Carlos Eduardo Mejía
Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa y claridad del pliego de

cargos. “Tales nulidades se relacionaban con la claridad y precisión del
pliego de cargos, en el sentido de que el acusado debía saber exactamente
cuál era el hecho que se le imputaba, precisado en cuanto a la época, el
lugar y la identidad del ofendido, para evitar confusiones que pudieran
dificultar la defensa. Pero desde entonces se consideraba que si no había
duda sobre cuál era el hecho imputado tales errores eran intrascendentes,
criterio que conserva plena validez. Lo importante no es la identidad del
ofendido, sino que el procesado sepa claramente cuál es el hecho del que se
le acusa, para que pueda ejercer adecuadamente su defensa, requisito que
en el presente evento se llena a cabalidad, siendo, por ende, absolutamente
intrascedente que no se hubiera identificado a los extranjeros víctimas del
hurto.” (CSJ,. Cas. feb. 11/99 10940, M.P. Jorge Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa. Pasividad del defensor. “e)

Dado que la labor defensiva de asistencia al procesado, idiomática y
jurídicamente, significa un despliegue de medios o esfuerzos encaminados a
mejorar la situación de aquél, la jurisprudencia de esta sala ha repudiado la
pasividad del defensor, de tal manera que no basta la designación o
reconocimiento de un profesional del derecho en el proceso, sino que se
exigen de su parte actos para que la defensa sea real y efectiva y no se
quede en el plano de lo nominal e ilusorio, pues sólo así se satisface la
dialéctica propia del proceso. Por ello, la Corte también ha estimado que la
dinámica de la defensa técnica debe cubrir funciones tales como la
comunicación permanente con el sindicado, la asistencia a los actos de
defensa material (indagatoria, reconocimiento en fila de personas,
declaraciones con reconstrucción de hechos, sentencia anticipada), examen
52
de las actuaciones y control de las mismas, reclamo de la libertad cuando
sea procedente, petición y ofrecimiento de pruebas, proposición de dili-
gencias, presentación de alegatos de defensa e interposición de recursos
(Sents. nov. 23/95, M.P. Ricardo Calvete Rangel; sep. 18/97, M.P. Fernando
Arboleda Ripoll; y jun. 3/98, M P. Dídimo Páez Velandia).” (CSJ,. Cas. oct.
22/99 11040, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Defensa técnica. Fundamentos. “En un sistema

como el nuestro, donde la función de acusación está en cabeza del Estado,
este entrabamiento sólo es posible si al procesado se le ofrecen las
garantías e instrumentos necesarios para su ejercicio, y se le brinda la
oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte.
A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como

garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación
adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la
prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por
un abogado que le asesore y represente, y que en términos de equilibrio e
idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo.
Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del

Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo
formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de
carácter normativo, sino de velar por que este derecho logre material y
efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el fun-
cionario judicial encargado de la dirección del proceso.
El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible.

El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de
garantizarla. Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar
un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene
la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegu-
rándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida
y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de
abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado.
No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del

abogado; ni más faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos
determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de
evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como
inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal,
desquicie la estructura básica del proceso.” (CSJ,. Cas. sep. 22/98 10771,
M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
53
DOCTRINA.- Titular del derecho a la defensa. Defensa material y
defensa técnica. “Genéricamente hablando podemos afirmar que el titular
del derecho a la defensa es la persona contra quien se acciona en
cualquiera clase de proceso y a quien pertenece la facultad de contradicción.
En materia penal ese sujeto esencial es el imputado, es decir, la persona
natural o física a quien se atribuye la comisión de una ilicitud y, entonces, a
él incumbe el ejercicio de este derecho, la operatividad del mismo, con la
realización de determinados actos tendientes a contradecir la incriminación
o a mejorar la situación procesal, pretendiendo una decisión que, conforme a
derecho, mejor convenga a sus intereses .....
.... DEFENSA MATERIAL: En el normal discurrir de un proceso penal, el

derecho a la defensa se manifiesta en primer lugar como defensa material a
través de la declaración indagatoria, es decir, aquella que se desprende
directamente de la garantía constitucional y que corresponde en forma
personal al imputado, porque el defensor sólo tiene acceso al
diligenciamiento a partir de la diligencia de injurada (art. 139, C. de P.
Penal) y por ello podemos afirmar que las actividades técnicas se entienden
como derivadas de la facultad sustancial de contradicción que entraña la
diligencia de indagatoria. Así, constituyen actos de defensa material la
designación de abogado defensor, las declaraciones de las personas que
cite el sindicado como apoyo a su posición defensiva y la misma diligencia
de inspección judicial con reconstrucción de los hechos, donde el sindicado
no puede ser objeto de coacciones y bien puede prestarse o negarse a su
participación en la misma y, en caso positivo, goza de amplia libertad para
expresar lo que estime conveniente a su defensa o sus intereses....
..... LA DEFENSA TECNICA: Como ya se ha insinuado, a misma deriva del

derecho de defensa material y aparece como una necesidad ante la
complejidad del proceso penal moderno de su carácter eminentemente
técnico-legal y se justifica por razones de igualdad procesal y de brindar al
sindicado el asesoramiento y representación debida o adecuada. Por ello
podemos afirmar la preponderancia indudable de la defensa técnica sobre
la material, al extremo de que se entiende que a misma garantía
constitucional de la defensa en juicio (art. 29 C. Nal.) implica la intervención
letrada.” (ESCOBAR LOPEZ, Edgar. Comentarios al Nuevo Código de
Procedimiento Penal. El Derecho a la Defensa y el Defensor. 1ª Edición.
Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. 1992. Págs. 80,81,82.).
ART. 9.- Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará

teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los
sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de la
administración de justicia en los términos de este Código.
CONC.
54
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 7º. EFICIENCIA. La administración de justicia debe ser eficiente.

Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la
sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los
fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.
ARTICULO 9º. RESPETO DE LOS DERECHOS. Es deber de los funcionarios

judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de
quienes intervienen en el proceso.
JURISPRUDENCIA.- Fines de la actuación procesal. “En concordancia

con lo anotado en otros acápites de esta providencia, la Corte considera que
las labores de investigación, de acusación, y también las de juzgamiento,
deben contribuir a otorgar efectiva vigencia a los derechos fundamentales,
porque el proceso penal no agota el conjunto de sus objetivos en la sola
satisfacción de un propósito de eficacia, sino que está avocado a cumplir la
doble misión de dotar al poder estatal de medios adecuados para establecer
la verdad y administrar pronta y cumplida justicia, garantizando, a la vez,
el respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales.”
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-395, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 10.- Acceso a la administración de justicia. El Estado

garantizará a todas las personas el acceso efectivo a la
administración de justicia en los términos del debido proceso.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES
Art. 229.- Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la

administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la
representación de abogado.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 2º. ACCESO A LA JUSTICIA. El Estado garantiza el acceso de

todos los asociados a la administración de justicia. Será de su cargo el
55
amparo de pobreza y el servicio de defensoría pública. En cada municipio
habrá como mínimo un defensor público.
JURISPRUDENCIA.- Definición legal de las pautas procesales como

garantía al debido proceso. “Para que la protección del debido proceso
sea efectiva, es necesario que las pautas procesales estén previamente
definidas por el legislador, pues, de lo contrario, la función jurisdiccional
quedaría sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la función de
solucionar los conflictos de los asociados y de resolver sobre la
interdependencia de sus derechos. La previa definición legal de los
procedimientos que constituyen el debido proceso ha sido llamada por la
Carta Fundamental como "formas propia de cada juicio", y constituye la
garantía de referencia con que cuentan las personas para determinar en qué
momentos la conducta de los jueces o de la administración, se sale
ilegítimamente de los cauces de la legalidad. Resulta contrario al
ordenamiento jurídico el que un funcionario encargado de adelantar
procedimientos judiciales o administrativos que resuelvan sobre derechos
subjetivos, proceda conforme su voluntad, desconociendo las pautas que la
ley le ha señalado para el ejercicio de su función. La libertad de escoger las
formas de los juicios perjudicaría a los administrados, antes que agilizar y
personalizar la aplicación de la justicia; traería confusión y caos en el seno
de la sociedad y pondría en entredicho el pilar de la seguridad jurídica”.
(C.Ctnal., Sent. 19/98 SU-429, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
JURISPRUDENCIA.- Morosidad y acceso a la justicia. “La morosidad y

la dilación en el trámite de los actos procesales, sin justa causa, desconoce
el derecho fundamental al debido proceso e indirectamente, otros derechos
igualmente fundamentales. La prohibición expresa de que existan en el
trámite de los procesos, dilaciones injustificadas, ya sea en la adopción de
las resoluciones judiciales, o en los trámites que resulten necesarios para
lograr la efectividad de éstas, afecta la pronta y eficaz administración de
justicia, pilar esencial en un Estado Social de Derecho, así como el derecho
al debido proceso de quienes participan en la correspondiente actuación.”
(C.Ctnal., Sent. ago 27/98 T-450, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
ART. 11.- Juez Natural. Nadie podrá ser juzgado sino por juez o
tribunal competente (preexistente al acto que se imputa. La
jurisdicción indígena se sujetará a la ley que regule la materia.)

Espinosa.

56
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

y administrativas.
de las formas propias de cada juicio...
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
Art. 246.- Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
JURISPRUDENCIA.- La garantía del juez natural hace parte del

debido proceso. “La vigencia de un Estado Social de Derecho impone la
facultad jurisdiccional de tomar decisiones obligatorias, las cuales, para que
sean aceptadas, deben adoptarse con fundamento en reglas que determinan
cuales autoridades están autorizadas para tomar las decisiones obligatorias
y cuales son los procedimientos para obtener una decisión judicial. Esas
reglas son las que recogen un conjunto de actos procesales sucesivos y
coordinados que integran unos principios fundantes y unos derechos
fundamentales que hacen del debido proceso una verdadera garantía en el
derecho. En efecto, el debido proceso es una institucionalización del principio
de legalidad, del derecho de defensa, que se ha considerado por la
Constitución (art. 29) como un derecho fundamental que se complementa con
otros principios dispersos en la Carta fundamental, tales como artículos 12,
13, 28, 31, 228, 230. Y, uno de estos principios es el del Juez competente.
En definitiva la protección al debido proceso tiene como núcleo esencial la de
hacer valer ante los jueces los derechos e intereses de las personas,
mediante la defensa contradictoria, y de obtener en fin, una respuesta
57
fundada en derecho”. (C.Ctnal., Sent. ago. 12/98 T-416, M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
JURISPRUDENCIA.- La competencia no es una simple formalidad

legal que pueda soslayarse bajo el pretexto de la efectividad del
derecho material. “Por lo anterior es valido reiterar lo dicho por la Sala en
fallo de casación del 17 de abril de 1995, con ponencia de quien conduce
por sustitución en este asunto, en cuanto "No puede desconocerse que la
competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido
proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial,
expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al
juzgamiento ante el "juez o tribunal competente", y esa especial connotación
impide al funcionario judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al
asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones,
defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la
declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artículos
304-1 y 305 del Código de Procedimiento Penal.
Desde luego que la pérdida irremediable de tiempo y de actividad de la

jurisdicción derivada de una invalidación es causa de natural desazón,
tanto ante el riesgo de fenómenos como la prescripción -en este caso aún
distante- como por la inoperancia de una justicia tardía. Mas, no por esas
solas consideraciones, aún siendo importantes, podría la Corte rehuir el
deber oficioso de escudriñar y corregir las irregularidades sustanciales que
afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho
material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del
más estricto ceñimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo
como sus precisas facultades.
Desde este punto de vista no podrá valorarse la competencia como una

simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane
con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los
funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá
permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la
suplantación del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por
el Estado para juzgar. Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor
jerarquía, por ser más capacitado puede asumir competencias asignadas a
su inferior, no solamente es arbitraria y opuesta a la ley, sino que
irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la práctica toda la estructura
organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia.
El derecho a ser juzgado "conforme a las leyes preexistentes al acto que se

de las formas propias de cada juicio" es además una garantía de rango
superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo
coherente con compromisos suscritos por Colombia en el ámbito
58
internacional, sin que pueda válidamente sostenerse que haya dentro de la
Constitución política preceptos de mayor jerarquía (en este caso por vía de
ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el
artículo 228 superior) frente a otros, pues ello implicaría el desconocimiento
de la naturaleza armónica de esas normas supremas y de la doctrina
constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, según la cual todos
los preceptos de la Carta se integran, complementan y sirven recíprocamente
para su interpretación más adecuada y certera.
Así, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del

derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el
de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difícil comprender que la
operancia de aquel imperativo práctico de eficacia solo puede realizarse al
interior de un proceso debido y no mediante la adopción de decisiones
arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.” (CSJ,. Cas. jul. 3/97
9272, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
ART. 12 - Autonomía e independencia judicial. Las decisiones

judiciales proferidas dentro del proceso penal serán la expresión del
ejercicio de la función constitucional de administrar justicia. Los
funcionarios judiciales serán independientes y autónomos.
(Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o

jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un
funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que
deba adoptar en sus providencias.)
NOTA: El inciso segundo entre paréntesis fue declarado inexequible por la

Corte Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con
ponencia de los magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel José
Cepeda Espinosa.

CONC.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 5º. AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LA RAMA JUDICIAL. La

Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función
constitucional y legal de administrar justicia.
59
Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá
insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para
imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.
JURISPRUDENCIA.- Imparcialidad e independencia características

esenciales del debido proceso. “La imparcialidad e independencia de los
Administradores de Justicia son características esenciales del debido
proceso, reconocidas expresamente en Tratados Internacionales, de capital
incidencia en la interpretación y aplicación de los derechos y garantías
consagrados en la Constitución Política (artículo 93).
Es así como el Pacto Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 14.1,

establece que Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley.... La Convención Americana de Derechos Humanos -
art. 8.1- señala que Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la Ley....” (CSJ,.
Cas. abr. 7/97 12754, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- No puede limitarse la autonomía judicial en

materia funcional bajo el pretexto de una responsabilidad
disciplinaria. “De ahí que para los efectos de resolver el asunto sometido a
la consideración y decisión de la misma, deba necesariamente, acatarse y
tenerse en cuenta lo resuelto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en
sentencia No. C-417 del 23 de agosto de 1993, con ponencia del Magistrado
Doctor José Gregorio Hernández Galindo, acerca de la autonomía funcional
de los jueces en la interpretación de las normas jurídicas dentro de su
misión constitucional de administrar justicia.
Dijo la Corte en dicha providencia, lo siguiente:
"Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria

de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que
atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus
competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial
en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a
acusación ni a proceso disciplinario alguno.
Ahora bien, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales
atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en
los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de
la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución".
Sobre esta autonomía la Corte Constitucional ha tenido ya ocasión de

pronunciarse en los siguientes términos:
60
“El principio democrático de la autonomía funcional del juez, hoy
expresamente reconocido en la Carta Política, busca evitar que las
decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el
funcionario que las adopta. Aún cuando el superior jerárquico debe efectuar
el estudio de una sentencia apelada o consultada (artículo 31 de la
Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre
competencia funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido
del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su
revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta
a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación
con el asunto controvertido. De ningún modo se podría preservar la
autonomía e independencia funcional de un juez de la República si la
sentencia por él proferida en un caso específico quedara expuesta a la
interferencia proveniente de órdenes impartidas por otro juez ajeno al
proceso correspondiente, probablemente de especialidad distinta y, además,
por fuera de los procedimientos legalmente previstos en relación con el
ejercicio de recursos ordinarios y extraordinarios.
Téngase presente que en el Estado de Derecho no son admisibles las

atribuciones implícitas ni las facultades de alcance indeterminado, lo cual
equivale al rechazo del acto proferido por quien carece de autoridad previa y
claramente definida por norma positiva para actuar en la materia
correspondiente (artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución).
De este postulado se concluye con facilidad que en el campo de la

administración de justicia quien cumpla tan delicada función pública
únicamente puede hacerlo revestido de jurisdicción y competencia. Ya que la
segunda tiene a la primera por presupuesto, si falta la jurisdicción tampoco
se tiene la competencia para fallar en el caso concreto”. (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 de octubre 1 de 1992).'
Estos principios deben reafirmarse ahora, pues habiendo establecido el

Constituyente ramas y jurisdicciones autónomas y separadas (Títulos V y
VIII de la Constitución) y dadas las características de desconcentración y
autonomía con las cuales el artículo 228 de la Carta ha distinguido la
función judicial, de ninguna manera encajaría dentro de la normativa
fundamental un sistema que permitiera a un juez de jurisdicción distinta, o
a órganos o ramas diferentes, invadir la esfera de esa autonomía funcional
sometiendo a juicio el fondo de las decisiones judiciales" (negrillas y
subrayas fuera de texto).
De lo anterior se deduce que, como expresamente lo ha advertido esta

Corporación en la providencia citada anteriormente, la responsabilidad
disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional,
61
esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del
derecho, según sus competencias.
Por consiguiente, el hecho de proferir una providencia en cumplimiento de la

función de administrar justicia no da lugar, ni puede darlo, a proceso
disciplinario con carácter sancionatorio, pues en tal caso, se desvirtuaría el
sentido y la función propia de la administración de justicia, e implicaría
igualmente, la creación de una instancia judicial adicional a las
consagradas constitucional y legalmente.
En este sentido, según la jurisprudencia constitucional, el principio

democrático de la autonomía funcional del juez, busca evitar que las
decisiones judiciales no sean el resultado de mandatos sobre el funcionario
que las adopta. Aún cuando el superior jerárquico debe efectuar el estudio
de una sentencia o providencia apelada o consultada (artículo 31 de la
Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre
competencia funcional, para impartir órdenes a su inferior respecto al
sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para
su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se
ajusta a las prescripciones legales, pero sin imponer su criterio en relación
con el asunto controvertido. Esta es, la jurisprudencia de la Sala Plena de la
Corporación que la Sala de Revisión reitera en esta oportunidad por tratarse
del mismo criterio y que, desde luego, no puede ser desconocido ni
quebrantado por una Sala de Revisión de Tutela como en la presente
oportunidad.
Así pues, de ningún modo se podría preservar la autonomía e independencia

funcional de un juez de la República si la providencia por él proferida en un
caso específico, quedara expuesta a criterios provenientes de otro distinto al
juez competente en el proceso correspondiente y en lo que hace relación a la
aplicación e interpretación de la ley.
Ahora bien, si se comprueba respecto del juez respectivo, la comisión de un

delito al ejercer las atribuciones que le son propias a su función, la
competencia para imponer la sanción la tiene la justicia penal en los
términos constitucionales, como ya se ha expresado. Ello resulta de la
autonomía judicial garantizada en los artículos 228 y 230 de la
Constitución.
Por consiguiente, cabe recalcar que cuando en cumplimiento de la función de

administrar justicia el juez aplica la ley, según su criterio, y examina el
material probatorio, ello no puede dar lugar al quebrantamiento del derecho
disciplinario, dada la independencia con que debe actuar en el ejercicio de la
función jurisdiccional que por naturaleza le compete.
62
Al respecto, cabe resaltar lo anotado por la Corte Suprema de Justicia en la
providencia materia de revisión, en la cual se expresó lo siguiente, que esta
Corporación prohija:
Así, pues, el cometido constitucional que tiene a su cargo el poder judicial

reclama que se realice con absoluta independencia, vale decir, en un clima
de amplia autonomía en los aspectos técnico, administrativo-funcional y
financiero que sin duda alguna la Carta Política de 1991 consagró con
claridad indiscutible, proclamando en cuanto al primero de tales aspecto
concierne, que aquél poder y los órganos que lo integran en particular, en lo
que hace referencia a su función específica consistente en la prestación de la
actividad jurisdiccional, se determinan por sus propias decisiones que, por
mandato del artículo 230 superior, se encuentran sometidas al imperio de la
ley, y, en consecuencia, no admiten extrañas interferencias (...), de donde se
sigue, entonces, que es legítimo desde el punto de vista constitucional,
apelar al principio de la independencia judicial para remediar intromisiones,
no autorizadas por la ley, de unos jueces en la actividad jurisdiccional
realizada por otros en el ámbito de sus competencias, como quiera que de no
mediar esos correctivos, cuyo empleo se hace imprescindible en grado sumo
si de tales injerencias se desprenden para la segunda categoría de
funcionarios indebidas secuelas de carácter sancionatorio impuestas por los
primeros, la tramitación y decisión de los asuntos confiados a la rama
judicial carecerían por entero de seguridad, orden y autonomía,
indispensables cual quedó dicho para lograr los fines propios de la
jurisdicción, y por obvia consecuencia sufriría así mismo serio agravio el
régimen constitucional vigente en el país (negrillas y subrayas fuera de
texto).” (C.Ctnal., Sent. jun. 1/95 T-249, M.P. Hernando Herrera Vergara).
ART. 13.- Contradicción. En desarrollo de la actuación los sujetos

procesales tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas.
El funcionario judicial deberá motivar, incluso cuando se provea por
decisión de sustanciación, las medidas que afecten derechos
fundamentales de los sujetos procesales.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

63
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; ...

... Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
... b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación

formulada;...
... f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el

tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;...
JURISPRUDENCIA.- Dialéctica del proceso penal. “La concepción o

entendimiento del proceso penal como contradictorio hace que su desarrollo
deba ser asumido dentro de una dinámica controversial, un continuo enfren-
tamiento de tesis, de posturas dialécticas, un permanente avanzar hacia la
investigación y búsqueda de la verdad basada en el conflicto de partes
contendientes. Sin oportunidades que posibiliten esta contradicción, no es
posible concebir legítimo hoy día el proceso.” (CSJ,. Cas. sep. 22/98 10771,
JURISPRUDENCIA.- Controversia de la prueba como requisito para su

apreciación. “ No hay duda de que el procedimiento penal permite que se
recauden pruebas validamente en momentos en que el sindicado aún no
tiene defensor, como ocurre con todas las que se alleguen antes de su vincu-
lación al proceso, pero para que puedan ser tenidas en cuenta es
indispensable que una vez reconocido el apoderado judicial tenga
oportunidad de controvertirlas, y como bien lo dice el Ministerio Público, ese
derecho no consiste únicamente en que, por ejemplo, pueda contrainterrogar
a los testigos, pues si bien es una de las maneras de ejercer la contradicción
de la prueba, existen muchas otras, como aportar elementos de juicio que
desvirtúen su valor, cuestionar su validez legal, debatir su mérito, etc.”
(CSJ,. Cas. may. 27/99 10725, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
ART. 14.- Publicidad. Dentro del proceso penal el juicio es público.

La investigación será reservada para quienes no sean sujetos
procesales. Se aplicarán las excepciones previstas en este Código.
64
CONC.
C.P.P.: ARTS. 143 #2, 236, 323, 330.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
Art. 228.- La administración de justicia es función pública. Sus decisiones

son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho
sustancial...

...5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.
JURISPRUDENCIA.- Cuando se omite el decreto de una prueba

pertinente sin que el funcionario se pronuncie sobre el punto, se
viola también el principio de publicidad. “8. La omisión de una prueba
objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario,
constituye una violación a su derecho de defensa y al debido proceso. El
hecho de que no se hayan rendido los testimonios solicitados por el
peticionario resulta especialmente grave si se tienen en cuenta estas dos
circunstancias: 1) los testimonios solicitados eran pertinentes e
indispensables desde el momento mismo de la indagatoria y, además,
fueron solicitados formalmente por el representante del peticionario, y 2) no
hay trazas de que el fiscal hubiere estimado, en cualquier sentido, la
conducencia de la prueba y de ahí su actitud omisiva, la cual impide al
acusado la interposición de los recursos que le habrían permitido proteger su
derecho de defensa. El artículo 250 del Código de Procedimiento Penal
establece que el juez que rechaza una prueba debe hacerlo mediante
providencia. Dicha providencia es apelable en el efecto diferido, según lo
consagra el artículo 204-b-1 del mismo código.
65
9. Con la omisión señalada se viola igualmente el principio de publicidad
que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Según este principio
la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al público en general;
los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se
protege el derecho a la información de personas afectadas por decisiones
judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan
controvertir su contenido y alcance.” (C.Ctnal., Sent. feb. 14/94 T-055, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- “La Reserva dentro del Proceso Penal.

-En lo que corresponde a la parte acusada del artículo 8o. del C. P. P. se
controvierte la existencia de excepciones relacionadas con la reserva del
sumario, en el sentido de que, no obstante siendo la investigación abierta
para los sujetos procesales y el juicio público, es posible que se establezcan
actuaciones reservadas, como lo consagran los artículos 321, 331 y 342, los
cuales, salvo la parte de este último que se declara inexequible, también
encuentran fundamento constitucional en el artículo 228 de la Constitución,
que permite a la administración de justicia mantener bajo reserva
determinadas actuaciones judiciales que se surten dentro del proceso penal.
La Corte Constitucional no encuentra vicio de inconstitucionalidad por lo que

hace a la parte acusada del artículo 8o., ya que la reserva de determinadas
actuaciones judiciales del proceso penal, redunda en algunos casos en el
cabal ejercicio de tales funciones, mucho más cuando el artículo 250 de la
Carta impone a la Fiscalía General de la Nación el deber de velar por la
protección de las víctimas, testigos o intervinientes y tomar las medidas
necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la
indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.” (C.Ctnal., Sent.
abr. 22/93 C-150, M.P. Fabio Moron Díaz).
ART. 15.- Celeridad y eficiencia. Toda actuación se surtirá pronta y

cumplidamente sin dilaciones injustificadas. Los términos
procesales son perentorios y de estricto cumplimiento. El
funcionario judicial está en la obligación de corregir los actos
irregulares, respetando siempre los derechos y garantías de los
sujetos procesales.
CONC.
C.P.P. ART. 142 #1,2.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
66
juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas;...
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
Art. 228.- ... Los términos procesales se observarán con diligencia y su

incumplimiento será sancionado...
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 4º. CELERIDAD. La administración de justicia debe ser pronta y

cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto
cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye
causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya
lugar.
Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria.
ARTICULO 7º. EFICIENCIA. La administración de justicia debe ser eficiente.

Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la
sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los
fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.
JURISPRUDENCIA.- Economía procesal. “El principio de la economía

procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el
mínimo de actividad de la administración de justicia. Con la aplicación de
este principio, se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir,
que se imparta pronta y cumplida justicia. En virtud de la economía
procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación
del proceso a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, señalado
como causal de nulidad.” (C.Ctnal., Sent. feb. 19/98 C-037, M.P. ............ ).
ART. 16.- Finalidad del procedimiento. En la actuación procesal los

funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial y
buscarán su efectividad.
CONC.
Const.Pol.
67
TITULO I
Art. 4o.- La Constitución es norma de normas. En todo caso de

incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la

Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I

sustancial...
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
Art. 230.- Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio
de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
SALVAMENTO DE VOTO. La falta de pronunciamiento de mérito en un

asunto que lo amerita impide la prevalencia del derecho sustancial.
“En mi sentir, con la decisión que no comparto se ha impedido al procesado
el acceso a la administración de justicia, con manifiesto desconocimiento de
la Constitución. El tiene un derecho, pero no puede hacerlo efectivo, por que
la Corte se abstiene de cualquier pronunciamiento. Y como el proceso
permanece en la corporación y mientras tanto nadie más tiene la
competencia sobre este asunto, por sustracción de materia el procesado
tendrá que limitarse a ver cómo en su caso prevalece la forma sobre la
sustancia, con desconocimiento claro del otro principio constitucional ya
mencionado, que consagra también el Código de Procedimiento Penal como
una de sus normas rectoras: Finalidad del procedimiento. En la actuación
procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial
sobre el adjetivo y buscarán preferencialmente su efectividad.
68
Por todo lo anterior sigo considerando que para permitirle al procesado el
acceso a la administración de justicia y para que pudiera prevalecer el
derecho sustancial sobre el adjetivo, la Corte, que tiene el proceso y la
competencia sobre el mismo, debió haber hecho un pronunciamiento de
mérito en relación con la solicitud formulada.” (Salvamento de voto de
Guillermo Duque Ruiz en Cas. dic. 14/93 8732, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- El principio democrático y la finalidad del

proceso. “21. El principio democrático se orienta a facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan (CP arts. 1 y 2). La forma del
proceso penal está por lo tanto íntimamente determinada y permeada por el
indicado principio, máxime si se tiene presente que ninguna decisión puede
afectar en mayor grado la vida de una persona que la relacionada con su
responsabilidad penal. La administración de la justicia penal no puede
hacerse por fuera del proceso cuyo diseño y desarrollo asegura tanto la
defensa social como las garantías y la libertad de los individuos que a él
deben someterse. Así como el Estado democrático reconoce derechos
fundamentales a los miembros de la comunidad, en el terreno procesal hace
lo propio autolimitando su función investigativa y punitiva de acuerdo con
precisas reglas que configuran para este efecto un ritual que como garantía
tiene un valor sustantivo.
De ahí que sólo por conducto del proceso - y a través de sus diferentes y
sucesivas etapas - pueda el Estado perseguir el delito. Puede así mismo
sostenerse que las personas involucradas en los hechos punibles tienen un
verdadero derecho al proceso cuya naturaleza y configuración en el Estado
democrático debe ser eminentemente participativa.” (C.Ctnal., Sent. sep.
28/93 C-412, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
ART. 17.- Lealtad. Quienes intervienen en la actuación procesal

están en el deber de hacerlo con absoluta lealtad y buena fe. Deben
obrar sin temeridad en el ejercicio de los derechos y deberes
procesales
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV
69
Art. 83.- Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.
CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
PARTES, REPRESENTANTES Y APODERADOS
TITULO VI
PARTES
CAPITULO V
DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES Y SUS
APODERADOS
Art. 71.- Modificado Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 27. Deberes de las
partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados:
1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de
sus derechos procesales.
3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones
orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de éste, a las
partes y a los auxiliares de la justicia.
4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar
denunciado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su
contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena
de que éstas se surtan válidamente en el anterior.
5. Concurrir al despacho cuando sean citadas por el juez y acatar sus
órdenes en las audiencias y diligencias.
6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias,
a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra.
7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados
o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa
de un salario mínimo mensual.
8. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para
interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspección
judicial o exhibición, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder.
JURISPRUDENCIA.- “La presunción de buena fe no es obstáculo para

la persecución del delito.
Según el artículo 83 de la Carta, las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
ha de presumirse en todas las gestiones que se lleven a cabo ante los
servidores públicos.
70
La sociedad necesita desenvolverse en un clima de confianza en el cual los
actos de las personas no sean a priori calificados de ilícitos o indebidos sin
haber establecido previamente que en efecto ello es así. Se requiere suponer
que, como regla general -que debe representar el patrón normal de
comportamiento-, los asociados obran con transparencia, sinceridad y
lealtad, dentro de los postulados y reglas que rigen la organización social.
Reciente providencia de esta Sala expuso al respecto:
"Cuando el artículo 83 de la Constitución exige que las actuaciones de los

particulares y de las autoridades se ciñan a los postulados de la buena fe,
la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
éstas, consagra un postulado que obliga a las entidades y a los servidores
públicos a revisar radicalmente la posición que tradicionalmente han venido
observando ante el ciudadano, marcada por la prevención y la mala
voluntad.
Tal principio exige de gobernantes y gobernados el compromiso de obrar

honesta y desprevenidamente, en el marco de unas relaciones de mutua
confianza, de tal manera que, sometidos todos al orden jurídico y dispuestos
a cumplir sus disposiciones con rectitud, no haya motivo alguno de recelo.
La norma en mención no obliga tan sólo al particular sino que se aplica con
igual severidad al servidor público, que ni puede presumir la mala fe de la
persona respecto de la cual cumple su función, ni le es permitido, en lo que
toca con sus propios deberes, asumir actitudes engañosas o incorrectas.
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-532 del 21
de noviembre de 1995).
Pero el ordenamiento jurídico debe contemplar la posibilidad, siempre

latente, de que algunos de quienes integran el conglomerado decidan actuar
desconociendo esta premisa, aprovecharse de la buena fe de los demás y
obtener beneficio ilícito.
Por eso, el principio en comento no se opone a que el Estado, en razón de su

responsabilidad constitucional de alcanzar un orden justo y las autoridades,
obligadas como están, a proteger a todas las personas residentes en
Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades (Preámbulo y artículo 2º C.P.), cumplan con la tarea que les
corresponde en la persecución, investigación y represión del delito.
Al respecto debe reiterarse:
"Desde luego, lo dicho implica que el mencionado principio también tiene sus
límites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como
es el de la prevalencia del interés común. En modo alguno puede pensarse
71
que el principio de la buena fe se levante como barrera infranqueable que
impida a las autoridades el cumplimiento de su función, pues, mientras la
ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella
indicados para determinados fines, sin que tal actitud se oponga a la
preceptiva constitucional. En nuestro Estado de Derecho, las leyes gozan de
aptitud constitucional para imponer a la administración o a los jueces la
obligación de verificar lo manifestado por los particulares y para establecer
procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en casos
concretos la presunción de la buena fe, de tal manera que si así ocurre con
sujeción a sus preceptos se haga responder al particular implicado tanto
desde el punto de vista del proceso o actuación de que se trata, como en el
campo penal, si fuere del caso". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de
Revisión. Sentencia T-460 del 15 de julio de 1992).” (C.Ctnal., Sent. dic.
4/95 T-578A, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
ART. 18.- Doble instancia. Las sentencias y providencias

interlocutorias podrán ser apeladas (o consultadas), salvo las
excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la
pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

Espinosa.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 185, 191.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 31.- Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las
excepciones que consagre la ley.
El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea

apelante único.

72
Art. 14
... 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el

fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley...

1. ... Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a

las siguientes garantías mínimas:
...h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior...
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 27. DOBLE INSTANCIA. Se garantiza la doble instancia en las

actuaciones jurisdiccionales que adelante la Fiscalía General de la Nación.
En tal virtud, contra las providencias interlocutorias que profiera el fiscal
delegado que dirija la investigación proceden los recursos de apelación y de
hecho.
Cuando esté pendiente el trámite y resolución de un recurso de reposición o

de apelación, el Fiscal General de la Nación no podrá asumir directamente la
investigación mientras se resuelva el recurso, sin perjuicio de que pueda
designar otro fiscal de primera instancia que continúe la investigación.
PARAGRAFO. Los funcionarios judiciales de la Fiscalía encargados en forma

exclusiva de tramitar los recursos de apelación entrarán a ejercer sus
funciones a más tardar dentro de los dos años siguientes a la vigencia de
esta ley.
JURISPRUDENCIA.- Cumplimiento del principio de la doble instancia

en la estructura funcional de la Fiscalía General de la Nación
“Ningún vicio que pueda afectar la validez del proceso se advierte en el
trámite de la segunda instancia así cumplido al interior del ente acusador,
73
pues siendo los Fiscales Delegados ante los Tribunales los llamados a
revisar las decisiones proferidas en primera instancia por los Delegados
ante los Jueces, era a ellos y no a la Unidad ante la Corte, a quienes
legalmente competía conocer de la impugnación.
La circunstancia de pertenecer nominalmente los Fiscales de primera y

segunda instancia a un mismo nivel jerárquico, no traduce desconocimiento
del principio de la doble instancia, ni sustitución del sistema de impugnación
vertical por uno horizontal, dado que lo real en estos casos es que cumplen
funciones correspondientes a niveles de decisión distintos, como aconteció
en el que es objeto de estudio”. (CSJ,. Cas. may. 5/98 10365, M.P.
Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- La legalidad de la pena es una condición para la

operancia de la prohibición de la reformatio in pejus. “En efecto, la
prohibición de adjudicar una pena más grave, en cuanto a especie y
cantidad, cuando la sentencia ha sido recurrida solamente por el procesado
o a su favor, dentro de un Estado de derecho sólo puede funcionar si el juez
revisado acata su imperativo y función básica de respetar la legalidad de la
pena en los límites explicitados por el legislador. Esto por cuanto, si bien la
prohibición de reformatio in pejus es una manifestación lógica del principio
acusatorio, no puede olvidarse que constitucionalmente el proceso penal
colombiano quedó diseñado con esa tendencia mas no fue decisivamente
definido como tal, pues, si se observa el mismo artículo 31 fundamental, allí
se conservó la posibilidad de la consulta de las sentencias judiciales y
también se previó institucionalmente, ya en el artículo 228 ídem, un deber
de los funcionarios judiciales consistente en hacer prevalecer el derecho
sustancial en sus actuaciones (la legalidad de la pena lo es), rasgos estos
que son inquisitivos y se establecen en favor no sólo del individuo
penalmente perseguido sino también de la sociedad y el Estado de derecho.”
(CSJ,. Cas. may. 13/98 11000, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Alcances de la prohibición de la reformatio in

pejus. “Ni siquiera cabe argüir, en el plano de la conveniencia, que la
interpretación prohijada por la Corte en el caso subjudice es propiciatoria de
impunidad, pues resulta excepcional e insólito que si existe un vicio
sustancial en la sentencia ni el Ministerio Público ni la Fiscalía interpongan
contra ella el correspondiente recurso. Esa conducta omisiva comporta la
aquiescencia del Estado, a través de los funcionarios investidos de
competencia precisamente para esos efectos, con la sentencia de primera
instancia que, de ese modo, queda convalidada en cuanto a las
consecuencias favorables que ella comporte con respecto al apelante único.
(...) Si el a quo incurrió en un error y el Estado, por intermedio del Ministerio
Fiscal, no lo consideró tal o fue negligente en el ejercicio de su función, tal
apreciación u omisión no puede subsanarla el ad quem mediante el
74
desconocimiento de una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a
condición."
3. En reiterada jurisprudencia, se ha señalado que el artículo 31 superior

constitucionalizó la no reformatio in pejus, el cual es un principio de
imperativa aplicación por parte de todos los jueces. Esta Corporación ha
interpretado el alcance de esta garantía, para lo cual ha precisado estas
características:
- Cuando la apelación se interpone exclusivamente por el condenado o por

su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar su
situación agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia.
(SU-327 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz y SU-598 de 1995 M.P.
Hernando Herrera Vergara).
La competencia del juez de segunda instancia se adquiere sólo en los

aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el
condenado, puesto que la apelación y las pretensiones que se involucran en
ella limitan la competencia del superior jerárquico. (T-481 de 1996 M.P.
Antonio Barrera Carbonell, T-113 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
- Este principio impone al superior la prohibición de actuar ex-oficio y exige

un carácter dispositivo. (T-099 de 1994. M. P. Jorge Arango Mejía)
- El principio de la no reformatio in pejus opera sólo en favor del imputado.
(SU-327/95).
- El principio de legalidad de la pena no cede frente al derecho a la

libertad en la segunda instancia cuando hay apelante único. (T-474 de
1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
- La responsabilidad para mantener la legalidad de la pena ante una

sentencia de primera instancia ajena a este deber, le corresponde al
Ministerio Público y a la Fiscalía, como representantes de los intereses
legítimos del Estado o de la sociedad, como quiera que se encuentran
facultados para interponer el recurso de apelación y los demás recursos
que contempla el ordenamiento jurídico penal. (SU-327 de 1995 M.P.
Carlos Gaviria Díaz). (C.Ctnal., Sent. may. 6/98 T-178, M.P. Alejandro
- "La prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a

toda clase de decisiones judiciales -salvo las excepciones que contemple
la ley-" (C-055 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
- La prohibición de agravar la condena en perjuicio del apelante único se

extiende a la condena por responsabilidad civil o consecuencias civiles
75
del ilícito”. (T-400 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-
643 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- La apelación solamente se entiende interpuesta

en lo desfavorable, por eso en el caso del apelante único cuya
situación se agrava, se viola el principio de congruencia. “Mediante
sentencia que unificó jurisprudencia, esta Corporación dijo:
- "Es una manifestación del principio de congruencia, según el cual las

pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso,
condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el
procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo
sobre el cual debe resolver el ad quem: "Tantum devolutum quantum
appellatum". Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda
pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser
presentado por parte legítima, esto es, aquélla que padezca un perjuicio o
invoque un agravio y persevere en el recurso.
- En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo

desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de
ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de
interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por
tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de
múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación
del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la
decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del
superior funcional”.” (C.Ctnal., Sent. may. 6/98 T-179, M.P. Alejandro
JURISPRUDENCIA.- La pluralidad de apelantes no descarta la

calificación de “apelante único”. “El principio de la no "reformatio in
pejus", como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, "es un
principio general de derecho procesal y una garantía constitucional que hace
parte del derecho al debido proceso (C.P. art 29)" (sentencia T 474/92 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz). Consiste en la prohibición al juez de segundo
grado de agravar la pena impuesta por el a-quo cuando el procesado es
apelante único, limitando su competencia a resolver sobre los aspectos
planteados en la impugnación.
Así pues, cuando la parte acusada y condenada en un proceso penal esta

integrada por un número plural de sujetos contra los cuales se adelantó la
acción penal, no quiere decir que la calidad de "apelante único" no se
obtenga en razón a dicha pluralidad, cuando éstos, de manera exclusiva
han recurrido la sentencia condenatoria. Una interpretación en este sentido
del artículo 31 de la Constitución, vendría a desconocer como se señaló con
76
anterioridad la primacía del derecho sustancial”. (C.Ctnal., Sent. mar. 6/97
T-113, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- Enmienda de la pena por violación del principio

de legalidad. " La Sala ha reiterado que cuando el juez a-quo vulnera el
principio de legalidad de las penas al imponer una de ellas por debajo del
límite mínimo o por encima del máximo que establece la norma aplicable, la
segunda instancia puede hacer la tasación punitiva en correspondencia
exacta con el ordenamiento positivo, y si para corregir la pena ilegalmente
calculada es menester aumentar la inicialmente impuesta, la enmienda
puede hacerse sin que en este caso exista violación del principio consagrado
en el artículo 31 de la Constitución política." (CSJ,. Cas. mar. 13/97 9764,
M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- La garantía no viola el principio de legalidad

"Resulta claro entonces que el artículo 31 C.N. al consagrar la garantía de la
no agravación punitiva cuando es impugnante único el procesado, no está
dando patente de corso a la ilegalidad ni al caos jurídico, pues la garantía
como tal presume que el acto haya sido cumplido dentro de la legalidad. La
pena cuya agravación se proscribe en esta disposición es la que resulta de
una computación que consulte los principios elementales de graduación que
suministra el legislador. La norma superior no puede indiscriminadamente
cobijar todo evento de incrementación de pena cuando el apelante único sea
el procesado, pues conservando el mismo rango de la que consagra la
legalidad del delito y de la pena, principios universalmente reconocidos, ha
de atemperarse para dejar a salvo tan esencial presupuesto de la justicia.
..." (CSJ,. Cas. oct. 30/97 9809, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 19.- Cosa juzgada. La persona cuya situación jurídica haya

sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la
misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación
por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación
jurídica distinta.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 57, 59. C.P.: ART. 8
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 29.-...Toda persona se presume inocente mientras no se la haya

declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la
77
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante
la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
por el mismo hecho...

Art. 14
... 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley
y el procedimiento penal de cada país.

... 2. Durante el proceso, toda persona tienen derecho, en plena igualdad, a

la siguientes garantías mínimas:
... 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
un nuevo juicio por los mismos hechos...
JURISPRUDENCIA.- Excepciones a la cosa juzgada: acción de revisión

y acción de tutela. “Por principio general, dentro del ordenamiento jurídico
nacional la cosa juzgada en materia penal solo puede ser invalidada a
través de la acción de revisión, y “(...)el procedimiento penal ha definido
estrictamente las causales bajo las que puede solicitarse (...) la de una
sentencia ejecutoriada, de una resolución de preclusión de investigación o
de un auto de cesación de procedimiento, (artículo 232) y la forma como ello
debe impetrarse de la autoridad competente (artículo 234), requisitos de
interpretación estricta y restrictiva. No basta la mera alegación de la
injusticia material de la decisión que pretende removerse sino que deben
demostrarse de entrada unas circunstancias tales que creen en el
funcionario competente la convicción de que ha ocurrido una real afectación
al contenido de justicia del fallo, auto o resolución cuya inmutabilidad busca
derrumbarse”
78
Pero esa que es la regla general, es adicionada excepcionalmente con la
acción de tutela que regula el artículo 86 de la Constitución Política y el
Decreto 2591 de 1991, en los términos que ha desarrollado la jurisprudencia
constitucional a partir de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte
Constitucional, en cuanto se acepta que las decisiones judiciales también
pueden ser objeto de ese instrumento constitucional, si en su adopción se
han violado derechos fundamentales y constituyen vías de hecho.” (CSJ,.
Cas. abr. 11/2000 13963, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- “NATURALEZA DE LA COSA JUZGADA.

El fundamento del principio de la cosa juzgada está, según Couture, en la
eficacia de la jurisdicción, pues "donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y
donde no hay cosa juzgada no hay jurisdicción". La eficacia de la
jurisdicción es una exigencia de todo orden jurídico. Ahora bien, el concepto
orden supone la armonía, y ésta es imposible en plano socio-jurídico sin
la existencia de un respeto real a la certeza judicial.
A la certeza judicial se llega a través del debido proceso, pues la sentencia

encierra ese principio de certeza como culminación lógica del proceso. Al
respecto la jurisprudencia de esta Corte es clara:
"El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas del
debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresa en el
artículo 29 de la Constitución. Todo juicio desde su comienzo, está llamado a
culminar, ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la
expectativa en torno al sentido de la solución judicial a su conflicto. En
consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la
sentencia firme y, por tanto, a la autoridad de la cosa juzgada.
"Pero, además, si la Constitución dispone que ninguna persona podrá ser

juzgada dos veces por el mismo hecho -non bis in ídem-, con esa garantía
procesal resulta incompatible la posibilidad de intentar acciones de tutela
contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representaría la
reapertura del proceso culminado.
"Por otra parte, el preámbulo de la Constitución señala como uno de los

objetivos hacia los cuales se orienta la autoridad del Estado colombiano, el
de "asegurar a sus integrantes (...) la justicia (...) dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que garantice un orden (...) justo".
"A juicio de la Corte, mal puede asegurar la justicia y garantizar un orden

justo si el marco jurídico que se disponga fundamenta el concepto de justicia
sobre la base de la incertidumbre.
79
"(...) El acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la
Constitución) requiere, para que en efecto tenga utilidad, de un sistema
jurídico que contemple un momento procesal definitivo en el que, con certeza,
las resoluciones que se profieran sean aptas para la concreción de los
derechos. Pero, además, implica que los jueces vayan resolviendo los
asuntos puestos a su consideración de tal modo que, evacuados los que se
definen, puedan prestar atención a nuevos procesos. Los pleitos
interminables acaparan y obstruyen el aparato judicial y por lo tanto
impiden a otras personas acceder a la administración de justicia, causando
simultáneamente daño al interés general"
Luego el fundamento, en estricto sentido, del principio de la cosa juzgada

radica en la consumación de las etapas lógicas y cronológicas del proceso,
mediante una sentencia que dice el derecho (iuris dictio) en el caso concreto.
En cuanto a la esencia del principio de la cosa juzgada, la Sala encuentra

que es la certeza judicial. No se trata de una opinión jurídica, sino de una
verdad a la cual adhiere el intelecto del juez, sin vacilación alguna, por
cuanto ya ha sido aprobado y debatido el hecho en la litis.
La certeza judicial es una posición intelectual en virtud de la cual el juez

adhiere a una verdad evidenciada en el proceso, de suerte que exige
inviolabilidad e incondicionalidad por parte del Estado y el acatamiento
correspondiente de los asociados, por cuanto se torna en elemento
indispensable del orden social justo. Por ello es un acto de justicia, y no una
hipótesis jurídica, por tratarse de una cosa debida, en estricto sentido, a la
colectividad, y, en consecuencia, es de interés general y parte constitutiva
del bien común.
La cosa juzgada -escribe Hernando Morales Molina- no se entiende hoy

como ficción o verdad formal o presunción, pues como anota Chiovenda, el
juez cuando opina, no es un representante del Estado; lo es, en cambio,
cuando afirma que existe o no existe una voluntad de ley.
La finalidad de la cosa juzgada es la seguridad jurídica, consistente en la

estabilidad del orden y en la vigencia de un sistema que garantiza que se
aplicará la justicia de manera definitiva. Una preocupación en todos los
tiempos es la satisfacción del derecho mediante actos de justicia. Si ésta se
hace indefinida, se conforma una incertidumbre que hace imposible la
convivencia digna. Sería sentar el precedente de que las partes estarían
sujetas a cualquier eventualidad y, en ese orden de ideas, por ejemplo, no
existirían situaciones jurídicas consolidadas. Se daría el caso del título
jurídico relativamente eficaz, de la obligación condicionada a los posibles
cambios de parecer y, lo que es peor, una existencia vacilante del aparato
judicial. Todo sería, en última instancia, expectativa de derecho ante la
indeterminación de la justicia.
80
Al respecto es oportuna la observación de Kisch: "Sin la fuerza vinculante de
la cosa juzgada ninguna sentencia significaría el fin de las controversias y
la inseguridad constituiría una perpetua amenaza; los jueces serían
constantemente importunados con negocios resueltos mucho tiempo antes;
nadie que venciera en el proceso podría estar seguro de no ser arrastrado a
un nuevo procedimiento por la misma causa, a capricho de su contrario. Pero
lo más peligroso sería la posibilidad de fallos contradictorios sobre la misma
cosa; un gran peligro que iría tanto en contra de los intereses de las partes
como de la reputación de los tribunales".
La seguridad es un bien que constituye un medio necesario para la

convivencia humana, y es más: para que el hombre desarrolle libremente su
personalidad. Cuando el ser humanos se organiza en sociedad, lo hace,
entre otras razones, por motivos de seguridad, de suerte que sin ese
elemento de estabilidad y de certeza es incomprensible el fin de la
convivencia. La persona necesita de un mínimo de certeza para poder
cumplir con sus funciones propiamente humanas, ya sí, con base en
principios ciertos de convivencia, puede aportar algo de su trascendencia
personal. Si no hay un fundamento -la certeza- es inoperante la capacidad
del hombre. En otras palabras: sin el principio de seguridad no se realizan
las pretensiones racionales, por la razón elemental de ser inexistente el
fundamento cierto de los actos humanos. El hombre sólo puede actuar con
conciencia de las finalidades, si su entorno social está determinado o, por lo
menos, es determinable. Ante lo indefinido en absoluto no puede haber
posición estable. Es evidente que ante una expectativa indeterminable no
puede haber conducta jurídica, por ausencia de objetos jurídicos protegidos
de manera cierta. Y sin conductas jurídicas la sociedad es una utopía, pues
el fin racional que ella busca sería imposible de lograr, en virtud de su
indeterminación radical.
Además, sin el principio de la cosa juzgada el proceso no tendría razón de

ser. El medio que no conduce a un fin es absolutamente inocuo.
Desestabilizar, pues, el orden jurídico mediante la relativización de la cosa
juzgada equivale a desconocer un logro que la humanidad, desde los
juristas romanos, descubrió: la intangibilidad de la cosa juzgada como
principio conveniente para la convivencia humana y necesario para lograr el
orden social justo; y ese principio, por su razonabilidad, se hizo válido en
todos los tiempos y en todos los lugares, no como ficción, sino como muestra
de operatividad de la función judicial que es capaz de discernir, verificar y
luego dar a cada uno lo suyo, de manera cierta y definitiva. No en vano se
sentó la máxima res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la
tenemos por verdadera), para significar que el proceso termina con una
sentencia que no es producto del arbitrio injustificado, sino de la
consumación de unos actos coordinados que se ordenan a un fin racional: la
justicia.” (C.Ctnal., Sent. sep. 3/93 T-368, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
81
JURISPRUDENCIA.- Carácter metapositivo de la cosa juzgada. Cosa
juzgada formal y material. “La función estatal de administrar justicia
lleva implícito el concepto de la cosa juzgada aún antes de su consagración
en normas positivas, pues resulta esencial a los fines que persigue. Si es
propio de la potestad atribuida al juez la capacidad de definir el derecho en
el asunto materia de su competencia, sus facultades se actualizan y
concretan en el momento en que resuelve y su resolución es vinculante.
La Corte Constitucional no podría compartir una interpretación jurídica en

cuyo desarrollo se hiciera posible sacrificar el supremo valor de la justicia en
aras de un orden o de una seguridad que no la realizaran, pero reconoce a
estos valores, razonablemente entendidos, el carácter de presupuestos
indispensables para que la justicia se haga realidad concreta en el seno de
la sociedad. Así entendida, la seguridad jurídica no se contrapone a la
justicia sino que se integra con ella.
En este sentido, no está equivocado LEGAZ Y LACAMBRA cuando afirma

que, si bien la justicia es un valor más alto que el orden y la seguridad, los
cuales no pueden existir al margen de ella, tales valores son ontológica y
ónticamente condicionantes de la justicia: "Sólo sobre la base de un orden se
puede hablar de justicia o injusticia en la sociedad; si ese orden no existe,
entonces se puede hablar de ideas de justicia, pero no de justicia existente
en las relaciones de la vida, pues desde el momento que se admite que la
vida social está regida por la justicia, se presupone que existe un orden
establecido precisamente por el Derecho en cuanto que es Derecho".
Mediante la observancia del principio de la cosa juzgada -cuyo carácter

metapositivo hace que deba entenderse incluido en la Carta como intrínseco
a los valores que la inspiran y la fundamentan- se manifiesta la autoridad
del Estado traducida en decisiones eficaces de los jueces, quienes
administran justicia en nombre suyo. Como expresa COUTURE, "donde hay
cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe
jurisdicción", de tal manera que negar el principio es negar la función
misma, pues la administración de justicia tiene concreción en la providencia
por cuyo conducto el juez dice la verdad final sobre la controversia
planteada, realizando en ese asunto la previsión general consagrada en el
texto de la ley.
Por otra parte, desde el punto de vista individual, las partes dentro de un
proceso judicial buscan la definición acerca de sus pretensiones y, por tanto,
la sentencia constituye para ellas objetivo de su actividad y normal
culminación de sus expectativas.
82
La sentencia con autoridad de cosa juzgada representa, para la parte
favorecida, un título dotado de plena validez y oponible a todo el mundo,
pues crea una situación jurídica indiscutible a partir de la firmeza del fallo.
Debe distinguirse entre los conceptos que en la doctrina se conocen bajo las
denominaciones de cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La
segunda hace que no se pueda volver a revisar la decisión adoptada
mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los mismos
hechos y fundamentos que motivaron tal resolución, mientras que la
primera, también conocida como cosa juzgada sustancial, implica la
absoluta inmutabilidad de la sentencia en firme, no ya dentro de un proceso
determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relación con cualquier
motivo o fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de todas las
posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad jurisdiccional
del Estado se desplegó íntegramente en relación con la materia debatida.
Es claro que la acción de tutela no es viable si se la pretende usar como

medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo,
tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha
producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si
han hecho tránsito a cosa juzgada material. En el primer evento por existir
otra vía propicia a la defensa del derecho en cuestión, como cuando se pide
revisar, en virtud de hechos nuevos o de cambio de circunstancias, la
liquidación de obligaciones alimentarias periódicas o el régimen de visitas
de los esposos separados a sus hijos comunes. En la segunda hipótesis, por
la esencia misma del concepto de cosa juzgada y por el hecho de haber
culminado plenamente, en cuanto a todos los aspectos del asunto
controvertido, el trámite del proceso como medio idóneo para ventilarlo ante
la justicia.
...Fundamentos constitucionales del principio de la cosa juzgada
Que la Constitución no destine uno de sus artículos a proclamar

expresamente y para toda clase de procesos el principio de la cosa juzgada,
en nada disminuye la raigambre constitucional del mismo ni su carácter
vinculante para el legislador, cuyos actos no pueden contrariarlo.
Debe observarse que el concepto esencial de cosa juzgada se halla

explícitamente acogido por la actual Carta Política cuando en el artículo 243
declara:
"Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional".
Si el Constituyente resolvió especificar bajo el calificativo de "constitucional"

la cosa juzgada que ampara esta clase de sentencias, es porque supuso el
83
principio genérico y adoptó, para tales juicios, los fundamentos y las
consecuencias jurídicas en él incorporadas.
El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas del
debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresa en el
artículo 29 de la Constitución. Todo juicio, desde su comienzo, está llamado
a culminar, ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la
expectativa en torno al sentido de la solución judicial a su conflicto. En
consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la
sentencia firme y, por tanto, a la autoridad de la cosa juzgada.
Pero, además, si la Constitución dispone que ninguna persona podrá ser

juzgada dos veces por el mismo hecho -"non bis in idem"-, con esa garantía
procesal resulta incompatible la posibilidad de intentar acciones de tutela
contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representaría la
reapertura del proceso culminado.” (C.Ctnal., Sent. oct. 1/92 C-543, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo).
JURISPRUDENCIA.- Cosa juzgada. Identidad de persona, objeto y

causa. “Sobre el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho, consagrado en el articulo 29 de la Carta, tuvo oportunidad de
pronunciarse la Corte en fallo reciente (C-244 de 1996. M.P. Dr. Carlos
Gaviria Díaz). En él se dijo:
“Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina tiene

como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene
operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de
objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación”.
Y citando la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de noviembre 22 de

1990 se definieron los elementos citados, en los siguientes términos:
“La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la

misma persona física en dos procesos de la misma índole.
“La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se
solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la
correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de
igual naturaleza.
“La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del

proceso sea el mismo en ambos casos”.” (C.Ctnal., Sent. sep. 12/96 C-430,
Carlos Gaviria Díaz).
DOCTRINA.- Cosa juzgada. Contenido. “La cosa juzgada es la eficacia

normativa de la declaración de certeza jurisdiccional; la cosa juzgada trunca
y hace inútiles las discusiones acerca de la justicia o injusticia del
84
pronunciamiento; la cosa juzgada vincula a las partes y a todo juez futuro;
en virtud de la cosa juzgada, lo que está decidido es derecho. Todas estas
proposiciones traducen en distintas formas la misma simple verdad que con
intencionada insistencia verbal expresan conocidos brocardos latinos: que la
cosa juzgada es un vínculo. Sobre este punto, están todos de acuerdo; pero
es poco más que estar de acuerdo en la existencia del fenómeno, que no
puede por cierto ser puesta en duda, ya que la ley lo admite y disciplina:
poco más que estar de acuerdo sobre la exterior apariencia del fenómeno
mismo. Reconocido que la cosa es un vínculo, surge inmediatamente el
debate acerca de su índole intima .” (ALLORIO, Enrico. Problemas de
Derecho Procesal. Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa – América. Buenos
Aires, Argentina. 1963. Págs. 130,131.).
ART. 20.- Investigación integral. El funcionario judicial tiene la

obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a
los intereses del imputado (y de los demás intervinientes en el
proceso).

Espinosa.

CONC.
C.P.P.: ART. 234.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
Art. 250.-...La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto

lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos
fundamentales y las garantías procesales que le asisten.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 23. ...PARAGRAFO. La Fiscalía está obligada a investigar tanto lo

favorable como lo desfavorable al imputado y a respetar sus derechos y
85
garantías procesales. En consecuencia, no podrá negarse a responder sus
alegatos y peticiones ni a decretar aquellas pruebas que solicite para su
defensa, salvo en los casos previstos en la ley.
JURISPRUDENCIA.- El propósito de las etapas procesales es el

establecimiento de la verdad. “El sistema acusatorio plasmado en
nuestra Constitución, no es un sistema puro sino mixto, en el que se separan
las funciones de investigación y acusación de las de juzgamiento, quedando
las primeras a cargo de la Fiscalía General de la Nación, que debe investigar
tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado; y la segunda
corresponde ejercerla a los jueces quienes se erigen en terceros imparciales
e independientes. Tanto en la etapa de investigación y acusación como en la
de juzgamiento, las autoridades a quienes corresponde tramitarlas deben
establecer la verdad en el proceso, respetando todos los derechos y
garantías de los procesados.” (C.Ctnal., Sent. nov. 13/97 C-583, M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- El decreto de pruebas en ejercicio del principio de

la investigación integral no descarta la certeza judicial. “El principio
de investigación integral muchas veces impone la actividad probatoria en los
distintos períodos dispuestos para ello no obstante haber adquirido ya el
funcionario judicial virtual certeza sobre la existencia de los hechos
investigados y de la responsabilidad del procesado, por lo que resulta
equivocado suponer que si en el juicio el juez ordena pruebas es porque aún
no tiene certeza acerca de lo que es materia de juzgamiento.
Como atinadamente expone la Delegada, la suposición en este caso de que

el sentenciador de primera instancia tenía dudas respecto de la
responsabilidad del investigado por haber dispuesto la práctica de unas
pruebas que finalmente no se evacuaron, implica una inexcusable restricción
de la función judicial y un desconocimiento del fenómeno de la duda como
condicionante de una decisión favorable para el procesado, el que solamente
se plantea al juzgador en el momento de la toma de la decisión definitiva.”
(CSJ,. Cas. mar. 25/99 11032, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Omisión de pruebas. " De manera reiterada y

pacífica ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala de la Corte en
relación con el tema de la violación al derecho de defensa por el no decreto o
práctica de pruebas, que no es cualquier omisión en el decreto o práctica de
esos medios la que genera nulidad de la actuación, sino aquella que
efectivamente vulnera el principio de la investigación integral, según el cual
se ha de averiguar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado,
evacuando las citas que éste haga para su excusa, y haciendo efectivo el
derecho de contradicción." (CSJ,. Cas. abr. 8/97 8815, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).
86
JURISPRUDENCIA.- La investigación integral no implica el decreto de
todas las pruebas solicitadas. “Aunque corresponde al funcionario
judicial garantizar una investigación integral, tanto en lo favorable como en
lo desfavorable al procesado, ésta no se ha entendido como la necesidad de
realizar todas las pruebas posibles que surjan de lo recopilado o en la mente
del juez y de los sujetos procesales, sino aquéllas que resulten pertinentes y
conducentes a los fines de la acción penal, siempre que no sean superfluas
y estén materialmente al alcance de los medios de que dispone el instructor.
El tiempo y la infraestructura investigativa, la ausencia y reticencia de los

testigos, la dificultad de localización de diversos medios de prueba, son
limitantes que impiden, por lo general, acopiar a cabalidad las pruebas
referentes a todos los detalles que configuran los objetivos del proceso y la
investigación integral no puede superar los linderos de su viabilidad
práctica y las posibilidades reales de indagación. Por eso, cualquier omisión
probatoria no constituye nulidad, resultando además indispensable
confrontar que se esperaba de ella y cotejar con los demás elementos de
convicción, para establecer su incidencia favorable o desfavorable en la
demostración del delito y/o en la responsabilidad del acusado.” (CSJ,. Cas.
abr. 27/2000 13378, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 21.– Restablecimiento y reparación del derecho. El funcionario

judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los
efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas
vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados
por la conducta punible.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 42, 45, 46, 484. C.P.: ARTS. 94 a 97.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
Art. 250.- Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o

mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos
infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los
delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en
relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la
Nación deberá:
1o) Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,

adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso,
87
tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del
derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito...
JURISPRUDENCIA.- Efectividad. Acción penal y acción civil. “...para

ello es necesario recordar que, precisamente la razón de ser de la
indemnización de perjuicios se orienta constitucionalmente a que las
autoridades amparen y garanticen el derecho al restablecimiento de los
afectados directamente con el hecho punible. Tal objetivo jamás tendría
razón de ser sin que efectivamente se verifique su cumplimiento.
De otro lado, y dado que el recurrente invoca las normas del Código Civil, ha
de decirse, de un lado, que dicha normatividad no excluye la acción penal
que pueda adelantarse en razón al delito cometido y de otro, que el trámite
de los perjuicios debe ajustarse a lo previsto en el Código de Procedimiento
Penal, y en los aspectos no regulados se integran las disposiciones del
Código de Procedimiento Civil, pero uno y otro tema están específicamente
delimitados por la ley, por lo que es imperativo para el juez someterse a sus
precisiones.” (CSJ,. Cas. may. 15/96 S-9245, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Delimitación de la acción civil. “No es admisible,

por consiguiente, que el proceso penal se utilice como recipiendario de
cualquier pretensión, ni para el ejercicio de toda clase de acciones. Por
antonomasia, del delito se origina la acción penal, pero puede también
generarse la civil a favor del perjudicado, quien estará en plena libertad de
constituirse en parte civil. Si así lo hace y además encuentra que hay lugar
para responsabilizar por el hecho del agente inmediato del daño a un
tercero, podrá de acuerdo con los artículos 153 y ss. solicitar la vinculación
de quien "sin haber participado en la comisión de un hecho punible tenga la
obligación de indemnizar los perjuicios conforme al Código Civil"
...Por tanto, y siendo que dentro del proceso penal solamente puede
perseguirse el pago de aquellos daños derivados del hecho punible, esto es
los que tengan un nexo con los efectos lesivos del delito, cualquier
pretensión orientada a hacer valer obligaciones que provengan de una
fuente distinta no podrá ejercitarse en el trámite penal, por resultar
evidentemente contraria a su naturaleza especial, única y limitada.” (CSJ,.
Cas. dic. 16/98 10589, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
ART. 22.– Gratuidad. La actuación procesal no causará erogación

alguna a quienes en ella intervienen.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
88
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
Art. 229.- Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la

administración de justicia...
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 6º. GRATUIDAD. La administración de justicia será gratuita y su

funcionamiento estará a cargo del Estado, sin perjuicio de las expensas,
agencias en derecho y costos judiciales.
JURISPRUDENCIA.- La gratuidad es una condición para el acceso

efectivo a la justicia. “No existe una norma constitucional que
expresamente consagre la gratuidad del servicio de justicia que presta el
Estado, pero por vía legislativa aparece reconocido el principio de gratuidad
de la justicia, aun cuando con algunas limitaciones, en los Códigos de
Procedimiento Laboral y Civil.
De la Constitución se puede inferir el principio de gratuidad de la

circunstancia de que la justicia constituye uno de los pilares o fundamentos
esenciales para lograr la convivencia, la paz y un orden justo que haga
realidad la igualdad jurídica y material, enmarcado dentro de la filosofía y
el realismo del Estado Social de Derecho, justicia cuya aplicación,
operatividad y eficacia se hace efectiva cuando las instituciones procesales
creadas como instrumentos para asegurar su vigencia, arbitran los
mecanismos idóneos para que puedan acceder a ellas todas las personas en
condiciones de igualdad. La gratuidad es, en esencia, la condición para
hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, pues la
situación económica de las partes no puede colocar a una de ellas en
situación de privilegio frente a la otra ni propiciar, por consiguiente, la
discriminación.” (C.Ctnal., Sent. nov. 22/94 T-522, M.P. Antonio Barrera
Carbonell).
ART. 23.- Remisión. En aquellas materias que no se hallen

expresamente reguladas en este Código son aplicables las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de otros
ordenamientos procesales, siempre que no se opongan a la
naturaleza del proceso penal.
JURISPRUDENCIA.- Principio de integración. Aplicación a la

aclaración de la sentencia. “De acuerdo con el principio de integración
previsto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, la aclaración de
89
la sentencia debe solicitarse en la oportunidad señalada en el artículo 309
del Código de Procedimiento Civil, es decir, dentro del término de ejecutoria,
lo que impone al juez pronunciarse mediante auto complementario, respecto
de "los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre
que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en
ella".
Para el caso concreto, el procesado entiende que la Corte en su fallo no

precisó si la multa de cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales
mensuales que se le impuso en la sentencia de primer grado, confirmada por
esta Sala, corresponden al momento de la ejecución del hecho o al del
proferimiento de las sentencias de primera o segunda instancia, lo cual
genera para él duda sobre el monto de la aludida sanción que debe
cumplir.” (CSJ,. Cas. oct. 16/97 12362, M.P. Didimo Paez Velandia).
ART. 24.- Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y

prevalecen sobre cualquier otra disposición de éste Código. Serán
utilizadas como fundamento de interpretación.
DOCTRINA.- Son principios normativos de la materia regulada. “Como

tales, las «normas rectoras» están llamadas a regir o gobernar sobre un
cierto conjunto de normas (v.gr., las normas del derecho penal material o del
derecho procesal penal), poseyendo de consiguiente carácter prioritario o
prevalente frente a estas últimas (pues de lo contrario no serían “rectoras”
de las mismas porque escaparían al sentido y efectividad de su dirección y
gobierno).
Este gobierno de las normas rectoras sobre las restantes normas de un

determinado ordenamiento se traduce en un control mínimo de su contenido,
pero básicamente en ser el marco fundamental y el derrotero imprescindible
de su contenido.
Aún en el supuesto de no ser desarrollo inmediato de un principio normativo

de índole internacional o constitucional, la propia ley confiere
preponderancia a las «normas rectoras» sobre las otras normas (en el mismo
campo de aplicación) al conferirles el especial carácter de “rectoras” y por
tanto, de pautas superiores para la interpretación y límites máximos para la
aplicación de las normas particulares del mismo ámbito.
Las «normas rectoras», de consiguiente, son principios normativos de la

materia regulada por la ley que las consagra, como tales no sometidas
tampoco a excepciones en su esfera de aplicabilidad.” (FERNANDEZ
CARRASQUILLA, Juan. Comentarios al nuevo Código de Procedimiento
Penal. Principios y Normas Rectoras. 1ª Edición. Biblioteca Jurídica DIKE.
Medellín. 1992. págs. 27,28.).
90
LIBRO I
Disposiciones generales
TÍTULO I
De las acciones
ART. 25.- Acciones originadas por la conducta punible. Toda

conducta punible origina acción penal y puede originar, entre otras,
acción civil.
JURISPRUDENCIA.- Competencia de origen constitucional. “En

concepto de la Corte estos presupuestos de rango constitucional dan
fundamento jurídico no solo a la potestad reglada del Estado para exigir de
los sujetos comprometidos en el hecho punible la responsabilidad punitiva
que les quepa, sino para promover con medidas coactivas la sanción de la
conducta penalmente reprochable; pero además, dentro de este marco
jurídico de rango constitucional, también queda comprendida la competencia
del legislador para atribuir a los jueces la facultad de exigir de los
comprometidos en la conducta punible la responsabilidad civil que quepa, no
sólo al autor en sus distintas modalidades, sino al llamado, conforme a la
ley sustancial, a responder por otro.
...E. Siguiendo estos fundamentos constitucionales, también es claro que la

jurisdicción penal y las competencias legales que la regulen de conformidad
con la Carta, se han de establecer para determinar la responsabilidad penal
de quiénes han intervenido o participado en la realización del hecho
tipificado como punible en calidad de autores materiales o intelectuales,
coautores, cómplices necesarios o no necesarios, realizando así uno de los
fines esenciales del Estado del cual es titular la Rama Judicial del poder
público en nombre de la República y que se refiere a la función tradicional
de administrar justicia; dentro de este ámbito, el establecimiento de la
jurisdicción penal conduce, además, a reconocer en cabeza de los Jueces y
de los funcionarios judiciales competentes para administrar justicia según
los términos de las atribuciones constitucionales y legales, la facultad
suficiente para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores en
el caso de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, y, en el caso
de los jueces y tribunales, la de juzgar la conducta estimada como punible,
pudiendo imponer, si es del caso, las penas y las medidas de seguridad que
correspondan en la lucha por asegurar el respeto de los derechos de todas
las personas y por alcanzar un orden jurídico justo.
En juicio de la Corte, también se extiende esta competencia de origen
constitucional a la atribución de la facultad para definir la responsabilidad
civil del autor directo del hecho punible, por las consecuencias o efectos que
de este se desprenden y la de quien sin serlo, también resulte comprometido
91
civilmente, de conformidad con la ley sustancial, por la actuación de quien
ha transgredido la norma penal.
Así, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en oportunidad anterior,

dada la íntima correlación que suele existir entre el daño público y el privado
generados por el delito, al legislador le está permitido refundir aquellas
competencias y asignarlas al funcionario penal que puede calificar la
conducta civil de quien no ha participado en el hecho como autor, coautor o
cómplice, pero debe responder de conformidad con la ley sustancial de los
perjuicios derivados de la conducta punible descrita por la normatividad
penal. Al ser regulada de esta manera la institución de la jurisdicción penal
y de sus competencias en el ámbito de la definición de la responsabilidad
punitiva y civil derivada del hecho punible, tanto en cabeza del autor o
autores y de las personas llamadas a responder por el hecho punible de
otro, no se quebranta ninguna de las disposiciones que hacen parte del
ordenamiento constitucional ni se desvirtúa la naturaleza del proceso penal,
cuyo objeto es precisamente la administración de la justicia.” (C.Ctnal., Sent.
sep. 24/92 C-541, M.P. Fabio Moron Díaz).
CAPÍTULO I
Acción penal
ART. 26.- Titularidad. La acción penal corresponde al Estado y se

ejerce por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa de la
investigación y los jueces competentes durante la etapa del
juzgamiento; la Corte Suprema de Justicia adelanta la investigación
y el juzgamiento en los casos contemplados en la Constitución
Política.
El Congreso ejerce la acción penal excepcionalmente.
CONC.
Const.Pol.
TITULO V
DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO I
DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO
Art. 116.- La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo

de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la
justicia penal militar.
El congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
92
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias
precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les
será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en
los términos que determine la ley.
Const.Pol.
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
DEL SENADO
Art. 174.- Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la

Cámara de Representantes contra el Presidente de la República o quien
haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo
Superior de la Judicatura y el fiscal general de la nación, aunque hubieren
cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocerá por hechos u
omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO V
DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES
Art. 178.- La cámara de representantes tendrá las siguientes atribuciones

especiales:
...3o) Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al

Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los magistrados de
la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del
Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación.
4o) Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el
Fiscal General de la Nación o por los particulares contra los expresados
funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el Senado.
5o) Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las

investigaciones que le competen, y comisionar para la práctica de pruebas
cuando lo considere conveniente.
93
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI

Nación deberá:

derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.
2o) Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.
3o) Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma

permanente cumplen la policía nacional y los demás organismos que señale
la ley.
4o) Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el

proceso.
5o) Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo
el territorio nacional.
La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo
favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos
JURISPRUDENCIA.- La función de administrar justicia desde el punto

de vista constitucional. “Además, es claro que la Carta atribuye de modo
prevalente aunque no exclusivo, dadas las excepciones previstas en los
artículos 246 y 247 y en los incisos 2o., 3o. y 4o del articulo 116, la función
de administrar justicia a los funcionarios judiciales. El articulo 116 que se
cita señala en la parte pertinente que:
"La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de

Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la
94
......"
Igualmente, en desarrollo de la nueva concepción del Constituyente sobre la
función de administrar justicia y en especial sobre la función de la Fiscalía
General de la Nación dentro de la estructura orgánica y funcional del
Estado, el artículo 250 de la Carta señala que:
"Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante

denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos
Nación deberá:
1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,

adoptando las medidas de aseguramiento. Además, si fuere del caso, tomar
las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho
y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito. ...."
D. Todo este conjunto de elementos normativos previstos por la Carta

Fundamental, hacen parte de uno de los presupuestos inseparables de la
noción de Estado de Derecho que, desde sus orígenes, se erige para superar
los estados de arbitrariedad y para garantizar la dignidad y los derechos de
las personas, dentro de los limites de la misma Constitución y de las leyes
que se pueden expedir en su desarrollo y bajo su amparo, y atendiendo a
las nociones que ella misma permite determinar en cuanto a la Justicia y al
Derecho.
Igualmente, el artículo 95 de la Constitución establece como deberes de las

personas el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, la
obligación de cumplir la Constitución y las leyes, en concordancia con el
artículo 6o. que impone la responsabilidad legal de las personas al señalar
que "Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la
misma causa y por omisión o por extralimitación en el ejercicio de sus
funciones".
Ahora bien, como lo tiene definido la doctrina nacional, la Constitución es

esencialmente la unidad doctrinaria, programática e ideológica del orden
jurídico del Estado y, desde el punto de vista material, es el conjunto de
instituciones y reglas jurídicas que sientan las bases de la organización
general de éste y de su funcionamiento, de tal manera que aquella
determina la forma de gobierno, define los derechos y deberes
fundamentales de los asociados y consagra las garantías de su libertad, lo
mismo que las principales reglas de distribución de competencias entre los
órganos y autoridades que se encargan de la función pública. Lo anterior
presupone una interpretación que armonice y disponga de modo coherente
95
los preceptos constitucionales, en lo que hace a sus principios y fines, lo
mismo que a sus valores, en especial los que se relacionan con la
interpretación y protección de los derechos fundamentales, y la organización
institucional de sus distintos elementos encargados de las funciones que le
son propias, como la de administrar justicia que es, en verdad, el tema que
trasciende las iniciales formulaciones de la demanda.
En este sentido, es claro que para definir la situación planteada por el actor
es necesario tener en cuenta cuál es la estructura constitucional de la Rama
judicial del Poder Publico y sus funciones propias, bajo la advertencia de
que salvo las expresas competencias que la Carta Fundamental reserva a la
Corte Constitucional, a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado,
al Consejo Superior de la Judicatura, a la Fiscalía General de la Nación y al
Congreso de la República, corresponde a la Ley distribuir las competencias
entre los organismos y funcionarios de la Rama Judicial del poder publico.
E. Siguiendo estos fundamentos constitucionales, también es claro que la

jurisdicción penal y las competencias legales que la regulen de conformidad
con la Carta, se han de establecer para determinar la responsabilidad penal
de quiénes han intervenido o participado en la realización del hecho
tipificado como punible en calidad de autores materiales o intelectuales,
coautores, cómplices necesarios o no necesarios, realizando así uno de los
fines esenciales del Estado del cual es titular la Rama Judicial del poder
público en nombre de la República y que se refiere a la función tradicional
de administrar justicia; dentro de este ámbito, el establecimiento de la
jurisdicción penal conduce, además, a reconocer en cabeza de los Jueces y
de los funcionarios judiciales competentes para administrar justicia según
los términos de las atribuciones constitucionales y legales, la facultad
suficiente para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores en
el caso de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, y, en el caso
de los jueces y tribunales, la de juzgar la conducta estimada como punible,
pudiendo imponer, si es del caso, las penas y las medidas de seguridad que
correspondan en la lucha por asegurar el respeto de los derechos de todas
las personas y por alcanzar un orden jurídico justo.” (C.Ctnal., Sent. sep.
24/92 C-541, M.P. Fabio Moron Díaz).
ART. 27.- Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la

autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga
conocimiento y que deban investigarse de oficio.
El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión

de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin
tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso
contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la
autoridad competente.
96
CONC.
C.P.: ARTS. 417, 441.
L. 80/93.
ART. 66.—De la participación comunitaria. Todo contrato que celebren las
entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano.
Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de

utilidad común, podrán denunciar ante las autoridades competentes las
actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los
particulares, que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de
contratación estatal.
Las autoridades brindarán especial apoyo y colaboración a las personas y

asociaciones que emprendan campañas de control y vigilancia de la gestión
pública contractual y oportunamente suministrarán la documentación e
información que requieran para el cumplimiento de tales tareas.
El Gobierno Nacional y los de las entidades territoriales establecerán

sistemas y mecanismos de estímulo de la vigilancia y control comunitario en
la actividad contractual orientados a recompensar dichas labores.
Las entidades estatales podrán contratar con las asociaciones de

profesionales y gremiales y con las universidades y centros especializados
de investigación, el estudio y análisis de las gestiones contractuales
realizadas.
JURISPRUDENCIA.- Servidores públicos. El cumplimiento del deber de

denunciar no es una forma de intimidación. “...Los servidores públicos
están obligados a poner inmediatamente en conocimiento de la autoridad
competente los delitos de que tengan noticia, independientemente de que
ellos hayan ocurrido dentro o fuera de algún proceso, de modo que no
resulta atinado ni respetuoso calificar el cumplimiento del deber como forma
de intimidación, procedimiento en el que por lo demás la Corte jamás
incurre.
La preocupación por defender una causa encomendada no puede llevar al

abogado al campo de la actuación descomedida, ni a buscar deslealmente
que se vea en el cumplimiento del deber del Juez algo oscuro e irregular,
para tratar de combatir con ese método lo que resulta difícil en el campo
jurídico”. (CSJ,. Cas. feb. 11/99 13702, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- El cumplimiento del deber de denunciar no

constituye causal de impedimento.“El poner en conocimiento de las
autoridades competentes hechos que, sin afectarlo directa y personalmente,
podrían constituir hipótesis delictivas, no entraña la asunción de una
97
posición judicial determinada que comprometa el criterio del funcionario que
así procede, haciendo surgir en él las expectativas a que se ha hecho
referencia, pues lo que tal proceder comporta es una relación general y no
"intuitu personae", emanada del desempeño de sus funciones, e inidónea
por ende para restar libertad de análisis a quien se limitó a cumplir con el
deber de denunciar un presunto hecho punible del que "por cualquier medio"
tuvo conocimiento (art. 25 del Código de Procedimiento Penal).
Resultaría paradójico, y por ello absurdo, en un plexo normativo que

sistemáticamente se construye sobre fundamentos de coherencia, que se
ordene al servidor público, de acuerdo con las reglas de competencia, iniciar
sin tardanza la investigación de los hechos punibles que por cualquier medio
lleguen a su conocimiento, o de no ser competente para ello ponerlos en
conocimiento de quien sí lo es, y, a su vez, que el cumplimiento de este deber
se constituya en motivo de inhibición para conocer del mismo asunto.
De esta manera, como los hechos en que el Magistrado sustenta el

impedimento, no entrañan interés particular que desvíe los fines de equidad
e imparcialidad que a la Administración de Justicia le son propios, la Sala
no lo separará del conocimiento que como juez de segundo grado le
compete.” (CSJ,. Cas. jun. 17/98 14104, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
ART. 28.- Exoneración del deber de denunciar. Nadie está obligado a

formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o
compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni a
denunciar las conductas punibles que haya conocido por causa o con
ocasión del ejercicio de actividades que le impongan legalmente
secreto profesional.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 267, 268.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 33.- Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Const.Pol.
98
TITULO II
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES
Art. 74.- ...El secreto profesional es inviolable.
D. 196 DE 1971.
Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía.
Art. 47.- Son deberes del abogado:

...5. Guardar el secreto profesional;...
DOCTRINA.- Alcance de la excepción. “Se ha discutido si esta norma sólo

se aplica a procesos penales y de naturaleza disciplinaria o correccional. La
jurisprudencia, aplicando el artículo 14 de la Carta Internacional de
Derechos Humanos, concluyó que ese derecho no operaba sino en materia
criminal, pues el derecho a la autoincriminación sólo se refiere al ámbito
penal. Esta es una muestra de cómo los Tratados Internacionales sirven
para interpretar reglas constitucionales.
Cuando se deducen consecuencias adversas contra quien se niega a

declarar en un proceso como parte, porque no concurre o porque guarda
silencio, no se le obliga a declarar contra si mismo sino que se invierte la
carga de la prueba. La parte que se abstiene de concurrir al Despacho, que
evade las respuestas, que es reticente o incurre en objeción, tácitamente
invoca el derecho a no declarar contra si mismo y efectivamente no lo hace.
Sólo que en tal caso, se genera una confesión ficta y, el remiso con su
contumacia, asume la carga de demostrar que las afirmaciones de su
contradictor no son ciertas. Por el contrario, en los procesos penales el
silencio del demandado deja en pie la presunción de inocencia y la carga de
la prueba continúa en cabeza del Estado, fiscales y jueces, y en materias no
penales se invierte la carga de la prueba en contra de quien es remiso a
declarar.
El artículo constitucional en estudio, es también una norma protectora de la

familia en tanto reconoce que el individuo que pertenece a un núcleo
familiar, no está obligado a declarar contra sus parientes. Desde luego que
si una persona declina el derecho al silencio, la declaración es
completamente válida, ya que declarar en un juicio, es además un deber
establecido en el artículo 95 de nuestra Constitución, cuando se dice allí: ...
Colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia.”
De esta norma constitucional se desprenden fórmulas legales que imponen

el deber de declarar, salvo las excepciones aquí mismo consagradas.
99
El artículo 282 del Código de Procedimiento Penal, impone el deber general
de declarar, salvo algunos condicionamientos en materia de menores. El
artículo 213 del Código de Procedimiento Civil también hace algunas
excepciones al deber general de declarar y, el articulo 225 ibídem, permite al
juez imponer sanciones pecuniarias por desatención del deber de declarar y
permite la limitación del derecho de locomoción del testigo, quien puede ser
conducido al estrado judicial por la autoridad policial, para que rinda
declaración.” (OLANO GARCIA, Hernán Alejandro. Constitución Política de
Colombia e Historia Constitucional. 5ª Edición. Ediciones Doctrina y Ley
Ltda. Bogotá. 2000. págs. 229,230.).
ART. 29.- Requisitos de la denuncia, de la querella o de la petición.

La denuncia, querella o petición se hará bajo juramento,
verbalmente o por escrito, dejando constancia del día y hora de su
presentación y contendrá una relación detallada de los hechos que
conozca el denunciante. Este deberá manifestar, si le consta, que los
mismos hechos ya han sido puestos en conocimiento de otro
funcionario.
Si la denuncia fuere escrita, el juramento se entenderá prestado por

la sola presentación de la misma. Se inadmitirán las denuncias sin
fundamento y las anónimas que no suministren pruebas o datos
concretos que permitan encauzar la investigación, las que serán
remitidas a los organismos que desarrollan funciones de policía
judicial para que realicen las diligencias necesarias de verificación.
(En todo caso el denunciante podrá ampliar la denuncia).

Espinosa.

del artículo 2° de esta obra
JURISPRUDENCIA.- Denuncias anónimas. “Lo que primeramente se

advierte en la presente denuncia, es la ausencia de identificación de la
persona que ha puesto en conocimiento de la autoridad los hechos antes
relatados que eventualmente podrían constituir infracciones a la ley penal.
De la exigencia contenida en el artículo 27 del Código de Procedimiento

Penal, en cuanto a que quien formule una denuncia lo haga bajo juramento,
implícitamente se deriva la de su identidad, pues lo que con ello se pretende
es que la acción penal se ejercite con seriedad y responsabilidad.
100
No cumpliéndose este presupuesto en el caso presente, dable es concluir que
se trata de un denunciante anónimo, quien no está en disposición de
responder en caso de ser requerida su intervención, como necesaria es,
dada la generalidad de los cargos que en el escrito de denuncia se formulan
contra el parlamentario. Simplemente se evidencia la intención del i ignoto
personaje de ocultar su verdadera identidad, presumiblemente para
abstenerse de asumir responsabilidades que puedan derivarse del ejercicio
abusivo del derecho-deber de denunciar.
De otra parte, la Ley 190 de 1995 dispuso en su artículo 38 que en materia

penal y disciplinaria sería aplicable el artículo 27 numeral lº de la Ley 24 de
1992, a menos que existan medios probatorios suficientes sobre la comisión
de un delito o infracción disciplinaria que permitan adelantar la actuación de
oficio. La norma en cita, que regula el trámite y la recepción de quejas en la
dirección respectiva de la Defensoría del Pueblo, dispone que se inadmitan
las quejas que sean anónimas o que carezcan de fundamento.
Ello implica que las denuncias anónimas no tienen el mérito suficiente para
activar la jurisdicción penal, bien para investigar preliminarmente o bien
para abrir formal instrucción.
Y denuncia anónima es tanto aquella que carece de signatario como en

general cualquiera respecto de la cual no se conoce quién la suscribe. Para
el evento, no figura identidad alguna del denunciante. Por ello la Corte
encuentra que se está ante la situación reglada por la precitada
disposición.” (CSJ,. Cas. feb. 18/97 12484, M.P. Jorge Anibal Gómez
Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Carácter y formalidad del juramento. “Por otra

parte, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público cuando asevera que
el juramento no garantiza la verdad de lo afirmado, puesto que con él se
miente, y que siempre deberá examinarse dentro de la sana critica. Pero no
lo acoge en cuanto afirma que ha perdido vigencia histórica ante la evolución
de los criterios de evaluación de la prueba, sino que considera que sigue
siendo una formalidad procesal. Desde luego, que aunque ha perdido su
carácter religioso, pues ya no se pone a Dios por testigo de lo que se afirma
o niega, lo cual es consecuente con la forma de Estado democrático,
garantizador de la libertad de cultos y de creencias, sigue vigente en cuanto
promesa de decir la verdad o de no haber faltado a ella, bajo las sanciones
establecidas en el Código Penal.
Sin embargo, reitera la Sala, no es necesario que se utilicen fórmulas

sacramentales y ni tan siquiera que se usen expresiones como "jura" o
"promete", sino que basta que al deponente se le entere de que tiene la
obligación de decir la verdad y que si la incumple incurre en delito.” (CSJ,.
Cas. sep. 18/97 9593, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda).
101
JURISPRUDENCIA.- Requisitos de la denuncia. “No obstante, como ya lo
tiene establecido esta Corporación, los precisos términos en los cuales debe
ser puesto en funcionamiento el aparato jurisdiccional para la investigación
de los delitos (art. 27 C. de P.P.), imponen al denunciante la obligación de
formular la notitia criminis bajo juramento, trátese de que ésta sea
presentada verbalmente o por escrito, con la relación detallada de los
hechos susceptibles de ser constitutivos de delito y la narración de la forma
como llegaron a su conocimiento.
Si estos requisitos no son satisfechos, la autoridad judicial no tiene

alternativa distinta a inadmitir los escritos anónimos y aquellas denuncias
que carezcan de fundamento, conforme lo establece el artículo 27 de la Ley
24 de 1992, a cuya aplicación remite el 38 de la Ley 190 de 1995, "a menos
que existan medios probatorios suficientes sobre la comisión de un delito o
infracción disciplinaria que permitan adelantar la actuación de oficio" (Cfr.
Auto de Junio 17/97. M. P. Dr. Arboleda Ripoll).” (CSJ,. Cas. dic. 2/97
13108, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Juramento y buena fe. “Es más, el actual Código de

Procedimiento Penal en el inciso final del artículo 27 determina que si la
denuncia fuere escrita, el juramento se entenderá prestado por la sola
presentación de la misma.
En este orden de ideas, por juramento no debe entenderse la fórmula o el

rito, sino el compromiso, la afirmación, la promesa, el protesto, la
certificación, la afirmación, la palabra, el voto, el honor, el homenaje, el
testimonio, que se realice en forma expresa o tácita que implique la
convicción íntima de manifestar la verdad. Por tanto, debe entenderse que
se parte del principio de la buena fe y que lo manifestado corresponde a la
verdad, de lo contrario, la persona que ha comprometido su palabra y lo
expresado en sus términos no corresponde a la verdad, deberá responder
penalmente.
b. El deber de "decir la verdad" y sus nexos con el principio de la buena fe.
El artículo 83 de la Constitución Política establece que: "las actuaciones de

los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas".
Es decir, como principio básico, las personas deben ceñirse a la buena fe en

todas sus actuaciones, y en particular cuando se trata de acudir ante la
administración de justicia, la exigencia es aún mayor, pues se trata de un
deber consagrado en la Carta Fundamental en el artículo 95.7.
102
Si la disposición legal exige la formalidad del juramento por la trascendencia
del acto que se realiza, en principio ésta exigencia debe cumplirse a
cabalidad, a menos que la persona llamada a prestar juramento no pueda
realizarlo porque tiene argumentos razonables para formular una objeción
de conciencia que exigen la cohabitación de dos derechos fundamentales,
uno, la libertad de conciencia y otro, el debido proceso que debe observarse
en todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Por tanto, rendir testimonio, presentar denuncia penal, actuar como perito
etc. no deben requerir la exigencia de la manifestación externa del
juramento, sino que la persona puede utilizar a cambio del juramento -si su
conciencia se lo impide-, otra palabra similar que contenga el valor suficiente
para que en caso de ser contrario a la verdad lo manifestado, la persona se
pueda ver comprometida en los delitos contra la administración de justicia,
consagrados en el ordenamiento penal.” (C.Ctnal., Sent. nov. 26/93 T-547,
M.P. Alejandro Martínez Caballero).
ART. 30.- Acceso al expediente y aporte de pruebas por el

perjudicado. La víctima o el perjudicado, según el caso, podrán
ejercer el derecho de petición ante el funcionario judicial con el fin
de obtener información o hacer solicitudes específicas, pudiendo
aportar pruebas. El funcionario deberá responder dentro de los diez
(10) días siguientes.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 23.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a

las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener
pronta resolución.
El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas

para garantizar los derechos fundamentales.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
103
Art. 74.- Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos
públicos salvo los casos que establezca la ley...
ART. 31.- Condiciones de procesabilidad. La querella y la petición

especial son condiciones de procesabilidad de la acción penal.
Cuando la conducta punible requiera petición especial deberá ser
presentada por el Procurador General de la Nación.
CONC.
C.P.: ART. 16 #4.
Const.Pol.
TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
CAPITULO II
DEL MINISTERIO PÚBLICO
Art. 277.- El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus

delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
...7a) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o

administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales...
JURISPRUDENCIA.- Concepto de querella. “La querella es la solicitud

que hace el ofendido o agraviado para que se inicie la investigación. La ley
la establece como condición de procesabilidad, porque estima que en ciertos
tipos penales media un interés personal de la víctima del ilícito, que puede
verse vulnerado en forma más grave con la investigación que sin ella. En
tales casos, restringe la facultad investigativa, condicionándola a la previa
formulación de la querella, como medio de protección de este interés
personal.
En este sentido, el artículo 1o. de la Ley 81 de 1993, que modificó el artículo

29 del Código de Procedimiento Penal (C. P.P), enuncia que "la querella y la
petición son condiciones de procesabilidad de la acción penal" y sobre este
instituto jurídico, esta Corporación ya ha dicho lo siguiente :
"No obstante que el principio de oficiosidad es el dominante en el

ordenamiento procesal penal, en algunos supuestos éste le da cabida a la
querella y a la petición como condiciones de procesabilidad (Ley 81 de 1993,
art. 1)." ” (C.Ctnal., Sent. dic. 3/97 C-658, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
104
ART. 32.- Querellante legítimo. La querella únicamente puede ser
presentada por el sujeto pasivo de la conducta punible. Si éste fuere
incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante
legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus
herederos.
Cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular la

querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o éste sea
autor o partícipe de la conducta punible, puede presentarla el
Defensor de Familia, el Agente del Ministerio Público o el Defensor
del Pueblo o los perjudicados directos.
En los delitos de inasistencia alimentaria será también querellante

legítimo el Defensor de Familia. (El Defensor del Pueblo y el
Ministerio Público podrán formular querella cuando se afecte el
interés público.)

Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Querellante legítimo. “ "... Cuando la ley exige la

querella, el proceso sólo se inicia si ella se interpone por el querellante
legítimo, que normalmente coincide con el sujeto pasivo del hecho punible o
su representante legal, si éste fuere incapaz o persona jurídica (C.P.P. art.
30). De carecer el incapaz de representante legal, 'la querella puede
presentarse por el Defensor de Familia o el respectivo agente del Ministerio
Público, pudiendo instaurarse en este último evento por el Defensor del
Pueblo' (ibid. art. 30). Agrega la ley que los perjudicados directos están
legitimados para formular la querella cuando el sujeto pasivo estuviere
imposibilitado para hacerlo y el autor o partícipe del hecho fuere
representante legal del incapaz.
"La ley dispone que el Ministerio Público está habilitado para formular la
querella cuando el delito que la requiera afecte el interés público. El
Defensor del Pueblo de otro lado, está legitimado para interponer la querella
cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la sociedad y en los casos de
inasistencia alimentaria.
"Se deduce de las normas citadas que la regla general, en punto a la

legitimación para interponer la querella en los delitos que la requieran y en
105
los casos en los que el sujeto del hecho punible sea un menor, es la de
atribuir aquélla a su representante legal, salvo que carezca del mismo o que
éste fuere autor o partícipe del delito ...
" La exigencia de la querella, en los casos en los que el legislador decide

imponerla, opera como una barrera al ejercicio de la acción penal que, se
remueve, a voluntad del agraviado o de su representante, cuando optan por
hacer uso de ella. La institución, de naturaleza excepcional, permite a la
víctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva personal y
social, las ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal.........La
Corte no puede desconocer que en una situación límite como la contemplada
en las normas, puede efectivamente encontrarse un menor y que colocado en
ella, no sea enteramente descartable la conveniencia de que sus
representantes legales -que normalmente son sus padres-, puedan supeditar
la procedencia de la acción penal a lo que a su juicio indique el mejor interés
de dicho menor.
"Librada legalmente la suerte de la acción penal al previo juicio de

conveniencia de los representantes legales del menor agraviado, puede
suceder que éstos se abstengan de formular la querella a la vista de sus
repercusiones personales o emocionales, no obstante la existencia de
suficientes elementos de hecho y derecho sobre la configuración del reato.
La ley en este caso autoriza que el resultado del referido juicio de
conveniencia, prime sobre la tutela judicial del bien jurídico transgredido con
la conducta criminal.” (C.Ctnal., Sent. mar. 21/96 C-113, M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
ART. 33.- Extensión de la querella. La querella se extiende de

derecho contra todos los que hubieren participado en la conducta
punible.
ART. 34.- Caducidad de la querella. La querella debe presentarse

dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta
punible. No obstante, cuando el querellante legítimo, por razones de
fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido
conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del
momento en que aquéllos desaparezcan, sin que en este caso sea
superior a un (1) año.
JURISPRUDENCIA.- Concepto de caducidad. “La figura jurídica de la

caducidad, bien conocida en el Derecho Procesal, ha sido objeto de distintas
definiciones:
106
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es "una presunción
legal de que los litigantes han abandonado sus pretensiones cuando, por
determinado plazo se abstienen de gestionar en los autos".
Ennecerus la entendió como un plazo, transcurrido el cual el derecho del que

se trata ha dejado de existir.
Von Tuhr afirma que la caducidad es "la pérdida de un derecho como

consecuencia legal de un acto del titular", al paso que, según Castán, ella
tiene lugar "cuando la ley o la voluntad de los particulares señalan un
término fijo para la terminación de un derecho, de tal modo que transcurrido,
éste último no puede ya ser ejercitado".
Para Alessandri y Somarriva, la caducidad "es la extinción ipso jure de la

facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto, por no haberse ejercido o
realizado dentro de un plazo de carácter fatal que la ley establece".
La jurisprudencia nacional se ha ocupado del tema, dentro del que ha sido

imprescindible hacer una distinción con otra institución similar -la
prescripción extintiva- definida por los ya citados Alessandri y Somarriva
como "una forma de extinguir los derechos y acciones por no haberlos
ejercitado el acreedor durante cierto espacio de tiempo, unido a los demás
requisitos legales" o como "un modo de extinción de los derechos resultante
del silencio de la relación jurídica de que emanan, durante el tiempo
marcado por la ley".
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1 de octubre de 1946 dijo al

respecto: "...es obvio que existe aquí una confusión entre dos órdenes de
instituciones jurídicas de características esenciales bien diferenciadas, como
se ha puesto de relieve por la doctrina de los autores y las creaciones de la
jurisprudencia. En efecto, al lado de la prescripción liberatoria, como medio
de extinguir las acciones en juicio se admite desde hace algún tiempo y con
mayores o menores reservas por parte de los tribunales de justicia el de la
caducidad o término perentorio, el cual puede producir -es verdad- los
mismos efectos, pero cuyos fundamentos esenciales así como su régimen en
la actuación positiva del derecho son muy distintos de los que integran
aquella figura. En otras palabras, y de acuerdo con esta concepción, la
prescripción civil no viene a ser el único medio -sino simplemente uno de los
medios jurídicos- de extinguir las acciones por el transcurso del tiempo".
"Si la caducidad -según definición de los expertos- es la extinción del

derecho o la acción por cualquier causa -como el transcurso del tiempo- muy
clara resulta la diferencia substancial con la prescripción extintiva o
liberatoria... La caducidad es toda extinción; en tanto que la prescripción
liberatoria únicamente puede sobrevenir por el transcurso del tiempo...".
107
Igualmente el Consejo de Estado se pronunció sobre el controvertido tema
indicando:
"Caducidad, del latín "caducus", lo decrépito o muy anciano, lo poco durable.
Caducidad es la acción y efecto de caducar, acabarse, extinguirse, pierde su
efecto o vigor, por expiración del plazo señalado en la ley".
"...
"Hay caducidad de la acción, cuando ha expirado el plazo fijo señalado por
la ley para ejercerla, lo cual ocurre fatalmente, sin suspensión, sin
interrupción, sin proposición y sin necesidad de investigar negligencia.
"...
"La caducidad tanto se da en el derecho privado como en el derecho público
y en ambos tiene carácter de orden público, pues su organización obedece a
la necesidad social derivada de razones de interés general de obtener en
tiempos breves la definición de ciertos derechos".
Por su parte, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de referirse al tema

y lo ha hecho dejando en claro los siguientes criterios:
"Consiste la caducidad en el fenómeno procesal de declarar extinguida la

acción por no incoarse ante la jurisdicción competente dentro del término
perentorio establecido por el ordenamiento jurídico para ello. Opera la
caducidad ipso jure, vale decir que el juez puede y debe declararla
oficiosamente cuando verifique el hecho objetivo de la inactividad del actor
en el lapso consagrado en la ley para iniciar la acción. Este plazo no se
suspende ni interrumpe, ya que se inspira en razones de orden público, lo
cual sí ocurre en tratándose de la prescripción civil, medio éste de extinguir
las acciones de esta clase".
En este orden de ideas, la caducidad corresponde a un término que se

otorga para realizar un acto o para hacer uso de un derecho, generalmente
por razones de orden público, con miras a no dejar en suspenso por mucho
tiempo el ejercicio del derecho o la ejecución del acto de que se trata.
Como se observa, aplicado a las acciones, el término de caducidad es el que

-señalado por la ley- una vez transcurrido, aunque no debe confundirse con
la prescripción extintiva, impide que la correspondiente acción se ejerza.”
(C.Ctnal., Sent. oct. 1/92 C-543, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
108
ART. 35.- Delitos que requieren querella. Para iniciar la acción penal
será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el
sujeto pasivo sea un menor de edad: lesiones personales sin
secuelas, que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad
sin exceder de sesenta (60) días (C.P. artículo 112 inciso 1º y 2º);
violación de habitación ajena (C.P. artículo 189); violación en el
lugar de trabajo (C.P. artículo 191); violación ilícita de
comunicaciones (C.P. artículo 192); divulgación o empleo de
documentos reservados (C.P. artículo 194); acceso abusivo a un
sistema informático (C.P. artículo 195); violación de la libertad de
trabajo (C.P. artículo 198); violación a los derechos de reunión y
asociación (C.P. artículo 200); violación a la libertad religiosa (C.P.
artículo 201); impedimento y perturbación de ceremonia religiosa
(C.P. artículo 202); daños o agravios a personas o a cosas destinadas
al culto (C.P. artículo. 203), injuria (C.P. artículo 220); calumnia (C.P.
artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C.P. artículo 222); injuria
por vías de hecho (C.P. artículo 226); injurias recíprocas (C.P.
artículo 227); violencia intrafamiliar (C.P. artículo 229); inasistencia
alimentaria (C.P. artículo 233); malversación y dilapidación de los
bienes de familiares (C.P. artículo 236); hurto simple cuya cuantía
no exceda de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes
(C.P. artículo 239 inciso 2º); hurto de uso y entre condueños (C.P.
artículo 242); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de
ganado (C.P. artículo 243); estafa cuya cuantía no exceda de diez
(10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P. artículo 246
inciso 3º); emisión y transferencia ilegal de cheques (C.P. artículo
248); abuso de confianza (C.P. artículo 249); aprovechamiento de
error ajeno o caso fortuito (C.P. artículo 252); alzamiento de bienes
(C.P. artículo 253); sustracción de bien propio (C.P. artículo 254);
disposición de bien propio gravado con prenda (C.P. artículo 255);
defraudación de fluidos (C.P. artículo 256); utilización indebida de
información privilegiada *(cuando sea cometida por un particular)
(C.P. artículo 258); malversación y dilapidación de bienes (C.P.
artículo 259); usurpación de tierras (C.P. artículo 261); usurpación
de aguas (C.P. artículo 262); invasión de tierras o edificios (C.P.
artículo 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (C.P.
artículo 264); daño en bien ajeno (C.P. artículo 265); usura y recargo
de ventas a plazo (C.P. artículo 305).
*NOTA: El texto entre paréntesis y subrayado, fue declarado inexequible por

la Corte Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con
Cepeda Espinosa.

109
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad condicionada del antecedente
legislativo. Los delitos que se cometan contra menores no quedan
sometidos a la condición de procesabilidad. “No obstante que el
principio de oficiosidad es el dominante en el ordenamiento procesal penal,
en algunos supuestos éste le da cabida a la querella y a la petición como
condiciones de procesabilidad (Ley 81 de 1993, art. 1). Cuando la ley exige
la querella, el proceso sólo se inicia si ella se interpone por el querellante
legítimo, que normalmente coincide con el sujeto pasivo del hecho punible o
su representante legal, si éste fuere incapaz o persona jurídica (C. de P.P.,
art. 30). De carecer el incapaz de representante legal, la querella puede
presentarse por el Defensor de familia o el respectivo agente del Ministerio
Público, pudiendo instaurarse en este último evento por el Defensor del
pueblo (ibid., art. 30). Agrega la ley que los perjudicados directos están
legitimados para formular la querella cuando el sujeto pasivo estuviere
imposibilitado para hacerlo y el autor o partícipe del hecho fuere
representante legal del incapaz.
La ley dispone que el Ministerio Público está habilitado para formular la

querella cuando el delito que la requiera afecte el interés público. El
Defensor del pueblo, de otro lado, está legitimado para interponer la querella
cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la sociedad y en los casos de
inasistencia alimentaria.
Se deduce de las normas citadas que la regla general, en punto a la

legitimación para interponer la querella en los delitos que la requieran y en
los casos en los que e sujeto del hecho punible sea un menor, es la de
atribuir aquélla a su representante legal, salvo que carezca del mismo o que
éste fuere autor o partícipe del delito. Por consiguiente, carece de sustento
legal la tesis que sostiene en este proceso el Fiscal General (e). Sólo
excepcionalmente el Defensor de familia, el Defensor del pueblo y el
Ministerio Público, tienen legitimidad para interponer la querella en relación
con los delitos que comprometen a menores confiados a sus representantes
legales.
5. La exigencia de la querella, en los casos en los que el Legislador decide

imponerla, opera como una barrera al ejercicio de la acción penal que, se
remueve, a voluntad del agraviado o de su representante, cuando optan por
hacer uso de ella. La institución, de naturaleza excepcional, permite a la
víctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva personal y
social, las ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal. Respecto
de ciertos delitos, suele afirmarse, el escándalo público -strepitus for-, puede
generar en el sujeto pasivo más perjuicios que los beneficios que cabe
esperar de la sanción penal y de la sanción a los responsables. En otros
casos, se alega, recrear los episodios dolorosos, sólo añade inútilmente
frustración y pesadumbre a quien injustamente los padeció.
110
La Corte no puede desconocer que en una situación límite como la
contemplada en las normas, puede efectivamente encontrarse un menor y
que colocado en ella, no sea enteramente descartable la conveniencia de que
sus representantes legales -que normalmente son sus padres-, puedan
supeditar la procedencia de la acción penal a lo que a su juicio indique el
mejor interés de dicho menor.
Librada legalmente la suerte de la acción penal al previo juicio de

conveniencia de los representantes legales del menor agraviado, puede
suceder que éstos se abstengan de formular la querella a la vista de sus
repercusiones personales o emocionales, no obstante la existencia de
suficientes elementos de hecho y derecho sobre la configuración del reato.
La ley en este caso autoriza que el resultado del referido juicio de
conveniencia, prime sobre la tutela judicial del bien jurídico transgredido por
la conducta criminal.
...La querella -que comporta una tutela penal condicionada del menor-, se
sustenta en le necesidad de que sus representantes legales puedan
ponderar las consecuencias previsibles de la acción penal en la órbita de
sus intereses. Se supone que la tutela penal del menor -en virtud del
principio de oficiosidad-, puede tener repercusiones respecto del menor.
En principio, no deja de ser contradictorio el señalado presupuesto. La

puesta en marcha de los dispositivos estatales de investigación y sanción
penal, el juicio de conveniencia recae sobre las consecuencias o secuelas
extra-judiciales del proceso penal. Son los perjuicios imaginados o
sobrevinientes de la acción penal, los que finalmente desencadenan la
querella o la inhiben.
. ..De lo expuesto se concluye que la norma examinada si se aplica a los

delitos cometidos contra menores, no satisface los requerimientos del
principio de proporcionalidad y, por consiguiente, quebranta los derechos
fundamentales de los menores, en especial, el derecho a la tutela judicial
efectiva. No puede decirse, en estas condiciones, que la norma interprete el
interés superior del niño que, se reitera, es la pauta obligada para
determinar la legitimidad de las decisiones estatales que de una u otra
manera lo afecten.
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
RESUELVE:
111
Declarar EXEQUIBLE el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado
por el artículo 2 de la ley 81 de 1993, siempre que se entienda que los
delitos que allí se enuncian y que se comentan contra menores, no quedan
sujetos, como condición de procesabilidad, a la formulación de la respectiva
querella.” (C.Ctnal., Sent. oct. 12/95 C-459, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- Justificación de la condición de procesabilidad.

“Considerando la prevalencia del interés privado sobre el público en la
comisión de aquellas infracciones de que se ocupa el artículo 33 del Código
de Procedimiento Penal, previó el legislador dejar a la discreción de la
persona ofendida la iniciación de la respectiva acción penal, mediante
formulación de su querella oportuna.
Por esa misma naturaleza del delito y la relativa levedad del daño irrogado
al interés que se defiende, buscó la ley al mismo tiempo fórmulas de
entendimiento encaminadas a procurar la pronta solución de los conflictos y
el menor esfuerzo del aparato judicial, confiando al juez la noble y no menos
trascendente función de mediador e instrumento de conciliación y paz frente
a las inconformidades derivadas de un derecho ofendido.” (CSJ,. Cas. ago.
4/95 S-10290, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
ART. 36.- Delitos que requieren petición especial. La acción penal se

iniciará por petición del Procurador General de la Nación, cuando la
conducta punible se haya cometido en el extranjero, no hubiere sido
juzgada, el sujeto activo se encuentre en Colombia y se cumplan los
siguientes requisitos: 1. Si se ha cometido por nacional, cuando la
ley colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo
mínimo no sea inferior a dos (2) años.
2. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el

Estado o nacional colombiano y tenga prevista pena privativa de la
libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años.
3. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado otro

extranjero, se hubiese señalado pena privativa de la libertad cuyo
mínimo sea superior a tres (3) años, no se trate de delito político y
no sea concedida la extradición.
4. En los delitos por violación de inmunidad diplomática y ofensa a

diplomáticos.
CONC.
Const.Pol.
112
TITULO X
CAPITULO II


ART. 37.- Desistimiento de la querella. La querella es desistible. El

desistimiento podrá presentarse por escrito en cualquier estado de
la actuación, antes de que se profiera sentencia de primera o única
instancia, se hará extensivo a todos los copartícipes y no admitirá
retractación. El funcionario judicial verificará que las
manifestaciones del mismo se produzcan libremente.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 42, 125.
JURISPRUDENCIA.- Discrecionalidad. “En los delitos que requieren

querella el sujeto pasivo o su representante legal gozan de plena
discrecionalidad para buscar o no la intervención de aparato judicial con la
finalidad de que se realice la investigación. Igualmente se le faculta para
que por las razones que libremente consideren, desistan de su propósito
inicial, impidiendo que la autoridad pueda continuar adelantando el
proceso.
El artículo 77 del Código Penal determina que el desistimiento aceptado por

el querellado extingue la acción penal. Para que el funcionario judicial lo
admita debe ser presentado por escrito antes de que se profiera sentencia
de primera o única instancia, y tanto la manifestación del querellante como
su aceptación deben producirse libremente (art. 34 C. de P.P.).” (CSJ,. Cas.
sep. 4/95 S-10588, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
113
ART. 38.- Extinción. La acción penal se extingue por muerte,
desistimiento, amnistía, prescripción, oblación, conciliación,
indemnización integral y en los demás casos contemplados por la
ley.
CONC.
C.P.P.: ART. 42. C.P.: ARTS. 82 a 87.
JURISPRUDENCIA.- La providencia que decreta la prescripción es

interlocutoria. “La declaración de la prescripción de la acción penal
respecto de un determinado delito, es una decisión que no por haberse
tomado en una sentencia de primera o segunda instancia deja de ser
interlocutoria, naturaleza ésta que la hace impermeable al recurso
extraordinario de casación, en cualquiera de sus modalidades.
Es frecuente, ha dicho la Corte, que por razones de economía procesal, se

incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carácter distinto,
como ocurre cuando en un proveído interlocutorio se ordenan pruebas, o
cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades parciales o se
declara la extinción de la acción penal por un delito o respecto de uno de los
procesados, sin que ello traduzca modificación de la naturaleza jurídica de
la decisión de menor entidad, la cual continúa definiéndose por su
contenido, conforme a la clasificación que de las providencias judiciales trae
el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Cas. agosto 31/95, Mag.
Pte. Dr. Dídimo Páez Velandia, entre otras).
Sobra decir que la providencia mediante la cual se declara la extinción de la

acción penal por prescripción, es de naturaleza interlocutoria, ya sea que la
decisión se adopte separadamente o en el cuerpo de una sentencia de
instancia, carácter que surge no solo de su definición normativa, sino de la
calificación que de su naturaleza hace el artículo 36 ibídem. ” (CSJ,. Cas.
jul. 3/96 S-11186, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Las causales de extinción deben ser declaradas

judicialmente. Cuando hay cosa juzgada la única vía es la acción de
revisión. “Las causales de extinción de la acción penal no operan de pleno
de derecho; para que surtan efectos jurídicos es necesario que medie
decisión judicial que declare su ocurrencia. Por eso, mientras un tal
pronunciamiento no se presente, los actos procesales cumplidos tienen total
eficacia, pudiéndose, en esas condiciones, llegar incluso al proferimiento del
fallo de mérito, y con éste, a la materialización de la cosa juzgada, con todos
los efectos que ella conlleva.
Cuando esta situación se presenta, los actos procesales cumplidos con

posterioridad a la ocurrencia del fenómeno extintivo son ilegítimos, y es ello
114
lo que faculta intentar su derrumbamiento a través de la acción de revisión,
único medio por el cual la inmutabilidad de las decisiones amparadas por la
cosa juzgada debe levantarse.” (CSJ,. Cas. jul. 29/97 11519, Fernando E.
Arboleda Ripoll).
ART. 39.- Preclusión de la investigación y cesación de procedimiento.

En cualquier momento de la investigación en que aparezca
demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la
ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal
excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse
o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado
declarará precluida la investigación penal mediante providencia
interlocutoria. El juez, considerando las mismas causales, declarará
la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa
del juicio.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 114, 399. C.P.: ART 32.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI

Nación deberá:
...2o) Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas...
L. 104 DE 1993
(diciembre 30)
por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la
convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.
TITULO III CAUSALES DE EXTINCION DE LA ACCION Y DE LA PENA EN

CASO DE DELITOS POLITICOS
ARTICULO 56. Se podrán conceder también, según proceda de acuerdo con

el estado del respectivo proceso penal, la cesación de procedimiento, la
resolución de preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria, a
115
quienes confiesen, hayan sido o fueren denunciados o procesados por
hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este Título, y no hayan
sido aún condenados mediante sentencia ejecutoriada. Para estos efectos,
se tramitará la solicitud de acuerdo con los artículos anteriores y, una vez
verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitirá la
correspondiente certificación a la autoridad judicial ante quien se adelante
el trámite, la cual dictará la providencia correspondiente de acuerdo con lo
dispuesto en el Código de Procedimiento Penal...
JURISPRUDENCIA.- Improseguibilidad de la acción en la etapa de

juzgamiento. Cesación de procedimiento. “De manera reiterada ha
sostenido la Sala (por ejemplo, en autos del 9 de diciembre de 1.987, 24 de
marzo y 27 de julio de 1.994), que cuando el proceso se encuentra en la
etapa de juzgamiento únicamente es viable invocar o decretar la cesación de
procedimiento por causales objetivas de improseguibilidad de la acción
penal, como la prescripción de la misma, la muerte del procesado, la
oblación, el desistimiento, la amnistía, la conciliación, etc, pues todas ellas
impiden a la Administración de Justicia hacer un pronunciamiento distinto a
la terminación de la actuación procesal, por lo cual deben ser declaradas en
el momento en que surjan o el funcionario se percate de su existencia, de
manera que la única valoración probatoria permitida es la tendiente a
establecer su ocurrencia. (CSJ,. Cas. jul. 28/98 13024, M.P. Jorge E.
Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Declaración de extinción de la acción en el

trámite del recurso de casación. Cesación de procedimiento.
Causales objetivas. “La posibilidad de cesar procedimiento cuando se ha
dictado sentencia y está en trámite el recurso de casación, es únicamente
procedente frente a las denominadas causales objetivas de extinción de la
acción penal, como son la muerte del procesado, la prescripción, la amnistía
y la descriminalización de la conducta. Esto por la sencilla razón de que al
concurrir una de tales circunstancias el Estado de inmediato pierde la
facultad de proseguir la acción penal y obviamente la Corte la competencia
para desatar el recurso de casación, debiendo proceder al reconocimiento de
la concurrencia de la causal y a disponer como consecuencia la cesación del
procedimiento.” (CSJ,. Cas. feb. 18/98 14050, M.P. Carlos E. Mejía
Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Cesación de procedimiento. Causales objetivas.

“Lo que de antemano se advierte es el dislate en que incurre el peticionario
al señalar como de la autoría de la Sala - sin hacer cita precisa - la
afirmación de que en la etapa del juzgamiento no se posibilita cesar
procedimiento porque lo actuado por la Fiscalía en el sumario hace tránsito a
cosa juzgada y que por ende sus decisiones son intocables en la etapa
subsiguiente.
116
No hay tal. Lo que se puede decir sobre la materia, en resumen, es que la
decisión de cesar procedimiento o de precluir, que válidamente puede
adoptar la Fiscalía, en cualquier momento de la investigación, tienen
semejanza a la sentencia porque hacen tránsito a cosa juzgada, así en su
forma y en el momento procesal en que se asumen, sean distintos. La razón
de ser de esta aparente disonancia está al alcance del hombre de mediana
inteligencia; no se justifica agotar las etapas regulares del proceso para
ponerlo en trance de sentencia, si desde los inicios se está de cara a una
causal que impide la prosecución de la acción penal. Y si dicha
determinación se toma en la fase de la investigación, y ella traduce una de
las maneras de terminar el proceso en forma anticipada , elemental es
deducir que el proceso no puede arribar a la etapa superior del juicio.
Lo que ha sido afirmado por la Sala en punto a la cesación de procedimiento

en la etapa de juzgamiento, y que sirve para aclarar la confusión que yace
en el entendimiento de la defensa, es lo que se transcribe a continuación:
Doctrina y Jurisprudencia coinciden en señalar dos clases de causales de

cesación de procedimiento: las objetivas, cuya demostración se evidencia
con el solo aporte de la prueba, como ocurre con la muerte del procesado,
despenalización de la conducta, prescripción de la acción, etc. Cualquiera de
estas hipótesis que se presenten en cualquier momento de la investigación o
del juicio, por no ameritar esfuerzo interpretativo alguno, imponen el deber
de cesar el procedimiento extraordinariamente (art.36 C.P.P.) en le juicio, o
precluir investigación en el sumario; y las subjetivas, que presuponen
siempre análisis de la prueba existente, como tipicidad, antijuricidad o
culpabilidad, las que solamente generan preclusión de la investigación
siempre que no se haya cerrado ésta y nunca cesación de procedimiento en
la causa, porque siendo aquél el objeto específico de la calificación (art.443
id.), no resulta lógico pretermitir ésta que es la vía ordinaria insoslayable
una vez clausurada la investigación; menos aún lo es cuando proferida la
resolución acusatoria, donde como lo ordena la ley precisamente deben
examinarse esos elementos constitutivos del delito, se sustituyan por esta
vía extraordinaria los recursos o, lo que sería peor aún, que agotados éstos
se pudiese cuestionar el análisis probatorio de decisiones ejecutoriadas y
constituídas por lo mismo en la ley del proceso, so pretexto de una
interpretación meramente literal del precepto. Se afectarían los principios de
lealtad e igualdad, rectores del procedimiento con carácter prevalente (art.22
C.P.P.) e incluso el derecho fundamental del debido proceso, pues el rito
ordinario no es una mera forma de actuación, sino un trámite esencial, una
garantía de rango constitucional.
Pero algo más, en este orden de ideas, el artículo 454 del C. de P.P. que es
norma posterior dentro de una misma codificación y por tanto prevalente en
lógica, dispone diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones
117
que se deban tomar respecto de las peticiones hechas por las partes en el
curso del juicio, excepto las relacionadas con la libertad o detención del
acusado, la practica de pruebas o las que afecten sustancialmente el trámite
(nulidad). (Auto de abril 28 de 1.993, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia).” (CSJ,.
Cas. feb. 10/99 15212, M.P. Didimo Páez Velandia).
ART. 40.- Sentencia Anticipada. A partir de la diligencia de

indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución
de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una
sola vez, que se dicte sentencia anticipada. Efectuada la solicitud, el
Fiscal General de la Nación o su delegado, si lo considera necesario,
podrá ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un
plazo máximo de ocho (8) días.
Los cargos formulados por el Fiscal General de la Nación o su

delegado y su aceptación por parte del procesado se consignarán en
un acta suscrita por quienes hayan intervenido. Las diligencias se
remitirán al juez competente quien, en el término de diez (10) días
hábiles, dictará sentencia de acuerdo a los hechos y circunstancias
aceptadas, siempre que no haya habido violación de garantías
fundamentales.
El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que

determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella
por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad.
También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la
resolución de acusación y hasta antes de que quede ejecutoriada la
providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia
pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de
todos los cargos allí formulados.
En este caso la rebaja será de una octava (1/8) parte de la pena.

(Cuando las rebajas por confesión y sentencia anticipada concurran
en la etapa de instrucción, la rebaja será de las dos quintas (2/5)
partes y cuando concurran en la etapa de juzgamiento, será de una
quinta (1/5) parte.) El acta que contiene los cargos aceptados por el
procesado es equivalente a la resolución de acusación.
En los procesos en los que se requiera definir la situación jurídica y

se solicitare sentencia anticipada, la diligencia deberá realizarse
dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la decisión.
Cuando se trate de varios procesados o delitos, pueden admitirse
aceptaciones parciales, caso en el cual se romperá la unidad
procesal a partir de la finalización de la diligencia. Contra la
sentencia procederán los recursos de ley, que podrán interponer el
118
Fiscal General de la Nación o su delegado, el Ministerio Público; el
procesado y su defensor respecto de la dosificación de la pena, de
los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la
extinción del dominio sobre bienes.
La parte civil podrá interponer recursos cuando le asista interés

jurídico para ello. Desde el momento en que se solicite la sentencia
anticipada hasta cuando se profiera la providencia que decida sobre
la aceptación de los cargos, se suspenden los términos procesales y
de prescripción de la acción penal. Sin embargo, podrán practicarse
diligencias urgentes de instrucción orientadas a evitar la
desaparición, alteración de las pruebas o vestigios del hecho. En la
sentencia anticipada se resolverá lo referente a la responsabilidad
civil cuando exista prueba de los perjuicios ocasionados.
PARÁGRAFO. Este trámite se aplicará también, guardando la

naturaleza de las decisiones, en aquellos procesos penales de que
conoce integralmente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia.

Espinosa.
JURISPRUDENCIA.- Efectos de la aceptación de los cargos. “Si libre y

voluntariamente el sentenciado aceptó su responsabilidad en los dos hechos
punibles y sus connaturales efectos jurídicos, resulta contradictorio que
ahora niegue esa responsabilidad bajo el pretexto de la transgresión a la
garantía del debido proceso, cuando en rigor lo que aduce es la incursión del
fallador en un error jurídico que se habría originado en la errada asunción
de la prueba y que se habría materializado en la aplicación de un precepto
sustantivo impertinente, situación ésta no discutible a estas alturas del
proceso, en cuanto con ella puede perseguirse no la anulación de la
calificación, sino la absolución de uno de los cargos aceptados para
procurarse la rebaja punitiva reconocida por el artículo 37 del C. de P.P.,...”
(CSJ,. Cas. mar. 17/99 10313, M.P. Didimo Paez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Propósito de terminación anticipada no

concretado por ausencia de defensa técnica. “Además de la orfandad
en materia de petición y práctica de las pruebas recaudadas, no cabe duda
de que la ausencia de un abogado que orientara al sindicado le impidió
concretar su propósito de terminar anticipadamente el proceso y obtener la
rebaja de pena prevista para esos eventos, con lo cual, como lo señala el
119
demandante, no solo se habría beneficiado el procesado, sino también la
administración de justicia
No existiendo otra manera de subsanar tal falla, se declarará la nulidad de

la actuación a partir, inclusive, de la providencia que clausuró la etapa
instructiva, para que la defensa tenga oportunidad de solicitar las pruebas
que estime conducentes, y el procesado pueda ser orientado debidamente
sobre la naturaleza, consecuencias y beneficios de la sentencia anticipada y
la audiencia especial.” (CSJ,. Cas. feb. 4/99 11005, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Bilateralidad del mecanismo. “La sentencia

anticipada del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y la sentencia
anticipada previa audiencia especial del 37A, ibidem, son parte de los
mecanismos político-criminales tendientes a que principios como los de
celeridad, economía procesal y eficacia tengan cabal operancia, a cambio de
hacer menos gravosa la pena.
Pero esta facultad del Estado en favor del acusado no es gratuita, sino que
exige de parte de éste una contraprestación consistente en que debe
reconocer su responsabilidad penal con relación a los cargos que se le
imputan en el acta de presentación de los mismos y renunciar a parte del
trámite procesal optando por uno abreviado, previsto en la ley, y una
sentencia inmediata, que sólo podrá impugnar en los casos taxativamente
señalados en ella. Por los mismo, se extingue para él cualquier posibilidad
de retractación o negación de su responsabilidad, libremente aceptada.”
(CSJ,. Cas. feb. 23/99 11562, M.P. Jorge Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Principio de irretractabilidad. “Tratándose de la

sentencia anticipada prevista en el artículo 37 del Código de Procedimiento
Penal, solo procede su impugnación por el defensor o el procesado cuando la
inconformidad se contraiga a aspectos como la dosificación punitiva, la
condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre los bienes
(art. 37 B.4), como quiera que esta clase de fallos rogados, como ya lo ha
sostenido la jurisprudencia de la Sala están regidos por el principio de
irretractabilidad, según el cual una vez que el procesado se allane libre,
consciente y voluntariamente a los cargos propuestos por la Fiscalía en la
correspondiente diligencia no puede más adelante, so pretexto de la ley,
burlarla para desconocer lo que previamente ha aceptado.” (CSJ,. Cas. mar.
24/99 14500, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Oportunidad en la instrucción. “Esta última

expresión lingüística ha producido incertidumbre en su interpretación y se
han debatido dos tesis en torno a la preclusión de esa primera oportunidad
de sentencia anticipada. Una explicación propugna por el entendido de que
basta el proferimiento de la resolución de cierre de investigación; mientras
120
que el otro planteamiento entiende que el tiempo para pedir va hasta la
ejecutoria del correspondiente proveído.
Se concluye parcialmente que ese antes escrutado no se agota con la mera

declaración de cierre de investigación, sino que se proyecta hasta la
ejecutoria de la respectiva providencia. Aunque se pensara, en gracia de
discusión, que el genuino querer de los redactores de la ley se orientaba a
sellar la oportunidad con el sólo proferimiento de la resolución, lo cierto es
que no fue eso lo que expresaron claramente en el texto normativo, y por ello
se impone esta suerte de interpretación contextual o sistemática que, frente
a la ambigüedad de la letra de la ley, es el único método que suministra
seguridad jurídica, uno de los valores fundamentales del Derecho -aunque
no el único-, en el sentido de que fijar como punto de llegada la ejecutoria de
las resoluciones es algo que, no sólo por su sentido jurídico-sistemático sino
también por su ambientación en la práctica judicial para otras instituciones,
resulta más fácil de prever a los destinatarios de la norma.” (CSJ,. Cas. abr.
JURISPRUDENCIA.- Limitación en apelación y casación. “Por ello

resulta razonable que el legislador prescriba que, en tratándose de estas
sentencias de conformidad, sólo es admisible la apelación del procesado y
su defensor cuando el recurso se refiere exclusivamente a los temas de la
dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución
condicional, la obligación del pago de perjuicios y la extinción de dominio
sobre bienes (C. P. P., art. 37B, num. 4o.). Implícitamente advierte esta
norma que no se tolera la discusión de otros temas, porque ello comportaría
una retractación inoportuna, sin perjuicio obviamente del control de
legalidad que siempre concierne al fiscal y al juez. Para guardar la
coherencia en la aplicación del derecho en el curso de todo el proceso, la
Corte ha sostenido y reitera que tal restricción en los asuntos de debate
también impera en el ejercicio del recurso de casación, pues alimentar la
controversia de otras materias en esta sede sería propiciar la frustración de
la legítima prohibición de retractación de la aceptación voluntaria de
responsabilidad, a través de otro medio legal (la burla de la ley por la
misma ley) y el desconocimiento de la naturaleza especial de estas formas
prematuras de terminación del proceso." (Auto 6 de Mayo de 1997. M.P.
Jorge Aníbal Gómez Gallego).” (CSJ,. Cas. feb. 12/98 13104, M.P. Jorge
Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Objeto de la apelación. Restricciones.“En efecto, de

acuerdo con el artículo 37B, numeral 4o.del Código de Procedimiento Penal,
antes de la reforma introducida por el artículo 11 de la Ley 365 de 1997,
tanto el procesado como su defensor tienen un límite en el objeto de la
apelación de la sentencia anticipada, en la medida en que sólo pueden
cuestionar "la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de
ejecución condicional, la condena para el pago de perjuicios, y la extinción
121
del dominio sobre bienes". Tal restricción tiene un sentido de vinculación
lógica con la naturaleza de las formas anticipadas de terminación del
proceso, pues, si en estas impera y precede una manifestación voluntaria
del procesado en un acuerdo o en la aceptación relacionadas con el hecho
delictivo juzgado y su responsabilidad, tales son elementos que
ordinariamente no pueden replantearse por aquellos sujetos procesales en
los recursos -salvo por nulidad-, pues admitirlo sería tolerar una inusitada
retractación del pacto original, lo cual desnaturaliza la significación de
participación voluntaria de los sujetos pasivos de la acción penal -
procesados- en las decisiones que los afectan, que envuelven aquellas
instituciones de la sentencia anticipada y la audiencia especial (Const. Pol.,
art. 2o.). De este modo, en tratándose de estas figuras especiales, la
competencia del superior funcional se configura no sólo por la limitación a
"los aspectos impugnados" por la parte apelante, como lo dice el artículo 217
del Código de Procedimiento Penal, sino que también ha de constatarse que
tales aspectos sean impugnables, de acuerdo con el artículo 37B del mismo
ordenamiento.” (CSJ,. Cas. jun. 5/97 9911, M.P. Jorge Anibal Gómez
Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Renuncia a controvertir los cargos.

“Reiteradamente ha sostenido esta Sala que cuando se trata de la sentencia
anticipada y de la audiencia especial, el procesado renuncia a controvertir la
acusación y la prueba exhibida en su contra, como sustento de los cargos
exhibidos por el Fiscal, pues no sería entendible ni razonable que se acepte
la responsabilidad penal, con sus consecuencias jurídicas, y que
posteriormente se niegue, con lo cual no sólo se estaría desconociendo el
debido proceso sino el deber de lealtad y buena fe que debe presidir todas
las actuaciones (Casación 9714. Marzo 4/96. M.P. Dr. Fernando E. Arboleda
Ripoll; Casación 11.362. Marzo 8/96. M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda;
Casación 10578. Octubre 15/96. M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego, etc).”
(CSJ,. Cas. jul. 15/97 12794, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- El acto de aceptación se asimila a la

calificación. "Ciertamente, en materia de sentencia anticipada, el acta de
aceptación de cargos se asimila a la resolución de acusación, según se
desprende del contenido del artículo 37B.2 del C. de P.P., modificado por el
artículo 5o. de la ley 81 de 1993, no sólo como rito procesal sujeto a
determinadas exigencias de forma y fondo, sino también como verdadera
calificación, en cuanto a sus consecuencias jurídicas." (CSJ,. Cas. mar.
JURISPRUDENCIA.- Ausencia de período probatorio. “Precisamente por

caracterizarse este procedimiento de una actuación compleja en la que se
involucra la exteriorización de la voluntad del procesado de admitir sin
condicionamiento alguno la imputación delictiva así como su
responsabilidad, el legislador no estableció un posterior período probatorio
122
tendiente a confirmar o desvirtuar los soportes de la acusación o sus
términos y señaló solamente que luego de cumplida la formal aceptación de
los cargos, el paso siguiente en el rito legal no fuera otro distinto al
proferimiento de la sentencia de mérito, impugnable por el defensor o el
procesado en cuanto tenga que ver únicamente con temas relacionados con
la dosificación de la pena, la obligación de indemnizar el daño ocasionado y
la extinción de dominio sobre bienes, sin perjuicio, obviamente de la facultad
de denunciar transgresiones de garantías constitucionales fundamentales.”
(CSJ,. Cas. jul. 3/97 12162, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- La retractación hace inoperante el instituto de la

sentencia anticipada. “Entonces, si los procesados, coadyuvados por su
defensor, aceptaron haber cometido dichos tres delitos, ahora no puede el
casacionista (como igualmente lo hizo el apelante de la sentencia)
“retractarse” y, así, tornar inoperante el instituto de la sentencia anticipada
(art. 37 C. P. P., mod. Art. 3º ley 81 de 1.993), pues de inmediato de él cabe
predicar la falta de
interés para recurrir prevista en el artículo 37B-4 de dicho Código, el cual
sólo permite que el procesado y su defensor apelen el fallo “respecto de la
dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional
y la extinción del dominio sobre bienes’’.
Pero como se vio, el demandante expresamente pide y sustenta que el delito

de hurto calificado y agravado quede, por virtud de la casación,
“subsumido” en el delito de homicidio agravado, lo cual es inadmisible, por
cuanto tal pretensión de ningún modo encaja en “la dosificación de la pena”
referida. Además, el censor parece no reparar en nada menos que discutir
una sentencia anticipada, pues a lo largo de su libelo no dice nada con
respecto a este tema ni, en consecuencia, sobre el interés que tiene para
recurrir.
Esta Sala repetidamente ha dicho al respecto (por ejemplo en auto de marzo

8 de 1.996 y sent. Cas. marzo 14 de 1.996, M. M. P. P. Drs. Jorge Córdoba
Poveda y Femando Arboleda Ripoll):
1.-La sentencia anticipada excluye la posibilidad de retractación o negación

de la responsabilidad.
2.-La “dosificación punitiva” que permite la impugnación, atañe únicamente

a errores en la graduación de la pena, y discutir cualquier otro aspecto
encerraría una retractación.
3.-Cuando el artículo 37B-4 en cuestión alude a la “apelación” ésta debe

extenderse al recurso extraordinario de casación, que obviamente también
es un recurso, máxime que la citada norma se titula “interés para recurrir”.
123
Incurrió, pues, el censor en análogo error del defensor que apeló el fallo de
primera instancia: éste discutió el homicidio, aquel el hurto, temas ambos
concernientes a la responsabilidad previamente aceptada y que, por tanto,
legalmente no puede posteriormente discutirse.
Esta falta de interés, presupuesto básico para recurrir, no permite que la

demanda presentada a nombre del procesado G. R., sea cotejada con los
requisitos de forma previstos en el artículo 225 del Código de Procedimiento
Penal, debiéndose inadmitir la misma por la razón sustancial primeramente
indicada, lo cual se hará en decisión inimpugnable.” (CSJ,. Cas. ene.
31/2000 15557, M.P. Edgar Lombana Trujillo).
ART. 41.- Conciliación. La conciliación procede en aquellos delitos

que admitan desistimiento o indemnización integral. En la
resolución de apertura de instrucción, el funcionario señalará fecha
y hora para la celebración de audiencia de conciliación, la que se
llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes (y se efectuará
con la presencia de sus apoderados). Sin embargo, a solicitud de los
sujetos procesales o de oficio, el funcionario judicial podrá disponer
en cualquier tiempo la celebración de audiencia de conciliación.
Si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante

legal. Durante la audiencia no se permitirá la intervención directa
de los apoderados, únicamente el diálogo con sus poderdantes con el
fin de asesorarlos para proponer fórmulas de conciliación. Si se
llegare a un acuerdo, el funcionario judicial lo aprobará cuando lo
considere ajustado a la ley. Obtenida la conciliación, el Fiscal
General de la Nación o su delegado o el juez podrá suspender la
actuación hasta por un término máximo de sesenta (60) días para el
cumplimiento de lo acordado. No se admitirá prórroga del término
para cumplir el acuerdo.
Verificado el cumplimiento, se proferirá resolución inhibitoria, de

preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento. Si no se
cumpliere lo pactado, se continuará inmediatamente con la
actuación procesal. No se podrán realizar más de dos (2) audiencias
de conciliación durante el proceso. Hasta antes de proferirse la
sentencia de primera instancia, el funcionario judicial aprobará las
conciliaciones que se hubieren celebrado en un centro de
conciliación oficialmente reconocido o ante un juez de paz.

Espinosa.
124
CONC.
C.P.P.: ART. 38.
JURISPRUDENCIA.- La omisión de esta diligencia no genera nulidad.

“El Procurador Delegado solicita la nulidad de lo actuado a partir de la
resolución de apertura de la investigación porque, a su juicio, se omitió un
“requisito” del debido proceso, pues no se dio aplicación a lo dispuesto en el
artículo 38 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el delito por el
que finalmente se condenó al procesado es contra el patrimonio económico
en cuantía inferior a doscientos salarios mínimos legales, lo que implicaba
que en tal proveído se dispusiera la celebración de una audiencia de
conciliación dándole así la oportunidad al procesado de que indemnizara los
perjuicios ocasionados con la infracción y obtener, como consecuencia la
cesación de procedimiento...
Por ello, durante la etapa de la investigación previa, cuando la hubiese, las

partes tienen la iniciativa de finiquitar el asunto solicitando la audiencia de
conciliación y llegando a un acuerdo económico, por manera que si ello no
sucede, corresponde al Fiscal en la resolución de apertura de la
investigación sugerir esa posibilidad a fin de que, si a bien lo tienen
sindicado y titulares de la acción civil, terminen el conflicto por esta vía,
pues no debe perderse de vista que lo que se pretende es evitar la dilación
de una investigación que bien puede acabarse por voluntad particular,
siendo a tal punto flexible la figura, que con el solo hecho de que el
perjudicado manifieste haber sido indemnizado o estar conforme con el
monto propuesto por quien debe responder patrimonialmente, es posible
darle aplicación a este instituto para inhibirse de abrir investigación, precluir
la investigación o cesar procedimiento, según el caso.
En este sentido, este instrumento procesal lo que busca es darle cabida a

mecanismos que hagan alternativo el uso del derecho penal en asuntos que
por su naturaleza, pueden arreglarse por voluntad de los interesados, y si
bien sería lo ideal que, como lo prevé la norma en comento, así procediera el
Fiscal en la resolución de apertura cuando antes no ha mediado solicitud de
parte, su omisión, no implica resquebrajamiento de las formas propias de la
instrucción o el Juzgamiento, pues en principio, es la voluntad privada la
que prevalece si se tiene en cuenta que la oportunidad de los legitimados
para elevar la solicitud de la mencionada audiencia de conciliación, está
dada “en cualquier tiempo”, por manera que la oficiosidad autorizada al
funcionario judicial, solo pretende que si ello es posible, se de en los albores
del proceso, evitando así, actuaciones dilatadas en el tiempo que finalmente
llegan a iguales resultados.
125
Siendo ello así, forzoso resulta concluir, que la nulidad que oficiosamente
solicita el Procurador Primero Delegado, carece de fundamento y que por el
contrario, tiende únicamente a un formal respeto por la ley que ningún
servicio le presta a la judicatura, máxime si se tiene en cuenta que con tal
petición se pretende invalidar el proceso desde el cierre de la investigación
para que se suscite de parte del procesado una voluntad conciliatoria que no
demostró durante todo el trámite, pues no se puede desconocer que todas
sus intervenciones personales ante los estrados judiciales (indagatoria y
ampliaciones), así como las hechas por parte de su defensa técnica
estuvieron tendientes a demostrar la inexistencia del delito contra el
patrimonio económico, insistiéndose, como se hace ahora en la demanda de
casación en que los hechos investigados no tienen trascendencia en el
derecho penal por haberse tratado de simples transacciones comerciales que
se vieron abocadas a una serie de inconvenientes, y que debieron
dilucidarse ante la justicia civil, pues si otra hubiera sido su intención,
habría hecho uso del instrumento procesal cuya aplicación ahora reclama el
Ministerio Público. (CSJ,. Cas. mar. /2000 12124, M.P. Carlos Augusto
Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Consecuencias del perfeccionamiento de la

conciliación. “ El artículo 33 del Código de Procedimiento Penal incluye los
delitos de calumnia e injuria entre aquellos que para iniciar la acción penal
requiere querella de parte, luego conforme a lo preceptuado en el artículo 34
ibídem, es desistible.
Por su parte, el artículo 38 del mismo estatuto procesal establece la

obligatoriedad de que en los delitos que admiten desistimiento se celebre
audiencia de conciliación a solicitud de los sujetos procesales, o de oficio,
indicando el día y la hora en la resolución de apertura de instrucción. Si se
obtiene la conciliación y se cumple el acuerdo se proferirá resolución
inhibitoria, preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento según el
caso.” (CSJ,. Cas. jun. 13/96 S-10267, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Oportunidad para solicitar la audiencia. “La

conciliación en materia penal, como equivalente jurisdiccional y método
alternativo de resolución de conflictos por vía distinta a la penal, fue
establecida la primera vez por el artículo 2o. del Decreto 1861 de 1989,
vigente desde el 18 de agosto del mismo año, norma que adicionó el artículo
31 bis en el Código de Procedimiento Penal de entonces, por medio del cual
creó la figura con proyección en la etapa de la indagación preliminar o
durante el proceso penal, operable de oficio o a solicitud de los interesados,
pero circunscrita a los delitos que admitieran desistimiento de la acción
penal.
126
...A propósito de la oportunidad para pedir la conciliación, que menospreció
interesadamente el procesado, tratando de obtener una declaratoria de no
culpabilidad por la vía normal del proceso judicial, la Sala aprovecha para
precisar que la petición de audiencia de conciliación puede introducirse
hasta antes de que termine la audiencia de juzgamiento. Pues bien, como la
conciliación está prevista dentro del capítulo destinado a la acción penal,
como mecanismo de terminación anticipada del proceso, fácilmente se
advierte que dicho objetivo sólo es viable si se intenta antes de que finalice
la audiencia de juzgamiento, única manera de armonizar la disponibilidad
de las partes, como forma de participación en las decisiones que los afectan,
y el carácter público y permanente de la función de administrar justicia que
incumbe al Estado (Const. Pol., arts. 2o. y 228).
Además de la naturaleza jurídico-procesal de la conciliación, el modo como

se exterioriza en el proceso también justifica el límite señalado. En efecto, el
artículo 38 del C. de P. P. prevé que la conciliación debe procurarse por
medio de audiencia, expresión cuyo uso corriente se refiere al acto en el cual
se escucha a los interesados antes de cualquier decisión con vocación
definitiva.” (CSJ,. Cas. jul. 29/98 12224, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
ART. 42.- Indemnización integral. En los delitos que admiten

desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales
culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de
agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del
Código Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas
transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los
procesos por los delitos contra el patrimonio económico (cuando la
cuantía no exceda de doscientos (200) salarios mínimos mensuales
legales vigentes), la acción penal se extinguirá para todos los
sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño
ocasionado.
Se exceptúan los delitos de hurto calificado, extorsión, violación a

los derechos morales de autor, defraudación a los derechos
patrimoniales de autor y violación a sus mecanismos de protección.
La extinción de la acción a que se refiere el presente artículo no
podrá proferirse en otro proceso respecto de las personas en cuyo
favor se haya proferido resolución inhibitoria, preclusión de la
investigación o cesación por este motivo, dentro de los cinco (5) años
anteriores.
Para el efecto, la Fiscalía General de la Nación llevará un registro

de las decisiones que se hayan proferido por aplicación de este
artículo. La reparación integral se efectuará con base en el avalúo
que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo
127
sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido
indemnizado.

Espinosa.

CONC.
C.P.P.: ARTS. 38, 46, 365 #7. C.P.: ARTS : 94 a 99.
JURISPRUDENCIA.- Sus consecuencias se determinan por el pago

efectivo. “Por ello, se reitera, las consecuencias jurídicas de que trata el
artículo 39 del Código de Procedimiento Penal actual no podían darse hasta
tanto no se cancelara la obligación; para ello es necesario recordar que,
precisamente la razón de ser de la indemnización de perjuicios se orienta
constitucionalmente a que las autoridades amparen y garanticen el derecho
al restablecimiento de los afectados directamente con el hecho punible. Tal
objetivo jamás tendría razón de ser sin que efectivamente se verifique su
cumplimiento.
De otro lado, y dado que el recurrente invoca las normas del Código Civil, ha
de decirse, de un lado, que dicha normatividad no excluye la acción penal
que pueda adelantarse en razón al delito cometido y de otro, que el trámite
de los perjuicios debe ajustarse a lo previsto en el Código de Procedimiento
Penal, y en los aspectos no regulados se integran las disposiciones del
Código de Procedimiento Civil, pero uno y otro tema están específicamente
delimitados por la ley, por lo que es imperativo para el juez someterse a sus
precisiones.” (CSJ,. Cas. may. 15/96 S-9245, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 43.- Decisiones extrapenales. El funcionario judicial deberá

resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que
surjan de la actuación y que no sean elementos constitutivos de la
conducta punible, teniendo en cuenta la efectividad del principio del
restablecimiento del derecho, aplicando las normas jurídicas
materiales correspondientes y las procesales penales en lo referente
a la prueba y a su valoración.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 21, 153, 154.
128
ART. 44.- Renuncia a la prescripción. El sindicado podrá renunciar a
la prescripción de la acción penal antes de la ejecutoria de la
providencia que la declare.
CONC.
C.P.: ARTS. 83 a 85.
CAPITULO II
Acción Civil
ART. 45.- Titulares. La acción civil individual o popular para el

resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos
causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la
jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las
personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o
sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor
popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos
colectivos. En este último evento, sólo podrá actuar un ciudadano y
será reconocido quien primero se constituya.
El actor popular gozará del beneficio de amparo de pobreza de que

trata el Código de Procedimiento Civil. Si el titular de la acción
indemnizatoria no tuviere la libre administración de sus bienes y
optare por ejercerla en el proceso penal, se constituirá en parte civil
mediante demanda presentada por su representante legal.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 21, 25, 137. C.P.: ARTS. 94 a 99.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV
Art. 88.- La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la
seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la
libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un

número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones
particulares.
129
Asimismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño
inferido a los derechos e intereses colectivos.
Const.Pol.
TITULO X
CAPITULO II

...3a) Defender los intereses de la sociedad.
4a) Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEGUNDA
REGLAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
TITULO XII
CONFLICTOS DE COMPETENCIA, IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES,
ACUMULACION DE PROCESOS, AMPARO DE POBREZA INTERRUPCION
Y SUSPENSION DEL PROCESO
CAPITULO IV
AMPARO DE POBREZA
Art. 160.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 88. Procedencia.
Se concederá el amparo de pobreza a quien no se halle en capacidad de
atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia
subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos, salvo
cuando pretenda hacer valer un derecho litigioso adquirido a título oneroso.
L. 190 DE 1995
(junio 6)
Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en
la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de
erradicar la corrupción administrativa.
130
Art 36. En todo proceso por delito contra la administración pública, será
obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de
derecho público perjudicada...
JURISPRUDENCIA.- Papel de la legislación procedimental civil. “Pasa

por alto, de esta manera, que si bien con las demandas se persigue la
indemnización de perjuicios, este trámite se adelanta dentro de un proceso
penal y por ello el rito debe ceñirse a las normas que en éste se establecen
y, sólo por excepción, se pueden aplicar las disposiciones del ordenamiento
procesal civil, cuando sea necesario suplir los vacíos que se adviertan y no
resulten contrarias al procedimiento penal, según está previsto en las
normas rectoras del Código de Procedimiento Penal, de prevalente aplicación
sobre las demás disposiciones de esta normatividad.” (CSJ,. Cas. mar.
17/99 12102, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- “Regulación constitucional y legal de las acciones

populares.
La figura de las acciones populares en lo que concierne a los antecedentes

legislativos y el aspecto sustancial de su innovación constitucional, ha sido
estudiada con esmero y detalle por la Corte en las sentencias T-508/92,
067/93, 254/93, 366/93, 370/93, 376/93, 28/94, y 113/94, entre otras.
El artículo 88 de la C.P., relativo a la materia, dispone:
"La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad
y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre
competencia económica y otro de similar naturaleza que se definen en ella."
"También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un

número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones
particulares."
"Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño
inferido a los derechos e intereses colectivos"
Complementa el contenido de dicha disposición el artículo siguiente, en el

cual se dice:
"Artículo 89. Además de los consagrado en los artículos anteriores, la Ley

establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos
necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico,
y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos,
frente a la acción u omisión de las autoridades públicas".
131
Las acciones populares consignadas en el inciso 1o del artículo 88 de la
Carta Política, jurisprudencialmente son conocidas como acciones populares
con fines concretos, pues aunque estén encaminadas al patrocinio y defensa
de los derechos e intereses de la comunidad, no pueden utilizarse, en
principio, para resarcir de manera individual o plural el daño contingente,
que pueda causar la acción u omisión de la autoridad pública o del
particular, dado el carácter esencialmente preventivo que las inspiran, como
lo ha interpretado esta misma Sala de Revisión.
Cosa diferente sucede con las acciones contenidas en el inciso 2o de dicho

artículo, denominadas de "clase o de grupo, inspiradas en la necesidad de
proteger los derechos de un gran número de personas determinadas y
perjudicadas por una misma causa, mediante las cuales es posible que un
interesado pueda demandar el resarcimiento de perjuicios por la totalidad
de los miembros del grupo afectado"
Como lo dijo la Corte en el sentencia SU-067 de 1993, el artículo 88 ibídem,

delega en el legislador la posibilidad de definir los casos de responsabilidad
civil objetiva por los daños inferidos a los derechos e intereses colectivos
"que en juicio de la Corte Constitucional pueden reclamarse, ora por virtud
de las acciones de responsabilidad extracontractual ante las jurisdicciones
ordinarias o especializadas ya por virtud de las acciones de clase o de
grupo."
El Código de Procedimiento Penal dispone de un conjunto normativo

integrado por los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48 49, 50, 55 y 56, que
regulan la acción civil popular para el resarcimiento de los daños y
perjuicios colectivos causados por el hecho punible, la determinación de las
personas obligadas a indemnizar, la oportunidad de la constitución de parte
civil, los requisitos que debe contener la demanda respectiva, las reglas
relativas a su admisión e inadmisión, la condenación al pago de perjuicios y
su liquidación.
Para los fines de esta providencia, interesa el contenido de las siguientes

normas ya citadas:
"Artículo 43: Titulares de la acción civil. La acción civil individual o popular

para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos
causados por el hecho punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil, o
dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas
perjudicadas, o por los herederos o sucesores de aquellas, o por el Ministerio
Público o el actor popular cuando se afectan intereses colectivos. (...)."
"El actor popular gozará del beneficio de amparo de pobreza de que tratan
los artículos 160 a 167 del Código de Procedimiento Civil."
... 3. Titulares de la acción civil en los procesos populares.
132
Partiendo de la regulación normativa contenida en el art. 43, se infiere que
están legitimados en la causa para instaurar la acción popular encaminada
a obtener la reparación del daño o del perjuicio infligido a un derecho o
interés colectivo, el Ministerio Público, o cualquier miembro de la comunidad,
quien actúa no solamente movido por su propio interés sino por el interés
general que ésta representa.
La circunstancia de que el art. 277-4 de la C.P., autorice al Procurador

General de la Nación para defender los intereses colectivos, en especial el
ambiente, y que los arts. 282-5 de la C.P. y 24 de la ley 24 de 1992
igualmente faculten al Defensor del Pueblo para interponer acciones
populares, en lo de su competencia, no excluye en manera alguna la
intervención del actor popular, la cual esta implícitamente permitida no sólo
en la Constitución, sino a nivel legal.” (C.Ctnal., Sent. nov. 29/94 T-536,
M.P. Antonio Barrera Carbonell).
JURISPRUDENCIA.- Acción civil dentro del proceso penal y acción

civil independiente. Diferencias. “El ejercicio de la acción civil en forma
independiente o dentro del proceso penal implica, sin embargo, diferencias
sustanciales; así, para el éxito de la acción civil ejercida dentro del proceso
penal, debe demostrarse previamente la responsabilidad penal; a diferencia
de lo que acontece cuando la acción se ejerce en forma independiente, ya
que en estos eventos basta con probar los extremos de la responsabilidad
civil -daño, resultado y nexo causal-. Igualmente los términos de prescripción
de la acción civil son de 20 años, contados a partir de la comisión del hecho,
si se entabla por fuera del proceso penal, pero si se hace dentro de éste, el
plazo de prescripción coincide con el de la prescripción de la respectiva
acción penal.
En el articulo 31 de la ley 228 de 1995, el legislador excluyó la posibilidad

de que el perjudicado con el hecho punible pueda adelantar la acción civil
dentro del mismo proceso contravencional. Esta decisión no implica la
violación de ningún derecho fundamental del perjudicado, pues éste puede
recurrir a la jurisdicción civil para pretender el cobro de las indemnizaciones
que puedan derivarse de la comisión de los hechos de que trata dicha ley.
Debe destacarse que “la acción civil tiene en nuestra legislación una
finalidad pecuniaria”” (C-293 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), cuyo
ejercicio debe garantizarse al perjudicado, pero que las formas y
procedimientos para su consecución corresponde determinarlos al
legislador.” (C.Ctnal., Sent. sep. 12/96 C-430, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
133
ART. 46.- Quiénes deben indemnizar. Están solidariamente obligados
a reparar el daño y a resarcir los perjuicios causados por la
conducta punible las personas que resulten responsables penalmente
y quienes, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 21, 140. C.P.: ART. 96.
C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TITULO I
DEFINICIONES
Art. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya
por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO IX
DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Art. 1568.- En general cuando se ha contraído por muchas personas o para

con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores,
en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y
cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para
demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse
cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que

no la establece la ley.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XXXIV
RESPONSABILIDAD COMÚN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS
134
Art. 2341.- El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro,
es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XXXIV
Art. 2344.- Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos
2350y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
solidaria del precedente inciso.
JURISPRUDENCIA.- Límites al ejercicio de la acción civil dentro del

proceso penal. “ En efecto, es claro que la realización del hecho punible
generalmente apareja la producción de un daño patrimonial o
extrapatrimonial, cuya concurrente presencia ha permitido conceptualizar
procesalmente los efectos del delito a partir del ejercicio de las acciones
penal que es de orden público y constituye su objeto principal y civil o
privada, que tiene carácter subsidiario o accesorio por cuanto la fuente de
ella proviene de la necesidad de indemnizar el daño causado por el delito.
Es precisamente a partir de su especial naturaleza, finalidad y objeto

distintos, de donde la doctrina ha postulado los diversos sistemas
procesales sobre el ejercicio de la acción penal y la civil que nace del delito,
así: a) aquellos para quienes debe buscarse la realización de cada una de
manera absolutamente independiente b) los que admiten con un criterio de
unificación de procedimientos su conjunta actividad y por último, c) modelos
mixtos como el nuestro, en donde resulta perfectamente posible su
adelantamiento ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal.
...Así mismo, el art. 44 ibidem, señala que "Están solidariamente obligados a

reparar el daño, resarcir los perjuicios causados por el hecho punible y a
restituir el enriquecimiento ilícito, las personas que resulten responsables
penalmente", como también "Quienes sean llamados a responder de acuerdo
con la ley sustancial".
Es, entonces, con miras a salvaguardar los derechos de la persona que ha

sido perjudicada con el delito que se ha justificado esta apertura del proceso
penal para tratar en su interior asuntos civiles que emanen directamente de
la realización de la conducta punible, siendo ello posible, en consecuencia,
135
solamente a partir del reconocimiento de que la acción civil ejercida en estas
condiciones tiene un carácter accesorio o secundario.
No es admisible, por consiguiente, que el proceso penal se utilice como

recipiendario de cualquier pretensión, ni para el ejercicio de toda clase de
acciones. Por antonomasia, del delito se origina la acción penal, pero puede
también generarse la civil a favor del perjudicado, quien estará en plena
libertad de constituirse en parte civil. Si así lo hace y además encuentra que
hay lugar para responsabilizar por el hecho del agente inmediato del daño a
un tercero, podrá de acuerdo con los artículos 153 y ss. solicitar la
vinculación de quien "sin haber participado en la comisión de un hecho
punible tenga la obligación de indemnizar los perjuicios conforme al Código
Civil".
Esta remisión al Código Civil, debe entenderse en un sentido restringido,

esto es, en cuanto referida a que la obligación de reparar el daño se impone
siempre a quien deba responder por él, es decir, tanto quien directamente es
su productor, como quien tiene responsabilidad por los hechos ajenos o de
un tercero, o a quien corresponde la vigilancia de la cosa, o de la actividad
calificada como peligrosa de la cual se deriva dicho daño.
En uno u otro caso, es claro que la fuente de la obligación civil con miras al
resarcimiento de los perjuicios por responsabilidad delictual, debe fluir
siempre del hecho punible, de donde el daño indemnizable deberá a su
turno tener origen de manera exclusiva y excluyente en la responsabilidad
aquiliana.
En efecto, la posibilidad de vincular dentro del proceso penal al tercero

civilmente responsable que el legislador introdujo en el Decreto 2700 de
1.991 -nuevamente pues como bien se recuerda ya había sido consagrado
en los artículos 58 a 66 del Decreto 0050 de 1.987, siendo declarados
inexequibles por la Corte Suprema en decisión de diciembre 3 de ese mismo
año-, proviene de ser este tercero civil responsable por el daño,
independientemente de que el mismo haya sido inferido por el agente del
delito; es decir, que aun cuando el tercero no es el autor del daño e inclusive
es ajeno a su producción causal, debe por la vía de la denominada
responsabilidad indirecta, responder solidariamente por él, estando
compelido a cubrir el valor de la suma indemnizatoria a que eventualmente
se le condene en favor de la persona natural o jurídica perjudicada.
Por tanto, y siendo que dentro del proceso penal solamente puede
136
Cas. dic. 16/98 10589, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- “El Tercero Civilmente Responsable en el Derecho

Procesal Penal. Se ha dicho, la responsabilidad derivada del hecho punible
afecta a quien o quienes realizaron el hecho, sin embargo, puede gravar
también a otras personas que sin haber realizado el hecho o participado en
su comisión, deben indemnizar los perjuicios en virtud de una obligación
legal o contractual con las personas que efectiva y directamente realizaron el
hecho o con los terceros que deben responder civilmente (fls. 155 y ss. cno.
Trib).
Para exponer seguidamente que la acción civil para la indemnización de

perjuicios materiales y morales causados por el delito, por razones de
economía procesal y de comunidad de la prueba, puede ejercerse, en contra
del responsable civil, dentro o fuera del proceso penal a elección del
demandante, así lo establecen los artículos 43 y 149 del Código de
Procedimiento Penal, y puede ser ejercida no sólo en contra de los
penalmente responsables, sino eventualmente en contra de aquellas
personas que sin haber participado en la comisión del hecho punible tengan
la obligación de indemnizar los perjuicios conforme al Código Civil, es decir,
los terceros civilmente responsables (fls. 161 y ss. cuad. Trib).
... Pasa por alto, de esta manera, que si bien con las demandas se persigue
la indemnización de perjuicios, este trámite se adelanta dentro de un
proceso penal y por ello el rito debe ceñirse a las normas que en éste se
establecen y, sólo por excepción, se pueden aplicar las disposiciones del
ordenamiento procesal civil, cuando sea necesario suplir los vacíos que se
adviertan y no resulten contrarias al procedimiento penal, según está
previsto en las normas rectoras del Código de Procedimiento Penal, de
prevalente aplicación sobre las demás disposiciones de esta normatividad.”
(CSJ,. Cas. mar. 17/99 12102, Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Notificación. “El segundo inciso del artículo 44 del

Código de Procedimiento Penal establece que los llamados a responder de
acuerdo con la ley sustancial, como es el caso del tercero civilmente
responsable, deben ser notificados personalmente del auto admisorio de la
demanda. Eso significa que para la vinculación al proceso de dicho sujeto
procesal no basta el proferimiento de la decisión ordenándola, sino que se
hace indispensable notificársela en la forma anotada. A partir de que esto
último suceda adquiere la calidad de parte y naturalmente puede intervenir
en el proceso para ejercer el derecho de controversia.
Si la ley impone la notificación personal al tercero vinculado, eso significa

que el funcionario judicial debe proceder a citarlo a través de un medio
expedito para el fin indicado en el artículo 189 del Código de Procedimiento
137
Penal. Obviamente a condición de que su dirección sea conocida. Y si citada
la persona se niega a concurrir impidiendo de tal manera la notificación
personal, el mecanismo supletorio de ésta —a falta de norma en el Código
de Procedimiento Penal que lo consagre— es, por virtud del principio de
integración, el previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Y se aplicará el 318 del mismo código en el evento señalado en el primer
inciso de la norma, es decir cuando el interesado en la notificación personal
exprese “... que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser
notificado personalmente y que éste no figura en el directorio telefónico, o
que se encuentra ausente y no conoce su paradero...”.
En los dos casos la vinculación del tercero responsable finalmente se logra,

si no concurre a la notificación personal, con la designación de un abogado
de oficio para que lo represente y con quien quedan garantizados sus
derechos de parte.
Está de acuerdo la Sala con la idea de que la notificación por estado no

suple la personal dispuesta por la ley para la vinculación del tercero.
Aunque el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal establece la
notificación por estado en aquellos casos en que no fuere posible la
notificación personal, dicha hipótesis opera frente a los sujetos procesales y
es claro que para el momento que se examina dicha calidad todavía no ha
sido adquirida por la persona natural o jurídica cuya vinculación al proceso
ha sido ordenada". (CSJ, Cas. Penal, Sent. 12963, feb. 18/2000, M.P.
Carlos Eduardo Mejía Escobar).
ART. 47.- Oportunidad para la constitución de parte civil. La

constitución de parte civil, como actor individual o popular, podrá
intentarse en cualquier momento, a partir de la resolución de
apertura de instrucción (y hasta antes de que se profiera sentencia
de única o de segunda instancia).

Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Justificación y constitucionalidad de la

oportunidad procesal para la constitución en parte civil. “El articulo
45, en la parte acusada, señala el momento desde el cual puede la
constitución de parte civil: “a partir de la resolución de apertura de
instrucción...”, limite que el demandante encuentra injustificado y pugnante
138
con la Carta Política, por recortar a la víctima o a sus herederos las
posibilidades de actuar desde el comienzo, en busca del descubrimiento de
la verdad, derecho que -en su sentir- se infiere de la normatividad básica y
posee un mayor alcance y trascendencia del que lo habilita para perseguir el
resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el delito.
Al respecto debe la Corte observar que la citada norma hace parte de un

capítulo (el II del libro I del Código de Procedimiento Penal) que se ocupa de
la acción civil, y que fija los alcances de ésta en el articulo 43 al disponer en
su parte pertinente: “La acción civil individual o popular para el
resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados
por el hecho punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil, o dentro del
proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas,
o por los herederos o sucesores de aquéllas, o por el Ministerio Público o el
actor popular cuando se afecten intereses colectivos.” (negrillas de la Corte).
De ese modo, fuera de toda duda, está precisando el legislador qué es lo que
con la citada institución se persigue. Y para abundar en claridad acerca de
su finalidad inequívoca, agrega en el inciso segundo: “Si el titular de la
acción indemnizatoria no tuviere la libre administración de sus bienes, y
optare por ejercitarla dentro del proceso penal, se constituirá en parte civil
mediante demanda presentada por su representante legal” (negrillas fuera
del texto). Con la expresión subrayada quiere la Sala destacar que se trata
de un mecanismo diseñado con fines esencialmente patrimoniales, pues
nada distinto puede buscar una acción indemnizatoria.
Ahora bien: establecida con claridad la naturaleza de la acción, el limite

temporal fijado por el legislador se explica por si mismo y hace inanes los
argumentos que en su contra se esgrimen. Veamos por qué razones:
1. Si se trata de constituirse parte civil dentro del proceso penal, parece un

presupuesto lógico de absoluta necesidad, éste: que haya proceso penal. Y
resulta que la etapa de Investigación previa es previa, justamente, al
proceso penal.
2. Podrá redargüirse, en contra de lo dicho, que es arbitrario excluir la

llamada investigación previa, del proceso penal; que éste ya existe cuando
existe aquella.
Pero resulta, una vez más por la necesidad misma de las cosas, que no
puede existir proceso sin sujetos procesales. Y si no hay siquiera imputado
(como es el caso en la mayoría de las veces en que no se pasa de la
investigación previa. Circunstancia que reconoce el propio demandante),
falta el protagonista del proceso y sin protagonista no puede haber proceso,
así como sin actores no puede haber representación.
139
Basta leer el artículo 319 del mismo código para llegar a esa elementalísima
e ineludible conclusión.
Dice el precepto, que trata sobre las “Finalidades de la investigación previa.

En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la
investigación previa tiene como finalidad la de determinar si hay lugar o no
al ejercicio de la acción pena” (negrillas de la Sala). Es decir si hay o no
lugar al proceso penal. Luego aun no lo hay ¿Y si no lo hay, cómo ejercer
dentro de él (¡) una acción accesoria que lo tiene como obligado presupuesto?
3. Pero, podrá decirse -tal como se desprende de los argumentos expuestos

en la demanda- que, precisamente, se trata de dar injerencia a las víctimas
y a sus herederos en la construcción misma del proceso penal. A esto, puede
observarse:
a) Se trata entonces de proponer una acción distinta a la acción civil dentro

del proceso penal, cuya plausibilidad puede discutirse, pero cuya
inexistencia no torna inexequible a la que sí existe con sus finalidades muy
claramente determinadas y sin conflicto alguno con la Constitución.
b) El titular indiscutido de la acción penal -al menos hasta ahora y

superadas ciertas etapas a cuyo retorno no aspiran las gentes civilizadas-
es el Estado. Es a él, entonces, a quien compete verificar cuándo se dan los
presupuestos necesarios para que el proceso penal surja, y en aras de esa
competencia es preciso (y hasta deseable) deponer los deseos de venganza
privada, no siempre armonizables con los propósitos de una recta justicia.
En ese orden de ideas, si no existe (a juicio del Estado) sujeto protagónico

del proceso penal, la pregunta obvia parece ésta: ¿de quién sería
contraparte la parte civil?.
c) En función de esa titularidad indiscutible de la acción penal, el Estado ha

señalado las situaciones en que ésta no puede tener lugar. ¿Lo habrá hecho
de modo caprichoso o gratuito? No parece, a juzgar por las que indica el
artículo 327 como generadoras de resolución inhibitoria, a saber: 1. Que el
hecho no ha existido; 2. que la conducta es típica (es decir, no la contempla
la ley como delictiva); 3. que la acción penal no puede iniciarse (v.gr. porque
ya prescribió o porque no fue promovida por querellante legítimo cuando tal
condición se exige); 4. que está plenamente demostrada una causal
excluyente de antijuridicidad o culpabilidad. El carácter necesario de tales
causales parece incontrovertible y eximente de cualquier intento de
justificación.” (C.Ctnal., Sent. jul. 6/95 C-293, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 48.- Requisitos. Quien pretenda constituirse en parte civil

dentro del proceso penal, si no fuere abogado titulado, otorgará
poder para el efecto.
140
La demanda de constitución de parte civil deberá contener:
El nombre y domicilio del perjudicado con la conducta punible.
El nombre y domicilio del presunto responsable, si lo conociere.
El nombre y domicilio de los representantes o apoderados de los

sujetos procesales, si no pueden comparecer o no comparecen por sí
mismas.
La manifestación, bajo la gravedad de juramento, que se entiende

prestado con la presentación de la demanda, de no haber promovido
proceso ante la jurisdicción civil, encaminado a obtener la
reparación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta
punible.
Los hechos en virtud de los cuales se hubieren producido los daños y

perjuicios cuya indemnización se reclama.
Los daños y perjuicios de orden material y moral que se le hubieren

causado, la cuantía en que se estima la indemnización de los
mismos y las medidas que deban tomarse para el restablecimiento
del derecho, cuando fuere posible.
Los fundamentos jurídicos en que se basen las pretensiones

formuladas.
Las pruebas que se pretendan hacer valer sobre el monto de los

daños, cuantía de la indemnización y relación con los presuntos
perjudicados, cuando fuere posible.
Los anexos que acrediten la representación judicial, si fuere el caso.

Igualmente deberá acompañarse la prueba de la representación de
las personas jurídicas, cuando ello sea necesario.
Si quien pretende constituirse en parte civil fuere un heredero de la

persona perjudicada, deberá acompañar a la demanda la prueba
que demuestre su calidad de tal.
Si fueren varias las personas perjudicadas, podrán constituirse en

parte civil separada o conjuntamente. Cuando se hubiere conferido
poder en forma legal, el abogado podrá conocer el proceso siempre
que acredite sumariamente la calidad de perjudicado del
poderdante, obligándose a cumplir con la reserva exigida.
141
Cuando el demandado fuere persona distinta del sindicado, en la
demanda deberá indicarse el lugar donde aquél o su representante
recibirán notificaciones personales. En su defecto, deberá afirmar
bajo juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la
demanda, que desconoce su domicilio. La providencia admisoria de
la demanda se notificará personalmente al demandado o a su
representante legal y se le hará entrega de una copia de la demanda
y de sus anexos. No habiendo sido posible la notificación personal,
se surtirá el emplazamiento respectivo de acuerdo con lo dispuesto
en el Código de Procedimiento Civil.
CONC.
CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
TITULO VI
PARTES
CAPITULO IV
Apoderados
Art. 65.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o., Num. 23. Poderes. Los
poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios
procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los
poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que
no puedan confundirse con otros.
El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o

por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone
para la demanda...
JURISPRUDENCIA.- Necesidad de expresar las razones del daño. “En

pasada oportunidad, la Sala expresó su criterio sobre el mismo tema, en los
siguientes términos:
...tiénese que para el caso que se examina esos requisitos en la demanda no

se cumplen, pues cuando en ella se alude a los perjuicios materiales tan
solo advierte que la conducta perseguida los causa a la administración
pública, pero sin expresar razones de esa afirmación, ni mucho menos
precisar en qué consisten, cuáles son, ni cómo se derivan, lo que implica un
claro incumplimiento de la más elemental de las obligaciones del actor, cual
es la de justificar su interés para acceder a la constitución de parte.
142
... Otro tanto sucede en lo que toca con los perjuicios morales, porque al
aludirlos en el aparte pertinente de su escrito, dice el demandante que ellos
serán lo que en el momento debido fijen los expertos, pero tampoco en este
caso dice en qué consisten, ni de otro modo justifica su existencia, ni mucho
menos un interés por perseguirlos.
Por el contrario, tratándose de personas jurídicas como es el caso aquí de la

Nación, ni de modo remoto se vislumbra la posibilidad de que los hechos
hayan podido generar un pretium doloris que justifique su resarcimiento.....
(Auto, agosto 22 de 1996. M.P. Dr. Torres Fresneda).
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el apoderado del Ministerio

del Interior no especificó los daños sufridos por la Nación con el delito que
aquí se investiga y ello significa que no ha cumplido con la exigencia del
artículo 46.5 del Código de Procedimiento Penal; aclarando sí que no es
indispensable que el demandante cuantifique esos mismos perjuicios, por
cuanto es probable que ese dato solo se pueda obtener con un peritaje que
se produzca en desarrollo de la acción.” (CSJ,. Cas. oct. 18/96 S-9358, M.P.
Juan Manuel Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- La admisión de la demanda implica sólo un

análisis formal. “La admisión de la demanda de parte civil simplemente
requiere un análisis acerca del cumplimiento de los requisitos formales a que
alude el art. 46. Por lo tanto, no le es dable al juez o al fiscal, emitir
anticipadamente un juicio con respecto al perjuicio que hubieren podido
sufrir el actor popular o la colectividad con el hecho ilícito, ni en relación con
cuestiones que atañen al fondo del asunto, porque ello corresponde a un
momento procesal diferente, como es la sentencia.” (C.Ctnal., Sent. nov.
29/94 T-536, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
JURISPRUDENCIA.- Lo fundamental en la demanda es precisar la

existencia del perjuicio, no su cuantía exacta.“El primero de ellos se
refiere a la imposición legal para que en la demanda de parte civil precise el
actor la cuantía de los perjuicios materiales y morales, pues cabe aquí
insistir en que siendo lo esencial determinar la existencia del perjuicio a
modo de requisito condicionante de la legítima personería de quien
demanda, la fijación de esa cuantía, solo ante la imposibilidad actual de
aproximarla, bien autoriza a deferir a lo que sobre el particular fije el perito,
dado que el Código Penal prevé para los casos en que ese daño, siendo real,
no sea cuantificable, entre el juzgador a sopesar por la vía de los artículos
106 y 107, de modo discrecional y en gramos oro la cantidad que debe
resarcirse, sin exceder los límites que el legislador impone.
Por lo demás, es de advertir que ni siquiera en la legislación civil es de rigor

que por anticipado se de la indicación de la cuantía en la demanda, pues
ese requisito solo lo exige el artículo 75-8 del Código de Procedimiento Civil
143
cuando su estimación sea necesaria para determinar la competencia o el
trámite, y aquí sucede que ni aquella ni este se condicionan al valor que fijen
los perjuicios, pues son factores de índole territorial, funcional, foral y de la
naturaleza misma de los hechos, los que adjudican el conocimiento del
asunto; mientras que el trámite tampoco cambia por causa de un mayor o un
menor valor de los perjuicios, así conserve importancia para acceder
determinadas prerrogativas procesales cual es el caso de la casación.
Para el evento propuesto, el actor se remite en cuanto al daño material y

moral a la cuantía que por dictamen fijen los peritos, y ello mal puede llevar
hasta el extremo de enervar la admisibilidad de la demanda, siempre y
cuando, se insiste, se acreditase el interés para constitución en parte.”
(CSJ,. Cas. ago. 22/96 S-11891, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
ART. 49.- Decisión sobre la demanda y apelación. Dentro de los tres

(3) días siguientes a aquél en que se presente el escrito de demanda,
el funcionario judicial que conoce del proceso decidirá mediante
providencia interlocutoria sobre su admisión o rechazo. La
providencia que resuelve sobre la demanda de parte civil es apelable
en el efecto devolutivo.
ART. 50.- Admisión de la demanda y facultades de la parte civil.

Admitida la demanda de parte civil, ésta quedará facultada para
solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la
existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o
partícipes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los
perjuicios ocasionados. Podrá igualmente denunciar bienes del
procesado y solicitar su embargo y secuestro, e interponer recursos
contra las providencias que resuelvan sobre las materias de que
trata este artículo.
JURISPRUDENCIA.- Límites a la actuación de la parte civil. Interés

para actuar. “No obstante el contenido literal de la sección postrera de la
transcripción, que otorga facultades a la parte civil para impugnar las
resoluciones judiciales que resuelven sobre los aspectos señalados en la
norma, su aplicación debe guardar armonía con la naturaleza de su interés
y las pretensiones que persigue en el proceso penal, fuente de su
legitimación, radicados en el agravio sufrido con la providencia, la que sirve
para determinar cuál fue el interés afectado con ella.
Por lo tanto, si la pretensión de la parte civil busca beneficios resarcitorios es

legítima, pero si consiste en mayor drasticidad en el tratamiento penal del
procesado, sin incidencia alguna en los perjuicios, carece de interés para
144
atacar la decisión por medio de la impugnación.” (CSJ,. Cas. oct. 7/99
12394, M.P. Yesid Ramirez Bastidas).
ART. 51.- Inadmisión de la demanda. El funcionario que conoce del

proceso se abstendrá de admitir la demanda, mediante providencia
contra la que sólo procede el recurso de reposición, cuando no reúna
los requisitos previstos en este Código. En tales casos, en la misma
decisión, el funcionario señalará los defectos que adolezca, para que
el demandante los subsane. No obstante haberse inadmitido la
demanda, mientras no haya precluído la oportunidad para
constituirse en parte civil, podrá formularse nuevamente la misma,
con el lleno de los requisitos legales.
ART. 52.- Rechazo de la demanda. La demanda será rechazada

cuando esté acreditado que se ha promovido independientemente la
acción civil por el mismo demandante, que se ha hecho efectivo el
pago de los perjuicios, que se ha producido la reparación del daño o
que quien la promueve no es el perjudicado directo. También procede
el rechazo cuando la demanda se dirija contra el tercero civilmente
responsable y la acción civil se encuentre prescrita.
En cualquier momento del proceso, en que se acredite cualquiera de

las situaciones descritas, mediante providencia interlocutoria se
dará por terminada la actuación civil dentro del proceso penal.
JURISPRUDENCIA.- Taxatividad de las causales. “Las causales de

rechazo de la demanda están taxativamente señaladas en el artículo 50 y
por implicar el rechazo una especie de sanción al demandante no le es
permitido legalmente al juez o fiscal invocar motivos o causales distintos a
los que expresamente prescribe la ley.” (C.Ctnal., Sent. nov. 29/94 T-536,
M.P. Antonio Barrera Carbonell).
ART. 53 - Retiro y devolución de la demanda. No obstante haber sido

admitida la demanda, mientras no se hubiere realizado gestión
alguna o dirigido petición diferente a su formulación, ésta y sus
anexos podrán ser retirados sin necesidad de desglose alguno,
excepto cuando se hayan aportado pruebas relativas a la
responsabilidad penal, las cuales se conservarán dentro del
expediente. Cuando la demanda haya sido inadmitida será devuelta
al demandante.
ART. 54.- Formalidades. La acción civil, dentro del proceso penal, se

adelantará en cuaderno separado en el que se allegarán todas las
145
pruebas y actuaciones relacionadas con la pretensión patrimonial, y
se regulará por las normas aquí señaladas y las de los Códigos Civil
y de Procedimiento Civil, en cuanto no se opongan a la naturaleza
del proceso penal.
ART. 55.- Extinción de la acción civil. La acción civil proveniente de

la conducta punible se extingue en todo o en parte, por cualquiera
de los modos consagrados en el Código Civil.
CONC.
C.P.: ARTS. 98, 99.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XIV
DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES Y
PRIMERAMENTE DE LA SOLUCION O PAGO EFECTIVO
Art. 1625.- Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:
1o.) Por la solución o pago efectivo.

2o.) Por la novación.
3o.) Por la transacción.
4o.) Por la remisión.
5o.) Por la compensación.
6o.) Por la confusión.
7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
9o.) Por el evento de la condición resolutoria.
10.) Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la

condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones
condicionales.
JURISPRUDENCIA.- Indemnización integral. “Como se ve, la

indemnización no fue plena, pues no comprendió el quantum total de la
lesión material, ni el lucro cesante, es decir, las sumas que se dejaron de
percibir durante el lapso en que el vehículo de servicio público estuvo
146
sometido a reparación y, por ende, inmovilizado, ni tampoco el daño moral,
siendo preciso aclarar que lo cubierto por la compañía de seguros no puede
tenerse como indemnización a favor del procesado, pues fue la víctima quien
pagó la prima del seguro, resultando ilógico que el pago hecho por ésta sea
una fuente de beneficio a favor del victimario.
Para tener derecho a la diminuente, el responsable del punible contra el

patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio, y si éste es cubierto en
todo o en parte por un tercero, que no cancela a nombre del procesado, tal
reembolso no se puede considerar como indemnización a favor de éste, que
estará obligado a devolverle a ese tercero lo pagado, para que se pueda
considerar que ha indemnizado”. (CSJ,. Cas. feb. 5/99 9833, M.P. Jorge E.
Córdoba Poveda).
CAPITULO III
Liquidación de perjuicios
ART. 56.- Sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los

perjuicios. En todo proceso penal en que se haya demostrado la
existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez
procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y
en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con
la conducta punible. Además, se pronunciará sobre las expensas, las
costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiere lugar.
Cuando se haya intentado la acción popular y ésta prospere, el juez
en la sentencia condenatoria deberá señalar el monto de los
perjuicios colectivos ocasionados por la conducta punible. Cuando
en la sentencia se condene al pago de indemnización colectiva se
ordenará la constitución de un fondo conformado por el importe de
la misma, administrado por el Defensor del Pueblo y destinado al
restablecimiento de los daños causados con la infracción.
En los casos de perjuicios no valorables pecuniariamente, la

indemnización se fijará en la forma prevista en el Código Penal.
Cuando obre prueba de que el ofendido ha promovido
independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá
condenar al pago de perjuicios. En caso de hacerlo, será ineficaz la
condena impuesta.
CONC.
C.P.P : ARTS. 170 #8, 237, 331 #6, 488, 489. C.P.: ART. 97.
JURISPRUDENCIA.- Oficiosidad. “Sobre el primer punto, la Corte empieza

por señalar que la circunstancia de que el Procedimiento Penal disponga que
cuando la casación tiene como único objeto lo referente a la indemnización
147
de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria se debe acudir a las
causales y a la cuantía para recurrir establecidas en la casación civil, ello en
manera alguna traduce que sean las reglas del proceso civil exclusivamente
las que rigen el problema indemnizatorio en el proceso penal.
El numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Nacional establece como

atribución de la Fiscalía General de la Nación “... tomar las medidas
necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito”. Acorde con dicha
disposición constitucional, el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal
relaciona como objeto de la investigación criminal la determinación de “los
daños y perjuicios de orden moral y material que causó el hecho punible”.
Tanto la Constitución como la ley, entonces, le imponen al funcionario

judicial como deberes la recaudación de medios de prueba orientados a la
demostración de los perjuicios y la adopción de las medidas que sean del
caso para garantizar su efectivo resarcimiento. No se trata, en consecuencia,
como es fácilmente identificable, de una actividad de la justicia penal
condicionada a pedido de parte interesada y ello hace una enorme
diferencia con las reglas aplicables a casos de responsabilidad civil -
contractual o extracontractual- en el proceso civil:
No obstante dichos deberes oficiosos de la jurisdicción penal, la ley autoriza

a los perjudicados con el delito a ejercitar la acción indemnizatoria dentro
del mismo proceso penal o por fuera de él. En este último caso, probado que
el ofendido promovió independientemente la acción civil, el juez penal se
abstendrá de imponer condena al pago de daños y perjuicios. La Sala quiere
precisar, sin embargo, que la no imposición de dicha condena, de ser varios
los perjudicados con el hecho punible, únicamente opera frente a quien
decidió la pretensión de perjuicios por fuera del proceso penal. No frente a
los demás que no lo hicieron, independientemente de que se hayan
constituido o no en parte civil.
Ahora bien, si son varios los perjudicados con el hecho y sólo alguno o
algunos de ellos deciden ejercitar la acción civil al interior del proceso penal,
no existe razón para variar la lógica antes anotada. Siendo deber oficioso
del funcionario judicial establecer los perjuicios y obviamente identificar los
perjudicados con el delito, y del juez en particular decretarlos en la
sentencia condenatoria, como se le impone en los artículos 55 y 180-8 del
Código de Procedimiento Penal cuando el delito los haya originado, resulta
absurdo afirmar que por el hecho de que alguno de los perjudicados con el
delito haya decidido constituirse en parte civil, los demás no puedan ser
cobijados por la sentencia.” (CSJ,. Cas. feb. 18/2000 12963, M.P. Carlos
Eduardo Mejía Escobar).
148
JURISPRUDENCIA.- Criterios para establecer la indemnización. “La
ley no tiene establecidas fórmulas predeterminadas ni herméticas dentro de
las cuales deba cuantificarse exactamente el monto de los perjuicios
irrogados con la infracción, surgiendo tanto de los artículos 55 del Código de
Procedimiento Penal en concordancia con el 264 del ibídem, como de los
artículos 106 y 107 del Código Penal, que el verdadero liquidador de esas
cifras es el funcionario, a quien se le entregan como criterios valorativos la
consulta de “la naturaleza del hecho, la ocupación habitual del ofendido, la
supresión o merma de su capacidad productiva y los gastos ocasionados por
razón del hecho punible”, sin perjuicio de que “según la complejidad del
asunto” pueda recurrir al auxilio de peritos, determinándose aún la posi-
bilidad de que aquellos no valorables pecuniariamente puedan fijarse en la
forma establecida en los ya invocados artículos 106 y 107 del Código Penal.
Sobre esta aclaración se comprende el acierto del Tribunal cuando advirtió

en el párrafo que se dejó transcrito, que el dictamen vertido no le obligaba,
como también procede aclarar que no es tampoco esta la ocasión dentro de
la cual quepa discutir si los perjuicios en realidad se dieron o no para el
ciudadano Pedro Jutinico.
Por ello y como en realidad el reparo se orienta no ya a una insistencia

sobre la objeción inicialmente planteada, sino tan solo sobre uno de los
factores determinantes de la cuantía fijada por el perito designado, debe
advertirse que ni el apelante señaló en qué pudo consistir la posible
equivocación del experto y luego del ad quem, limitándose tan solo a
sostener que según su parecer el salario mínimo a considerar debía ser el
señalado en el año de 1986, adicionándole “el interés legal” y no el muy
superior de siete años más tarde, resulta suficiente responder que el perito
no se atuvo arbitrariamente a un año o a otro, sino que señaló razones de
seriedad y coherencia, pues a su juicio en esa fijación anual y oficial del
monto del salario media un factor de permanencia en el poder liberatorio del
dinero, criterio de equidad que explica cuando afirma que el valor actual
cumple con la finalidad “de que la indemnización conserve el valor
adquisitivo”.
Muy lejos de acreditarse por e! recurrente que en esa estimación se incurrió

en error, basta considerar que ha sido el propio legislador quien preocupado
por mantener unos valores reales y constantes frente a la paulatina y
variable devaluación de la moneda, no solamente en el ámbito laboral
señala, por lo general dentro de una concertación con los representantes de
la fuerza laboral los montos que por año deben corresponder a la retribución
mínima remunerativa de la fuerza de trabajo, sino que aún trasladó ese
factor como criterio para fines procesales como el señalamiento de cuantías
en los delitos contra el patrimonio económico (art. 73 C. de P.P.) , pago de
multas (art. 114) y señalamiento de cauciones prendarias (art. 393).
149
Si bien es cierto que en materia de indemnización no se recurrió al término
salario mínimo como factor determinante del cuantum prefijable, no resulta
ilegal, injusto ni arbitrario recurrir de ser el caso a un factor como el
enunciado, y sí en cambio compatible con la alternativa del patrón oro que
se autoriza en los artículos 106 y 107 del Código Penal, como otro factor
más determinante de la perdurabilidad del equilibrio monetario, pero con
mayor razón acertado en casos como el que se debate, pues si el salario
mínimo vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos era el que al menos
en teoría habría de facilitar para un trabajador no calificado la obtención de
su sustento, la percepción de una suma por concepto de indemnización
(tasada aquí en el año de 1993), bien podía armonizarse dentro del manejo
de un concepto constante (salario mínimo mensual), dentro de las variables
de corrección monetaria o índice de precios que por lo general inciden año
por año en su fijación, porque al recibir el ofendido una suma encaminada al
restablecimiento de su derecho, puede tenerse como equitativa no la
anacrónica e insuficiente que representaba su trabajo siete años atrás, sino
aquella que guarde equivalencia con ese fruto, pero actual de su trabajo.”
(CSJ,. Cas. jun. 21/94 Acta No. 067, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
ART. 57.- Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción

civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado,
por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no
se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto
cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.
CONC.
C.P.P.: ART. 19. C.P.: ART. 32 # 3, 6.
*(ART. 58.- Ejecución de la sentencia que ordena el pago de

perjuicios. La sentencia que condene al pago de perjuicios, una vez
ejecutoriada, prestará mérito ejecutivo ante los jueces civiles. Éstos
informarán al juez penal de la emisión del mandamiento de pago,
deber que le será advertido por el juez penal en la sentencia.
Recibida tal información, si hubieren bienes embargados o
secuestrados, se dejarán a disposición del juez civil sin levantar
tales medidas.
Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecución de la sentencia

condenatoria, el juez penal no es informado de la emisión del
mandamiento de pago, levantará las medidas de embargo y
secuestro que hubiere decretado).
*NOTA: El artículo en su totalidad fue declarado inexequible por la Corte

150
Espinosa.

ART. 59.- Efectos de la declaratoria de responsabilidad. Cuando no

se hubiere constituido parte civil y se condene al procesado, la
responsabilidad no podrá ser discutida en el proceso civil, debiendo
limitarse éste a la clase y monto de los perjuicios.
CAPÍTULO IV
Bienes
ART. 60.- Embargo y Secuestro de bienes. Simultáneamente a la

providencia en la que se imponga medida de aseguramiento o con
posterioridad, el funcionario judicial decretará el embargo y
secuestro de los bienes de propiedad del sindicado. En los eventos en
que no haya lugar a resolver la situación jurídica, el funcionario
judicial, con posterioridad a la vinculación, de oficio o a solicitud de
la parte civil, ordenará el embargo y secuestro de bienes de
propiedad del sindicado cuando obre en el proceso la prueba a que
se refiere el artículo 356 de este Código.
El embargo y secuestro de los bienes se ordenará en cuantía

suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren
ocasionado, previa caución que se debe prestar de acuerdo al
régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil. Esta
decisión se adoptará mediante providencia de sustanciación. Tanto
la solicitud como la orden de decreto y práctica de las medidas
cautelares reales tendrán tratamiento reservado hasta que sean
practicadas y con ellas se abrirá cuaderno independiente de la
actuación principal.
El funcionario judicial, una vez decretado el embargo y el secuestro,

designará secuestre y adelantará el trámite posterior conforme a las
normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil.
Cuando las medidas afecten un bien inmueble que esté ocupado o
habitado por el sindicado, se dejará en su poder a título de depósito
gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien el
funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su
contra.
151
La providencia que revoque las medidas cautelares es apelable en el
efecto diferido.
Parágrafo. En los procesos en los que sean víctimas los menores de

edad o los incapaces, el Ministerio Público podrá solicitar el
embargo y secuestro de los bienes del sindicado en las mismas
condiciones señaladas en este artículo, salvo la obligación de
prestar caución.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 50, 72, 392.
CPC
LIBRO TERCERO
LOS PROCESOS
SECCION SEGUNDA
PROCESO DE EJECUCION
TITULO XXVII
PROCESO EJECUTIVO SINGULAR
CAPITULO III
MEDIDAS EJECUTIVAS
Art. 513.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 272. Embargo y
secuestro previos. Desde que se presente la demanda ejecutiva podrá el
demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado.
Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nación

son inembargables.
Si llegaren a resultar embargados bienes de esta índole, bastará

certificación del Director General de Presupuesto o su delegado para
acreditar el mencionado carácter de los bienes y*( se efectuará desembargo
de los mismos, a más tardar el día siguiente de haber sido presentada al
juez dicha certificación. Contra la providencia que disponga el desembargo
no procede recurso alguno)*.
NOTA: * El texto entre paréntesis fue declarado Inexequible por la Corte

Constitucional., mediante Sentencia No. C - 103, Marzo 10 de 1994, en cuya
parte motiva se advierte expresamente a los jueces que deberán estimar la
certificación del director general de presupuesto como una prueba. ( Tomada
de Caballero Carbonell, Rosalba, JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL,
Primer Semestre 1994, Edic. Editextos - Santafé de Bogotá, pág. 271)
La solicitud de embargo se formulará en escrito separado, y con ella se

formará cuaderno especial.
152
Simultáneamente con el mandamiento ejecutivo, el juez decretará, si fueren
procedentes, los embargos y secuestros de los bienes que el ejecutante
denuncie como de propiedad del ejecutado, bajo juramento que se
considerará prestado por la presentación del escrito, los cuales se
practicarán con sujeción a lo dispuesto en el artículo 515 y el Título XXXV de
este Código.
No obstante, podrán decretarse embargos y secuestros antes de librarse

mandamiento ejecutivo, cuando falte únicamente reconocimiento del título, o
la notificación al deudor de la cesión del crédito o la de éste a los herederos
de aquél o el requerimiento para constituir en mora al deudor, y en la
demanda se pida que previamente se ordene la práctica de dichas
diligencias.
Cuando se ejecute por obligaciones de una persona fallecida, antes de

liquidarse la sucesión, sólo podrán embargarse y secuestrarse bienes del
difunto.
El juez, al decretar los embargos y secuestros podrá limitarlos a lo

necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito
cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que
se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que
garantizan aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su
venalidad. Si lo embargado es dinero, se aplicará lo dispuesto en el numeral
11 del artículo 681.
En el momento de practicar el secuestro el juez deberá de oficio limitarlo en

la forma indicada en el inciso anterior, si el valor de los bienes excede
ostensiblemente del límite mencionado, o aparece de las facturas de compra,
libros de contabilidad, certificados de catastro o recibos de pago de
impuesto predial, o de otros documentos oficiales, siempre que se les
exhiban tales pruebas en la diligencia.
Para que pueda decretarse el embargo o secuestro de bienes antes de la

ejecutoria del mandamiento de pago, el ejecutante deberá prestar caución en
dinero, bancaria o de compañía de seguros, equivalente al diez por ciento
del valor actual de la ejecución, para responder por los perjuicios que se
causen con la práctica de dichas medidas cautelares. Esta caución se
cancelará una vez el ejecutante pague el valor de los perjuicios liquidados o
precluya la oportunidad para liquidarlos, o consigne el valor de la caución a
órdenes del juzgado o el de dichos perjuicios, si fuere inferior.
El auto que decrete o niegue las medidas cautelares y el que las revoque por
vía de reposición, son apelables en el efecto devolutivo.
153
CPC
LIBRO TERCERO
LOS PROCESOS
SECCION SEGUNDA
TITULO XXVII
CAPITULO III
Medidas ejecutivas
Art. 514.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 273. Embargo y
secuestro dentro del proceso. Una vez ejecutoriado el mandamiento
ejecutivo, el juez decretará el embargo y secuestro de los bienes que
denuncie cualquiera de las partes bajo juramento, que se considerará
prestado por la presentación del escrito respectivo; empero, no se practicará
el embargo de los denunciados por el ejecutado, si el ejecutante así lo
pidiere. Para la limitación de estos embargos y secuestros se aplicará lo
dispuesto en el artículo precedente.
En materia de apelaciones se aplicará lo dispuesto en el inciso final del

artículo anterior.
CPC
LIBRO TERCERO
LOS PROCESOS
SECCION SEGUNDA
TITULO XXVII
CAPITULO III
Medidas ejecutivas
Art. 516.- Avalúo y pago con productos. Practicados el embargo y secuestro,

el juez ordenará el avalúo de los bienes, y en la misma providencia
designará los peritos y les fijará término para el dictamen. Las objeciones a
éste se decidirán por auto apelable en el efecto diferido.
Si el secuestro se hubiere practicado antes de notificarse el mandamiento
ejecutivo, o no fuere necesario para el perfeccionamiento del embargo, el
avalúo se decretará después de vencido el término en que deba cumplirse la
obligación o después de consumado el embargo, según el caso.
Cuando haya oposición al secuestro, se aplazará el avalúo hasta cuando

ella sea resuelta.
154
No habrá lugar al avalúo si lo embargado es dinero o alguno de los bienes a
que se refiere el inciso final del artículo 233, ni en los demás casos en que
así lo disponga la ley.
En los casos de los numerales 5o. a 8o. del artículo 682 y de inmuebles, si el
demandante lo pide se prescindirá del avalúo y remate de bienes, con el fin
de que el crédito sea cancelado con los productos de la administración, una
vez consignados por el secuestre en la cuenta de depósitos judiciales.
L. 190 DE 1995
(junio 6)
por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en

ARTICULO 35. En el evento de bienes cuya mutación de propiedad esté

sujeta a cualquier modalidad de registro, respecto de los cuales se hubiere
dispuesto su embargo o secuestro preventivos o se hubiere producido su
decomiso, se dará aviso inmediato al funcionario competente, quien
inscribirá la medida sin someterla a turno alguno ni al cobro de cualquier
derecho, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
La orden de entrega definitiva de bienes a particulares será sometida al

grado jurisdiccional de consulta y sólo se cumplirá una vez la providencia
dictada en él quede ejecutoriada.
JURISPRUDENCIA.- Oportunidad para el decreto de las medidas

cautelares. “En lo segundo, que hace relación a las Decisiones diferidas
frente a peticiones hechas por las partes en el curso de juicio, según lo
previsto por el artículo 454 del C. de P.P., con la salvedad de la libertad, la
detención o la práctica de pruebas, conveniente resulta decir que no
solamente tales excepciones, por las mismas connotaciones y sus efectos
procesales, imponen decisiones con la celeridad que reclame su surgimiento,
sino además, todas aquéllas que a criterio del juez (...podrá diferir..., dice la
norma) no deben posponerse para el momento de dictar sentencia.
Lo general es la facultad potestativa de diferir algunas actuaciones para

tomarlas al momento de la sentencia; pero las excepciones mencionadas
imperativamente no son las únicas viables, pues el juez podrá tomar otras
cuando su buen criterio lo estime pertinente, entre las cuales es obvio tener
en cuenta la petición de medidas cautelares presentada en oportunidad -
desde que se profiera la medida de aseguramiento (arts. 52 C. de P.P.)- por
la parte civil, careciendo de prudencia y sentido aplazar una decisión
cautelar o preventiva para cuando se tenga la plena demostración de los
perjuicios irrogados, pues al alcanzarse ese nivel probatorio, exigible
155
únicamente para la sentencia, ya los bienes que servirían de garantía a la
indemnización podrían haberse esfumado.
Es disposición legal ordenar en la providencia en la que se imponga medida

de aseguramiento, o con posterioridad... el embargo y secuestro preventivo
de los bienes de propiedad del sindicado... (art. 52 C. de P.P.), medida
natural y finalísticamente dirigida a garantizar el eventual pago de los
perjuicios que se hayan podido ocasionar con el hecho punible, del cual se
origina obligación de reparar los daños materiales y morales que de él
provengan. (arts. 205.1 C.N., 2341 C.C. y 103 y Ss. C.P.).
En punto de la determinación e identificación de los bienes, es también claro

que ...la parte civil podrá denunciarlos en cualquier momento y el funcionario
decretará su embargo y secuestro en la medida que considere necesaria,
previa prestación de caución... (art. 52 C. de P.P., en concordancia con los
arts. 44 y 48 ibídem).
Resultaba entonces imperativo para el Tribunal resolver la pretensión de la

parte civil, porque así lo dispone el mandato legal que no hace distinción ni
exclusión alguna sobre la clase de delito, siempre que sea fuente generadora
de perjuicios y, por ende, de obligaciones civiles, ni autoriza hacerla al
funcionario por vía de interpretación, sin que resulte válido señalar que, al
momento de decidir acerca de las medidas cautelares, se carezca de certeza
sobre la realidad y el monto de los posibles perjuicios, la existencia misma
del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, pues esto sí ha de
resolverse en la sentencia y para decretar aquéllos es suficiente con haberse
proferido medida de aseguramiento y que ésta se halle vigente.
Son por esencia, tal como se les denomina en el procedimiento civil, de

donde surge su naturaleza, medidas cautelares, solamente encaminadas al
aseguramiento del pago eventual que resulte del hipotético pronunciamiento
de una sentencia de condena, que por supuesto quedará sin vigor en caso
de absolución, garantizados con la caución los perjuicios que pudieren
causarse.” (CSJ,. Cas. feb. 14/96 S-10096, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 61.- Desembargo. Podrá decretarse el desembargo de los bienes,

cuando el sindicado preste caución en dinero efectivo o mediante
póliza de seguros por el monto que el funcionario judicial señale
para garantizar el pago de los daños y perjuicios que llegaren a
establecerse, como de las demás obligaciones de contenido
económico a que hubiere lugar. La caución en dinero efectivo se
considerará embargada para todos los efectos legales.
Señalado el monto de la caución, el interesado deberá prestarla

dentro de un término no mayor a veinte (20) días, contados a partir
156
de la ejecutoria de la providencia respectiva, la que sólo podrá
controvertirse mediante recurso de reposición. Cuando se profiera
preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o
sentencia absolutoria, siempre que de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 58 no sea posible intentar o proseguir la acción civil, se
condenará al demandante temerario al pago de los perjuicios que
con la práctica de las medidas cautelares se hubieren ocasionado al
sindicado, los cuales deberán ser concretados mediante el trámite
incidental para la condena en concreto de que trata el Código de
Procedimiento Civil, siempre que la solicitud se formule ante el
mismo funcionario, dentro de los treinta (30) días siguientes a la
ejecutoria de la providencia o sentencia. La decisión que decrete
cualquiera de los desembargos previstos en este artículo, será
apelable en el efecto diferido, y se cumplirá una vez ejecutoriada.
(Parágrafo. En cualquier estado del proceso podrá solicitarse

desembargo parcial de bienes por exceso. En tal caso, la solicitud
permanecerá en la secretaría a disposición de las partes por dos
días y el funcionario decidirá dentro de los tres días siguientes. El
desembargo a que se refiere el inciso anterior se cumplirá una vez
ejecutoriada la respectiva providencia).
NOTA: El parágrafo del artículo fue declarado inexequible por la Corte

Espinosa.

CONC.
CPC
LIBRO TERCERO
LOS PROCESOS
SECCION SEGUNDA
TITULO XXVII
CAPITULO III
MEDIDAS EJECUTIVAS
Art. 517.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 275. Reducción
de embargos. Practicado el avalúo y antes de que se ordene el remate, el
ejecutado podrá solicitar que se excluyan del embargo determinados bienes,
157
por considerarlo excesivo. De la solicitud se dará traslado al ejecutante por
tres días, en la forma que establece el artículo 108.
El juez decretará el desembargo parcial, si del avalúo aparece que alguno o

algunos de los bienes son suficientes para el pago del crédito y las costas,
teniendo en cuenta la proporción señalada en el artículo 513, a menos que
los que hayan de excluirse sean objeto de hipoteca o prenda que garantice el
crédito cobrado, o se perjudique el valor o la venalidad de los embargos.
No obstante, dentro del traslado de que trata el inciso primero, el ejecutante

podrá pedir que el desembargo recaiga sobre bienes diferentes de los
señalados por el ejecutado, y así lo dispondrá el juez si con ello se facilita la
licitación.
No habrá lugar a reducción del embargo respecto de bienes cuyo remanente

se encuentre embargado.
Cuando en concepto del juez los embargos fueren exagerados o abusivos, al

decretarse su reducción se condenará al ejecutante a pagar perjuicios al
ejecutado.
CPC
Art. 518.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 276. Beneficio de
competencia. Durante el término de ejecutoria del auto de traslado del
avalúo o del que rechace su objeción, si fuere el caso, el ejecutado podrá
invocar el beneficio de competencia, y su solicitud se tramitará como
incidente, en el cual aquél deberá probar que los bienes avaluados son su
único patrimonio. Si le fuere reconocido, en el mismo auto se determinarán
los bienes que deben dejársele para su modesta subsistencia, teniendo en
cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo precedente, y se
ordenará su desembargo.
CPC
Art. 519.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 277.
Consignación para impedir o levantar embargos y secuestros. Desde que se
formule demanda ejecutiva el ejecutado podrá pedir que no se le embarguen
ni secuestren bienes, para lo cual deberá prestar caución en dinero o
constituir garantía bancaria o de compañía de seguros por el monto que el
juez señale, para garantizar el pago del crédito y las costas dentro de los
tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las
excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de ellas, o de la
sentencia que ordene llevar adelante la ejecución, según el caso.
158
Si las medidas cautelares ya se hubieren practicado, el demandado podrá
solicitar la cancelación y levantamiento de la misma previa consignación de
la cantidad de dinero que el juez estime suficiente para garantizar el pago
del crédito y las costas, la cual se considerará embargada para todos los
efectos.
(Sin embargo, cuando se trate de ejecuciones contra instituciones financieras

nacionalizadas, para impedir embargos y secuestros de sus bienes o para
levantar los ya practicados, bastará que la ejecutada allegue documento
producido por su junta directiva mediante el cual se comprometa a consignar
el valor del crédito liquidado dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria
de la sentencia que desestime las excepciones o de la sentencia que ordene
llevar adelante la ejecución, según fuere el caso).
Cuando los bienes fueren perseguidos en varias ejecuciones o se hubiere

embargado su remanente, la consignación del dinero o la caución bancaria o
de compañía de seguros sólo podrá aceptarse si se acredita la cancelación y
levantamiento de otros embargos y secuestros.
El juez resolverá la solicitud del demandado inmediatamente y éste deberá

consignar o prestar la caución dentro del término que se señale al efecto, el
cual no podrá ser inferior a cinco días ni superior a veinte, contados desde
la ejecutoria del auto que la haya ordenado.
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los embargos y secuestros de
bienes hipotecados o dados en prenda, cuando en el proceso se estén
haciendo valer exclusivamente dichas garantías.
El auto que decida la solicitud del ejecutado es apelable en el efecto

devolutivo.
Nota : El inciso tercero de este artículo ( que figura entre paréntesis ) fue
declarado inexequible mediante sentencia Nº 98, proceso Nº 2077 de la
Corte Suprema de Justicia de julio 26 de 1990.
ART. 62.- Prohibición de enajenar. El sindicado dentro del proceso

penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante el año
siguiente a su vinculación, a menos que esté garantizada la
indemnización de perjuicios o se hubiere producido pronunciamiento
de fondo sobre su inocencia. Esta obligación deberá ser impuesta
expresamente en la diligencia de indagatoria. Cualquier negociación
que se haga sobre los bienes sin autorización del funcionario
judicial, será nula y así se lo deberá decretar (en la sentencia. No
obstante, en el curso del proceso, se podrá cancelar
provisionalmente el registro del negocio jurídico).
159
El funcionario judicial comunicará la prohibición a la oficina de
registro correspondiente.
Lo anterior, sin perjuicio de los negocios jurídicos realizados con

anterioridad y que deban perfeccionarse en el transcurso del proceso
y de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán
hacerlos valer en trámite incidental. Las direcciones seccionales de
fiscalía llevarán un registro de las personas a las cuales se las haya
vinculado a una investigación penal. En todo caso el registro se
cancelará al año siguiente de la vinculación al proceso. Para el
efecto, el funcionario judicial que realice la vinculación o
desvinculación una vez se encuentre ejecutoriada la decisión, lo
informará dentro de los tres (3) días siguientes.

Espinosa.

CONC.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO II
DE LOS ACTOS Y DECLARACIONES DE VOLUNTAD
Art. 1521.- Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1o.) De las cosas que no están en el comercio.

2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello.
4o.) Derogado. C. de P.C. Art. 698.
ART. 63.- Autorizaciones especiales. El funcionario judicial podrá

autorizar que se realicen operaciones mercantiles sobre los bienes
descritos en el artículo anterior, cuando aquellas sean necesarias
para el pago de los perjuicios. Igual autorización procederá para los
bienes entregados en forma provisional. El negocio jurídico deberá
ser autorizado por el funcionario, y el importe deberá consignarse
directamente a órdenes del despacho judicial. Cuando la venta sea
necesaria en desarrollo del giro ordinario de los negocios del
160
sindicado o esté acreditada la existencia de bienes suficientes para
atender una eventual indemnización, se podrá autorizar aquella.
ART. 64.- De la restitución de los objetos. Los objetos puestos a

disposición del funcionario, que no se requieran para la
investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos
con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan
de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de
dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados. Si se
desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos
no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad
competente encargada de adelantar los trámites respecto de los
bienes vacantes o mostrencos.
El funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano

ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño,
poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del
delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor
derecho sobre los mismos. Los bienes que se encuentren vinculados a
un proceso penal o que sin estarlo sean aprehendidos por las
autoridades facultadas para ello, no podrán ser utilizados por éstas
y deberán ser puestos inmediatamente a órdenes de la Fiscalía, la
que podrá delegar su custodia en los particulares. Lo dispuesto en
este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en normas
especiales.
CONC.
L. 282 DE 1996
(junio 6).
Por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos
contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la
extorsión, y se expiden otras disposiciones.
Artículo 24. Devolución de bienes a víctimas. Para la devolución de bienes

aprehendidos por las autoridades de propiedad del secuestrado o sus
familiares, no se requiere el grado de consulta.
ART. 65.- Cancelación de personería jurídica de sociedades u

organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas, o
cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público. Cuando
en cualquier momento del proceso el funcionario judicial encuentre
demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas
161
jurídicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades
delictivas, ordenará a la autoridad competente que, previo el
cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello
proceda a la cancelación de su personería jurídica o al cierre de sus
locales o establecimientos abiertos al público.
ART. 66.- Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente. En

cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados
los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de
títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro,
el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la
cancelación de los títulos y registros respectivos. También se
ordenará la cancelación de la inscripción de títulos valores sujetos a
esta formalidad y obtenidos fraudulentamente. Si estuviere
acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los
títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras
autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de
cancelación, para que tomen las decisiones correspondientes.
Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los

terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite
incidental. El funcionario judicial ordenará, si fuere procedente, el
embargo de los bienes, sin necesidad de requisitos especiales, por el
tiempo que sea necesario.
JURISPRUDENCIA.- Relación consecuencial entre el ilícito y la

titularidad del dominio. “Del análisis de estas fechas se concluye que la
primera escritura se corrió varios meses antes de que el delito de fraude
procesal se cometiera, haciendo imposible que se ordene la cancelación de
aquella escritura contentiva de una voluntad contractual concretada antes
de ocurrencia del hecho ilícito.
Determinaciones de este tipo se pueden adoptar cuando los documentos

obtenidos fraudulentamente son instrumentos de realización del hecho ilícito
o consecuencia de su ejecución; así se comprende de la lectura del artículo
61 del Código de Procedimiento Penal que regula la cancelación de registros
obtenidos fraudulentamente, en estos términos:
"En cualquier momento del proceso en que aparezca demostrada la tipicidad
del hecho punible que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad sobre
bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo del asunto
ordenará la cancelación de los títulos y del registro respectivo.
"También se ordenará la cancelación de la inscripción de los títulos valores

sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.
162
"Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas
de los títulos cancelados se estén adelantando procesos ante otras
autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de
cancelación, para que finalicen las actuaciones correspondientes".
Entonces, se observa con claridad que la norma transcrita autoriza la

cancelación de registros obtenidos fraudulentamente cuando "aparezca
demostrada la tipicidad del hecho que dio lugar a la obtención de los títulos
de propiedad", pero mal se puede, para efectos de obtener el
restablecimiento del derecho, ordenar la cancelación de una escritura que se
corrió mucho tiempo antes de la consumación del hecho ilícito que origina la
condena.
En esas condiciones, en este proceso se comprobó la comisión de un delito

de fraude procesal, pero de ese hecho punible no surgieron los títulos de
propiedad cuya inscripción se ordenó cancelar. Vale decir, no existe una
relación consecuencial entre el ilícito y la titularidad del dominio del bien
obtenida por persona distinta al denunciante, por cuanto esa transacción es
anterior a la realización de la conducta juzgada. De tal manera que el
restablecimiento del derecho, obviamente no alcanza situaciones ajenas a la
delincuencia.
Aún cuando el punto que se estudia parece tener connotaciones meramente

civiles, y por ello se podría llegar a pensar que es un tema ajeno al interés
del procesado, es de admitir que, en este proceso, la decisión adoptada para
restablecer el derecho, afecta el patrimonio del sentenciado, en cuanto
genera para él una responsabilidad civil frente a las personas que
sucesivamente adquirieron el dominio de su propiedad; circunstancia que
convalida perfectamente el interés que tenía al acoger la vía extraordinaria
de impugnación para reclamar la improcedencia de aquella orden judicial.
Ahora bien, la segunda escritura se corrió después de haberse consumado

el hecho ilícito, pero en esta ocasión tanto el vendedor, como la persona
jurídica que compra son terceros ajenos al proceso, que no son sujetos
procesales y que no fueron escuchados, ni se les dio la oportunidad de
defenderse. Se estaría entonces tomando una decisión que los afecta en su
patrimonio, con clara vulneración del debido proceso y del derecho a la
defensa.
En las condiciones anteriores, se ha de concluir que efectivamente se

presenta una violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida
de los artículos 14 y 61 del C. de P. P., puesto que la transferencia del
dominio del inmueble no surgió del fraude procesal, luego, no es un efecto de
ese delito y lo que la primera de las normas citadas autoriza es tratar de
hacer cesar los efectos de la conducta ilícita, presupuesto inexistente en este
proceso. Por tanto, se deberá casar parcialmente el fallo, revocando la orden
163
de cancelación de las escrituras mencionadas.” (CSJ,. Cas. oct. 18/95 S-
9083, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
JURISPRUDENCIA.- La Corte no es competente para ordenar esta

medida en casación. “Es verdad que el art. 61 del Estatuto Procedimental
Penal, en desarrollo del principio rector del artículo 14 ibídem, faculta al
funcionario judicial para ordenar la cancelación de los registros obtenidos
fraudulentamente en procura de restablecer el derecho violado; pero también
lo es, que dicha prerrogativa solamente puede ser ejercitada por los jueces
durante las instancias a solicitud de la parte interesada o de manera
oficiosa.
No existe norma constitucional de aplicación inmediata que consagre dicho

principio pues el artículo 250 de la Constitución Política de 1991 que alude a
él, señala, entre las funciones dadas a la Fiscalía General de la Nación, la
de tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del
derecho quebrantado, atribución aplicable únicamente en la etapa de
sumario (art. 120 y ss. del C.P.P.).
De manera que la Corte como juez de casación no resulta competente para

un pronunciamiento de esta índole por las razones anotadas, especialmente,
porque el fallo recurrido no atenta contra ninguno de los derechos o
garantías fundamentales del individuo consagradas en la Constitución
Nacional; la parte civil o el Ministerio Público legitimados para hacerlo, no
solicitaron durante las instancias la cancelación del título espurio y su
respectivo registro, ni acudieron en casación para enmendar el yerro
advertido privándola de la oportunidad de tomar una decisión relacionada
con el restablecimiento del derecho violado.” (CSJ,. Cas. nov. 10/92 6484,
M.P. Jorge Carreño Luengas).
JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo. “

En primer término encuentra la Corte que la disposición acusada establece
un instrumento de carácter procesal, que está previsto para procurar el
restablecimiento del derecho perturbado por la conducta punible, que
permite a la autoridad judicial ordenar la cancelación de los títulos y del
registro respectivo de los bienes sometidos a esta formalidad, así como la
cancelación de los títulos valores, siempre que hayan sido obtenidos
fraudulentamente y se haya demostrado la tipicidad del hecho punible o, lo
que es lo mismo, que la conducta sancionada penalmente se cometió y
afecta la legalidad del titulo o del registro.
Igualmente, dicha previsión legal establece que la autoridad judicial del

conocimiento del delito, enterada de la existencia de actuaciones
adelantadas con base en los títulos cancelados ante otras autoridades, debe
poner en conocimiento de aquellas la citada cancelación, para que finalicen
las actuaciones correspondientes.
164
Se trata de una medida de evidente carácter procesal, prevista en la
codificación correspondiente del estatuto procedimental penal anterior, que
atiende de modo consubstancial al deber de administrar justicia en todos
sus órdenes y de lograr la restitución de los bienes objeto del hecho punible
al estado anterior, cuando la adquisición de ellos, y aún por un tercero, sea
producto del ilícito, siempre que procesalmente se demuestre la tipicidad del
hecho punible, o lo que es lo mismo, que se demuestre procesalmente su
ocurrencia y que esta afecte la legalidad del título o del registro.
Es más, se debe partir del supuesto que indica que es misión del funcionario
judicial el restablecimiento de los derechos de la víctima y de la sociedad, y
que ésta comprende la facultad de paralizar el valor jurídico de los actos
negociales vertidos en títulos públicos y oponibles cuya causa sea ilícita.
En relación con lo anterior se destaca que la Corte Suprema de Justicia en

sentencia de Diciembre tres (3) de mil novecientos ochenta y siete (1987),
señaló al respecto de la acusación de inconstitucionalidad del artículo 53 del
anterior Código de Procedimiento Penal que "Como la protección de la
propiedad privada en nuestro ordenamiento constitucional se condiciona a
su adquisición con justo título y de acuerdo con las leyes civiles, no
encuentra la Corte vicio de inconstitucionalidad alguno en que el legislador
le haya impuesto al juez penal la obligación de ordenar la cancelación de los
títulos espurios, pues además de ser consustancial a su misión la restitución
de los bienes objeto del hecho punible para restablecer el estado
predelictual, (restitutio in pristinum) la adquisición de ellos aún por un
tercero de buena fe, no es lícita en razón del hecho punible que afecta la
causa de su derecho y que el juez penal debe declarar de oficio para
restablecer el derecho de la víctima.
"Se trata de una forma de resarcimiento del daño que tiende a restablecer el
quebranto que experimenta la víctima del hecho punible mediante la
restitución originaria de los bienes objeto material del delito. Pero la orden
del juez penal y su ejecución no agotan el deber indemnizatorio del
procesado de quien puede exigirse el pleno resarcimiento del daño en el
proceso penal mediante la constitución de parte civil, o en proceso civil una
vez decidida la responsabilidad penal.
"No se puede cuestionar entonces el deber que le impone la ley al juez de

ordenar la cancelación de los registros espurios, simplemente por ser una
función que tradicionalmente cumplía el juez civil en el correspondiente
proceso de nulidad del acto jurídico vertido en el documento adulterado, ya
que en razón del principio de la unidad de jurisdicción al juez penal se
extiende la competencia para decidir sobre cuestiones civiles vinculadas con
el hecho punible y por tanto complementarias con la defensa jurídica y
social del crimen.
165
"Aceptar la pretensión del actor de anonadar la integridad del precepto
acusado, implicaría reconocer que el delito puede ser fuente o causa lícita de
aquellos derechos que la Constitución denomina 'adquiridos con justo título'
y que deben ser protegidos por la ley aun en detrimento de los derechos del
legítimo titular, de los que pretendió despojarlo el autor del hecho criminal".
Y más adelante añadió: "Tal decisión sólo puede adoptarse una vez que se
haya dado oportunidad a los poseedores o adquirentes de buena fé de los
bienes objeto del delito y sujetos a registro, de hacer valer sus derechos en
el proceso penal." (M.P. Dr. Jairo Duque Pérez).
...Desde otro punto de vista, la Carta Política no extiende la protección que

se establece en favor de la propiedad privada y demás derechos adquiridos
en el artículo 58 a los bienes y derechos que no sean adquiridos con justo
título y de conformidad con las leyes civiles; por tanto no existe por este
aspecto vicio de constitucionalidad, ya que se trata de una decisión de
carácter judicial que se debe adoptar dentro de los ritos propios del debate
procesal penal y que surge del deber básico del juez de administrar justicia
conforme al debido proceso legal.
...Reitera la Corte Constitucional la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia en el sentido de exigir que para adoptar la resolución que se
autoriza por el artículo demandado, debe proceder la oportunidad de la
controversia por parte del mismo sindicado y de los terceros incidentales de
buena fé que pueden concurrir al proceso o a la actuación penal para hacer
valer sus derechos; además, el término "Cancelación" debe entenderse en
todo caso apenas como una medida que puede pronunciarse por el
funcionario judicial en el desarrollo del proceso y que sólo es irrevocable
cuando se resuelva sobre la responsabilidad del sindicado, por virtud de
una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada. En este sentido el derecho
de propiedad adquirido con justo título y conforme a las leyes civiles no se
afecta con esta decisión que, se advierte, tiene el carácter preventivo o
cautelar, precisamente en defensa del orden jurídico.
En verdad el supuesto "vínculo obligacional" entre los sujetos del título se ve

afectado, pero no hasta el punto de que se desconozca la libertad negocial y
la iniciativa privada ni el derecho de propiedad, los cuales se deben romper
definitivamente en la sentencia o en cualquier decisión judicial que tenga un
carácter definitivo, cuando aparezca demostrada la responsabilidad penal
del autor del hecho típico, pues se trata de una medida de carácter
preventivo, asimilable a la restricción temporal de la libertad dentro del
procedimiento penal, por medio de las medidas de aseguramiento.”
(C.Ctnal., Sent. jun. 24/93 C-245, M.P. Fabio Morón Díaz).
ART. 67.- Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya
cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que
166
no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de
la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley
disponga su destrucción o destinación diferente. Igual medida se
aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes que tengan libre
comercio y pertenezcan al responsable penalmente sean utilizados
para la realización de la conducta punible o provengan de su
ejecución.
En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o

aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás
objetos que tengan libre comercio se someterán a los experticios
técnicos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a
partir del momento en que hayan sido puestos a disposición del
funcionario y se entregarán provisionalmente al propietario o
legítimo tenedor, salvo que se haya solicitado y decretado su
embargo y secuestro. Sin embargo, en los eventos de vehículos de
servicio público colectivo, podrán ser entregados a título de depósito
provisional al representante legal de la empresa a la cual se
encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas sobre lo
producido y devolución cuando el funcionario judicial así lo
disponga. En tal caso, no procederá la entrega hasta tanto no se
tome decisión definitiva respecto de ellos. La entrega será definitiva
cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado
bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de
aquellos o haya transcurrido un año desde la realización de la
conducta, sin que se haya producido afectación del bien.
En las investigaciones por delitos contra (la propiedad intelectual),

derechos de autor y (propiedad industrial, o por delitos de
corrupción, falsificación, alteración, imitación o simulación de
productos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas,
los productos o mercancías), las publicaciones, ejemplares,
reproducciones, moldes, planchas, matrices, negativos, cintas,
carátulas o etiquetas incautados serán sometidos a inspección
judicial con la ayuda del perito, y una vez demostrada por este
medio su ilegitimidad, serán destruidas por las autoridades de
policía judicial, en presencia del funcionario judicial y de la parte
civil si existiere Los bienes incautados, destinados directa o
indirectamente para la producción, reproducción, distribución,
transporte o comercialización de los ejemplares o productos ilícitos,
podrán ser embargados y secuestrados o decomisados de oficio y,
previo avalúo, los que no deban ser destruidos se adjudicarán en la
sentencia condenatoria a los perjudicados con la conducta punible a
título de indemnización de perjuicios o se dispondrá su remate para
tal fin.
167
Parágrafo. Los bienes o productos a que se refieren los artículos 300,
306, 307, 372, 373, 374 del Código Penal, una vez incautados serán
sometidos a inspección judicial con la ayuda de perito, y una vez
demostrada por este medio su ilegitimidad, serán destruidos por las
autoridades de policía judicial, en presencia del funcionario
judicial.
NOTA: Los textos entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la

Corte Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con
Cepeda Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Naturaleza del comiso. “Observa la Corte que en los

preceptos antes analizados expresamente no se consagró la figura jurídica
de la extinción del dominio, sino el comiso de los bienes que sirvieron de
instrumento para la comisión del delito, el objeto mismo del delito y los
productos derivados de este; no obstante, materialmente y por los efectos de
la medida, el comiso equivale en la práctica, en algunos casos y como esta
regulado en las referidas disposiciones, a una extinción de dominio, vgr, en
el caso del delito del secuestro en que los beneficios obtenidos por los bienes
adquiridos como producto del mismo, se destina a la prevención y represión
del secuestro y, en general cuando los bienes decomisados no se destinan
para indemnizar los perjuicios sufridos por la víctima. Es así como la Corte
Suprema de Justicia en sentencia de fecha agosto 9 de 1984 (proceso No.
1147), dijo:"El comiso, decomiso, o incautación como se le ha denominado
indistintamente con mayor o menor propiedad es una entidad jurídico-
penal tan antigua como la mayor parte de las instituciones de orden
penológico. una veces considerada como pena, otras como una medida de
seguridad patrimonial, o también como un efecto civil de la condena, y con
finalidades ya compensatorias o reparatorias, los Códigos Penales han
reflejado indistintamente dichas tendencias".” (C.Ctnal., Sent. sep. 1/94 C-
389, Antonio Barrera Carbonell).
JURISPRUDENCIA.- El comiso no es confiscación. Constitucionalidad.

“El comiso o decomiso opera como una sanción penal ya sea principal o
accesoria, en virtud de la cual el autor o copartícipe de un hecho punible
pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales
se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de
la ejecución del delito, exceptuándose, como es obvio, los derechos que
tengan sobre los mismos sujetos pasivos o terceros.
Como se advierte la confiscación recae sobre bienes sin ninguna vinculación

con las actividades ilícitas, mientras que el comiso o decomiso contempla la
168
pérdida de los bienes vinculados directa o indirectamente con el hecho
punible.
La confiscación la prohibe la Constitución de 1991 en su artículo 34 cuando

expresa "Se prohiben las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación". Y a renglón seguido señala "No obstante, por sentencia
judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave
deterioro de la moral social".
En cambio el comiso o decomiso no está prohibido por la Constitución y por

el contrario se autoriza como sanción penal limitada a los bienes producto
del ilícito como a los efectos que provengan de su ejecución, que es
precisamente el caso que aparece consagrado en el artículo 2o. del Decreto
05 de 1993.
Cabe recordar que el Código de Procedimiento Penal también consagra en

los artículos 338 y 339 el comiso de bienes involucrados en el delito, como
represión penal accesoria.
Finalmente debe agregarse que la disposición impugnada tampoco

contraría el artículo 58 de la Carta Política pues la propiedad privada que
allí se protege es la adquirida conforme a las leyes civiles y no en
contradicción a éstas. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que la
propiedad es una función social que implica obligaciones lo que equivale a
decir que debe utilizarse en forma que no atente contra la comunidad o la
perjudique.
El destino provisional de los bienes y efectos utilizados en la comisión de los

delitos a que alude el artículo 2o. del Decreto 05 de 1993, como la utilización
de los medios de transporte decomisados, en favor de la Fiscalía General de
la Nación o de la entidad que ésta designe -que vale la pena aclarar debe
tratarse de una entidad pública-, tampoco lesiona precepto constitucional
alguno pues se trata de una medida precautelativa con la cual se busca
evitar que tales bienes se continúen usando para actuaciones ilícitas y
además garantizar el éxito de la investigación y la eficacia de la pena, al
igual que precaver deterioros o pérdidas de los mismos.
La extinción del dominio una vez declarado el decomiso definitivo, en favor

del Estado en caso de que se profiera sentencia condenatoria es una
secuela de todo hecho delictuoso, que no viola el Estatuto Superior, puesto
que recae únicamente sobre los bienes, efectos e instrumentos con los cuales
se haya cometido el ilícito o las cosas y valores que provengan de su
ejecución, dejando a salvo los derechos de los ofendidos y terceros.”
(C.Ctnal., Sent. feb. 25/93 C-076, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein).
169
ART. 68.- Extinción del dominio. La extinción del dominio de bienes,
salvo los casos previstos en este código, se regirá por el
procedimiento establecido por la ley.
CONC.
C.P.P.: ART. 507.
Const.Pol.
TITULO II
DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS
Y LOS DEBERES
CAPITULO I
Art. 34.- Se prohiben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.
No obstante, por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre

los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social.
L. 333 DE 1996
(diciembre 19)
Por la cual se establecen las normas de extinción de dominio sobre
los bienes adquiridos en forma ilícita.
CAPITULO I
De la extinción del dominio
Artículo 1º. Del concepto. Para los efectos de esta Ley, se entiende por
extinción del dominio la pérdida de este derecho en favor del Estado, sin
contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular.
Artículo 2º. De las causales. Por sentencia judicial se declarará la extinción

del derecho de dominio de los bienes provenientes directa o indirectamente
del ejercicio de las actividades que más adelante se establezcan o que
hayan sido utilizados como medios o instrumentos necesarios para la
realización de los mismos. Dichas actividades son: 1. Enriquecimiento ilícito
de servidores públicos, de particulares. 2. Perjuicio del Tesoro Público que
provenga de los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de
contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de
moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de
actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y
enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el
patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de
información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o
reserva. 3. Grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma,
170
se entiende que son hechos de deterioran la moral social, los delitos
contemplados en el Estatuto Nacional de Estupefacientes y las normas que
lo modifiquen o adicionen, testaferrato, el lavado de activos, los delitos
contra el orden económico social, delitos contra los recursos naturales;
fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas
militares, concusión, cohecho, tráfico de influencias, rebelión, sedición,
asonada o provenientes del secuestro, secuestro extorsivo o extorsión. 4. Los
eventos en que se utilicen bienes como medio o instrumentos de actuaciones
delictivas o se destinen a éstas, salvo que sean objeto de decomiso o
incautación ordenada dentro del proceso penal mediante providencia en
firme. 5. También procederá la extinción del dominio cuando judicialmente
se haya declarado la ilicitud del origen de los bienes en los eventos
consagrados en los incisos 2º y 3º del artículo 7° de esta Ley, y en el Código
de Procedimiento Penal.
Artículo 3º. De los bienes. Para los efectos de esta Ley se entenderá por
bienes susceptibles de extinción del dominio todo derecho o bien mueble o
inmueble, *(con excepción de los derechos personalísimos).
La extinción del dominio también se declarará sobre el producto de los

bienes adquiridos en las circunstancias de que trata esta Ley, los derivados
de éstos, sus frutos, sus rendimientos, y sobre los recursos provenientes de
la enajenación o permuta de bienes adquiridos ilícitamente o destinados a
actividades delictivas ó considerados como producto, efecto, instrumento u
objeto del ilícito. Cuando se mezclen bienes de ilícita procedencia con bienes
adquiridos lícitamente, la extinción del dominio procederá sólo hasta el
monto del provecho ilícito.

Constitucional mediante sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, con
ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo.
Artículo 4º. De los bienes adquiridos por acto entre vivos. Tratándose de
bienes transferidos por acto entre vivos, procederá la extinción del dominio
cuando un tradente los haya adquirido en los casos contemplados en el
artículo 2º y los adquirentes hubieren actuado con dolo o culpa grave
respecto del conocimiento de las causales allí contempladas. En los casos en
que se hubiere constituido fiducia o encargo fiduciario sobre los' bienes
respecto de los cuales se pretenda la extinción del dominio, bastará para su
procedencia que alguna de las causales señaladas en el artículo 2º sea
predicable del encargante o constituyente, sin perjuicio de los derechos de la
fiduciaria a su remuneración y de los derechos de beneficiarios y terceros
que no hubieren actuado con dolo o culpa grave. Las disposiciones de esta
Ley no afectarán los derechos que con arreglo a las leyes civiles se deriven
de los negocios jurídicos válidamente celebrados ni los de su invalidez,
171
nulidad, resolución, rescisión e ineficacia para las partes y terceros, ni los
inherentes al pago de lo no debido ni al ejercicio de las profesiones liberales.
Artículo 5º. De los bienes adquiridos por causa de muerte. Procederá la

extinción del derecho de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión
por causa de muerte, cuando dichos bienes hayan sido adquiridos por el
causante en cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 2º de la
presente Ley. En el evento de haberse efectuado la partición y realizado el
pago del impuesto por el adjudicatario, así como la ganancia ocasional si la
hubiere, el Estado deberá devolverlos para que sea procedente la ejecución
de la sentencia.
Artículo 6º. De los bienes equivalentes. Cuando no resultare posible ubicar,

incautar o aprehender otros bienes determinados sobre los cuales verse la
extinción del dominio, al momento de la sentencia podrá el Juez declarar
extinguido el dominio sobre un valor equivalente. Lo dispuesto en el presente
artículo no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe. Parágrafo. Antes de la sentencia de primera instancia no podrá el
Juez que esté conociendo de la acción de extinción de dominio aprehender,
ocupar u ordenar la práctica de medidas carteleras sobre bienes
equivalentes.
CAPITULO II
De la acción de extinción del dominio
Artículo 7º. De la naturaleza de la acción. La acción de extinción del dominio

de que trata esta Ley es de naturaleza jurisdiccional y de carácter real, y
procederá contra el titular real o presunto o los beneficiarios reales de los
bienes, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya
adquirido, y sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe. En
ningún caso se podrá intentar la acción de extinción del dominio en forma
independiente, si hay actuaciones penales en curso. Si la acción penal se
extingue o termina sin que se haya proferido decisión sobre los bienes,
continuará el trámite ante el mismo funcionario que conoció del proceso
penal y procederá la declaración de extinción del dominio de aquellos bienes
adquiridos en cualquiera de las circunstancias de que trata esta Ley. Si
terminado el proceso penal aparecieren nuevos bienes, en cualquier caso
procederá la acción de extinción del dominio ante el mismo funcionario que
conoció de la acción penal correspondiente.
Artículo 8º. De la legitimación. La Dirección Nacional de Estupefacientes, la

Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación,
de acuerdo con su especialidad, de oficio, a petición de cualquier persona, o
de las entidades o autoridades extranjeras u organismos internacionales,
ejercerán la acción de extinción del dominio sobre los bienes adquiridos en
las circunstancias de que trata la presente Ley. La Fiscalía General de la
172
Nación la iniciará de oficio. Parágrafo. De conformidad con los tratados y
convenios de colaboración recíproca las entidades o autoridades extranjeras
u organismos internacionales habilitados para ello, podrán solicitar que se
inicie la acción de extinción de dominio de que trata la presente Ley.
Artículo 9º.* (De la prescripción. La acción de extinción del dominio

prescribirá en el término de veinte (20) años contados desde la última
adquisición o destinación ilícita de los bienes, cualesquiera sea).
NOTA: Este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional

mediante sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, con ponencia del
magistrado José Gregorio Hernández Galindo
Artículo 10. De la autonomía. La acción de extinción del dominio es distinta e

independiente de la responsabilidad penal y complementaria de las
actuaciones penales. La declaración de extinción del dominio corresponderá
a los jueces competentes para conocer de las actuaciones penales. En
consecuencia, las entidades estatales legitimadas, en los casos en que los
bienes tengan su origen en una actividad delictiva, promoverán la acción
consagrada en esta Ley cuando la actuación penal termine por cualquier
causa y no se haya declarado en ésta la extinción del dominio sobre los
bienes considerados como producto, efecto, instrumento u objeto del delito o
se hubiere declarado sólo sobre una parte. Por las demás causales, dichas
entidades estatales deberán instaurar la acción con absoluta independencia
de la actuación penal. La providencia que declare la ilicitud de la
adquisición del dominio de los bienes en un proceso penal y la sentencia
condenatoria que así lo establezca constituye prueba de la ilícita
procedencia de los bienes.
CAPITULO III
Del debido proceso y de los derechos de terceros
Artículo 11. Del debido proceso. En el ejercicio y trámite de la acción de

extinción del dominio se garantizarán el debido proceso, el derecho de
defensa y la plenitud de las formas propias del mismo.
Artículo 12. De la protección de derechos. Durante el procedimiento se

garantizarán y protegerán los derechos de las personas y de los terceros,
para cuyo efecto no podrá declararse la extinción del dominio:
1. En detrimento de los derechos de los titulares legítimos y terceros de

buena fe.
2. Si no estuvieren probadas las circunstancias contempladas en la ley.
173
3. Si no se hubiere garantizado el debido proceso y el derecho de defensa.
4. En todos los casos se respetarán el principio de la Cosa Juzgada.
Parágrafo. Los titulares de derechos o los poseedores de los bienes objeto de

la acción de extinción del dominio, así como los terceros, podrán comparecer
al proceso dentro de las oportunidades procesales previstas en esta Ley
para el ejercicio de su derecho de defensa. En todo caso, los que no
comparezcan están representados por un curador ad litem, sin perjuicio de
que, en el evento de no comparecer durante el trámite *(por razones no
atribuibles a su culpa o dolo), puedan en cualquier tiempo antes del fallo
interponer las acciones y recursos legales que consideren pertinentes para
la defensa de sus derechos.

Constitucional mediante sentencia C-1708 del 12 de diciembre de 2000, con
ponencia del magistrado Alvaro Tafur Galvis.
Artículo 13. De las víctimas. Toda persona y sus causahabientes forzosos a

quienes se les hubiere causado un daño por el titular de los bienes cuyo
dominio haya sido extinguido conforme a esta Ley, tendrá derecho
preferencial a la reparación integral siempre que el mismo haya sido
reconocido por sentencia judicial ejecutoriada.
Si los bienes hubieren ingresado al patrimonio del Estado, éste reembolsará

a las víctimas el monto de la indemnización hasta concurrencia del valor de
aquéllos, para lo cual formularán solicitud en tal sentido acompañada de
copia autenticada de la sentencia ejecutoriada en la que le reconoce el
derecho y tasa el daño y de la sentencia que declaró la extinción del
dominio, siendo aplicable en este evento lo dispuesto por el artículo 177 del
Código Contencioso Administrativo.
En todo caso, el Estado se subrogará en los derechos que reconozca la

sentencia judicial a quien reciba un pago, según lo provisto en el inciso
anterior, por la cuantía de lo pagado, y perseguirá el patrimonio de la
persona obligada a resarcir el daño a que se refiera la correspondiente
sentencia judicial, con los mismos derechos reconocidos al beneficiario en
dicha providencia.
CAPITULO IV
Del procedimiento y de la competencia
Artículo 14. De la competencia. Corresponderá a los funcionarios

competentes para conocer de las actuaciones penales la declaración de
extinción del dominio cuando la adquisición de los bienes se origine en
cualquiera de las circunstancias de que trata esta Ley, o cuando se trate de
174
bienes vinculados a actividades delictivas o destinados a las mismas, sin
perjuicio de que la acción de extinción del dominio sea iniciada por las
entidades estatales legitimadas con posterioridad a la terminación de la
actuación penal, cuando ésta termine por cualquier causa y no se declare la
extinción del dominio o se declare sólo sobre una parte de éstos.
Modificado L. 504/99. Art. 34. Conocerán de la extinción del dominio los

fiscales delegados ante los jueces penales de circuito especializados y el
supervisor de éstos en los asuntos penales de su competencia y, en los
demás casos, la fiscalía adscrita a la unidad especializada, o la que
determine el Fiscal General de la Nación, así como los jueces penales de
circuito especializados o el juez penal del circuito que está conociendo de la
actuación.
Artículo 15. Del trámite. El trámite de la extinción del dominio en las

actuaciones penales se surtirá en cuaderno separado y se adelantará de
conformidad con las siguientes reglas:
a) El fiscal que deba conocer de la acción de extinción del dominio, de oficio

o por interposición de demanda, ordenará su iniciación mediante
providencia interlocutoria apelable en el efecto devolutivo indicativa de los
hechos en que se funda, los bienes y las pruebas o indicios, prevendrá sobre
la suspensión del poder dispositivo y decretará la inmediata aprehensión y
ocupación y las medidas preventivas pertinentes, si no se hubieren
adoptado en la actuación penal;
b) En la misma providencia, ordenará la notificación al Agente del Ministerio

Público y a las demás personas afectadas cuya dirección se conozca, que se
surtirá según las reglas generales, y dispondrá el emplazamiento de las
personas respectivas, de los titulares actuales de derecho real principal o
accesorio que figuren en el certificado registral correspondiente, de los
terceros y personas indeterminadas con interés en la causa para que
comparezcan a hacer valer sus derechos, quienes tomarán la actuación en el
estado en que se encuentre al instante de su comparecencia. El
emplazamiento se surtirá por edicto que permanecerá fijado en la Secretaría
por el término de veinte (20) días y se publicará y divulgará por una vez
dentro de este término en un periódico de amplia circulación nacional y en
una radiodifusora de la localidad. Cumplidas estas formalidades, si no se
presenta el emplazado dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento
del término de fijación del edicto, continuará la actuación con un curador ad
litem;
4. c) Dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de

comparecencia, deberá contestarse aportando las pruebas o solicitando la
práctica de aquéllas en que se funda la oposición. En este mismo término, el
agente del Ministerio Público solicitará la práctica de pruebas;
175
d) Transcurrido el término anterior, se decretarán las pruebas conducentes y
pertinentes y las que oficiosamente considere el funcionario, quien fijará el
término para su práctica el cual será de veinte (20) días, prorrogables por un
término igual por una sola vez;
e) Concluido el término probatorio, se surtirá traslado por Secretaría por el

término común de ocho (8) días a los intervinientes para alegar de
conclusión y al agente del Ministerio Público para su concepto;
f) Transcurrido el término anterior, cuando el trámite hubiere sido conocido

por la Fiscalía, dictará una providencia de acuerdo con lo alegado y
probado, en la cual concluya respecto de la procedencia o improcedencia de
la extinción del dominio. Si concluye sobre la procedencia de la declaratoria
de extinción del dominio, enviará inmediatamente el expediente al Juez
Regional en los asuntos de su competencia o al Juez Penal del Circuito en
los demás casos, quienes dictarán la respectiva sentencia de extinción del
dominio, verificando que durante el trámite que hubiere adelantado la
Fiscalía se hubiera respetado el debido proceso, la plenitud de las formas y
la protección de derechos;
g) En contra de la sentencia que decrete la extinción del dominio procede el

recurso de apelación conforme a las reglas generales. La que se abstenga de
esta declaración se someterá al grado de consulta.
Artículo 16. Protección de derechos. Los funcionarios competentes para

conocer de las actuaciones penales y de la acción de extinción del dominio,
garantizarán el debido proceso, el derecho de defensa, la plenitud de las
formas y observarán lo dispuesto en los artículos 4, 11 y 12 de la presente
Ley en materia de protección de derechos.
En todo caso, la extinción del dominio prevista en esta Ley no excluye la

aplicación del decomiso, comiso, incautación, aprehensión, ocupación y
demás medidas consagradas por el ordenamiento jurídico en materia de
bienes.
CAPITULO V
Del procedimiento
Artículo 17. Del procedimiento. El procedimiento de la acción de extinción del

dominio, se sujetará a las disposiciones especiales contenidas en la
presente Ley.
Artículo 18. De la demanda. La demanda contendrá los siguientes

requisitos:
176
a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio del titular presunto, del
real y de los terceros con interés en la causa, según el caso;
b) La identificación del bien o bienes, estimación de su valor o de los bienes

o valores equivalentes;
c) La petición de pruebas, acompañando las que tenga en su poder, y
d) La dirección del lugar para recibir notificaciones.
Artículo 19. De las medidas preventivas. Desde la presentación de la

demanda y en cualquier estado del proceso, el demandante podrá pedir la
práctica de medidas cautelares de los bienes sobre los cuales pretende la
extinción del dominio, para lo cual se observarán las reglas contenidas en el
Libro IV, Título XXXV, del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 20. De la perentoriedad de los términos. La inobservancia de los

términos y oportunidades señalados en esta Ley constituye causal de mala
conducta sancionable con destitución del cargo que será impuesta por la
Artículo 21. De la sentencia. Si la sentencia declara la extinción del dominio,

ordenará la cancelación de las limitaciones, desmembraciones, gravámenes,
embargos e inmovilizaciones e inscripciones que recaigan sobre los bienes y
su inscripción en el registro competente sin costo alguno para el Estado.
Cuando los bienes objeto de extinción se encuentren gravados con prenda,

hipoteca o recaiga sobre éstos algún otro derecho real accesorio distinto del
dominio o medida cautelar de embargo o secuestro decretado por autoridad
competente y debidamente inscrito con fecha anterior al decreto de medida
preventiva o de suspensión del poder dispositivo dentro del proceso de
extinción, la sentencia se pronunciará respecto de la eficacia o ineficacia,
licitud o ilicitud de los títulos y derechos de conformidad con las
disposiciones civiles y establecidas en la presente Ley.
Si la sentencia declara la ilicitud o ineficacia de los títulos y derechos de que

trata el inciso anterior, decretará igualmente su extinción y su inscripción en
el registro competente sin costo alguno para el Estado.
En caso contrario, se decretará la venta en pública subasta conforme a las

normas del Código de Procedimiento Civil y con su. producto se pagarán las
acreencias correspondientes. Los remanentes corresponderán al Estado en
los términos de la presente Ley.
Los titulares de los derechos contemplados en esta norma deberán

comparecer al proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de
177
esta Ley. Quienes tengan legitimación para concurrir al proceso podrán
impugnar la eficacia y licitud de los títulos y derechos a que se refiere este
precepto.
Parágrafo. También procederá la extinción del dominio sobre bienes

equivalentes, en el evento de que el Estado tuviere que reconocer a un
tercero el derecho que se hubiere probado en el proceso, respecto del cual se
haya establecido limitación, gravamen o desmembración, embargo, registro
de demanda, inmovilización e inscripción sobre los bienes materia del
proceso.
Artículo 22. De la entrega. Sí la sentencia declara la extinción del dominio de

los bienes y éstos no estuvieron en poder del Estado, ordenará su entrega
definitiva a quien corresponda y, ejecutoriada, comisionará para la
diligencia que se practicará de preferencia por el comisionado dentro de los
diez (10) días siguientes a la providencia respectiva.
Artículo 23. De la persecución de bienes. El Estado podrá perseguir bienes

de los que sea titular o beneficiario real la persona contra quien se dictó
sentencia de extinción del dominio o sus causahabientes que no sean de
buena fe y hasta concurrencia del valor por el cual se decretó la extinción.
CAPITULO VI
De la suspensión del poder dispositivo
Artículo 24. De la suspensión del poder dispositivo. Desde la providencia

que ordena el trámite de extinción, no podrá adquirirse ni transferirse el
dominio de los bienes provenientes de actividades ilícitas, ni constituirse
derecho alguno, ni celebrarse acto, contrato o negocio jurídico alguno
respecto de éstos, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
CAPITULO VII
Del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el
Crimen Organizado
Artículo 25. De la creación del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social

y la Lucha contra el Crimen Organizado. Créase el Fondo para la
Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado, que
funcionará como una cuenta especial sin personería jurídica administrada
por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas
trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes.
Los bienes objeto de extinción del dominio, sin excepciones de naturaleza

alguna hechas las deducciones a que se refiere el artículo 21 de la presente
Ley, según el caso, formarán parte de los recursos de este Fondo.
178
Parágrafo 1º. Durante el desarrollo del proceso, la Dirección Nacional de
Estupefacientes podrá destinar en forma provisional los bienes sobre los
cuales esté vigente una medida cautelar, a las entidades oficiales o
instituciones de beneficio común legalmente reconocidas. Los gastos de
conservación estarán a cargo de la entidad destinataria. La Dirección
Nacional de Estupefacientes tomará las medidas necesarias para garantizar
que los bienes objeto de destinación provisional continúen siendo
productivos y generadores de empleo, para lo cual podrá recurrir al
arrendamiento o fiducia de los bienes en caso de que la operación genere
utilidades. Estos recursos deberán destinarse a la financiación de los
programas sociales de que trata esta Ley con preferencia en la
circunscripción territorial en que se encuentran localizados.
Preferencialmente en tratándose de bienes rurales con caracterizada

vocación rural, una vez decretada su extinción pasarán de manera
inmediata al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, para ser
aplicados a los fines establecidos en la Ley 160 de 1994.
Parágrafo 2º. Desde la providencia que ordena el trámite de extinción del

dominio, la Dirección Nacional de Estupefacientes podrá enajenar los bienes
fungibles o que amenacen deterioro, respecto de los demás bienes, si se
hiciere necesario en razón de lo oneroso de su administración y custodia,
podrá celebrar contratos de administración con entidades públicas o
privadas sometidas a vigilancia estatal.
En el evento en que los bienes hubiesen sido enajenados y se ordenare su

devolución mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada, el Fondo
reconocerá el precio de la venta con actualización de su valor, sin perjuicio
de las acciones consagradas en la ley.
Parágrafo 3º. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de

esta Ley, el Gobierno Nacional procederá a reestructurar la Dirección
Nacional de Estupefacientes para el cumplimiento de las funciones que se le
asignan.
Artículo 26. De la disposición y destinación de los bienes.*(Los bienes y

recursos sobre los cuales se declare la extinción de dominio, sin excepción
alguna ingresarán al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la
Lucha contra el Crimen Organizado y serán asignados por el Consejo
Nacional de Estupefacientes, de conformidad con los reglamentos,) para:
a) Financiar programas y proyectos en el Area de Educación, Recreación y

Deporte.
Así mismo, los programas que prevengan el consumo de la droga, como los
que tiendan a la rehabilitación y la promoción de la cultura de la legalidad;
179
b) Financiar programas de desarrollo alternativo para la erradicación de
cultivos ilícitos;
c) Financiar programas para prevenir, combatir y erradicar la corrupción

administrativa en cualquiera de sus manifestaciones;
d) Financiar programas de reforma agraria y de vivienda de interés social

para los desplazados por la violencia y los involucrados en los programas de
erradicación de cultivos ilícitos;
e)Reembolsar en la hipótesis de que trata esta Ley, los daños causados a

los nacionales titulares y terceros de buena fe. Para ello financiará la
contratación de seguros que cubran los riesgos por actos terroristas súbitos
y violentos y los perjuicios en que pueda incurrir la población civil por esos
mismos actos, cuando no estén amparados, por el Gobierno Nacional
mediante pólizas de seguros. Igualmente garantizar mediante la
contratación de pólizas expedidas por compañías de seguros, la protección
de los bienes sobre los cuales esté vigente una medida cautelar o sobre
aquellos que sean objeto de extinción del dominio;
f) Financiar programas que ejecute el deporte asociado, con el objeto de

fomentar, masificar y divulgar la práctica deportiva. Igualmente, apoyar
programas recreativos, formativos y social comunitarios;
g) Financiar la inversión en preparación técnica y tecnológica, en soportes

logísticos, adquisición de equipos y nueva tecnología, y, en general, en el
fortalecimiento de las acciones del Estado en su lucha contra el delito del
narcotráfico. Los bienes culturales e históricos serán asignados a las
entidades estatales pertinentes para los efectos consagrados en la
legislación sobre la materia;
h) Financiar programas de rehabilitación, educación, capacitación y

microempresas para la población carcelaria;
i) Financiar programas de reubicación dentro de la Frontera Agrícola, a

colonos asentados en la Amazonía y Orinoquía colombiana;
j) Financiar todos los aspectos atinentes al cumplimiento de las funciones

que, competen al Consejo Nacional de Política Criminal;
k) Para financiar programas de nutrición a la niñez de estratos bajos, a

través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;
l) Para financiar en parte la administración de justicia a través del Consejo

Superior de la Judicatura;
180
m) Financiar los programas de las mujeres cabeza de familia, menores indi-
gentes y tercera edad;
n) Para financiar el Programa de Bibliotecas Públicas para Santa Fe de

Bogotá;
o) Para financiar la asignación de recursos al Fondo de Seguridad de la

Rama Judicial y del Ministerio Público;
p) Financiar programas de desarrollo humano sostenible en las regiones de

ecosistemas frágiles en los cuales se han realizado cultivos ilícitos;
q) Los bienes y recursos que se encuentren dentro de la jurisdicción del

Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y
cuya extinción de dominio se haya decretado, conforme a la presente Ley,
serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes al Instituto de
Tierras del Archipiélago, para el cumplimiento de sus fines, consagrados en
la legislación correspondiente.
Mientras se crea el Instituto de Tierras del Archipiélago el Consejo Nacional

de Estupefacientes asignará los bienes a programas de vivienda de interés
social reforma agraria, obras públicas o para financiar programas de
educación en el Archipiélago y promover su cultura;
r) Financiar programas para población de los discapacitados físicos,

psíquicos y sensoriales;
s) Financiar programas de recreación y cultura de pensionados y la tercera

edad;
t) Implementación de programas de vivienda de interés social;
u) Financiar programas para erradicar la indigencia en el país.
(Parágrafo. Las tierras aptas para la producción y que ingresen al Fondo que
se crea en la presente Ley, se adjudicarán a los campesinos e indígenas que
cumplan los requisitos establecidos. La adjudicación se hará de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 160 de 1994. Los desplazados por la
violencia y los involucrados en los programas de erradicación de cultivos
ilícitos tendrán prioridad para la adjudicación.)
NOTA: Los textos entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la

Corte Constitucional mediante sentencia C-539 del 23 de octubre de 1997,
con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo
181
Artículo 27. Del ejercicio especializado y preferente. Sin perjuicio de la
competencia de los fiscales ante la Justicia Regional, de los que determine el
Fiscal General de la Nación y de los Jueces Penales del Circuito, la Fiscalía
General de la Nación conformará, por reorganización de su planta de
personal, una unidad especializada para investigar bienes de ilícita
procedencia, adelantar la extinción del dominio en las actuaciones penales e
integrar un registro y control de los procesos en los cuales se inicie y declare
la extinción del dominio.
Las investigaciones preliminares para investigar bienes de ilícita

procedencia de la unidad especializada tendrán un plazo hasta de seis (6)
meses; en ellas se observará lo dispuesto en el artículo 2º.
Los funcionarios competentes para conocer de la acción de extinción del

dominio la ejercerán preferentemente, tratándose de las actividades
delictivas de organizaciones criminales, del crimen organizado y de la
corrupción administrativa, de los delitos contemplados en el Estatuto
Nacional de Estupefacientes, contra el Régimen Constitucional, la
Administración Pública, la Administración de Justicia, la Seguridad Pública,
los de secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, lavado de activos,
testaferrato, enriquecimiento ilícito, así como los que sean predicables de la
subversión.
Las entidades estatales legitimadas para iniciar la acción y las funcionarios

competentes para conocer de la acción de extinción del dominio, informarán
a la Unidad Especializada de la Fiscalía General de la Nación de la
iniciación del proceso dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su
iniciación, con indicación de las partes, bienes y persona o personas contra
quienes se promueva, así como de la sentencia que se pronuncie.
El deber de iniciación del proceso de extinción del dominio se entiende sin

perjuicio de las obligaciones de información que corresponden a las
entidades estatales legitimadas, de sus funciones de inspección, vigilancia y
control, así como de las atribuciones y facultades específicas que se derivan
de éstas.
Artículo 28. Del ejercicio temerario de la acción. En los eventos en que la

demanda interpuesta por la entidad estatal sea temeraria o motivada en el
dolo o culpa grave del funcionario que la interpuso habrá lugar a la
indemnización de los daños causados al demandado, sin perjuicio de las
acciones penales y administrativas a que haya lugar.
Parágrafo. Quien realice una falsa denuncia en los supuestos de la presente

Ley incurrirá en la sanción penal respectiva, incrementada hasta en una
tercera parte. Igual aumento se aplicará a la sanción a que se haga acreedor
182
el Fiscal o funcionario judicial que incurra en prevaricato, por indebida
aplicación.
En todo caso, no se podrá abrir o iniciar investigación alguna contra

personas naturales o jurídicas con base en anónimos o pruebas obtenidas
ilegalmente.
Artículo 29. Del ámbito de aplicación. Esta Ley se aplicará en todos los
casos en que los hechos o actividades a que se refiere el artículo segundo
hayan ocurrido total o parcialmente en Colombia, o cuando los bienes se
encuentren ubicados en el territorio nacional.
Respecto de aquellos bienes situados en el exterior cuyos titulares o

beneficiarios reales sean colombianos o cuando los hechos se hayan
iniciado o consumado en la República de Colombia, se aplicará con sujeción
a los tratados y convenios internacionales.
Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables respecto de tributos e

impuestos, ni a propósito de las otras formas de extinción del dominio
contempladas en la legislación agraria, minera y ambiental, que se
regularán por las leyes sobre el particular.
Artículo 30. De la integración. En los aspectos no contemplados en esta Ley

se aplicarán las disposiciones de los Códigos de Procedimiento Penal, de
Procedimiento Civil y Contencioso Administrativo, en los que sean
compatibles con la naturaleza del proceso y las actuaciones que se realicen
en el mismo.
Artículo 31. (Autorización. Autorízase al Gobierno para abrir créditos

adicionales, y hacer las adiciones y traslados presupuestales que sean
necesarios para el cumplimiento de esta Ley.)

mediante sentencia C-409 del 28 de agosto de 1997, con ponencia del
magistrado José Gregorio Hernández Galindo.
Artículo 32. (Protección a la vivienda familiar. Sin perjuicio de disposición

legal en contrario, la acción de extinción de dominio no procederá respecto
del bien inmueble amparado por el régimen de patrimonio de familia
inembargable, o sobre bien afectado a vivienda familiar, siempre y cuando
dicho bien sea el único inmueble en cabeza de su titular y su valor no
exceda de quinientos salarios mínimos legales mensuales al momento de la
declaración de extinción.)
183
Constitucional mediante la sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, con
ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo.
Artículo 33. De la vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de su

promulgación.
No obstante, la extinción del dominio se declarará, cualquiera sea la época

de la adquisición o destinación ilícita de los bienes o derechos, aun
tratándose de situaciones jurídicas existentes con anterioridad a la vigencia
de esta Ley.
En todo caso, se entenderá que la adquisición ilícita de los bienes no

constituye justo título, causa un grave deterioro de la moral social y es
conducta con efectos permanentes.
JURISPRUDENCIA.- “ Los terceros de buena fe. La extinción del

domino cuando hay actuaciones penales en curso.
Según lo expuesto, falta por definir, en el artículo 7, demandado en su

totalidad, la constitucionalidad de las expresiones "y sin perjuicio de los
derechos de los terceros de buena fe. En ningún caso se podrá intentar la
acción de extinción del dominio en forma independiente, si hay actuaciones
penales en curso".
En cuanto a la primera parte de lo transcrito, nada hay de inconstitucional

en la norma y, por el contrario, como ya lo había destacado la Corte en la
Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, al dejar a salvo los derechos de
quienes habiendo actuado de buena fe, sin dolo y sin culpa grave, son
actuales propietarios de bienes mal habidos, se preservan los valores
superiores de la justicia, la equidad y la seguridad jurídica. La buena fe se
presume en todas las relaciones que se establezcan entre el Estado y los
particulares, según inexcusable mandato consagrado en el artículo 83 de la
Constitución Política y, en consecuencia, la condena de la mala fe, que
resulta ser mucho más estricta, perentoria y exigente en un sistema jurídico
que proclama y procura la transparencia como modelo de conducta colectiva,
parte del supuesto necesario de que se la demuestre de manera fehaciente,
indudable y plena, previo proceso judicial en el que quien es sindicado de
ella goce de todas las oportunidades de defensa.
...La otra parte de la norma, a cuyo tenor "en ningún caso se podrá intentar
la acción de extinción del dominio en forma independiente, si hay
actuaciones penales en curso", tampoco viola precepto superior alguno, pues
no desvirtúa la autonomía de tal acción ni quebranta las reglas del debido
proceso, ni atropella los derechos del titular de los bienes, sino que apenas
busca prever con claridad la regla aplicable a los eventos en los cuales,
184
iniciado ya un proceso penal, estando en manos de la autoridad judicial
competente los elementos de juicio relativos a la comisión de uno o varios de
los delitos señalados en la Ley de extinción del dominio, y contando el
Estado con un material probatorio suficiente para que allí mismo se defina lo
relativo a la aplicación del artículo 34 de la Carta Política, ha de resolverse
acerca de bienes que ya están judicialmente vinculados a los hechos
punibles objeto de verificación. Se evita así la dualidad de procesos, se
previene la posibilidad de fallos encontrados y se realiza la economía
procesal, nada de lo cual riñe con el artículo 29 de la Constitución. Al
contrario, el precepto confiere certidumbre procesal y destaca con nitidez la
competencia de los jueces penales para resolver, escogidos como lo fueron
para el efecto por el legislador, quien contaba con plena atribución
constitucional en la materia.
Por las mismas razones es exequible el inciso final del mismo artículo 7, que
dispone: "Si terminado el proceso penal aparecieren nuevos bienes, en
cualquier caso procederá la extinción del dominio ante el mismo funcionario
que conoció de la acción penal correspondiente".
La norma transcrita otorga efecto al carácter autónomo de la acción de

extinción del dominio, en los términos resaltados por esta Corte en las
sentencias C-374 y C-409 de 1997, pues hace posible que se resuelva
acerca del tema patrimonial aunque el proceso penal haya culminado e
independientemente de la razón por la cual ello haya ocurrido, pero también
unifica la competencia, por razones de economía procesal, en cabeza del
juez que conoció sobre aquél.
No sobra recordar lo expuesto por la Corte al analizar la constitucionalidad

del primer inciso del mismo artículo 7 de la Ley 333 de 1996, del cual hacen
parte las expresiones ahora examinadas:
"Prohibe el legislador, en un aparte de la norma que no se encuentra

acusado, que la acción se intente en forma independiente si hay actuaciones
penales en curso, lo cual significa que, en tal evento, lo relativo a la extinción
del dominio deberá tramitarse dentro del proceso penal, pero aclara en la
parte demandada cómo habrá de procederse si la acción penal se extingue o
termina sin que se haya proferido decisión sobre los bienes. La autonomía
de la extinción del dominio respecto del proceso penal, y su naturaleza real,
avalan la constitucionalidad del precepto.
Claro está, el proceso de extinción del dominio podrá iniciarse, con

independencia del proceso penal, sobre la base de que se acrediten los
presupuestos del origen viciado de la propiedad, particularmente en el
evento en que el proceso penal termine por muerte del procesado o cuando
por esas mismas causas el proceso penal no se hubiere iniciado" (Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997).
185
...Es evidente que, no estando unida la extinción del dominio de manera
exclusiva a la responsabilidad penal, la terminación del proceso penal no
implica simultáneamente la de la acción para intentar aquélla, desde luego
siempre que se acrediten los presupuestos del origen viciado de la
propiedad y que no se afecten los derechos de los terceros de buena fe.
...Lo dicho significa que, en el estado actual de la legislación sobre la

materia, solamente puede hablarse de extinción del dominio cuando, en el
origen de la adquisición de los bienes correspondientes esté presente
cualquiera de los delitos que, configurando una de las tres causales
constitucionales, han enunciado los artículos 2 de la Ley 333 de 1996 y 14
de la Ley 365 de 1997, bien porque sea el mismo autor del delito el que
figura como propietario de los bienes, ya porque figure otro que los haya
adquirido de mala fe, por dolo o por culpa grave, o a sabiendas de su
viciada procedencia.
De lo cual se deduce que, mientras el legislador no enumere nuevas

conductas como constitutivas de alguna de las causales constitucionales, no
puede incoarse la acción de extinción del dominio, por cuanto ello implicaría
flagrante violación del artículo 29 de la Carta Política.
Por lo tanto, las expresiones "por las demás causales, dichas entidades
estatales deberán instaurar la acción con absoluta independencia de la
actuación penal", aunque serán declaradas exequibles, por cuanto se limitan
a contemplar que en el futuro -como resulta del artículo 34 de la Carta-
podrán tener operancia nuevas causales no necesariamente delictivas hoy
no establecidas, su constitucionalidad queda condicionada en el sentido de
que, en guarda del principio de legalidad, mientras tales nuevas causales
no se plasmen por el legislador, no se podrán iniciar procesos de extinción
del dominio con base en razones distintas de las que emanan de los delitos
enunciados en los artículos 2 de la Ley 333 de 1996 y 14 de la Ley 365 de
1997.
El último inciso del artículo 10, acusado, establece que la providencia que
declare la ilicitud de la adquisición del dominio de los bienes en un proceso
penal y la sentencia condenatoria que así lo establezca constituyen prueba
de la ilícita procedencia de los bienes. En principio, no hay necesidad, en
esos eventos, de buscar pruebas específicas al respecto en el proceso de
índole patrimonial si ya se tiene la certidumbre del origen ilícito de los
bienes, según lo actuado en el campo criminal. Y ello por razones de
economía procesal y sobre el supuesto del debido proceso aplicado en el
curso de la actuación penal.
Ningún motivo de inconstitucionalidad puede esgrimirse al respecto, puesto

que los medios de prueba en todo tipo de procesos deben ser establecidos
186
por el legislador, quien obviamente, no obstante el carácter real de la acción,
no podía menos de tomar en cuenta, como elemento por probar dentro del
proceso de extinción del dominio, la definición judicial acerca del delito a
partir del cual, según lo ya explicado, se concreta cualquiera de las causas
contempladas en el artículo 34 de la Constitución (artículos 2 Ley 333 de
1996 y 14 Ley 365 de 1997).
Claro está, la norma legal examinada atribuye el carácter de prueba de la

ilícita procedencia de los bienes a las providencias allí enunciadas, sin que
ello signifique que éstas sean las únicas encaminadas a demostrar los
elementos que hagan posible proseguir la actuación judicial por el aspecto
patrimonial (extinción del dominio), pues hay eventos en los cuales debe el
juez buscar otra forma probatoria, de acuerdo con las normas generales,
para establecer la ilícita adquisición de los bienes, como cuando el sindicado
de haber incurrido en el delito o delitos respectivos ha muerto sin que haya
culminado, o inclusive sin que se haya iniciado proceso penal en su contra.”
(C.Ctnal., Sent. oct. 23/97 C-539, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo

“Ahora bien, la extinción del dominio a la que se refiere el artículo 34 de la
Carta es la regulada en la Ley 333 de 1996.
La sentencia mediante la cual, después de seguidos rigurosamente los

trámites legales y una vez observadas las garantías del debido proceso, se
declara la extinción del dominio, desvirtúa la presunción de que quien
exhibía la titularidad de la propiedad de uno o varios bienes, que se procuró
en contra del orden jurídico, la tenía de manera legítima.
Se trata, entonces, de una providencia judicial que no crea a partir de su

vigencia el fenómeno de la pérdida de una propiedad que se tuviera como
derecho —del cual se despojara al propietario—, sino que declara —como el
artículo 34 de la Constitución lo estatuye claramente— que tal presunta
propiedad, dado su irregular origen, nunca se hizo merecedora de la
garantía ofrecida por la Constitución, ni a la luz del artículo 30 de la Carta
Política anterior, ni con arreglo al 58 de la hoy vigente. Estos preceptos han
partido del esencial presupuesto de la licitud para cobijar bajo el manto de
la legitimidad y la tutela jurídica el derecho alegado por alguien. Resulta,
entonces, que la sentencia es meramente declarativa: aquél que aparecía
como titular del derecho de propiedad jamás lo fue ante el Derecho
colombiano, pues su titularidad estaba viciada desde el principio.
Sin embargo, aunque no tiene carácter específicamente penal sino

patrimonial, como el artículo 34 de la Constitución consagra una
consecuencia negativa, que impone el Estado a una persona, ha de partirse
de la presunción de inocencia (artículo 29 C.P.), es decir, de la hipótesis de
que aquélla sí es la titular legítima del derecho de propiedad mientras no se
187
le demuestre, en el curso de un proceso judicial, con la integridad de las
garantías constitucionales, que, en efecto, la adquisición que hizo de los
bienes que figuran en su patrimonio estuvo afectada por la ilicitud, el
perjuicio del Tesoro Público o el daño a la moral social, o que, aun siendo
ajeno al delito, en la adquisición misma del bien afectado obró con dolo o
culpa grave. De no ser así, habrá de tenérselo por tercero de buena fe, cuyo
dominio sobre el bien no puede ser objeto de extinción del dominio. La carga
de la prueba en contrario, de acuerdo con los sistemas probatorios que
establezca la ley, suficiente para desvirtuar las indicadas presunciones,
corre a cargo del Estado...
...La extinción del dominio, como de lo dicho resulta, es una institución

autónoma, de estirpe constitucional, de carácter patrimonial, en cuya virtud,
previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las
garantías procesales, se desvirtúa, mediante sentencia, que quien aparece
como dueño de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias
previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisición,
ilegítimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurídico, o a la moral
colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la protección otorgada
por el artículo 58 de la Carta Política. En consecuencia, los bienes objeto de
la decisión judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a
compensación, retribución ni indemnización alguna.
No se trata de una sanción penal, pues el ámbito de la extinción del dominio

es mucho más amplio que el de la represión y castigo del delito. Su objeto no
estriba simplemente en la imposición de la pena al delincuente sino en la
privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de
los postulados básicos proclamados por la organización social, no solamente
mediante el delito sino a través del aprovechamiento indebido del patrimonio
público o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el
respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le
haya señalado una pena privativa de la libertad o de otra índole. Será el
legislador el que defina el tipo de conductas en las cuales se concretan los
tres géneros de actuaciones enunciadas en el mandato constitucional...
...Como resulta de lo ya expuesto, la extinción del dominio no se confunde

con la confiscación, de la cual el propio artículo de la Carta se ha encargado
de diferenciarla, al indicar que la prohibición de esa pena no obsta para que
judicialmente se declare extinguido el dominio de los bienes mal habidos.
No estamos, entonces, ante un despojo absoluto del patrimonio de una

persona a manos del Estado, impuesto a título de pena, generalmente bajo
una motivación de carácter político. La extinción del dominio recae única y
exclusivamente sobre los bienes adquiridos por enriquecimiento ilícito, en
perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social, y sólo
hasta el monto de la adquisición no protegida constitucionalmente, pues,
188
como se verá, lo lícitamente adquirido escapa por definición a la declaración
judicial correspondiente, a menos que se trate de bienes equivalentes a los
mal habidos, sobre el supuesto de que, como lo indica el artículo 6 de la Ley,
resultare imposible ubicar, incautar o aprehender los bienes determinados
que primariamente debían ser afectados por la medida.
Es cierto que, como el artículo 1 lo establece, se declara la extinción del

dominio, en los casos previstos por la Carta, en favor del Estado, pero ello,
si bien no fue expresamente contemplado por la Constitución, no la vulnera,
puesto que, de una parte, algún destino útil habrían de tener los bienes cuyo
dominio se declara extinguido y, de otra, está de por medio la prevalencia
del interés general, preservada por el artículo 1 de la Carta Política. Es
natural, entonces, que sea el Estado el beneficiario inicial de la sentencia
que decreta la extinción del dominio, recibiendo física y jurídicamente los
bienes respectivos, toda vez que ha sido la sociedad, que él representa, la
perjudicada por los actos ilícitos o inmorales que dieron lugar al aumento
patrimonial o al enriquecimiento irregular de quien figuraba como
propietario....
...No sobra anotar, sin embargo, que, como en esta sentencia se explica, la
norma constitucional tiene una mayor amplitud material que el Código
Penal, es decir, que la enunciación del enriquecimiento ilícito, del perjuicio
del Tesoro Público y del grave deterioro de la moral social abarca mucho
más de lo que, en ejercicio de sus funciones, pueda el legislador señalar
como hechos punibles.
Para la Corte, es el legislador el llamado a concretar en qué consisten las

aludidas causales constitucionales de la extinción del dominio, y
evidentemente puede él considerar que tengan carácter de delictivas, pero
sin que por definirlo así en una determinada ley —la presente—, se agote su
facultad de prever en el futuro otros comportamientos, no necesariamente
calificados como delitos, que por causar daño al Tesoro Público o por afectar
la moral colectiva, ocasionen el proceso judicial de carácter patrimonial del
que se trata.
No es necesario, entonces, en términos estrictamente constitucionales, que

se haya iniciado o que esté en curso o haya habido un proceso penal para
que la acción de extinción del dominio pueda iniciarse ni tampoco para que
prospere. Todo depende, pues, del catálogo de conductas que el legislador
haya señalado como constitutivas de enriquecimiento ilícito, grave deterioro
de la moral social o perjuicio del Tesoro público. Bien puede él incorporar
comportamientos sancionados en la ley penal como delictivos, o aludir a
actos u omisiones que, aunque no elevados a la categoría de punibles, o
habiéndola perdido, sí contraríen la moral o causen agravio al interés
patrimonial del Estado.
189
Aunque el legislador habría podido definir, como constitutivas de cualquiera
de las causales constitucionales de extinción del dominio, actuaciones u
omisiones no tipificadas en la ley como delitos, mientras no se produzca una
ley que así lo haga, el único desarrollo legislativo al respecto es el contenido
en el artículo 2 de la Ley 333 de 1996, luego complementado por el artículo
14 de la Ley 365 de 1997, por fuera de cuyos linderos no puede abrirse
proceso alguno de extinción del dominio.
El legislador, entonces, no ha regulado todavía el trámite de extinción del

dominio en aquellos casos que, según la Constitución, ameritan la aplicación
de esa figura, pero que no implican necesariamente la comisión de un hecho
punible. “ (C.Ctnal., Sent. ago. 13/97 C-374, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo).
CAPITULO V
Tercero civilmente responsable
ART. 69.- Demanda. La vinculación del tercero civilmente

responsable podrá solicitarse con la demanda de constitución de
parte civil o posteriormente, antes de que se profiera la providencia
que ordena el cierre de la investigación, en escrito separado, el que
deberá contener los mismos requisitos de la demanda de parte civil.
La demanda se notificará personalmente a quien se dirija y desde el
momento de su admisión se adquiere la calidad de sujeto procesal.
En tal virtud, deberá dar contestación a la demanda y podrá
solicitar y controvertir pruebas relativas a su responsabilidad.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 140, 141.
JURISPRUDENCIA.- Facultades y ejercicio del derecho a la defensa.

“La preceptiva que permite derivar que la vinculación al proceso penal del
tercero civilmente responsable está supeditada a la actuación de la parte
civil y ésta goza de una amplísima fase para ser reconocida dentro del
proceso penal ( desde su apertura hasta antes de proferirse sentencia de
segunda o de única instancia, artículo 45 C. de P.P.), ha generado
confusiones, como la que llevó al Tribunal a expresar, inextricablemente, que
al tercero civilmente responsable "le basta la garantía de un debido proceso,
con la sola notificación de la demanda y la oportunidad para controvertir las
pruebas, que según la decisión de la Corte (-Constitucional-), empieza con la
resolución de apertura de instrucción y se finiquita, hasta antes de que se
profiera sentencia de segunda o única instancia, sencillamente porque el
tercero es una parte accesoria del titular de la persona constituida como
Parte Civil" (f. 386 ib.).
190
Como tal interpretación se la relaciona con el análisis efectuado por la Corte
Constitucional al encontrar exequible lo dispuesto en los artículos154 y 155
del decreto 2700 de 1991 (sentencia C-541, septiembre 24/92, M.P. Dr.
Fabio Morón Díaz), resulta necesario recordar sus consideraciones
relevantes:
"En este sentido queda claro que el llamado a responder en tales

condiciones, requiere del cumplimiento de este fundamental requisito de la
notificación, que le da el carácter necesario para actuar dentro del proceso
como un sujeto procesal, con las facultades suficientes para controvertir las
pruebas que se reciban procesalmente para derivarle responsabilidad, para
constituir apoderado o para que se le nombre de oficio, para presentar
pruebas conducentes a demostrar la exclusión de su responsabilidad, para
interponer los recursos que se refieran a los actos que lo comprometan en la
citada responsabilidad; todo esto presupone que este sujeto procesal ha
podido participar en el trámite del proceso, a partir de la resolución de
apertura de instrucción y previa la notificación de la demanda hasta antes
de que se profiera sentencia de segunda o única instancia, y su intervención
en el eventual trámite incidental de liquidación de perjuicios, que regula el
artículo 154, en concordancia con los artículos 56 a 62 del mismo estatuto
de procedimiento penal, se garantiza sobre la base de la preexistencia de la
sentencia ejecutoriada.
No comparte la Corte la interpretación del actor en el sentido de considerar

que la hipótesis planteada por el artículo 154 reduce las oportunidades de
intervención del 'tercero' sólo a su participación en el citado incidente; más
bien, lo correcto es entender que esta participación incidental corresponde a
una etapa posterior al trámite de la definición judicial de la responsabilidad
de éste y de sus alcances concretos, durante la cual ha podido debatir
plenamente y a la luz de toda la normatividad sustancial que regula su
situación jurídica, el compromiso civil que le cabe por el hecho de otro. Se
deja en claro que, como el llamamiento a responder civilmente por las
consecuencias del hecho punible de otro, debe hacerse por el funcionario de
conformidad con la ley sustancial previa solicitud del legitimado para
interponer las acciones concedidas, el ´tercero' puede controvertir los
fundamentos legales de aquella demanda. Obviamente, el debate procesal
de la acción civil contra el 'tercero', dada la naturaleza del proceso penal en
el que se surte y que condiciona de modo prevalente sus trámites, supone
que el llamado en tales condiciones debe actuar en el sentido de la
determinación del grado de su responsabilidad."
Contrario a lo insinuado en las instancias, esa disertación no deja lugar a

malos entendidos, cuando claramente se lee que debe tener la oportunidad
de "presentar pruebas conducentes a demostrar la exclusión de su
responsabilidad", además de que su vinculación se haga mediante
providencia motivada, que le sea debidamente notificada y que se le permita
191
recurrir, al igual que controvertir las pruebas allegadas en su contra, como lo
disponen los artículos 44 y 155 del Código de Procedimiento Penal, en
defensa provista de apoderado, que puede estar orientada, amén de
cuestionar la responsabilidad penal del procesado, a desvirtuar su propia
responsabilidad civil o patrimonial, "conforme al Código Civil" (artículo 153
ibídem).
Sobre el tema expresó esta corporación, en sentencia de casación de junio

22 de 1994, radicación 8400, M.P. doctor Edgar Saavedra Rojas:
"... no sucede lo mismo con el tercero civilmente responsable, por cuanto,

siendo un extraño frente a la comisión de un hecho delictivo, tal como
claramente lo define el artículo 153 del C.P.P., no tiene por qué estar atento
o esperar un procesamiento que le deduzca una responsabilidad
patrimonial. En esas condiciones, solamente después de haber sido
convertido en sujeto procesal, con todas las formalidades que se han
establecido con ese fin (art. 44 ibídem), se puede llegar a condenar al tercero
civilmente responsable, y si a ello aspira la parte civil, habrá de preocuparse
de llegar al proceso penal con la oportunidad necesaria para que el tercero a
quien demanda pueda ejercer a plenitud su defensa; imposición que se
deduce de los derechos que el estatuto procesal le concede al tercero
civilmente responsable.
Esos derechos están nítidamente definidos en el precepto 155 del estatuto

comentado, en cuanto consagra como facultades del sujeto procesal en
referencia: Él tercero civilmente responsable tiene los mismos derechos y
facultades de cualquier sujeto procesal. No podrá ser condenado en
perjuicios cuando no se haya notificado debidamente y se le haya permitido
controvertir las pruebas en su contra´.
Del texto anterior se vislumbra que el legislador cuidó muy bien de proteger
al tercero civilmente responsable para que, en caso de resultar condenado
dentro del proceso penal, tal decisión se adoptara después de haberle dado
la ocasión de ser oído y vencido en juicio. Por tanto, mientras el tercero no
haya sido legalmente vinculado al proceso penal y no haya tenido la
oportunidad de ejercer realmente la defensa de sus intereses no es posible
que el juez penal profiera sentencia condenatoria en su contra.
La filosofía plasmada en las normas a las cuales alude este

pronunciamiento, que no es otra que el desarrollo de la garantía
constitucional del debido proceso, la sigue sosteniendo el legislador de
1993, pues, indudablemente para reforzar la garantía de los derechos del
tercero civilmente responsable, excluyó la decisión sobre la responsabilidad
de éste en las sentencias anticipadas. (Ley 81/93, artículo5, numeral 5).
192
Con relación al tema tratado conviene recordar que la Corte Suprema de
Justicia, declaró la inexequibilidad de las disposiciones del Decreto 050 de
1987 que establecía la figura del tercero civilmente responsable,
precisamente con base en las limitaciones que se le presentaban a este
nuevo sujeto procesal para ejercer su defensa..."
El derecho a la defensa se constituye en la facultad plena y oportuna de

demostrar en el proceso que no se es responsable, o sólo en determinado
grado. Su ejercicio conlleva que el vinculado conozca los cargos que se
elevan en su contra, a fin de que tenga la oportunidad de controvertirlos;
debe saber de éllos con la suficiente antelación, para que logre presentar las
pruebas o descargos que considere convenientes en salvaguardia de sus
intereses, ya que si apenas alcanza a percibirlos cuando ya no puede
debatirlos, el derecho a la defensa se hace nugatorio.
Si bien este derecho es regulado tradicionalmente con especial celo en lo que

tiene que ver con el procesado, no por ello resulta válido concluir que esté
instituido solo en su favor; por el contrario, es predicable en el beneficio lícito
de todos los que en el proceso tengan intereses en juego, ya que reconocerlo
a unos y no a los otros sería pretermitir el principio constitucional de la
igualdad ante la ley.(...)
...Una cosa es que la constitución de la parte civil pueda intentarse hasta

antes de que se profiera sentencia de segunda o de única instancia, por
expresa previsión legal (art. 45 C. de P. P.), y que la vinculación del tercero o
terceros civilmente responsables deba ser postulada por tal parte civil, por
su interés en la reparación del daño y la opción de procurar la
indemnización por dentro del proceso penal, o en uno civil separado.
Pero este condicionamiento a que el afectado con el delito decida hacerse

parte dentro del proceso y llamarlos en tal calidad, no puede conducir a la
arbitrariedad que sojuzgue el derecho de defensa, constituyendo un acto de
deslealtad procesal que la parte civil con pretensiones de involucrar a
terceros en la responsabilidad patrimonial generada por el ilícito, espere
hasta último momento para propiciar la convocatoria, cuando ya han
transcurrido etapas en que se pueda ejercer debidamente la defensa” (CSJ,.
Cas. jun. 17/97 10260, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 70.– Contestación de la demanda. La contestación de la

demanda deberá hacerse dentro de los diez días siguientes a la
notificación. En el escrito de contestación, el tercero deberá indicar
cuáles son los medios probatorios que pretende hacer valer para
oponerse a las pretensiones relativas a su responsabilidad. Este
escrito se pondrá en conocimiento de los sindicados y de la parte
civil.
193
ART. 71 – Intervención de otros terceros. Dentro del proceso penal,
en ejercicio de la acción civil, podrá proponerse la denuncia del
pleito y el llamamiento en garantía.
CONC.
CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
TITULO VI
PARTES
CAPITULO III
INTERVENCIÓN DE TERCEROS Y SUCESIÓN PROCESAL
Art. 54.- Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga
derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá
ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere
el caso.
Al escrito de denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho

a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren
necesarias.
El denunciado en un pleito tiene a su vez facultad para denunciarlo en la

misma forma que el demandante o demandado.
CPC
Art. 55.- Requisitos de la denuncia. El escrito de denuncia deberá contener:
1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede

comparecer por sí al proceso.
2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su
residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según
fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento,
que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.
3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que
se invoquen.
4. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su
apoderado recibirán notificaciones personales.
CPC
Art. 56.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o., Num. 20. Trámites y
efecto de la denuncia. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar
194
al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el
proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará
hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable.
CPC
Art. 57.- Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual
de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el
reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de
la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso
se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en
los dos artículos anteriores.
DOCTRINA.- Descripción de las instituciones. “DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTIA
Se presenta el llamamiento en garantía en sentido amplío, siempre que entre

la parte citada y la principal que la hace citar exista una realización de
garantía, tal como la acabamos de definir en el número anterior. Esa
garantía puede ser de dos clases: garantía real, cuando consiste en
responder por el goce y disfrute de un derecho real que ha sido transferido
por el garante al garantizado, y que, por lo tanto, tiene siempre un origen
contractual, como sucede en la evicción de que responde el vendedor al
comprador, que recibe la denominación de litis denuntiatio o denuncia de
pleito; o garantía personal, cuando se trata de responder por obligaciones
personales, como la de indemnizar perjuicios o restituir lo pagado, y por
tanto puede originarse directamente en la ley (como en el caso del patrón
que responde por los daños causados a terceros por su empleado o
dependiente y queda con derechos a repetir contra éste; art. 2352 del
Código Civil) o también puede originarse en contrato, como en el caso del
fiador o asegurador que es obligado a pagas por su fiado o asegurado, pero
queda con derecho a repetir contra él.
Nuestro C. de P. C. permite la intervención voluntaria en general, en el art.

52; pero contempla el llamamiento al proceso por motivo de una relación de
garantía, distinta de la denuncia del pleito, en el art. 57, y la denuncia del
pleito que en el número siguiente estudiaremos, en los arts. 54 y 56.
Los requisitos, trámites y efectos del llamamiento en garantía, son los

mismos que para la denuncia del pleito se establece en los arts. 55 y 56 del
C. de P. C. y que veremos en los nums. 213 a 215.
—DENUNCIA DEL PLEITO O LITIS DENUNTIATIO
La doctrina no limita la litis denuntiatio a los casos de garantía de derechos

reales, sino a los más generales en que exista la acción reversiva o de
regresión hacia el tercero a quien se denuncia el pleito, y así se comprende
195
la garantía personal, tan frecuente en el campo de las obligaciones por
solidaridad o fianza o responsabilidad común por hechos extracontractuales
culposos o dolosos.
De esta suerte, en el moderno derecho procesal la denuncia del pleito y el

llamamiento en garantía se consideran como una misma institución
procesal; para extenderla tanto a la garantía real como a la personal de
origen contractual o extracontractual.
No dice el texto legal que la denuncia del pleito se limita al caso de evicción
de derechos reales, sino que se refiere, en general, a los casos en que tenga
el derecho a denunciar el pleito conforme a la ley sustancial. Pero esto no
significa que sea necesaria una disposición legal que expresamente hable de
denuncia del pleito, pues es suficiente que de su contenido se deduzca tal
derecho.
Pero nuestro C. de P. C. consagra en el art. 57 el derecho a citar otra

persona siempre que exista la relación de garantía entre el denunciante y el
denunciado, para el resarcimiento del perjuicio o el reintegro de pago que
deba hacer como consecuencia del proceso, o también en razón de la ley, y
los casos de saneamiento de derechos reales en los arts. 54 a 56, como
denuncia del pleito.
La doctrina y la jurisprudencia nacionales entendieron durante la vigencia

del anterior C. de P. C. que sólo en los casos de saneamiento de la evicción
en derechos reales existía la denuncia del pleito, porque sólo entonces la ley
civil habla expresamente de citar al tradente para que comparezca al
proceso a defender al comprador o adquiriente (C. C., arts. 1893 y ss.). Este
era el caso principal, sin la menor duda; pero podían darse otros, como los
comprendidos en los de llamamiento en garantía de que trata el art. 57 del
nuevo C. de P. C., norma que en aquel Código no existía; pero ahora estos
deben entenderse como simple llamamiento en garantía, gracias a este
nuevo texto, que terminó con el problema.” (DEVIS ECHANDIA, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso.
Editorial ABC. Bogotá. 1985. págs. 359,360,361.).
ART. 72.- Medidas cautelares. El embargo y secuestro de bienes del

tercero civilmente se podrá solicitar una vez ejecutoriada la
resolución de acusación. En lo demás, se seguirán las normas
consagradas en el procedimiento civil.
C.P.P.: ART. 60.
196
TÍTULO II
Jurisdicción y competencia
CAPÍTULO I
ART. 73.- Quienes ejercen funciones de juzgamiento. La

administración de justicia en materia penal, durante la etapa del
juicio, se ejerce de manera permanente por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de decisión penales
de los tribunales superiores de distrito, los jueces penales del
circuito, los jueces penales municipales, los jueces de menores, los
promiscuos y los de ejecución de penas y medidas de seguridad.
También administra justicia el Senado de la República, en casos
excepcionales.
CONC.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO I
Art. 116.- La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo

de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la
El congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias

precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les
será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

los términos que determine la ley.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO IV
DEL SENADO
197
Const.Pol.
TITULO VII
DE LA RAMA EJECUTIVA
CAPITULO VI
DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN
Art. 213.- En caso de grave perturbación del orden público que atente de
manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del
Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante
el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía, el
Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá
declarar el estado de conmoción interior, en toda la república o parte de ella,
por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos
iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del
Senado de la República.
...
En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia
penal militar.
Const.Pol.
TITULO VII
CAPITULO VII
DE LA FUERZA PÚBLICA
Art. 221.- Adicionado por Acto Legislativo 02 de 1995.- De los delitos

cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en
relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales
Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales
Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo o en retiro.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
198
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
Art. 252.- Aun durante los estados de excepción de que trata la Constitución
en sus artículo 212 y 213, el gobierno no podrá suprimir, ni modificar los
organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 13. DEL EJERCICIO DE LA FUNCION JURISDICCIONAL POR

OTRAS AUTORIDADES Y POR PARTICULARES.
Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la

Constitución Política:
1. El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas

disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o quien
haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la
Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el
ejercicio de sus cargos.
2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre

competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no
podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de
carácter penal; y,
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por

las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los
procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes
especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio
de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine
la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad.
199
L. 137 DE 1994
(junio 2)
Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia
Artículo 42. Prohibición de tribunales militares. Funciones judiciales de

autoridades civiles ejecutivas. Durante el Estado de Conmoción Interior los
civiles no podrán ser investigados o juzgados por Tribunales Penales
Militares.
JURISPRUDENCIA.- Limitación a los particulares para el ejercicio de

la función jurisdiccional. “Así pues, en los artículos que fueron negados
se establecía la participación de los particulares para ejercer función
jurisdiccional en los casos que determine la ley -en los que se entendía
incluido el jurado de conciencia-, y fue acogida por la mayoría de la
Asamblea Nacional Constituyente la determinación expresa de las
circunstancias en las cuales los particulares administran justicia, como
finalmente aparece en el inciso tercero del artículo 116 de la Carta:
...Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

los términos que determine la ley (negrillas no originales).
En este sentido, fue voluntad expresa del constituyente el hecho de

prescindir de la intervención de particulares en la administración de justicia
en calidad de jurados de conciencia. Dicha voluntad del autor de la norma,
también denominada criterio subjetivo o auténtico, se expresa en este caso
por vía negativa, al no consagrar una disposición habiéndola considerado y
votado.
En otras palabras, puede afirmarse que en el caso concreto hubo

manifestación directa del constituyente por vía negativa, al considerar una
norma, votarla y rechazarla.” (C.Ctnal., Sent. jun. 17/93 C-226, M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
JURISPRUDENCIA.- Operancia del fuero militar. “Tal como lo señala en

su concepto el Ministerio Público, el artículo 170 de la Constitución vigente
cuando ocurrieron los hechos, y el artículo 221 de la actual, consagran fuero
funcional en favor de los miembros de la Fuerza Pública, consistente en que
la autoridad competente para conocer de los procesos por los delitos que
ellos cometan estando en servicio activo y en relación con el mismo servicio,
es la conformada por los Jueces y Tribunales Militares, aplicando el Código
Penal Militar.
200
Esta norma Constitucional como es elemental saberlo, no puede ser
desconocida por ninguna ley, de manera que el planteamiento del
demandante es desacertado.
El Decreto 2790 de 1990, en cuanto establece la competencia para conocer

de las violaciones a la ley 30 de 1986, debe ser interpretado teniendo en
cuenta las excepciones, y una de ellas es precisamente la relacionada con el
fuero Constitucional, el cual prima respecto de todas las disposiciones
legales. Aplicando este principio al caso que nos ocupa, significa que aún
siendo el delito cometido uno de los tipificados en el Estatuto Nacional de
Estupefacientes, por ser los autores miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo y haber realizado el comportamiento en relación con el
servicio, lo cual no tiene ninguna discusión, su juzgamiento era de
competencia de la Jurisdicción Penal Militar, como efectivamente ocurrió.
Es oportuno aclararle al actor, que este fuero obra respecto de cualquier

delito, y no excluyendo lo que él llama delitos comunes porque no están
descritos en el Código Penal Militar. Su opinión en este punto también es
totalmente errónea.
De otra parte, el hecho de que el artículo 39 de la ley 30 cualifique el sujeto

activo exigiendo que se trate de Funcionario empleado público o Trabajador
Oficial no significa que esté señalando competencia, pues se trata
simplemente de un elemento normativo del tipo. Valga decir: si quien realiza
la conducta descrita tiene la condición exigida, su comportamiento será
típico, pero el juzgamiento se realizará atendiendo a los factores que regulan
la competencia, entre los cuales está el relacionado con el fuero.” (CSJ,. Cas.
ene. 27/93 6942, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Contenido de la exención penal para los

diplomáticos. “Precisamente la Convención de Viena, adoptada por las
Naciones Unidas el 18 de abril de 1961 y aprobada por la Ley 6ª de 1972,
consagró lo que en derecho internacional se denomina inmunidad o
privilegio diplomático. En efecto, los agentes diplomáticos y consulares
acreditados ante el Gobierno Colombiano están exentos de jurisdicción
penal, civil y administrativa (art. 31). Esta exención de jurisdicción se
extiende al personal administrativo y técnico de la misión y a los miembros
de la familia de aquéllos y de éstos, siempre que no sean nacionales
colombianos y no tengan residencia permanente en nuestro país (art. 37).
La exención de jurisdicción penal es absoluta, mientras que la exención de

jurisdicción civil y administrativa no se aplica en los tres casos de acción
real, sucesora, profesional o comercial taxativamente señalados en los
literales a), b) y c) del citado artículo 31 de la Convención. Es por razón de
estas salvedades, sólo en materia civil o administrativa, se repite, que el
artículo 235 de la Carta Política, cuando señala las atribuciones de la Corte
201
Suprema de Justicia, dice que le corresponde a la Corporación “conocer de
todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados
ante el Gobierno de la nación, en los casos previstos por el derecho
internacional” (subrayas fuera de texto) (...).
No existe, en cambio, similar disposición en el Código de Procedimiento

Penal, pues el artículo 68, norma que consagra la competencia de la Sala de
Casación Penal, por el contrario, ni siquiera se refiere a los procesos
contenciosos que menciona el numeral 5º del artículo 235 de la Carta
Fundamental, sino que sólo remite a los numerales 2º, 3º y 4º del precepto
superior (cfr. num. 6º) (...).
Ahora bien, con el fin de estrujar eventuales confusiones, téngase en cuenta

que estas reflexiones se refieren a los miembros de misiones diplomáticas
acreditadas ante el Gobierno Colombiano y exentos de jurisdicción, porque
los embajadores y jefes de misión diplomática o consular de nuestro país,
por ser nacionales colombianos, obviamente están sometidos al juzgamiento
de esta Sala, previa acusación del Fiscal General (C.N., art. 235-4 y CPP,
art. 68-6).”. (CSJ, Cas. Oct. 31/96 12081. M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego.).
JURISPRUDENCIA.- Juzgamiento de militares. Significado de

“actividades propias del servicio”. “Recuérdese que la competencia
castrense de origen constitucional sólo se estructura cuando el hecho que
motiva el proceso haya sido realizado por un miembro de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones y que
la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no
basta que se trate de un militar o un policía en servicio activo, sino que es
necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el
servicio oficial a desempeñar.
Conforme al artículo 218 de la Carta Fundamental la Policía Nacional tiene

como fin primordial “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz”.
Lo anterior significa que las únicas actividades que pueden considerarse

como propias del servicio son las encaminadas al mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y para asegurar que
los habitantes vivan en paz y, por lo mismo y a contrario sensu, no pueden
serlo aquellas que tiendan a vulnerar tales derechos”. (CSJ, Cas. Penal,
Sent. 8827. mar. 26/96. M.P. Jorge E. Córdoba Poveda). (CSJ, Cas. feb.
26/97, Rad. 9784, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Competencia para juzgamiento de indígenas.

“Para la revisión de este proceso, interesa de manera especial, la
202
competencia atribuida al legislador para señalar la forma de coordinación
de la jurisdicción indígena con el sistema nacional, pues si bien aún no se
ha dado desarrollo legal en esta materia, la parte final del artículo transcrito
contiene una preocupación del constituyente: al funcionar paralelamente la
jurisdicción indígena con el sistema jurídico nacional, pueden presentarse
conflictos de competencias.
Es importante que el intérprete, en la solución de estos conflictos, se atenga

a la exigencia de reconocimiento y del respeto por la dignidad de todos los
grupos humanos, teniendo en cuenta tanto la obligación de proteger los
derechos básicos de todos los individuos en tanto seres humanos, como el
reconocimiento de las necesidades particulares del sujeto como miembro de
un grupo cultural específico. En este sentido, y para el caso que nos ocupa,
ciertas reglas interpretativas establecidas en los fallos de ésta corporación,
pueden servir de guía para abordar el presunto conflicto de competencias
entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, que el demandante
aduce:
1. En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular

protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo
con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los
principios y valores constitucionales (C. Const. Sent. T-428/92. M.P. Ciro
Angarita Barón).
2. El procedimiento de solución de conflictos entre unidad y autonomía debe

atender a las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el
grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura
mayoritaria, la afectación de intereses o derechos individuales de miembros
de la comunidad, etc. Corresponderá al juez aplicar criterios de equidad,
para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales
y jurisprudenciales establecidos al respecto (Ver por ejemplo, C. Const.,
Sent. C-136/96).
3. El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su

singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio
constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la
comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser
de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad (C. Const., Sent.
254/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sent. C-136/96).
Ahora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones

especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades
indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus
propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su
ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular
cosmovisión del individuo.
203
Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen
en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para
conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán
dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos
señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno
de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe
ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia
comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de
acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque
algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial,
indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces,
que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las
circunstancias particulares de cada caso (Esta idea, al igual que los
ejemplos que la ilustran, fue desarrollada por Isabel Cristina Jaramillo, en
“El liberalismo frente a la diversidad cultural”. (SPP).
En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por

miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de
manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su
comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso,
en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades
indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el
segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables
razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo:
a) Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento

nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para
conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra
comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor
entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente
negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este
orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un
indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de
otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable
entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada
reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por especial relación
con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho,
sancionado por el ordenamiento jurídico nacional.
En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su

entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el
segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico
nacional;
204
b) En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos,
es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de
tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en
cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura
a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea
juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe
ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias
autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.
No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de ...,

que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que
“hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial”. Como se ve, las
posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones
particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también
entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un
miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no
sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la
competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas,
el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura
mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función
del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de
manera que la solución sea razonable.” (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 T-496.
M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 74.- Quienes ejercen funciones de instrucción. Corresponde a la

Fiscalía General de la Nación dirigir, realizar y coordinar la
investigación e instrucción en materia penal. La Fiscalía General de
la Nación actuará a través del Fiscal General de la Nación, los
fiscales que éste delegue para casos especiales y los fiscales
delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los tribunales
superiores de distrito, los jueces penales del circuito, los jueces
penales municipales y promiscuos. La Cámara de Representantes y
la Corte Suprema de Justicia ejercen funciones de instrucción en los
casos contemplados en la Constitución Nacional.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 112 a 121.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO V
205
especiales:

5o) Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las

Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
Art. 249.- La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el fiscal

general, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la
ley.
El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años

por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la
República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades
exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá

autonomía administrativa y presupuestal.
JURISPRUDENCIA.- Competencia nacional. “...ahora cuando se

institucionaliza en nuestro país la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y en
que es a ésta a la que se encomienda la tarea de dirigir, realizar y coordinar
la investigación penal -art. 67 C.P.P.- en toda la República de Colombia (art.
250-5, inc. 2o. C.N.: El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen
competencia en todo el territorio nacional), estando sus DELEGADOS
facultados para asumirla en cualquier lugar del mismo (sólo en casos que
podrían denominarse particulares la labor investigativa está en la Cámara
de Representantes y Corte Suprema de Justicia)” (CSJ,. Cas. sep. 21/92
7856, M.P. Jorge Enrique Valencia M.).
206
JURISPRUDENCIA.- Pertenencia a la rama judicial. “Según el artículo
250 de la Constitución, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de
oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Para tal
efecto, la misma norma dispone que la Fiscalía asegure la comparecencia de
los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas
correspondientes y las providencias que fueren necesarias para hacer
efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios
ocasionados por el delito.
A la Fiscalía General corresponde, además, calificar y declarar precluidas

las investigaciones realizadas; dirigir y coordinar las funciones de policía
judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás
organismos que señale la ley; velar por la protección de las víctimas, testigos
e intervinientes en el proceso e investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al imputado, respetando sus derechos fundamentales y las
garantías procesales que le asisten.
La nueva normatividad, que sustituyó el sistema inquisitivo, vigente antes

de la Constitución, por el acusatorio, dejó pues en claro que las funciones de
investigación y acusación, por una parte, y de juzgamiento, por otra, fueron
confiadas a organismos diferentes que, muy a pesar de lo que alega el
demandante, pertenecen a la Rama Judicial si bien actúan de manera
autónoma e independiente (Artículos 116, 228 y 250 de la Constitución).”
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-396, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
CAPÍTULO II
De la competencia
ART. 75.- De la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:
1. De la casación.
2. De la acción de revisión cuando la sentencia, la preclusión de la

investigación o la cesación de procedimiento ejecutoriadas hayan
sido proferidas en única o segunda instancia por esta corporación o
por los tribunales superiores de distrito o por los fiscales que actúan
ante ellos.
3. De la consulta y de los recursos de apelación y de queja en los

procesos que conocen en primera instancia los tribunales superiores
de distrito.
4. De las colisiones de competencia que se susciten en asuntos de la

jurisdicción penal entre las salas de un mismo tribunal, entre
207
tribunales o entre éstos y juzgados de otro distrito judicial; o entre
juzgados de diferentes distritos.
5. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los artículos

174 y 235 numeral 2o. de la Constitución Política.
6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artículo

235 numeral 4o. de la Constitución Política.
7. De la investigación y juzgamiento de los Senadores y

Representantes a la Cámara. Cuando los funcionarios a los que se
refieren los numerales 6o. y 7o. anteriores hubieren cesado en el
ejercicio de sus cargos, el fuero sólo se mantendrá para las
conductas punibles que tengan relación con las funciones
desempeñadas.
8. De las solicitudes de cambio de radicación de procesos penales de

un distrito judicial a otro durante la etapa de juzgamiento.
9. Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los

consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar,
del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte
Suprema de Justicia y tribunales superiores de distrito,
procuradores delegados, Registrador Nacional del Estado Civil,
Director Nacional de Fiscalía y directores seccionales de fiscalía.
10. Del control de legalidad de las medidas de aseguramiento

proferidas por el Fiscal General de la Nación o por los Fiscales
Delegados ante la Corte.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 85 a 88, 93 a 98, 205 a 231, 392.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS
Art. 186.- De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma
privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar
su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y
puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.
Const.Pol.
TITULO VIII
208
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO II
DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA
Art. 235.- Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
1o) Actuar como tribunal de casación.
2o) Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los

altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible
que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3.
3o) Investigar y juzgar a los miembros del congreso
4o) Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros
del despacho, al Procurador General, al defensor del pueblo, a los agentes
del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los
tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al
Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión
diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales
y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles
que se les imputen.
5o) Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos

acreditados ante el gobierno de la nación, en los casos previstos por el
derecho internacional.
6o) Darse su propio reglamento.
7o) Las demás atribuciones que señale la ley.
Parágrafo.- Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en

el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas
punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.
L. 270/96.
ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
ART. 16.—Salas. La Corte Suprema de Justicia cumplirá sus funciones por

medio de cinco salas, integradas así: la sala plena, por todos los
magistrados de la corporación; la sala de gobierno, integrada por el
presidente, el vicepresidente y los presidentes de cada una de las salas
especializadas; la sala de casación civil y agraria, integrada por siete
magistrados; la sala de casación laboral, integrada por siete magistrados y
la sala de casación penal, integrada por nueve magistrados.
209
Las salas de casación civil y agraria, laboral, y penal, actuarán según su
especialidad como tribunal de casación. También conocerán de los conflictos
de competencia que, en el ámbito de sus especialidades, se susciten entre
las salas de un mismo tribunal, o entre tribunales, o entre éstos y juzgados
de otro distrito, o entre juzgados de diferentes distritos.
JURISPRUDENCIA.- Principio de limitación en el trámite de

incidentes. “Reitera la Sala que con motivo de incidentes como los de
recusación e impedimentos o colisiones de competencia, solamente puede
pronunciarse sobre el asunto respectivo y, por lo tanto, no está facultada
para tomar decisiones sobre otros temas, como conocer y definir peticiones
de libertad.” (CSJ,. Cas. nov. 3/98 14639, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Ampliación de la competencia en lo relativo a la

libertad provisional. “Esta Sala en proveído del 24 de febrero del corriente
año, con ponencia del Magistrado doctor Juan Manuel Torres Fresneda, ante
actuación similar cumplida por el Juez 2o. de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Medellín (proceso No. 11.198) recordó que "la competencia
que asiste a esta Sala de la Corte para conocer del recurso extraordinario de
casación se define y regula por los artículos 235 de la Constitución Política,
16 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y 68 y 218 y
siguientes del Código de Procedimiento Penal, de los cuales asoma que el
único tema ajeno a lo que constituye el objeto mismo y la decisión de la
impugnación extraordinaria, es justamente el relativo a la libertad
provisional del procesado, según así trasciende de los artículos 231 y 415-2
del Código de Procedimiento Penal.
Ahora bien, tal competencia adicional y exceptiva, surge precisamente de la

naturaleza indivisible del fallo recurrido, que deja al privado conocimiento de
la Corte el respectivo asunto, y a su disposición los procesados detenidos,
pues no prevé el legislador la posibilidad de ejecutorias parciales o
fragmentarias de esa providencia, lo que trasciende los principios de unidad
procesal, de la naturaleza y contenido de la sentencia, del momento y
alcance de su ejecutoria, y de la facultad que asiste a la Sala para extender
los alcances del fallo de casación aún hacia los no recurrentes (artículos 88,
180, 196, 197 y 243 del Código de Procedimiento Penal).
Consecuentes con lo dicho, por corresponder exclusivamente a esta Sala de

Casación de la Corte Suprema de Justicia adoptar las decisiones relativas al
reconocimiento de rebajas de pena por las labores del recluso aquí
procesado, que incide en el pronunciamiento que deba adoptarse respecto
de la solicitud de libertad condicional entendida como provisional, habrá de
declarar la nulidad del proveído de fecha 1o. de septiembre de 1997.” (CSJ,.
Cas. mar. 11/98 11261, M.P. Didimo Paez Velandia).
210
JURISPRUDENCIA.- Limitación a la competencia en el trámite de
incidentes " Ese específico motivo por el cual se encuentran en la Corte las
presentes diligencias, lleva a la Sala a reiterar un vez más su incompetencia
para adoptar decisiones distintas a las propias del respectivo trámite
incidental, bien sea de impedimento, recusación, cambio de radicación, o,
como en este caso, colisión de competencias.
Lo anterior por cuanto los cuestionamientos inherentes al objeto del proceso

principal -entre los cuales se encuentran las decisiones en torno a la libertad
del procesado-, deben ser resueltos por el funcionario de conocimiento, quien
es el responsable del mismo y no por quien legalmente está limitado a
adoptar de plano decisiones incidentales, como en este caso la Corte
Suprema de Justicia (arts. 68-5, 8 y 106 del C. de P. P. )." (CSJ,. Cas. mar.
JURISPRUDENCIA.- Cuando se establece genéricamente competencia

a la Corte Suprema de Justicia, se entiende a sus salas
especializadas. " Mas si tan solo por vía de discusión se regresara al tema
de la competencia, se ha de tener en cuenta que en contra de cuanto
argumenta el recurrente, no es cierto que el artículo 186 de la Constitución
Política le otorgue a la Sala Plena de la Corte la competencia para el
juzgamiento de los congresistas.
Como sucede, por vía de ejemplo, con el artículo 175 de la Carta, que
también le adscribe a la Corporación el juzgamiento de altos funcionarios del
Estado, lo que se dice en el precepto que invoca el recurrente es que De los
delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte
Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención,
expresiones genéricas y referidas al órgano competente, pero que de
ninguna manera adscriben en concreto ese conocimiento ni a la Colegiatura
en pleno, ni a una determinada de sus Salas.
...Y de ahí también el que la Corte Constitucional haya sostenido, como ya

tuvo ocasión de recordarlo esta Sala al responderle aquí idénticas
pretensiones de la defensa, con motivo de la revisión de constitucionalidad
del proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que esas
competencias asignadas a la Corte tienen que entenderse dentro del marco
que mas adelante establece la Carta Constitucional en el artículo 234, valga
decir que mediante su asignación a sus Salas especializadas, razón que
reiteradamente se le ha dado al recurrente, sin que para controvertirla haya
tenido otro argumento distinto que el de volver sobre una norma
constitucional que ni contradice la del citado artículo 234, ni mucho menos la
del artículo 235, preceptos sobre los cuales han operado los
pronunciamientos dentro del control constitucional." (CSJ,. Cas. feb. 27/97
211
JURISPRUDENCIA.- La competencia se extiende a la ejecución de la
sentencia. “A diferencia del análisis que así infundadamente propone el
condenado, la Sala ha sido reiterativa en indicar que en procesos en que se
juzgue a personas con fuero los efectos de éste trascienden el fallo mismo,
comprendiendo así una prórroga de la competencia del juzgador natural que
le obliga a conocer también de la fase ejecutiva de la sentencia, “pues la
dignidad que el cargo representa -razón de ser del instituto- no se fragmenta
por el hecho de que el proceso haya concluido, ni desaparece porque la
sentencia le haya sido adversa al aforado’’ (Auto de julio 24 de 1.997, M. IR
Dr. Femando Arboleda Ripoll).
En consecuencia, aunque en efecto existen en esta ciudad, en uno de cuyos

establecimientos carcelarios el condenado se encuentra recluido, Jueces de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la competencia de la Corte se
mantiene inalterable, “pues mal podría entenderse que la garantía del fuero
termina con el proferimiento de la sentencia, como quiera que en la etapa
posterior a ella, esto es, durante su ejecución, hay decisiones de
trascendental importancia, respecto de las cuales obran las mismas razones
que fundamentan el fuero para la investigación y/o el juzgamiento”, (Autos
de abril 24 de 1.996 y diciembre 16 de 1.997, M. P. Dr. Ricardo Calvete
Rangel; por consiguiente, de manera adversa a las pretensiones del
sentenciado, la Sala mantendrá bajo su conocimiento la ejecución del fallo
que en contra de aquél se profiriera.” (CSJ,. Cas. ene. 27/2000 8664, M.P.
Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Fuero de los congresistas. Alcance. “La anterior

Carta preveía la llamada inmunidad parlamentaria, que es la prerrogativa
que tienen los miembros de los cuerpos legislativos de no poder ser
investigados ni juzgados, mientras ejercen sus funciones, sin la autorización
previa de la cámara respectiva. En efecto, el artículo 107 de la constitución
derogada señalaba que ningún miembro del Congreso podía ser
aprehendido ni llevado a juicio criminal sin permiso de la cámara a la que
pertenecía. Esta figura fue eliminada por la Constitución de 1991 y
sustituida por un fuero para los congresistas, según el cual estos servidores
sólo pueden ser investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia,
por los eventuales delitos que hayan cometido, pero esas acciones judiciales
no requieren de ninguna autorización previa de parte de las cámaras. En
efecto, la Carta señala que los delitos que cometan los congresistas serán
conocidos, "en forma privativa", por la Corte Suprema de Justicia (CP art.
186), quien tiene, por ende, como una de sus atribuciones constitucionales
propias, "investigar y juzgar a los miembros del Congreso" (CP art. 235 ord.
3o.)
Conforme a lo anterior, es claro que los congresistas gozan de un fuero

especial -ser juzgados sólo por la Corte Suprema- y que este tribunal tiene
una competencia específica en este campo: investigar y juzgar a estos
212
servidores públicos. Ahora bien, el artículo 234 superior dispone que la ley
dividirá a la Corte Suprema "en Salas" y señalará "a cada una de ellas los
asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquéllos en que
deba intervenir la Corte en pleno". Por su parte, el numeral 6o del artículo 68
del decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal, establece que
corresponde a la Sala de Casación Penal el juzgamiento de los congresistas.
Este desarrollo legal no plantea ningún problema; es más, una norma
similar fue declarada exequible por esta Corte Constitucional, que consideró
que, en virtud del principio de especialidad, es perfectamente natural que el
juzgamiento de los altos dignatarios que gozan de fuero sea adelantada por
la sala especializada en materia criminal, y no por el pleno de la Corte
Suprema.
Una primera conclusión se impone: la Sala de Casación Penal es sin lugar a

dudas competente para conocer de los delitos cometidos por los
congresistas, y puede adelantar esas investigaciones en todo momento, sin
necesidad de ninguna autorización especial.
4- De otro lado, razones elementales de sentido común y claras

prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de
Casación Penal no cubre únicamente los delitos cometidos por los
congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos
hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios.
En efecto, el parágrafo del artículo 235, que señala las competencias de la
Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado en el
ejercicio del cargo, el fuero "sólo se mantendrá para las conductas punibles
que tengan relación con las funciones desempeñadas." Esto significa que la
Carta distingue dos hipótesis: mientras una persona sea congresista, será
investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la
persona ha cesado en su cargo, entonces sólo será juzgada por esa alta
corporación judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo. La
Constitución admite entonces que los congresistas pueden cometer ciertos
delitos en relación con sus funciones, que corresponde investigar a la Corte
Suprema de Justicia.” (C.Ctnal., Sent. ene. 29/99 SU-047, M.P. Carlos
Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero).
JURISPRUDENCIA.- El principio de la doble instancia no es absoluto.

Constitucionalidad de los procesos de única instancia. “Demanda el
actor la palabra “única”, del artículo 68-2 del Decreto 2700 de 1991 (Código
de Procedimiento Penal),(...). Entiende la Corte que la censura propuesta por
el demandante en cuanto al carácter único de la aludida instancia guarda
relación específica con los juicios que la Corte Suprema debe adelantar
contra los congresistas, según lo dispuesto en el numeral tercero del artículo
235 de la Constitución Política, pues afirma que se los ha excluido de todo
recurso y garantía judicial posterior a la sentencia.
213
En primer lugar debe destacarse que la norma, entendida en su conjunto,
lejos de constituir un límite al derecho de defensa de quien haya sido
condenado, lo que consagra es una posibilidad de revisión extraordinaria de
lo actuado, inclusive y con mayor razón cuando, según el ordenamiento
jurídico, el trámite procesal no ha sufrido dos instancias.
Ello significa que, si la Corte accediera a declarar la inconstitucionalidad de

la palabra mencionada, el efecto no sería otro que el de suprimir —contra lo
que el demandante dice defender— la acción de revisión y la consiguiente
competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
cuando la sentencia ejecutoriada hubiese sido proferida en única instancia.
(...).
Al efectuar el análisis de constitucionalidad solicitado, esta Corte ha de

reiterar que el principio de la doble instancia, con todo y ser uno de los
principales dentro del conjunto de garantías que estructuran el debido
proceso, no tiene un carácter absoluto, como resulta del precepto
constitucional que lo consagra (artículo 31 C.P.), a cuyo tenor “toda
sentencia judicial podrá ser apelada o consultada salvo las excepciones que
consagre la ley” (subraya la Corte).
Luego está autorizado el Legislador para indicar en qué casos no hay

segunda instancia en cualquier tipo de proceso, sin perjuicio de los recursos
extraordinarios que, como el de revisión, también él puede consagrar, y
sobre la base de que, para la defensa de los derechos constitucionales
fundamentales afectados por vías de hecho, quepa extraordinariamente, la
acción de tutela (...)”. (C. Ctnal., ago. 28/97 C-411. M. P. José Gregorio
Hernández Galindo).
JURISPRUDENCIA.- Juicio al presidente. La Corte sólo adquiere

competencia merced a la acusación de la Cámara. “La Corte Suprema
de Justicia —Sala Penal— es el juez natural del Presidente de la República,
cuando la acusación se refiere a “delitos cometidos en ejercicio de funciones”
o “delitos comunes”. "... la Cámara de Representantes tiene la función
constitucional de investigar y acusar al Presidente de la República o a quien
haga sus veces —"con las mismas atribuciones, facultades y deberes que
los agentes de la Fiscalía General de la Nación” cuando se trate de delitos
comunes (art. 333, inc. final de la Ley 5ª de 1992)—. Y que al Senado le
corresponde el adelantamiento del juicio político y ulterior imposición de la
sanción correspondiente, cuando la acusación se refiera a causas
constitucionales, indignidad por mala conducta o delitos cometidos en
ejercicio de funciones.
Ahora, restaría precisar que, de conformidad con el artículo 235 de la Carta,

la competencia para juzgar a los altos funcionarios del Estado con fuero
constitucional, incluido el Presidente de la República, por delitos comunes o
214
delitos cometidos en ejercicio del cargo, radica en la Corte Suprema de
Justicia (...).
Pero la competencia para juzgar penalmente, sólo la adquiere la

correspondiente Sala de esta Corporación (CPP, art. 482, inc. 3º) una vez el
asunto haya sido remitido por el Senado, previo el agotamiento del trámite
que a éste corresponde.
Y si no se han cumplido los pasos señalados en la ley —los cuales

constituyen las “formas propias de cada juicio” a que se refiere el artículo 29
de la Constitución Nacional—, mal podría la Corte, accediendo al pedimento
de los libelistas, arrasar el principio ordenador de la función judicial y
garantista del debido proceso y "avocar directamente el conocimiento” de la
actuación que en contra del Presidente de la República adelanta en la
actualidad la comisión de investigación y acusación de la Cámara de
Representantes". (CSJ, Cas. mar. 21/96. M.P. Fernando Arboleda Ripoll).
ART. 76.- De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales

de decisión de los tribunales superiores de distrito conocen:
1. En segunda instancia, de la consulta y de los recursos de

apelación y de queja en los procesos que conocen en primera
instancia los jueces del circuito.
2. En primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces del

circuito, de ejecución de penas y medidas de seguridad, municipales,
de menores, de familia, penales militares, a los fiscales y agentes
del ministerio público delegados ante los juzgados por delitos que
cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.
3. De la acción de revisión contra las sentencias, la preclusión de

investigación o la cesación de procedimiento ejecutoriadas que
hayan sido proferidas por los jueces del respectivo distrito o sus
fiscales delegados.
4. De las solicitudes de cambio de radicación dentro del mismo

distrito.
5. De las colisiones de competencia que se presenten entre jueces del

circuito del mismo distrito o entre estos y los jueces municipales y
de éstos cuando fueren de diferentes circuitos.

proferidas por los Fiscales Delegados ante los tribunales superiores
de distrito judicial.
215
CONC.
C.P.P.: ARTS. 93 a 98, 191 a 199, 220 a 231, 392.
L. 504/99.
ART. 39. TRANS.—Los procesos que a la entrada en vigencia de la presente
ley estén en conocimiento de la justicia regional por delitos no previstos en el
artículo 5º de esta ley, se continuarán tramitando ante los jueces penales de
circuito competentes por el factor territorial.
L. 270/96.
ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
ART. 19.—Jurisdicción. Los tribunales superiores son creados por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para el cumplimiento
de las funciones que determine la ley procesal en cada distrito judicial.
Tienen el número de magistrados que determine la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura que, en todo caso, no será menor de tres.
Los tribunales superiores ejercerán sus funciones por conducto de la sala

plena, integrada por la totalidad de los magistrados, por la sala de gobierno,
por las salas especializadas y por las demás salas de decisión plurales e
impares, de acuerdo con la ley.
PAR. TRANS. 1º—Mientras se integran las salas de decisión impares en

aquellos lugares donde existen salas duales, éstas seguirán cumpliendo las
funciones que vienen desarrollando.
PAR. TRANS. 2º—Los tribunales superiores de distrito judicial creados con

anterioridad a la presente ley, continuarán cumpliendo las funciones
previstas en el ordenamiento jurídico.
JURISPRUDENCIA.- Fuero de los fiscales. Solo cobija delitos

cometidos en abuso de función. "...El artículo 70, literal c del Código de
Procedimiento Penal consagra un fuero legal para el juzgamiento de los
fiscales ante los juzgados, adscribiendo dicha competencia a los Tribunales
Superiores de Distrito, en Sala de Decisión Penal, siempre y cuando se trate
de delitos que dichos servidores públicos cometan "por razón de sus
funciones."
Tal fuero, sin embargo, dista de ser personal o referente a la investidura,

pues ni se extiende a la totalidad del tiempo en que el fiscal se desempeñe
como tal, ni cubre toda clase de infracciones, sino tan solo aquellas que se
cometan dentro de su ejercicio funcional o por razón del mismo, lo excluye no
solamente los llamados delitos comunes, sino aún los de responsabilidad
que se cometan con el solo abuso del cargo, lo que parece indicar que esta
competencia especial refiere, a aquella responsabilidad adicional que la
216
Constitución Política adjudica en su artículo 6. a los servidores públicos, que
a diferencia de los particulares, no solo se deriva de la simple infracción a la
constitución y a la ley, sino además "por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones."
Tan específica atribución implica, entonces, dentro de otras consecuencias,

que para aquellos delitos en que a cuya ejecución se llega tanto por el abuso
de la función como del cargo, la competencia se escinda, cubriendo el fuero
con exclusividad el evento primero, en tanto que si la infracción ocurre por
un abuso de la investidura, habrán de conocer los funcionarios ordinarios,
con sujeción a los demás factores que determinan su intervención en cada
caso concreto." (CSJ,. Cas. dic 16/97 13305, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- El fuero de jueces no es personal. “- La competencia

que atribuye el artículo 69-2 del C. de P.P. a los Tribunales Superiores de
Distrito para que en Sala de Decisión Penal conozcan en primera instancia
de los delitos cometidos por los jueces, no corresponde en modo alguno a la
institución de un fuero personal que se asimile a aquel que cobija a los altos
funcionarios del Estado y que consulta la estabilidad de las Instituciones
(artículos 96, 97, 102, 131 y 135 de la Constitución Nacional). Trátase en
este caso de un fuero funcional, limitado al juzgamiento de aquellos hechos
realizados en ejercicio de sus funciones de administrar Justicia, o por razón
de ellas, lo que consulta ante todo y de manera exclusiva la vinculación del
respectivo delito con el desempeño de los deberes que de modo expreso fija
la ley dentro de la respectiva órbita oficial.” (CSJ,. Cas. abr. 22/91 5500,
M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
ART. 77.- De los jueces penales del circuito. Los jueces de circuito
conocen:
1. En primera instancia:
a) De los procesos penales contra los alcaldes, cuando la conducta

punible se haya cometido en ejercicio de sus funciones o por razón
de ellas, y
b) De los delitos cuyo juzgamiento no esté atribuido a otra autoridad.
2. En segunda instancia de los recursos de apelación y de queja, en

los procesos que conocen en primera instancia los jueces penales y
promiscuos municipales .
3. De las colisiones de competencia que se susciten entre los jueces

penales o promiscuos municipales del mismo circuito.
217
proferidas por los fiscales delegados ante los jueces penales de
circuito.
NOTA: El Capitulo IV (transitorio) del Titulo I del Libro V, regula todo lo

relacionado con la actividad de los jueces penales del circuito
especializados.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 93 a 98, 191 a 199, 392.
JURISPRUDENCIA.- La competencia funcional la determina la ley y

no la categoría de funcionario. “Para el momento en que el Tribunal
Superior se abstiene de resolver de fondo la apelación contra la decisión
absolutoria de primera instancia (o sea el 9 de Diciembre de 1992), el hecho
por el que se procesaba al imputado, y al cual se refería la sentencia, era de
competencia de los Juzgados Municipales en lo Penal ya que el objeto
procesal versaba sobre delito contra el patrimonio en cuantía no superior a
50 salarios mínimos legales (C.P.P. 73.1) y además querellable (73.2).
Siendo ello así, la alzada correspondía a los Juzgados del Circuito conforme
al numeral 2 art. 72 ib. ya que se trata de la segunda instancia de proceso
de conocimiento de Juez Penal Municipal, y es dicha circunstancia, la
naturaleza del hecho, la que permite asumir la denominada competencia
funcional, que no la mera formalidad de que el proveído haya sido dictado
por dicha categoría de funcionarios. Otra cosa es que se hubiese creado una
situación ad hoc y atípica que la ley procesal no previo y a la cual no otorgó
correctivo específico, dejándola diferida a la regla general del procedimiento.
De lo anterior se deriva, entonces, que el proceso si tuvo dos instancias y

que por ello no se produjo vicio de actividad que origine la nulidad de la
actuación. Precisamente es como consecuencia del desarrollo de la segunda
instancia, en la que el Juzgado del Circuito actúa como el Juez ad quem por
expresa disposición legal, que se revoca la sentencia de absolución y se
reemplaza por fallo de condena. El Juzgado del Circuito ejerce, en ese
momento, la denominada competencia funcional de segunda instancia,
atribución que como lo señala Leone "la determina la distribución de la
jurisdicción penal en relación a las fases de desarrollo de la relación
procesal penal o a particulares actividades". Agrega el mismo autor que son
razones de diversa índole las que inducen al legislador a dividir el proceso
no solo en varios grados, sino también en varias fases, a cada cual
corresponde una determinada competencia que se denomina funcional. Y
cita como ejemplo de esas distintas razones, las atinentes a la
especialización de funciones, particular capacidad o particular estructura u
organización del oficio y división del trabajo. (Tratado de Derecho Procesal
Penal; T. I, p. 361).” (CSJ,. Cas. ago. 2/95 S-9923, M.P. Carlos E. Mejía
Escobar).
218
ART. 78.- De los jueces penales municipales. Los jueces penales
municipales conocen:
1. De los procesos por delitos contra el patrimonio económico cuya

cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
2. De los procesos por delitos que requieran querella de parte,

cualquiera sea su cuantía, excepto la injuria (C.P. artículo 220);
calumnia ( C.P. artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C.P.
artículo 222); injuria por vías de hecho ( C.P. artículo 226); injurias o
calumnias recíprocas ( C.P. artículo 227).
3. De los procesos por delitos de lesiones personales.
La competencia por la cuantía se fijará definitivamente teniendo en

cuenta el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes
al momento de la comisión de la conducta punible.
CONC.
L. 270/96.
ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
ART. 21.—Integración. La célula básica de la organización judicial es el
juzgado, cualquiera que sea su categoría y especialidad y se integrará por el
juez titular, el secretario, los asistentes que la especialidad demande y por
el personal auxiliar calificado que determine el Consejo Superior de la
Judicatura.
L.E. 270/96.
ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
ART. 22.—Régimen. Los juzgados civiles, penales, agrarios, de familia,
laborales y de ejecución de penas que de conformidad con las necesidades
de la administración de justicia determine la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura para el cumplimiento de las funciones que
prevea la ley procesal en cada circuito o municipio, integran la jurisdicción
ordinaria. Sus características, denominación y número son establecidos por
esa misma corporación, de conformidad con lo establecido en la presente
ley.
Cuando el número de asuntos así lo justifique, los juzgados podrán ser

promiscuos para el conocimiento de procesos civiles, penales, laborales,
agrarios o de familia.
219
JURISPRUDENCIA.- La competencia se conserva a pesar de las
variaciones en el salario mínimo. “En armonía con la anterior
interpretación, el articulo 73 del Código de Procedimiento Penal señala que
“la competencia por la cuantía se fijará definitivamente teniendo en cuenta
el valor de los salarios mínimos legales vigentes al momento de la comisión
del hecho”, lo cual quiere decir que independientemente de las variaciones
que se produzcan en el valor del salario, la competencia se conserva, como
igualmente se conserva la calidad de delito para el hecho objeto del
proceso.” (CSJ,. Cas. nov. 5/97 11138, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
ART. 79.- De los jueces de ejecución de penas y medidas de

seguridad. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad
conocerán de las siguientes actuaciones:
1. De las decisiones necesarias para que la sentencia ejecutoriadas

que impongan sanciones penales se cumplan.
2. De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias

condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma
persona.
3. Sobre la libertad condicional y su revocatoria.
4. De lo relacionado con la rebaja de la pena, redención de pena por

trabajo, estudio o enseñanza y sobre la sustitución, suspensión o
extinción de la sanción penal.
5. De la aprobación de las propuestas que formulen las autoridades

penitenciarias o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios
administrativos que supongan una modificación en las condiciones
de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de
privación efectiva de la libertad.
6. De la verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir

la pena o la medida de seguridad. 7. De la aplicación del principio
de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a
reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal.
8. Del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria

cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o
haya perdido su vigencia. Cuando se trate de procesados o
condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la
competencia para la ejecución de las sanciones penales
permanecerá en la autoridad judicial de conocimiento. Parágrafo
220
transitorio. En aquellos distritos judiciales donde no se hayan
creado las plazas de jueces de ejecución de penas y medidas de
seguridad, cumplirán estas funciones, mientras tanto, los jueces de
instancia respectivos.
CONC.
C.P.P.: ARTS.
Acuerdo 54/94. Consejo Superior de la judicatura.

Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, conocen de todas
las cuestiones relacionadas con la ejecución punitiva de los condenados que
se encuentren en las cárceles del respectivo circuito donde estuvieren
radicados, sin consideración al lugar donde se hubiere proferido la
respectiva sentencia.
Así mismo conocerán del cumplimiento de las sentencias condenatorias

donde no se hubiere dispuesto el descuento efectivo de la pena, siempre y
cuando que el fallo de primera o única instancia se hubiere proferido en el
lugar de su sede.
En los sitios en donde no exista aún un juez de ejecución de penas y

medidas de seguridad continuará dándose cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 15 transitorio del Código de Procedimiento Penal.
PAR.—Cuando algún condenado sea trasladado de penitenciaría o pabellón

siquiátrico, aprehenderá el conocimiento, el juez de ejecución de penas
respectivo, a quien se remitirá la documentación correspondiente. Si no
hubiere juez de ejecución de penas, reasumirá la competencia el juez que
dictó el fallo de primera o única instancia.
JURISPRUDENCIA.- Juez competente. “En efecto, el artículo 75 del Código

de Procedimiento Penal señala que Los Jueces de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad en ejercicio de su facultad de ejecución de las
sentencias proferidas por los Jueces Penales, conocen: 3.- De la acumulación
jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en
procesos distintos contra las mismas personas, norma de tal claridad que no
hace necesaria la intervención de la hermenéutica como no sea para
oscurecer su entendimiento como ha ocurrido con la interpretación adoptada
por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad aquí colisionado.
4.- Ahora bien, si de lo que se trata es de dilucidar cuál es el Juez de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad competente, entre los diversos
Juzgados de tal especialidad creados en el país, debe entonces acudirse al
acuerdo 54 del 24 de mayo de 1994, proferido por la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, donde se encuentra que es
competente el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del
221
circuito donde se halle la cárcel en la que esté recluido el interno.” (CSJ,.
Cas. mar. 18/97 12807, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Su competencia es funcional no territorial. “A su

turno, igualmente el artículo primero del Acuerdo 54 emanado de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es claro al señalar
que los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, conocen de
todas las cuestiones relacionadas con la ejecución punitiva de los
condenados que se encuentren en las cárceles del respectivo Circuito donde
estuvieren radicados, sin consideración al lugar donde se hubieren proferido
la respectiva sentencia.
...Lo anterior porque en estricto sentido la competencia que la ley otorga a

los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad es funcional y no
territorial por cuanto está relacionada directamente con el fallo de cuya
ejecución se trate y referida exclusivamente al cumplimiento de sentencias
condenatorias proferidas por los jueces penales; independientemente del
lugar donde éstas hayan sido emitidas, de la categoría del funcionario que
las emitió y del Circuito o Distrito en que se hallen radicados.” (CSJ,. Cas.
mar. 26/96 S-11228, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Ubicuidad. “En efecto, ya se ha visto que a los

juzgados de ejecución de penas se les fijó su sede en el territorio de precisos
distritos judiciales, que son los encargados de proveer su nombramiento,
pero que su competencia, como era de esperarse, ni se circunscribió a los
asuntos del conocimiento de una sola categoría de Despachos, ni
exclusivamente a los procesos surgidos de conductas ocurridas en su sede,
sino que dentro de un criterio de ubicuidad, se dieron a su conocimiento
todas aquellas causas falladas en cualquier parte del territorio nacional, a
condición apenas, de que el reo de cuya situación se trate, se halle
purgando pena en alguna de las cárceles localizada en el Circuito de su
sede.” (CSJ,. Cas. mar. 26/96 S-11377, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
ART. 80.- Segunda instancia de las providencias adoptadas por los

jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. La apelación
interpuesta contra las decisiones judiciales proferidas por los jueces
de ejecución de penas y medidas de seguridad, será resuelta por la
sala penal de los tribunales del distrito al que pertenezca el juez.
222
CAPÍTULO III
Competencia territorial
ART. 81.- División territorial para efecto del juzgamiento. El

territorio nacional se divide para efectos del juzgamiento en
distritos, circuitos y municipios. La Corte Suprema de Justicia tiene
competencia en todo el territorio nacional. Los tribunales superiores
de distrito judicial en el correspondiente distrito. Los jueces del
circuito en el respectivo circuito, salvo lo dispuesto en norma
especial. Los jueces municipales en el respectivo municipio. Los
jueces de ejecución de penas y de medidas de seguridad en el
respectivo distrito.
CONC.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 89. REGLAS PARA LA DIVISION JUDICIAL DEL TERRITORIO. La

fijación de la división del territorio para efectos judiciales se hará conforme a
las siguientes reglas:
1. Son unidades territoriales para efectos judiciales los Distritos, los

Circuitos y los Municipios.
2. La División del territorio para efectos judiciales puede no coincidir con la
división político administrativa del país.
3. El Distrito Judicial está conformado por uno o varios circuitos.
4. El Circuito Judicial está conformado por uno o varios municipios,
pertenecientes a uno o varios Departamentos.
5. Una determinada unidad judicial municipal podrá estar conformada por
varios municipios, con sede en uno de ellos.
6. Por razones de servicio podrá variarse la comprensión geográfica de los
Distritos Judiciales, incorporando a un Distrito, municipios que hacían parte
de otro. Así mismo podrá variarse la distribución territorial en el distrito,
creando, suprimiendo o fusionando circuitos, o cambiando la distribución de
los municipios entre estos.
7. La ubicación geográfica de las cabeceras de tribunal y de circuito podrá
variarse disponiendo una nueva sede territorial en un municipio distinto
dentro de la respectiva unidad territorial.
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura evaluará

cuando menos cada dos años la división general del territorio para efectos
judiciales y hará los ajustes que sean necesarios, sin perjuicio de las
facultades que deba ejercer cada vez que sea necesario.
223
ART. 82 .- De la Fiscalía General de la Nación. El Fiscal General de
la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio
nacional. Sin embargo, deberán acusar ante los jueces competentes
para conocer del proceso.
JURISPRUDENCIA.- Competencia para instruir y acusar. “Por otra

parte, resulta indiscutible que no es la actuación de un determinando fiscal
investigador la que fija la competencia del sentenciador, pues, como lo
advierte el Procurador Delegado, la competencia de aquellos servidores es
de orden nacional (art.97 C. de P.P.), mientras que de la acusación debe
conocer exclusivamente el respectivo juez en quien confluyan los diversos
factores determinantes del conocimiento (funcional, material, territorial, por
fuero y por conexidad). Solo que en el caso presente esa competencia tiene
su explicación probatoria en los términos que aquí han sido resaltados, sin
que el censor haya probado la inexistencia de esos supuestos tan puntuales,
ni mucho menos que en su totalidad o parcialmente las infracciones tuvieron
ocurrencia en una jurisdicción ajena al funcionario fallador.” (CSJ,. Cas. abr.
22/98 10504, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Deslinde para efectos de competencia. Acusación.

“Aquella facultad que tiene el Fiscal en materia de instrucción es totalmente
autónoma e independiente y en nada se antepone a la división territorial
para efectos del juzgamiento que contempla el artículo 78 del ordenamiento
procesal penal; es por ello que el 79 ibídem, luego de reiterar la competencia
de las unidades de fiscalía sin sujeción al territorio, hace la salvedad de
que, no obstante, el Fiscal General de la Nacional y los fiscales delegados
deben formular la acusación ante el juez competente para conocer del
proceso que, para el caso, no es otro que el Juez Penal del respectivo Circuito
donde sucedieron los hechos.
Si así no fuere, le hubiera bastado al legislador señalar en el referido texto

procesal que la competencia para el juzgamiento la tendría el Juez del
Circuito donde la Fiscalía profirió la resolución de acusación, lo cual, como
es obvio, no fue consagrado así y por lo mismo ninguna otra interpretación
cabe hacer, más aún cuando el tenor literal de las disposiciones aludidas es
claro y preciso al deslindar una y otra etapa del proceso para efectos de la
competencia.” (CSJ,. Cas. may. 7/96 S-10432, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
224
ART. 83.- A prevención. Cuando la conducta punible se haya
realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero,
conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del
asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la
denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación. Si se
hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente
el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el
imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se
llevó a cabo la primera aprehensión.
JURISPRUDENCIA.- La competencia a prevención es una forma de

preservación del derecho sustancial. “La "competencia a prevención",
regula en el artículo 80 del Código de Procedimiento Penal, es uno de los
criterios fijados por el legislador para atribuir el conocimiento de un asunto a
un determinado funcionario. Por lo mismo, ante la posible comisión del hecho
punible "en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero"- incluida la
hipótesis de "delitos conexos ", según expresa prevención del inciso segundo
de la mencionada norma-, el juez de conocimiento no puede desprenderse de
la competencia y menos promover apresuradamente incidente con tal
finalidad, sin antes haber agotado la posibilidad de aplicar esta figura, pues
la teleología de las actuaciones judiciales es la prevalencia del derecho
sustancial (art. 228 de la C. N. ,conc. art. 1 Ley 270/96), y la preservación
de las actuaciones cumplidas- no su invalidación-. ” (CSJ,. Cas. mar. 18/97
CAPÍTULO IV
Comisiones
ART. 84.- Comisión. Para la práctica de diligencias, la Corte

Suprema de Justicia podrá comisionar a cualquier funcionario
judicial o a sus magistrados auxiliares.
El Fiscal General de la Nación y los fiscales de la Unidad Delegada

ante la Corte Suprema de Justicia podrán comisionar a los fiscales
auxiliares adscritos a ésta.
Los tribunales de distrito judicial y otros funcionarios judiciales

podrán comisionar fuera de su sede, a cualquier autoridad judicial
del país de igual o inferior categoría. En la etapa de juzgamiento no
podrá comisionarse a ningún funcionario de la Fiscalía General de
la Nación que haya participado en la etapa de instrucción o en la
formulación de la acusación.
Los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación no podrán

comisionar a las corporaciones judiciales, pero podrán hacerlo para
la práctica de cualquier prueba o diligencia a otros funcionarios
225
judiciales o con funciones de policía judicial, conforme a lo
dispuesto en el presente Código. La decisión mediante la cual se
comisiona debe establecer con precisión las diligencias que deben
practicarse y el término dentro del cual deben realizarse.
JURISPRUDENCIA.- Fiscal General, facultades delegables e

indelegables. “No obstante, dada la multiplicidad de funciones que
administrativa y judicialmente debe cumplir, nada impide que en aras de la
celeridad y eficacia de la instrucción y con el fin de asegurar los medios de
prueba y evitar que los rastros y vestigios de la ilicitud desaparezcan,
comisione a delegados de su dependencia para la práctica de actos
procesales que no cambien su potestad funcional frente a los asuntos que le
son privativos. El fuero obliga a que las decisiones fundamentales para los
fines del proceso sean tomadas directamente por él, tales como abrir o no
investigación, definir la situación jurídica, calificar el mérito del sumario y
todas las análogas, pues lo contrario implicaría despojar del fuero y de la
garantía de ser investigado y acusado por un funcionario especial como el
Fiscal General, al amparado con él. Por tal motivo, tales atribuciones no
pueden ser delegadas, so pena de quedar afectadas de nulidad. Pero en
cambio, si puede comisionar para la práctica de pruebas y diligencias que
no comporten la toma de decisiones de fondo relacionadas con los objetivos
del proceso penal y en las que el comisionado es un instrumento para
cumplir con el deber oficial.” (CSJ,. Cas. oct. 8/97 13085, M.P. Jorge
Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- La comisión no implica el traslado de la

dirección del proceso. " La figura de la comisión permite a un funcionario
diferente al titular de la competencia evacuar algunas pruebas, situación
que en manera alguna traslada la dirección del proceso del comisionante al
comisionado, como lo afirma el recurrente, pues éste debe limitarse al
puntual cumplimiento de la comisión en la forma y términos que le haya sido
concedida." (CSJ,. Cas. feb. 7/97 10472, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- La comisión no es delegación de jurisdicción. “Por

las razones expuestas, tampoco es inconstitucional la norma del artículo 82
del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 12 de la Ley 81 de
1993, en cuya virtud los funcionarios de la Fiscalía pueden comisionar a
otros funcionarios judiciales para la práctica de cualquier prueba o
diligencia, ya que se trata de actuar en casos concretos en los que es
imposible que el titular de la función la ejerza directamente. Tal es el sentido
de toda comisión, entendida como procedimiento especial destinado al
debido cumplimiento de una diligencia judicial por funcionario distinto de
aquel a quien corresponde normalmente, ante circunstancias que impiden su
ejecución directa por éste.
226
La comisión no representa en ese sentido una delegación de la jurisdicción,
que sería completamente inadmisible a la luz de la Carta, sino un medio
eficaz de garantizar que se administre pronta y cumplida justicia merced a
la oportuna ejecución de actos procesales que de otra forma no podrían
llevarse a cabo, al menos con la rapidez requerida.
Desde luego, el hecho de comisionar a un funcionario para la práctica de

pruebas o diligencias no implica que se renuncie a la función principal, que
en el caso de los fiscales es la de investigación y acusación, pues se
comisiona de manera concreta y determinada, reservándose el comitente la
decisión en aquellas materias que son propias de su competencia exclusiva.
Ha de entenderse que la práctica de pruebas por comisión obedece a muy

diversas razones, generalmente de orden fáctico, como la necesidad de
llevar a cabo la actuación respectiva fuera del territorio jurisdiccional del
comitente, la acumulación de trabajo en el despacho de quien comisiona, la
urgencia de la prueba y la aplicación de los principios de eficacia y
economía procesal. Es claro que, dadas esas condiciones, la comisión es un
instrumento para alcanzar los fines de la justicia, cuyo uso debe enmarcarse
dentro de los presupuestos e hipótesis que la respectiva norma legal
consagre y, claro está, sobre la base de que no puede convertirse en regla
general que desplace la función principal -investigación y acusación- a
manos de funcionarios ajenos a la Fiscalía y de manera permanente, ya que
ello implicaría una delegación de jurisdicción abiertamente inconstitucional.”
CAPÍTULO V
Cambio de radicación
ART. 85.- Finalidad y procedencia. El cambio de radicación podrá

disponerse cuando, en el territorio donde se esté adelantando la
actuación procesal, existan circunstancias que puedan afectar el
orden público, la imparcialidad o la independencia de la
administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad
del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos
procesales o de los funcionarios judiciales.
JURISPRUDENCIA.- No procede por razones subjetivas. “Aseverar que

los funcionarios Judiciales no van a observar la imparcialidad a que están
obligados en sus actuaciones no es fundamento suficiente para pretender el
cambio de radicación, y mucho menos cuando se basa en simples
apreciaciones subjetivas sin ningún respaldo procesal.
Además, si las insinuaciones del peticionario lo que pretenden es plantear el

desconocimiento del debido proceso, del derecho de defensa, o la
227
declaración de impedimento no declaradas, el actor debe acudir a los
mecanismos que el Código de Procedimiento Penal le ofrece, entre ellos, la
reclamación de nulidades, la interposición de los recursos pertinentes, o en
su caso la recusación, entre otros más, pero no es a través del cambio de
radicación como el defensor puede hacer conocer sus inconformidades, las
que de otra parte están lejos de acomodarse típicamente a cualquiera de las
eventualidades que señala el artículo 83 ibídem.” (CSJ,. Cas. nov. 4/98
14908, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Cambio de radicación por la seguridad del

imputado. “...de acuerdo con el artículo 83 ibídem el fundamento del
cambio de radicación tiene su razón de ser en el hecho de que "..en el
territorio donde se esté adelantando la actuación procesal, existan
circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la
independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la
publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad
personal.."
Es de advertir, en primer lugar, que a diferencia de lo que ocurre en otros

casos, la competencia por factor territorial en el punible de inasistencia
alimentaria no la determina el lugar de la perpetración del hecho, sino la
residencia del sujeto pasivo del delito, cuando sea un menor (Art.271 Código
del Menor), de tal manera que, por este concepto, existe prevalencia de
competencia, alterable solo en los casos específicos que menciona la ley.
Y es evidente que cuando la norma posibilita el cambio de radicación por

virtud a "..la seguridad del sindicado o su integridad personal.." dice
relación a la inconveniencia de que se tramite el proceso en ese territorio en
consideración a que las especiales circunstancias sociales y de hecho,
pueden crear temores sobre la seguridad del imputado o su integridad
personal.” (CSJ,. Cas. mar. 3/98 14150, M.P. Didimo Paez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Entidad de la causa que motiva el cambio de

radicación. “En repetidas ocasiones ha sostenido la Sala que el cambio de
radicación está instituido para contrarrestar los factores que impidan el
cumplimiento de unas finalidades específicas, entre los que, ciertamente, no
se incluye cualquier dificultad inherente al desempeño profesional del
procurador judicial del encartado, sino aquellos que por su gravedad,
actualidad o inminencia, imposibiliten el ejercicio de la defensa técnica como
garantía fundamental del procesado, y no puedan salvarse por mecanismo
distinto a la remoción del proceso.” (CSJ,. Cas. feb. 17/98 13924, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Influencia de los medios de comunicación. “En

este orden de ideas, si lo aducido como circunstancia específica para lograr
el cambio de radicación es la intromisión de un manipulado medio de
228
comunicación social para inducir las decisiones de la justicia, tal aserto
debe ser corroborado a través de la clara demostración de la fuerza,
contundencia y concluyente efecto con que el impertinente órgano de
difusión permea la labor judicial con acatados mensajes subliminales o con
opiniones a tal grado avasalladoras que de la desprevenida observación del
caso se deduzca con marcada racionalidad que quien en últimas señorea la
actividad es el factor exótico y no lo que por naturaleza legal corresponde,
esto es, la conciencia impoluta y jurídica del funcionario. Dicho de otra
manera, es preciso descubrir la palpable, seria e incontrovertible relación de
causa a efecto entre la actual instrumentalización del medio y los muy
posibles resultados, que de no evitarse a través del traslado de la sede para
el juzgamiento, se pondría en evidencia en un futuro cierto el rompimiento de
la pedida imparcialidad e independencia a los administradores de justicia.”
(CSJ,. Cas. abr. 21/98 14122, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Procedencia. “Una vez más debe reiterar la Sala que

el cambio de radicación de un proceso penal, como excepción a las reglas de
competencia por el factor territorial, procede cuando se acredita, en debida
forma, que en el lugar en donde se ventilan las diligencias existen
personal, tal como lo contempla el artículo 83 del Código de Procedimiento
Penal.” (CSJ,. Cas. dic. 16/98 15249, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Excepción al factor de competencia territorial. "

Uno de los factores determinantes de la competencia en materia penal es el
territorial y el cambio de radicación es una excepción legal al mismo. El
principio de que el juzgamiento debe tener ocurrencia en el lugar donde se
cometió el hecho, en consecuencia, no es absoluto. El mismo puede variarse
cuando en el territorio donde se esté adelantando el proceso existan
personal." (CSJ,. Cas. mar. 19/97 12840, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- La solicitud debe acompañarse de las pruebas en

que se funda. “En atención al carácter dispositivo que los artículos 83 y
siguientes del Código de Procedimiento Penal imprimieron al trámite de la
solicitud de cambio de radicación, para el que no se prevé término
probatorio, pues debe resolverse de plano, y la carga de la demostración de
los supuestos fácticos en que se apoya está radicada en cabeza del
interesado en la aplicación de este excepcional remedio, la Sala ha reiterado
la necesidad de allegar con la solicitud, los suficientes elementos de juicio
que permitan establecer la existencia, en el territorio donde se adelanta el
proceso, de reales «circunstancias que puedan afectar el orden público, la
229
imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las
garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del
sindicado o su integridad personal».
En consecuencia, si el peticionario no allega con la petición las pruebas en

que aquella se funda, corre el riesgo de que su pretensión resulte
impróspera, pues el funcionario jurisdiccional no puede sustituir en la labor
de demostración de los supuestos de la solicitud, al sujeto procesal que
promueve el cambio de radicación.” (CSJ,. Cas. feb. /2000 16747, M.P.
ART. 86.– Solicitud de cambio. Antes de proferirse el fallo de

primera instancia, podrá solicitarse el cambio de radicación por
cualquiera de los sujetos procesales, ante el funcionario judicial que
esté conociendo del proceso, quien enviará la solicitud con sus
anexos al superior encargado de decidir. El funcionario judicial que
esté conociendo de la actuación y los sujetos procesales podrán
solicitar el cambio de radicación ante el funcionario competente
para resolverla.
ART. 87.- Trámite. La solicitud debe ser motivada y a ella se

acompañarán las pruebas en que se funda. El superior tendrá tres
(3) días para decidir, mediante auto contra el cual no procede
recurso alguno.
JURISPRUDENCIA.- Se resuelve de plano. “Como está claramente

contenido en el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, el Juez
competente resolverá la petición de plano, únicamente con la motivación de
la misma y las pruebas anexas, cuyo deber de adjunción está radicado en
cabeza del interesado en la variación de la radicación.” (CSJ,. Cas. oct.
23/97 13698, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Carga probatoria del peticionario. “El cambio de

radicación, como medida extraordinaria y de carácter excepcional que es en
relación con el principio del juez natural y al factor territorial, puede
disponerse cuando se demuestre que donde se está adelantando la
actuación procesal existen circunstancias que pueden afectar el orden
público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia,
las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del
sindicado o su integridad personal.
3. En esta materia, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte que

corresponde al peticionado motivar la solicitud y acompañar las pruebas
sobre cualquiera de esas circunstancias, toda vez que en el trámite
establecido por la ley para esta clase de peticiones, no existe período
probatorio, es decir, no hay lugar a ordenar ni practicar pruebas de oficio o a
230
solicitud de parte y los medios de convicción deben ser presentados con la
solicitud. De no procederse de esta manera, la pretensión no está llamada a
prosperar porque la Corte o el Tribunal, según el caso, no pueden suplir la
carga que le corresponde al sujeto procesal interesado.” (CSJ,. Cas. dic.
16/99 16663, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).
ART. 88.- Fijación del sitio para continuar el proceso. El funcionario

judicial competente, al disponer el cambio de radicación, señalará el
lugar donde deba continuar el proceso. Cuando el cambio obedezca a
razones de orden público, se obtendrá del Gobierno Nacional o
departamental, si fuere necesario, informe sobre los diferentes sitios
donde no sea conveniente la radicación.
Si el tribunal superior de distrito, al conocer del cambio de

radicación, estima conveniente que ésta se haga en otro distrito, la
solicitud pasará a la Corte Suprema de Justicia para que decida.
Negado el cambio, podrá el tribunal superior de distrito disponer lo
conveniente dentro del territorio de su competencia.
CAPÍTULO VI
Competencia por razón de la conexidad y el factor subjetivo
ART. 89.- Unidad procesal. Por cada conducta punible se adelantará

una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de
autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales o
legales. Las conductas punibles conexas se investigarán y juzgarán
conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad
siempre que no afecte las garantías constitucionales.
JURISPRUDENCIA.- Unidad procesal y nulidad. “Uno de los cánones que

regula el procedimiento penal es el principio de la unidad procesal, según el
cual, sólo se adelantará un proceso para investigar y juzgar cada hecho
punible, independientemente de la cantidad de autores o partícipes, como
también cuando se trate de hechos punibles conexos. Sin embargo, la
desobediencia de esta regla no tiene alcance de nulidad, porque la propia
ley así lo admite, salvo que se afecten garantías constitucionales (art. 88
C.P.P.), luego ese mandamiento no hace parte irreductible de la estructura
del sumario o del juicio, y por tanto, su incumplimiento no da lugar a la
transgresión del debido proceso.” (CSJ,. Cas. ene. 29/99 11532, M.P. Edgar
Lombana Trujillo).
JURISPRUDENCIA.- La pluralidad de autores no puede convertirse en

causa de dilación. “De otra parte, las determinaciones judiciales
demandadas no están afectadas por el vicio que se les endilga, pues si bien
la legislación ha establecido la unidad procesal, principio en virtud del cual,
231
por cada hecho punible se debe adelantar una sola actuación sea cual fuere
el número de autores o partícipes, la propia normatividad admite la
proliferación de actuaciones cuando excluye la posibilidad de que con ellos
se produzcan nulidades, dejando sí a salvo la afectación de garantías
constitucionales. Lo que no podía ser de otra manera, puesto que en los
casos de pluralidad de agentes del delito, la definición de la situación
procesal de un sindicado no podría convertirse en inconveniente dilación del
procedimiento que se adelanta contra los demás, pues ello no solamente
prolongaría la condición sub judice de algunos de los implicados, sino que
aún eventualmente podría constituirse en un factor que lleve a la
impunidad.” (CSJ,. Cas. feb. 17/99 11129, M.P. Edgar Lombana Trujillo).
ART. 90.- Conexidad. Se decretará solamente en la etapa de

investigación, cuando:
1. La conducta punible haya sido cometida en coparticipación

criminal.
2. Se impute a una persona la comisión de más de una conducta

punible con una acción u omisión o varias acciones u omisiones,
realizadas con unidad de tiempo y lugar.
3. Se impute a una persona la comisión de varias conductas

punibles, cuando unas se han realizado con el fin de facilitar la
ejecución o procurar la impunidad de otras; o con ocasión o como
consecuencia de otra.
4. Se impute a una o más personas la comisión de una o varias

conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de
actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y
tiempo, y, la prueba aportada a una de las investigaciones pueda
influir en la otra.
JURISPRUDENCIA.- Conexidad teleológica, paratática e hipotática.

“Algún autor (Pagliaro) ha dividido la conexidad sustancial en tres especies:
teleológica, paratática e hipotática.
Aquélla se presenta en los casos en que una misma persona ejecuta varios
delitos unidos por un nexo de medio a fin, es decir, que se encuentran en la
misma cadena finalística, por ejemplo: homicidio para cometer un robo.
El fin último del culpable es uno sólo: el robo.
Exige, como una condición, fuera del nexo psicológico que se acaba de
mencionar, que los delitos se realicen en momentos diferentes. De ahí que
232
excluya de esta modalidad y de la conexidad, en general, el llamado
“concurso ideal”, afirmación que es rebatida por otros autores.
En la conexidad paratática no existe una sola cadena finalística sino dos

que coinciden en determinado momento y siguen juntas hacia un fin único.
Tal es el caso de un delito cometido para asegurar el producto de otro. Este
no es ejecutado para ocultar el primero sino que incide sobre un elemento
separado de éste que es el producto o el provecho o el precio remuneratorio.
Por eso a los delitos comprometidos se les da el nombre de “coordinados”.
La tercera especie, o sea la llamada “hipotática” también contempla dos

cadenas finalísticas, como la anterior pero, a diferencia de lo que ocurre en
ésta, no se sobreponen en ningún momento. Se trata del caso de un delito
cometido para ocultar otro v.gr. un homicidio ejecutado en el testigo de un
robo. El primero se desarrolló por su cuenta o, mejor dicho, dentro de su
propia cadena finalística, por ejemplo, cumplir una venganza. El segundo
está en la suya que puede no tener nada que ver con la primera. Pero este
último delito no se hubiera llevado a cabo de no cometerse el primero, de
modo que, en cierta forma, le está subordinado.
Dados estos caracteres, convienen los autores en que el segundo delito

puede ser cometido por persona diversa (Pagliaro 72)”. (CSJ, Cas. Penal,
Sent. jun. 4/82).
JURISPRUDENCIA.- Conexidad sustancial y procesal. Rompimiento de

la unidad procesal. “La conexidad sustancial, en sus diversas variantes
(ideológica o teleológica, consecuencial u ocasional) se da cuando en el
actuar del sujeto activo se presenta esa vinculación o conexidad subjetiva
que une los varios comportamientos ilícitos que realiza; si no se da este
entrelazamiento subjetivo en la mente del sujeto activo respecto de los
diversos comportamientos, por ninguna circunstancia podrá afirmarse la
existencia de esta forma de conexidad.
La conexidad procesal ha surgido doctrinalmente de la conveniencia de

juzgar en un mismo procedimiento, de manera regular delitos que sin estar
conectados subjetivamente, fueron cometidos en un mismo espacio
geográfico y por tanto se presenta una comunidad de prueba. Sería por
ejemplo el caso de dos ladrones que sin conocerse deciden robar
separadamente en el mismo banco y a la misma hora. Es claro que en la
hipótesis ejemplificativa no existe conexidad de ninguna naturaleza, pero
nadie discutiría que existe una comunidad de prueba que justifica que sean
adelantados y juzgados en un mismo proceso.
Con las breves nociones anteriormente dadas, es fácil concluir que en el

caso sometido a juzgamiento no existe ninguna forma de conexidad, porque
se trata de delitos perfectamente autónomos, realizados en espacios
233
geográficos diversos y que la única unión que los entrelaza es la presunta
omisión de las funciones en el empleado de rentas, al no haber dispuesto la
entrega de la mercancía decomisada a los funcionarios aduaneros y sobre
tan precaria relación no puede predicarse la existencia de ninguna clase de
conexidad.
Bien se sabe que el principio general del proceso penal es el de unidad de

proceso, según el cual por cada delito deberá adelantarse un proceso
separado, existiendo como excepciones a tal principio la investigación
conjunta de los delitos conexos, que surgen de los fenómenos concursales y
de coparticipación o de la fenomenología de la conexidad formal y el de
acumulación de procesos o procesal; excepción que significa que en estos
casos, pese a tratarse de pluralidad delictiva, se origina un proceso y no
varios como lo indica la regla general a que se hace alusión.
Pero esta excepción tiene a su vez su respectiva singularidad, porque bien

se sabe que por lo dispuesto en el art. 85, modificado por el art. 5 del
Decreto 1861 de 1989 esos fenómenos de unidad procesal que se generan
en la investigación y fallo plural de delitos o de partícipes en un solo proceso
se rompe cuando se da alguna de las cuatro hipótesis allí previstas.
Ellas son:
1. Cuando en casos de coparticipación interviene persona sometida a fuero

de juzgamiento por una jurisdicción especial.
2. Cuando el cese de procedimiento a la resolución de acusación no

comprenda a todos los delitos o a todos los copartícipes.
3. Cuando se decrete la nulidad para reponer la actuación con relación a

uno de los hechos punibles investigados o de uno de los partícipes.
4. Cuando delitos contra la vida o la integridad personal estén en relación

de conexidad con hechos punibles de competencia de la jurisdicción civil o
aduanera.
Pero en el caso sub judice no se da ninguna de las formas de conexidad que

podrían llevar a afirmar la existencia de una investigación y fallo conjunto
de varios delitos en un solo proceso y como bien se sabe la competencia,
esto es, la capacidad de un funcionario para conocer determinados delitos,
sólo le puede ser conferida por la ley, y tratándose de normas de derecho
público, esta precisa normatividad no puede ser desconocida por el
funcionario jurisdiccional, porque admitir tal posibilidad sería tanto como
permitir que fuera la voluntad caprichosa de los jueces la que determinara
de qué procesos conocieran y de cuáles no.” (CSJ,. Cas. sep. 12/91 5299,
M.P. Edgar Saavedra Rojas).
234
JURISPRUDENCIA.- Justificación de la unidad procesal. “Al respecto,
la Sala Penal de esta Corporación de antaño ha venido reconociendo la
presencia de la conexidad procesal como factor de competencia, al otorgarle
al instituto su verdadero alcance sistemático. En este sentido se ha dicho:
En la conexidad procesal impera, más que el concepto de que el elemento

común entre los delitos hace necesario unirlos el de que es conveniente
hacerlo, o, como expresa un autor (Leone) un nexo particular previsto por la
ley que aconseja la reunión o la acumulación de ellos (los procedimientos). O
como diríamos en referencia a nuestro derecho: los fines de la justicia hacen
conveniente que se conozcan en un solo proceso (Corte Suprema de Justicia -
Sentencia del 4 de junio de 1982).
En reciente oportunidad igualmente se dijo:
Se ha dicho por la doctrina que la conexidad procesal tiene su justificación

por distintas razones y motivos y entre los argumentos más comunes
encontramos los siguientes: a) la unidad de prueba, porque de manera
general en los casos de concurso y participación, la misma prueba que sirve
para demostrar el cuerpo de uno de los delitos, puede servir de base para
los otros y así también, el medio de convicción que sirve para demostrar la
autoría o responsabilidad respecto a uno de los partícipes, puede servir para
probar la de los demás copartícipes; b) la economía procesal, porque es
evidente que teniendo en cuenta lo expresado con anterioridad, la conexidad
procesal evita la duplicación de esfuerzos investigativos, que serían de
absoluta necesidad al tener que practicar muchas veces las mismas
pruebas en los varios procesos que se adelante.... (Corte Suprema de
Justicia -Sentencia del 16 de marzo de 1994).” (CSJ,. Cas. jun. 25/96 S-
11762, Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Elementos de operancia de la unidad procesal. “

La unidad del proceso por motivos de conexidad opera por ministerio de la
ley ( art. 88 del Código de Procedimiento Penal vigente y 14 del estatuto
anterior) sin que para ello resulte necesario la superación de determinados
estadios procesales, como si ocurre frente al instituto de la acumulación, que
requiere para su procedencia, la existencia de resolución acusatoria
ejecutoriada.
Doctrina jurisprudencia han sido reiterativas en sostener que los elementos

de la conexidad, y por consiguiente, presupuestos necesarios para que opere
la unidad procesal por dicho motivo, son dos: pluralidad de delitos, y
existencia de una relación o nexo entre ellos, ya de orden sustancial
(conexión teológica, consecuencial, u ocasional), ora de carácter procesal u
objetivo (conexión probatoria).” (CSJ,. Cas. feb. 2/2000 12227, M.P.
235
ART. 91.- Competencia por conexidad. Cuando deban investigarse
conductas punibles conexas conocerá de ellas el funcionario de
mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero
legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma
jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma
excluyente y preferente en el siguiente orden: donde se haya
cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor
número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión
o donde se haya proferido primero apertura de instrucción.
ART. 92.- Ruptura de la unidad procesal. Además de lo previsto en

otras disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los
siguientes casos:
1. Cuando en la comisión de la conducta punible intervenga una

persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal
que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una
jurisdicción especial.
2. Cuando la resolución de cierre de investigación sea parcial o la

resolución de acusación no comprenda todos las conductas punibles
o a todos los autores o partícipes.
3. Cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que

obligue a reponer el trámite con relación a uno de los sindicados o
de las conductas punibles.
4. Cuando no se haya proferido para todos los delitos o todos los

procesados sentencia anticipada.
5. Cuando la terminación del proceso sea producto de la conciliación

o de la indemnización integral y no comprenda a todas las
conductas punibles o a todos los procesados.
6. Cuando en la etapa de juzgamiento sobrevengan pruebas que

determinen la posible existencia de otra conducta punible o la
vinculación de una persona en calidad de autor o partícipe.
Parágrafo.- Si la ruptura de la unidad no genera cambio de
competencia el funcionario que la ordenó continuará conociendo de
las actuaciones.
236
JURISPRUDENCIA.- Fundamento de la ruptura. “2. Sin embargo, al
tenor del artículo 90 (numeral 2o.) del mismo Ordenamiento Procesal Penal,
no se conservará la unidad de proceso, cuando la resolución de acusación,
"no comprenda todos los hechos punibles o a todos los copartícipes". Es lo
que ha ocurrido en el subjudice, el fiscal calificador emitió acusación en
contra del procesado Argiro Emilio Sucerquia Pinillo por los delitos de
rebelión y secuestro extorsivo, pero ordenó precluir la instrucción por los
injustos de homicidio y hurto, de tal manera que, una vez transcurrido el
término de ejecutoria formal de la providencia calificatoria (3 días después
de la última notificación), se produjo el desdoblamiento del único proceso
hasta ese entonces impulsado, pues uno de ellos, el relacionado con la
acusación, debía avanzar hacia la fase del juicio; mientras que el segundo,
que se circunscribe a la preclusión, continuaría en la etapa de la instrucción
hasta tanto no se surtiera el grado jurisdiccional de la consulta.
3. La ruptura de la unidad de proceso es una fórmula político-criminal

adoptada por el legislador para imprimirle celeridad y eficacia parcial al
proceso penal, por lo menos en relación con los delitos o los procesados cuya
existencia o situación se haya allanado notoriamente, pues de tal modo se
evita que el fardo de la oscuridad de un segmento cubra por reflejo toda la
actuación procesal y la mantenga en la más desafortunada e indiscriminada
inmovilidad. Por ello, se han planteado taxativamente en el artículo 90, sin
irrogar más allá perjuicio al principio de la unidad de proceso, siete (7)
hipótesis en las que no se puede mantener dicho procesamiento unificado.”
(CSJ,. Cas. jul. 17/97 13194, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
CAPÍTULO VII
Colisión de competencias
ART. 93.- Concepto. Hay colisión de competencias cuando dos o más

funcionarios judiciales consideren que a cada uno de ellos
corresponde adelantar la actuación, o cuando se niegan a conocerla
por estimar que no es de competencia de ninguno de ellos. También
procede cuando tratándose de delitos conexos, se adelanten varias
actuaciones procesales de manera simultánea.
CONC.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 18. CONFLICTOS DE COMPETENCIA. Los conflictos de

competencia que se susciten entre autoridades de la jurisdicción ordinaria
que tengan distinta especialidad jurisdiccional y que pertenezcan a distintos
237
distritos, serán resueltos por la Corte Suprema de Justicia en la respectiva
Sala de Casación que de acuerdo con la ley tenga el carácter de superior
funcional de las autoridades en conflicto, y en cualquier otro evento por la
Sala Plena de la Corporación.
Los conflictos de la misma naturaleza que se presenten entre autoridades de

igual o diferente categoría y pertenecientes al mismo Distrito, serán
resueltos por el mismo Tribunal Superior por conducto de las Salas Mixtas
integradas del modo que señale el reglamento interno de la Corporación.
JURISPRUDENCIA.- Colisión positiva y negativa. Definición no es

apelable.“ De conformidad con el artículo 97 del C. de P.P., la colisión de
competencias consiste en esa pugna de criterios acerca del funcionario al
cual corresponde el ejercicio de la jurisdicción en un determinado asunto.
Esta controversia puede ser positiva -cuando dos o más jueces consideran
que a cada uno de ellos corresponde adelantar el juzgamiento-, o negativa -
cuando varios funcionarios se niegan a conocer por estimar que no es de
competencia de ninguno de ellos.
...Se reitera así el criterio que con ponencia del Magistrado Dídimo Páez
Velandia sostuvo la Sala en auto del 22 de mayo de 1995 dentro de la
radicación 10492, donde se precisó:
El Código de Procedimiento Penal consagra en su Libro l, Título l, Capítulo

Vlll, el incidente de colisión de competencias, con regulación autónoma de su
presentación, trámite y decisión, de manera tal que inhibe a los funcionarios
y sujetos procesales involucrados en él para acudir al procedimiento
ordinario so pretexto de algún vacío en su reglamentación. Por manera que
tanto las determinaciones de los funcionarios que proponen y aceptan o
rechazan el incidente no son susceptibles del recurso de apelación, pues
una vez propuesta la colisión el Código indica perentoriamente el
procedimiento a seguir, luego si se llegase a admitir interrupción alguna en
dicho trámite sería tanto como aceptar la terminación del incidente por vía
diferente a la señalada por el legislador, lo cual , además de absurdo e
inconveniente, es abiertamente ilegal.
(...) Si además de lo anteriormente puntualizado, se examina el artículo 204

del C. de P.P., no se hallará dentro de la extensa lista de providencias
apelables allí referidas ninguna de las proferidas para proponer, rechazar,
tramitar y decidir el incidente de colisión de competencias (Destacó la Sala).”
(CSJ,. Cas. mar. 11/97 12363, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Si no hay discusión sobre la tipicidad de la

conducta no puede trabarse una colisión negativa.“1o. Por definición
legal la colisión de competencias se presenta cuando dos o más jueces
consideran que a cada uno de ellos corresponde adelantar un juzgamiento, o
238
cuando se niegan a conocer por estimar que no es de competencia de
ninguno de ellos.
2o. Respecto de tal definición, que en términos más o menos similares se ha

venido manteniendo en los diferentes estatutos procedimentales, desde
antaño ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, que de acuerdo a la
concepción gramatical o jurídica envuelve la idea de oposición y pugna de
ideas, principios o intereses; referido a la competencia en materia procesal,
implica controversia o discusión con criterios opuestos entre dos jueces o
tribunales en torno a cuál de ellos corresponde el conocimiento de un
determinado asunto judicial, es decir, ejerce en él la jurisdicción para su
definición. (Sentencia, septiembre 5 de 1969).
3o. Ahora bien, cuando el conflicto se suscita porque los Jueces o

Tribunales, se niegan a conocer del proceso por considerar que es el otro
quien debe asumir la competencia, se estará en presencia de una colisión
negativa de competencias que indudablemente debe entrar a dirimir o bien
el superior jerárquico, o como en este caso, la Sala Penal de la Corte, por
tratarse de dos jueces del Circuito que pertenecen a diferente distrito
judicial.
4o. Si la discrepancia recae sobre la calificación jurídica de los hechos, en

cuanto ella determinaría la competencia, igualmente lo ha sostenido la Sala,
el Juez está en la obligación de proponer sin dilación alguna la colisión de
competencias negativa, ni cuestionar la validez de la actuación, pues solo
una vez radicada la competencia, quien la asume debe proceder a
remediarlas, de conformidad con los diferentes instrumentos procesales que
la ley le confiere como director del proceso.
5o. En el presente caso, no obstante que siendo la tipicidad de la conducta,

el aspecto que, como lo reconocen los mismos colisionantes es el que hizo
variar la competencia y ninguno de los dos la discute, por el contrario, están
de acuerdo con ella, en ninguna forma puede concebirse que material y
jurídicamente esté trabada una colisión negativa de competencias, así
formalmente la hayan declarado los jueces colisionados.” (CSJ,. Cas. ago.
27/96 S-12154, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Colisión de competencias entre jueces de

ejecución de penas. “En el caso sub-lite, el Juzgamiento de JHON BAIRON
se produjo con absoluto respeto de los principios enunciados, puesto que lo
fue dentro del territorio donde los hechos tuvieron ocurrencia y por el Juez al
que correspondía el conocimiento por la naturaleza de los mismos,
pronunciando la sentencia condenatoria que quedó ejecutoriada luego de
surtirse el recurso ordinario de apelación y extraordinario de casación, sin
que en ese interregno la competencia se hubiera enervado.
239
No obstante lo anterior, en consideración a que la ejecución de la pena es
una consecuencia inmediata al fallo, y al hecho de haber creado el
legislador los Juzgados Especializados para dicha función, esta
Corporación, en providencias de noviembre 6/92, julio 26/93 y julio 26/94,
ha venido aceptando las colisiones presentadas en la ejecución de las
sentencias, no solamente porque en ellas se involucran Jueces, sino
además, para evitar dilaciones que conllevan perjuicios a los mismos
penados.
Por manera que, en tratándose de la ejecución de penas, es claro que

corresponde su vigilancia, al Juez de ejecución de penas del lugar donde se
encuentre purgándola el condenado por disposición de la Dirección General
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario según conveniencias de
diferente índole, sin que tal situación se afecte por la concepción del
subrogado penal de la libertad condicional, pues él mismo puede seguir
ejerciendo control sobre el cumplimiento de las obligaciones adquiridas para,
en caso de que fueren violadas durante el período de prueba, revoque el
subrogado concedido y haga efectivo el resto de pena que ha dejado de
cumplir de conformidad con lo preceptuado por el artículo 74 del C. P. y el
514 del C. de P. P. y las correspondientes del Estatuto Penitenciario.” (CSJ,.
Cas. mar. 16/95 S-10285, M.P. Didimo Páez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Formalidades de la colisión de competencias. "De

tal manera, si la discrepancia entre los funcionarios que declinan o que
reclaman la competencia no se traba en la forma establecida en las
preceptivas de procedimiento ya citadas, no puede hablarse de colisión de
competencia alguna y por lo mismo, ningún pronunciamiento al respecto
podrá emitir el superior jerárquico común, que por ley es el llamado a
dirimirla.
Esta corporación así lo ha venido sosteniendo reiteradamente

puntualizando:
“a) Cuando se trata de la llamada colisión negativa es preciso que el

funcionario que está adelantando el proceso al estimar que no es competente
para continuar conociendo de él, lo remita a aquél que considere que es
competente, explicando mediante auto, los motivos que fundamentan su
posición.
b) El funcionario a quien se remite lo recibe y analiza los motivos expuestos

por quien se declaró incompetente; si no los acepta remite el proceso con el
auto explicatorio al superior para que éste decida. Si admite las razones
expuestas por quien manifestó no ser el competente, dispone mediante auto
continuar con el conocimiento del proceso.
240
c) Que uno y otro funcionario observen el procedimiento señalado por la ley
para tramitar en debida forma el impedimento y,
d) Que la disparidad de criterios en torno a la competencia, se presente

respecto de unos mismos hechos y en relación con una misma situación o
estado procesal." (CSJ., Cas. Penal, Auto, ago. 10/99. Radicación 10.695.
M.P. Mario Mantilla Nougués).
ART. 94 - Improcedencia. No puede haber colisión de competencias

entre un superior y un inferior, ni entre funcionarios judiciales de
igual categoría que tengan la misma competencia, salvo las
excepciones de ley.
ART. 95.- Procedimiento. La colisión puede ser provocada de oficio o

a solicitud de los sujetos procesales, cuando existan razones serias y
así lo indique el acervo probatorio. El funcionario judicial que la
proponga se dirigirá al otro exponiendo los motivos que tiene para
conocer o no del caso concreto. Si éste no lo aceptare, contestará
dando la razón de su renuencia, y en tal caso dará cuenta al
funcionario judicial competente, para que dentro de los tres (3) días
siguientes decida de plano la colisión.
JURISPRUDENCIA.- Competencia restrictiva de quien dirime la

colisión. “Según el artículo 99 ejusdem, puede ser provocada de oficio o a
solicitud de parte. En el primer caso, el funcionario que la proponga se
dirigirá al otro exponiendo los motivos que tiene para conocer o no del caso
concreto.
Si sus planteamientos son aceptados por el funcionario requerido, éste

remitirá el diligenciamiento al requirente o asumirá el conocimiento del
proceso, según el caso, sin que exista colisión alguna, pues ésta sólo se
presentará cuando el funcionario requerido no comparta los motivos
expuestos por su homólogo, caso en el cual plasmará las razones de su
renuencia y dará cuenta al funcionario competente, para que dentro de los
tres días siguientes decida de plano la colisión.
Para que sea promovida por alguna de las partes, es menester elevar
solicitud debidamente motivada al funcionario de conocimiento o al que
considere competente, y si el funcionario judicial ante quien se formula la
solicitud la hallare fundada, provocará la colisión de competencias en la
forma antes indicada, pudiéndose presentar las hipótesis ya referidas, de
tal forma que sólo se trabará la colisión, en el evento en que existan criterios
encontrados al respecto.
241
Pero si el funcionario ante quien se formula la solicitud para que se
desprenda o asuma el conocimiento de un proceso, la encuentra infundada,
proferirá un auto motivado denegando el pedimento, esto es, absteniéndose
de provocar la pretendida colisión, sin que sea viable cuestionar por vía de
los recursos esta determinación, pues según la regulación que del
mencionado incidente hace el legislador en los artículos 97 y ss. del C. de
P.P., la competencia del superior para asignar el conocimiento de un
determinado asunto es restrictiva, en la medida en que sólo la adquiere
cuando exista colisión trabada en debida forma y no a través de los
recursos ordinarios, ajenos a la celeridad que caracteriza a este tipo de
trámite incidental.” (CSJ,. Cas. mar. 11/97 12363, Fernando E. Arboleda
Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- La colisión no puede dirimirse si no se expresan

sus fundamentos. “El procedimiento para la proposición y fomalización de
la colisión de competencia demanda su impulso a través de autos
motivados, según se advierte expresamente en el artículo 97 del Código de
Procedimiento Penal, fundamentación a través de la cual el juez que la
propone expresa al otro los motivos que tiene para conocer o no del caso
determinado, en tanto que el segundo plasma la razón de su discrepancia o
renuencia, dando con ello lugar a criterios enfrentados, sobre los cuales ha
de dirimirse el conflicto.
Las formalidades de ese trámite previo y forzoso han resultado sin embargo
pretermitidas en el caso que se estudia, ignorándose por completo los
fundamentos que asistieron al Juzgado de Guarne para deshacerse del
expediente y su conocimiento al haber omitido cualquier referencia a los
hechos, sus circunstancias, su connotación jurídica o los factores
determinantes de la competencia, resultando a la Corte imposible,
presumirlos, como evidentemente no logró el Juzgado de Medellín
adivinarlos al enrutar sus consideraciones críticas sobre la inexistencia de
un delito de falsedad que jamás alude hasta ahora la denuncia, único e
incompleto elemento con que se cuenta para análisis de los hechos, como
que a pesar del tiempo transcurrido desde su formulación ningún esfuerzo
han adelantado los Juzgados en conflicto para su esclarecimiento,
exclusivamente preocupados hasta ahora por eludir su intervención.
Si la función que a la Corte corresponde para fijar la competencia en el

conocimiento de un asunto, demanda enterarse de los fundamentos de
hecho y de derecho en que discrepan los funcionarios en conflicto, haciendo
su adjudicación a quien por factor material, funcional, territorial o de fuero
corresponda, y ello deriva de la existencia de una formal colisión a dirimir,
conclúyese la imposibilidad de su pronunciamiento en tanto no se respeten y
agoten las exigencias previas de ley, y entre ellas la exhibición de los
motivos que determinan el surgimiento o la aceptación de la controversia.”
(CSJ,. Cas. ene. 24/91 5753, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
242
ART. 96.- Como se promueve. Cualquiera de los sujetos procesales
puede suscitar la colisión de competencias por medio de memorial
dirigido al funcionario judicial que esté conociendo de la actuación
procesal o al que considere competente para dicho conocimiento. Si
el funcionario judicial ante quien se formula la solicitud la hallare
fundada, provocará la colisión de competencias.
ART. 97.- Efectos. Provocada la colisión no se suspenderá la

actuación procesal, salvo que se encuentre en la etapa de
juzgamiento, pero las nulidades a que hubiere lugar sólo podrán ser
decretadas por el funcionario judicial en quien quede radicada la
competencia. Mientras se dirime la colisión, lo referente a las
medidas cautelares será resuelto por el funcionario judicial que
tuviere el proceso en el momento en que deba tomarse la respectiva
decisión. En todo caso no se podrá proferir sentencia hasta que no
se haya dirimido el conflicto.
JURISPRUDENCIA.- Razones lógicas para que el funcionario judicial

en quien queda radicada la competencia sea quien deba declarar
las nulidades. “Aparte de que el artículo 101 del Código de Procedimiento
Penal, el cual se refiere a los efectos de la colisión, establece que las
nulidades a que hubiere lugar sólo podrá decretarlas el funcionario judicial
en quien quede radicada la competencia -para el caso examinado el Juez
Promiscuo de San Juan del Cesar-, resulta curioso que el mismo no haya
avocado el conocimiento del proceso alegando que el funcionario que
propuso la colisión no declaró la nulidad. Es que sencillamente éste no
podía, de manera paralela, provocar la colisión negativa de competencias y
decretar la nulidad. Sería ilógico porque trabada aquella y agotado su
trámite podría suceder que se le declarara competente, caso en el cual
resultaría absurdo que anticipadamente hubiera decretado una nulidad por
incompetencia.
Es precisamente para evitar lo anterior que el legislador contempló en el

artículo 101 mencionado cuál es el funcionario que debe dictar las nulidades
cuando haya sido provocada una colisión de competencias. Y si esa norma
la hubiera consultado el Juez Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar,
se habría dado cuenta que al aceptar la competencia territorial, al resolver
no discutirla con el Juez de Valledupar, era él quien debía considerar la
declaratoria de nulidad, en lugar de haber procedido con descuido a enviar
la actuación a la Corte, que en las circunstancias expuestas carece de tema
de pronunciamiento.” (CSJ,. Cas. jul. 17/97 13262, M.P. Carlos E. Mejía
Escobar).
243
ART. 98.- Conflicto por reparto. Cuando se suscite conflicto por
razón del reparto de una actuación procesal, será resuelto por el
funcionario que esté de reparto o por el respectivo jefe de unidad,
director seccional o el Director Nacional de Fiscalías.
CAPÍTULO VIII
Impedimentos y recusaciones
ART. 99.- Causales de impedimento. Son causales de impedimento:
1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente,

o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación
procesal.
2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguno de los

sujetos procesales, del denunciante o del perjudicado, de su cónyuge
o compañero permanente, o algún pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero

permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del apoderado
o defensor de alguno de los sujetos procesales.
4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de

alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de
cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión
sobre el asunto materia del proceso.
5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguno de los

sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario
judicial.
6. Que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se

trata o hubiere participado dentro del proceso o sea cónyuge o
compañero permanente, pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior
que dictó la providencia que se va a revisar.
7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los

términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea
debidamente justificada.
244
8. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente,
o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, sea socio de alguno de los sujetos
procesales, del denunciante o perjudicado en sociedad colectiva, de
responsabilidad limitada, en comandita simple o de hecho.
9. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguno de

los sujetos procesales, del denunciante o perjudicado, o lo sea su
cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.
10. Que el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a

una investigación penal o disciplinaria en la que se le hayan
formulado cargos, por denuncia instaurada, antes de que se inicie el
proceso, por alguno de los sujetos procesales. Si la denuncia fuere
formulada con posterioridad a la iniciación del proceso procederá el
impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario
judicial.
11. Que el juez haya actuado como fiscal dentro del proceso.
JURISPRUDENCIA.- El impedimento puede fundamentarse en

escrúpulos puramente subjetivos. “También ha definido claramente esta
corporación, en las providencias citadas por los Magistrados que no
admitieron la inhibición del otro integrante de la Sala, que si la ley impone al
juzgador el cumplimiento de ciertos deberes funcionales, mal podría
establecer esa misma circunstancia en independiente y paralegal motivo de
excusa para continuar participando en el desarrollo previsto por el
ordenamiento procedimental (abril 7/97, rad. 12.754, M. P. Fernando
Arboleda Ripoll) y que la posibilidad de declararse impedido no depende de
los escrúpulos que puedan asistirle al funcionario para entrar a revisar de
nuevo un asunto del que ya conoció funcionalmente, sino de una exacta
adecuación del caso a las hipótesis que se consagran en las diversas
causales, bajo el riesgo de obligar en segunda instancia a que cada proceso
fuera rotando entre los diferentes miembros de una sala hasta dejar los
últimos pronunciamientos a la intervención de un interminable desfile de
conjueces (octubre 10/95, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda).
El derecho sustancial debe imponerse con primacía y eficiencia, no dejando

lugar a los excesos de suspicacia, la propensión hacia los formulismos y el
culto a las apariencias, ni a que se quiera acomodar la preceptiva vigente
para ajustarla al pensamiento que se tenga sobre las rígidas estructuras de
245
un sistema teórico”. (CSJ,. Cas. feb. 2/99 14979, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Determinación objetiva del “interés en el

proceso”. La denuncia penal contra alguno de los sujetos procesales
no constituye dicha circunstancia. “Tal como la Sala lo tiene
establecido, el "interés en el proceso", erigido como causal de impedimento
en la norma transcrita, es aquella expectativa manifiesta por la posible
utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual
o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al
funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer
respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e
imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del
conocimiento del proceso.
Para que la manifestación de impedimento por parte del juzgador, o la

recusación que le formulen quienes intervienen en el proceso, alcancen el fin
propuesto -la separación del conocimiento de un determinado asunto-, las
taxativas causales que se aludan deben cimentarse en circunstancias que
exhiban como particular el interés -no general-, y que por afectarle directa o
indirectamente puedan alterar su objetividad en la ponderación de juicio.
El poner en conocimiento de las autoridades competentes hechos que, sin

afectarlo directa y personalmente, podrían constituir hipótesis delictivas, no
entraña la asunción de una posición judicial determinada que comprometa
el criterio del funcionario que así procede, haciendo surgir en él las
expectativas a que se ha hecho referencia, pues lo que tal proceder comporta
es una relación general y no "intuitu personae", emanada del desempeño de
sus funciones, e inidónea por ende para restar libertad de análisis a quien
se limitó a cumplir con el deber de denunciar un presunto hecho punible del
que "por cualquier medio" tuvo conocimiento (art. 25 del Código de
Procedimiento Penal).” (CSJ,. Cas. jun. 17/98 14104, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Función de los impedimentos: establecer la

capacidad subjetiva del juez. "Es importante destacar, como primera
inquietud que genera el caso, que la naturaleza y el funcionamiento propios
de la institución de los impedimentos y recusaciones, por cuanto apuntan al
cumplimiento y efectividad del principio de imparcialidad que concierne a la
función jurisdiccional, suponen que ya se ha determinado la competencia
por la concreción y/o la concurrencia de los factores que legalmente la
delimitan (objetivo, territorial, funcional, etc.). Es decir, como el instituto en
cuestión se orienta a eliminar de la actividad judicial los motivos de duda
sobre la objetividad, el interés personal y la rectitud de los funcionarios que
la impulsan y definen, todo ello presupone que ya está determinada la
competencia conforme con las prefiguraciones legales. Con razón, la doctrina
246
pacíficamente sostiene que los impedimentos y las recusaciones son
mecanismos de saneamiento de la competencia del órgano jurisdiccional,
porque, más allá de la concreción de facultades legales, se trata de asegurar
la "capacidad subjetiva del juez"." (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13154, M.P. Jorge
Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- El haber sido fiscal por tener su propia causal

excluye el numeral 6°. "Para preservar la imparcialidad que debe
caracterizar las actuaciones judiciales, el legislador ha estatuido los
impedimentos y recusaciones como idóneo mecanismo incidental para que
voluntariamente, o por requerimiento de parte, el funcionario cuyo ánimo
pueda estar afectado por alguna de las taxativas causales señalas (sic) en
el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal -modificado por el art. 15
de la Ley 81 de 1993-, se desprenda del conocimiento del asunto.
Entre estos factores de excusa ha sido previsto en el ordinal 6o. del

mencionado artículo, Que el funcionario judicial...hubiere participado dentro
del proceso... (resaltó la Sala).
En orden a delimitar el alcance de tal participación del funcionario dentro

del proceso, referida en la mencionada causal como factor eximente de
competencia, en primer lugar debe excluirse la intervención del juzgador
como fiscal en la etapa del sumario, pues esa circunstancia -que antes de la
reforma introducida por la Ley 81 de 1993 se consideraba comprendida en
el ordinal sexto-, fue erigida como causal autónoma en el ordinal 11 del
mismo precepto." (CSJ,. Cas. abr. 7/97 12754, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Numeral 6°: No se aplica a procesos de única

instancia. “La causal que aduce el Magistrado que se declare impedido es
la prevista en el numeral 6o. del artículo 108 del Código de Procedimiento
Penal, cuyo texto es el siguiente:
Que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o

hubiere participado dentro del proceso, o sea pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de inferior
que dictó la providencia que se va a revisar.
Como claramente se infiere de su lectura, son varias las hipótesis que allí se
preveen, pero todas se refieren a un funcionario, que debiendo actuar en
segunda instancia o en casación, está impedido para hacerlo por alguna de
estas razones:
a) Haber dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado

dentro del proceso, o
247
b) Ser pariente dentro de los grados que allí se señalan, del inferior que dictó
la providencia que se va a revisar.
En ambos eventos es obvio que debe existir una providencia objeto de

revisión, bien sea por consulta o por interposición de un recurso. Y siendo
así, tiene razón de ser que la ley impida que quien va a revisar la decisión
sea el mismo que la ha tomado, o alguien que ha participado dentro del
proceso, o un pariente cercano del funcionario que la dictó, pues la
independencia y la imparcialidad que debe caracterizar al fallador se puede
ver afectada.
La causal de impedimento invocada no regula la situación que plantea el

miembro de esta Sala, pues, es evidente que la providencia que la
corresponde proyectar no es para revisar una anterior, sino para culminar
un proceso que correspondió adelantar a la Corte en única instancia de
acuerdo con la ley.
Tampoco es válido citar como situación similar la del artículo 535 del
derogado estatuto procesal, pues en forma muy concreta allí se refería al
TRAMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA, y el caso que nos ocupa, como ya se
dijo, es de única.
A propósito de la labor de calificación y juzgamiento, es cierto que para

descartar cualquier tipo de preconcepto por parte de quien va a dictar la
sentencia, es una buena medida que sean funcionarios diferentes el que
llamo a juicio y el que falla, pero tratándose de la Sala Penal de la Corte,
tanto en el anterior Código de Procedimiento Penal, como en el actual, el
legislador le otorgó competencia para conocer de algunos procesos en única
instancia, acusando y juzgando, luego sería absurdo que simultáneamente
le hubiera impuesto una causal de impedimento que obligara en todos esos
casos a sortear Conjuez para proferir la sentencia.” (CSJ,. Cas. ago. 12/92
JURISPRUDENCIA.- Numeral 8°: Se trata de sociedades de personas.

Alcance del término amistad íntima. “Es palmar que el Magistrado
doctor Ely Gómez Ortega, de cuya posición se espera acuciosidad y eficacia
y no el anhelo de marginarse ni las dilaciones que se derivan de sus
tentativas de impedimento, trata de fundamentar su excusa para separarse
del conocimiento de la causa seguida contra el ex-Juez Laboral del Circuito
de Quibdó, doctor Hugo Salazar Idrobo, en el hecho de ser socio activo del
Club de Leones Monarca de dicha ciudad, asociación a la cual se incorporó
también el mencionado procesado a partir del 21 de abril del año en curso,
situación que a juicio del funcionario judicial dio lugar a los motivos de
impedimento o recusación contemplados en los numerales 1o., 5o. y 8o. del
artículo 103 del C. de P.P., en razón a los lazos de hermandad,
248
compañerismo e identidad entre los socios surgidos con ocasión de esta
forma de asociación, generándose una amistad íntima con el nuevo socio.
Para la Sala resulta incuestionable, como fluye del claro texto del ordinal
octavo de la norma citada modificada por el artículo 15 de la ley 81 de
1993, que la causal de impedimento o recusación allí contemplada surge
para el funcionario judicial cuando él, su cónyuge o compañero permanente,
o pariente dentro de los grados previstos en la misma, es socio de alguno de
los sujetos procesales en sociedad colectiva, de responsabilidad ilimitada,
en comandita simple o de hecho; es decir, cuando cualquiera de las
mencionadas personas es socia de un sujeto procesal en sociedades de
personas en las que por su peculiar naturaleza nacen vínculos más
estrechos entre los socios.
La causal se predica, por voluntad expresa del legislador, de las sociedades

de personas más no de las de capital, de beneficencia, auxilio mutuo, o sin
ánimo de lucro, así de estas formas de asociación emerjan estrechos
sentimientos de confraternidad y compañerismo entre los asociados. Por
eso, ser socio el funcionario judicial junto con uno de los sujetos procesales
(en este caso el acusado), de un club sin ánimo de lucro, como lo es el de
Leones de la ciudad de Quibdó, no puede generar el motivo impediente
manifestado por el Magistrado doctor Ely Gómez Ortega para separarse del
conocimiento del proceso.
Ahora bien, la amistad del Magistrado con el procesado derivada de la

reciente vinculación de este último al Club de Leones del que ya era socio
activo el funcionario judicial, carece de la connotación de intimidad que se le
endilga pues siendo tal, como se pregona, no fue planteada por el doctor
Gómez Ortega en su anterior impedimento y no es de aquellas que
"trascienda mucho más allá de simples relaciones o de trabajo"; o se adentre
"en el restringido ámbito de una comunión sentimental y espiritual entre dos
seres que se identifican o complementan y que mantienen por eso, más o
menos estables relaciones interpersonales de complementación mutua y
desinteresada ayuda" (Auto de 6 de diciembre de 1979, M.P. doctor Alfonso
Reyes Echandía).
Se trataría simplemente de una amistad común y corriente, surgida del trato

social y de las relaciones entre socios del Club de Leones, insuficiente para
apartar al funcionario judicial del conocimiento del asunto.
Y como quiera que éste no explicó o precisó cual podía ser su interés, el de
su cónyuge, parientes o allegados, en el resultado del proceso, que
consciente o inconscientemente influyera en su decisión, en detrimento de la
imparcialidad e independencia que debe presidir su conducta de
dispensador de justicia, sino que simplemente lo enunció como causal de
impedimento, la Sala no encuentra elementos de juicio que le permitan
249
desentrañar o valorar el motivo aducido.” (CSJ,. Cas. jul. 27/95 S-10605,
M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Amistad íntima. No exige demostraciones

calificadas, pero si manifestaciones que den idea sobre la
intensidad del afecto. “Entre las causales de impedimento o recusación
establecidas en la ley de procedimiento y que privan a un funcionario
judicial del conocimiento de un específico asunto, se encuentran algunas de
índole objetiva que no requieren ni ameritan interpretación alguna. No
obstante existen otras que por su naturaleza esencialmente subjetiva,
imponen una evaluación para concluir si en un evento determinado se
estructuran o no, como ocurre respecto de la causal contenida en el artículo
103.5 del C. de P.P., puesto que tratándose la amistad íntima o de la
enemistad grave entran en juego los sentimientos humanos, que por su
intangibilidad, no son de fácil comprobación.
Por ello, la jurisprudencia de esta Sala tradicionalmente ha adoptado como

principio de prueba la manifestación que profiere el funcionario que se
declara impedido; sin que tal actitud pueda entenderse como el
reconocimiento de una atribución ilimitada para quienes administran
justicia.
Es verdad que solo el funcionario afectado por el aprecio o la animadversión,

conoce la dimensión de su sentimiento, pero en materia jurídica cualquier
aspecto o situación que se quiera hacer valer debe ser susceptible de
valoración; por ello, es necesario que el juez impedido aporte los elementos
que permitan deducir razonablemente la existencia de la causal que invoca.
Así lo viene exigiendo la Corte desde antiguo, cuando en incidentes de esta

naturaleza ha expresado:
Los nexos de amistad deben pasar del simple conocimiento y trato deferente
a un campo de mayor profundidad que limite por entero toda libertad de
juzgamiento. La mortificación emanada de relaciones sociales o jerárquicas
no pueden alcanzar extremo tan singular. Sobre la existencia de aquella es
verdad que la Corte, cuando se invoca el impedimento, no exige
demostraciones calificadas, pero sí la mención de aspectos generales que
den idea de la intensidad del afecto y la trascendencia del mismo, cuestión
que el impedido sustituyó por la simple referencia de darse 'amistad
íntima'... (Mayo 7 de 1981. M.P. Gustavo Gómez Velásquez).
Y más cercanamente se ha reiterado que:
...no basta, a la prosperidad del motivo impediente referido, la mera

afirmación de que se tiene amistad íntima con alguna de las partes, pues
ello no es sustentación de ninguna especie: el funcionario que se declara por
250
esa vía impedido debe suministrar las circunstancias dentro de las cuales
se gestó y se ha mantenido la amistad aducida; esto con el fin de que se
evalúe si tales circunstancias resultan o no idóneas para exigir sobre ellas
la calificación de 'íntima' que la ley exige... (Mayo 12 de 1992. M.P.
Guillermo Duque Ruíz).
... No es posible negar que una grande y profunda amistad puede nacer en
los claustros universitarios, pero no es ese el factor que determina la
intimidad de aquella, sino, en sí el grado de confianza entre los
relacionados, la ayuda mutua que puedan haberse prestado en el decurso
de sus existencias, la comunidad de intereses, el departir de distintos
aspectos del diario vivir y otros aspectos que dan idea de la compenetración
subjetiva entre una y otra persona; los cuales no han sido revelados por el
funcionario que se declara impedido, evitando que se llegue a la conclusión
que predica.” (CSJ,. Cas. nov. 13/92 7958, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
JURISPRUDENCIA.- Taxatividad de las causales. “En efecto, ésta

Corporación de manera reiterada ha sostenido que las causales de
impedimento son taxativas en la ley, y, por ende, no admiten
interpretaciones extensivas ni analógicas, pues, de aceptarse planteamiento
contrario, se permitiría su aplicación a situaciones que se salen de su
contenido.” (CSJ,. Cas. feb. 1/95 S-10127, M.P. Guillermo Duque Ruíz).
JURISPRUDENCIA.- Alcance del término “defensor”. “2-. Teniendo en

cuenta que en este caso se aduce la causal de impedimento consagrada en
el numeral 4º del artículo 103 de aquella normatividad, específicamente la
consistente en que “el funcionario judicial sea o haya sido apoderado o
defensor de alguno de los sujetos procesales”, se toma indispensable
determinar el contenido y alcance dé la expresión defensor en el contexto de
los motivos de impedimento y recusación, con el fin de delimitar la órbita en
que es aplicable.
Aquella dignísima labor consiste en abogar por los intereses del cliente, real
y efectivamente, habiendo asumido previamente una obligación de medio,
bien por acuerdo particular, por contrato de prestación de servicios con la
Defensoría del Pueblo, o por designación oficiosa.
Implica el diseño y ejecución de una estrategia defensiva lícita, fuere cual

fuere, siendo aún el silencio válido en ciertas ocasiones, siempre y cuando
aquel proyecto pueda ser percibido y valorado en concreto por los
interlocutores como un comportamiento pensado, elaborado, inteligente,
definitivamente encaminado al éxito de una tesis jurídica viable en favor del
representado.
La inercia, la pasividad, la desidia, la negligencia, el descuido, el abandono

y conductas afines jamás podrían admitirse como elementos de un
251
programa de defensa técnica, entendida aquella institución en la magnitud
constitucional que este derecho fundamental contempla, y tales omisiones
podrían advertirse en eventos en los que el nombre del profesional en
ciencias jurídicas aparece en las diligencias con el único propósito de dar
cumplimiento a guisa simplemente formal, como si consistiese en uno más
de los requisitos procesales, cuando, por el contrario, tratándose de la
exigencia constitucional denominada defensa técnica, demanda en todo
estadio del proceso su verificación real, material y concreta.
En este orden de ideas, nunca habrá alcanzado la calidad de defensor

quien habiendo sido nombrado oficiosamente para ejercer tal encargo, de
antemano presenta disculpas para no ingresar a formar parte del
contradictorio y por lo mismo no conoce el contenido del asunto, ignora la
naturaleza de las imputaciones, el grado de compromiso del sindicado, la
calidad de las pruebas que lo responsabilizan y los raciocinios jurídicos de
los funcionarios frente al acopio probatorio.
La misión de defender en materia penal comporta una conducta positiva

profesional del abogado, que paralelamente a su sapiencia jurídica y
agudeza intelectual requiere su voluntad, compromiso e identificación con la
causa de su cliente, es una postura ética frente al encargo de defender,
como una de las máximas expresiones del ejercicio de la abogacía,
características todas que se demuestran en el decurso mismo del proceso y
que no se adquieren, como parece haberlo entendido quien declara su
impedimento, por el simple hecho de existir un decreto judicial de
nombramiento en tal dignidad.
Como acertadamente lo entiende la Sala de Conjueces, el doctor P. B., nunca

ha sido defensor del señor G. C., y por tanto mal podría pretenderse
impedido como lo establece la causal 4ª ; del artículo 103 del Código de
Procedimiento Penal, reservada a quien por haberse desempeñado
realmente como apoderado de alguno de los sujetos procesales, ya no
podría ser juez del mismo, por estructurarse en este evento anticipadamente
un compromiso intelectual con las proposiciones jurídicas que se ventilan y
con la suerte misma de quien otrora asesoró, situaciones hipotéticas que
lógicamente riñen con las nociones de imparcialidad, ecuanimidad y
desinterés personal que deben acompañar siempre al administrador de
justicia.” (CSJ,. Cas. dic. 16/99 16548, M.P. Edgar Lombana Trujillo).
ART. 100.- Declaración de impedimento. Los funcionarios judiciales

deben declararse impedidos para conocer de actuaciones penales
cuando exista respecto de ellos alguna causal de impedimento, tan
pronto como se advierta su existencia a más tardar dentro de los
cinco (5) días siguientes.
252
JURISPRUDENCIA.- Obligación perentoria. “Como lo recordó el Ministerio
Público, la Sala sostuvo en ocasión pasada que:
...provocar, promover, suscitar la separación del funcionario de conocimiento

del proceso, y esta figura, sea por la vía de la invitación o de la solicitud,
que para el caso es lo mismo, no existe en nuestro procedimiento penal y ni
siquiera tiene cabida en el civil. Ya se ha asegurado por esta corporación
que la declaración de impedimento es determinación de la exclusiva
incumbencia del funcionario, atributo suyo propio y único, pues sólo a él
corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la
misma, silenciar o manifestar la excusa. (M.P. Dr. Gustavo Gómez
Velásquez, auto de 16 de septiembre de 1991).
En auto de marzo 1o. de 1984, con la misma tutoría del doctor Gómez
Velásquez, se dijo:
...La obligación del funcionario público, cuando advierte uno cualquiera de

los motivos consagrados por la legislación como causales de separación, es
perentoria: manifestar su impedimento sin reticencias ni pretextos. En este
punto se le demanda rectitud y claridad buscando tan solo los altos fines a
que responde el comentado instituto. Cualquiera de las partes debe, por
iniciativa propia, en circunstancias tales, introducir la recusación pertinente,
aportando la demostración de rigor. Iguales factores de lealtad y probidad
deben existir. Pero la distorsión institucional se presenta cuando las partes
se abstienen de formular y probar la recusación, para insinuar al
funcionario la conveniencia o justicia de invocar su impedimento. Y aquél
resuelve referirse a éste, tramitándose posteriormente el incidente por las
normas propias de la recusación.
El C. de P.P. trae dictados legales para uno y otro eventos. Pero no es dable
mezclarlos ni tratar de solucionar un impedimento cuando lo que se ha
presentado es una recusación o atender ésta con los preceptos de aquél.
Una petición de una parte en el sentido de reclamar la exteriorización de un
impedimento, debería responderse con la invocación del fuero propio que
implica esta función, sin involucrar los motivos del cuestionamiento. Y allí
pararía el asunto, sin atraer la intervención del homólogo que sigue en turno
o la del inmediato superior. Esta doble actuación solo posibilita cuando el
que puede excusarse manifiesta el impedimento....
Más recientemente reiteró esta Sala:
En consecuencia, la invitación o sugerencia a que el funcionario se declare

impedido, es una figura extraña a nuestro sistema procedimental, a la cual
debe hacerse caso omiso pues de lo contrario se estaría dando creación a un
tercer sistema que no estuvo en el espíritu del legislador estructurar. (auto
de enero 24/96, única 10.381, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia).
253
...Para la Corte es claro que los jueces, magistrados y conjueces en los
diversos ámbitos de competencia tienen el deber de declararse impedidos
tan pronto advierten la existencia de alguna de las causales de recusación.
Las partes o sujetos procesales, pueden recusarlos cuando concurra en ellos
alguno de los motivos que llevan a pensar o suponer que su imparcialidad
resulta comprometida o que no tendrán el equilibrio suficiente para el cabal
ejercicio de sus funciones, caso en el cual, la ley de procedimiento exige,
como acaba de verse, la expresa mención de la causal, los hechos y las
pruebas que a esa demostración conduzcan. Impertinente, entonces, invitar
al funcionario a que lo haga, pues el derecho de los intervinientes no es
formular estas excitaciones, sino recusar, claro está, cuando hay razones
para ello.” (CSJ,. Cas. jul. 10/96 S-10176, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 101.- Procedimiento en caso de impedimento. En la misma

providencia en que el funcionario judicial manifieste el impedimento
pasará la actuación a quien le sigue en turno o a otro del lugar más
cercano, si en el sitio no hubiere más de uno de la categoría del
impedido o todos estuvieren impedidos. En caso de presentarse
discusión sobre el funcionario a quien corresponda continuar el
trámite de la actuación, decidirá de plano el superior funcional de
quien se declaró impedido. Para tal efecto, el funcionario que tenga
el expediente enviará el cuaderno original a la autoridad que deba
resolver lo pertinente.
ART. 102.- Impedimento del Fiscal General de la Nación. Si el Fiscal

General de la Nación se declarare impedido o no aceptare la
recusación, enviará la actuación a la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, para que resuelva de plano. Si prosperare el
impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación
el Vicefiscal General de la Nación.
ART. 103.- Impedimento de magistrado. Del impedimento

manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la
sala respectiva. Aceptado el impedimento del magistrado, se
complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere
necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento,
tratándose de magistrado de tribunal superior, se pasará el proceso
a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la
cuestión. Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la
sala rechazare el impedimento, la decisión de ésta lo obligará.
254
JURISPRUDENCIA.- El impedimento debe resolverse en Sala. “Como el
impedimento se resuelve mediante un auto interlocutorio, éste solo puede ser
proferido por la Sala, en ningún caso por uno de sus magistrados. Además,
el citado artículo 106 es muy claro al señalar que del impedimento
manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la Sala
respectiva, es decir, que cuando ella es dual, como ocurre en éste caso, se
debe convocar un conjuez para dirimir el impedimento, y no proceder de
manera individual como se hizo.
En el mismo sentido está la regla del artículo 54 de la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia, especialmente del último inciso, ya que se
establece que si por impedimento, recusación, u otra causa legal de
separación del cargo se disminuye el mínimo necesario para decidir, se debe
acudir a la designación de conjueces.” (CSJ,. Cas. abr. 29/97 12928, M.P.
Ricardo Calvete Rangel).
ART. 104.- Impedimento conjunto. Si la causal de impedimento se

extiende a varios integrantes de la Sala, el trámite se hará
conjuntamente.
JURISPRUDENCIA.- La Corte no tiene ninguna intervención. “Ha sido

criterio reiterado de la Sala en tratándose de recusaciones no aceptadas por
Magistrados de Tribunales Superiores de Distrito Judicial, la que a
continuación se transcribe:
“1.-Los artículos 107 a 109 del Código de Procedimiento Penal establecen los
pasos a seguir en los casos de recusación, los cuales difieren en razón a la
aceptación o rechazo de los hechos en los que se funda aquella. En esta
ocasión el análisis se centrará en la eventualidad referida exclusivamente al
caso de los Magistrados que no admiten la recusación, por ser el aspecto
que concierne a la situación sub judice.
“3.Cuando la recusación se eleva contra toda la Sala de Decisión y los

Magistrados no la aceptan, el trámite debe surtirse conjuntamente, como lo
dispone el artículo 107 ibídem, pues por obvias razones ninguno de los
integrantes de la Sala cuestionada puede ocuparse del motivo de la
recusación, y en consecuencia le corresponde resolver a la Sala presidida
por el Magistrado que le sigue en turno, cuya decisión es inimpugnable.
“En síntesis, cuando se trata de recusación de Magistrados de Tribunal que

no es aceptada, la Corte no tiene ninguna intervención, y lo que quiso evitar
el legislador ordenando que el asunto se resuelva en cada sede es
precisamente la dilación de los procesos, que es lo que en este caso se ha
propiciado enviando el expediente a la Corte sin razón ninguna”.” (CSJ,.
Cas. feb. /2000 16644, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
255
ART. 105.- Requisitos y formas de recusación. Si el funcionario
judicial en quien concurra alguna de las causales de impedimento
no lo declarare, cualquiera de los sujetos procesales podrá
recusarlo. La recusación se propondrá por escrito ante el
funcionario judicial que conoce del asunto, acompañando las
pruebas, cuando fuere posible, y exponiendo los motivos en que se
funde.
JURISPRUDENCIA.- La posibilidad de recusación inhibe la nulidad.

“Ha de señalarse, en primer término, como ya lo ha hecho la Corte en otras
oportunidades, que el silencio en relación con un impedimento existente, no
vicia de nulidad la actuación del funcionario judicial en quien concurre la
causal, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida
por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación, además
de que la ley procesal establece correctivos propios (art. 114 C. P. P.),
distintos de la rescisión de la actuación, de carácter disciplinario e inclusive
penal, según el caso (Cfr. sent. de nov. 23/89, Mag. Pte. Dr. Gómez
Velásquez y Auto de abril 14/94, Mag. Pte. Dr. Duque Ruíz, entre otras).
En el primero de dichos pronunciamientos se dijo, por ejemplo, sobre este

particular:
El que los Magistrados no hubieran declarado su impedimento (art. 535

C.P.P.), no lleva a caracterizar su actuación de inválida. El sistema
imperante (hoy parcialmente modificado por el Decreto 1861/89, mira como
desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en
la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa.
Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también
por las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no
puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva
(aspectos territoriales, funcionales, etc.).
En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos

no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un
determinado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose ésta, por
circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe
mantenerse la eficacia de la actuación cumplida. La situación comentada no
difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones
y por tanto en éste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma
solución. Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado
en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa
fundada, al ámbito disciplinar.” (CSJ,. Cas. ago. 8/96 S-10632, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Impedimentos y recusaciones. Diferencias. “De

antaño viene sosteniendo la jurisprudencia de esta Corte sobre las
256
diferencias en materia de impedimentos y recusaciones, en orden no solo a
la transparencia que debe gobernar la actuación de los sujetos procesales y
de los funcionarios judiciales, sino para evitar aquella irregular costumbre
en el litigio, de proponer la invitación o solicitud al impedimento.
Como lo recordó el Ministerio Público, la Sala sostuvo en ocasión pasada

que:
...provocar, promover, suscitar la separación del funcionario de conocimiento

del proceso, y esta figura, sea por la vía de la invitación o de la solicitud,
que para el caso es lo mismo, no existe en nuestro procedimiento penal y ni
siquiera tiene cabida en el civil. Ya se ha asegurado por esta corporación
que la declaración de impedimento es determinación de la exclusiva
incumbencia del funcionario, atributo suyo propio y único, pues sólo a él
corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la
misma, silenciar o manifestar la excusa. (M.P. Dr. Gustavo Gómez
Velásquez, auto de 16 de septiembre de 1991).
En auto de marzo 1o. de 1984, con la misma tutoría del doctor Gómez
Velásquez, se dijo:
...La obligación del funcionario público, cuando advierte uno cualquiera de

los motivos consagrados por la legislación como causales de separación, es
perentoria: manifestar su impedimento sin reticencias ni pretextos. En este
punto se le demanda rectitud y claridad buscando tan solo los altos fines a
que responde el comentado instituto. Cualquiera de las partes debe, por
iniciativa propia, en circunstancias tales, introducir la recusación pertinente,
aportando la demostración de rigor. Iguales factores de lealtad y probidad
deben existir. Pero la distorsión institucional se presenta cuando las partes
se abstienen de formular y probar la recusación, para insinuar al
funcionario la conveniencia o justicia de invocar su impedimento. Y aquél
resuelve referirse a éste, tramitándose posteriormente el incidente por las
normas propias de la recusación.
El C. de P.P. trae dictados legales para uno y otro eventos. Pero no es dable
mezclarlos ni tratar de solucionar un impedimento cuando lo que se ha
presentado es una recusación o atender ésta con los preceptos de aquél.
Una petición de una parte en el sentido de reclamar la exteriorización de un
impedimento, debería responderse con la invocación del fuero propio que
implica esta función, sin involucrar los motivos del cuestionamiento. Y allí
pararía el asunto, sin atraer la intervención del homólogo que sigue en turno
o la del inmediato superior. Esta doble actuación solo posibilita cuando el
que puede excusarse manifiesta el impedimento....
Más recientemente reiteró esta Sala:
257
tercer sistema que no estuvo en el espíritu del legislador estructurar. (auto
de enero 24/96, única 10.381, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia).” (CSJ,. Cas.
jul. 10/96 S-10176, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- La invitación o sugerencia a declararse impedido

es una figura extraña a nuestro procedimiento. “Nuestro estatuto
procesal penal contempla dos mecanismos, con trámite propio, a través de
los cuales un funcionario judicial puede apartarse del conocimiento de un
asunto, cuando se da uno de los motivos taxativamente señalados en la ley.
El primero de ellos se denomina impedimento (Art. 104), vislumbrado el cual

el funcionario en quien recae espontáneamente lo manifiesta para que sea
otro quien aprehenda el conocimiento del caso. El segundo (Art. 108), se le
conoce como recusación, que ocurre cuando alguna de las partes exhibe la
causal, con presentación de su prueba, en busca de su exclusión del
conocimiento del asunto. En el primero, obra la libre determinación del
funcionario, mientras que en el último existe la provocación de un tercero con
ese propósito.

tercer sistema que no estuvo en el espíritu del legislador estructurar.” (CSJ,.
Cas. ene. 24/96 S-10381, M.P. Didimo Páez Velandia).
ART. 106.- Aceptación o rechazo de la recusación. Si el funcionario

judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la
recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se
admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviará
a quien le corresponde resolver para que decida de plano, si la
recusación versa sobre magistrado decidirán los restantes
magistrados de la sala. Presentada la recusación, el funcionario
resolverá inmediatamente mediante providencia motivada.
ART. 107.- Improcedencia del impedimento y de la recusación. No

son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda
decidir el incidente. No habrá lugar a recusación cuando el motivo
del impedimento surja del cambio de defensor de uno de los sujetos
procesales, a menos que la formule la parte contraria o el Ministerio
Público.
258
JURISPRUDENCIA.- La improcedencia se fundamenta en razones de
buena fe y lealtad procesal. “En vigencia del decreto 409 de 1971, ya
había tenido la Corte oportunidad de fijar éste criterio, cuando en decisión
de 7 de diciembre de 1979 sobre el particular expresó:
Que no puede este específico motivo invocarse como impedimento, pues por
mandato de la ley opera exclusivamente como recusación. Y la demostración
de éste aserto resulta fácil. En efecto, si lo que la ley precave es que no se
cumpla el propósito buscado por quien origina esta situación, o sea, provocar
innecesaria y artificiosamente la separación del juez o magistrado, mal
pueden éstos contribuir a este logro presentando excusación. De otro lado,
cuando la ley hace la reserva de poderse invocar como recusación y a
instancia de un determinado sujeto procesal (no habrá lugar a recusación
...a menos que la formule la parte contraria), no es dable extender el
fenómeno al campo del impedimento porque así se desvirtúa la prohibición y
los fines perseguidos por el legislador. Por eso la ley fija motivos de
recusación que pueden alegarse como tales o como impedimentos, siempre y
cuando no se señale una restricción o salvedad. Porque si el legislador ha
querido que solo la parte contraria pueda obtener la remoción del juez o
magistrado, por el motivo que se analiza, éstos, de obrar en oposición a este
dictado, abusivamente invaden esta atribución y se anticipan a la
determinación que pueda tomar esa parte contraria, o imponiendo su
voluntad por encima de quien ha sido reconocido por la ley, de manera
especial, para accionar en éste sentido.
Citando esta doctrina con auto de diciembre 2 de 1986 añadió además la

Corte mediante ponencia del Magistrado Doctor Guillermo Duque Ruíz, y
refiriendo aún al artículo 86-2 que en la codificación procesal para ese
momento vigente consagraba norma pareja a la que ahora se remite:
Con esta prohibición la ley ha querido que si el motivo de recusación nace

con el cambio de apoderado, la remoción del juez o magistrado pueda
intentarse exclusivamente por iniciativa de la parte contraria (entendiendo
por ésta a todas las demás que intervienen en el proceso, y que son ajenas
al cambio de apoderado), siéndole por tanto e igualmente prohibido al
funcionario realizar lo propio, pues esta concesión desfiguraría y haría
nugatorio el profiláctico objetivo que el legislador se propone con este
mandato: impedir que la parte interesada salga airosa en lo que busca con
el relevo de apoderado, esto, es la separación del funcionario.
Es más: si se tolerara el impedimento en este evento, quien generó el cambio

de apoderado, en la práctica se vería excusado de recusar, pues
simplemente le bastaría esperar la forzosa declaración de impedimento, la
cual no podría tener fundamento legal distinto a la causal de recusación.
Con esta posición cómoda y nada riesgosa, la misma ley estaría premiando
259
a quien, por el contrario, debería gravar de alguna manera por esa clara
traición a la lealtad y buena fe procesales.
El tránsito de normas que impuso la vigencia del decreto 050 de 1987, lejos
de mortificar la anterior comprensión del instituto, lo ratificó como queda
expuesto en el artículo 113 del C. de P.P., sin que de allí variara la
jurisprudencia de esta Sala, como ha tenido ocasión de reiterarlo en reciente
ocasión en que resalta mas bien la autorización ahora otorgada al Ministerio
Público para que recuse en condiciones análogas a aquellas en que
interviene la parte contraria (C.S.J. Sala de Casación Penal, auto de febrero
6 de 1991, Magistrado Ponente Dr: Gustavo Gómez Velásquez).
Y no sobra añadir aún a lo expuesto, que conteniendo la solución legal del

artículo 113 del Código de Procedimiento Penal una armonización cabal de
intereses, en ella vela por la conservación de la competencia en el Juez que
hasta entonces no ha merecido fundado reproche y permite la posibilidad de
que con él prosiga el curso de la actuación a pesar del cambio de apoderado;
reconoce la voluntad de la parte (principalmente al procesado), que desea o
necesita dejar su representación en las manos profesionales más confiables;
facilita a todo abogado el ejercicio de su profesión dentro de los principios de
libertad e independencia que la caracterizan, y deja a salvo los intereses de
la justicia, de la comunidad y de las partes, cuando eventos extremos
puedan romper el equilibrio del proceso, quebrantar la imparcialidad del
juez, o desconocer el principio de lealtad, surgiendo entonces para la parte
afectada con un traumático cambio de apoderado la posibilidad, como en
todo caso para el Ministerio Público la obligación de hacer operantes los
mecanismos de la recusación.” (CSJ,. Cas. mar. 13/91 5824, M.P. Juan
Manuel Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- El cambio de apoderado puede darse también por

la sustitución del propio mandatario. “Con esta prohibición la ley ha
querido que si el motivo de recusación nace con el cambio de apoderado, la
remoción del juez o magistrado pueda intentarse exclusivamente por
iniciativa de la parte contraria (entendiendo por ésta a todas las demás que
intervienen en el proceso, y que son ajenas al cambio de apoderado),
siéndole por tanto e igualmente prohibido al funcionario realizar lo propio,
pues esta concesión desfiguraría y haría nugatorio el profiláctico objetivo
que el legislador se propone con este mandato: impedir que la parte
interesada salga airosa en lo que busca con el relevo de apoderado, esto es,
la separación del funcionario.
Es más: si se tolerara el impedimento en este evento, quien generó el cambio

de apoderado, en la práctica se vería excusado de recusar, pues
simplemente le bastaría esperar la forzosa declaración de impedimento, la
cual no podría tener fundamento legal distinto a la causal de recusación.
Con esta posición cómoda y nada riesgosa, la misma ley estaría premiando
260
a quien, por el contrario, debería gravar de alguna manera por esa clara
traición a la lealtad y buena fe procesales. (M.P. Dr. Guillermo Duque Ruíz.
Auto de Dic. 2/86).
En la providencia transcrita se trae a colación la de diciembre 7 de 1979,

así:
Que no puede este específico motivo invocarse como impedimento pues por
mandato de la ley opera exclusivamente como recusación. Y la demostración
de este aserto resulta fácil. En efecto, si lo que la ley precave es que no se
cumpla el propósito buscado por quien origina esta situación, o sea, provocar
innecesaria y artificiosamente la separación del juez o magistrado, mal
pueden éstos contribuir a este logro presentando excusación. De otro lado,
cuando la ley hace la reserva de poderse invocar como recusación y a
instancia de un determinado sujeto procesal (no habrá lugar a recusación
...a menos que la formule la parte contraria), no es dable extender el
fenómeno al campo del impedimento porque así se desvirtúa la prohibición y
los fines perseguidos por el legislador. Por eso la ley fija motivos de
recusación que pueden alegarse como tales o como impedimentos, siempre y
cuando no se señale una restricción o salvedad. Porque si el legislador ha
querido que sólo la parte contraria puede obtener la remoción del juez o
magistrado, por el motivo que se analiza, éstos de obrar en oposición a este
dictado, abusivamente invaden esta atribución y se anticipan a la
determinación que pueda tomar esa parte contraria, o imponen su voluntad
por encima de quien ha sido reconocido por la ley, de manera especial, para
accionar en este sentido.
Importa señalar que hoy por hoy (art. 113 C.P.P.) la atribución de recusación
en el evento que se comenta, la tiene no solo la parte contraria, sino
igualmente el Ministerio Público.
Otra cosa: a la operatividad de tal norma no añade ni quita nada la

circunstancia de que el cambio de apoderado se realice por el propio
poderdante en lugar de que sea el mandatario quien designe el sustituto.
Siempre se ha dicho con razón que, donde la ley no distingue no le es dado
al intérprete hacerlo, y así, nada importante a la efectivamente de la norma
quién sea el que constituya el nuevo apoderado. En esto también se
equivoca, entonces, la denunciante.” (CSJ,. Cas. feb. 6/91 5595, M.P.
Gustavo Gómez Velásquez).
261
ART. 108.- Suspensión de la actuación procesal. Desde cuando se
presente la recusación o se manifieste el impedimento del
funcionario judicial hasta que se resuelva definitivamente, se
suspenderá la actuación. La definición de la situación jurídica o la
libertad del sindicado será resuelta por el funcionario que tenga la
actuación en el momento en que se formule la solicitud. Cuando la
recusación propuesta por el sindicado o su defensor se declare
infundada, no correrá la prescripción de la acción entre el momento
de la petición y la decisión correspondiente.
DOCTRINA.- Justificación. Decisión sobre la libertad del procesado.

“Con la presentación de la recusación o del impedimento quedan planteadas
dudas acerca de la imparcialidad del funcionario judicial, por eso resulta
conveniente hasta que se decida el incidente, la tramitación del proceso se
suspenda en tributo a la transparencia que debe exhibir la administración
de justicia. Sin embargo, la decisión acerca de la libertad debe ser tomada
por el funcionario que tenga el expediente al momento que se fórmula la
pertinente innovación.” (CALDERON CADAVID, Leonel. Suspensión y
Terminación del Proceso Penal. 1ª Edición. Editorial Biblioteca Jurídica.
DIKE. Medellín. 1996. pág. 66.).
ART. 109.- Impedimentos y recusación de otros funcionarios o

empleados. Las causales de impedimento y las sanciones se
aplicarán a los miembros de los organismos que cumplan funciones
permanentes o transitorias de policía judicial, a los agentes del
Ministerio Público y a los empleados de los despachos judiciales y de
la Fiscalía, quienes pondrán en conocimiento de su inmediato
superior el impedimento que exista, sin perjuicio de que los
interesados puedan recusarlos, si no lo manifiestan dentro del
término señalado para ello.
El superior decidirá de plano, y si hallare fundada la causal de

recusación o impedimento, procederá a remplazarlo. Cuando se trate
de impedimento o recusación de personero municipal, la
manifestación se hará ante el procurador provincial de su
jurisdicción, quien procederá a remplazarlo, si hubiere lugar a ello,
por un funcionario de su propia dependencia o de la misma
personería, o por el personero del municipio más cercano.
En los casos de la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía

General de la Nación y demás entidades que tengan funciones de
policía judicial, se entenderá por superior la persona que indique el
jefe de la respectiva entidad, conforme a su estructura. En estos
casos no se suspenderá la actuación.
262
JURISPRUDENCIA.- Designación de procurador ad-hoc. “Por lo demás,
considera la Sala que, en general, en aquellos eventos en que el Procurador
sea recusado con argumentos que puedan considerarse valederos para ello,
resulta conveniente, en aras de la máxima objetividad que debe rodear
todos los actos de la administración de justicia, y en atención a que sobre
este funcionario no existe ya superior jerárquico funcional al cual remitirle el
expediente, se nombre para el caso un Procurador ad-hoc, con el objeto de
brindar la mayor garantía de objetividad posible.” (C.Ctnal., Sent. dic.
17/94 T-006, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
ART. 110.- Desaparición de la causal. En ningún caso se recuperará

la competencia por la desaparición de la causal de impedimento.
ART. 111.- Improcedencia de la impugnación. Las decisiones que se

profieran en el trámite de un impedimento o recusación no tendrán
recurso alguno.
TÍTULO III
Sujetos procesales
CAPÍTULO I
De la Fiscalía General de la Nación
ART. 112.- Fiscalía General de la Nación. Componen la Fiscalía

General de la Nación el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal
General de la Nación, los fiscales delegados que éste designe para
casos especiales y los fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia, los tribunales superiores de distrito, los juzgados del
circuito y los juzgados municipales.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
Art. 249.- La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el fiscal

general, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la
ley.
El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años

por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la
263
República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades
exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá
autonomía administrativa y presupuestal.
Const.Pol.
Art. 253.- La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de

la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del
servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades,
remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los
funcionarios y empleados de su dependencia.
JURISPRUDENCIA.- Perspectiva constitucional de las funciones de la

fiscalía. “Y es que las normas que integran el capítulo dedicado a la
Fiscalía General de la Nación no integran una parcela aislada del resto de la
Constitución; por el contrario, la Carta consagra fines, principios y valores
que impregnan su propio contenido e informan el ordenamiento jurídico
entero, constituyéndose en guías para su interpretación y desarrollo. La
parte orgánica del Estatuto Superior no se encuentra al margen de la
proclamación de esos fines, principios y valores, sino incorporada a su
amplísimo marco de irradiación. El preámbulo de la Constitución da cuenta
del propósito de asegurar la justicia, la igualdad y la libertad entre otros
valores; el artículo 1o. funda la organización republicana en el respeto de la
dignidad humana; el artículo 2o. erige como fin del Estado "garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución" y encarga a las autoridades de "proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades"; de acuerdo con las voces del artículo 5o. "El Estado
reconoce, sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables
de la persona...". En indudable correspondencia con estos predicados el
inciso final del artículo 250 Superior dispone que la Fiscalía General de la
Nación "está obligada" a respetar los derechos fundamentales del imputado
y "las garantías procesales que le asisten", mandato que revela cómo esos
derechos y garantías han dejado de ser simples límites al ejercicio del poder
político para devenir en objetivos y propósitos directivos de la acción positiva
de los poderes públicos, cualquiera sea el conjunto de competencias que se
les haya atribuído. Desde esta perspectiva es innegable que las funciones
que la misma Carta asigna a la Fiscalía General de la Nación deben
analizarse con especial referencia al haz de derechos que conforman el fuero
del imputado; de ahí que esta Corporación insista en que la exclusiva
ponderación del sistema procesal penal adoptado, para mantener incólume
su estructura formal, es insuficiente para adelantar el juicio de
constitucionalidad que los actores han promovido en contra del artículo
414A del Código de Procedimiento Penal, que corresponde al artículo 54 de
la Ley 81 de 1993.
264
Lo anterior no significa que la Corte autorice el desconocimiento de las
normas constitucionales que contribuyen a perfilar el sistema procesal
penal. Lo que la Corporación pretende es desechar interpretaciones de cuño
formalista que quizá con el propósito de preservar la estructura de ese
sistema infieren consecuencias a partir de los principios que lo informan, con
olvido total ya de las características especiales que ofrezca, ora del resto de
normas constitucionales que, como se ha visto, en el caso colombiano
propugnan una interpretación sistemática bajo el entendido de que la
Constitución conforma una unidad dotada de coherencia a partir de los
principios, fines y valores que contempla, especialmente en lo atinente a los
derechos y garantías reconocidos a las personas. Una interpretación aislada
o parcial de las funciones de la Fiscalía General de la Nación podría resultar
contraria tanto a las normas que consagran esas funciones como a aquellas
otras dejadas de lado. Contrario sensu, la interpretación sistemática procura
un entendimiento cabal de la Carta y garantiza su efectiva integridad y
supremacía (art. 241 C.N.).
Dentro de las funciones que se le atribuyen a la Fiscalía General de la

Nación en el artículo 250 de la Carta, aparece en primer lugar la de
"Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento"
...El carácter judicial de la Fiscalía General de la Nación, la interferencia de

derechos fundamentales que el cumplimiento de sus funciones puede
acarrear; el objetivo, patente en la intención del Constituyente y del
Legislador, de brindar adecuada protección y efectividad a los derechos,
ponen de presente la ineludible necesidad de que el órgano encargado de
adoptar medidas susceptibles de afectarlos, no sea omnímodo o arbitrario
en el ejercicio de sus competencias sino sometido al imperio de la
constitución y de la ley y, por lo mismo, garante del derecho a la libertad, de
la observancia del debido proceso (art. 29 C.N.), del respeto a los demás
derechos, en actitud que se relaciona directamente con los postulados de un
Estado social y democrático de derecho, celoso de las prerrogativas del
individuo, guardián de la dignidad humana y promotor de la consolidación
de ciertos valores que, como la justicia, la igualdad o la libertad, impregnan
el contenido del ordenamiento jurídico. Esta Corte, en otra oportunidad, ha
destacado que: "La función que cumple la Fiscalía durante la etapa
investigativa del proceso no se reduce a la inculpación, tal como se establece
en los sistemas acusatorios de otros países. Durante la investigación el
Fiscal cumple una labor eminentemente judicial, con todas las exigencias
que de ella se derivan en términos de imparcialidad. Está por lo tanto
obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado
(C.P. art. 250 inc. último) y, en términos generales, a respetar en sus
actuaciones los derechos fundamentales y las garantías procesales
consagradas en la Constitución Política y en la ley penal" (Sentencia No.
265
055/94 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).” (C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-
395, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 113.- Competencia. La instrucción será realizada en forma

permanente por el Fiscal General de la Nación y sus delegados con
competencia en todo el territorio nacional. Se distribuirán de
acuerdo al volumen de la población, las necesidades del servicio y la
especialidad técnica.
JURISPRUDENCIA.- Competencia nacional. “Ha subrayado la Carta que

el Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el
territorio nacional, pero, dada la novedad del sistema y las dificultades
propias de su instauración, el propio Constituyente previó en el artículo
transitorio 27 las reglas aplicables mientras se dispone integralmente de los
elementos indispensables para el adecuado y pleno funcionamiento de la
Fiscalía.
Allí se estableció que la Fiscalía General entraría en operación cuando se

expidieran los decretos extraordinarios que la organizaran, en desarrollo de
las facultades concedidas por la Asamblea Nacional Constituyente al
Presidente de la República.
En los decretos respectivos se podría disponer, sin embargo, que la

competencia de los distintos despachos judiciales se fuera asignando a
medida que las condiciones concretas lo permitieran, sin exceder del 30 de
junio de 1992, salvo para el caso de "los jueces penales municipales" -la
Corte considera que el Constituyente quiso aludir aquí a las dependencias a
las cuales se asignaran las funciones de Fiscalía en los municipios- cuya
implantación se podía extender por el término de cuatro años contados a
partir de la vigencia de la Carta, según lo dispusieran el Consejo Superior de
la Judicatura y el Fiscal General de la Nación.
...Ahora bien, resulta claro para la Corte que, cumplidas las etapas en
referencia, la función investigativa, la de calificación y la de acusación
deben ser ejercidas por funcionarios pertenecientes a la Fiscalía General,
como lo quiere la Constitución.
Ello no es incompatible con la previsión excepcional y limitada de normas

aplicables a aquellos casos en los que, por fuerza de las circunstancias, no
pueda el organismo investigador acudir de manera inmediata al
cumplimiento de sus funciones.
Es evidente que ante el hecho cierto de la comisión de un delito, el Estado

tiene la responsabilidad de iniciar las respectivas indagaciones de manera
oportuna. La ley debe prever los mecanismos indispensables para que así
suceda.
266
El concepto de colaboración entre quienes ejercen funciones estatales no es
extraño en el Derecho Público ni es exótico en nuestra Constitución Política.
Si ella es posible y aun imperativa, por mandato del propio Constituyente
(Artículo 116 C.N.), entre diferentes ramas del poder público, no hay razón
alguna para desecharla cuando se trata de autoridades que pertenecen a la
misma rama.” (C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-396, M.P. José Gregorio
JURISPRUDENCIA.- Competencia nacional y cambio de radicación.

“(art. 250-5, inc. 2o. C.N.: El Fiscal General de la Nación y sus delegados
tienen competencia en todo el territorio nacional), estando sus DELEGADOS
facultados para asumirla en cualquier lugar del mismo (sólo en casos que
podrían denominarse particulares la labor investigativa está en la Cámara
de Representantes y Corte Suprema de Justicia) y, así, con estrictez, no
puede hablarse de cambio de radicación, pues que esa competencia
averiguatoria reposa en el fondo en todos los funcionarios de fiscalía y, de
cierta manera cualquier proceso, les está radicado.” (CSJ,. Cas. sep. 21/92
7856, Jorge Enrique Valencia M.).
ART. 114.– Atribuciones. Corresponde a la Fiscalía General de la

Nación:
1. Investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los

juzgados y tribunales competentes.
2. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley

penal, adoptando las medidas de aseguramiento.
3. Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el

restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios
ocasionados por el delito, cuando a ello hubiere lugar.
4. Calificar y declarar precluídas las investigaciones realizadas.
5. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma

permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que
señale la ley.
6. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en

el proceso.
7. Las demás que le atribuya el estatuto orgánico de la Fiscalía

General de la Nación.
267
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI

Nación deberá:

derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.
2o) Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.
3o) Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma

permanente cumplen la policía nacional y los demás organismos que señale
la ley.
4o) Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el

proceso.
5o) Cumplir las demás funciones que establezca la ley.
El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo

el territorio nacional.
La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo

JURISPRUDENCIA.- “Independencia entre las funciones de

investigación y acusación y las de juzgamiento.
Según el artículo 250 de la Constitución, corresponde a la Fiscalía General

de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos
y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes. Para tal efecto, la misma norma dispone que la Fiscalía
asegure la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
268
adoptando las medidas correspondientes y las providencias que fueren
necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.
A la Fiscalía General corresponde, además, calificar y declarar precluidas

las investigaciones realizadas; dirigir y coordinar las funciones de policía
judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás
organismos que señale la ley; velar por la protección de las víctimas, testigos
e intervinientes en el proceso e investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al imputado, respetando sus derechos fundamentales y las
garantías procesales que le asisten.
La nueva normatividad, que sustituyó el sistema inquisitivo, vigente antes

de la Constitución, por el acusatorio, dejó pues en claro que las funciones de
investigación y acusación, por una parte, y de juzgamiento, por otra, fueron
confiadas a organismos diferentes que, muy a pesar de lo que alega el
demandante, pertenecen a la Rama Judicial si bien actúan de manera
autónoma e independiente (Artículos 116, 228 y 250 de la Constitución).”
ART. 115.- Fiscal General de la Nación. Corresponde al Fiscal

General de la Nación:
1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los altos

funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones
previstas en la Constitución Política.
2. Cuando lo considere necesario, y en los casos excepcionales que

requieran su atención directa, investigar, calificar y acusar,
desplazando a cualquier fiscal delegado. Contra las decisiones que
tome en desarrollo de la instrucción sólo procede el recurso de
reposición.
3. Resolver las recusaciones que no acepten los fiscales delegados

ante la Corte Suprema de Justicia.
4. Durante la etapa de instrucción y cuando sea necesario para

asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisión de la
actuación adelantada por un fiscal delegado al despacho de
cualquier otro mediante resolución motivada. Contra esta
determinación no procederá recurso alguno, pero siempre deberá
informarse al agente del Ministerio Público y a los demás sujetos
procesales.
269
5. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, al
Viceprocurador General de la Nación, al Vicefiscal General de la
Nación y a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI
Art. 251.- Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:
1o) Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen
de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.
2o) Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su

dependencia.
3o) Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y

presentar proyectos de ley al respecto.
4o) Otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir

funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia
funcional de la Fiscalía General de la Nación.
5o) Suministrar al gobierno información sobre las investigaciones que se

estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden
público.
JURISPRUDENCIA.- El desplazamiento no implica cambio en la

competencia del juez de conocimiento. “En efecto, el desplazamiento que
el Fiscal General de la Nación haga de uno de sus fiscales delegados para
asignarle la instrucción a otro fiscal de distinta sede, no implica modificación
de la competencia original que en materia de juzgamiento tiene el Juez Penal
del Circuito correspondiente, por cuanto una cosa es la potestad que tiene el
Fiscal General para asignarle la instrucción a cualquier fiscal, sin importar
el lugar donde ocurrieron los hechos, y otra muy diferente es la competencia
por el factor territorial que el legislador le ha señalado a los jueces penales
del circuito para adelantar el juzgamiento del procesado, la cual es privativa
y sólo modificable en los casos especialmente señalados por la ley, como el
cambio de radicación del proceso (artículo 83 C. de P.P.) o algunos casos de
impedimento (Art. 105 ib.).” (CSJ,. Cas. may. 7/96 S-10432, M.P. Nilson E.
Pinilla Pinilla).
270
JURISPRUDENCIA.- Operancia del desplazamiento. “Sobre ese punto,
recuérdese que el legislador ha querido darle la máxima agilidad al
funcionamiento de esta institución y por ello consagra nuevos criterios, tales
como la capacidad de desplazamiento que se le confiere al Fiscal General de
la Nación para que, cuando lo considere pertinente, asuma el conocimiento
de cualquier proceso, en principio asignado a uno de los Fiscales Delegados.
Igualmente, la capacidad que se le confiere a la cabeza de la Fiscalía para
separar del conocimiento de un proceso a un fiscal determinado y
asignárselo a otro.
...Y el Fiscal General tiene la capacidad de separar del conocimiento de un

proceso a un fiscal para asignárselo a otro, teniendo en cuenta la
especialidad del proceso y del funcionario, la complejidad del asunto, el
volumen de trabajo que tuvieren los funcionarios y en general cualquier
aspecto que hiciere aconsejable la medida para garantizar una mejor y más
efectiva administración de justicia.
Bajo estos supuestos, no existen parámetros rígidos; y desde que se trate de

desplazamiento o separación de superior a inferior no existen problemas que
hagan pensar en la vulneración de los factores que tradicionalmente han
determinado la competencia. De la misma manera, la competencia no queda
viciada por el hecho de que el superior facultado por la ley determine que un
funcionario inicialmente asignado al conocimiento de determinados aspectos
investigativos (la preliminar) sea designado para instruir y calificar el
sumario, siempre y cuando que se trate, como en el caso presente de
funcionarios del mismo nivel, puesto que en el caso que se analiza ambos
son de la misma categoría del Juzgado del Circuito.” (CSJ,. Cas. dic. 7/95
S-9022, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Competencia para la instrucción de procesos

contra Generales y Almirantes. “En cuanto se refiere al juzgamiento de
hechos punibles cometidos por quienes ocupan la cúspide de las tres ramas
del poder público se tiene que tanto el Presidente de la República o quien
haga sus veces, los Magistrados de La Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, la Corte Constitucional, los miembros del Consejo
Superior de la Judicatura y el Fiscal General, deberán ser acusados ante el
Senado de la República, previa impulsión del caso por la Cámara de
Representantes, correspondiendo adelantar posteriormente el Juzgamiento
penal a esta Sala de Casación bajo las condiciones que prevén los Artículos
174 y 175 de la Constitución Política.
Si de un miembro del Congreso de la República se trata, la investigación y el

juzgamiento se adjudican expresamente a esta Corporación -Artículo 235.3
de la Constitución Nacional-, sin interferencia del Congreso ni de la Fiscalía,
y en tratándose de Ministros del Despacho, del Procurador General de la
Nación, el Defensor del pueblo, los Agentes del Ministerio Público ante la
271
Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, los Directores de los
Departamentos Administrativos, el Contralor General de la República,
Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, Gobernadores,
Magistrados de Tribunales, Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, así
como a los funcionarios descritos en el artículo 68.9 del Código de
Procedimiento Penal, para su Juzgamiento se requiere la previa acusación
del Fiscal General de la Nación.
A su vez, el artículo 221 constitucional prescribe que
De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio

activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o
tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal
Militar, estatuto éste contenido en el Decreto 2550 de diciembre 12 de 1988
cuyo artículo 292 en claro reconocimiento de los principios de jerarquía,
mando y subordinación que caracterizan los cuerpos castrenses consagra
que: Ningún militar o miembros de la Policía podrá juzgar a un superior o a
otro más antiguo, disposición que solamente halla desarrollo hacia el interior
de la citada codificación como ocurre en sus artículos 329, 330, 335, 344,
348 y 353 entre otros, sino que hacia el ámbito constitucional también
explica el juzgamiento de los oficiales de mayor rango al lado de los altos
funcionarios del Estado (artículo 235.3), precepto éste último que por
advertir la intervención de la Fiscalía General, debe ahora forzosamente
armonizarse con el 319 del Código Penal Militar cuando le asigna a la Corte
el juzgamiento de oficiales que en razón del rango, jerarquía o antigüedad
no pueden quedar subordinados a ningún otro oficial.
Y es precisamente del entendimiento sistemático de las anteriores

disposiciones y no de la acepción textual del término General o Almirante de
donde se colige la necesaria intervención en casos como el presente de la
Fiscalía General a la cual se dirigiera inicialmente el denunciante, pues
además de ser ella el soporte del sistema acusatorio instituto en Colombia
mediante los nuevos preceptos constitucionales y legales con la expresa
vocación de investigar y acusar ante los jueces, es claro que la Carta
Política, sin desconocer al Presidente de la República como máximo jefe y
último superior de las Fuerzas Militares no lo habilitó para intervenir en el
juzgamiento castrense, ni a los altos mandos se les asimiló en su
juzgamiento con el fuero de los Congresistas, y sí en cambio se señaló que
para los casos de excepción (Generales y Almirantes) en que la competente
fuera en única instancia la Corte Suprema de Justicia, interviniera acusando
el Fiscal General de la Nación, regulación que con el artículo 319 del Decreto
2550 de 1988 guarda armonía, pues lo que no se acomoda a la Constitución
ni lógica es el pretender o bien que casos como el propuesto quedaron fuera
de un contexto y a manera de nueva excepción constitucional no contenida
en la Carta para el sistema acusatorio, o lo que es igualmente pernicioso,
que por encima de los Generales y Almirantes se pueda asimilar personal de
272
inferior rango al trámite y competencia que corresponde con exclusividad a
los miembros del Congreso.
Conforme con las reglas contenidas en los artículos 5.I y 60.c del Decreto
1211 de 1990 se constata que la jerarquía dentro de la Fuerza Aérea la
componen en su orden los Generales, los Mayores Generales y Brigadieres
Generales. Siendo el del Comandante General ALFONSO ANTONIO
ABONDANO ALZAMORA el de Mayor General, ha de entenderse, porque de
este modo es como armonizan el precepto superior y la normativa legal, que
tanto por la denominación de esa investidura, como por la función de
Comandante de la Fuerza Aérea, su fuero de juzgamiento se conserva ante
la Corte pero con la previa intervención en la investigación y acusación del
Fiscal General de la Nación, pues no sería lógico, se insiste, que mientras los
Generales se hallan sometidos a ese régimen, los Mayores Generales o
Brigadieres Generales, subordinados en grado, se asimilen en cambio a los
Congresistas para su investigación y juzgamiento directos por parte de esta
Corporación.” (CSJ,. Cas. dic. 14/93 8863, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
ART. 116.- Vicefiscal General de la Nación. Corresponde al Vicefiscal

General de la Nación:
1. Reemplazar al Fiscal General de la Nación en casos de

impedimento procesal o de recusación aceptada y en sus ausencias
temporales o definitivas, en este último caso hasta cuando la
autoridad nominadora efectúe la designación correspondiente.
2. Coordinar bajo la dirección del Fiscal General de la Nación, el

intercambio de información y de pruebas sobre nacionales o
extranjeros implicados en delitos cometidos en el exterior.
3. Actuar como fiscal delegado especial en aquellos procesos y

trámites que directamente le asigne el Fiscal General de la Nación.
4. Las demás que el Fiscal General de la Nación le asigne.
ART. 117.- Funcionarios judiciales encargados de tramitar los

recursos de apelación y de queja y la consulta. Dentro de la Fiscalía
General de la Nación habrá funcionarios judiciales con la función
exclusiva de tramitar (la consulta) y los recursos de apelación y de
queja contra las providencias interlocutorias proferidas por el fiscal
delegado que dirija la investigación.
273
PARÁGRAFO. Su organización y funcionamiento se reglamentará en
forma precisa por el Fiscal General de la Nación.

Espinosa.

CONC.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 27. DOBLE INSTANCIA. Se garantiza la doble instancia en las

actuaciones jurisdiccionales que adelante la Fiscalía General de la Nación.
En tal virtud, contra las providencias interlocutorias que profiera el fiscal
delegado que dirija la investigación proceden los recursos de apelación y de
hecho.
Cuando esté pendiente el trámite y resolución de un recurso de reposición o

de apelación, el Fiscal General de la Nación no podrá asumir directamente la
investigación mientras se resuelva el recurso, sin perjuicio de que pueda
designar otro fiscal de primera instancia que continúe la investigación.
PARAGRAFO. Los funcionarios judiciales de la Fiscalía encargados en forma

exclusiva de tramitar los recursos de apelación entrarán a ejercer sus
funciones a más tardar dentro de los dos años siguientes a la vigencia de
esta ley.
ART. 118.- Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

Corresponde a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia:
1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los demás

servidores públicos con fuero legal y cuyo juzgamiento corresponda
en única instancia a la Corte Suprema de Justicia.
2. Resolver (la consulta) y los recursos de apelación y de queja

interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas en
primera instancia por los fiscales delegados ante los tribunales
superiores de distrito.
274
3. Decidir sobre las recusaciones no aceptadas por los fiscales
delegados ante los tribunales superiores del distrito.
4. Resolver los conflictos de competencia que se susciten entre

fiscales delegados ante tribunal superior del mismo distrito o
fiscales delegados de diferentes distritos.

Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Las resoluciones de los fiscales delegados ante la

Corte Suprema de Justicia no son impugnables. “1. La Constitución
Política del año 1991, acogió el sistema acusatorio para cuya implantación
creó la Fiscalía General de la Nación a la que otorgó la facultad de
“investigar los delitos, calificar los procesos y acusar, de ser necesario a los
autores de ellos ante los Jueces de la República.
Dentro de ese nuevo esquema de procedimientos la regla general indica que

los procesos penales llegan al conocimiento de los respectivos jueces del
conocimiento tras la ejecutoria de la respectiva resolución de acusación,
salvo las excepciones legales (asuntos de única instancia que son de
competencia privativa de los jueces o en los eventos de sentencias
anticipadas, por vía de ejemplo). En los demás casos, los asuntos se
ventilan ante los Fiscales Delegados, que de no llegar a acusación
permanecen bajo su dirección.
En cuanto a los recursos y en particular respecto del de apelación, prevé el

artículo 122 del Código de Procedimiento Penal, que dentro de la Fiscalía,
habrá funcionarios encargados de tramitar dicho recurso, y es así como a
partir del artículo 123 y hasta el 127 relaciona las competencias de los
Fiscales Delegados ante la Corte Suprema dé Justicia, de los Fiscales
Delegados ante el Tribunal Nacional, de los Fiscales Delegados ante los
Tribunales Superiores de Distrito, de los Fiscales Delegados ante los jueces
regionales y de los Fiscales Delegados ante los Jueces del Circuito,
municipales y promiscuos. A los Fiscales Delegados ante la Corte, se les
asigna competencia para decidir los recursos de apelación interpuestos en
contra de la resoluciones interlocutorias proferidas en primera instancia por
los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores, sin que exista
previsión normativa alguna que abra la posibilidad de que las resoluciones
interlocutorias dictadas por esa Unidad de Fiscalía, sean susceptibles de
275
impugnación, cuestión que consulta la más elemental lógica si se atiende la
circunstancia de que también la Fiscalía General de la Nación responde en
su estructura orgánica al criterio de Jerarquización que rige la
Administración de Justicia, pirámide orgánica en cuya cúspide se encuentra
el Fiscal General con sus Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, sin
que pueda tampoco afirmarse que por encima de estos últimos y para los
fines procesales de que se trata, se encuentra el Fiscal General, porque
según tuvo ocasión la Sala de precisarlo, la función que cumplen los Fiscales
Delegados ante la Corte son las propias que le asigna la Constitución
Política al Fiscal General (art. 251), sólo que las desarrollan en su nombre y
por delegación (Interlocutorio de diciembre 14/92, rad. 4083 M.P. Dr.
Siendo lo anterior así, conclúyese que las resoluciones interlocutorias

proferidas por los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia en
los asuntos sometidos a su competencia para efectos de la instrucción,
calificación y acusación ante la Corte, no son susceptibles de impugnación
.....” (CSJ,. Cas. ago. 30/94 9711, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
ART. 119.- Fiscales delegados ante los tribunales superiores de

distrito. Corresponde a los fiscales delegados ante el tribunal
superior de distrito:
1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los

servidores públicos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera
instancia al tribunal superior de distrito.
2. Resolver (la consulta) y los recursos de apelación y de queja,

interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas en
primera instancia por los fiscales delegados ante los jueces del
circuito, municipales o promiscuos.
3. Decidir sobre las recusaciones no aceptadas por los fiscales

delegados ante los jueces del circuito, municipales o promiscuos
4. Asignar el conocimiento de la investigación cuando se presente

colisión de competencias entre los fiscales delegados ante los jueces
del circuito, municipales y promiscuos del mismo distrito.

Espinosa.
276
ART. 120.- Fiscales delegados ante los jueces de circuito,

municipales y promiscuos. Corresponde a los fiscales delegados ante
los jueces de circuito, municipales y promiscuos: Investigar, calificar
y acusar, si a ello hubiere lugar, a los presuntos responsables de las
conductas punibles cuyo juzgamiento esté atribuido en primera
instancia a los jueces del circuito y municipales.
ART. 121.- Medidas de protección a víctimas y testigos. El Fiscal

General de la Nación directamente o a través de sus delegados puede
tomar las medidas necesarias para prevenir la intimidación de
víctimas, testigos y demás intervinientes en el proceso, y proveerles
protección y asistencia.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO VI

Nación deberá:
...4o) Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el

proceso...
D. 2699 DE 1991
(noviembre 30)
POR EL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO ORGANICO DE LA FISCALIA
GENERAL DE LA NACION.
ARTICULO 23. La Oficina de Protección y Asistencia será responsable de

asesorar al Fiscal General en definir políticas de protección y asistencia
social para funcionarios de la Fiscalía víctimas testigos, e intervinientes en
el proceso. Una vez aprobadas, implementar normas y coordinar con los
277
organismos de seguridad y otras instituciones pertinentes. Para cumplir con
estas funciones será responsable de:
1.Recolectar y estudiar la veracidad, el posible origen y la gravedad de las

amenazas contra víctimas, testigos, funcionarios de la Fiscalía e
intervinientes en el proceso.
2. Tomar las medidas necesarias para que los organismos de seguridad del
Estado brinden la protección y seguridad en aquellos casos en que se
requiera.
3. Diseñar cursos y manuales sobre protección y seguridad personal para

funcionarios de la Fiscalía y de los despachos Fiscales.
4. Evaluar la seguridad de los métodos de trabajo, las instalaciones y

despachos Fiscales y proponer las recomendaciones pertinentes.
5. Asesorar en el manejo, control y coordinación de las donaciones y

recursos nacionales e internacionales para la protección de los funcionarios
de la Fiscalía General.
6. Desarrollar los programas de asistencia social y humanitaria para las

víctimas y testigos en los diferentes niveles de la Fiscalía.
7. Diseñar mecanismos para que los Fiscales a todos los niveles, recauden
las pruebas que permitan establecer el perjuicio y su cuantía, así como para
que se adopten las medidas precautelativas necesarias para asegurar el
resarcimiento de los daños a las víctimas.
8. Las demás funciones que le sean asignadas por el Fiscal General que
guarden relación con la naturaleza de la dependencia.
CAPÍTULO II
Ministerio Público
ART. 122.- Ministerio público. El Ministerio Público actuará dentro

del proceso penal en defensa del orden jurídico, del patrimonio
público o de los derechos y garantías fundamentales, podrá
intervenir en todas las etapas de la actuación, con plenas facultades
de sujeto procesal y será ejercido por el Procurador General de la
Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes.
PARÁGRAFO. Para cumplimiento de sus funciones el Ministerio

Público en cualquier momento procesal podrá solicitar la remisión
de las copias completas del expediente, a su costa.
278
CONC.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO I
Art. 118.- El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la

Nación, por el defensor del pueblo, por los procuradores delegados y los
agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los
personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.
Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos
humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta
oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
Const.Pol.
TITULO X
CAPITULO II
Art. 275.- El Procurador General de la Nación es el supremo director del

Ministerio Público.
Const.Pol.
Art. 276.- El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado,

para un período de cuatro años, de terna integrada por candidatos del
Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado.
Const.Pol.

1a) Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos.
2a) Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio
del defensor del pueblo.
3a) Defender los intereses de la sociedad.
5a) Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones

administrativas.
279
6a) Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen
funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente
el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e
imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
7a) Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o

patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
8a) Rendir anualmente informe de su gestión al congreso.
9a) Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que

considere necesaria.
10) Las demás que determine la ley.

Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones
de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias.
Const.Pol.
Art. 278.- El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las

siguientes funciones:
1a) Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada,

al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas:
infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e
indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones;
obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría
o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta
negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los
empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de
que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
2a) Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra

funcionarios sometidos a fuero especial.
3a) Presentar proyectos de ley sobre materia relativas a su competencia.
4a) Exhortar al congreso para que expida las leyes que aseguren la
promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su
cumplimiento a las autoridades competentes.
5a) Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.
280
6a) Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y
empleados de su dependencia.
Const.Pol.
Art. 279.- La ley determinará lo relativo a la estructura y el funcionamiento

de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y
concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades,
incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen
disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.
Const.Pol.
Art. 281.- El defensor del pueblo formará parte del Ministerio Público y
ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de
la Nación. Será elegido por la Cámara de Representantes para un período de
cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República.
Const.Pol.
Art. 282.- El defensor del pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la

divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes
funciones:
1a) Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los

colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las
autoridades competentes o entidades de carácter privado.
2a) Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su

enseñanza.
3a) Invocar el derecho de hábeas corpus e interponer las acciones de tutela,

sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados.
4a) Organizar y dirigir la defensoría pública en los términos que señale la

ley.
5a) Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su

competencia.
6a) Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
7a) Rendir informes al congreso sobre el cumplimiento de sus funciones.
8a) Las demás que determine la ley.
281
Const.Pol.
Art. 284.- Salvo las excepciones previstas en la Constitución y la ley, el

Procurador General de la Nación y el defensor del pueblo podrán requerir de
las autoridades las informaciones necesarias para el ejercicio de sus
funciones, sin que pueda oponérseles reserva alguna.
L. 200 DE 1995
(julio 28)
Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único.
TITULO VIII
La Investigación
CAPITULO PRIMERO
Policía Judicial
ARTICULO 135. FUNCIONES JURISDICCIONALES DEL PROCURADOR

GENERAL DE LA NACION. De conformidad con lo dispuesto en el artículo
116 de la Constitución Política, para efectos del ejercicio de las funciones de
Policía Judicial establecidas en el inciso final del artículo 277 de la
Constitución Política, el Procurador General de la Nación tendrá atribuciones
jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias
necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, en la indagación
preliminar como en la investigación disciplinaria que adelanten los
funcionarios competentes de la Procuraduría General de la Nación.
ARTICULO 136. POLICIA JUDICIAL. Las funciones de Policía Judicial que la

Constitución Política le atribuye a la Procuraduría General de la Nación
serán ejercidas por los funcionarios que adelanten indagaciones
preliminares o investigaciones disciplinarias sólo cuando sean necesarias y
conducentes para esos fines.
L. 201 DE 1995
(julio 28)
Por la cual se establece la estructura y organización de la
Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones.
ARTICULO 78. Funciones del Ministerio Público. El Procurador General de la

Nación, por sí o por medio de sus agentes interviene en los procesos y ante
las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario, en
defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y
garantías fundamentales.
Además de las intervenciones obligatorias definidas en la Ley, el Procurador

General de la Nación, con apoyo del comité o comisión respectiva, fijara
mediante acto administrativo general los criterios de intervención necesaria.
282
ARTICULO 84. Quienes los ejercen. EL Ministerio Público en materia Penal,
será ejercido por el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de
los Procuradores Delegados en lo Penal, el Procurador Delegado para el
Ministerio Público en asuntos penales, los Procuradores Judiciales Penales y
los Personeros Municipales.
ARTICULO 85. Intervención Judicial. En materia penal el Ministerio Público

intervendrá, como sujeto procesal cuando sea necesario, en defensa del
orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías
fundamentales.
ARTICULO 86. Procuradurías Delegadas en lo Penal. Las Procuradurías

Delegadas en lo Penal estarán divididas de la siguiente manera:
Procuradurías Delegadas en lo Penal para la Casación y Procuradurías
Delegadas en lo Penal para la Investigación y Juzgamiento.
JURISPRUDENCIA.- Calidad de sujeto procesal. “De ahí que, al

expedirse la Constitución vigente de 1.991, el Ministerio Público haya sido
sustancialmente modificado al ser estatuído como un organismo autónomo e
independiente dentro de la administración pública, conforme lo dispone el
artículo 118 de la Carta -no obstante que la Corte Constitucional continúe
considerando, como lo ha hecho en el fallo de constitucionalidad 229 del 29
de mayo de 1.995, que al estar sometido al cumplimiento de la ley "ello da a
entender que ésta (la Procuraduría) sigue siendo sometida a la suprema
dirección del ejecutivo, tal y como sucedía en la Constitución derogada"-,
regulándose en el numeral séptimo del artículo 277, que deberá "Intervenir
en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando
sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los
derechos y garantías fundamentales", con lo cual dejó de ser un simple
auxiliar de la jurisdicción, que en la práctica parecía perder trascendencia,
para pasar a ser sujeto procesal, que como tal, bajo su absoluta
responsabilidad puede materializar su intervención mediante peticiones
probatorias, o recurriendo las decisiones en que crea debe hacerlo, o
presentando alegaciones, pero sin que ello signifique que esa liberalidad lo
posibilite para no ejercer su función, pues es claro que desde el momento
mismo en que uno de sus Delegados o Agentes es designado como su
representante en un proceso, es sujeto procesal en el mismo y que bajo esta
calidad actúa, incurriendo en falta disciplinaria o delito, según el caso,
cuando no lo haga o lo hiciese contrariando la ley, es decir, por acción o por
omisión...” (CSJ,. Cas. ene. 20/99 11756, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- El Ministerio Público debe recurrir en primera

instancia para aspirar a la sede de casación. “No es entonces con el
abstracto argumento del interés general ni con la escueta y tardía
283
consideración de que es necesaria su intervención en el asunto, como el
censor debió acreditar su real y legítimo interés para atacar por la vía
extraordinaria un fallo que en la instancia no le mereció el más mínimo
reproche, no obstante que a diferencia del procesado y de su defensor
ninguna restricción lo ataba para impugnarlo total o parcialmente.
Es que si el agente del Ministerio Público como todos los demás sujetos
procesales recibe notificación de la sentencia de primer grado, resulta
incomprensible que decline el deber de defender el orden jurídico o de
activar el interés por los derechos o garantías fundamentales en el momento
oportuno, esto es cuando se produce la decisión de primera instancia donde
supuestamente se presentan las hipótesis que demandan su cuidado y
control, para intentar luego su rescate en la extraordinaria sede de casación,
a donde pretende llegar trocando la paritaria condición de sujeto procesal -
que implica el sometimiento a la regulación legal del derecho de postulación-
por la de privilegiado impugnante per saltum.” (CSJ,. Cas. jun. 2/98 14072,
M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Ministerio Público. Funciones generales y

especiales. “De manera que es enteramente caprichosa, por ser contraria a
la Constitución Política, la interpretación que el recurrente hace de los
artículos 131 y 135, numeral 4o. del Código de Procedimiento Penal, para
decir que, mientras la primera se refiere a una intervención externa del
Ministerio Público en la fase del juzgamiento para proteger el orden jurídico,
el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales; la segunda
norma consagra específicamente su participación como sujeto procesal, sólo
en los procesos de fuero constitucional, o en los relacionados con asuntos de
interés público o en aquéllos en que hubiese actuado como querellante o
ejercido la petición especial, actuación que se circunscribe a coadyuvar la
acusación formulada por la Fiscalía o a solicitar la absolución. No, como
estos preceptos son desarrollo de la Constitución, simplemente el primero
relaciona las funciones generales del Ministerio Público dentro del proceso
penal, mientras el segundo previene sobre ciertas funciones especiales del
mismo órgano de control también dentro del proceso penal.” (CSJ,. Cas. oct.
15/97 9984, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Intervención a título de sujeto procesal. “2. Sobre

el segundo cargo, afincado en la presunta ilegitimidad del Ministerio Público
para recurrir el fallo absolutorio, es importante destacar lo siguiente:
El artículo 277 de la Constitución Política señala como función de este

órgano de control, la de "intervenir en los procesos", bien ante las
autoridades judiciales ora ante las administrativas, "cuando sea necesario
en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y
garantías fundamentales" (numeral 7o.). De modo que, si en un apartado
diferente de la norma constitucional aparece la facultad de ejercer la
284
vigilancia superior de quienes detentan las funciones públicas (numeral 6o.),
la intervención a que alude el numeral 7o. sólo puede entenderse a título de
sujeto procesal, pues no habría otra manera, dentro de un proceso penal,
por ejemplo, de hacer valer el orden jurídico o de implementar la defensa del
patrimonio público o de procurar el respeto a los derechos y garantías
fundamentales. Este modo de entender el precepto constitucional, se ha
explicitado por el artículo 85 de la Ley 201 de 1995 (orgánica de la
Procuraduría General de la Nación), de acuerdo con el cual "En materia
penal el Ministerio Público intervendrá, como sujeto procesal cuando sea
necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los
derechos y garantías fundamentales" (Se ha subrayado).” (CSJ,. Cas. oct.
ART. 123.- Competencia de los personeros municipales. Los

personeros municipales cumplirán las funciones de ministerio
público en los asuntos de competencia de los juzgados penales
municipales y promiscuos y de los fiscales delegados ante los jueces
del circuito, municipales y promiscuos, sin perjuicio de que las
mismas sean asumidas directamente por funcionarios de la
Procuraduría General de la Nación.
JURISPRUDENCIA.- Legitimación para recurrir. “Por su parte, el artículo

21 de la citada ley, que introdujo la norma del 131-A del estatuto procesal
penal, encomienda a los personeros municipales las funciones del Ministerio
Público "en los asuntos de competencia de los juzgados penales y
promiscuos municipales y de los fiscales delegados ante los jueces del
circuito, municipales y promiscuos", sin perjuicio de que funcionarios de la
Procuraduría General de la Nación las asuman directamente. En forma
complementaria, el artículo 93 de la ley 201 de 1995 remite las funciones en
asuntos penales de los personeros, a las asignadas por el Código de
Procedimiento Penal, o sea las antes referidas.
De esta manera, no está dentro de las funciones del Personero Municipal

actuar como agente del Ministerio Público en segunda instancia ante un
Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuya cabecera, por cierto, está
ubicada en municipio distinto al de la circunscripción de aquél, y contando
además esa corporación con Procurador Judicial Penal, quien evidentemente
es el titular de la función y como tal fue personalmente notificado del fallo de
segunda instancia.
Tomando lo anterior en cuenta, se tiene que el recurso de casación

interpuesto por el Personero de Tumaco contra el fallo absolutorio proferido
por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, no es procedente, por falta de
legitimación para recurrir, habida consideración que quien lo interpuso no
tiene la condición de agente del Ministerio Público ante dicha corporación.
285
No se discute que el Ministerio Público pueda interponer la impugnación
extraordinaria, pero quien está legitimado para cumplir tal actividad como
sujeto procesal es, obviamente, el Procurador Judicial Penal asignado ante
el Tribunal Superior del correspondiente Distrito Judicial (art. 90 L. 201/95 y
normas complementarias).
Lo anterior, además en base a que la representación del Ministerio Público

en el trámite de un mismo proceso, entre otras razones para preservar el
equilibrio entre las partes, no puede ser ejercida simultáneamente por dos o
más agentes en la misma instancia, menos aún para incoar el recurso
extraordinario de casación, y la función de interponerlo está reservada al
Procurador Judicial válidamente instituido para actuar ante el despacho
judicial que profirió el fallo pasible del recurso.” (CSJ,. Cas. jun. 26/97
12674, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 124.- Garantía de los derechos humanos. Los agentes del

ministerio público deben garantizar que en todas las actuaciones se
respeten los derechos humanos y formularán denuncia por cualquier
violación a los mismos. Igualmente están obligados a proteger los
derechos de los condenados y deberán actuar ante los jueces de
ejecución de penas y medidas de seguridad en todo lo relacionado
con las funciones de éstos.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV


Const.Pol.

286
Const.Pol.
TITULO X
CAPITULO II
Art. 281.- El defensor del pueblo formará parte del Ministerio Público y
ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de
la Nación. Será elegido por la Cámara de Representantes para un período de
cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República.
L. 24 DE 1992
(diciembre 15)
Por la cual se establece la organización y funcionamiento de la
Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones en el desarrollo
del artículo 283 de la Constitución Política de Colombia.
ARTICULO 9° Además de las atribuciones señaladas en la Constitución, el

Defensor del Pueblo tendrá las siguientes:
...3. Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los

particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos y para
velar por su promoción y ejercicio. El Defensor podrá hacer públicas tales
recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta recibida...
JURISPRUDENCIA.- Prevalencia de los principios de Derechos

Humanos sobre la legislación positiva. “En una situación de tránsito
constitucional como la que ha vivido el país en los últimos tiempos, y
teniendo en cuenta lo dicho sobre el propósito de coordinación entre derecho
interno y externo previsto por la Constitución de 1991, el control de la Corte
debe estar encaminado a la adaptación de sus normas nacionales e
internacionales a las nuevas exigencias constitucionales. Si se tiene en
cuenta la identidad de propósitos de ambos sistemas, esta adaptación no
puede ser más que conveniente. La Corte considera, entonces, que las
incomodidades propias de una denuncia del tratado resultan menos
perjudiciales para las buenas relaciones internacionales que la permanencia
de un tratado cuyos principios no respetan las exigencias jurídicas en
materia de derechos humanos, principios y valores previstas en ambos
sistemas.
Ese mismo te los explica en la Carta de 1991 una serie de dispositivos

amplificadores del contenido tutelar en esta materia, en la cual el
Constituyente plasmó la idea de prevalencia de los valores y principios por
sobre su consagración positiva al contemplar los mecanismos de protección
que a manera puramente ejemplificativa se citan a continuación:
287
l. En el artículo 93, al consagrar la primacía en el orden interno de los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción;
2. Al preceptuar en esa misma disposición que el ius cogens o derecho

imperativo sobre derechos humanos es criterio interpretativo esencial de la
Carta de Derechos;
3. Al indicar de manera categórica en su artículo 94 que la enunciación

de los derechos y garantías contenidos en la parte dogmática es puramente
indicativa, al señalar que tal enunciación y la contenida en los convenios
internacionales vigentes,
" ...no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos."
4. Al incorporar al derecho interno sin necesidad de ratificación el ius

cogens en materia de derecho internacional humanitario, y demandar su
observancia universal e imperativa, al disponer en su artículo 215-2 que
durante los estados de excepción "no podrán suspenderse los derechos
fundamentales" que "en todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario."
..." Salvo en tratándose de los tratados ratificados sobre derechos humanos,

nuestra Carta no reconoce la supremacía de los tratados internacionales
sobre la Constitución Política. Por tanto, salvo en el caso mencionado, el
Estatuto Supremo no autoriza a su guardiana a abstenerse de pronunciar la
inexequibilidad de un tratado que aún perfeccionado viola los postulados
fundamentales que estructuran la organización jurídico-política e ideológica
del Estado colombiano"
Así, pues, un control integral e intemporal respecto de los tratados ya

perfeccionados que eventualmente comporten presunto desconocimiento de
una norma sobre derechos humanos o derecho internacional humanitario
perteneciente al ius cogens, sirve, en lo fundamental y de manera
simultánea, los intereses del derecho internacional y del derecho interno,
como quiera que este se endereza a dar plena vigencia a los contenidos
axiológicos integrantes del ius cogens y en razón a que, según ya se
expresó, tanto la Carta de 1991 como el derecho internacional público se
identifican en el propósito último de garantizar de manera concreta y
efectiva el respeto y la protección a los derechos humanos.
Puesto que el control constitucional confiado por la Constitución a esta

Corporación apunta a ese fin, mal podría plantear una contradicción con los
postulados del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho
288
internacional humanitario que lo fundamentan y constituyen su razón de
ser.” (C.Ctnal., Sent. feb. 5/93 C-027, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez).
ART. 125.- Funciones especiales. Corresponde al agente del

Ministerio Público como sujeto procesal, además de otras funciones
contempladas en este Código:
1. Velar porque quien formule el desistimiento actúe libremente.
2. Solicitar la preclusión de la investigación y la cesación del

procedimiento cuando considere que se reúnen los presupuestos
necesarios para adoptar estas decisiones.
3. Intervenir en la audiencia pública para coadyuvar la acusación

formulada o solicitar sentencia absolutoria, en los casos en que el
procesado esté amparado por fuero constitucional, en los que se
relacionen con asuntos de interés público y en aquellos en que
hubiese actuado como querellante o ejercido la petición especial.
4. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones y prohibiciones

impuestas en los casos de restricción de la libertad.
5. Controlar el reparto de las diligencias a fiscales y jueces.
6. Velar porque la conducta de los servidores judiciales se ajuste a la

ley. Hacer las denuncias correspondientes cuando infrinjan sus
obligaciones constitucionales y legales.
7. Solicitar las actuaciones, pruebas y providencias que considere,

dentro de los procesos en que intervenga.
8. Las demás que señale el Procurador General de la Nación dentro

de la órbita de su competencia.
CONC.
D.L. 262/2000.
ART. 29.—Funciones de intervención judicial en procesos penales. Los

procuradores delegados cumplen las siguientes funciones de intervención
judicial en procesos penales como Ministerio Público:
1. En el trámite de la casación ante la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia.
289
2. En los procesos que conoce la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia por delitos cometidos por miembros del Congreso de la
República.
3. En el trámite de extradición.
4. En la investigación penal de funcionarios con fuero constitucional o legal

en los procesos de competencia del Fiscal General de la Nación, del
Vicefiscal General y en los procesos que adelanten los fiscales de la unidad
delegada ante la Corte Suprema de Justicia, así como en el juzgamiento que
corresponda en los mismos casos ante la Sala de Casación Penal de la
misma corporación.
5. En las acciones de revisión de competencia de la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema de Justicia.
6. En los trámites de segunda instancia que se surtan ante los fiscales

delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante la Sala de Casación
Penal de la misma corporación.
7. En las actuaciones penales que adelante el Congreso de la República.
8. Las demás que les asigne o delegue el Procurador General.
D.L. 262/2000.
ART. 42.—Procuradores judiciales con funciones de intervención en los

procesos penales. Los procuradores judiciales con funciones de intervención
en los procesos penales actuarán ante los tribunales superiores de distrito
judicial, los juzgados especializados, penales y promiscuos del circuito, de
ejecución de penas y medidas de seguridad, las salas jurisdiccionales
disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura, las unidades de
fiscalía y de policía judicial y demás autoridades judiciales que señale la
ley.
Igualmente, interpondrán acciones de extinción del dominio, ante las

autoridades judiciales competentes, cuando lo consideren procedente.
JURISPRUDENCIA.- “ El Ministerio Público y el interés social
El Ministerio Público es un órgano social de control de la función pública,

como expresión del interés general prevalente, que es el del conjunto de los
asociados, interesados en la conservación de la moral pública. En una
democracia el buen manejo de la cosa pública depende de la rectitud
(aspecto subjetivo) y de la eficiencia (aspecto objetivo) con que el funcionario
desempeña su labor, con la garantía de que toda actuación de las
290
autoridades públicas tiene que estar autorizada por la ley. Pero el Ministerio
Público no sólo ejerce función de control, sino de defensa del interés social y
de vocero del común en los aspectos trascendentes de la función pública.
Toda defensa supone acción preventiva o acción impulsiva, bien contra la
lesión o bien contra la amenaza inminente sobre el interés común protegido
por la Constitución y las leyes.
El artículo 277 superior señala, entre otras, las siguientes funciones al

Ministerio Público, en cabeza de su supremo director -el procurador- o de sus
delegados y agentes:
"1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones

judiciales y los actos administrativos".
"3. Defender los intereses de la sociedad.
"4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente".
"7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o

administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales". (Negrillas
fuera del texto original).
Como se observa, los numerales 1, 3 y 4 citados, hallan su punto de

concreción en el numeral siete (7); por ello es conveniente hacer un somero
análisis de cada uno de ellos, para luego hacerlo con el numeral séptimo y
cotejarlo con la norma acusada en la demanda.
El numeral primero le impone al Ministerio Público el deber de vigilancia del

cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los
actos administrativos, lo cual supone que debe tener una conducta diligente
hacia el cumplimiento del orden social justo en cada una de las esferas de
actividad del Estado. Nada obsta para que en el cumplimiento de dicha
vigilancia actúe como sujeto procesal, pues el orden jurídico -por el cual vela-
se lo puede exigir en determinados momentos y bajo ciertas circunstancias.
Para asegurar, precisamente, el cumplimiento del orden jurídico, puede
intervenir ante una autoridad judicial, como vocero del interés social y en
defensa siempre del bien común.
El numeral tercero le impone el deber de defender los intereses de la

sociedad. Como ya se ha enunciado, dicha acción de defensa puede ser de
prevención o de impulsión; entonces, está facultado para intervenir como
sujeto procesal, bien coadyuvando la acusación, o bien solicitando sentencia
absolutoria, con fundamento en el interés social que hay en el cumplimiento
de la justicia. La defensa de ésta será el título jurídico de su intervención
ante las autoridades, avalado por el texto constitucional.
291
El numeral cuarto habla de los intereses colectivos. Cabe preguntar: Qué
más interés colectivo que el que recae sobre la pulcritud de la función
pública? Lo público es lo que en cierta manera pertenece a la colectividad, en
su conocimiento, en su uso, en su patrimonio, o en su resultado. La función
pública es propia de la colectividad, pero se expresa a través de sus
representantes. Luego es apenas obvio que el Ministerio Público defienda el
interés común como sujeto procesal, no sólo en representación de la
sociedad, sino como defensor del interés colectivo, es decir, del legítimo
interés que la comunidad tiene en la moralidad de los funcionarios,
especialmente de aquellos que, por su rango, ostentan un alto grado de
representatividad de la ciudadanía.
En cuanto al numeral séptimo, cabe hacer cuatro anotaciones en aras de la

claridad en el asunto que ocupa la atención de la Corte: en primer lugar, la
intervención no es facultativa, sino imperativa, es decir, por mandato de la
Constitución. En segundo lugar, se refiere a su actuación como sujeto
procesal. En tercer lugar la actuación no es por capricho del procurador, sino
cuando sea necesaria, y dicha necesidad puede ser fijada por la voluntad
general a través de la ley. Y por último, interviene en defensa del orden
jurídico, o del patrimonio público, o de los derechos y garantías
fundamentales. Por orden jurídico, como se dijo, se entiende el cumplimiento
de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos
administrativos, es decir, la armonía social que se logra mediante la
observancia de las normas jurídicas tanto en el campo del derecho público
como del derecho privado. Por patrimonio público, en sentido amplio se
entiende aquello que está destinado, de una u otra manera, a la comunidad,
y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como
sujeto de derechos.
También interviene el Ministerio Público en defensa de los derechos y

garantías fundamentales, es decir, asume el deber constitucional de
defender el fundamento de legitimidad del orden jurídico dentro del Estado;
es decir, siempre actuará en favor de los bienes y garantías inherentes a la
persona, sea natural o jurídica, como función natural suya. No en vano el
Estado debe ser humanista y humanitario, es decir, un Estado de derecho
que actúa para el bien de toda la sociedad en los aspectos más sustanciales
de su estructura ética, jurídica y política.
...Arguye el actor que la norma bajo estudio consagra la potestad de

administrar justicia a un órgano que no hace parte de la rama judicial,
cuando afirma: "por lo que respecta al Ministerio Público, el artículo 117 de
la Constitución Política señala perentoriamente la clase de entidad que es él
en nuestro país: "El Ministerio Público y la Contraloría General de la
República son órganos de control. Esta norma que claramente coloca al
Ministerio Público al margen de la actividad jurisdiccional, puede ser
292
perfectamente enfrentada al ya citado artículo 249 de la misma codificación
que en su inciso tercero cataloga a la Fiscalía General de la Nación como
'parte de la rama judicial'. Así, pues, convertido por esta norma en 'órgano
de control', y no habiendo sido incluido por el artículo 116 de la Constitución
Política como un ente encargado de administrar justicia, es claro que no se
trata de un órgano perteneciente a la rama judicial del poder público, y que
por tanto constitucionalmente no le corresponde el desempeño de ninguna
clase de función judicial".(Las negrillas son del actor).
Al respecto cabe anotar que la función del Ministerio Público en defensa del
interés social, lo obliga, a intervenir ante autoridades judiciales, en calidad
de colaborador de la administración de justicia y asume entonces el carácter
de verdadero sujeto procesal. En modo alguno ello implica desarrollar una
función jurisdiccional, por cuanto no está administrando justicia, sino
simplemente coadyuvando o impugnando una acusación ya en firme. Por
tanto, la afirmación del actor carece de fundamento, ya que el Ministerio
público no pierde su naturaleza de órgano de control.” (C.Ctnal., Sent. oct.
26/95 C-479, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
CAPÍTULO III
Sindicado
ART. 126.- Calidad de sujeto procesal. Se denomina imputado a

quien se atribuya autoría o participación en la conducta punible.
Este adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde
su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona
ausente.
ART. 127.- Facultades. Para los fines de su defensa el sindicado

deberá contar con la asistencia de un abogado escogido por él o de
oficio. Cuando la defensa se ejerza de manera simultánea por el
sindicado y su defensor, prevalecerán las peticiones de este último.
En todo caso si el sindicado fuere abogado titulado y estuviere

autorizado legalmente para ejercer la profesión, podrá de manera
expresa aceptar y ejercer su propia defensa sin necesidad de
apoderado. Sin embargo, en la versión libre y en la indagatoria
deberá estar acompañado por un abogado.
CONC
Const.Pol.
TITULO II
293
CAPITULO I
Art. 29.- ... Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho...
JURISPRUDENCIA.- Asistencia del procesado privado de la libertad a

la práctica de pruebas.
“Resultaría abiertamente dilatorio de la actuación judicial la ordenación

previa del traslado de los sindicados desde su lugar de reclusión para poder
practicar cualquier prueba, si se tienen en cuenta todas las dificultades
logísticas que tal procedimiento implica para garantizar no sólo que el
encartado no se evada, sino también la seguridad del mismo, lo que
devendría en directa violación del artículo 29 de la Constitución Política en
cuanto le garantiza al sindicado el derecho a un proceso “sin dilaciones
injustificadas”.
Y no se diga frente a este argumento de inconstitucionalidad que tal dilación

está justificada, pues ninguna razón de hecho o de derecho obliga la
presencia del sindicado preso en la práctica de todas las pruebas.
En efecto, frente al argumento de garantía del derecho de defensa que

algunos podrían esgrimir, por el derecho que le asiste al procesado, como a
su defensor, de controvertir la prueba, resulta claro contra argumentar que
tal razón es en extremo reductista pues minimiza al ejercicio del derecho
fundamental a la defensa a un solo acto, y más que a un solo acto, a una
sola oportunidad, cuando resulta evidente que la controversia de la prueba
es un derecho que puede ejercerse de bastantes más formas que con la
simple participación en la aducción de la misma (...).
La Constitución Política privilegia la defensa técnica frente a la autodefensa

del sindicado, al otorgar como derecho al procesado el de nombrar un
abogado que lo represente y establecer como obligación para el Estado el
designarle uno de oficio, cuando aquel no quiera o no pueda postular un
profesional que lo represente, derecho-deber que se explica además en el
carácter técnico del proceso penal colombiano, dentro del cual es condición
sine qua non la presencia de un abogado como representante legal del
sindicado, para que el proceso sea considerado válido (...).
Deviene de lo anterior concluir que la presencia física del procesado preso,

en la práctica de las pruebas en la etapa del sumario no resulta
294
evidentemente necesaria, tornándose obligatoria únicamente en aquellos
casos en los que la naturaleza de la prueba así lo aconseje o la ley
expresamente lo contemple así; verbigracia, la indagatoria, el reconocimiento
en fila de personas, en la etapa instructiva; o la audiencia pública, aunque
esté detenido por cuenta de otro proceso (CSJ, Cas. Penal, sent. oct. 11/88.
M.P: Jorge Carreño Luengas. Gaceta Judicial, tomo CXXIII, Bogotá, 1988,
páginas 398-403). (...)”. (CSJ, Cas. ago. 28/96 10684. M.P. Carlos E. Mejía
Escobar).
CAPÍTULO IV
Defensor
ART. 128.- Abogado. Salvo las excepciones legales, para intervenir

como defensor o apoderado de cualesquiera de los sujetos procesales
se requiere ser abogado titulado.
JURISPRUDENCIA.- Excepciones al ius postulandi. “En asuntos penales

es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado,
esto es, quien deba asumir su defensa, ha de ser un profesional del
derecho, es decir, aquella persona que ha optado al título de abogado y, por
consiguiente, tiene los conocimientos jurídicos suficientes para ejercer una
defensa técnica, especializada y eficaz, en aras a garantizar al procesado
su derecho de defensa". Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en la
práctica es difícil que siempre se cuente con profesionales del derecho y, por
tanto, solamente para los casos excepcionales en que ello ocurra, la ley
"puede habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de
egresados, o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio
jurídico, pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos defensores
sean personas con cierta formación jurídica".
DERECHO DE DEFENSA-Sindicado puede adelantar actuaciones

autorizadas por C. de P.P.
El artículo 33 acusado otorga al procesado una facultad que, lejos de

desconocer el derecho de defensa contribuye a realizarlo en la práctica, por
cuanto aumenta las posibilidades que tiene el sindicado para obrar en su
favor. Es cierto que el grado de complejidad que entrañan las labores anejas
al ejercicio de la defensa técnica hace indispensable la actuación del
apoderado, mas sin embargo, también lo es que esa complejidad no es
inherente a todos los actos procesales y que la participación del abogado
defensor se torna imperiosa y necesaria en determinados eventos, al paso
que en otros, es perfectamente posible que se permita la actuación del
sindicado, lo que incluso puede redundar en provecho de la administración
de justicia imprimiéndole, por ejemplo, una celeridad que sería más difícil
lograr si todas las actuaciones tuvieran que ser efectuadas,
295
indefectiblemente, por el apoderado. Es más, gracias a sus conocimientos, el
sindicado que haya obtenido título de abogado se halla en mejores
condiciones para aprovechar las oportunidades en que el ordenamiento
procesal penal vigente le permite actuar sin apoderado, que el procesado
lego en materias jurídicas, situación que en manera alguna afecta la
constitucionalidad de la norma.” (C.Ctnal., Sent. feb. 11/98 C-025, M.P.
Fabio Moron Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa técnica. Aspectos

fundamentales. “Con la finalidad de resolver lo que corresponda, de la
amplia jurisprudencia que sobre el derecho a la defensa técnica ha
producido la Corte Constitucional, interesa destacar los siguientes aspectos:
1. La defensa técnica constituye un derecho fundamental que hace parte del

conjunto de garantías que integran el debido proceso.
2. La configuración legislativa del derecho a la defensa técnica es

susceptible de variaciones, dependiendo del tipo de procesos o de
actuaciones en que deba observarse, sin que en ningún caso se altere su
núcleo esencial. La misma Constitución defiere al legislador el señalamiento
de los eventos en los que se puede acceder a la administración de justicia
"sin la representación de abogado" (C.P. art. 229).
3. El derecho a la defensa técnica adquiere singular relevancia en el ámbito

penal, ya que al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 superior, "Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.".
4. La aplicación del debido proceso a "toda" clase de actuaciones judiciales o

administrativas, indica que el derecho en comento es predicable de "todo el
itinerario en que se vierte la actuación judicial en el campo penal", pues "en
toda la actuación procesal previa de instrucción, juzgamiento y ejecución de
pena, debe prevalecer como garantía mínima la asistencia del defensor
habilitado profesionalmente para dicho fin". A su turno, la referencia que en
la norma constitucional citada se hace al "sindicado" ha de entenderse
"receptora de aquellas que en la misma normatividad aluden a los
imputados, procesados y aún a los condenados".
5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el

respeto pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante
una "regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango
superior", que "compromete, con carácter imperativo y general, al legislador,
a la ley y a los jueces".
6. Lo anterior significa que "dichas funciones de defensa del sindicado en

las etapas de investigación y juzgamiento no pueden ser adelantadas por
296
una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como
profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de
anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones
constitucionales, o de inconstitucionalidad de la regulación legal o
reglamentaria que lo permita".
7. Así pues, "en asuntos penales es requisito indispensable que quien obre
en representación del sindicado, esto es, quien deba asumir su defensa, ha
de ser u profesional del derecho, es decir, aquella persona que ha optado al
título de abogado y, por consiguiente, tiene los conocimientos jurídicos
suficientes para ejercer una defensa técnica, especializada y eficaz, en aras
a garantizar al procesado su derecho de defensa".
8. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en la práctica es difícil que

siempre se cuente con profesionales del derecho y, por tanto, solamente
para los casos excepcionales en que ello ocurra, la ley "puede habilitar
defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados, o de
estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, (Decreto 196
de 1971, arts. 30, 31 y 32, Decreto 765 de 1977) pues de esta forma se
consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta
formación jurídica".
A la regulación de la situación excepcional a la que se acaba de aludir

apunta el artículo 31 del decreto 196 de 1971, que autoriza a la persona
"que haya terminado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho en
universidad oficialmente reconocida" para ejercer la profesión de abogado,
"sin haber obtenido el título respectivo, hasta por dos años improrrogables, a
partir de la fecha de terminación de sus estudios", entre otros asuntos, en la
instrucción criminal o etapa investigativa y en ciertos procesos penales, así
como de oficio, en calidad de apoderado o defensor, "en los procesos penales
en general, salvo para sustentar el recurso de casación..."; hipótesis
contenidas en los literales a) y b), que son tachados de inconstitucionales
por la actora, bajo el entendimiento de que permiten al abogado sindicado
de un delito atender los requerimientos de su propia defensa.” (C.Ctnal.,
Sent. feb. 11/98 C-025, M.P. Fabio Moron Díaz).
JURISPRUDENCIA.- La defensa técnica es una exigencia de orden

constitucional, no asi el hecho de que el defensor debe ser “abogado
inscrito” “A. En primer término, para la Corte Constitucional es claro que el
artículo 29 de la Carta Política garantiza sin duda alguna el derecho a una
defensa técnica en el campo penal para quien sea sindicado, tanto en la
etapa de investigación como en la de juzgamiento, y así lo ha advertido con
nitidez esta Corporación al considerar que aquella disposición, hace parte de
la voluntad constitucional que expresamente reconoce los derechos y
garantías judiciales fundamentales aplicables a toda clase de actuaciones
judiciales de naturaleza penal.
297
Por tanto, es claro que existe un derecho constitucional fundamental
reconocido en la carta política llamado derecho de defensa técnica que
adquiere dimensiones especiales en materia penal, como quiera que el
Constituyente fue explícito en la materia al disponer lo que aparece en el
mencionado artículo 29 de la Carta. En este sentido asiste razón al
Procurador General quien manifiesta que la alocución "toda" consignada en
el mandato superior en cita, debe ser entendida como comprensiva de todo
el itinerario en que se vierte la actuación judicial en el campo penal y así lo
ha dicho esta Corporación; además, al igual que la referencia que en el
mismo texto se hace al "sindicado" de la misma disposición superior debe
entenderse receptora de aquéllas que en la misma normatividad aluden a
los imputados, procesados, y aún a los condenados, pues en toda la
actuación procesal previa de instrucción, juzgamiento y ejecución de pena,
debe prevalecer como garantía mínima la asistencia del defensor habilitado
profesionalmente para dicho fin.
Al respecto esta Corporación ha definido la jurisprudencia aplicable al caso

en cuestión en la que señala que:
"D. En este sentido encuentra la Corte que el inciso tercero del artículo 29 de
la Constitución Nacional en forma precisa establece que "Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento..."; al
respecto, se considera que es voluntad expresa del Constituyente de 1991,
la de asegurar a todas las personas, en el específico ámbito de los
elementos que configuran el concepto de debido proceso penal y de derecho
de defensa también en el ámbito penal, el respeto pleno al derecho
constitucional fundamental a la defensa técnica y dicha voluntad
compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los
jueces.
Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas
de investigación y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona
que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional
del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad
de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de
inconstitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria que lo permita.
Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta confianza del
defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo
ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las
labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente
basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor.
En verdad lo que quiere el Constituyente no es que se asegure que cualquier

persona asista al sindicado en las mencionadas etapas procesales
298
señaladas en el citado artículo 29; en este sentido sería absurdo que en la
Carta se hiciese mención a la figura del profesional específicamente
habilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la
defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquiera
otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la
defensa, si éstos no acreditan la mencionada formación.
Este elemento aparece expresamente consagrado en la Carta junto a otros,
igualmente específicos y predicables del concepto de debido proceso penal y
de derecho de defensa penal, que hacen parte de la disciplina del derecho
constitucional procesal, de tanta importancia para el constitucionalismo
contemporáneo y cuya influencia en las labores del Constituyente de 1991
es notoria.
E. No asiste duda respecto de la proscripción constitucional de las

modalidades de investigación o de juzgamiento penal, en las que existiendo
sindicado no participe el defensor tal y como lo ha advertido de modo
reiterado esta Corporación; igualmente, tampoco existe duda en lo que se
refiere al valor y alcance general de la mencionada garantía constitucional
extendida ahora de modo expreso a todos los procesos penales, inclusive a
los militares, dados los términos empleados por las restantes partes de la
disposición que se cita en los que se advierte que las reglas en ella
establecidas están previstas para que sean aplicadas a todas las personas
y a todo aquel que sea sindicado.
Así, el derecho a la defensa técnica como una modalidad específica del

debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en que exista
sindicado de un delito, ya que, además, aquella es una regulación
categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se
establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso
deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las
disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor
superior de la Constitución. En este sentido no puede sostenerse bajo los
presupuestos de la Carta de 1991, que la urgencia, la trascendencia, la
importancia o la prevalencia que en algunos asuntos plantea la justicia
penal militar permita dispensar la presencia del abogado escogido por el
sindicado, o de oficio, durante la investigación o el juicio. En este orden de
ideas, no obstante la competencia del legislador para establecer las
mencionadas disposiciones aplicables a los procesos penales militares, esta
facultad otorgada de modo especial y expreso por el constituyente no
alcanza para disponer del derecho a la defensa y a la asistencia técnica por
un abogado en favor del sindicado, tal y como lo exige la Constitución;
además, se observa la prevalencia de los derechos constitucionales
fundamentales, asegurados de modo expreso por el Constituyente, uno de
los cuales es el de la defensa técnica del sindicado." (Sentencia C-592/93.
M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional).
299
Además, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de definir otros aspectos
del tema en las sentencias C-150 y C-252 de 1993, M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell y C-071 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, cuyo
contenido se reitera en esta oportunidad.
Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en

representación del sindicado en materia penal sea un profesional del
derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en
ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que
cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que le ha
llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta Corporación
que en casos excepcionalísimos, la ley pueda habilitar defensores que
reúnan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho
pertenecientes a un consultorio jurídico, desde luego, garantizando un
mínimo de formación e idoneidad técnica y profesional para que pueda
atender a las necesidades profesionales del defendido. Se trata
simplemente de permitir que personas calificadas por sus estudios
profesionales, bajo la coordinación científica y académica de los consultorios
jurídicos de las universidades con facultades de derecho y egresados de las
mismas, en trance de obtención del título profesional o del cumplimiento de
requisitos especiales para el mismo como el de la judicatura, pongan sus
conocimientos profesionales adquiridos y actúen como abogados en la
defensa de los intereses de los sindicados en los procesos penales, durante
las etapas de investigación y juzgamiento.
...De otra parte, la Corte encuentra que las expresiones acusadas del
artículo 138 del Decreto 2700 de 1991 "salvo las excepciones legales" y la
palabra "inscrito" no desconocen lo dispuesto por el inciso 4o. del art. 29 de
la Constitución Nacional en los términos planteados por la demanda,
siempre que se entienda que para los asuntos penales en los que esté de por
medio la defensa y la asistencia del sindicado éste debe ser abogado, pues
la Carta Política exige que en las actuaciones penales en defensa del
sindicado pueda participar un abogado pero no necesariamente inscrito.
En efecto, cabe observar que el requisito de la inscripción del abogado es de

orden legal como se cumplió bajo la vigencia del Decreto-ley 196 de 1971, el
cual estableció que para ejercer la profesión de abogado se requería estar
inscrito, sin perjuicio de las excepciones legales. La inscripción se llevaba a
cabo en los tribunales superiores de Distrito, hoy debe hacerse ante el
Consejo Superior de la Judicatura; por tanto, la misma ley puede establecer
excepciones a la mencionada regla y así, permitir que abogados no inscritos
puedan participar en ciertas actuaciones judiciales como la defensa o el
apoderamiento de las partes, pues, como se dejó dicho, para la Corte el
artículo 29 de la Carta exige que en todo momento se garantice la presencia
de un abogado pero no necesariamente éste ha de ser inscrito, como se
300
puede exigir para los casos ordinarios distintos de los mencionados en
materia penal.
De otra parte, como se dejó en claro, la ley bien puede habilitar en ciertos
casos especiales, de urgencia y de necesidad evidente a los estudiantes de
cursos avanzados de derecho bajo las reglas de los consultorios jurídicos o a
los egresados de las facultades de derecho con la formación mínima
requerida para que puedan intervenir en ciertos caso previstos y regulados
por la misma ley, incluso como defensores en asuntos penales, como lo
advierte el inciso segundo del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, que
será declarado exequible (Cfr. Sentencia C-071/95. M.P. Dr. Carlos Gaviria
Díaz).
Así las cosas, es cierto que la Carta Política no admite excepciones al

principio de la asistencia técnica del abogado para el sindicado; lo que no
resulta conforme con la Constitución es la interpretación rígida según la cual
el abogado que asista al sindicado sea en todo caso inscrito, mucho más
cuando es la ley la habilitada para exigir títulos de idoneidad profesional y
demás requisitos para el ejercicio de las profesiones.” (C.Ctnal., Sent. feb.
8/96 C-049, M.P. Fabio Moron Díaz).
JURISPRUDENCIA.- La presencia de abogado contribuye a la

celeridad, eficacia, eficiencia y moralidad de la Administración de
Justicia y es una garantía al debido proceso. “Con respecto a la
administración de justicia, la presencia de abogado garantiza los principios
de celeridad, eficacia, eficiencia y moralidad que se predican de todas las
funciones estatales y no sólo de la administrativa (art. 209 C.P.), porque la
realización de los diferentes actos procesales en los procesos judiciales, en
los cuales interviene el abogado, muchos de los cuales son de gran
complejidad, exigen de conocimientos especiales, habilidades, destrezas y
tecnicismos jurídicos, con el fin de asegurar la regularidad de la función y de
la actividad judicial; por lo demás, la formación ética recibida conjuntamente
con la jurídica, obviamente contribuye igualmente al logro de este objetivo.
Idénticas reflexiones son válidas para la exigencia de abogado para las
actuaciones administrativas, respecto a las cuales también se predica la
observancia del debido proceso.
Además, para la Corte no cabe duda de que el Constituyente con el fin de

asegurar la garantía del debido proceso expresamente señaló la necesidad,
salvo las excepciones legales, de concurrir al proceso judicial como parte
procesal con el patrocinio o la asistencia de abogado, como se deduce de
una interpretación sistemática y unitaria de las disposiciones contenidas en
los artículos 26, 29, 95-7 y 229 de la Constitución. Particularmente, en
materia penal, se exige la presencia de abogado, con las salvedades ya
consignadas, con el fin de asegurar la adecuada defensa técnica del
procesado; por ello, se estima que el mandato del art. 29 es de imperativo
301
cumplimiento, en el sentido de que el imputado tiene el derecho a ser
defendido por un abogado escogido por él; sino lo hace, le debe ser
designado por el juez un defensor de oficio. En consecuencia, no le es
permitido hacer su propia defensa, salvo que tenga la calidad de abogado.”
(C.Ctnal., Sent. feb. 22/96 C-069, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
ART. 129.- Vigencia y oportunidad del nombramiento. El

nombramiento del defensor de confianza o de oficio, hecho desde la
vinculación a la actuación o en cualquier otro momento posterior, se
entenderá hasta la finalización del proceso. Quien se encuentre
debidamente vinculado al proceso podrá designar defensor,
mediante poder autenticado ante autoridad competente y dirigido al
funcionario respectivo.
JURISPRUDENCIA.- Límites del mandato judicial. “Aunque es verdad

que el fallecimiento del poderdante es causal de terminación del contrato de
mandato civil, tal y como se encuentra previsto en el numeral 5o. del artículo
2189 del Código de la materia, frente al mandato judicial rige la previsión
del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil que señala:
Terminación del poder. Con la presentación en la secretaría del despacho

donde curse el asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo
apoderado o sustituto, termina aquél o la sustitución, salvo cuando el poder
fuere para recursos o gestiones determinados dentro del proceso.
El apoderado principal o el sustituto a quien se le haya revocado el poder,

sea que esté en curso el proceso o se adelante alguna actuación posterior a
su terminación, podrá pedir el juez, dentro de los treinta días siguientes a la
notificación del auto que admite dicha revocación, el cual no tendrá recursos,
que se regulen los honorarios mediante incidente que se tramitará con
independencia del proceso o de la actuación posterior. El monto de la
regulación no podrá exceder del valor de los honorarios pactados.
Igual derecho tiene el heredero o el cónyuge sobreviviente de quien fallezca

ejerciendo mandato judicial.
La renuncia no pone término al poder ni a la sustitución, sino cinco días

después de notificarse por estado el auto que la admita y se haga saber al
poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la dirección denunciada
para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el
servicio, y en su defecto como lo disponen los numerales 1 y 2 del artículo
320.
La muerte del mandante, o la extinción de las personas jurídicas no pone fin

al mandato judicial, si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá
ser revocado por los herederos o sucesores.
302
Tampoco termina el poder por la cesación de las funciones de quien lo
confirió como representante de una persona natural o jurídica mientras no
sea revocado por quien corresponda.” (CSJ,. Cas. mar. 2/99 12786, M.P.
Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 130.– Defensoría pública. El servicio de defensoría pública,

bajo la dirección y organización del Defensor del Pueblo, se prestará
en favor de quienes carecen de recursos económicos para proveer su
propia defensa a solicitud del sindicado, el ministerio público o el
funcionario judicial.
CONC.
Const.Pol.
TITULO X
CAPITULO II
Art. 282.- El defensor del pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la

divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes
funciones:
...4a) Organizar y dirigir la defensoría pública en los términos que señale la

ley...
L. 24 DE 1992
(diciembre 15)
Por la cual se establece la organización y funcionamiento de la

Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones en el desarrollo
del artículo 283 de la Constitución Política de Colombia.
ARTICULO 21. La Defensoría Pública se prestará en favor de las personas

respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad
económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos,
para asumir su representación judicial o extrajudicial y con el fin de
garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier
autoridad pública.
En el cumplimiento de esta función, el Director Nacional de la Defensoría

Pública se ceñirá a los criterios que establezca el Defensor del Pueblo,
mediante reglamento.
303
En materia penal el servicio de Defensoría Pública se prestará a solicitud del
imputado, sindicado o condenado, del Ministerio Público, del funcionario
judicial o por iniciativa del Defensor del Pueblo cuando lo estime necesario y
la intervención se hará desde la investigación previa. Igualmente se podrá
proveer en materia laboral, civil y contencioso-administrativa, siempre que
se cumplan las condiciones establecidas en el inciso 1° de este artículo...
ARTICULO 22. La Defensoría Pública se prestará:
1. Por los abogados que, como Defensores Públicos, formen parte de la

planta de personal de la entidad.
2. Por los abogados titulados e inscritos que hayan sido contratados como
Defensores Públicos.
3. Por los estudiantes de los dos últimos años de las facultades de derecho
oficialmente reconocidas por el Estado, pertenecientes a los consultorios
jurídicos, quienes podrán intervenir bajo la supervisión y orientación
académica de sus Directores y con la coordinación de la Dirección de
Defensoría Pública, en los procesos y actuaciones penales, civiles y
laborales, dentro de las condiciones previstas en el estatuto de la profesión
de abogado.
4. Por los egresados de las facultades de derecho oficialmente reconocidas

por el Estado que escojan la prestación gratuita del servicio como Defensor
Público durante nueve (9) meses como requisito para optar al título de
abogado y de acuerdo con las condiciones previstas en el Estatuto de la
Profesión de Abogado.
Para los efectos anteriores y todos los de ley, homológase el desempeño

como Defensor Público al del servicio jurídico voluntario de que trata el
Decreto extraordinario 1862 de 1989, dentro de las condiciones que
determine el reglamento expedido por el Defensor del Pueblo. El Director
Nacional de Defensoría Pública certificará sobre el cumplimiento del servicio.
PARAGRAFO. El Defensor del Pueblo podrá celebrar convenios con las

universidades o facultades de derecho oficialmente reconocidas por el
Estado, a fin de que ellas presten el apoyo académico y logístico necesario a
los Defensores Públicos que sean seleccionados o aceptados por la
Defensoría Pública, a la que corresponde la coordinación y la supervisión
operativa del cumplimiento de los convenios.
ARTICULO 23. La Dirección de Defensoría Pública, sin perjuicio de lo

señalado en los artículos precedentes cumplirá las siguientes funciones:
304
1.-Conformar el cuerpo de Defensores Públicos con abogados titulados de
las facultades de derecho legalmente reconocidas en Colombia.
2.- Refrendar el pago que se cause con ocasión de la labor desempeñada por
el Defensor Público en los procesos asignados por la Dirección de Defensoría
Pública, la que certificará sobre el cumplimiento de ésta.
3.- Orientar, organizar y evaluar el Servicio de Defensoría Pública a niveles

nacional y regional.
4.- Verificar en los establecimientos carcelarios la situación jurídica de los

internos y atender las solicitudes correspondientes.
5.- Llevar la estadística general de los procesos atendidos por los abogados
y defensores señalados en el artículo 22 y el Registro Nacional de
Defensores Públicos.
6.- Comunicar a las autoridades competentes las faltas cometidas por los
Defensores Públicos, con excepción de quienes pertenecen a la Planta de
Personal.
7.- Capacitar a los profesionales que atienden el servicio de la Defensoría

Pública.
8.- Evaluar la capacidad económica y social de los solicitantes.
9.- Organizar el sistema de selección de los Defensores Públicos.
10.- Preparar, en coordinación con la Oficina Jurídica los contratos de

prestación de servicios de Defensoría Pública.
11.- Orientar a los Defensores Públicos para el eficaz cumplimiento de su

función en los casos que les corresponde asumir.
12.- Las demás que le asigne el Defensor del Pueblo, acordes con los
asuntos a su cargo.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 2º. ACCESO A LA JUSTICIA. El Estado garantiza el acceso de

todos los asociados a la administración de justicia. Será de su cargo el
amparo de pobreza y el servicio de defensoría pública. En cada municipio
habrá como mínimo un defensor público.
305
JURISPRUDENCIA.- La no designación de un defensor público
constituye vulneración al derecho a la defensa técnica. “Así las
cosas, es claro que el derecho a la defensa técnica se vulnera cuando de
manera caprichosa o arbitraria se impide al imputado no solo designar un
defensor de su confianza o cuando se le impide a dicho profesional ejercer
libremente y dentro de los cánones propios de la ética profesional el
mandato otorgado, o cuando no pudiendo éste asumir los costos de los
servicios de un abogado el Estado no cumple con su obligación de proveerlo
bien mediante los abogados contratados por la defensoría pública, o con un
defensor de oficio, o, en vigencia del inciso 1o. del artículo 148 del Código de
Procedimiento Penal, con la asistencia de un ciudadano de reconocida
honorabilidad para efectos de la diligencia de indagatoria.” (CSJ,. Cas. feb.
JURISPRUDENCIA.- “El derecho a la defensa técnica o profesional es

una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el
Estado a su obligación de garantizarla. Si el procesado no quiere o no está
en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite
procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de
estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla
dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por
igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a
instancia del propio implicado.
No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del

abogado; ni más faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos
determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de
evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como
inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal,
desquicie la estructura básica del proceso.” (CSJ,. Cas. ene. 20/99 11242,
M.P. Edgar Lombana Trujillo).
ART. 131.- Defensoría de oficio. Si en el lugar donde se adelanta la

actuación procesal no existiere o fuere imposible nombrar un
defensor público, se escogerá un defensor de oficio. Los estudiantes
de derecho adscritos a los consultorios jurídicos pueden ejercer la
función de defensores en los procesos de competencia de los jueces
penales o promiscuos municipales.
JURISPRUDENCIA.- Puede remplazarse el defensor de confianza por

uno de oficio cuando el primero es renuente a comparecer. “Si bien es
cierto que la sala acepta que se debe preferir el defensor de confianza al de
oficio, que debe ser la excepción, para una mejor garantía de tal derecho
fundamental en un Estado social y democrático de derecho, también lo es
que si citado el abogado nombrado por el procesado, es renuente a
comparecer, la administración de justicia, que no puede someterse a
306
dilaciones injustificadas, no debe permitir a los sujetos procesales que
acudan a maniobras dilatorias que no sólo afectan el derecho del acusado a
que se le juzgue en un término prudencial, sino también el de la víctima, que
en un sistema constitucional que reconoce que todas las personas gozarán
de igual protección por parte de las autoridades, tiene, de igual manera,
derecho a una justicia pronta y eficaz.
Para la sala es claro que el reemplazo del abogado de confianza por uno de
oficio con el fin de poder dar inicio a la diligencia de audiencia pública, no
constituye irregularidad alguna que amerite la declaratoria de la nulidad
invocada”. (CSJ, Cas. oct. 1º/96. 11.264. M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa técnica y designación de un

abogado de oficio. “Cierto es que uno de los primeros actos propios de la
defensa material es la designación de un defensor de confianza, a lo que no
puede oponerse ni mucho menos impedirlo el Estado, pues siendo éste uno
de los derechos más trascendentes e importantes no solo dentro del
concepto del debido proceso legal, sino de la legitimación del ejercicio del
poder punitivo, es claro, que de acuerdo con nuestra legislación vigente, el
nombramiento del apoderado es ante todo decisión del imputado.
Tal derecho-garantía que es de carácter público y subjetivo, es además

irrenunciable de parte de su titular, tanto que se convierte en una obligación
para el Estado la provisión de la defensa en caso de que el procesado no
quiera o no pueda costear los gastos que demanda la asistencia de un
abogado de confianza, razón por la cual, es la defensoría pública la primera
en ser la llamada a cumplir la labor de la asistencia legal gratuita, o en su
defecto, la defensa de oficio, que como cumplimiento del deber constitucional
de la solidaridad y colaboración con las autoridades de la República, deben
aceptar los abogados litigantes.
Así, debe recordarse que antes de la inexequibilidad del inciso primero del
artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, declarada por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-049 del 9 de febrero de 1.996, la ley
procedimental habilitaba a personas de reconocida honorabilidad para el
cumplimiento de la función defensiva en la diligencia indagatoria en
aquellos eventos en los que no fuese posible contar con ninguna de las
modalidades de asistencia letrada.
El fundamento entonces de tal derecho constitucional emerge de la

necesidad de permitir al procesado el ejercicio de la contradicción frente a
las imputaciones que se hagan y las pruebas en que se sustenten las
mismas, lo cual, y esto ha sido el motivo de la polémica suscitada a partir de
la entrada en vigencia de la constitución de 1.991, se aspira a que en todos
los casos sea ejercido por un profesional del derecho.
307
Así las cosas, es claro que el derecho a la defensa técnica se vulnera cuando
de manera caprichosa o arbitraria se impide al imputado no solo designar
un defensor de su confianza o cuando se le impide a dicho profesional
ejercer libremente y dentro de los cánones propios de la ética profesional el
mandato otorgado, o cuando no pudiendo éste asumir los costos de los
servicios de un abogado el Estado no cumple con su obligación de proveerlo
bien mediante los abogados contratados por la defensoría pública, o con un
defensor de oficio, o, en vigencia del inciso 1o. del artículo 148 del Código de
Procedimiento Penal, con la asistencia de un ciudadano de reconocida
honorabilidad para efectos de la diligencia de indagatoria.” (CSJ,. Cas. feb.
JURISPRUDENCIA.- La obligatoriedad del cargo es consecuencia del

principio de solidaridad. “Entonces, resulta congruente con esos
mandatos que se exija su colaboración con la justicia, desempeñándose
como defensor de oficio en asuntos penales, cargo que como ya se ha
reiterado, vendría a ser excepcional, pues corresponde ejercerlo a los
abogados de la Defensoría del Pueblo y sólo en el evento de que no exista
defensor público en el lugar donde se adelante el proceso, o no sea posible
designarlo inmediatamente, se podrá nombrar a un abogado ajeno a ese
organismo, esto es, un particular.
Es conveniente subrayar que quien ejerce las funciones de defensor de oficio

no sufre una injusta discriminación con respecto a quienes reciben por el
desempeño del cargo alguna remuneración. Las condiciones excepcionales
que justifican su nombramiento -imposibilidad de hecho de que sea ejercida
la defensa a cambio de una contraprestación económica-, determinan que,
en beneficio del procesado carente de recursos y del debido proceso, se exija
de quien ejerce una profesión a la que es inherente un sentido social y
humanitario, que haga un pequeño sacrificio en aras de la recta
administración de justicia que está llamado a servir.
Es que dentro de una filosofía solidarista como la que informa a la

Constitución colombiana, no siempre las cargas que la conducta altruista
implica deben ser asumidas por el Estado. Exigir como obligatoria una
prestación que redunda en beneficio social y que no es excesivamente
onerosa para quien la rinde, está en armonía con los valores que inspiran
nuestra Carta. Claro está que los recursos presupuestales de que dispone la
Defensoría del Pueblo, deben ser distribuídos de manera equitativa y
eficiente, de tal suerte que la apelación al defensor de oficio sea una
situación realmente justificada y excepcional.
Resulta también pertinente anotar que, además de las causales de excusa

para desempeñar el cargo, enumeradas expresamente en el artículo 147 del
decreto, puede el juez admitir, con un criterio de razonabilidad, otras que
estime fundadas y que, de ser desechadas, pudieran incidir negativamente
308
en la defensa del procesado o resultar violatorias de algún derecho
fundamental de la persona designada. Sería el caso, verbigratia, de alguien
que habiendo sido víctima de un delito que, por esa razón, le produce
especial repugnancia, fuera obligado a defender a una persona que incurrió
en una conducta significativamente análoga.
Se constituye así la norma demandada en pleno desarrollo del principio de

solidaridad, contenido en el artículo 1o. de la Constitución, puesto que la
defensa de oficio se presta en favor de una persona, que no está en
posibilidad de defender sus derechos en el proceso penal que se adelanta
en su contra. Además, el sacrificio exigido por la norma a quien se designe
abogado de oficio, no excede al que ordinariamente va implícito en el
cumplimiento de un deber cualquiera.
Por estas razones, considera la Corte que el artículo 147 del decreto 2700 de
1991, materia de impugnación, no vulnera las normas constitucionales
citadas por la demandante, ni ninguna otra del Estatuto Superior.” (C.Ctnal.,
Sent. feb. 23/95 C-071, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 132.- Actuación y desplazamiento del defensor. El defensor

designado por el sindicado podrá actuar a partir del momento en
que presente el respectivo poder, cuando no fuere presentado
personalmente requerirá de la correspondiente autenticación, aquel
desplazará al defensor que estuviere actuando. Sólo por estar
irregularmente conferido el funcionario judicial deberá rechazar el
poder de manera inmediata, en este evento el defensor que fue
desplazado recobrará la legitimación para actuar. En todo caso
quien haya tenido acceso al expediente está obligado a guardar la
reserva debida.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
públicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable.
CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
309
SECCION SEGUNDA
TITULO VI
PARTES
CAPITULO IV
APODERADOS
Art. 69.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 25. Terminación
del poder. Con la presentación en la secretaría del despacho donde curse el
asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo apoderado o
sustituto, termina aquél o la sustitución, salvo cuando el poder fuere para
recursos o gestiones determinados dentro del proceso.
El apoderado principal o el sustituto a quien se le haya revocado el poder,

sea que esté en curso el proceso o se adelante alguna actuación posterior a
su terminación, podrá pedir al juez, dentro de los treinta días siguientes a la
notificación del auto que admite dicha revocación, el cual no tendrá recursos,
que se regulen los honorarios mediante incidente que se tramitará con
independencia del proceso o de la actuación posterior. El monto de la
regulación no podrá exceder del valor de los honorarios pactados.
Igual derecho tiene el heredero o el cónyuge sobreviviente de quien fallezca

ejerciendo mandato judicial.
La renuncia no pone término al poder ni a la sustitución, sino cinco días

después de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al
poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la dirección denunciada
para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el
servicio, y en su defecto como lo disponen los numerales 1o. y 2o. del
artículo 320.
La muerte del mandante, o la extinción de las personas jurídicas no pone fin

al mandato judicial, si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá
ser revocado por los herederos o sucesores.
Tampoco termina el poder por la cesación de las funciones de quien lo

confirió como representante de una persona natural o jurídica, mientras no
sea revocado por quien corresponda.
D. 196 de 1.971
Art. 47
Son deberes del abogado:
... 5. Guardar el secreto profesional.(...)
310
JURISPRUDENCIA.- Prevalencia del defensor de confianza. “En virtud
del principio de unidad de defensa que rige el procedimiento penal, cada
sindicado solo puede tener un defensor por proceso, sea cual fuere el
número de hechos punibles investigados, su naturaleza, o la complejidad
del asunto. La sistemática de las normas que regulan el estatuto de la
defensa técnica, y la disposición contenida en el artículo 144 del estatuto
procesal penal, modificado por el 23 de la ley 81 de 1993, que prohíbe a los
apoderados principales y suplentes actuar de manera simultánea, así lo
indican.
Sentada esta premisa, no cuesta trabajo entender que en tratándose de

procesos acumulados, el principio de unidad de representación profesional
mantiene su vigencia, pues en estos casos, por mandato expreso del artículo
95 del Código de Procedimiento, las actuaciones en desarrollo de la
acumulación corresponden a un solo proceso, para todos los efectos.
Esto significa que a partir de la ejecutoria de la decisión que ordena la

acumulación de las causas, el procesado solo puede disponer de un
defensor, debiendo ser él, en principio, quien lo designe. Pero como esto no
siempre ocurre, o resulta posible, surge para el juzgador la obligación de
determinarlo, tomando en cuenta para el efecto pautas de solución racional,
como el de supremacía según se trate de abogados de confianza, defensores
públicos o de oficio, y cuando este criterio no pueda ser tenido en cuenta por
hallarse los distintos abogados en igualdad de condiciones frente a la
naturaleza jurídica de su designación, el aplicado deberá velar por la
garantía del ejercicio pleno de la defensa.
El carácter prevalente del defensor de confianza sobre el defensor público o

de oficio, surge de la condición supletoria de los últimos, en cuanto su
designación solo es posible cuando no ha sido nombrado uno de índole
contractual.
En las anotadas condiciones, si el procesado viene siendo representado por

un abogado de confianza y uno de oficio, debe preferirse el primero, pero si
ambos son de confianza, público, o de oficio, debe ser seleccionado, en los
dos primeros casos, el que el procesado disponga, y en el último, aquel que
a juicio del juez garantice mejor el cumplimiento de la gestión de defensa,
criterio que también deberá aplicarse cuando en los dos primeros supuestos
el interesado no haga la designación.
...Al haber sido dispuesta la acumulación, solo uno de ellos podía seguir
ejerciendo la defensa del procesado, y así lo entendió el juzgador de primer
grado al disponer, a partir de ese momento, la notificación de las decisiones
al doctor Ardila Lozada únicamente, quien, ante el silencio del acusado,
estaba en la obligación de asumir su defensa en ambos procesos, por
311
tratarse de su abogado de confianza.” (CSJ,. Cas. mar. 17/99 12133, M.P.
ART. 133.– Incompatibilidad de la defensa. El defensor no podrá

representar a dos o más sindicados en el mismo o en diferente
trámite judicial, cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren,
intereses contrarios o incompatibles. Tampoco podrá hacerlo cuando
entre él y los representados existieren o sobrevinieren intereses
contrarios o incompatibles. El funcionario judicial procederá de
oficio a declarar la incompatibilidad, mediante providencia contra
la cual procede recurso de reposición. Dicha decisión será notificada
personalmente a los sindicados privados de la libertad y se le
comunicará al defensor. Si notificados, no se subsanare la
irregularidad, el funcionario proveerá para que cada uno de los
sindicados tenga su propio defensor. Si los sindicados no designaren
defensor, el funcionario lo hará de oficio.
CONC.
D. 196 de 1.971
Art. 41
Incurrirá en ejercicio ilegal de la abogacía y estará sometido a las sanciones

señaladas para tal infracción:
...3. El abogado que intervenga no obstante la existencia de una

incompatibilidad.(...)
ART. 134.- Apoderados suplentes. El defensor , el apoderado de la

parte civil y del tercero civilmente responsable podrán designar
suplentes bajo su responsabilidad, y éstos intervendrán en la
actuación procesal a partir del momento en que se presente al
despacho el escrito que contenga su designación. El nombramiento
de suplente se entiende revocado cuando se designe a otra persona
para estos fines. Los apoderados principales y suplentes no pueden
actuar de manera simultánea. Los apoderados principales y
suplentes podrán designar como auxiliares a estudiantes de
derecho, para conocer y enterarse de la actuación procesal. Estos
auxiliares actuarán bajo la responsabilidad de quien los designó y
tendrán acceso al expediente, entendiéndose comprometidos a
guardar la reserva correspondiente si es el caso.
312
ART. 135.- Sustitución del poder. El defensor principal podrá
sustituir el poder con expresa autorización del sindicado.
CONC.
CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
TITULO VI
PARTES
CAPITULO IV
APODERADOS
Art. 68.- Sustituciones. Podrá sustituirse el poder siempre que la delegación

no esté prohibida expresamente. La actuación del sustituto obliga al
mandante.
Para sustituir un poder debe procederse de la misma manera que para

constituirlo. Sin embargo, el poder conferido por escritura pública, puede
sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial.
Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo

cual quedará revocada la sustitución.
ART. 136.– Obligatoriedad del cargo de defensor de oficio. El cargo

de defensor de oficio es de forzosa aceptación. En consecuencia, el
nombrado estará obligado a aceptar y desempeñar el cargo; sólo
podrá excusarse por enfermedad grave o incompatibilidad de
intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más
defensas de oficio o que exista una razón que a juicio del
funcionario judicial pueda incidir negativamente en la defensa del
implicado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la
persona designada.
El defensor designado de oficio que sin justa causa no cumpla con

los deberes que el cargo le impone, será requerido por el funcionario
judicial para que lo ejerza o desempeñe, conminándolo con multa
hasta de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que
313
impondrá cada vez que haya renuencia, sin perjuicio de las otras
sanciones establecidas en la ley.
JURISPRUDENCIA.- Su obligatoriedad es consecuencia del principio

de solidaridad. “En efecto, si conforme al artículo 95-7 de la Carta Política,
es deber cívico de todo ciudadano "Colaborar para el buen funcionamiento
de la administración de justicia", con mayor razón lo es del abogado, quien
dada su misión de "defender en justicia los derechos de la sociedad y de los
particulares", tiene además una labor social que cumplir, la cual fue definida
por el legislador así: "la abogacía tiene como función social la de colaborar
con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden
jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración
de justicia" (arts. 1 y 2 decreto 196/71).
Entonces, resulta congruente con esos mandatos que se exija su

colaboración con la justicia, desempeñándose como defensor de oficio en
asuntos penales, cargo que como ya se ha reiterado, vendría a ser
excepcional, pues corresponde ejercerlo a los abogados de la Defensoría del
Pueblo y sólo en el evento de que no exista defensor público en el lugar
donde se adelante el proceso, o no sea posible designarlo inmediatamente,
se podrá nombrar a un abogado ajeno a ese organismo, esto es, un
particular.
Es conveniente subrayar que quien ejerce las funciones de defensor de oficio

no sufre una injusta discriminación con respecto a quienes reciben por el
desempeño del cargo alguna remuneración. Las condiciones excepcionales
que justifican su nombramiento -imposibilidad de hecho de que sea ejercida
la defensa a cambio de una contraprestación económica-, determinan que,
en beneficio del procesado carente de recursos y del debido proceso, se exija
de quien ejerce una profesión a la que es inherente un sentido social y
humanitario, que haga un pequeño sacrificio en aras de la recta
administración de justicia que está llamado a servir.
Es que dentro de una filosofía solidarista como la que informa a la

Constitución colombiana, no siempre las cargas que la conducta altruista
implica deben ser asumidas por el Estado. Exigir como obligatoria una
prestación que redunda en beneficio social y que no es excesivamente
onerosa para quien la rinde, está en armonía con los valores que inspiran
nuestra Carta. Claro está que los recursos presupuestales de que dispone la
Defensoría del Pueblo, deben ser distribuídos de manera equitativa y
eficiente, de tal suerte que la apelación al defensor de oficio sea una
situación realmente justificada y excepcional.
Resulta también pertinente anotar que, además de las causales de excusa

para desempeñar el cargo, enumeradas expresamente en el artículo 147 del
314
decreto, puede el juez admitir, con un criterio de razonabilidad, otras que
estime fundadas y que, de ser desechadas, pudieran incidir negativamente
en la defensa del procesado o resultar violatorias de algún derecho
fundamental de la persona designada. Sería el caso, verbigratia, de alguien
que habiendo sido víctima de un delito que, por esa razón, le produce
especial repugnancia, fuera obligado a defender a una persona que incurrió
en una conducta significativamente análoga.
Se constituye así la norma demandada en pleno desarrollo del principio de

solidaridad, contenido en el artículo 1o. de la Constitución, puesto que la
defensa de oficio se presta en favor de una persona, que no está en
posibilidad de defender sus derechos en el proceso penal que se adelanta
en su contra. Además, el sacrificio exigido por la norma a quien se designe
abogado de oficio, no excede al que ordinariamente va implícito en el
cumplimiento de un deber cualquiera.” (C.Ctnal., Sent. feb. 23/95 C-071,
CAPÍTULO V
Parte Civil
ART. 137.- Definición. Con la finalidad de obtener el

restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado
por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de
abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación
penal. En todo proceso por delito contra la administración pública,
será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona
jurídica de derecho público perjudicada.
Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la

Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales,
según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo
caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario
en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como
parte civil en forma prevalente y desplazar la constituida por las
entidades mencionadas.
Cuando el perjudicado sea la Fiscalía General de la Nación, estará a

cargo del Director Ejecutivo de la Administración Judicial o por el
apoderado especial que designe.
CONC.
L. 42 DE 1993
(enero 26)
315
Sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos
que lo ejercen.
Artículo 87. Los contralores por sí mismos o por medio de sus abogados,
podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se
adelanten por delitos contra intereses patrimoniales del Estado y sus
conexos, o comunicarán a la respectiva entidad para que asuma esta
responsabilidad. Las entidades que se constituyan en parte civil informarán
a las contralorías respectivas de su gestión y resultados.
Parágrafo. La parte civil, al solicitar el embargo de bienes como medida

preventiva, no deberá prestar caución.
L. 190 DE 1995
(junio 6)
ARTICULO 36. En todo proceso por delito contra la administración pública,

será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica
de derecho público perjudicada.
De la apertura de instrucción deberá siempre comunicarse en los términos

de ley al representante legal de la entidad de que se trate.
El incumplimiento de estas obligaciones es causal de mala conducta para el

funcionario correspondiente.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 99. DEL DIRECTOR EJECUTIVO DE ADMINISTRACION

JUDICIAL. El Director Ejecutivo de Administración Judicial deberá tener
título profesional, maestría en ciencias económicas, financieras o
administrativas y experiencia no inferior a cinco años en dichos campos. Su
categoría, prerrogativas y remuneración serán las mismas de los
Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura.
Son funciones del Director Ejecutivo de Administración Judicial:
...8. Representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales para

lo cual podrá constituir apoderados especiales; y,
9. Las demás funciones previstas en la ley.
316
JURISPRUDENCIA.- Representación de la rama judicial. Condiciones
para que las entidades públicas se constituyan en parte civil. “F.
Así las cosas, esta Corporación encuentra que la definición de la entidad
encargada de ejercer la representación judicial de la Rama Judicial en los
asuntos contencioso administrativos, es competencia del legislador,
respetando, desde luego, las mencionadas características de autonomía,
independencia y desconcentración que rodean a la administración de
justicia, según los términos empleados por el Constituyente en el artículo
228, y así lo dispuso cuando en el Decreto 2652 de 1991 decidió entregarle
al Consejo Superior de la Judicatura la mencionada modalidad de
representación jurídica; además, la existencia del Consejo y la definición
legal de sus funciones administrativas especializadas, es otro elemento
normativo que permite concluir que la modalidad de representación jurídica
puede corresponder de una parte al citado organismo de autogobierno y de
administración de la Rama Judicial cuando se trate de asuntos relacionados
con su gestión y funciones constitucionales y, de otra, al gobierno nacional a
través del Ministro de Justicia cuando se trate de asuntos que comprometen
el presupuesto de la Nación por los hechos y por las actuaciones de los
jueces. Por ello no se produce ningún fenómeno de derogatoria entre el
aparte acusado del artículo 149 del Decreto 01 de 1984 y el numeral 4o. del
artículo 15 del Decreto 2652 de 1991, sino apenas un fenómeno jurídico de
modificación parcial del primero por el segundo, en el que se contrae el
objeto de aquél, que es el acusado en esta oportunidad y la representación
de los intereses de la Nación por los hechos, actos y actuaciones de los
jueces, mientras que en este se dispuso la representación jurídica de la
Nación por todos los Actos del Consejo Superior de la Judicatura, siempre
que estén relacionados con las funciones constitucionales que le son
atribuidas para la gestión de los cometidos económicos, contractuales y
presupuestales de la Rama Judicial. (Mag. Ponente Dr. Fabio Morón Díaz)
(Subraya de Sala).
3o. Ante el conflicto presentado en este asunto, sobre cuál de las dos
personas jurídicas de derecho público debe constituírse parte civil en virtud
del mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 190 de 1995, ha de
decirse que aquél solo existe en apariencia, ya que la aplicación de la norma
no resulta en todos los casos imperiosa o ineludible, y menos ahora con la
expedición de la Ley 270 de 1996.
Con la expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la

interpretación que hiciera la Corte Constitucional de los artículos 149 del
Decreto 01 de 1984 y 4o. del Decreto 2652 de 1991 no tiene vigencia, por
cuanto dicho ordenamiento posterior al fallo de control de constitucionalidad
citado, derogó ambos preceptos en forma implícita, pues al crear la figura de
la Dirección Nacional de la Administración de Justicia y señalarle dentro de
317
sus competencias autónomas la de Representar a la Nación -Rama Judicial-
en los procesos judiciales (artículo 99-8), sin distinción o condicionamiento
alguno, ciertamente zanjó el problema de la duplicidad en dicha
representación, planteado en el fallo comentado.
Hoy, pues, el artículo 99 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la

Administración de Justicia), determina en forma inequívoca las funciones del
Director Ejecutivo de Administración Judicial, dándole en forma expresa la
representación de la Nación -Rama Judicial- en los procesos judiciales, con
la facultad de constituir apoderados especiales, desde luego, sin
consideración a la naturaleza del asunto, disposición que fue hallada
conforme a la Carta Política por la Corte Constitucional en su sentencia de
revisión previa, sin que haya hecho glosa alguna o condicionado su
contenido. Entonces, siendo la Ley Estatutaria de mayor jerarquía que las
disposiciones objeto de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional, es claro que estas últimas han sido derogadas, quedando
exclusivamente vigente el artículo 99 de la Ley 270 de 1996, se reitera, que
le otorga a la Dirección Nacional de Administración Judicial la facultad para
representar a la Nación en todos los procesos judiciales.
4o. Ahora bien: el artículo 36 de la Ley 190 de 1995, establece que En todo
proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la
constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público
perjudicada, es decir, que la preceptiva no deja, ni podía dejar de lado a
personas jurídicas distintas a las del orden nacional, como lo son los
departamentos y municipios, entre otras, pues lo que el legislador quiso fue
imponer una obligación a aquellas que hubiesen recibido un perjuicio con el
hecho punible.
Entonces, no siempre la persona jurídica de derecho público que representa

a la Nación como se quiere hacer ver, debe ineludiblemente constituírse
parte civil en el proceso penal, pues son dos las condiciones que emanan del
precepto. La primera, que la investigación penal verse sobre conducta
punible de las descritas en el Libro Segundo, Título III del Código Penal, es
decir, Delitos contra la Administración Pública y, la segunda, que sea
perjudicada con la infracción.
Ello guarda perfecta armonía con lo preceptuado en el artículo 104 del

Código Penal, que determina como titulares de la acción indemnizatoria,
exclusivamente a las personas naturales o jurídicas perjudicadas por el
hecho punible, así como también con el artículo 43 del Código de
Procedimiento Penal que señala como titulares de la acción civil para el
resarcimiento de daños y perjuicios causados por el hecho punible, ante la
jurisdicción civil o dentro del proceso penal, las personas naturales o
jurídicas perjudicadas, o ejercida por el Ministerio Público o por el actor
318
popular, entratándose de daños o perjuicios colectivos.” (CSJ,. Cas. may.
29/96 S-11664, M.P. Didimo Páez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Legitimidad de la personería del apoderado

judicial por prevaricato del funcionario judicial. “2o.- Es verdad que la
Corte ha dicho que la constitución de parte civil corresponde a quienes en
forma directa o inmediata se les irroga el perjuicio o a sus herederos, pero
de ahí no puede inferirse que el apoderado dentro de un proceso nunca
sufre un daño efectivo y real por el prevaricato de un funcionario, pues a
darle a la jurisprudencia un alcance que realmente no tiene.
Si, por ejemplo, el pago de los honorarios depende de que se logre la
cancelación de una obligación, o se pacta la entrega de una parte de los
bienes que sean adjudicados en una sucesión etc., no hay duda de que el
apoderado adquiere un interés económico directo y personal en el éxito de la
gestión, de manera que la conducta ilícita del funcionario que lesiona ese
interés le causa perjuicios materiales de manera inmediata. En ese tipo de
contratación el abogado se vincula con su cliente en la empresa común de
obtener un reconocimiento judicial que los beneficia a los dos, de modo que
el actuar del Juez manifiestamente contrario a la ley, les causa
simultáneamente daño directo, en igual o diferente proporción, pero cada
uno tiene su propia legitimidad para demandar.
Desde luego que el abogado que pretenda constituirse en parte civil debe
presentar pruebas de la personería para hacerlo, es decir, aportar elementos
de convicción que le permitan al fallador llegar a la conclusión de que es un
perjudicado de manera directa. No basta su simple afirmación, pues si su
interés surge de un contrato de prestación de servicios profesionales, este
debe ser allegado al expediente, o probarse debidamente por los medios
pertinentes.” (CSJ,. Cas. sep. 5/91 6419, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
CAPÍTULO VI
Tercero incidental
ART. 138.- Definición, incidentes procesales y facultades. Es toda

persona, natural o jurídica, que sin estar obligada a responder
penalmente por razón de la conducta punible, tenga un derecho
económico afectado dentro de la actuación procesal. El tercero
incidental podrá personalmente o por intermedio de abogado, ejercer
las pretensiones que le correspondan dentro de la actuación. Podrá
solicitar la práctica de pruebas relacionadas con su pretensión,
intervenir en la realización de las mismas, interponer recursos
contra la providencia que decida el incidente y contra las demás que
se profieran en su trámite, así como formular alegaciones de
conclusión cuando sea el caso. Su actuación queda limitada al
trámite del incidente.
319
Se tramitan como incidentes procesales:
1. La solicitud de restitución de bienes muebles o inmuebles, o de

cauciones, cuando es formulada por persona distinta de los sujetos
procesales y la decisión no deba ser tomada de plano por el
funcionario competente.
2. La objeción al dictamen pericial.
3. La determinación de los perjuicios ocasionados por la imposición

de medidas cautelares cuando se hubiere establecido la inocencia
por providencia de fondo y siempre que no proceda acción civil.
4. Las cuestiones análogas a las anteriores.
ART. 139.- Oportunidad, trámite y decisión. El incidente procesal

deberá proponerse con base en los motivos existentes al tiempo de su
formulación y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se
funde en hechos ocurridos con posterioridad a la solicitud o surjan
pruebas nuevas. Salvo disposición legal en contrario, los incidentes
se tramitarán en cuaderno separados, de la siguiente manera:
El escrito deberá contener lo que se solicite, los hechos en que se

funda y las pruebas con las cuales se pretende demostrar. Del
escrito y las pruebas se dará traslado en secretaría por el término
común de cinco (5) días. Dentro de este término deberá contestarse
aportando las pruebas o solicitando aquellas en que se funde la
oposición; si no se aceptare la petición, deberá manifestarse
expresamente.
La no contestación se entenderá como aceptación de lo pedido.

Cuando las partes soliciten pruebas, el término para su práctica
será de diez (10) días. Concluido el término probatorio, se decidirá
de acuerdo con lo alegado y probado.
CAPÍTULO VII
Tercero civilmente responsable
ART. 140.- Definición. Es quien sin ser autor o partícipe de la

comisión de la conducta punible tenga la obligación de indemnizar
los perjuicios.
JURISPRUDENCIA.- Los terceros responden por culpa colateral o

indirecta. “En cuanto se relaciona con los específicos enunciados
320
normativos que establecen los artículos 154 y 155 que se acusan, es
necesario advertir que los artículos 103 y 105 del Código Penal (Decreto 100
de 1980), regulan de modo expreso las características de la responsabilidad
civil derivada del hecho punible, al determinar que este origina obligación de
reparar los daños materiales y morales que por él se generen, y que,
además, están obligados a hacerlo en forma solidaria, las personas
penalmente responsables y quiénes de acuerdo con la ley están
comprendidos dentro de la misma obligación.
En principio, este fundamento legal de la responsabilidad común por los

delitos y las culpas, se encuentra establecido en el Titulo XXXIV del Libro
Cuarto del Código Civil y, especialmente, en los artículos 2341, 2342, 2343,
2344, 2347, 2348, 2349, 2352, 2357 y 2358 de aquel estatuto.
En este orden de ideas, y según la decantada jurisprudencia nacional,

aceptada no sólo en el ámbito de la jurisdicción civil, sino en el de
competencia de los jueces penales, los llamados "terceros" en esta
institución son responsables, de conformidad con la ley sustancial, con
carácter colateral o indirecto, por las consecuencias del hecho punible de
otro, como el padre del menor o el guardador del incapaz, que por distintas
razones omitieron la vigilancia que debían sobre aquellos, o el patrono que
no se guarda de escoger y vincular a su actividad económica o doméstica
servidores idóneos, probos y de buena conducta en las mismas. Como se
destaca, es la propia culpa, sea colateral o indirecta, la que permite a la ley
llamar a responder al "tercero", y por tal razón, se parte del supuesto de que
éste tiene interés para intervenir en la resolución judicial de una situación
jurídica que lo obliga como sujeto procesal.
Pero además, el articulo 44 del mismo Código de Procedimiento Penal señala

que "Están solidariamente obligados a reparar el daño, resarcir los
perjuicios causados por el hecho punible y a restituir el enriquecimiento
ilícito las personas que resulten responsables penalmente, quiénes de
acuerdo con la ley sustancial deban reparar el daño y aquellas que se
hubieren beneficiado de dicho enriquecimiento. Quiénes sean llamados a
responder de acuerdo con la ley sustancial, deberán ser notificados
personalmente del auto admisorio de la demanda, tendrán el carácter de
sujetos procesales e intervendrán en el proceso penal para controvertir las
pruebas de las que se derive su responsabilidad." (Subraya la Corte).”
(C.Ctnal., Sent. sep. 24/92 C-541, M.P. Fabio Morón Díaz).
JURISPRUDENCIA.- La obligación perseguible dentro del proceso

penal es la que proviene del delito y no de otra fuente. “No es
admisible, por consiguiente, que el proceso penal se utilice como
recipiendario de cualquier pretensión, ni para el ejercicio de toda clase de
acciones. Por antonomasia, del delito se origina la acción penal, pero puede
321
también generarse la civil a favor del perjudicado, quien estará en plena
libertad de constituirse en parte civil. Si así lo hace y además encuentra que
hay lugar para responsabilizar por el hecho del agente inmediato del daño a
un tercero, podrá de acuerdo con los artículos 153 y ss. solicitar la
vinculación de quien "sin haber participado en la comisión de un hecho
punible tenga la obligación de indemnizar los perjuicios conforme al Código
Civil"..
Por tanto, y siendo que dentro del proceso penal solamente puede
Cas. dic. 16/98 10589, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad colateral o indirecta. “En este

orden de ideas, y según la decantada jurisprudencia nacional, aceptada no
sólo en el ámbito de la jurisdicción civil, sino en el de competencia de los
jueces penales, los llamados "terceros" en esta institución son responsables,
de conformidad con la ley sustancial, con carácter colateral o indirecto, por
las consecuencias del hecho punible de otro, como el padre del menor o el
guardador del incapaz, que por distintas razones omitieron la vigilancia que
debían sobre aquellos, o el patrono que no se guarda de escoger y vincular a
su actividad económica o doméstica servidores idóneos, probos y de buena
conducta en las mismas. Como se destaca, es la propia culpa, sea colateral
o indirecta, la que permite a la ley llamar a responder al "tercero", y por tal
razón, se parte del supuesto de que éste tiene interés para intervenir en la
resolución judicial de una situación jurídica que lo obliga como sujeto
procesal.” (C.Ctnal., Sent. sep. 24/92 C-541, M.P. Fabio Moron Díaz).
ART. 141.- Facultades. Tiene los mismos derechos y facultades de
cualquier sujeto procesal. No podrá ser condenado en perjuicios
cuando no se haya notificado debidamente ni se le haya permitido
controvertir las pruebas en su contra..
JURISPRUDENCIA.— La persona jurídica como tercero civilmente

responsable. “2. En lo atinente al primer cargo subsidiario, según el cual
las sociedades no pueden contraer obligaciones derivadas de la comisión
del delito, esto es, que conforme a las normas civiles sólo están obligadas a
responder por los hechos civiles culposos de sus trabajadores, cometidos
con ocasión del servicio para el cual fueron contratados pero no por sus
hechos penales, corresponde a una muy personal apreciación del censor,
contraria a lo que ha sostenido la jurisprudencia, que en tratándose de la
responsabilidad por el hecho ajeno afirma que los empresarios y, en general,
los patronos, deben responder por los daños causados por sus
dependientes, subordinados o empleados, con ocasión del servicio prestado
322
por éstos a aquellos, de conformidad con los artículos 2.347 y 2.349 del
Código Civil, sin que se distinga entre culpa civil y culpa penal.
Además, si tan personal interpretación fuera acertada no tendrían razón de

ser las normas del Código de Procedimiento Penal, particularmente el
artículo 153 que dice que el tercero civilmente responsable es quien
responde sin haber, participado en la comisión del hecho punible, conforme
a las normas civiles.
Aquí no se habla de culpa civil, sino de hecho punible, con la que muy
claramente se indica que existe una especie de responsabilidad civil por el
hecho ajeno sobre la que extiende su competencia al juez penal y es la que
tiene como fuente el hecho punible”. (CSJ, Cas., mar. 12/97 9393. M.P.
Jorge Enrique Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Alegato de las causales de casación civil o penal.

“Determinación del uso de causales de casación civil o penal en decisiones
que incluyan terceros. "Por otra parte, no comparte la Sala la opinión del
procurador segundo delegado en lo penal cuando asevera que sólo es
procedente acudir a las causales de casación civil cuando el ataque se dirige
exclusivamente a cuestionar la cuantía de la condenación en perjuicios, sino
que la Sala estima que siempre que se formulen sólo cargos civiles, la
demanda deberá tener como fundamento las causales y la cuantía para
recurrir establecidas para la casación civil. Así, a quien discute que no es
padre del menor que cometió el hecho punible que dañó a otro, o no es
patrono de quien con ocasión del servicio prestado cometió un delito que
causó perjuicios, no se le podría exigir el acogimiento a las normas que
disciplinan la casación penal, sino que lo procedentes es que la demanda la
fundamente en los preceptos que regulan la casación civil.
Sin embargo, como en este primer reproche el censor plantea nulidad por
falta de jurisdicción del juez penal, bien podía acogerse a las causales de
casación penal o a las civiles, como lo hizo.” (CSJ, Cas., mar. 12/97 9393.
M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Trámite probatorio. Es el mismo para todos los

sujetos procesales. “Debe por tanto dejar en claro la Sala, que el derecho
de defensa que garantiza la Constitución Política y la ley, cuya prevalencia
sirvió de premisa al juez para justificar la creación a motu proprio de una
etapa probatoria sui generis que permitiera al tercero civilmente responsable
impetrar la práctica de pruebas, es solo aparente, pues siendo que la ley
procesal señala un límite para que los sujetos procesales puedan formular
esta clase de peticiones, todo trámite al margen de este procedimiento
resulta desconocedor del debido proceso, y por ende, carente de sustento
323
normativo.” (CSJ,. Cas. sep. 25/97 11431, M.P. Carlos Augusto Gálvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- Facultades procesales del demandado como

tercero civilmente responsable. “Como tal interpretación se la relaciona
con el análisis efectuado por la Corte Constitucional al encontrar exequible lo
dispuesto en los artículos154 y 155 del decreto 2700 de 1991 (sentencia C-
541, septiembre 24/92, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), resulta necesario
recordar sus consideraciones relevantes:
"En este sentido queda claro que el llamado a responder en tales

condiciones, requiere del cumplimiento de este fundamental requisito de la
notificación, que le da el carácter necesario para actuar dentro del proceso
como un sujeto procesal, con las facultades suficientes para controvertir las
pruebas que se reciban procesalmente para derivarle responsabilidad, para
constituir apoderado o para que se le nombre de oficio, para presentar
pruebas conducentes a demostrar la exclusión de su responsabilidad, para
interponer los recursos que se refieran a los actos que lo comprometan en la
citada responsabilidad; todo esto presupone que este sujeto procesal ha
podido participar en el trámite del proceso, a partir de la resolución de
apertura de instrucción y previa la notificación de la demanda hasta antes
de que se profiera sentencia de segunda o única instancia, y su intervención
en el eventual trámite incidental de liquidación de perjuicios, que regula el
artículo 154, en concordancia con los artículos 56 a 62 del mismo estatuto
de procedimiento penal, se garantiza sobre la base de la preexistencia de la
sentencia ejecutoriada.
No comparte la Corte la interpretación del actor en el sentido de considerar

que la hipótesis planteada por el artículo 154 reduce las oportunidades de
intervención del 'tercero' sólo a su participación en el citado incidente; más
bien, lo correcto es entender que esta participación incidental corresponde a
una etapa posterior al trámite de la definición judicial de la responsabilidad
de éste y de sus alcances concretos, durante la cual ha podido debatir
plenamente y a la luz de toda la normatividad sustancial que regula su
situación jurídica, el compromiso civil que le cabe por el hecho de otro. Se
deja en claro que, como el llamamiento a responder civilmente por las
consecuencias del hecho punible de otro, debe hacerse por el funcionario de
conformidad con la ley sustancial previa solicitud del legitimado para
interponer las acciones concedidas, el ´tercero' puede controvertir los
fundamentos legales de aquella demanda. Obviamente, el debate procesal
de la acción civil contra el 'tercero', dada la naturaleza del proceso penal en
el que se surte y que condiciona de modo prevalente sus trámites, supone
que el llamado en tales condiciones debe actuar en el sentido de la
determinación del grado de su responsabilidad."
324
Contrario a lo insinuado en las instancias, esa disertación no deja lugar a
malos entendidos, cuando claramente se lee que debe tener la oportunidad
de "presentar pruebas conducentes a demostrar la exclusión de su
responsabilidad", además de que su vinculación se haga mediante
providencia motivada, que le sea debidamente notificada y que se le permita
recurrir, al igual que controvertir las pruebas allegadas en su contra, como lo
disponen los artículos 44 y 155 del Código de Procedimiento Penal, en
defensa provista de apoderado, que puede estar orientada, amén de
cuestionar la responsabilidad
penal del procesado, a desvirtuar su propia responsabilidad civil o
patrimonial, "conforme al Código Civil" (artículo 153 ibídem).
Sobre el tema expresó esta corporación, en sentencia de casación de junio

22 de 1994, radicación 8400, M.P. doctor Edgar Saavedra Rojas:
"... no sucede lo mismo con el tercero civilmente responsable, por cuanto,

siendo un extraño frente a la comisión de un hecho delictivo, tal como
claramente lo define el artículo 153 del C.P.P., no tiene por qué estar atento
o esperar un procesamiento que le deduzca una responsabilidad
patrimonial. En esas condiciones, solamente después de haber sido
convertido en sujeto procesal, con todas las formalidades que se han
establecido con ese fin (art. 44 ibídem), se puede llegar a condenar al tercero
civilmente responsable, y si a ello aspira la parte civil, habrá de preocuparse
de llegar al proceso penal con la oportunidad necesaria para que el tercero a
quien demanda pueda ejercer a plenitud su defensa; imposición que se
deduce de los derechos que el estatuto procesal le concede al tercero
civilmente responsable.
Esos derechos están nítidamente definidos en el precepto 155 del estatuto

comentado, en cuanto consagra como facultades del sujeto procesal en
referencia: Él tercero civilmente responsable tiene los mismos derechos y
facultades de cualquier sujeto procesal. No podrá ser condenado en
perjuicios cuando no se haya notificado debidamente y se le haya permitido
controvertir las pruebas en su contra´.
Del texto anterior se vislumbra que el legislador cuidó muy bien de proteger
al tercero civilmente responsable para que, en caso de resultar condenado
dentro del proceso penal, tal decisión se adoptara después de haberle dado
la ocasión de ser oído y vencido en juicio. Por tanto, mientras el tercero no
haya sido legalmente vinculado al proceso penal y no haya tenido la
oportunidad de ejercer realmente la defensa de sus intereses no es posible
que el juez penal profiera sentencia condenatoria en su contra.
La filosofía plasmada en las normas a las cuales alude este

pronunciamiento, que no es otra que el desarrollo de la garantía
constitucional del debido proceso, la sigue sosteniendo el legislador de
325
1993, pues, indudablemente para reforzar la garantía de los derechos del
tercero civilmente responsable, excluyó la decisión sobre la responsabilidad
de éste en las sentencias anticipadas. (Ley 81/93, artículo5, numeral 5).
Con relación al tema tratado conviene recordar que la Corte Suprema de

Justicia, declaró la inexequibilidad de las disposiciones del Decreto 050 de
1987 que establecía la figura del tercero civilmente responsable,
precisamente con base en las limitaciones que se le presentaban a este
nuevo sujeto procesal para ejercer su defensa..."
El derecho a la defensa se constituye en la facultad plena y oportuna de

demostrar en el proceso que no se es responsable, o sólo en determinado
grado. Su ejercicio conlleva que el vinculado conozca los cargos que se
elevan en su contra, a fin de que tenga la oportunidad de controvertirlos;
debe saber de ellos con la suficiente antelación, para que logre presentar las
pruebas o descargos que considere convenientes en salvaguardia de sus
intereses, ya que si apenas alcanza a percibirlos cuando ya no puede
debatirlos, el derecho a la defensa se hace nugatorio.
Si bien este derecho es regulado tradicionalmente con especial celo en lo que

tiene que ver con el procesado, no por ello resulta válido concluir que esté
instituído solo en su favor; por el contrario, es predicable en el beneficio lícito
de todos los que en el proceso tengan intereses en juego, ya que reconocerlo
a unos y no a los otros sería pretermitir el principio constitucional de la
igualdad ante la ley.
De esta manera, el tercero civilmente responsable puede ser involucrado

válidamente al proceso penal durante la instrucción, o aun iniciándose el
juicio siempre que mantenga la oportunidad plena de solicitar, allegar y
contradecir pruebas y de preparar debidamente su defensa, para que así se
equilibre en "los mismos derechos y facultades de cualquier sujeto procesal",
teniendo en cuenta que para resultar condenado en perjuicios, si a ello
hubiere mérito, se exige que se le "haya notificado debidamente" y "se le
haya permitido controvertir las pruebas en su contra" (art. 155 ib.).
Todo lo anterior significa que la oportunidad para ser legalmente vinculado

el tercero civilmente responsable al proceso penal, fenece cuando el
expediente queda efectivamente "a disposición común de los sujetos
procesales por el término de treinta días hábiles, para preparar la audiencia
pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de
instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes",
determinado por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, por ser
esta la última oportunidad procesal, particularmente para impetrar los
elementos de comprobación que requiera.
326
...Una cosa es que la constitución de la parte civil pueda intentarse hasta
antes de que se profiera sentencia de segunda o de única instancia, por
expresa previsión legal (art. 45 C. de P. P.), y que la vinculación del tercero o
terceros civilmente responsables deba ser postulada por tal parte civil, por
su interés en la reparación del daño y la opción de procurar la
indemnización por dentro del proceso penal, o en uno civil separado.
Pero este condicionamiento a que el afectado con el delito decida hacerse

parte dentro del proceso y llamarlos en tal calidad, no puede conducir a la
arbitrariedad que sojuzgue el derecho de defensa, constituyendo un acto de
deslealtad procesal que la parte civil con pretensiones de involucrar a
terceros en la responsabilidad patrimonial generada por el ilícito, espere
hasta último momento para propiciar la convocatoria, cuando ya han
transcurrido etapas en que se pueda ejercer debidamente la defensa.” (CSJ,.
Cas. jun. 17/97 10260, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Notificación del tercero civilmente responsable.

“El segundo inciso del artículo 44 del Código de Procedimiento Penal
establece que los llamados a responder de acuerdo con la ley sustancial,
como es el caso del tercero civilmente responsable, deben ser notificados
personalmente del auto admisorio de la demanda. Eso significa que para la
vinculación al proceso de dicho sujeto procesal no basta el proferimiento de
la decisión ordenándola, sino que se hace indispensable notificársela en la
forma anotada. A partir de que esto último suceda adquiere la calidad de
parte y naturalmente puede intervenir en el proceso para ejercer el derecho
de controversia.
Si la ley impone la notificación personal al tercero vinculado, eso significa

que el funcionario judicial debe proceder a citarlo a través de un medio
expedito para el fin indicado en el artículo 189 del Código de Procedimiento
Penal. Obviamente a condición de que su dirección sea conocida. Y si citada
la persona se niega a concurrir impidiendo de tal manera la notificación
personal, el mecanismo supletorio de ésta —a falta de norma en el Código
de Procedimiento Penal que lo consagre— es, por virtud del principio de
integración, el previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Y se aplicará el 318 del mismo código en el evento señalado en el primer
inciso de la norma, es decir cuando el interesado en la notificación personal
exprese “... que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser
notificado personalmente y que éste no figura en el directorio telefónico, o
que se encuentra ausente y no conoce su paradero...”.
En los dos casos la vinculación del tercero responsable finalmente se logra,

si no concurre a la notificación personal, con la designación de un abogado
de oficio para que lo represente y con quien quedan garantizados sus
derechos de parte.
327
Está de acuerdo la Sala con la idea de que la notificación por estado no
suple la personal dispuesta por la ley para la vinculación del tercero.
Aunque el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal establece la
notificación por estado en aquellos casos en que no fuere posible la
notificación personal, dicha hipótesis opera frente a los sujetos procesales y
es claro que para el momento que se examina dicha calidad todavía no ha
sido adquirida por la persona natural o jurídica cuya vinculación al proceso
ha sido ordenada". (CSJ, Cas. feb. 18/2000 12.963. M.P. Carlos Eduardo
Mejía Escobar).
TITULO IV
De los deberes y poderes
CAPITULO I
De los deberes de los servidores judiciales
ART. 142.- Deberes. Son deberes de los servidores judiciales, según

corresponda, los siguientes:
1. Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los

términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y
garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional.
2. Evitar la lentitud procesal, sancionando y rechazando de plano

las maniobras dilatorias o manifiestamente inconducentes y así
como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad,
probidad, veracidad, honradez y buena fe.
3. Denegar y rechazar de plano las peticiones maliciosas, los

escritos y exposiciones que sean contrarios a la decencia o la
respetabilidad de las personas, sin perjuicio de la respectiva
sanción.
4. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y

responder por el uso de la autoridad que les haya sido otorgada o de
la ejecución de las órdenes que pueda impartir, sin que en ningún
caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que le
corresponda a sus subordinados.
5. Hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en el trámite

de la actuación procesal.
6. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictar dentro de

los procesos.
328
7. Mantener debidamente separados y foliados los cuadernos que
componen la actuación procesal, y en ningún momento remitirlos
conjuntamente si se tratare de trámites ante el superior.
8. Llevar por duplicado la actuación. Los documentos originales o

únicos, se allegarán por duplicado en copia o fotocopia autenticada
por el respectivo secretario.
9. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas,

subrayados, dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el
expediente
10. Recibir los memoriales dirigidos por los abogados que hayan
sido reconocidos dentro del proceso, sin requerir presentación
personal.
11. Intervenir el Fiscal activamente en la etapa del juicio solicitando

pruebas y sustentando la acusación, salvo que aparezca prueba
conclusiva en contrario. Será obligatoria su asistencia a la
audiencia preparatoria.
CONC.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados,

según corresponda, los siguientes:
1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir

la Constitución, las leyes y los reglamentos.
2. Desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad,

lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo.
3. Obedecer y respetar a sus superiores, dar un tratamiento cortés a sus

compañeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espíritu de
solidaridad y unidad de propósito.
4. Observar permanentemente en sus relaciones con el público la

consideración y cortesía debidas.
5. Realizar personalmente las tareas que les sean confiadas y responder del
uso de la autoridad que les haya sido otorgada o de la ejecución de las
329
órdenes que puede impartir, sin que en ningún caso quede exento de la
responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados.
6. Guardar la reserva que requieran los asuntos relacionados con su

trabajo, aun después de haber cesado en el ejercicio del cargo y sin perjuicio
de la obligación de denunciar cualquier hecho delictuoso.
7. Observar estrictamente el horario de trabajo así como los términos fijados

para atender los distintos asuntos y diligencias.
8. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeño de

las funciones que les han sido encomendadas.
9. Permanecer en el desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho

cargo de ellas quien deba reemplazarlo.
10. Atender regularmente las actividades de capacitación y

perfeccionamiento y efectuar las prácticas y los trabajos que se les
impongan.
11. Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos,

muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir
oportunamente cuenta de su utilización, y por la decorosa presentación del
Despacho.
12. Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar la
administración y las iniciativas que se estimen útiles para el mejoramiento
del servicio.
13. Antes de tomar posesión del cargo; cada dos años; al retirarse del
mismo, cuando la autoridad competente se lo solicite o cada vez que su
patrimonio y rentas varíen significativamente, declarar bajo juramento, el
monto de sus bienes y rentas.
14. Cuidar de que su presentación personal corresponda al decoro que debe

caracterizar el ejercicio de su elevada misión.
15. Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los

términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que
orientan el ejercicio de la función jurisdiccional.
16. DECLARADO INEXEQUIBLE.
17. DECLARADO INEXEQUIBLE.
330
18. Dedicarse exclusivamente a la función judicial, con la excepción prevista
en el parágrafo segundo del artículo 151.
19. Residir en el lugar donde ejerce el cargo, o en otro lugar cercano de fácil
e inmediata comunicación. Para este último caso se requiere autorización
previa del Consejo Seccional respectivo.
20. Evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias así

como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad,
veracidad, honradez y buena fe.
21. Denegar de plano los pedidos maliciosos y rechazar los escritos y

exposiciones que sean contrarios a la decencia o la respetabilidad de las
personas, sin perjuicio de la respectiva sanción.
22. Denunciar ante las autoridades competentes los casos de ejercicio ilegal
de la abogacía.
23. Cumplir con las demás obligaciones señaladas por la ley.
ART. 143.- Faltas a los deberes. Se considerarán como faltas de los

servidores públicos a los deberes impuestos en este Código las
siguientes:
1. Cuando prospere una causal de recusación o cuando se demuestre

que el impedimento fue temerario.
2. Violar la reserva de la investigación.
3. Impedir, obstaculizar o no prestar la colaboración para la

realización de cualquier prueba durante la actuación procesal.
4. Cuando el secretario incumpla con el deber de mantener

debidamente separados, igualados y foliados los cuadernos del
proceso.
5. Hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados,

dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el expediente.
6. El perito que sin justificación no presentare su dictamen dentro

del término legal señalado.
7. No dar aviso inmediato a la autoridad respectivadel ingreso de

persona lesionada a establecimiento de salud.
331
8. No dar aviso a las autoridades correspondientes dentro de los
cinco (5) días siguientes a la expedición o cancelación de las órdenes
de captura, imposición o revocatoria de la medida de
aseguramiento.
9. El funcionario judicial que provoque colisión de competencia, sin

fundamento en razones serias y soporte probatorio.
10. Incumplimiento de los terminos procesales. Parágrafo primero.

Cuando se incumpla alguno de los deberes anteriores, la sanción
será impuesta por la autoridad disciplinaria competente, previa
denuncia o investigación oficiosa.
Parágrafo segundo. Lo señalado en este artículo se aplicará sin

perjuicio de las investigaciones penales a que haya lugar.
CONC.
L. 270/96.
(marzo 7)
Estatutaria de la Administración de Justicia.
ART. 154.—Prohibiciones. A los funcionarios y empleados de la rama

judicial, según el caso, les está prohibido:
1. Realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la

jornada de trabajo, salvo la excepción prevista en el parágrafo segundo del
artículo 151.
2. Abandonar o suspender sus labores sin autorización previa.
3. Retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la

prestación del servicio a que estén obligados.
4. Proporcionar noticias o informes e intervenir en debates de cualquier

naturaleza sobre asuntos de la administración de justicia que lleguen a su
conocimiento con ocasión del servicio.
5. Participar en actividades que lleven a la interrupción o mengua de la

prestación del servicio público de administración de justicia.
6. Realizar en el servicio o en la vida social actividades que puedan afectar

la confianza del público u observar una conducta que pueda comprometer la
dignidad de la administración de justicia.
7. La embriaguez habitual o el uso de sustancias prohibidas por la ley.
332
8. Tomar interés directa o indirectamente en remates o ventas en pública
subasta de bienes que se hagan en cualquier despacho judicial.
9. Expresar y aun insinuar privadamente su opinión respecto de los asuntos

que están llamados a fallar.
10. Comprometer u ofrecer su voto, o insinuar que escogerá esta o aquella

persona al hacer nombramientos. Se sancionará con suspensión a quien se
comprobare que ha violado esta prohibición.
11. Facilitar o coadyuvar, de cualquier forma, para que personas no

autorizadas por la ley ejerzan la abogacía, o suministrar a éstas datos o
consejos, mostrarles expedientes, documentos u otras piezas procesales.
12. Dirigir felicitaciones o censura por sus actos públicos a funcionarios y a

corporaciones oficiales.
13. Cualquier participación en procesos políticos electorales, salvo la emisión

de su voto en elecciones generales.
14. Interesarse indebidamente, de cualquier modo que sea, en asuntos

pendientes ante los demás despachos judiciales o emitir conceptos sobre
ellos.
15. Recibir cualquier tipo de remuneración de los interesados en un proceso,

por actividades relacionadas con el ejercicio del cargo.
16. Aceptar de las partes o de sus apoderados o por cuenta de ellos,

donaciones, obsequios, atenciones, agasajos o sucesión testamentaria en su
favor o en favor de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
17. Ejercer el comercio o la industria personalmente o como gestor, asesor,

empleado, funcionario o miembro o consejero de juntas, directorios o de
cualquier organismo de entidad dedicada a actividad lucrativa.
18. Las demás señaladas en la ley.
ART. 144.- Medidas correccionales de los funcionarios judiciales. El

funcionario judicial puede tomar las siguientes medidas
correccionales:
1. Si al decidir la recusación se encuentra que ella fue

ostensiblemente infundada, se sancionará al recusante con una
333
multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
2. A quien violare la reserva de la instrucción lo sancionará con

multa de uno (1) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, impuesta por el funcionario que conoce de la actuación.
3. Impondrá a quien impida, obstaculice o no preste la colaboración

para la realización de cualquier prueba o diligencia durante la
actuación procesal, arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30)
días según la gravedad de la obstrucción y tomará las medidas
conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba.
4. A quien le falte al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o

por razón de ellas lo sancionará con arresto inconmutable hasta por
cinco (5) días.
5. A quien haga anotaciones marginales o interlineadas subrayados,

dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el expediente, lo
sancionará con multa de un (1) salario mínimo legal mensual
vigente.
6. A quien solicite pruebas manifiestamente inconducentes o

impertinentes, lo sancionará multa de uno (1) hasta diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
7. Al sujeto procesal a quien se le compruebe haber actuado con

temeridad o mala fe, lo sancionará con multa de uno (1) hasta diez
(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
8. Al establecimiento de salud que reciba o de entrada a persona

lesionada sin dar aviso inmediato a la autoridad respectiva, lo
sancionará con multa de diez (10) hasta cien (100) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
9. Al sujeto procesal que suscite colisión de competencia, sin

fundamento en razones serias y soporte probatorio, lo sancionará
con multa de uno (1) hasta diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Parágrafo primero .Oído en descargos si la conducta no fuera

justificada, se impondrá la sanción por medio de providencia
motivada que deberá notificarse personalmente y sólo será
susceptible del recurso de apelación. Ejecutoriada la sanción de
arresto se remitirá copia al correspondiente funcionario de policía
del lugar quien deberá hacerla cumplir inmediatamente.
334
Si se trata de multa deberá consignarse el dinero dentro de los tres
(3) días siguientes a la notificación de la providencia que la impone,
en caso contrario se ejecutará fiscalmente por la autoridad
competente.
Parágrafo segundo Lo señalado en este artículo se aplicará sin
perjuicio de las investigaciones disciplinarias o penales a que haya
lugar.
JURISPRUDENCIA.- Límites a la potestad disciplinaria. Exclusión de

la violación al non bis in idem. “Ahora bien, es importante resaltar que
este poder disciplinario del juez no es absoluto, pues a la luz de la
Constitución de 1991, dichas actuaciones deben enmarcarse dentro del
ámbito del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo
29 superior. Así las cosas, el poder disciplinario del juez, consistente en la
facultad de imponer sanciones correccionales a quienes pretendan
obstaculizar o irrespetar la administración de justicia, debe sujetarse al
desarrollo previo de un proceso, no obstante éste sea sumario, que garantice
al presunto infractor el derecho a la defensa, sin que con ello se desconozca
la suprema autoridad de que esta investido el Juez, ni su capacidad y
calificación.
Así, deben cumplirse unos presupuestos esenciales en la imposición de las

medidas correccionales, a saber: que el comportamiento que origina la
sanción correctiva constituya, por acción u omisión, una falta al respeto que
se le debe al juez como depositario que es del poder de jurisdicción; que
exista una relación de causalidad entre los hechos constitutivos de la falta y
la actividad del funcionario judicial que impone la sanción; que con
anterioridad a la expedición del acto a través del cual se impone la sanción,
y con el fin de garantizar el debido proceso, el infractor tenga la posibilidad
de ser oído y la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la práctica de las
mismas. De este modo,
“…se armoniza el ejercicio del poder disciplinario por parte del Juez,
esencial para el cumplimiento de sus deberes, y la garantía constitucional
de un debido proceso para los ciudadanos, cualquiera sea el tipo de
actuación que se surta.”
Es forzoso concluir entonces que la imposición de diversas sanciones

respecto de una misma conducta, no implica de por sí una violación al
principio non bis in idem, tal como lo ha manifestado esta Corte en repetidas
ocasiones, ya que se trata de medidas de distinta naturaleza no excluyentes
entre sí, impuestas por autoridades que pertenecen a diferentes
jurisdicciones.
335
Pero esto no es todo. Considerando que una misma conducta puede tener la
virtualidad de acantonarse simultáneamente en diferentes ámbitos del
derecho, esto es, producir efectos materiales lesivos de distintos derechos de
una pluralidad de titulares, o de dos o más derechos de un mismo titular;
claro es que el Estado debe proveer a la defensa y protección de tales
derechos tipificando las conductas dañinas de los correspondientes bienes
jurídicos. Y este es justamente el punto: el Estado Social de Derecho debe
reivindicar a través de los respectivos estatutos la protección de los
bienes jurídicos predicables de la sociedad y del Estado mismo, bienes
que por múltiples motivos pueden ser amenazados o vulnerados merced a
una o varias conductas. Por donde, si una persona con una sola conducta
quebranta varios bienes jurídicos, mal podría aducir a su favor el non bis in
idem como medio para obtener un juzgamiento circunscrito a los linderos de
uno solo de tales bienes, toda vez que el examen de dicha conducta frente a
los demás bienes jurídicos afectados quedaría en el más completo
abandono, allanándose así el camino para la eventual impunidad de los
respectivos infractores, con la subsiguiente alarma social que con frecuencia
da cabal noticia sobre las políticas y acciones de la justicia administrativa y
judicial. Por lo tanto, siendo claro que bienes jurídicos tales como el derecho
a la vida, la administración pública, el orden económico social, el tesoro
público, y todos los demás, merecen la más satisfactoria protección por parte
del Estado y sus agentes, en modo alguno podría convalidarse una visión
unidimensionalista de la función punitiva que le compete a las autoridades
administrativas y judiciales. Antes bien, en el evento de que un servidor
público llegue a incurrir, por ejemplo, en el tipo "interés ilícito en la
celebración de contratos", a más de la acción penal procederían las acciones
disciplinaria y fiscal, en el entendido de que con su conducta el infractor
pudo quebrantar tres bienes jurídicamente protegidos: la administración
pública, la moral administrativa y el tesoro público. Se impone entonces
reconocer el carácter de piedra angular que ostentan los bienes jurídicos,
como que de ellos dependen los correspondientes estatutos rectores y
represivos, las competencias, los procedimientos, y por supuesto, las
condignas decisiones absolutorias o sancionatorias, que a manera de
particulares resoluciones jurídicas conforman el universo de fallos
pertinentes a la conducta infractora del sujeto pasivo de la acción
administrativa y judicial.
Debe declarase entonces la constitucionalidad del parágrafo 2 del artículo

144 de la ley 600 de 2000 demandado, puesto que la norma responde a la
necesidad de otorgar a la autoridad jurisdiccional instrumentos idóneos
para que pueda cumplir con su función de administrar justicia, sin que ello
constituya violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior,
o más concretamente, al principio de no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho, también denominado non bis in idem.” ( C.Ctnal., Sent. jun.13/2001
C-620, M.P. Jaime Araujo Renteria).
336
CAPÍTULO II
De los deberes de los sujetos procesales
ART. 145.- Deberes. Son deberes de los sujetos procesales:
1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos .
2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensa o en el ejercicio

de sus derechos procesales.
3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y

exposiciones orales y guardar el debido respeto al funcionario
judicial a los empleados de éste y a los demás intervinientes en la
actuación procesal.
4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar

señalado para recibir notificaciones personales, so pena de que
estas se surtan válidamente en el anterior.
5. Concurrir al Despacho cuando sean citados por el funcionario

judicial y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.
6. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas,

subrayados, dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el
expediente
7. Aportar los memoriales y documentos por duplicado para que

obren en la actuación, si se tratare de documentos originales o
únicos se allegarán al duplicado en copia o fotocopia.
JURISPRUDENCIA.- Límites al derecho de contradicción. "El deber de

lealtad impuesto por la ley a los sujetos intervinientes en los procesos
judiciales, implica, necesariamente, la obligación de actuar con absoluta
seriedad y responsabilidad en los planteamientos que se le hagan al órgano
jurisdicente, pues so pretexto de ejercer el derecho de controvertir las
decisiones, no es permitido tergiversar su contenido, ni hacer afirmaciones
vagas, sin exponer los elementos de juicio que las soporten ni mucho menos
allegarlos." (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13276, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).
ART. 146.- Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido

temeridad o mala fe, en los siguientes casos:
337
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal en la
denuncia, recurso, incidente o cualquier otra petición formulada
dentro de la actuación procesal.
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
3. Cuando se utilice cualquier actuación procesal para fines

claramente ilegales, dolosos o fraudulentos.
4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas u otra diligencia.
5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el

desarrollo normal de la actuación procesal.
JURISPRUDENCIA.- El alegato de pruebas nuevas en la solicitud de

reposición del cierre puede ser interpretado como maniobra
dilatoria. “No es inusual que los abogados acudan al recurso de reposición
contra el cierre de la investigación, sustentados en el reiterado argumento
de que se han dejado de practicar pruebas fundamentales para la defensa
de los intereses del procesado. Y resulta sintomático que lo hagan en tal
instante, invocando una serie de diligencias que en ningún momento
solicitaron en el curso de la instrucción, como es claro que ocurre en el
presente caso. Las estrategias defensivas, traducidas en la aducción o
práctica de pruebas que el procesado o su apoderado estiman
trascendentales para la defensa de su caso, no son adivinables por el
funcionario instructor. Por lo tanto, no hacer uso del derecho de presentarlas
o solicitarlas en la fase procesal establecida para hacerlo, especialmente
cuando su término ha sido significativo como sucede en el evento
examinado, para sorprender a último momento, ya clausurado el ciclo
investigativo, con una petición de revocación del cierre, es una actitud que
más se aproxima a una maniobra dilatoria que a una conducta adecuada y
leal de sujeto procesal.” (CSJ,. Cas. sep. 2/97 7026, M.P. Carlos E. Mejía
Escobar).
TÍTULO V
Actuación procesal
CAPÍTULO I
ART. 147.- Requisitos formales de la actuación. Las actuaciones

deberán adelantarse en idioma castellano y se recogerán por el
medio más idóneo disponible. Si estuvieren en otro idioma o la
persona no pudiere expresarse en castellano, se hará la traducción
correspondiente o se utilizará un intérprete. Las actas se empezarán
con el nombre de la entidad que la practica, el lugar, hora, día, mes
y año en que se verifiquen y terminarán con las firmas de quienes en
338
ella intervinieron. Si se observaren inexactitudes se harán las
correcciones correspondientes al finalizar éstas.
Si una de las personas que haya intervenido en la actuación no

pudiere firmar por alguna circunstancia, se le tomará la impresión
digital y firmará por ella un testigo, de lo cual se dejará constancia.
En caso de negativa a firmar, lo hará un testigo presente en el
momento o en su defecto, se dejará constancia de ello.
CONC.

Art. 8º. Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho, a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o

intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;...
ART. 148.- Utilización de medios técnicos. En la actuación se podrán
utilizar los medios mecánicos, electrónicos y técnicos que la ciencia
ofrezca y que no atenten contra la dignidad humana y las garantías
constitucionales. Cuando las diligencias sean recogidas y
conservadas en sistemas de audio y/o video se levantará un acta en
que conste fecha y hora de la misma, será suscrita por quienes
tomaron parte en ella. El contenido se llevará por escrito cuando sea
estrictamente necesario.
JURISPRUDENCIA.- La reproducción de la diligencia de audiencia

pública no necesariamente debe constar toda por escrito. Validez de
otros medios técnicos. “De la actuación así cumplida puede afirmar la
339
Sala que ningún acto irregular o violatorio para las garantías procesales se
ofrece en la actuación de primer grado, porque en el curso de la audiencia
pública se dio debido cumplimiento a los principios de inmediación, oralidad,
publicidad, lealtad, contradicción e igualdad, sin que el solo hecho de
consignar en unas grabaciones magnetofónicas (que no sistema de audio-
video como se había dispuesto por el Juez) las intervenciones orales de las
partes pueda constituir defecto sustancial alguno, tratándose de un
procedimiento válido y previsto en la ley, no sometido, por su regulación
especial, a la forzada transcripción que establece en lo civil el artículo 109
del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, y así el principio que rige en su esencia el procedimiento penal

Colombiano sea el de su impulso por escrito y en el idioma castellano como
se indica en el artículo 157 del código vigente, tratándose de diligencias, el
normador valida la utilización de medios técnicos para su recaudo y
conservación, como aparecía ya en el inciso segundo del artículo 151 del
Decreto 050 de 1987 y ahora de manera más expresa en el artículo 156 del
Código de Procedimiento Penal que auspiciando el sistema de audiovideo
tan solo impone su transcripción cuando ella resulte "estrictamente
necesaria", lo que parece ineludible, por vía de ejemplo, a falta de elementos
técnicos que permitan su fácil reproducción y consulta siendo ella
indispensable para fines procesales, o justificadamente imprescindible para
el recto ejercicio de la defensa, cuando se afronte el riesgo de su pérdida o
deterioro, etc.
Ha de admitirse, entonces, que cuando el artículo 156 del Código de

Procedimiento Penal da la autorización para tomar y conservar por estos
medios técnicos una diligencia, para su validez bastará el cumplimiento de
los requisitos consignados en el inciso quinto del artículo siguiente, valga
decir que el deber de levantar un acta en donde consten fecha y hora del
acto y sobre la cual suscriban "quienes tomaron parte en ella", exigencias
reunidas en el caso del análisis, y con mayor razón cuando los testimonios
recibidos en la vista quedaron consignados por escrito, igual que la versión
final del acusado con la que hiciera uso de su derecho a la última palabra,
lo que implica que si las partes todas habían asistido a la audiencia e
intervenido en ella, no se hacía necesario reproducir en un escrito lo
consignado en los casetes.” (CSJ,. Cas. jul. 6/95 S-8821, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Utilización de medios técnicos para otras

diligencias: inspecciones, testimonios, declaraciones. “En primer
término, obsérvese que el artículo 39 señala que en todas las audiencias y
diligencias se utilizará el sistema de grabación magnetofónica, salvo que el
despacho carezca de los elementos necesarios y las partes no los
proporcionaren; se trata de una disposición que desde el punto de vista
práctico ha sido objeto de reparos similares a los propuestos por el actor,
340
puesto que buena parte de los despachos del país carecen de los medios
suficientes para poner en ejecución esta medida por la falta de las
apropiaciones correspondientes en la administración. Empero, esta crítica no
supera los simples juicios de adecuación y disposición de los recursos
económicos, sin llegar a fundamentar un verdadero reparo de
constitucionalidad que sea atendible por la Corte. Lo saludable sería desde
el punto de vista práctico que los órganos competentes de la Administración
Pública y el Consejo Superior de la Judicatura, dispusiesen los recursos
adecuados para tal fin.
Además, se destaca por el actor que los términos señalados por el legislador
para efectos de levantar la transcripción de las diligencias y de las
audiencias, y para que aquella sea suscrita por el juez y por las partes, es
demasiado largo hasta el punto de que comprende periodos más extensos
que los señalados por las normas anteriores, que regulan el desarrollo de
las diligencias y de las audiencias.
En lo que no se repara por el actor es que la posibilidad de la aplicación de

esta disposición comprende diligencias distintas de las audiencias y puede
utilizarse también para efectos de otras prácticas judiciales, como
inspecciones, recepción de testimonios o declaraciones; además, téngase en
cuenta que la descongestión que se busca obtener pretende superar los
obstáculos y la obstrucción generada por la necesaria intermediación del
juez y del despacho en las horas de atención al público. Con la norma
acusada se evita la aglomeración de personas y la demora natural del
proceso mecanográfico inmediato en la actuación, lo cual desde todo punto
de vista distrae y retarda la atención del juez en relación con los asuntos
diarios.
La experiencia racional enseña que con el sistema de transcripción

mecanográfica inmediata, no se puede definir con prontitud la evacuación de
las actuaciones y se presentan notorias alteraciones y aplazamientos por la
congestión obvia. Igualmente el acarreo y traslado de los elementos de
transcripción cuando se trata del desplazamiento del despacho, significa la
presencia de elementos que patrocinan la congestión y obstaculizan la
actuación.
Igualmente, con dicho elemento técnico se puede programar con mayor

certeza el tiempo de duración de las actuaciones a evacuar en la jornada. No
se trata de resolver siempre y sobre la marcha respecto de la cuestión
planteada y bajo la competencia del juez, sino de facilitarle a éste la
prudente y programada atención en el adelantamiento de las diligencias que
se acumulan en los despachos y no hacer depender la práctica de las
mismas, del natural y más lento proceso de levantamiento de los dictados y
de las intervenciones sobre la marcha, en el tradicional sistema manual de
escritura o del mecanográfico trabajo de copia.
341
El juez y las partes no dependen de la marcha del escribiente y pueden con
suficiente agilidad pasar de un punto a otro o de una actuación a otra con
mayor rapidez; en este sentido la Corte encuentra que la norma acusada en
verdad contribuye a facilitar la labor ordenada y sistemática del despacho
judicial y, en el peor de los casos, facilita la racionalidad en la organización
del trabajo interno. Por este motivo contribuye a la descongestión y no
resulta contraria a la Carta, en punto al debido ejercicio de las facultades
extraordinarias.” (C.Ctnal., Sent. abr. 29/93 C-168, M.P. Fabio Morón Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Memoriales por fax. "Un primer aspecto a definir

apunta a la admisibilidad de la sustentación del recurso interpuesto, pues el
escrito respectivo llegó en tiempo por vía facsimilar, y sólo
extemporáneamente en original.
Sobre este aspecto bien merece recordar que de conformidad con el criterio
vertido por la Sala de Casación Civil de esta colegiatura mediante
providencia del 5 de septiembre de 1993, la utilización del fax para la
remisión de escritos por la parte que se halla ausente de la sede del
respectivo juzgado o corporación judicial no ha sido autorizada por la ley,
porque en la reciente reforma al Código de Procedimiento Civil, el numeral
56 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989 tan sólo facultó para que ese
escollo se supere utilizando la vía telegráfica, en cuanto a diferencia del
facsímil, siempre permite la consulta del respectivo original.
De recurrir a la vía telegráfica, el escrito original a transmitir será, “después

de haber sido autenticado como se expresa en el inciso anterior”, dentro del
cual se aclara que “la presentación personal” lo será de los escritos que la
requieran.
Mas, como en el Código de Procedimiento Penal, el inciso final del artículo

156 prescribe que “Los memoriales dirigidos por los abogados que hayan
sido reconocidos dentro del proceso no requieren presentación personal”, y
ello implica una regulación expresa de la materia que por lo mismo excluye
del principio de integración el Código de Procedimiento Civil, tendrá que
admitirse que para efectividad del derecho material, y en particular para
realizar el derecho de defensa, el empleo del fax por parte del defensor que
se halla ausente resulta de recibo en esta sede.
De las copias de la actuación que han sido remitidas, surge que el abogado
recurrente venía actuando de tiempo atrás como defensor de los señores D.
y B. Luego, siendo ello así, tendrá que admitirse válido el mecanismo aquí
empleado para la remisión del escrito de sustentación, lo que conlleva a su
estudio de fondo y su respuesta" (CSJ, Cas. sep. 25/95 10.939. M.P. Juan
342
ART. 149.- Actuación procesal por duplicado. Toda actuación penal
se adelantará en duplicado. El trámite de segunda instancia se
surtirá en el cuaderno original. Si fuere procedente, la investigación
se continuará en el cuaderno de copias.
ART. 150.- Obligación de comparecer. Salvo las excepciones legales,

toda persona está obligada a comparecer ante el servidor judicial
que la requiera, cuando sea citada para la práctica de diligencias.
La desobediencia será sancionada por el funcionario judicial con
arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días, y tomará las
medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la
diligencia.
Oído en descargos y si no se encontrare justificada la no

comparecencia, la sanción se impondrá por medio de providencia
motivada que deberá notificarse personalmente y sólo será
susceptible del recurso de reposición. Ejecutoriada la sanción de
arresto se remitirá copia al correspondiente funcionario de policía
del lugar quien deberá hacerla cumplir inmediatamente.
ART. 151.- Formas de citación. Las citaciones podrán hacerse por los
medios y en la forma que el servidor judicial considere eficaces,
indicando la fecha y hora en que se deba concurrir. En forma
sucinta se consignarán las razones o motivos de la citación con la
advertencia de las sanciones previstas en caso de desobediencia y
dejando expresa constancia en el expediente.
CAPITULO II
Suspensión de la actuación procesal
ART. 152.– Suspensión. El desarrollo de una actuación procesal, se

podrá suspender, cuando haya causa que lo justifique dejando la
constancia y señalando el día y la hora en que deba continuar.
ART. 153 - Prejudicialidad de otra especialidad. Cuando sobre los

elementos constitutivos de la conducta punible que se investiga
estuviere pendiente decisión judicial al tiempo de cometerse, no se
calificará el mérito de la instrucción mientras dicha decisión no se
haya producido. No obstante, si transcurrido un (1) año desde la
oportunidad para proferir calificación no se hubieren decidido
definitivamente las cuestiones que determinaron la suspensión, se
reanudará la actuación.
343
JURISPRUDENCIA.- Si la actuación extrapenal se inicia después de
cometido el delito el juez penal goza de plena competencia. “...es
obvio que la competencia del juez se extiende a las cuestiones extrapenales
que surjan en el proceso penal; pero si dichas cuestiones son a la vez
elementos constitutivos del hecho punible y sobre ellas estuviere pendiente
decisión judicial al tiempo de cometerse el delito, no se proferirá auto
calificatorio mientras tal decisión no se haya producido.
Sin embargo, si transcurrido un año desde la oportunidad para la

calificación de la investigación, no se hubieren decidido definitivamente las
cuestiones que determinaron la suspensión, se reanudará la actuación.
Significa lo anterior que cuando la cuestión prejudicial al proceso penal es al

mismo tiempo elemento configurativo del delito investigado y el juicio civil,
laboral o administrativo que pretende resolverla de manera definitiva se
hubiese iniciado después de cometido el hecho punible y no antes, el juez
penal goza de plena competencia para decidir cuestiones extrapenales
atinentes a la tipicidad del hecho, sin necesidad de suspender la calificación
del sumario a la espera de una decisión por parte de otra jurisdicción.”
(CSJ,. Cas. nov. 10/92 6484, M.P. Jorge Carreño Luengas).
DOCTRINA.- Diferencia entre cuestiones previas y cuestiones

prejudiciales. “Para un mejor entendimiento de la diferencia entre ambas
nociones, transcribimos a Fenech:
“De aquí que, tradicionalmente, la doctrina distinga entre cuestiones previas

y cuestiones prejudiciales, en cuanto las primeras integran el propio juicio
sobre la materia penal, mientras que las segundas suponen un juicio de
diversa naturaleza, cuya resolución ha de servir de base a la decisión del
problema penal esencia del proceso.
“Ahora bien, la distinción entre ambas clases de cuestiones no se reduce

simplemente a una diferencia psicológica o lógica estructural, sino que tiene
su base fundamental en la naturaleza misma de la cuestión que ha de
someterse a juicio.
“Al tratar del error de derecho como motivo de casación ya se dijo que el
Tribunal, para ejercitar sus facultades en orden a la declaración de
existencia de responsabilidad e imposición en su caso de la sanción, debe
tener en cuenta no solo el derecho material penal, sino además otras
normas sustantivas o materiales de carácter no penal. El legislador, al
describir o tipificar las conductas penalmente injustas, se sirve no solo de
hechos y conceptos penales, sino de conceptos pertenecientes a otras ramas
jurídicas y además de conceptos metajurídicos. Los términos de
“enajenación mental” o “trastorno mental transitorio”, por ejemplo, no
344
constituyen hechos diferenciados de toda valoración, sino conceptos de
carácter médico, cuya estimación debe hacerse, aun dentro del juicio de
hecho, por medio de valoraciones metajurídicas, y aplicando muchas veces
las normas o reglas de la experiencia.
“Otros conceptos presuponen una valoración jurídica no penal de los hechos,

en cuyo caso exigen una previa valoración jurídica de los mismos, en el
ámbito del juicio de derecho, que constituye juicio previo e independiente del
juicio penal propiamente dicho. Cuando debe determinarse la existencia o
inexistencia del vínculo matrimonial en los delitos en cuyo tipo entre dicho
vínculo como elemento de antijuridicidad, o deba precisarse el estado civil
de una persona, o la naturaleza mueble de unos bienes, o la existencia o
titularidad de un dominio sobre unos bienes determinados, etc., estamos
ante conceptos y cuestiones civiles o canónicas que exigen un juicio previo al
propiamente penal. Lo mismo ocurre cuando en la descripción del tipo de
delito se emplean términos como los de “autoridad”, “funcionario público”,
“ejercicio de un cargo o función”, etc., conceptos todos ellos pertenecientes al
ámbito del derecho administrativo”. (FENECH Miguel. El Proceso Penal, 4ª
Edición, Agresa, Madrid. 1982. Pág. 364.).” (CALDERON CADAVID, Leonel.
Suspensión y Terminación del Proceso Penal. 1ª Edición. Editorial Biblioteca
Jurídica. DIKE. Medellín. 1996. págs. 68,69,70.).
ART. 154.- Prejudicialidad penal. Cuando iniciado un proceso penal

y el fallo que se deba dictar en él, haya de influir necesariamente en
la decisión dentro de un proceso de la jurisdicción ordinaria de
especialidad diferente a la penal, lo comunicará al juez que conoce
de este, quien podrá decretar la suspensión, por el término legal que
corresponda o hasta la ejecutoria de la providencia que ponga fin a
la actuación procesal penal.
CONC.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEGUNDA
TITULO XII
CONFLICTOS DE COMPETENCIA, IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES,
ACUMULACION DE PROCESOS, AMPARO DE POBREZA INTERRUPCION
Y SUSPENSION DEL PROCESO
CAPITULO V
INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL PROCESO
345
Art. 170.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 88. Suspensión
del proceso. El juez decretará la suspensión del proceso:
1. Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él

haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que
conoce de éste .(...)
CAPITULO III
Reconstrucción de expedientes
ART. 155.- Procedencia. Cuando se perdiere o destruyere un

expediente en curso o requerido para tramitar una acción de
revisión, el funcionario judicial ante quien se tramitaba, deberá
practicar todas las diligencias necesarias para lograr su
reconstrucción. Las piezas procesales recogidas en soportes lógicos
serán reproducidas y así se hará constar por el servidor judicial.
(El Consejo Superior de la Judicatura reglamentará la materia.) Con

el auxilio de los sujetos procesales, se allegarán copias de las
diligencias o providencias que se hubieren expedido; de la misma
manera, se solicitarán copias a las entidades oficiales a las que se
hayan enviado.
Cuando se hubiere proferido sentencia y se encuentre pendiente su
ejecución, ésta se adelantará sobre la copia de la decisión que
repose en el despacho judicial, sin que sea necesaria la
reconstrucción de toda la actuación por parte del juez
correspondiente.

Espinosa.

ART. 156.- Copias. Las copias no objetadas del acto procesal

realizado en un expediente por reconstruir, probarán su contenido.
ART. 157.- Presunción. Las copias de las providencias hacen

presumir la existencia de la actuación a que se refieren y las
pruebas en que se fundan. Igualmente las copias de una actuación
hacen presumir la existencia de las actuaciones anteriores.
346
ART. 158.- Imposibilidad de reconstrucción. Los procesos que no
pudieren ser reconstruidos en su totalidad deberán ser reiniciados o
continuados, según el caso, oficiosamente o a petición de alguno de
los sujetos procesales.
ART. 159.- Actuación con detenido. Quienes estuvieren privados de la

libertad, continuarán en tal situación con fundamento en la
providencia que así lo hubiere dispuesto.
ART. 160.- Excarcelación. Cuando se requiera la reconstrucción del

expediente, los procesados podrán solicitar su excarcelación, si
pasados ciento sesenta (160) días de la privación efectiva de su
libertad, no se ha calificado el mérito del sumario.
CAPÍTULO IV
Términos
ART. 161.- Duración. Los términos procesales serán de horas, días,

meses y años y se computarán de acuerdo con el calendario. Para
efectos de este Código, el término de la distancia será el necesario
para la movilización de las personas o cosas.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I

sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y
autónomo.
JURISPRUDENCIA.- Raigambre constitucional de los términos

precluidos. “Ciertamente, esta Corte ha venido sosteniendo que el
señalamiento de términos cronológicos que confieran preclusividad temporal
a las actuaciones y fases a cumplirse dentro del proceso penal, es requisito
constitucionalmente indispensable para dar realidad a los derechos del
procesado, como ya lo había señalado en la sentencia C-093 y más
347
recientemente lo sostuvo en las sentencias C-411 y C-412, ambas de
septiembre 28 de 1993, al examinar la problemática constitucional que en
punto a la protección y efectividad de los derechos fundamentales plantean
tanto la indeterminación cronológica de la etapa instructiva así como la
ausencia de límite temporal para la investigación previa en el procedimiento
penal ordinario, con ponencia de los H. M. Carlos Gaviria Díaz y Eduardo
Cifuentes Muñoz, respectivamente.” (C.Ctnal., Sent. oct. 7/93 C-426, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Razón de ser de los términos. “Los términos legales

apuntan al orden procesal, la igualdad de los sujetos, la preclusión de las
determinaciones y etapas y la seguridad jurídica. Permiten al juez y a los
intervinientes en el proceso realizar ciertos actos y otorgan firmeza a las
decisiones judiciales, aún las que carecen de fuerza de cosa juzgada, para
producir efectos que deben ser respetados.” (CSJ,. Cas. jul. 6/99 11249,
JURISPRUDENCIA.- Las constancias secretariales en materia de

términos son puramente informativos. “En no pocas ocasiones la corte
ha sostenido que las constancias dejadas por los secretarios en relación con
la iniciación y vencimiento del traslado de términos legales, cumplen una
función puramente informativa, de orientación o guía para los sujetos
procesales, no siendo su contenido vinculante, puesto que su cumplimiento
no puede depender de la voluntad o capricho de quien deja la constancia
sino que transcurre por ministerio de la ley.
Por eso, ha sido reiterativa en el sentido de que las partes, en su condición

de destinatarios, deben estar atentas a la iniciación y vencimiento de los
términos, teniendo por norte no la constancia suscrita por el secretario, sino
el tiempo efectivamente transcurrido a partir de la ejecutoria del proveído
que lo ordena” (CSJ, Cas. may. 8/97 10.509, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).
ART. 162.- Interrupción de la actuación. Todos los días y horas son

hábiles para practicar diligencias. Los términos legales y judiciales
no se suspenden por la interposición de días feriados, salvo las
excepciones legales.
CONC.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEGUNDA
TITULO IX
348
TERMINOS
Art. 123.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 67. Iniciación de
audiencias y diligencias. Las audiencias y diligencias se iniciarán en el
primer minuto de la hora señalada para ellas, aún cuando ninguna de las
partes o sus apoderados se hallen presentes, y se procederá a recibir las
declaraciones de los testigos, el interrogatorio que se haya formulado por
escrito a la parte que esté presente y el reconocimiento por ésta de
documentos. Si la parte citada para tales efectos no concurre al iniciarse la
hora señalada, se aplicará lo dispuesto en los artículos 210 y 274. El juez
deberá practicar también cualquier otra prueba que le fuere posible.
Las partes o los apoderados que asistan después de iniciada la audiencia o

diligencia, tomarán la actuación en el estado en que se encuentre al
momento de su concurrencia.
ART. 163.- Prórroga. Los términos legales o judiciales no pueden ser

prorrogados sino a petición de los sujetos procesales, realizada
antes de su vencimiento, por causa grave y justificada.
El funcionario judicial podrá conceder por una (1) sola vez la

prórroga, que en ningún caso puede exceder en otro tanto el término
ordinario. La petición deberá ser resuelta a más tardar al día
siguiente de realizada.
JURISPRUDENCIA.- Condiciones de la prórroga. “Finalmente, en

referencia a lo pretendido por el procesado, ha de decirse que los términos
procesales otorgados a los sujetos para el ejercicio de sus derechos, son
perentorios y preclusivos, y no pueden ser prorrogados sino a petición de
parte hecha antes de su vencimiento, por causa grave y justificada como lo
ordena el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal, nada de lo cual
ocurre en el presente caso y amerita, igualmente, negar la petición
presentada.” (CSJ,. Cas. ago. 6/96 S-11801, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).
ART. 164.- Trámite de la prórroga. En caso de prórroga, la

secretaría registrará en el respectivo expediente el día en que
hubiere comenzado la prórroga y el día en que culmina.
ART. 165.- Término judicial. El funcionario judicial señalará el

término en los casos en que la ley no lo haya previsto, sin que pueda
exceder de cinco (5) días.
349
ART. 166.- Suspensión. Se suspenderán los términos cuando no haya
despacho al público por fuerza mayor o caso fortuito. En la etapa de
juzgamiento se suspenden durante los días sábados, domingos,
festivos, de semana santa y vacaciones colectivas.
ART. 167.- Renuncia. Los sujetos procesales en cuyo favor se

consagren términos para el ejercicio de un derecho podrán renunciar
a ellos.
ART. 168.- Término para adoptar decisión. Salvo disposición en

contrario, el funcionario dispondrá hasta de tres (3) días hábiles
para proferir las providencias de sustanciación y hasta de diez (10)
días hábiles para las interlocutorias.
Cuando se refiera a la libertad del sindicado el funcionario judicial

dispondrá máximo de tres (3) días para proferirla.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I

sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y
autónomo.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 4º. CELERIDAD. La administración de justicia debe ser pronta y

cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto
cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye
causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya
lugar.
Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria.
350
ARTICULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados,
según corresponda, los siguientes:
...7. Observar estrictamente el horario de trabajo así como los términos

fijados para atender los distintos asuntos y diligencias...
...15. Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los

términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que
orientan el ejercicio de la función jurisdiccional...
JURISPRUDENCIA.- Fundamento del cumplimiento de los términos.

“d) El cumplimiento de los términos es asunto sustancial. Los derechos al
debido proceso y a la igualdad.
Al respecto, vale la pena señalar que el cumplimiento estricto de los términos

es una de de las bases del debido proceso, y por tal razón, la Constitución
estableció expresamente que se observarán con diligencia y su
incumplimiento acarreará sanciones. Dice el artículo 228 de la Constitución:
"Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus

decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y
permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán
con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será
desconcentrado y autónomo." (se resalta)
Los términos procesales mencionados en el artículo transcrito deben ser

observados por los funcionarios judiciales. Su desconocimiento rompería dos
principios constitucionales: el debido proceso y la igualdad, por las
siguientes razones:
El debido proceso, artículo 29 de la Constitución, es un derecho consagrado

no sólo para el demandado, sindicado o condenado, según el proceso de que
se trate, sino que se predica igualmente para el demandante y, en el caso de
los sindicados o condenados, para toda la población que tiene el derecho de
tener la seguridad de que se cumplan, sin excepciones, todas las etapas
procesales, y que se concluya mediante sentencia condenatoria o
absolutoria.
El derecho a la igualdad, artículo 13 de la Carta, pues quedaría al arbitrio

de los funcionarios judiciales, recibir, o no, fuera del término legal, de parte
de personas de su elección, actuaciones procesales sujetas a términos de
presentación.” (C.Ctnal., Sent. oct. 12/93 T-451, M.P. Jorge Arango Mejía).
351
CAPÍTULO V
Providencias
ART. 169.- Clasificación. Las providencias que se dicten en la

actuación se denominarán resoluciones, autos y sentencias y se
clasifican así:
1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en primera

o segunda instancia, en virtud de la casación o de la acción de
revisión.
2. Autos interlocutorios, si resuelven algún incidente o aspecto

sustancial.
3. Autos de sustanciación, si se limitan a disponer cualquier otro

trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o
evitan el entorpecimiento de la misma.
4. Resoluciones, si las profiere el fiscal.
Estas podrán ser interlocutorias o de sustanciación.
JURISPRUDENCIA.- Clases de providencias. Las medidas de trámite

de la audiencia pública no son apelables. “En efecto, dentro de toda
actuación judicial, los autos que se dicten pueden ser de sustanciación o
interlocutorios, según la clase de pronunciamiento que se trate, siendo los
primeros aquellos en los cuales el funcionario dispone simplemente el
impulso de la actuación procesal, entre los cuales se encuentra el que
ordena la práctica de una prueba que por ser notificable, admite únicamente
el recurso de reposición; los interlocutorios, por su parte, son aquellos que
definen aspectos sustanciales del proceso.
Indudablemente que la orden de practicar examen médico a la procesada no

se constituye en asunto fundamental del proceso, sino la medida adoptada
por el Juez para continuar el trámite de la audiencia pública que se
encuentra suspendida y, de esta manera, agotar las posibilidades que están
a su alcance para dar por terminado el proceso. Por manera que decisiones
de esta naturaleza no admiten la apelación.” (CSJ,. Cas. may 21/96 S-
11576, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 170.- Redacción de la sentencia. Toda sentencia contendrá:
1. Un resumen de los hechos investigados.
2. La identidad o individualización del procesado.
352
3. Un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los
sujetos procesales.
4. El análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas

en que ha de fundarse la decisión.
5. La calificación jurídica de los hechos y de la situación del

procesado.
6. Los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de

perjuicios, en los eventos que proceda.
7. La condena a las penas principal o sustitutiva y accesorias que

correspondan, o la absolución.
8. La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere

lugar.
9. Si fueren procedentes los mecanismos sustitutivos de la pena

privativa de la libertad.
10. Los recursos que proceden contra ella. La parte resolutiva de las
sentencias estará precedida de las siguientes palabras: “
Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley ”.
CONC.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 55. ELABORACION DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las

sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos
planteados en el proceso por los sujetos procesales.
La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes

palabras:
«Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley»
La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisión y la concreción de los

hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los
Magistrados y Jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrán en
353
cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de la
calificación de sus servicios.
JURISPRUDENCIA.- Resolución de acusación y sentencia. Unidad

fáctica esencial. “La sentencia es el acto procesal naturalmente llamado a
dar fin al proceso, a resolverlo de manera definitiva. Pero en ella el juzgador
viene atado, circunscrito, por la resolución acusatoria. El alcance de esa
limitación es lo que en el fondo constituye el principio de congruencia.
La ley Colombiana, como en general lo conciben los sistemas de derecho

positivo fundamentados en similares principios procesales, reconoce que el
proceso penal define gradualmente su objeto y que a tal identificación
concurren dos criterios o elementos: el histórico y el normativo.
También, que ninguno de los dos es suficiente, con exclusión del otro, para
delimitar dicho objeto o sea, en otras palabras, la conducta materia de
juzgamiento. Sin embargo, a través de las regulaciones que sobre la
estructura del procedimiento y su mecánica se han sucedido en el tiempo, se
ha acudido a instituciones procesales distintas para fijar con mayor o menor
amplitud las facultades del Juez frente a la acusación, o las posibilidades
de llevar a cabo variaciones que repercutan en la denominación jurídica del
delito por el cual se procede.
Actualmente el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, recoge la

doble dimensión identificadora del hecho cuando exige que el fallo contenga
un resumen de los hechos investigados, un resumen de la acusación, y la
calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado. Dicha
disposición ha de entenderse con arreglo al marco jurídico - fáctico que a su
vez el legislador ha previsto para construir la acusación. Por eso la norma,
aislada del contenido del artículo 442 ib., reportaría significados muy
amplios y probablemente ambiguos .
Esta última regla, a su vez, exige como requisito formal de la resolución de

acusación una narración de los hechos, con todas las circunstancias de
modo, tiempo y lugar que los especifiquen, es decir, que permitan
individualizarlos; y además demanda la calificación jurídica de esos hechos,
advirtiendo que la misma es provisional y que contendrá el señalamiento del
capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal.
Tal manera de regular las exigencias de la acusación y de la sentencia, no

tiene por objeto sino significar que en el marco de aquella es que se va a
mover la actuación del fallador y cuáles sus límites de decisión. Así
entonces, ha entendido la jurisprudencia de ésta Corporación, los hechos,
histórica o fácticamente, deben ser ESENCIALMENTE los mismos; y la
calificación jurídica, aún no siendo idéntica resolución por el mismo tipo
354
penal imputado por el Fiscal sí debe estar recogida en el mismo Capítulo del
Código Penal.” (CSJ,. Cas. mar. 17/99 10862, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- La falta de motivación de la sentencia genera

nulidad por violación del debido proceso. “1.- Toda sentencia judicial
debe aparecer fundada en razones lógicas y jurídicas, constituyendo un
discernimiento en el cual la parte resolutiva sea la conclusión natural de los
fundamentos sentados en la parte motiva.
Por eso la falta de motivación de una sentencia ha sido mirada como una
irregularidad que afecta el debido proceso. Si no se presenta fundamento, o
se quebranta la ilación lógica que debe existir entre las consideraciones y la
resolución, surgiendo así inconciliable discordancia entre unas y otra, de
manera que ésta no es consecuencia de aquéllas, se estaría generando
nulidad en cuanto no exista un medio procesal que permita subsanar la
irregularidad, o no se configure alguna otra de las causales de
convalidación que determina el artículo 308 del Código de Procedimiento
Penal.
Es claro, además, que el numeral 4o del artículo 180 de dicha codificación,

involucra como punto que ha de ser incluido en la redacción de la sentencia,
"el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha
de fundamentarse la decisión", mientras que la ley 270 de 1996, que no
estaba vigente al proferirse el fallo de primera instancia pero sí a la fecha
del de segunda, establece en su artículo 55 que "las sentencias judiciales
deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados" por los sujetos
procesales, requisitos de forma que deben ser tenidos en cuenta en su
correspondiente significación.” (CSJ,. Cas. jul. 15/97 12972, M.P. Nilson E.
Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Ausencia de motivación de la sentencia.

Consecuencias. “... ha sido una de las grandes conquistas de la
democracia occidental, el de lograr la publicidad de los procesos para
garantizar a los ciudadanos la limpidez de los procedimientos y para que
puedan ejercitar la labor de fiscalización que es necesaria sobre la actividad
de los funcionarios públicos; el de conquistar el reconocimiento del principio
de contradicción sobre la base de que el proceso es una posición dialéctica
de probar y contraprobar, de argumentar y contra argumentar, que obtiene
su final consolidación en la decisión judicial en la que el juez de manera
clara y precisa debe dar las razones de hecho y de derecho en las que
fundamenta su fallo, además de que debe contestar a las partes con
razonamientos válidos, por qué rechaza sus argumentaciones o sus
pretensiones; el de obtener la necesaria motivación de los fallos judiciales
que garantizan al ciudadano la existencia de fallos justos y lo protegen
contra la arbitrariedad de los jueces, puesto que la ausencia de motivación
fue en el pasado y lo es en la actualidad, el boquete abierto para que el juez
355
pueda decidir conforme a su capricho o a sus intereses, conculcando los
derechos de las partes procesales y ocasionando grave ofensa a la
administración pública y desconfianza en la ciudadanía en la función de
amparo y tutela que el Estado cumple o debe cumplir en relación con sus
súbditos.
Sólo con el surgimiento del proceso acusatorio, cuando en las repúblicas

griegas y en la romana, era el pueblo soberano que reunido en sitio especial
de la ciudad, resolvía los conflictos interindividuales que se presentaban
entre los miembros de la comunidad y como era la decisión de todo el
pueblo, es obvio concluir que sus decisiones no necesitaban motivación, ni
eran susceptibles de recursos, porque siendo el pueblo director soberano de
sus propios destinos no tenía por qué dar explicación de sus fallos y
tampoco podía pensarse en autoridad de jerarquía superior a la suya que
pudiera revisar sus fallos en apelación. Como rastros de ese primigenio
proceso acusatorio queda el jurado popular, que como exponente del pueblo
soberano, puesto que es una parte del mismo, no tiene porqué fundamentar
sus fallos y tradicionalmente sus decisiones sólo son susceptibles del
recurso extraordinario de casación. Pero en situación bien distinta nos
encontramos los jueces de derecho, que somos unos muy importantes
funcionarios del Estado, pero no por ello, somos soberanos en nuestras
actuaciones, sino que por el contrario estamos sometidos al imperio de la
Constitución y de la ley y en obediencia a una y otra norma nuestros fallos
no pueden ser el resultado de una vocación caprichosa, sino de
consideraciones que estén atemperadas a las previsiones constitucionales y
legales.
El artículo 72 del Código Procesal del Trabajo le imponía a la procesada

motivar su fallo en el que se alude que debe hacerse oralmente, pero como
en realidad la sentencia es escrita es en este documento donde el juez
“examinará los testigos que presenten las partes y se enterarán de las
demás pruebas y de las razones que se aduzcan”, complementado por el
artículo 60 del mismo estatuto que establece que “El juez, al proferir su
decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo”.
Es cierto que la ley procesal del trabajo acepta para los fallos en esta
disciplina la libre formación del convencimiento, es decir que no está
supeditado al criterio de la tarifa probatoria, pero la existencia de la libre
apreciación de la prueba no quiere decir que esté consagrando potestades
arbitrarias o caprichosas para el juzgador porque el mismo estatuto procesal
laboral en su artículo 61 dispone que el juez “formará libremente su
convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la
crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y
a la conducta procesal observada por las partes” (...).
356
...debe la corporación aprovechar la ocasión para formular crítica severa a la
costumbre viciosa de muchos funcionarios judiciales que se muestran
prestos y solícitos para declarar nulidades constitucionales por violación del
debido proceso, porque consideran que se ha desconocido el derecho a la
defensa, porque una de las partes no estuvo representada o estándolo, su
representante legal no cumplió adecuadamente con una representación
técnica de los derechos procesales a él confiados, pero esta manifiesta
inclinación por las nulidades por la violación de tal precepto constitucional
no es respetado con igual fervor cuando de tomar las decisiones se trata,
porque son ampliamente conocidas las frases sin contenido y de cajón que
se acostumbran en las sentencias judiciales al sostenerse vacuamente. “No
tiene razón el representante del ministerio público”, o “no acepta el despacho
las muy disertas argumentaciones del apoderado”, porque con tales
expresiones gramaticales no se está contestando nada, puesto que son
afirmaciones sin contenido, que evidentemente violan el principio de
contradicción y el derecho a la defensa, pilares fundamentales del debido
proceso, de rango constitucional”. (CSJ, Cas. abr. 18/88, M.P. Edgar
Saavedra Rojas.).
ART. 171.- Redacción de las providencias. Las providencias

interlocutorias contendrán una breve exposición del punto que se
trata, los fundamentos legales, la decisión que corresponda y los
recursos que proceden contra ella. En las de sustanciación que
deban notificarse se señalarán los recursos procedentes.
ART. 172.- Providencias de juez colegiado. Los autos de

sustanciación serán dictados por el magistrado ponente, los autos
interlocutorios y las sentencias serán proferidas por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la sala de decisión
penal de los tribunales. Las decisiones se tomarán por mayoría
absoluta de votos. El magistrado disidente tiene la obligación de
salvar su voto, dentro de los diez (10) días siguientes a la firma,
tanto respecto de la parte motiva como de la resolutiva de la
providencia.
CONC.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 54. QUORUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Todas las

decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus
salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión,
357
de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación,
sala o sección.
Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación de los

asuntos que deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso,
por la sala o la sección a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal
de impedimento aceptada por la Corporación, enfermedad o calamidad
doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga
separación temporal del cargo. La violación sin justa causa de este deber es
causal de mala conducta.
El reglamento interno de cada corporación señalará los días y horas de cada

semana en que ella, sus salas y sus secciones celebrarán reuniones para la
deliberación de los asuntos jurisdiccionales de su competencia.
Cuando quiera que el número de los Magistrados que deban separarse del
conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por
causal legal de separación del cargo, disminuya el de quienes deban
decidirlo a menos de la pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para
completar ésta se acudirá a la designación de conjueces.
ART. 173.- Copia de providencia para archivo. De todas las

sentencias y providencias interlocutorias que se dicten en la
actuación se dejará copia en el respectivo despacho.
ART. 174.- Reposición de providencias originales. Cuando se

destruyan, pierdan o sustraigan originales de sentencias o
providencias interlocutorias de las que sea necesario hacer uso y no
fuere posible recuperarlas, la secretaría tomará copia auténtica de
las que hubieren quedado en cumplimiento de lo previsto en el
artículo anterior o procederá conforme con el inciso 2º del artículo
155, y la colocará en el respectivo expediente en donde obrarán
como original
ART. 175.- Prohibición de transcripciones y calificaciones ofensivas.

En las providencias no se podrá hacer la transcripción de las
diligencias judiciales, decisiones o conceptos que obren en el proceso
ni hacer calificaciones ofensivas respecto de las personas que
intervienen, debiendo limitarse al examen de los hechos y a las
conclusiones jurídicas que de ellos se deriven.
JURISPRUDENCIA.- Transcripciones de diligencias judiciales. “Son en

extremo defectuosos y reveladores de una deplorable pereza mental los
358
fallos que se nutren de transcripciones tan innecesarias como impertinentes
de casi todas las piezas del proceso, sin fijar, en forma clara y precisa los
hechos materia del debate, las pruebas que los respaldan y las conclusiones
jurídicas a que haya lugar. Ellos responden al vicioso sistema, por desgracia
bastante difundido entre los jueces colombianos, de hacer las providencias
judiciales lo más largas, farragosas y confusas que sea posible, sin otro
esfuerzo que el mecanográfico, para ocultar la carencia o la pobreza de
argumentos y la ignorancia o falta de estudio de los problemas por resolver
entre una densa capa de papeles inútiles”. (CSJ, Cas. Sent. jun. 30/59).
CAPÍTULO VI
Notificaciones
ART. 176.- Providencias que deben notificarse. Además de las

señaladas expresamente en otras disposiciones, se notificarán las
sentencias, las providencias interlocutorias y las siguientes
providencias de sustanciación: la que suspende la investigación
previa, la que pone en conocimiento de los sujetos procesales (la
prueba trasladada) o el dictamen de peritos, la que declara cerrada
la investigación, la que ordena la práctica de pruebas en juicio, la
que señala día y hora para la celebración de la audiencia pública,
la que declara desierto el recurso de apelación, la que deniega el
recurso de apelación, la que declara extemporánea la presentación
de la demanda de casación, la que admite la acción de revisión y la
que ordena el traslado para pruebas dentro de la acción de revisión.
En segunda instancia se notificarán las siguientes providencias: la

que decreta la prescripción de la acción o de la pena cuando ello no
haya sido objeto del recurso, la que imponga la medida de
aseguramiento y la que profiera resolución de acusación.
Las providencias de sustanciación no enunciadas o no previstas de

manera especial serán de cumplimiento inmediato y contra ella no
procede recurso alguno.

Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Manifestaciones del principio de publicidad. “Los

actos de comunicación procesal, entre ellos las notificaciones, son
359
manifestaciones concretas del principio de publicidad que orienta el sistema
procesal. En virtud de este principio, las decisiones del juez o del servidor
público que ejerce funciones administrativas o judiciales deben ser
comunicadas a las partes y conocidas por éstas, de modo que puedan
defender sus derechos e intereses mediante la utilización oportuna de los
recursos legales correspondientes. La forma cómo se lleven a cabo las
notificaciones a las partes o a los interesados no es constitucionalmente
irrelevante.” (C.Ctnal., Sent. sep. 1/93 T-361, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- Función. “La notificación de las providencias es un

acto de comunicación de la jurisdicción con los sujetos procesales, que
acontece en desarrollo del postulado de la publicidad, sea abierta o
restringida. Cumple con la función de dar a conocer lo decidido, para que el
sujeto procesal realice lo que se le impone, ajuste la táctica a seguir, o
muestre su inconformidad mediante la interposición de los recursos
respectivos.” (CSJ,. Cas. jul. 6/99 11249, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 177.- Clasificación. Las notificaciones pueden ser personal, por

estado, por edicto, por conducta concluyente y en estrados.
ART. 178.- Personal. Las notificaciones al sindicado que se

encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su
delegado cuando actúen como sujetos procesales y al ministerio
público se harán en forma personal.
Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los

demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren
en la secretaría dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha
de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los
sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal.
La notificación personal se hará por secretaría leyendo

íntegramente la providencia a la persona a quien se notifique, o
permitiendo que ésta lo haga.
DOCTRINA.- “Notificación personal. Eventos en los que opera. Esta

forma de comunicación de las decisiones judiciales obedece a múltiples
factores, como son: la calidad del sujeto procesal; la naturaleza de la
providencia; la actividad de las partes y el interés jurídico. Opera en los
siguientes casos:
a) Al procesado privado de la libertad y al Ministerio Público, a quienes se

les leerá íntegramente la providencia correspondiente (arts. 188 y 189 C. de
P. P.). Si se trata de extranjeros que no comprendan el español, es
360
indispensable la intervención del intérprete, como lo señala GUSTAVO
GÓMEZ VELÁSQUEZ: “algunos creen innecesaria la intervención del
intérprete cuando se trata de la notificación, pero evidentemente su
participación se nos hace imprescindible, ya que notificar es enterar,
comunicar, llevar conocimiento, y mal puede resultar ese efecto cuando no
hay posibilidad de transmitir lo decidido. Así se quebranta la garantía
constitucional del debido juzgamiento”.
b) La resolución de acusación debe notificarse personalmente a cualquiera

de los dos sujetos que integran el concepto de parte defendida. Dicho de otro
modo, es imprescindible comunicarla al imputado (así no esté privado de la
libertad) o a su defensor (C. de P. P., art. 440).
c) De conformidad con los arts. 438 y 438A del C. de P. P. la resolución que

ordena cerrar investigación debe notificarse personalmente. En este caso el
factor determinante es la naturaleza de la decisión, y no la calidad del
sujeto procesal. En consecuencia, la notificación personal debe hacerse a
todas las partes. En el caso del imputado es necesario aplicar el mismo
criterio que orienta la notificación de la resolución de acusación, es decir,
que el acto se entiende cumplido con la notificación personal al imputado o a
su defensor (principal o suplente).
Cuando se trata de cierres parciales, entran en consideración dos factores

para determinar el trámite de notificación: la naturaleza de la providencia y
el interés jurídico. Esto significa que si la resolución que decreta el cierre
parcial no comprende a todos los imputados, la notificación personal debe
surtirse únicamente con respecto a las personas a quienes afecte
directamente la providencia judicial. Las razones son las siguientes:
— Proferida la resolución de cierre de investigación se rompe

provisionalmente la unidad procesal (art. 90, num. 2º C. de P. P.), porque a
partir de este momento cada actuación queda sometida a ritualidad
diferente: para quienes se cerró la investigación prosigue el trámite propio de
calificación del mérito del sumario, mientras que para los demás continúa la
etapa investigativa, sin interrupción de ninguna naturaleza.
— Como consecuencia del rompimiento de la unidad procesal, a quienes no

afecte esta determinación no les asiste ningún interés jurídico para
interponer recursos, y por lo tanto se torna innecesario el acto de
comunicación.
Sin embargo, aclaramos que siempre habrá sujetos procesales investidos de

interés jurídico, como el Ministerio Público y la parte civil.
361
— La institución del cierre parcial tuvo por objeto dar celeridad al proceso,
agilidad que se perdería si fuere necesario notificar personalmente a todos
los sujetos intervinientes, aunque el cierre no los afecte directamente.
No debe olvidarse que el cierre parcial parte del presupuesto de que la

prueba de responsabilidad es diversa para cada uno de los imputados. En
consecuencia, la posibilidad de calificar puede darse solamente con respecto
a uno o varios de ellos (art. 438 C. de P. P.).
— La finalidad de la notificación personal reside en mantener el principio de

lealtad, para que las partes tengan oportunidad de presentar
oportunamente alegatos de conclusión. Principio que no se afecta cuando el
cierre de la investigación no abarca a todos los imputados.
Cuando no sea posible la notificación personal al imputado o al defensor,

porque se niegan a comparecer, el fiscal puede desplazar al defensor
designado y nombrar uno de oficio para que con éste se surta la notificación
personal, si cuenta con elementos de juicio que le permitan inferir que se
trata de una maniobra dilatoria para impedir la calificación oportuna de la
investigación. En este caso la actuación viable en las hipótesis de
notificación personal de la resolución de acusación, se aplica
analógicamente.
d) Las resoluciones , los autos y las sentencias también se notificarán

personalmente al imputado no privado de la libertad, al defensor, a la parte
civil y a las partes incidentales, cuando comparecen a la secretaría durante
los tres días siguientes a partir de la fecha en que se haya realizado la
diligencia de citación ( art. 190 del C. de P.P.). En caso contrario, se utilizan
los otros medios de comunicación. ” (BERNAL CUELLAR, Jaime.
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. 3ª Edición. El Proceso Penal.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 1995. págs.
206,207,208.).
ART. 179.- Por estado. Cuando no fuere posible la notificación

personal a los sujetos procesales, se hará la notificación por estado
que se fijará tres (3) días después, contados a partir de la fecha en
que se haya realizado la diligencia de citación efectuada por el
medio más eficaz o mediante telegrama dirigido a la dirección que
aparezca registrada en el expediente, citación que deberá realizarse
a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia que
deba ser notificada. El estado se fijará por el término de un (1) día
en secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación.
JURISPRUDENCIA.- La citación por telegrama solo opera para los

casos de notificación personal. “Debe partirse de la legislación vigente al
momento de la realización de los respectivos actos procesales, antes de la
362
Ley 81 que comenzó a regir el 2 de noviembre de 1993, pues tales
providencias fueron dictadas el 3 de mayo y el 17 de junio de 1993 y
notificadas poco tiempo después. El inicial artículo 438 del decreto 2700 de
1991 no establecía obligatoriamente la notificación personal del cierre de la
investigación al procesado no privado de la libertad ni a su defensor, por lo
cual debía acudirse al originario artículo 190, que instituía:
"La notificación por estado se hará en la forma prevista en el Código de

Procedimiento Civil, cuando no se hubiere podido hacer la notificación
personal, habiéndose intentado".
Al respecto, debe observarse que tal artículo 190 no imponía que todas las
notificaciones tuvieren que hacerse de manera personal, pues si así fuere,
sobrarían las normas del estatuto procesal penal que en relación concreta
con algunas providencias, como en vigencia de la Ley 81 de 1993 la que
ordena el cierre de la investigación y la resolución de acusación, el auto
admisorio de las demandas de casación y revisión (art. 245 C. de P. P.) y la
admisión de la acusación por el Senado (art. 479 ib.), al igual que para
algunos sujetos procesales (art. 188 ib.), disponen notificación personal. Si
la regla general fuere ésta, el legislador no la habría estado reiterando para
casos específicos.
Partiendo de esta anotación, hay que entender que el artículo 25 de la

citada Ley 81 da alcance a las providencias que por mandato legal expreso
deben ser notificadas personalmente, y no a aquéllas que admiten diferente
forma de notificación. Así se desprende con claridad de la primera parte de
su texto, "cuando no fuere posible la notificación personal", que presupone
que la ley lo ha ordenado pero, no obstante, no se ha posibilitado ese
enteramiento personal. En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone
la obligación de realizar "la diligencia de citación mediante telegrama
dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente". Mas
cuando se trata de providencias que por ley no es necesaria la notificación
personal, no existe obligación alguna de citar previamente y el proveído
quedará bien notificado por medio del estado.
De esta manera, en vigencia del artículo 190 del Decreto 2700 de 1991,
cuando la providencia debía notificarse personalmente había que intentar
ésta y, si no era posible, se surtía por estado; pero cuando la ley no
ordenaba la notificación personal, se efectuaba por estado sin intentarla
previamente.” (CSJ,. Cas. dic. 2/98 13342, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 180.- Por edicto. La sentencia se notificará por edicto, sino

fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días
siguientes a su expedición.
El edicto deberá contener:
363
1. La palabra edicto en su parte superior.
2. La determinación del proceso de que se trata, del procesado y del

sujeto pasivo si estuviere determinado, la fecha de la sentencia y la
firma del secretario.
El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres (3) días y

en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y
desfijación.
El original se agregará al expediente y una copia se conservará en el

archivo en orden riguroso de fechas. La notificación se entenderá
surtida al vencimiento del término de fijación del edicto.
JURISPRUDENCIA.- Notificación por edicto y ejecutoria. “2.1.

Presupuesto fundamental para controvertir el ejercicio de la jurisdicción, es
el conocimiento de los proveídos a través de los cuales se materializa su
actividad. De ahí que el legislador haya previsto la necesidad-garantía de
informar a las partes intervinientes en el proceso penal de aquellas
decisiones que por resultar adversas a sus intereses o afectar el decurso de
la actuación, son susceptibles de oposición a través de los recursos previstos
en la normatividad procesal, permitiendo así el ejercicio del derecho de
defensa como garantía integrante del debido proceso.
2.2. Según el artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, se deben

notificar las providencias de sustanciación notificables, los proveídos
interlocutorios y las sentencias. Y el artículo 187 ejusdem prevé, como
formas de notificación, la personal, por estado, por edicto, por conducta
concluyente, y en estrados.
2.3. En el ordenamiento procesal penal actual se regula la notificación

personal (arts. 188 y 189) -la cual debe efectuarse necesariamente al
sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público-,
por estado (art. 190, modificado por la Ley 81/93, art. 25), por conducta
concluyente (art. 191) y en estrados (art. 192).
2.4. La notificación por edicto, si bien fue prevista expresamente, no fue

regulada en el ordenamiento procesal penal actual, por lo que su
procedencia y trámite deben ceñirse a lo previsto en el Código de
Procedimiento Civil, por virtud del principio de integración jurídica,
consagrado expresamente, en el artículo 21, como norma rectora del
procedimiento penal.
Al efecto, el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil -modificado por el

D.E. 2282/89, art. 1o., num. 152, señala:
364
Art. 323 C. de P.C., modificado D.E. 2282/89, art. 1o., num. 152.
Notificación de sentencias por edicto. Las sentencias que no se hayan
notificado personalmente dentro de los tres días siguientes a su fecha, se
harán saber por medio de edicto que deberá contener: (...).
El edicto se fijará en un lugar visible de la secretaría por tres días, y en él
anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación. El
original se agregará al expediente y una copia se conservará en el archivo
en orden riguroso de fechas.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación
del edicto.
2.5. Interpretando sistemáticamente la normatividad anterior, en el proceso

penal se deben notificar por EDICTO las SENTENCIAS que no se hayan
notificado personalmente dentro de los tres días siguientes a su fecha, lo
cual significa que proferido el fallo se hará necesariamente la notificación
personal al procesado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio
Público (art. 188 C. de P.P.); y si dentro de los tres días siguientes a su
fecha, la sentencia no se ha notificado personalmente a los restantes sujetos
procesales, se debe notificar por EDICTO -que debe permanecer fijado
durante tres días en un lugar visible de la secretaría-.
Como la notificación se entiende cumplida o agotada el último día de fijación

del edicto, la sentencia cobrará ejecutoria el tercer día hábil siguiente, fecha
en la cual, de conformidad con el artículo 196 del C. de P.P., vence el término
para impugnarla.” (CSJ,. Cas. sep. 19/96 S-11728, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).
ART. 181.- Por conducta concluyente. Cuando se hubiere omitido la

notificación, o se hubiere hecho en forma irregular, se entenderá
cumplida si la persona hubiere actuado en la diligencia o en el
trámite a que se refiere la decisión o interpuesto recurso contra ella
o de cualquier forma la mencione en escrito, audiencia o diligencia
que obre en el expediente.
Se considerará notificada personalmente dicha providencia en la

fecha de la presentación del escrito o de la realización de la
diligencia.
JURISPRUDENCIA.- Apreciación conjunta para procesado y defensor.

“Pero la consagración en el proceso penal de la notificación por conducta
concluyente -artículo 181- da lugar a que los aludidos planteamientos que
en el fondo constituyen la razón de ser de un instituto como éste, cedan
paso y la cuestión se centra en analizar la incidencia de este instituto
jurídico-procesal.
365
Conviene advertir, sí, que la existencia de un remedio de esta naturaleza, no
extraña el reproche que suscita un comportamiento de esta índole. La
obligación inicial de un despacho judicial (jueces y secretarios) esta
representada, en el terreno de las notificaciones, por la exigencia de
cumplirse éstas en la forma debida que señala el respectivo estatuto. Así,
eventualmente, pueda aparecer la notificación como actuación secundaria o
superflua o puedan purgarse sus consecuencias invalidantes, el
enteramiento debe cumplirse oportunamente, con las modalidades indicadas
por la ley y con quien debe surtirse, pues desatender este primordial
mandato da lugar, en el mejor de los casos, a que el proceso sufra retrasos
perjudiciales, como en el caso de una petición de restituir el trámite, al
ocurrir la primera intervención del afectado que no asiente a esa omisión o
defecto, o a que temporalmente se desconozcan o mermen las garantías
esenciales que estructuran el proceso, o a que la justicia pueda tildarse, así
sea desmedidamente, como subrepticia, o, por último, a que surjan
oposiciones argumentales al final de la actuación, para dar al traste con una
sentencia obtenida tras dispendioso trámite. Entonces, el compromiso es el
de verificar la notificación del modo como se estatuye por la ley, quebranto
que, en ocasiones, así el trámite pueda y deba salvarse, da origen a
sanciones disciplinarias.
Pues bien, para la Sala, partiéndose del presupuesto de una notificación

irregular, pues debiéndose transcribir in integrum la resolución acusatoria,
solo se produjo parte de ésta en el despacho comisorio, (el encabezamiento
del proveído, los títulos de sus distintas secciones y la parte resolutiva del
mismo), se impone concluir que se dió la previsión contenida en el artículo
181 del C. de P.P. y por tanto resulta ajena e improcedente la invocación de
una nulidad.
Manda este dispositivo que Cuando se hubiere omitido notificación, o se

hubiere hecho en forma irregular a quien debió hacerse personalmente, se
entenderá cumplida para todos los efectos, si la persona hubiere actuado en
diligencia o trámite a que se refiere la decisión o interpuesto recurso contra
ella.
La intervención posterior, ligada a la notificación omitida o, como es el caso

de autos, irregularmente notificada, debe apreciarse conjuntamente para
procesado y defensor. O sea que la intervención de uno puede estimarse
como válida para el otro. Conviene anotar que el Código de Procedimiento
Civil (art. 330) alude a parte. En otras palabras vale tanto a los efectos de
una notificación por conducta concluyente, lo que al respecto haga el uno
como el otro, entendiéndose la actuación de cada uno como realizada a
nombre de los dos.
También debe señalarse que no se trata de todo un conjunto de actuaciones,

simultáneas o sucesivas, sino de la primera de ellas que se ejecute por
366
cualquiera de los que pueden constituir una común o idéntica parte
exigiéndose si que tenga esa trascendencia de evidenciar el conocimiento de
la providencia dictada, ligándose ésta a ese acto que traduce la conducta
concluyente.” (CSJ,. Cas. mar. 18/92 6390, M.P. Gustavo Gómez
Velásquez).
ART. 182.- En estrados. Las providencias que se dicten en el curso de

las audiencias y diligencias se considerarán notificadas el día en
que se celebren aunque no hayan concurrido los sujetos procesales,
siempre que se hayan respetado las garantías fundamentales.
DOCTRINA.- “Notificación en estrados. Esta notificación tiene por objeto

comunicar decisiones tomadas durante el desarrollo de una diligencia y
vinculadas con ella.
Todas las decisiones judiciales pueden ser notificadas en estrados, cuando

tienen íntima relación con la diligencia que se está llevando a cabo. Por ello
no podrían notificarse en estrados, por ejemplo, la resolución de acusación,
la cesación de procedimiento, el auto que fija hora y fecha para la audiencia,
etc.
La notificación en estrados se extiende a las partes que no hayan concurrido

a la diligencia, siempre y cuando hubieren sido citadas oportunamente para
la práctica de ella. Caso de no haber sido citadas, las providencias que se
dicten en el curso de la diligencia deberán notificarse mediante las formas
ordinarias, porque de lo contrario se quebrantarían los principios de lealtad
y de contradicción consagrados en las normas rectoras del estatuto procesal
(C. de P. P., arts. 7º y 18).
El inciso 3º del art. 197 del C. de P. P. establece que “... Con excepción de la
sentencia de segunda instancia, las providencias proferidas en audiencia o
diligencia quedarán ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que admitan
recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la
ejecutoria se producirá al término de la última sesión...
La frase “quedarán ejecutoriadas al finalizar la diligencia”, debe entenderse

en el sentido de que no corren los tres días de ejecutoria formal de las
decisiones, y por ende los recursos deben interponerse antes de finalizar
aquella. En ningún caso puede interpretarse la norma en el sentido de que,
si la providencia admite recurso, sea necesario surtir el trámite ordinario de
notificación por estado, porque si esto fuera así, resultaría totalmente
inoperante la notificación en estrados, que precisamente es un medio
supletivo de la ritualidad general de los actos de comunicación.” (BERNAL
CUELLAR, Jaime. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo 3ª Edición. El Proceso
Penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 1995. págs.
209,210.).
367
ART. 183.- Por funcionario comisionado. Cuando la notificación deba
hacerse en forma personal a quien se halle privado de libertad en
lugar diferente de aquel en que se adelante la instrucción o el
juzgamiento, se comisionará a la autoridad encargada del
establecimiento de reclusión, salvo cuando fuere indispensable la
intervención del funcionario judicial.
ART. 184.- En establecimiento de reclusión. La notificación personal

a quien se halle privado de la libertad se hará en el establecimiento
de reclusión, dejando constancia en la dirección o asesoría jurídica
que allí se radicó copia de la parte resolutiva de la providencia
comunicada, si ella se logró o no y cual la razón.
Se entenderá surtida la notificación personal del privado de la

libertad en la fecha en que se notifique personalmente a su defensor
y con la constancia que bajo la gravedad del juramento consigne el
servidor judicial que deba realizarla, en los siguientes eventos:
1. Cuando por voluntad del interno sea imposible su notificación.
(2. Cuando por razones de caso fortuito o fuerza mayor originadas

en el centro de reclusión la misma no se pueda realizar.)
(3. Cuando por razones de salud física o mental resulte imposible

realizarla.)
En caso de excusa válida o renuencia a comparecer del defensor se

le reemplazará por uno público o de oficio con quien se continuará
la actuación
NOTA: Los textos que aparecen entre paréntesis fueron declarados

inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-648 de junio
20 de 2001 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.
CONC.
D. 2545/97.
ART. 1º—La constancia de notificación personal a que se refiere el artículo
194 del Código de Procedimiento Penal, consistirá en la radicación de copia
de la parte resolutiva de la providencia comunicada, en la dirección o en la
asesoría jurídica del establecimiento de reclusión.
ART. 2º—Los funcionarios judiciales que tengan bajo su conocimiento

procesos en los cuales haya personas privadas de la libertad, deberán
remitir bimestralmente, al establecimiento de reclusión respectivo, una
368
relación que informe lo resuelto en las providencias que decidan
sustancialmente sobre la situación jurídica de esas personas, con indicación
sobre su ejecutoria y fecha de la misma.
CAPÍTULO VII
Recursos
ART. 185.- Clases. Contra las providencias proferidas dentro del

proceso penal, proceden los recursos de reposición, apelación y de
queja, que se interpondrán por escrito, salvo disposición en
contrario.
CONC.

Art. 25 Protección judicial
1. Toda persona tienen derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal

del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso;
b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda

decisión en que se a haya estimado procedente el recurso.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
369
apelante único.
JURISPRUDENCIA.- Finalidad. “Ahora bien, los recursos en general, están

encaminados a que el funcionario judicial que corresponda, modifique o
reforme una decisión mediante un nuevo estudio del asunto objeto de
inconformidad. Por lo tanto, no resulta acertado, por parte de la recurrente,
señalar que por tratarse de una decisión nueva -la prueba ordenada- es
procedente la concesión de la apelación interpuesta.” (CSJ,. Cas. may.
21/96 S-11576, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- La posibilidad de impugnación hace parte del

debido proceso cuando se trata de sentencias. “La jurisprudencia ha
sostenido reiteradamente que la doble instancia, a través de la apelación o
la consulta, no es parte esencial del debido proceso, y la Constitución no la
ordena como exigencia del juicio adecuado.
Empero, la tesis jurisprudencial que se menciona tiene hoy un carácter

relativo pues si bien es cierto que la Constitución no establece la doble
instancia como un principio del debido proceso, de manera abstracta y
genérica, no lo es menos que la posibilidad de impugnar las sentencias
condenatorias si es un derecho que hace parte del núcleo esencial del
debido proceso. En otros términos, una norma que impida impugnar las
sentencias condenatorias será inconstitucional por violación del debido
proceso. En todos los demás casos, la doble instancia es un principio
constitucional cuyas excepciones pueden estar contenidas en la ley. (Art. 31
de la C.N).” (C.Ctnal., Sent. ene. 25/93 C-019, M.P. Ciro Angarita Barón).
JURISPRUDENCIA.- El legislador puede reglamentar la procedencia

de recursos contra providencias distintas de las sentencias. “El
parágrafo 2 del artículo 18 de la ley 228 de 1995 que prevé la posibilidad de
interponer el recurso de reposición contra las decisiones mediante las cuales
el juez califica la situación de flagrancia, la que define los cargos y la que
niega la práctica de pruebas, es demandado con el argumento de que la
disposición “menoscaba el derecho constitucional de la doble instancia”.
Compete al legislador establecer la procedencia o improcedencia de los

recursos, que caben contra las providencias que se profieran dentro de los
procesos penales, distintas a la sentencia condenatoria, pues para ella la
apelación es obligatoria, de acuerdo con el articulo 29 de la Constitución. Así
lo ha reconocido la Corte:
“...la Constitución establece el principio de la doble instancia como derecho

constitucional fundamental, y con carácter indisponible y obligatorio pero
referido sólo al caso de la sentencia condenatoria... La Corte no encuentra
370
que exista obstáculo alguno de carácter constitucional, que impida al
Legislador proveer sobre la materia en ciertas hipótesis acerca de la
improcedencia de recursos contra providencias distintas a las sentencias
condenatorias”. (C-150 de 1993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
Por tanto, la consagración del recurso de reposición como único medio de

impugnación contra la providencia que califica la situación de flagrancia; la
que define los cargos y la que niega la práctica de pruebas, contenida en el
artículo 18 parcialmente acusado, no vulnera ninguna disposición
constitucional.
Es de advertir que la declaratoria de inexequibilidad de la norma, tal como

lo pretende el actor, no daría lugar al ejercicio de la doble instancia en
relación con las decisiones interlocutoria señaladas, sino que tendría el
efecto de eliminar la posibilidad de impugnar, mediante el recurso de
reposición, dichas decisiones, lo cual resultaría completamente desfavorable
a los intereses de los procesados.” (C.Ctnal., Sent. sep. 12/96 C-430, M.P.
ART. 186.- Legitimidad y oportunidad para interponerlos. Salvo los

casos en que la impugnación deba hacerse en estrados, los recursos
ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico,
desde la fecha en que se haya proferido la providencia, hasta
cuando hayan transcurrido tres (3) días, contados a partir de la
última notificación. En los procesos por delitos contra la
Administración Pública el denunciante podrá impugnar, por sí o por
intermedio de apoderado, las decisiones de preclusión de
investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria.
Para el efecto se le notificará tales decisiones.
JURISPRUDENCIA.- En materia penal no cabe el recurso de súplica.

“Igualmente, el artículo 196 del mismo estatuto dispone que salvo los casos
en que la impugnación deba hacerse en estrados, "los recursos ordinarios
podrán interponerse por quien tenga interés, desde la fecha en que se haya
proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres (3) días,
contados a partir de la última notificación".
Vistas así las cosas, es claro que el contenido del escrito que presenta el
denunciante en estas diligencias carece de validez legal, por cuanto la
impugnación en que se ampara para recurrir la decisión inhibitoria es
inexistente, habida consideración que el instituto de la "súplica" no forma
parte de los recursos ordinarios y extraordinarios que contempla la
legislación penal para contradecir las decisiones interlocutorias de los
funcionarios judiciales.
371
Recuérdese, que tal como está concebido en los procesos administrativo y
civil el recurso de súplica solo procede contra las decisiones interlocutorias
que emitan los ponentes dentro de un asunto, impugnación que habrá de
proponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se profirió
la providencia, con el fin de impulsar la actuación, la cual culmina con la
sentencia, pronunciamiento que si se habrá de tomar con el concurso de los
demás componentes de la sala.
Situación distinta ocurre en la jurisdicción penal, en la cual los recursos

ordinarios y extraordinarios se encuentran debidamente contemplados y por
ello no hay lugar a la remisión a otras legislaciones, las decisiones
interlocutorias que se emitan dentro de las actuaciones es con el consenso
de los demás componentes de la Sala, cuando se trate de juez colegiado.
Entonces, el recurso de súplica que interpuso el denunciante en este asunto,

además de ser extemporáneo, es extraño y exótico al procedimiento penal,
por lo que se habrá de rechazar, nuevamente, la petición formulada.” (CSJ,.
Cas. jul. 25/95 S-9719, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
ART. 187.- Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan

ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han
interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los
recursos de apelación o de queja contra las providencias
interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya
la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan
ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario
correspondiente. Las providencias interlocutorias proferidas en
audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo
que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se
realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de
la última sesión.
JURISPRUDENCIA.- Las constancias secretariales sobre los términos

son puramente informativas. Ejecutoria de la sentencia. "a) Como se
ha reiterado en varias oportunidades, los términos previstos para ejercer el
derecho a impugnar son legales y por tanto el Juez como los sujetos
procesales deben hacer sus propios cómputos, ya que las constancias
secretariales apenas sirven de mecanismo informativo, sin que ello
signifique, desde luego, que el Secretario de una Corporación no deba saber
hacerlos, pues en todo caso el punto de referencia sobre la ejecutoria de las
providencias, es el último acto de notificación.
b) De conformidad con lo establecido en el artículo 197 del C.P.P. "Las

providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se
han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas", lo que significa
que, salvo las sentencias de segunda instancia, las demás deben
372
impugnarse dentro de los 3 días siguientes a la última notificación, siendo
apenas obvio que una vez ejecutoriadas no pueden recurrirse. De ahí que,
una sentencia de segundo grado, cobra ejecutoria 15 días después de la
última notificación, si no se interpuso el recurso extraordinario de casación,
evento en el cual se interrumpiría, y solo quedaría ejecutoriada con la firma
de la providencia que resuelve dicho recurso, "salvo que se sustituya la
sentencia objeto del mismo" (art.197 ibídem)." (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13561,
M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- “La acción de revisión, como se sabe, procede contra

una sentencia que haya hecho tránsito a cosa juzgada dentro de un proceso
en el que por regla general ha habido cabal respeto a las dos instancias y
que se resuelve por el superior jerárquico de éstas. Si se llegase a admitir
que son impugnables las determinaciones que se adoptan en el trámite de
dicha acción se desembocaría necesariamente en una tercera instancia, la
cual es extraña a nuestras instituciones procesales.
De ahí que el artículo 197 del C. de P.P. perentoriamente señale, para

declarar la improcedencia de la apelación contra la decisión de la acción de
revisión, que ésta queda ejecutoriada el día que la suscribe el funcionario
correspondiente. Por manera que tanto este proveído como cualquiera otro
que se profiera dentro del trámite de dicha acción excluyan el recurso de
apelación y consecuentemente el de hecho.” (CSJ,. Cas. may. 15/95 S-
10491, M.P. Didimo Páez Velandia).
ART. 188.- Cumplimiento inmediato. Las providencias relativas a la

libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se
cumplirán de inmediato.
Si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la

captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la
sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere
proferido medida de aseguramiento de detención preventiva.
CONC.

Art. 9º
373
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
privado de su libertad, salvo las causas fijas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta...

Art. 7º Derecho a la libertad personal
Estados Partes o por las leyes dictada conforme a ellas...
JURISPRUDENCIA.- La salvedad del inciso segundo solo hace

procedente la captura cuando la excarcelación se ha concedido
como factor anticipado del sustituto. “De modo que, en materia de
interpretación de la ley, ahora por mandato constitucional, cobran renovado
vigor algunos principios generales del derecho incorporados en el código
civil. Tales son los métodos de entendimiento teleológico (art. 27, inciso 2o.)
y contextual o sistemático interno (art. 30). A esa interpretación que respete
los criterios de forma y contenido expresados en el ordenamiento jurídico
penal, de tal manera que el artículo 198 se integre armónicamente en el
mismo, se orientan las siguientes precisiones:
1. La regla general es que las decisiones judiciales sólo pueden ejecutarse o

cumplirse una vez ejecutoriadas. Es lo que se infiere de la correlación lógica
de los artículos 197 y 198 del Código de Procedimiento Penal, el primero
referido a la ejecutoria de las providencias, como presupuesto de su
ejecución, y el segundo atinente al "cumplimiento inmediato" de las
determinaciones "relativas a la libertad y detención y las que ordenan
medidas preventivas", como excepción a la regla. De todas maneras, la
relación condicional entre "ejecutoria" y "ejecución o cumplimiento" es mas
nítida y directa en la previsión del artículo 334 del Código de Procedimiento
Civil.
2. El artículo 198 contiene una cadena de salvedades, cuyo entendimiento

cabal sólo puede lograrse si busca el significado de cada una de sus partes
y, sobre todo, si se descubre la relación de las partes entre si. Por obra del
primer inciso de la disposición se tiene que las decisiones sobre libertad y
detención, como excepción a la regla de la exigencia previa de la ejecutoria,
se cumplirán de inmediato (primer eslabón).
374
3. Mas si lo que ocurre es que se dicta sentencia condenatoria, en primera o
segunda instancia (la norma no distingue), y se niega el subrogado de la
condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando
se encuentre en firme la sentencia.... Es decir en caso de negación del
sustituto, se hace otra distinción pero para regresar a la regla general de la
ejecutoria previa a la ejecución (segundo eslabón ).
4. Sin embargo, a continuación se introduce otra limitación dentro del

contexto de la ejecución de la captura a que daría lugar la negación del
subrogado. La lectura de este inciso segundo del articulo 198 es la
siguiente: negado el sustituto, la privación de la libertad sólo podrá
ordenarse una vez en firme la sentencia; pero, si en el curso del proceso se
había dictado medida de aseguramiento de detención sin excarcelación,
fundado este último matiz en el no cumplimiento del requisito objetivo del
subrogado o en las prohibiciones expresas de la respectiva causal de
libertad (C.P.P., arts. 415-1 y 417), la captura podrá ordenarse de inmediato
(tercer eslabón). La expresión sin excarcelación tiene necesariamente que
referirse a la que se funda en la anticipación del sustituto penal de la
suspensión de la condena, como que ese es el tema traído a colación por la
primera parte del mencionado inciso 2o., pues, según lo recomienda el
artículo 30 del Código Civil, "el contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía.
Esta última salvedad está concebida para la sistemática y fenomenología

propias del proceso penal colombiano, en cuya práctica suele ocurrir que, en
principio, se resuelve la situación jurídica del procesado por medio de
medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, bien porque la
pena presupuestada supera los tres (3) años de prisión, ora porque el caso
cae en el marco de cualquiera de las prohibiciones previstas en el artículo
417 del Estatuto Procesal Penal. Sin embargo, como hecho posterior o
sobreviniente a esa situación jurídica, también puede ocurrir que sea
necesario ordenar la libertad provisional por causales distintas a la del
numeral 1o. del artículo 415, sin que ello signifique la desaparición de los
presupuestos considerados para negar la excarcelación prevista en dicho
precepto. Veamos:
5. Si de acuerdo con un examen anticipado del instructor, el procesado ha

cumplido en detención preventiva el tiempo que en su criterio mereciere como
pena, la decisión procedente es ordenar la libertad provisional conforme con
las previsiones del numeral 2o. del artículo 415, pero esta determinación
para nada controvierte el examen anterior de que no se cumplían los
requisitos de la excarcelación como consecuencia del subrogado de la
condena de ejecución condicional, bien porque la pena aplicable sigue
siendo superior a tres (3) años de prisión o porque de todas maneras sigue
375
vigente el presupuesto de cualquiera de las prohibiciones plasmadas en el
artículo 417. Así por ejemplo, en un caso de enriquecimiento ilícito (art. 147
C. P.), la medida de aseguramiento procedente es la detención preventiva
sin excarcelación (C. P.P., arts. 397-3 y 417-4), pero puede ser que el fiscal
establezca que el sindicado ha cumplido en detención preventiva el tiempo
que en su estimación merecería como pena (2 años), evento en el cual deberá
ordenar la libertad provisional conforme con el numeral 2o. del artículo 415;
pero, llegado el momento de la sentencia, que es cuando se mide
propiamente la sanción, el juez la fija en 37 meses de prisión,
consecuentemente le niega el subrogado (pena superior a 3 años de prisión),
y de una vez puede ordenar la captura de quien estaba en libertad
provisional por causal distinta, pues la excarcelación por presunta pena
cumplida nada tiene que ver con las condiciones legales antes tenidas en
cuenta para negar el mismo beneficio por prohibición expresa del artículo
417. Por el contrario, la declaración final que se hace en la sentencia, en el
sentido de que el monto de la pena es superior al que anticipadamente
había calculado el fiscal para reconocer la excarcelación y que por ende no
procede el subrogado, tiene el mérito de desvirtuar el examen provisional del
instructor y actualiza la anterior negación de libertad con base en el
sustituto, que como tal deberá cumplirse de inmediato y no esperar la
ejecutoria del fallo.
6. En un caso de homicidio, por ejemplo, en el curso de la instrucción se

dicta medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación,
por la claridad de que la pena imponible sería superior a tres (3) años de
prisión y, por ende, desborda el requisito objetivo de la condena de ejecución
condicional (art. 415-1 C. P. P.). Pero en la sentencia, como hecho procesal
posterior, se le absuelve y, consecuentemente, se ordena su libertad
provisional, no porque ahora su situación se ajusta a la exigencia
cuantitativa del subrogado, sino por el potísimo supuesto de la absolución
en primera instancia (art. 415-3). De modo que, si el juez de segunda
instancia revoca el fallo absolutorio, provee por medio de una condena y
niega el subrogado, la excepción normativa en comento indica que de
inmediato debe ejecutarse la captura, sencillamente porque regresada la
sentencia absolutoria desaparece el presupuesto de la causal de libertad
provisional y de una vez cobra renovado vigor la precedente detención sin
excarcelación adoptada de cara a los requisitos de la condena de ejecución
condicional.
Es que la libertad obtenida con motivo de una absolución no se signa de

"provisional" simplemente por la opción de que se convierta en "definitiva"
una vez ejecutoriado el fallo, pues ello comportaría absurdamente que la
decisión de primera instancia necesariamente será confirmada, sino que
también tiene ese matiz por la posibilidad alternativa de que dicha sentencia
se revoque, se adopte otra de sentido condenatorio, se niegue el subrogado
y, por ende, deba desaparecer la excarcelación.
376
7. Igual situación ocurre en los casos de excarcelación por vencimiento de
términos sin iniciar la audiencia pública (numeral 5), o por el reconocimiento
de un exceso en las causales de justificación (numeral 6), o por
indemnización o restitución en los procesos por delitos contra el patrimonio
económico o peculado (numerales 7 y 8), pues, llegada la oportunidad de
una sentencia de condena, habida cuenta que la situación de libertad ya
debe regirse por la condena de ejecución condicional (C. P. P., art. 180_9),
desaparecen las circunstancias procesales idóneas para mantener aquellas
situaciones de liberación provisional y, si es que se niega el subrogado,
ganaría actualidad la anterior decisión de detención sin excarcelación por el
mismo motivo, si es que existe. De propósito, no se menciona la
excarcelación por vencimiento de términos para calificar, pues esta causal
consagra su específico e interno mecanismo de remoción, de tal manera que
proferida después la resolución de acusación, sin necesidad de esperar la
sentencia condenatoria y la negación del subrogado, el instructor revocará la
libertad provisional, salvo que proceda por motivo legal diferente (numeral
4).
8. Acontece, por ejemplo, que el instructor estima en su caso que la pena

imponible al procesado no superaría los tres (3) años de prisión (art. 415-1),
o que, a pesar de una prohibición inicial expresa, advierte que el examen de
la personalidad, naturaleza y modalidades del hecho punible (receptación
por caso) resultan favorables a la libertad provisional, razón por la cual la
concede. Sin embargo, como en el momento de la sentencia las cosas se
deciden es por la procedencia o improcedencia del subrogado y lo hace el
funcionario a quien corresponde dicha determinación por excelencia (juez),
suele ocurrir que éste estima, contrario a lo que pensaba el fiscal, que la
cantidad de pena desborda los tres (3) años de prisión o que, en todo caso
no se cumplen las demás exigencias de carácter estimativo para reconocer el
sustituto, evento en el cual lo niega, pero la captura sólo podrá ordenarse
una vez ejecutoriado el fallo, pues no existe una detención sin excarcelación
anterior que reviva con las determinaciones de la sentencia. Además, como
los criterios del instructor y el juzgador aquí se enfrentan no por razón de
taxatividades legales sino de factores ampliamente expuestos a la
valoración, resulta sensato que la aprehensión sólo se disponga con la
firmeza de la decisión condenatoria.
9 La teleología del inciso 2o. del artículo 198 es clara: negado el subrogado,
la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia;
pero la salvedad apunta a que en algunos procesos en que haya mediado
detención sin excarcelación, con fundamento en la consideración anticipada
del mismo sustituto penal, se pueda ordenar dicha aprehensión sin la
ejecutoria del fallo. Esta finalidad sería irrealizable y el precepto resultaría
totalmente ineficaz si se entiende, para los fines de la excepción, que la
última determinación en materia de libertad que se toma en el proceso,
377
antes de la sentencia, siempre debe ser la detención sin excarcelación,
porque esta medida ha lugar inmediatamente a la orden de captura y
entonces, se pregunta: ¿cuándo o en qué casos será que se dispone la
aprehensión inmediata en el fallo?.
10. Si la salvedad última del artículo 198 no se refiere a una medida de

aseguramiento de detención sin excarcelación precedente, que precisamente
revive por la negación del subrogado de la condena condicional en la
sentencia, habría que suponer entonces la tesis de que dicho distingo exige
siempre como condición de aplicabilidad que la última determinación
adoptada sobre la libertad del procesado sea la detención sin excarcelación,
caso en el cual, si por norma inicialmente con la negación del subrogado no
podía ordenarse la captura y la salvedad es precisamente para poder
dictarla de una vez en la sentencia, se llegaría al absurdo de que, verificado
el requisito, se emitiría una orden de aprehensión respecto de una persona
que ya se encuentra privada de la libertad o cuya privación ya había sido
ordenada como consecuencia de la detención sin excarcelación finalmente
adoptada que no necesita revivir con el fallo sino que sencillamente está
vigente. Por un argumento de reducción al absurdo, que muestra lo
inaceptable de la conclusión, no puede ser esta la inteligencia del citado
precepto.
11. La cuestión era de más sencilla apreciación en el Código de

Procedimiento Penal del año de 1987 (Decreto 050), aunque con el sentido
fundamental de ordenar la captura inmediata en los fallos, pues, de acuerdo
con el artículo 217 las providencias en el juicio sólo se cumplían cuando
quedaran ejecutoriadas, salvo lo establecido en el mismo ordenamiento.
Precisamente, el artículo 198 de aquel entonces, como una de las
salvedades invocadas, disponía que las resoluciones relativas a la libertad
y detención, aun cuando estuviesen contenidas en providencias apelables
en el efecto suspensivo, eran de cumplimiento inmediato. El artículo 198 de
hoy, en cambio, quiso conservar la misma línea de acción, pero con la
salvedad adicional de que el cumplimiento inmediato está supeditado a la
preexistencia de una detención sin excarcelación en el curso del proceso.
En conclusión, sólo cuando la excarcelación se ha concedido como factor
anticipado del sustituto, el juez no podrá disponer la captura antes de la
ejecutoria de la sentencia que lo niega. Si en este proceso se produjo una
medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, después se
concedió la libertad provisional como consecuencia de la sentencia
absolutoria de primera instancia, y después el Tribunal revocó la absolución
y dictó fallo de condena sin derecho al subrogado, significa que la captura
podía ordenarse de inmediato, porque había desaparecido el presupuesto de
la liberación provisional (absolución) y cobraba vigencia la anterior detención
sin excarcelación que se basó en la ausencia de los requisitos de la condena
de ejecución condicional.
378
Aquí la Sala reitera lo dicho en el auto del 10 de diciembre de 1997, cuya
ponencia correspondió a quien ahora provee en la misma calidad, en el
sentido de que no es técnicamente la sentencia de segundo grado lo que se
ejecuta, porque es obvio que pende el recurso extraordinario de casación,
sino que con su proferimiento revive la anterior medida de detención sin
excarcelación y también se vuelve a la regla de que, atendida su naturaleza,
será de cumplimiento inmediato.” (CSJ,. Cas. mar. 10/98 12939, M.P. Jorge
JURISPRUDENCIA.- Los tres aspectos de la norma. “Enseña el artículo

198 del Código de Procedimiento Penal vigente: CUMPLIMIENTO
INMEDIATO. Las providencias relativas a la libertad y detención y las que
ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato.
Si se niega el subrogado de la ejecución condicional, la captura solo podrá

ordenarse cuando se encuentra en firme la sentencia, salvo que durante el
proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento sin excarcelación.
Tres aspectos bien diferenciables se presentan en la norma antes transcrita:
1.- Toda providencia dictada en el proceso en la que se disponga la libertad

del procesado se cumplirá de inmediato salvo la prevista en el numeral 3a.
del artículo 415 con relación a los delitos de competencia de los jueces
regionales que solo procederá cuando la decisión se encuentre en firme.
2.- Las providencias relativas a la detención del procesado, se cumplirán

igualmente de manera inmediata, es decir, sin necesidad a la ejecutoria de
la decisión, con la única excepción prevista en la norma en comento, o sea,
la dispuesta en la sentencia cuando se niega el subrogado de la ejecución
condicional, siempre que en el proceso no se hubiere dictado medida de
aseguramiento de detención sin beneficio de excarcelación.
3.- Las que ordenan medidas preventivas se cumplirán así mismo sin
necesidad de esperar su ejecutoria.
Respecto del segundo punto, esto es, sobre la detención de procesado deben
hacerse las siguientes reflexiones:
a) Es presupuesto obligatorio el que se haya definido la situación jurídica del

procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva en los
casos previstos en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal y que
se dé conformidad con lo preceptuado en el artículo 417 ibídem sea
improcedente su excarcelación. En este evento la detención se cumple de
manera inmediata.
379
b) Se cumple igualmente de manera inmediata cuando habiéndose
concedido el beneficio de excarcelación bajo los presupuestos de las
causales previstas en el artículo 415 del mismo Estatuto el funcionario de
oficio o a petición del Ministerio Público o del Fiscal, encuentre que la
excarcelación otorgada era improcedente o que el beneficiado violare
cualquiera de las obligaciones contraídas en la diligencia de caución, en
cuyo caso, no podrá ser otorgada nuevamente por la misma causa, salvo las
situaciones previstas en los numerales 2o. y 3o. del ya citado artículo 415,
desde luego, con la observancia de lo normado respecto de los asuntos de
competencia de los jueces regionales.
c) Si en la sentencia el juez considera improcedente el otorgamiento del

subrogado penal de la condena de ejecución condicional, se cumplirá la
detención en forma inmediata si el procesado se halla afectado de medida
de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación.
Pero si no existiere tal medida restringida, al momento de tasar la pena y

ésta no excediera de tres (3) años de prisión, no podrá el juez con base en
consideraciones sobre la personalidad, la naturaleza y modalidades del
hecho punible, hacer efectiva la sanción hasta tanto no quede en firme la
sentencia en la que ha negado el subrogado en comento.
Si la pena que se impone en el fallo supera los tres (3) años de prisión, por
este solo aspecto, resulta improcedente realizar cualquier consideración
relativa al otorgamiento de la condena de ejecución condicional, luego, la
detención u orden de captura que se decrete en la sentencia, será de
inmediato cumplimiento, así exista dentro del proceso medida de
aseguramiento con beneficio de excarcelación.
Es claro que la excepción que se consagra en el artículo 198 del Código de

Procedimiento Penal que invoca el memorialista está referida para aquellos
fallos en que la sanción privativa de la libertad impuesta permite el
otorgamiento del subrogado penal previsto en el artículo 68 del Código
Penal, y que a juicio del funcionario, por la personalidad del procesado, la
naturaleza y modalidades del hecho punible considera que requiere de
tratamiento penitenciario. Lo anterior porque el superior jerárquico podrá
eventualmente adoptar criterio distinto y revocar la decisión del a-quo, en
cuyo caso, la excarcelación que viene gozando el procesado mantiene su
vigencia.
En cambio, si el juzgador de primera instancia no tiene que pronunciarse

sobre factores subjetivos para fundamentar la improcedencia del subrogado
penal por cuanto la pena impuesta supera los tres años de prisión, el
superior jerárquico al conocer del fallo por vía de consulta o por apelación,
no podrá modificar la decisión, por expresa prohibición de la ley. Entonces,
la orden de detención decretada en el fallo de primera instancia será de
380
inmediato cumplimiento.” (CSJ,. Cas. jul. 6/92 7342, M.P. Guillermo Duque
Ruíz).
JURISPRUDENCIA.- Unidad de ejecutoria. “3. Por excepción, el artículo

198 del Código de Procedimiento Penal habilita el cumplimiento inmediato
de las providencias relativas a la libertad, detención y demás medidas
preventivas, no porque ello signifique una ejecución parcial de la sentencia
(cuando tales medidas se adoptan dentro de ella), sino porque, en el caso de
las medidas cautelares personales y reales, se trata justamente de
prevenciones y no de un ejercicio definido y propio del derecho a castigar y a
imponer obligaciones con la vocación de lo irrevocable, facultad ésta que sólo
surge por la configuración en firme del fallo. Y en el evento de la realización
inmediata de la libertad ordenada en la sentencia, ni menos que se trataría
de una forma de ejecutarla por fragmentos, pues simplemente el contenido
del fallo modifica el estado cautelar personal de antes y resulta ser la
concreción sin dilaciones de un derecho fundamental, que las más de las
veces se ve reforzada por otra garantía básica que es la presunción de
inocencia que se revela en una sentencia absolutoria de primer grado.
4. Esta unidad de ejecutoria para procurar la uniformidad de ejecución, se

justifica para evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus
consecuencias, pues, bastante preocupante y complicado sería que el ad
quem o esta Sala de Casación, según el caso, decretara la nulidad de toda o
la mayor parte de la actuación procesal, incluida la sentencia de primer
grado, pero a la hora de cumplir lo resuelto por el superior emergiera el
absurdo de que el a quo ya había declarado la ejecutoria y ordenado en
concordancia el cumplimiento de su decisión en lo que atañe a los no
recurrentes.
5. La sistemática de nuestra legislación procesal penal no tolera las

ejecutorias ni las ejecuciones parciales de las sentencias, como sí es de
usanza por expresa permisión legal en ordenamientos jurídicos como el
español, pues para inferirlo bastan las siguientes citas:
5.1 De conformidad con el inciso 2o. del artículo 198 del Código de
Procedimiento Penal, "si se niega el subrogado de la condena de ejecución
condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme
la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de
aseguramiento de detención sin excarcelación" (se ha hecho énfasis). La
regla general surge sin esfuerzos dialécticos y es diamantina: el fallo se
cumple cuando esté ejecutoriado; y la salvedad no es propiamente tal sino
un aditamento que de manera simple confirma la regulación unívoca, pues,
en el evento de que se niegue la condena condicional en la sentencia de
primer grado, pero además en el curso de la instancia se había dictado
medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, no se cumple el
fallo sino que la privación de la libertad se sigue rigiendo por esa
381
determinación provisional que afecta el derecho fundamental, mientras
queda en firme la decisión final por la evacuación de los recursos propuestos
(apelación o casación).
5.2 Ni siquiera en el evento de la sentencia absolutoria de primer grado, se

propician por el legislador posibles contradicciones entre los fallos de
instancia, a pesar de que una decisión de tal talante significa una
manifestación seria y final de la presunción de inocencia, pues en tal caso,
mientras está pendiente el recurso de apelación o la consulta, la libertad que
se ordena es provisional y, por ende, expuesta a cualquier modificación por
parte del ad quem (C. de P. P., art. 415, numeral 3o.).” (CSJ,. Cas. dic.
ART. 189.- Reposición. Salvo las excepciones legales, el recurso de

reposición procede contra las providencias de sustanciación que
deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única
instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de
la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del
recurso.
Cuando el recurso de reposición se formule por escrito y como único,

vencido el término para impugnar la decisión, el secretario, previa
constancia, dejará el expediente a disposición del recurrente por el
término de dos (2) días para la sustentación respectiva. Vencido este
término, la solicitud se mantendrá en secretaría por dos (2) días en
traslado a los sujetos procesales, de lo que se dejará constancia.
Surtido el traslado se decidirá el recurso dentro de los tres (3) días
siguientes.
La reposición interpuesta en audiencia o diligencia se decidirá allí

mismo, una vez oídos los demás sujetos procesales.
JURISPRUDENCIA.- La sustentación del recurso debe indicar los

motivos de impugnación. “El Estudio de la viabilidad del recurso de
reposición consulta además de su procedencia, interés y oportunidad, la
sustentación, esto es, la exposición de las razones por las cuales la
providencia debe ser revocada, reformada, aclarada o adicionada.
Si como acaba de anotarse la inconformidad manifestada en el escrito no

endilga a la providencia recurrida ningún tipo de error que deba ser
corregido mediante la que resuelve la impugnación, aquellos argumentos no
pueden ser considerados como el cumplimiento de la motivación exigida por
el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo
28 de la Ley 81 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 2282 de 1989 que
reformó el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil.
382
Ahora bien, como quiera que el representante de la parte civil interpuso el
recurso en tiempo, pero en lugar de sustentarlo como es debido, es decir,
haciendo referencia a aspectos tratados en la providencia recurrida que le
resultaran adversos a sus intereses, procedió en cambio a plantear la
importancia de las pruebas e incluso a sugerir su práctica oficiosa,
resultando de bulto que tal razonamiento no tiene relación alguna con lo
decidido en el auto impugnado”. (CSJ,. Cas. ene. 19/99 12291, M.P. Edgar
Lombana Trujillo).
JURISPRUDENCIA.- El yerro debe señalarse. “La inconformidad y sus

fundamentos han de ser indicados, pues de lo contrario es imposible que el
juez proceda a examinar la providencia atacada al no poder corregir un error
no enunciado o que no se sabe en qué consiste. El yerro puede ser
intrascedente, inocuo o no existir, pero de todas maneras debe señalarse
para que el funcionario entre a decidir al tener conocimiento de la situación
planteada y la clase de disentimiento alegado.” (CSJ,. Cas. sep. 25/97
13065, M.P. Mario Mantilla Nougues).
JURISPRUDENCIA.- Motivación. "Como lo tiene establecido la

jurisprudencia de esta Colegiatura, si los recursos ordinarios buscan
enmendar errores que aparezcan en las providencias judiciales, mediante
una nueva oportunidad para su examen, el de reposición constituye un
medio para que el juez -en este caso la Corte- vuelva sobre la decisión
proferida y, si es del caso, la revoque, reforme, aclare o adicione. Para
estudiar su viabilidad es necesario, a más de la oportunidad, que se motive
el recurso, es decir, que por escrito se expongan las razones de hecho y de
derecho por las cuales la providencia está errada, a fin de que proceda su
revocación o modificación (Cfr. auto de agosto 21/97. M. P. Dr. Pinilla
Pinilla)." (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13238, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
ART. 190.- Inimpugnabilidad. La providencia que decide la

reposición no es susceptible de recurso alguno, salvo que contenga
puntos que no hayan sido decididos en la anterior, caso en el cual
podrá interponerse recurso respecto de los puntos nuevos, o cuando
algunos de los sujetos procesales, a consecuencia de la reposición,
adquiera interés jurídico para recurrir.
ART. 191.- Procedencia de la apelación. Salvo disposición en

contrario, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las
providencias interlocutorias de primera instancia.
CONC.
383
Art. 14
... 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el

fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley...

. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca su culpabilidad.

... h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior...
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

apelante único.
JURISPRUDENCIA.- No hay tres instancias. "De acuerdo con lo previsto

en el artículo 202 del Código de Procedimiento Penal, el recurso de apelación
procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera
instancia, y en este caso la nulidad fue decretada por el Juez de segunda
instancia, luego su decisión se agotó en esa sede y no es susceptible del
recurso de apelación porque ello supondría una tercera instancia que la ley
384
procesal no contempla." (CSJ,. Cas. abr. 8/97 12898, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Las providencias interlocutorias de segunda

instancia no tienen apelación. “La Sala no puede entrar a resolver la
impugnación presentada porque no obstante tener el auto cuestionado el
carácter de interlocutorio, carece del recurso de apelación.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento

Penal, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias
interlocutorias de primera instancia, y en este caso la nulidad fue decretada
por el Juez de segunda instancia, luego su decisión se agotó en esa sede y
no es susceptible del recurso de apelación porque ello supondría una tercera
instancia que la ley procesal no contempla.” (CSJ,. Cas. abr. 8/97 12898,
M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Acción de tutela contra sentencias no es un

medio alternativo ni discrecional de impugnación. “... Resulta palpable
la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad para
ejercer la acción y lo estatuido en el artículo 86 de la Constitución cuando
señala que ella puede intentarse “en todo momento”, razón suficiente para
declarar, como lo hará esta Corte, que por el aspecto enunciado es
inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991.
Apartándose de la tesis sostenida por el Procurador General de la Nación,

no cree la Corte que esta contradicción entre el texto legal y el mandato de la
Constitución pueda considerarse saneada en razón de las facultades
confiadas al legislador para reglamentar la acción de tutela, pues, por una
parte, las competencias para reglamentar o desarrollar un precepto superior
jamás pueden incluir las de modificarlo y, por otra, en el caso que nos
ocupa, la amplitud del constituyente en cuanto al tiempo para acudir a este
instrumento resulta ser tan clara que no da lugar ni admite forma alguna de
regulación legal en contrario. Aceptar en este caso la generosa interpretación
del Ministerio Público equivaldría a sostener que las leyes ostentan la misma
jerarquía normativa de la Constitución.
(...).
La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta

figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la
inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la
acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente,
susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no
disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar
un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3º, de la Constitución); la
segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de
385
aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la
efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza (cfr.
C.Const., Sala Tercera de Revisión, sent. T-1, abril 3 de mil novecientos
noventa y dos (1992)). Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de
medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a
las existentes, ya que el propósito específico de su consagración,
expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de
brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la
garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para

dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones
que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental,
respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo
susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección
del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional
para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por
carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de
no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones
de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el
artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un
medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado,
a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable entendido este último como aquél que tan sólo puede resarcirse
en su integridad mediante el pago de una indemnización (D. 2591/91, art.
6º).
Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por
cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la
discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha
regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela
porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional
o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse
que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según
la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente
incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el
sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus
derechos esenciales.
(...).
Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades

públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les
386
corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no
significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo,
nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo
que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales,
ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio
cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y
queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario
competente (artículo 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de
1991). En hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno
contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer
realidad los fines que persigue la justicia.
(...).
De gran importancia resulta en este caso la consideración de los

antecedentes constitucionales. En la Asamblea Nacional Constituyente se
perfiló desde el comienzo el alcance del mecanismo hoy consagrado en el
artículo 86 de la Carta como oponible a actos u omisiones de autoridades
públicas, pero no a las sentencias ejecutoriadas. Apenas motivos
relacionados con la forma o redacción del artículado llevaron a suprimir la
limitación expresa en este sentido, de lo cual obra constancia de indudable
precisión y autenticidad.
“Con el criterio de simplificar el artículo, en la comisión se suprimieron

ciertos aspectos. Unos, como la referencia expresa a los derechos colectivos,
porque serán protegidos de manera especial mediante la consagración de
las acciones populares. Otros, porque se considera que hacen parte de la
naturaleza de la institución y no requieren por lo tanto enunciarse
expresamente; tal el caso de la no procedencia de la acción frente a las
situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia
con la fuerza de cosa juzgada... (subraya la Corte)”.”(C. Const., Sent. C-543,
oct. 1º/92).
JURISPRUDENCIA.- Eventos en que procede la acción de tutela contra

sentencia. “... Como lo indica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, constituye vía de hecho judicial la decisión que se produce
completamente al margen de la disposiciones que definen la competencia de
387
los jueces. No obstante, esa no es la única causal que origina una vía de
hecho. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al
indicar que, si bien una vía de hecho judicial indica un defecto superlativo,
ello no significa que sólo pueda originarse como efecto de un vicio formal
como el que menciona la sentencia bajo revisión. A este respecto, la Corte ha
indicado que hay lugar a la interposición de la acción de tutela contra una
decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda en una norma
evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que
el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario
judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia
par hacerlo (defecto orgánico); y (4) el juez actuó completamente por fuera
del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte
“esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley,
como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del
ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como
acto judicial". (C. Const. Sent. T-008. Ene. 22/98. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
ART. 192.- Efectos. La apelación de las providencias que se profieran

en la actuación procesal se surtirá en uno de los siguientes efectos:
1. Suspensivo. En cuyo caso la competencia del inferior se

suspenderá desde cuando se profiera la providencia que lo conceda,
hasta cuando regrese el cuaderno al despacho de origen.
2. Diferido. En cuyo caso se suspenderá el cumplimiento de la

providencia apelada, excepto en lo relativo a la libertad de las
personas, pero continuará el curso de la actuación procesal ante el
inferior en aquello que no dependa necesariamente de ella.
3. Devolutivo. Caso en el cual no se suspenderá el cumplimiento de

la providencia apelada ni el curso de la actuación procesal.
En caso de vencimiento excesivo de términos por parte del
funcionario de la segunda instancia, se solicitará por el calificador
una visita especial por parte de las autoridades encargadas del
control disciplinario.
JURISPRUDENCIA.- La concesión del recurso en un efecto que no le

corresponde origina falta de competencia del superior. Efectos. “Sin
embargo, observa la Corte, que el recurso fue concedido en un efecto que no
le corresponde y que por ello debe abstenerse de conocer, por no haberse
agotado en debida forma el trámite de la primera instancia.
388
Los actos procesales y en especial aquellos que en una u otra forma afectan
la competencia de los administradores de justicia, deben reunir
determinados presupuestos de eficacia y ajustarse al sistema que señala la
ritualidad del proceso. Por eso, se ha dicho que “.... casi siempre la violación
de ese esquema procesal, hace que el acto no viva, es decir, que no tenga
existencia jurídica...” .
Para que un medio de impugnación pueda cumplir sus efectos, otorgue

competencia al Superior para revisar la decisión del juez a quo, es
indispensable, que haya sido interpuesto por quien tiene legitimación para
hacerlo, en tiempo oportuno y contra providencia judicial que admita el
recurso. A su vez, corresponde al funcionario examinar la presencia de estos
indispensables presupuestos y en el supuesto de que los halle reunidos,
conceder el recurso en el efecto que señale la Ley.
Tratándose del recurso ordinario de apelación, el artículo 205 del C. de P.P.

establece tres efectos en los cuales puede concederse este recurso y surtirse
su tramite, todos con consecuencias muy diferentes en relación con la
competencia de los funcionarios.
El suspensivo, como su nombre lo indica, suspende la competencia del

funcionario que dictó la providencia, a quien le queda vedada cualquier
actuación posteriori hasta cuando el Superior decida el recurso y la decisión
recurrida no puede cumplirse hasta que el juez ad quem lo confirme.
El devolutivo, por el contrario, no suspende la competencia del funcionario

que dictó la providencia apelada y éste mientras se tramita y resuelve el
recurso en segunda instancia, puede seguir actuando y conociendo del
procesó, sin esperar la decisión del Superior.
El diferido, del latín “differre”, suspender, dilatar el cumplimiento o ejecución

de una cosa —en el campo procesal penal, suspende el cumplimiento de la
providencia apelada y por ende la competencia del aquo, pero únicamente
en aquello que dependa necesariamente de la decisión recurrida, pues para
los demás efectos conservara la competencia—.” (CSJ,. Cas. jun. 28/88
Acta Nº 41, M.P. Jorge Carreño Luengas).
ART. 193.- Efectos de las providencias apeladas. Sin perjuicio de lo

señalado en otras disposiciones de este código, los recursos de
apelación se concederán en los siguientes efectos:
a) En el suspensivo la sentencia y las siguientes providencias:
1. La que corrige el error aritmético en la sentencia.
2. La que decreta nulidad en la etapa de juzgamiento.
389
3. La que ordena la preclusión de la investigación o la cesación de
procedimiento, cuando comprenda todas las conductas punibles y a
todos los autores y partícipes.
4. La resolución inhibitoria.
5. La que califica la investigación.
6. La proferida con posterioridad a la decisión ejecutoriada que

haya puesto fin a la actuación procesal.
b) En el diferido:
1. La que deniegue la admisión o práctica de alguna prueba

solicitada oportunamente.
2. La que ordena la preclusión de la investigación o la cesación de

procedimiento, cuando no comprendan todas las conductas punibles
investigadas, ni a todos los autores o partícipes.
3. La que ordene desembargo de bienes o reducción del embargo, a

menos que esté comprendido en providencia cuya apelación deba
surtirse en el efecto suspensivo.
4. La que disponga la entrega de bienes a una de las partes o a

terceros, cuando haya oposición o las partes sustenten pretensiones
diferentes sobre ellos.
5. La que revoque la providencia admisoria de la parte civil, y
c) En el devolutivo:
Todas las demás providencias, salvo que la ley provea otra cosa.
ART. 194.- Sustentación en primera instancia del recurso de

apelación. Cuando se haya interpuesto como único el recurso de
apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa
constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron,
por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva.
Precluído el término anterior, correrá traslado común a los no

recurrentes por el término de cuatro (4) días. Cuando no se sustente
el recurso se declarará desierto, mediante providencia de
sustanciación contra la cual procede el recurso de reposición.
390
Si fuese viable se concederá en forma inmediata mediante
providencia de sustanciación en que se indique el efecto en que se
concede.
Cuando se interponga como principal el recurso de reposición y

subsidiario el de apelación, negada la reposición y concedida la
apelación, el proceso quedará a disposición de los sujetos procesales
en traslado común por el término de tres (3) días, para que, sí lo
consideran conveniente, adicionen los argumentos presentados,
vencidos los cuales se enviará en forma inmediata la actuación al
superior. Cuando se interponga el recurso de apelación en audiencia
o diligencia se sustentará oralmente dentro de la misma y de ser
viable se concederá, estableciendo el efecto y se remitirá en forma
inmediata al superior.
JURISPRUDENCIA.- La sustentación antes del vencimiento del

término es válida. “El Código de Procedimiento Penal disciplina el recurso
de apelación de tal manera que dispone diferencialmente un término para
interponer la impugnación, otro para sustentarla y un tercer lapso deferido a
los no impugnantes. Así, la apelación sólo puede proponerse hasta antes de
que venzan los tres (3) días contados a partir de la última notificación, pero
puede intentarse desde la fecha en que se haya proferido la providencia
impugnada (CPP; art. 196); la sustentación por escrito de las decisiones
interlocutorias y las sentencias debe hacerse dentro de los cinco (5) días
siguientes al vencimiento del término para recurrir; y los no recurrentes
podrán pronunciarse sobre la apelación dentro de los seis (6) días siguientes
a la preclusión del lapso anterior (ídem, arts. 196A y 196B).
Sin embargo, la determinación de una clara afrenta al debido proceso

impugnativo sólo puede explorarse a partir del sentido de la discriminación
legal en los términos indicados. En efecto, como sólo a partir de la última
notificación se supone que la providencia es conocida por todos, en relación
con los sujetos procesales que se integran personalmente en último lugar o
que deben hacerlo fictamente por estado o edicto, en la práctica, el término
de tres (3) días podría resultar insuficiente si se les exigiera cumplir
simultáneamente la interposición facultativa y la sustentación obligatoria del
recurso, y por ello el legislador dejó el término sólo para la primera actividad
y la fundamentación se regula en un lapso separado y posterior.
Es decir, la escisión de los términos de interposición y sustentación del

recurso, en principio y en el sentido antes indicado, es una garantía para el
impugnante, establecida con el fin de que él pueda presentar más
ampliamente los motivos y argumentos de su disenso con la decisión
impugnada. De modo que el apelante, frente al mencionado privilegio
procesal, voluntariamente puede renunciar a hacer la sustentación
391
separada y puede optar por presentarla junto con la impugnación o, en cual-
quier caso, anticiparse al término formalmente dispuesto para ello, con tal
de que lo haga después de que haya dictado la respectiva providencia y
antes de que venza el lapso para fundamentar.
La posibilidad de reunir en un solo escrito la manifestación de apelar y la

sustentación del recurso, o de proponer la segunda antes de que se tribute
formalmente el término de ley, no es sino la consecuencia de entender que el
sustento sólo es la concreción de la impugnación, por medio de la expresión
de los motivos de agravio ante el órgano judicial de primera instancia, en el
caso de la legislación colombiana, o ante el juez o tribunal de segunda
instancia en otros ordenamientos procesales.
Desde otra perspectiva, la sustentación del recurso debe entenderse como

una garantía para los sujetos procesales distintos al impugnante, en el
sentido de hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades para las
partes, pues sólo cuando los no recurrentes conocen previamente esas
expresiones de inconformidad del primero podrán contestarlas o apoyarlas
en beneficio de su interés procesal, trabándose así el verdadero
contradictorio como el reflejo de pares dialécticos.
Así las cosas, desde el punto de vista del derecho de los demás sujetos
procesales, ninguna ofensa se infiere con una sustentación anticipada al
término formalmente dispuesto para tal menester, pues queda a salvo
ampliamente la facultad que tienen los no recurrentes para discernir sobre
dicha impugnación, previo conocimiento de la misma y sus motivos, dentro
de un término que de todas maneras es posterior a la fundamentación del
recurso.
Apenas una apreciación excesivamente formalista de la regulación del

trámite procesal de los recursos, sin mirar el cumplimiento o verificar el
posible riesgo de los objetivos y valores superiores que informan el
ordenamiento jurídico en esa materia (igualdad, contradicción y protección
razonable de garantías), podría conducir a señalar que fue extemporánea la
sustentación del recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia
de primer grado, sólo por haberse intentado antes del correspondiente
traslado.
Basta saber que dicha manifestación de agravios se hizo después de

haberse proferido la respectiva decisión, como lo prescribe el artículo 196 del
Código de Procedimiento Penal, porque si se hubiera hecho antes de dictar
la providencia, ahí sí cabría la objeción de extemporaneidad por
anticipación. Así lo ha admitido la doctrina y la jurisprudencia cuando,
verbigracia en relación con una resolución interlocutoria de medida de
aseguramiento que está formalmente ejecutoriada, el actor posteriormente
solicita la revocatoria de la decisión, conforme con el artículo 412 del Código
392
de Procedimiento Penal, pero simultáneamente interpone la apelación en
caso de que el fiscal no acceda a la pretensión. En dicho evento, el sujeto
procesal estaría impugnando anticipadamente una decisión futura cuyo
sentido aún es incierto, pues bien puede ocurrir que el funcionario disponga
la revocación o también que la niegue y, sólo cuando ya se conozca la
respectiva determinación, y no antes, podrían las partes intentar los
recursos ordinarios de reposición y/o apelación en contra de la misma.”
(CSJ,. Cas. ago. 17/99 10669, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Condiciones de viabilidad del recurso. “IV.- Con

relación a los criterios que se vinculan con la forma de la apelación, la SALA
anota:
Abstractamente hablando, son cuatro (4) las condiciones exigidas para la

viabilidad del recurso: 1a.- Capacidad para interponerlo, esto es, que el
apelante se halle investido del derecho de postulación y con poder de
impugnación procesal; 2a.- Oportunidad del recurso, vale decir, que la
proposición del medio impugnativo se realice dentro de los límites precisos
señalados por la ley rituaria so pena de que el derecho se considere
precluído; 3a.- Que la providencia, materia de debate, sea pasible del
recurso; y, 4a.- Que el sujeto agraviado con la medida, sustente su
pretensión- con señalamiento de las razones por las cuales considera
afectado su interés en orden a que no le sea negado su otorgamiento,
conforme a las voces del artículo 207 del C. de P. Penal.” (CSJ,. Cas. sep.
5/91 6434, M.P. Jorge Enrique Valencia M.).
JURISPRUDENCIA.- Sustentación del recurso de apelación.

Referencia a otros escritos. “Estima la Sala, que la actuación de la
Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Buga configura una
vía de hecho, porque sin un fundamento serio y objetivo, desbordando los
limites de la legalidad y por lo tanto, obedeciendo a su simple capricho y
arbitrio, consideró que el aludido recurso de apelación no se encontraba
debidamente sustentado.
No existen fórmulas sacramentales para sustentar un recurso de esta

naturaleza. Basta que el recurrente cumpla con señalar la providencia
recurrida y las razones claras y explícitas de su inconformidad con la
misma. Nada se opone a que dichas razones sean expuestas en un escrito o
que el recurrente de por reproducidas las que aparezcan en otro escrito
incorporado en el proceso
La circunstancia de que el escrito al que se remite el apelante para sustentar

el recurso haga parte de una actuación que fue declarada nula, no implica
su inexistencia material. Por lo tanto, el apelante bien podía dar por
reproducidos, para sustentar el recurso de apelación, los argumentos que
393
aparecen consignados en aquél.” (C.Ctnal., Sent. abr. 21/97 T-204, M.P.
Antonio Barrera Carbonell).
JURISPRUDENCIA.- La exigencia de sustentación es constitucional.

“1. No se desconoce la garantía constitucional de la doble instancia en lo
referente a sentencias (artículos 29 y 31 C.N.), por cuanto la exigencia de
sustentación no implica negar el recurso o excluír toda posibilidad del
mismo, como lo plantea la demanda. La norma no impide al afectado
recurrir sino que, permitiendo que lo haga, establece una carga procesal en
cabeza suya: la de señalar ante el superior los motivos que lo llevan a
contradecir el fallo.
El apelante acude a una instancia superior con suficiente competencia para

revisar lo actuado, y ante ella expone los motivos de hecho o de derecho que,
según su criterio, deben conducir a que por parte del superior se enmiende lo
dispuesto por la providencia apelada.
...2. No se niega el acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.N.),

ya que no se establecen obstáculos que hagan imposible llegar al juez, sino
que, por el contrario, ello se facilita: mediante su alegato, quien apela tiene
la oportunidad de hacer conocer al fallador de segundo grado los elementos
de juicio en que se apoya su inconformidad.” (C.Ctnal., Sent. ago. 18/94 C-
365, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
ART. 195.- Procedencia del recurso de queja. Cuando el funcionario

de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente
podrá interponer el de queja, dentro del término de ejecutoria de la
decisión que deniega el recurso.
JURISPRUDENCIA.- Queja por denegación de casación . No es

procedente cuando esta es discrecional. "Si bien de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 68.3 del Código de Procedimiento Penal, compete a
la Corte conocer del recurso de hecho cuando se deniegue el de casación,
tratándose de la casación excepcional, debe decirse, que no es posible la
procedencia de dicho recurso, como que es de su resorte exclusivo conceder
discrecionalmente el mismo cuando se trate de sentencias de segunda
instancia respecto de las cuales no procede la casación ordinaria, ya sea
que se trate de aquellas dictadas por los jueces del circuito o que la pena
impuesta sea inferior a seis años o no sea privativa de la libertad.
“Así las cosas, cuando en casos como el presente, se desconoce esa

competencia exclusiva de la Corte para conceder o no discrecionalmente el
recurso de casación, de conformidad con los postulados previstos en el
inciso tercero del artículo 218, la procedencia del recurso de hecho, es obvio,
emana una decisión viciada de nulidad por incompetencia del funcionario
que la profiere y por ello, no le queda otra alternativa a la Sala que
394
declararlo así, devolviendo la actuación para que el funcionario ad quem
remita el expediente a fin de estudiar si el recurso interpuesto se aviene a
los presupuestos excepcionales para su concesión”. (CSJ., Cas. ago. 13/99
15717, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Sustentación. “En efecto, negado el recurso ordinario

de apelación o el extraordinario de casación, según el caso, e interpuesto,
consecuencialmente, el recurso de hecho, luego de surtido el correspondiente
trámite, es deber del impugnante sustentarlo ante el respectivo superior
dentro de los tres días de traslado que la ley señala”. (CSJ,. Cas. feb. 3/98
14023, M.P. Jorge Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- No hay violación al derecho de defensa si los

recursos no se interponen por desidia o descuido. “Parte central del
debido proceso es el derecho de defensa, es decir, un conjunto de garantías,
derechos y facultades suficientes para la protección. Por ello, es un derecho
fundamental que se extiende a cualquier procedimiento, con mayor o menor
alcance, según su naturaleza y finalidad, el cual se debe observar no sólo
en su conjunto sino también en cada una de sus fases, pues la finalidad de
los dos derechos es la interdicción a la indefensión, concepto que sólo puede
darse durante un proceso si no se afectan las condiciones de igualdad. Pues
bien, del derecho a la defensa se desprende entre otros los principios del
juez natural imparcial, de presentar pruebas y controvertir las que se
alleguen en su contra y el de la publicidad de las actuaciones procesales y
el derecho de impugnarlas. En síntesis, si no se concede un recurso y el
afectado no interpuso la queja debiendo legalmente hacerlo, éste se ubica en
un estado de indefensión?. Pues bien, la indefensión se produce cuando se
priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial, de
sus derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas
pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que dificulte la actividad
probatoria, o cuando se le niega una justa legal facultad de que su negocio
sea conocido en segunda instancia. La indefensión en la negativa a
conceder un recurso consiste en un perjuicio real y efectivo en los intereses
del afectado por esa omisión judicial que impiden dentro del proceso la
actuación del ad-quem, siendo este un obstáculo que dificulta el acceso a la
justicia y el estado de indefensión se presenta si se obstaculiza la
posibilidad de recurrir de hecho. Pero si no se recurrió, ya por desidia o por
descuido, no se puede afirmar válidamente que se ubicó al litigante en
estado de indefensión”. (C.Ctnal., Sent. ago. 12/98 T-416, M.P. Alejandro
JURISPRUDENCIA.- La queja no procede si el recurso lo niega el ad

quem. “En efecto, el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal señala
que procede el recurso de hecho cuando el funcionario judicial de primera
instancia deniegue el recurso de apelación, precepto éste que condiciona la
viabilidad de la impugnación a que el a quo haya negado la apelación, no
395
pudiéndose por tanto admitir la pertinencia del recurso de hecho cuando ha
sido la segunda instancia, dentro de su competencia funcional, la que negó
la alzada.
En el presente asunto se observa que no se cumplen las exigencias

contempladas en la norma citada, pues el juez colegiado que negó el recurso
de apelación lo hizo en su calidad de segunda instancia, implicando que sus
decisiones (interlocutorios) se agotaron en esa sede.” (CSJ,. Cas. jun. 3/96
ART. 196.- Interposición. Negado el recurso de apelación, el

interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las
demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del
improrrogable término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al
superior.
ART. 197.- Trámite. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de
las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los
fundamentos. Vencido este término se resolverá de plano. Si el
recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará. Si
el superior necesitare copia de otras piezas de la actuación
procesal, ordenará al inferior que las remita con la mayor brevedad
posible.
JURISPRUDENCIA.- La no sustentación dentro del término no implica

la deserción del recurso si ya se ha sustentado anteriormente.
“Reiteradamente se ha venido señalando por la Corte, que la omisión del
impugnante en sustentar el recurso de hecho dentro de los tres días
siguientes al recibo de las copias respectivas, tal como lo ordena el artículo
209 del Código de Procedimiento Penal, no necesariamente entraña la
deserción del recurso, si la sustentación se ha hecho en el escrito de
interposición o en todo caso, antes de dicho traslado. Exigir al impugnante
que sustentó el recurso al momento de interponerlo, o antes del envío de las
copias, que lo sustente nuevamente ante el Superior, es un requerimiento no
sólo innecesario sino excesivamente formalista, contraventor del principio
rector de toda actuación judicial de la efectividad del derecho sustancial
(arts. 228 de la C. N., 1o. de la Ley 270/96 y 9 del C. de P.P.).” (CSJ,. Cas.
sep. 5/96 S-11322, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Necesidad de sustentación. “El derecho de

impugnación impone deberes procesales a la parte que lo ejerce, y en el
preciso caso del recurso de hecho, el artículo 209 del Código de
Procedimiento Penal señala como carga procesal al recurrente, la
sustentación de su inconformidad dentro de los tres días siguientes a aquél
396
en que las copias hayan sido recibidas para el respectivo pronunciamiento
del superior.
En este caso, como se dejó plasmado, transcurrieron en secretaría los tres

días concedidos por la ley al impugnante para motivar la interposición del
recurso y aportar los elementos necesarios para que la Sala atienda sus
pretensiones, sin que se produjera intervención alguna.
La misma disposición que concedió el plazo al interesado, sanciona su

inactividad con la desestimación de la vía de impugnación seleccionada, lo
que implica su forzoso rechazo.” (CSJ,. Cas. may. 17/96 S-11670, M.P.
Juan Manuel Torres Fresneda).
ART. 198.- Decisión del recurso. Si el superior concede la apelación,

determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión
al inferior. En caso contrario, así lo declarará y enviará la
actuación al inferior para que forme parte del expediente.
ART. 199.- Desistimiento de los recursos. Podrá desistirse de los

recursos antes de que el funcionario judicial los decida.
CAPÍTULO VIII
Segunda instancia
ART. 200.- De providencias interlocutorias. Efectuado el reparto, el

proceso se pondrá a disposición del funcionario, quien deberá
resolver el recurso dentro de los diez (10) días siguientes. Si se trata
de juez colegiado, el magistrado ponente dispondrá de diez (10) días
para presentar proyecto y la sala de un término igual para su
estudio y decisión.
ART. 201.- De sentencias. Cuando se hubiese concedido el recurso de

apelación, efectuado el reparto en segunda instancia, el proceso se
pondrá a disposición del funcionario respectivo, quien deberá
resolverlo dentro de los quince (15) días siguientes.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
397
CAPITULO I

apelante único.
ART. 202.- Apelación contra la providencia que decida sobre la

detención o libertad del sindicado. Cuando se trate de apelación de
providencias que decidan sobre la detención o libertad del
sindicado, se resolverán dentro del término máximo de cinco (5) días.
ART. 203.- (Consulta. Cuando se trate de procesos por delitos contra

la Administración Pública en los que la pena mínima no sea inferior
a cuatro (4) años y en los delitos de narcotráfico, de testaferrato, de
lavado de activos y de enriquecimiento ilícito de particulares, la
preclusión de la instrucción, la cesación de procedimiento y la
sentencia absolutoria se someterán a consulta con el superior,
siempre que no hayan sido objeto de apelación.
El trámite de la consulta será el siguiente: efectuado el reparto, el

secretario fijará en lista la actuación por el término de ocho (8) días
para que los sujetos procesales presenten sus alegatos. Vencido este
término, el funcionario tendrá diez (10) días para decidir).
NOTA: El artículo 203 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional

mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de los
magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel José Cepeda Espinosa.

ART. 204.- Competencia del superior. En la apelación, la decisión del

superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente
vinculados al objeto de impugnación. Cuando se trate de sentencia
condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción,
salvo que el fiscal o el agente del ministerio público o la parte civil,
teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.
Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del

tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos. La
398
consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la
providencia.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

apelante único.
JURISPRUDENCIA.- Consulta y reformatio in pejus. “2. Ahora bien,

entrando a responder de fondo el tema propuesto se advierte que no le
asiste razón al recurrente cuando reprocha al sentenciador de segunda
instancia la falta de aplicación del artículo 31 de la Carta política, bajo el
entendido de que al procesado no le podía ser desmejorada su situación por
ser apelante único, pues como reiteradamente lo ha sostenido la Sala,
cuando opera el grado jurisdiccional de la consulta el superior funcional
puede revisar en su integridad el fallo así haya sido impugnado, pudiendo
incluso agravar la situación del procesado recurrente único.” (CSJ,. Cas. oct.
22/97 10110, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- En providencias consultables no opera el

principio de limitación. “No comparte la Sala tal criterio, pues de manera
pacífica y constante ha sostenido que la consulta es un grado de la
competencia funcional que, al tenor del artículo 217 del C. de P.P, permite al
superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia o la parte
pertinente de ella. Es un mecanismo imperativo de revisión de la legalidad
de ciertas decisiones adoptadas por el inferior, distinto de la apelación,
establecido por motivos de interés público, que se surte por ministerio y en
los casos expresamente previstos en la ley, sin que la extensión de ese
control quede a discreción de los sujetos procesales, de modo que la
competencia del juez no depende de si una sola o ambas partes apelaron,
ya que con apelación o sin ella tiene la facultad de revisar de manera
ilimitada y en todos sus aspectos el proveído que se somete a su
conocimiento y agravar la situación del procesado, así sea apelante único.
Si se aceptara que con la apelación única, cuando se trata de providencias

consultables, el superior no puede reformar peyorativamente la decisión, se
estaría negando el instituto y el control obligatorio que a través de él y en
399
beneficio del Estado de derecho y del interés público se quiso establecer,
pues bastaría que el procesado apelara para que no operara, pues en tal
caso sólo se podrían revisar los aspectos impugnados.” (CSJ,. Cas. mar.
25/99 12683, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Consulta y apelación . Diferencias. “A estas

diferencias habría que agregar las no menos importantes que en el ámbito
de la competencia funcional del superior se presentan, acorde con la
naturaleza de cada uno de estos institutos. Mientras en la apelación, la
competencia del superior tiene carácter limitado, en cuanto solo puede
revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación, en la consulta la
competencia es de plena justicia e ilimitada.
De plena justicia, porque está facultado para examinar la decisión

consultada en sus distintos aspectos; ilimitada porque puede revocarla o
modificarla en cualquier sentido, sin condicionamientos de índole alguna,
aún en disfavor del procesado, según lo establece el artículo 34 de la ley 81
de 1993, modificatorio del 217 del estatuto procesal, y ha sido declarado en
pronunciamientos de exequibilidad por la Corte Constitucional (Cfr. C-
583/97, Mag. Pte. Doctor Carlos Gaviria Díaz, entre otras).
...Ya ha sido dicho, en doctrina reiterada, que este nivel de revisión opera
por mandato legal, y que su operancia no puede depender de la voluntad de
las partes, de suerte que baste la interposición del recurso de alzada para
que el superior deba inhibirse de revisar los aspectos no atacados,
quedando circunscrita su competencia funcional al examen de los que lo
fueron. Admitirlo, sería entronizar un mecanismo de burla a la ley, y permitir
que el interés general que fundamenta la consulta ceda paso al particular de
los sujetos procesales (Cfr. oct.22/97, Mag. Pte. Dr. Ricardo Calvete Rangel).
La expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere

interpuesto el recurso de apelación", utilizada en normatividades anteriores
(ley 17 de 1975, art.1o. y Decreto 050 de 1987, art.210), e incorporada hoy
con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía
entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia
al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (Ley
17 de 1975, art. 3o. y Decreto 050 de 1987, art.538), tornando por contera
innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter
subsidiario.
Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga

competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos
impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo
posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación.
400
La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación
con los aspectos que no han sido objeto de apelación, y sin que la
interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de
la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún
en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.” (CSJ,. Cas. oct.
JURISPRUDENCIA.- La sustentación de la apelación es el límite a la

competencia del superior. “Es claro, entonces, de acuerdo a lo anterior,
que la sustentación de la apelación es una carga del impugnante, que se
constituye en un acto condición para acceder a la segunda instancia. Pero
cumplido el requisito, dicha fundamentación en tanto identifica la pretensión
del recurrente adquiere la característica de convertirse en límite de la
competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar
los aspectos impugnados, de acuerdo a como lo dispone el artículo 217 del
Código de Procedimiento Penal. La sustentación, en otras palabras, fija el
radio de acción del funcionario de segunda instancia y es limitativa de su
actividad.
Si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de

pronunciamiento del funcionario de segundo grado y ellos están referidos a
discutir los términos y conclusiones de la decisión de primera instancia, es
clara la relación de necesidad existente entre la providencia impugnada, la
sustentación de la apelación y la decisión del Juez de segunda instancia.
Providencia impugnada y recurso, entonces, forman una tensión, que es la
que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más
decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso
penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar a la
estructura del fallo el resumen de los alegatos presentados por las partes y
el de analizarlos, de acuerdo a como se encuentra previsto en los numerales
3o. y 4o. del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal.” (CSJ,. Cas.
mar. 25/99 11279, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- El ad quem puede revisar también los yerros de

procedimiento. Proyección retroactiva del fallo. “6. Se ha interpretado
literal y aisladamente el artículo 217 del Estatuto Procesal Penal, en lo que
atañe a la limitación funcional del superior en sede de apelación, que lo
constriñe a examinar "únicamente los aspectos impugnados", pues no puede
soslayarse que el ad quem no sólo se ocupa de los posibles errores de juicio
cometidos en la providencia, sino que también y privilegiadamente revisa los
yerros de procedimiento, dado que cuenta como deber propio decretar de
oficio las nulidades que advierta en la actuación procesal (arts. 304 y 305).
De otra parte, "los aspectos impugnados" no siempre pueden escindirse de
otros temas ventilados en el iter procesal, sin perjuicio de su propia esencia
o de la naturaleza misma del proceso, y entonces se impondría una decisión
que, por razón vinculante, toca más asuntos de los propuestos, siempre que
401
no haya violación del principio de no reformatio in pejus, si es que se trata
de sentencia condenatoria y de apelación única en favor del procesado.
7. Es que, si se aclara un poco más la confusión en la que incurren los

magistrados, una cosa es que la situación del no recurrente, por regla
general (queda a salvo la nulidad o la razón vinculante), sea inmodificable y
permanezca conforme con las definiciones de primera instancia, gracias a la
limitación funcional que consagra el citado artículo 217, pero otra bien
diferente es la ejecutoria y ejecutividad del fallo que sólo se alcanzan y se
propician con la decisión de segunda instancia o de casación. Una vez
resueltas las impugnaciones, el respectivo fallo proyecta retroactivamente
sus efectos ejecutorios y ejecutivos sobre las determinaciones de la
sentencia de primer grado (o de segundo, si se trata de casación) que no
fueron cuestionadas o que se refieren a sujetos procesales no recurrentes,
decisiones que por obvias razones estaban suspendidas en su
cumplimiento.” (CSJ,. Cas. dic. 10/97 13154, M.P. Jorge Anibal Gómez
Gallego).
CAPÍTULO IX
La casación
ART. 205.- Procedencia de la casación. La casación procede contra

las sentencias (ejecutoriadas) proferidas en segunda instancia por
los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal
Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos
que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo
exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido
una medida de seguridad.
La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena

prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior.
De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación
contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba
mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales,
cuando lo considere necesario para el desarrollo de la
jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre
que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.

Constitucional mediante sentencia C-252 de febrero 28 de 2001 con
ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz.
JURISPRUDENCIA.- Inexequibilidad de la exigencia de la ejecutoria

de la sentencia “Consecuente con lo anterior: si los fines de la casación
penal consisten en hacer efectivo el derecho material y las garantías de las
402
personas que intervienen en el proceso, y reparar los agravios inferidos con
la sentencia, no resulta lógico ni admisible, (a la luz de nuestra Norma
Superior) que, en lugar de enmendar dentro del mismo juicio el daño
eventualmente infligido, se ejecute la decisión cuestionada y se difiera la
rectificación oficial a una etapa ulterior en la que, muy probablemente, el
agravio sea irreversible. Nada más lesivo de los principios de justicia,
libertad, dignidad humana, presunción de inocencia, integrantes del debido
proceso y especialmente significativos cuando se trata del proceso penal.
Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrariándola,

jamás podrá tenerse como válidamente expedida y, mucho menos, puede
ejecutarse. Si el objeto de la casación es corregir errores judiciales,
plasmados en la sentencia de última instancia, lo que resulta ajustado a la
Carta es que esa corrección se haga antes de que la decisión viciada se
cumpla.
...En razón de lo anotado, considera la Corte que les asiste razón a los
demandantes, pues la modificación que introdujo la ley 553/2000, materia
de acusación, al establecer en los artículos 1 y 6 que la casación procede
contra sentencias ejecutoriadas infringe el debido proceso, y otros principios
como el de la libertad, el valor de la justicia, la dignidad humana y los
derechos de igualdad y presunción de inocencia como se verá en seguida.
...De otra parte, es pertinente agregar que, según la ley demandada,

mientras se resuelve la casación, la persona adquiere la categoría de
condenado y se encuentra entonces sujeta a todas las consecuencias
jurídicas, familiares, sociales, morales y aún patrimoniales, que de ello se
derivan. ¿Es esto constitucionalmente legitimo? Para la Corte es evidente
que no, pues si una sentencia no ha sido expedida conforme a los mandatos
superiores o a la ley por adolecer de errores sustanciales de derecho, no
puede en manera alguna, consolidar una situación jurídica que puede
resultar de efectos nocivos irreparables para los derechos esenciales de las
personas.
Y, como bien lo anotó en la audiencia pública que se celebró en esta Corte

uno de los intervinientes, los daños inferidos al condenado injusta o
ilegalmente, aplicando la nueva ley, serían aún más lesivos si se tiene en
cuenta que, de conformidad con el artículo 248 de la Carta, esa condena se
asume como definitiva, con todas las consecuencias negativas que ello
implica, constituyendo antecedente penal que debe registrarse en el historial
del afectado.
Por estas razones, las normas acusadas al establecer que la casación

procede contra sentencias ejecutoriadas vulneran también el derecho a la
libertad, principio rector del debido proceso.
403
...Ahora bien: la presunción de inocencia sólo puede quedar desvirtuada
definitivamente en una sentencia que tenga ese carácter y ello no puede
ocurrir cuando están pendientes de resolver serios cuestionamientos acerca
de su validez jurídica. Es decir, que si a un fallo se le imputan errores de
derecho (in judicando o in procedendo), esta cuestión debe ser resuelta
antes de que el mismo haga tránsito a la cosa juzgada.
Por tanto, dado que la casación apunta a impedir los agravios que se siguen
de la inobservancia del debido proceso y, por ende, del desconocimiento del
derecho sustancial que aquél garantiza, ejecutar una sentencia que puede
ser cuestionada desde esa perspectiva (la de su corrección jurídica), implica
el desconocimiento de esa presunción, principio axial de un derecho penal
garantista.
Así las cosas, las normas acusadas vulneran también el principio de

presunción de inocencia.
...Una sentencia que adolece de errores de derecho, o viola derechos

fundamentales, no puede alcanzar la fuerza de cosa juzgada, como bien lo
sostiene el Procurador en su concepto, criterio que la Corte comparte
íntegramente, y que explica así: “resulta mayormente garantista impedir que
se otorgue el carácter de cosa juzgada a providencias que no tengan
contenidos de legalidad, porque ello deviene en menoscabo del principio de
presunción de inocencia (...) si el fallo condenatorio se produjo dentro de un
proceso que no es legal, la presunción no ha sido desvirtuada. En
consecuencia, si por medio de la casación, se muestra que el trámite
desconoció las garantías fundamentales, la presunción se mantiene
incólume, hasta tanto el fallo de reemplazo o el que se profiera en el juicio de
reenvío, en caso de surtirse esta alternativa, declare la culpabilidad del
imputado, siempre y cuando, éste se adecue a los ritos insoslayables de la
acción penal. Esto quiere decir que, sólo hasta descartar los matices de la
ilegalidad del proceso, no puede declararse vencida la presunción bajo
examen”. Y termina diciendo que “sólo una vez cumplido el juicio de
legalidad derivado de la casación y depurados los eventuales errores de que
adolezca, es legítimo otorgarle a la sentencia el carácter de cosa juzgada”.
... En consecuencia, las normas acusadas al establecer que la casación

procede contra sentencias ejecutoriadas viola también el principio de la cosa
juzgada.
...El recurso de casación tanto en materia civil como laboral además de

continuar siendo un recurso extraordinario, se interpone contra sentencias
que aún no han adquirido firmeza. En cambio, en materia penal, con la
reforma introducida por la ley acusada, primero se ejecuta la sentencia y
luego se discute su legalidad. Si la casación como medio de impugnación
extraordinario, es una institución jurídica destinada a hacer efectivo el
404
derecho material y las garantías fundamentales de las personas que
intervienen en un proceso, no hay razón justificativa de un tratamiento
distinto y más gravoso en materia penal, cuando están de por medio valores
y derechos fundamentales del hombre: la dignidad humana, la libertad, el
buen nombre, la honra, que exigen mecanismos de protección más eficaces,
encaminados a precaver la ocurrencia de un agravio irreversible o apenas
extemporáneamente reparable. Alterar la naturaleza de la institución, y
precisamente en el ámbito axiológicamente más digno de amparo, resulta,
pues, una distorsión inadmisible, abiertamente contraria a nuestra
Constitución y, específicamente, desde la perspectiva que en este punto se
analiza, pugnante con el principio de igualdad.
...En razón de lo anotado, la Corte declarará inexequible la expresión

“ejecutoriadas” del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal vigente, y
los incisos primero y segundo del artículo 223 del mismo ordenamiento,
modificados por los artículos 1 y 6 de la ley 553 de 2000, materia de
acusación.
No sobra aclarar que la inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 223, se

produce como consecuencia de la declaración de inexequibilidad de la
expresión “ejecutoriadas”, pues si se suprimiera solamente ésta, la
disposición quedaría sin ningún sentido.
Unidad normativa
Dado que esas mismas disposiciones se encuentran reproducidas en el

nuevo Código de Procedimiento Penal, en los artículos 205 y 210 de la ley
600 de 2000, la Corte integrará con aquellas unidad normativa y, en
consecuencia, también declarará inexequibles la expresión “ejecutoriadas”
del artículo 205 y los incisos primero y segundo del articulo 210, de dicha
ley.” (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Casación excepcional. Fines. “La intención del

legislador extraordinario al introducir la figura de la casación excepcional o
facultativa fue, dentro del espíritu que animó el debate presentado en la
Comisión Legislativa, ampliar los casos en los cuales es posible que la Corte
Suprema de Justicia revise, actuando como tribunal de casación, las
decisiones de los jueces de instancia. Para ello se decidió que, cuando la
Corte Suprema considere importante conocer sobre un caso, con el objetivo
de desarrollar la jurisprudencia o de garantizar los derechos fundamentales,
se puede admitir una excepción a las exigencias que señala la ley para la
procedencia del recurso.
El recurso de casación excepcional persigue el desarrollo de la

jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales, en aquellos
procesos que no cumplen con los requisitos necesarios para la procedencia
405
del mencionado recurso extraordinario de casación”.(C.Ctnal., Sent. ago.
10/98 C-407, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- Casación por delitos conexos. Hipótesis. La

extensión aplica asi no se aleguen cargos por el delito susceptible de
casación. “Varias son las hipótesis que pueden presentarse al estudiar la
procedencia del recurso de casación, cuando en la sentencia se ha juzgado
un concurso delictual.
a). Que todos lo delitos objeto del fallo estén sancionados con pena privativa
de la libertad que sea o exceda de seis (6) años, caso en el cual ningún
problema se presenta, ya que de conformidad con el artículo 35 de la ley 81
de 1993, el recurso es procedente para todos estos ilícitos individualmente
considerados, sin que para este efecto importe que hubieren sido objeto de
juzgamiento conjunto.
b). Que no todos los delitos materia del fallo estén sancionados con pena
privativa de la libertad que sobrepase los seis (6) años de duración.
Dos casos pueden distinguirse dentro de esta segunda hipótesis:
1). Que en la demanda se hagan cargos no solamente en relación con los

delitos que por su máximo punitivo no son susceptibles del recurso, sino
también respecto de aquellos por los que sí procede éste, evento en el cual
coinciden el concepto de la Delegada y la opinión de esta Sala, en el sentido
de que el recurso en este caso sería procedente para todos los delitos,
porque como lo dice el precitado artículo 35, en este supuesto el recurso se
extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea
inferior a la señalada en el inciso anterior
2). Que la demanda contenga cargos pero exclusivamente en relación con

alguno o algunos de los delitos que por la duración máxima de la pena no
son susceptibles del recurso
….
Para la Sala … en la hipótesis que se comenta, el recurso sí resulta

procedente, no obstante que el actor no formule ataque alguno en relación
con el delito o delitos concurrentes que por su penalidad sean susceptibles
de este extraordinario medio de impugnación.
Para demostrar lo justo y acertada que es esta posición de la Corte, es

preciso acudir al artículo 218 del C. de P.P., subrogado por el ya citado
artículo 35 de la ley 81 de 1993, que en su inciso segundo dispone: El
recurso se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para
éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior.
406
En realidad en esta norma no se está disponiendo, como parece entenderlo
la Delegada, que la demanda de casación puede extenderse a los delitos
conexos aunque tengan pena menor que la exigida para la procedencia del
recurso. Lo que en ella se prescribe es la extensión del recurso en relación
con estos delitos, que es cosa muy distinta.
En otras palabras: la norma en comento al extender el recurso, no lo

condiciona, en parte alguna, a que en la demanda se formulen cargos
respecto del delito o delitos que tenga señalada pena privativa de la libertad
no menor de seis años, lo cual es coherente, porque como se dijo, no es un
caso de extensión de la demanda sino de extensión del recurso.
Hacer la exigencia que pretende la Delegada implicaría no sólo recortar sin

razón los alcances benéficos de esta facultad, sino también obligar a los
recurrentes a que pretexten unos cargos en relación con uno cualquiera de
los delitos susceptibles del recurso, para así habilitar el ataque por los
delitos menores (Casación No. 8477, septiembre 5 de 1994. M. P. Dr.
Más recientemente expresó:
En efecto, consultando la naturaleza y la extensión de la sanción

correspondiente a la infracción, preceptúa el artículo 218 del Código de
Procedimiento Penal que en principio habrá lugar a la casación "por los
delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea
o exceda de seis (6) años".
Si este requisito no se cumple, aún podría intentarse el recurso
extraordinario por extensión, siempre y cuando se trate de un delito conexo
con otro u otros que sí reúnan la exigencia, o en su defecto, y limitando su
viabilidad a alguna de las taxativas razones que se consignan en el inciso
tercero de la norma, sometiendo el examen de las razones del impugnante a
la discrecionalidad de la Sala de Casación Penal de la Corte.
…..
Así, por caso, en pronunciamiento de marzo 10 de 1994, con ponencia del
Magistrado doctor Dídimo Páez Velandia, tuvo ocasión la Sala de sostener
que la conexidad, para los fines del recurso extraordinario de casación,
debía entenderse
... siempre que se haya impugnado el fallo por el delito cuyo máximo
punitivo lo admite, o por lo menos, cuando se haya condenado por él al
recurrente así su cuestionamiento sólo se relacione con los conexos (por ser
este aspecto solamente conocido en el escrito de demanda).
Afirmación que sustentó sobre estas dos explícitas razones:
407
... a).- En materia penal la responsabilidad es siempre individual y por
consiguiente la conexidad delictiva para efectos de viabilidad del recurso
extraordinario cuenta independientemente para cada procesado, y b).-
Porque de no ser así, se estaría desconociendo el interés legítimo para
recurrir, en la medida en que no podría impugnar un procesado condenado
por el delito conexo cuyo máximo punitivo no admite la casación a nombre
del coprocesado condenado por el delito cuya pena sí la admite. (Casación
No.11.081, febrero 24 de 1998. M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).”
(CSJ,. Cas. mar. 10/99 15424, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Casación discrecional. Requisitos formales. “La

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en varias
ocasiones ha señalado los requisitos formales que exige la ley para la
admisión del recurso de casación discrecional. Tales son:
1.- Que se trate de un fallo de segunda instancia, el cual si fue proferido por
el tribunal debe ser por delito que tenga pena privativa de la libertad inferior
a seis años, o no privativa de la libertad; y si lo fue por el circuito, basta esa
circunstancia, sin que sea necesario ningún otro requisito, es decir, no
importa ni el quantum punitivo ni la clase de pena.
2.- Que se interponga por escrito dentro de los 15 días siguientes a la última
notificación de la sentencia de segunda instancia (art. 223 del C. de P.P.).
3.- Que exista legitimación para recurrir, esto es, que sólo puede ser
interpuesto por el procesado, su defensor, el Procurador o su Delegado (art.
218 ibidem, subrogado por la ley 81 de 1993, art. 35).
4.- Que se sustente en debida forma, a saber, que se precisen los motivos
para que se acepte, que no pueden ser otros que el desarrollo de la
jurisprudencia, bien sea para determinar el alcance interpretativo de alguna
disposición o aclarar algún aspecto que jurisprudencialmente no ha sido
suficientemente desarrollado; o las razones para considerar que se han
vulnerado los derechos fundamentales (art. 218 inciso 3° del C.P.P.).”
(Casación del 1° de marzo de 1996). (CSJ,. Cas. may.6/99 15605, M.P.
Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Procedencia. Solo contra sentencias de segunda

instancia asi se trate de la casación excepcional.“1. El artículo 218 del
Código de procedimiento penal es muy claro al señalar que el recurso
extraordinario de casación procede contra sentencias de segunda instancia,
y ese no es un requisito que cambie por el hecho de que se invoque la
casación excepcional, pues como es lógico para que se pueda pasar a la fase
extraordinaria del proceso es necesario que se haya agotado la ordinaria.
408
2. El procedimiento penal colombiano no tiene previsto el recurso de
casación contra autos, y el artículo 437 ibidem establece que la petición de
Hábeas Corpus se resuelve mediante auto interlocutorio, proveído que
cuando es de segunda instancia queda ejecutoriado el día en que se
suscribe, de manera que contra él no procede recurso alguno.” (CSJ,. Cas.
abr.20/99 15446, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Límites de la competencia funcional de la Corte.

“La Sala no puede, sin desbordar los marcos propios de su limitada
competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuación
procesal de quienes no interpusieron el recurso, o habiéndolo interpuesto,
les fue declarado desierto o improcedente por cualquier motivo, pues su
condición de no recurrente excluye, en principio, la posibilidad de introducir
cualquier modificación de su situación jurídica en sede extraordinaria.
Una tal variación, ha sido dicho por la Corte, solo es viable cuando adviene
como consecuencia necesaria de la decisión que se tome en la sentencia en
relación con el procesado recurrente, bien sea de oficio o por virtud de la
demanda, en cuyo caso, por disposición legal, la competencia de la Corte se
amplía para hacer extensivos los efectos del fallo a los no impugnantes (Cfr.
Casación de sept.4/96. Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll).” (CSJ,.
Cas. feb. 25/99 9998,M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Sustentación del recurso excepcional. “De esta

manera, el texto que contenga la alzada requiere de unas insustituibles
condiciones que le brinden a la Corte la aprehensión del conocimiento de lo
que realmente persigue el proponente, lo cual deberá luego desarrollar en la
demanda en caso de ser concedido discrecionalmente el recurso
extraordinario.
Cuando lo propuesto por el censor es el desarrollo de la jurisprudencia,

deberá entonces ligar a los términos de la sentencia el punto específico del
cual se espera el pronunciamiento de la Corte, así como las potísimas
razones que demarcan la imperiosa necesidad de aquél en pro de la
dinámica interpretativa de la fuente formal del derecho.
Más si se trata de la protección de una garantía fundamental conculcada

con la emisión del fallo, el actor debe precisar a cuáles derechos
constitucionales alude y cómo éstos resultaron en efecto desconocidos
dentro del trámite.
De no verse satisfecha esta carga, la Corte sólo podría moverse en el terreno

de las suposiciones o las especulaciones, lo cual como se sabe no tiene
cabida en el recurso extraordinario, menos aún en estos casos cuando para
acceder a él la Sala debe contar con tales elementos de juicio que justifiquen
409
la excepción a las exigencias comunes que regulan su procedencia”. (CSJ,.
Cas. mar. 11/98 13849, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Casación excepcional. Competencia de admisión.

Procedencia solo por delitos. “1o.- Tratándose del recurso de casación
excepcional contemplado en el inciso final del artículo 218 del Código de
Procedimiento Penal, la competencia para admitirlo o no está adscrita a ésta
Corporación, de manera que el funcionario de instancia se debía haber
limitado a remitir el expediente sin ningún pronunciamiento de su parte,
pues al hacerlo incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 1o.
del artículo 304 del Código de procedimiento Penal.
2. De otra parte, el recurso de casación procede contra sentencias de

segunda instancia dictadas por delitos, no por contravenciones, tal como lo
establece el primer inciso de la norma anteriormente citada, de modo que
ese tipo de fallos no tienen recurso extraordinario”. (CSJ,. Cas. dic. 16/98
JURISPRUDENCIA.- Casación excepcional. No es suficiente invocar los

propósitos de realización que apoya la ley. “El hecho de que la casación
discrecional se desvincule de los presupuestos objetivos contenidos en el
inciso 1o. del artículo 218, no le quita el carácter de recurso extraordinario,
pues seguirá siendo eminentemente rogado (no una actuación oficiosa de la
jurisdicción) y sujeto a la exposición sumaria inicial de una violación
manifiesta de la ley.
De modo que no sólo deben invocarse los dos únicos propósitos de

realización que apoya la ley, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia y la
protección de derechos fundamentales, sino que también debe presentarse
verosímilmente la necesidad de uno o de ambos fines. Así, el actor deberá
argumentar sobre la ausencia de definiciones jurisprudenciales, en relación
con uno o varios de los temas discutidos en el proceso; o también indicar
demostrativamente que en el curso del mismo hubo infracciones graves a los
derechos fundamentales que debieron garantizarse en el mismo, desde
luego con la suficiente individualización de los que se estiman violados y las
conductas de la judicatura que a ello contribuyeron”. (CSJ,. Cas. nov. 4/98
14481, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Casación excepcional. Cabe contra providencias

de segunda instancia proferidas por jueces del circuito. “La casación
excepcional procede contra los fallos de segunda instancia dictados por un
Tribunal Superior de Distrito Judicial, el Penal Militar y el Nacional, por
delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad inferior a seis
años, o como en el presente caso, los proferidos así mismo en segunda
instancia por un Juzgado Penal del Circuito.
410
Dentro de los quince días siguientes a la última notificación de la sentencia,
se debe interponer el recurso y sustentar el motivo que determine la
viabilidad de la admisión, sea para procurar el desarrollo de la
jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental violado en las
instancias”. (CSJ,. Cas. jun. 25/98 13695, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Casación excepcional. Procedencia. “De

conformidad con el inciso tercero del artículo 218 del Código de
Procedimiento Penal, el recurso extraordinario de casación puede ser
interpuesto por el Procurador, su Delegado, o el defensor, contra aquellas
sentencias de segundo grado que, por la pena imponible o el órgano que la
profirió, no admiten el ejercicio del instituto por la vía ordinaria, debiendo
fundarse en los dos únicos motivos de procedencia legalmente establecidos:
el desarrollo de la jurisprudencia o en protección de los derechos
constitucionales fundamentales”. (CSJ,. Cas. sep. 30/97 12913, M.P.
JURISPRUDENCIA.- La ley que rige la posibilidad de recurrir es

aquella bajo cuyo imperio fue pronunciada la sentencia. “...la
posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es
consecuencia de la sentencia misma, debe regularse según la ley bajo cuyo
imperio fue pronunciada. Por tanto, las disposiciones de la ley vigente en el
tiempo en que fue dada la sentencia, son las que determinan si cabe contra
ella oposición, apelación, reforma, recurso de casación, etc. De este principio
se deriva la consecuencia de que una ley posterior no puede suprimir a la
parte el ejercicio de pedir y lograr remedio o Casación de las sentencias,
cuando este derecho estaba reconocido por la ley vigente en el tiempo en que
el fallo fue dictado (Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1964, Tomo
II, pág.671).
Para la Sala, ésta es la tesis que debe ser acogida, porque de un lado afirma
la aplicación inmediata de las normas de procedimiento, que es la tendencia
mayoritaria de la doctrina, y de otro, protege los derechos ya adquiridos por
los sujetos procesales, dándole una aplicación ultraactiva a la norma que los
consagraba.” (CSJ,. Cas. abr. 29/97 10239, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Condiciones de la sustentación de la casación

excepcional. “La casación excepcional procede contra los fallos de segunda
instancia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el Tribunal
Superior Militar u otro especial, por delitos que no superen el nivel punitivo
establecido para la casación regular, al igual que frente a sentencias de
segundo grado proferidas por los Juzgados Penales del Circuito........
Las garantías están constituidas, en general, como facultades que permiten

disfrutar, ejercer o amparar el derecho respectivo. De ahí que cuando se
411
escoja esa vía, es indispensable especificar no sólo el derecho fundamental
violado, sino específicamente el medio que lo protege o garantiza y la
irregularidad o forma como fue desconocido, atropellado o vulnerado. Así se
ha de indicar, al menos en forma sucinta, en qué consistió la violación y su
incidencia negativa contra la garantía, que lleve al desmedro o a la
imposibilidad de gozar o ejercer el derecho fundamental.
Con relación al desarrollo de la jurisprudencia, la corporación ha reiterado

que es deber del impugnante indicar si pretende fijar el alcance
interpretativo de un precepto, la unificación de posiciones disímiles de la
Corte, el pronunciamiento sobre un punto concreto no desarrollado
jurisprudencialmente o la actualización de la doctrina de conformidad con
nuevas realidades fácticas y jurídicas, además de la incidencia
trascendente que el pronunciamiento tendría frente al caso concreto.” (CSJ,.
Cas. feb. /2000 15901, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Casación excepcional. Legitimación para

interponerla.“1. Conforme con lo normado en el inc. 3º del Art. 218 del C.
de P. Penal, vigente para la época en que se formuló la presente solicitud,
sólo se hallaban facultados para interponer la casación discrecional el
Procurador, su Delegado y el defensor del procesado -hoy lo puede hacer
cualquier sujeto procesal al tenor de lo previsto en el Art. 1º de la Ley 553
del 13 de enero del presente año que reformó la casación, se aclara- contra
las sentencias de segunda instancia en relación con las cuales no procede la
impugnación extraordinaria por la vía directa o común, bien por el quantum
de la pena privativa de la libertad imponible para el delito por el que se
procede, ora por el órgano que la profirió, y por los motivos por los que
únicamente la Corte puede admitirla.....
También se tiene establecido que el impugnante debe indicar si el

pronunciamiento que solicita de la Sala es necesario para el desarrollo de la
jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales; ha dicho la
Corte que si el fundamento de la petición se finca en la denuncia de haberse
conculcado un derecho fundamental, le corresponde al opugnador identificar
como tal la garantía objeto del supuesto quebranto, y señalar
específicamente en qué consiste la violación argüida dentro del respectivo
proceso.” (CSJ,. Cas. may. 22/2000 15672, M.P. Jorge Anibal Gómez
Gallego).
ART. 206.- Fines de la casación. La casación debe tener por fines la

efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las
personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la
jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios
inferidos a las partes con la sentencia demandada.
412
JURISPRUDENCIA.- No es una tercera instancia. “La casación, definida
por el legislador como un recurso extraordinario y excepcional, tiene dos
funciones primordiales: la de unificar la jurisprudencia nacional, y la de
proveer la realización del derecho objetivo, función que se ha denominado
nomofiláctica o de protección de la ley. En cumplimiento de esta última, el
tribunal de casación no puede entrar directamente a conocer el fondo de la
controversia, pues, en principio, sólo está facultado para examinar si la
sentencia, objeto de recurso, desconoce las normas de derecho sustancial
que se dicen transgredidas, bien por infracción directa, aplicación indebida o
interpretación errónea. El recurso extraordinario de casación no es una
instancia adicional, tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia, y no
del caso concreto que le dio origen. Por consiguiente, sólo cuando el tribunal
de casación ha encontrado que, evidentemente, el juez de instancia incurrió
en un error de aplicación, apreciación o interpretación de la norma
sustancial que se alega, y casa la sentencia, podrá pronunciarse sobre el
caso concreto, actuando ya no como tribunal de casación sino como juez de
instancia. La razón, la necesidad de un pronunciamiento que reemplace el
que se ha casado”. (C.Ctnal., Sent. jul 2/98 T-321, M.P. Alfredo Beltrán).
JURISPRUDENCIA.- La casación es un juicio de validez. Esto sustenta

excepcionalmente el interés para recurrir sin que medie la
apelación. “La Corte ha considerado reiteradamente que, de modo general,
la no interposición y sustentación debidas del recurso de apelación respecto
de la sentencia de primer grado, sería señal de conformidad del sujeto
procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carece de
interés jurídico para recurrir y no podría invocar a última hora un agravio
supuestamente inferido por el fallo de segunda instancia, con el fin de
legitimarse en casación, pues en razón del delimitado ámbito funcional y
material del fallo de segundo grado, éste no tocada la situación de quien no
impugnó (cfr. autos de 9 de agosto de 1995; 5 de septiembre de 1996 y II de
marzo de 1997, entre otros).
De igual manera, la Sala ha sostenido que el Ministerio Público no está

exento del deber de apelar el fallo de primera instancia, si aspira a tomar
legitimidad en un eventual recurso extraordinario de casación, pues el
interés general que representa o su reconocida condición de imparcialidad
no trastornan la calidad de sujeto procesal que debe actuar en igualdad de
condiciones respecto de los demás, sin privilegios que no hayan sido
reconocidos por la propia ley para fines de mayor justicia (auto de 2 de junio
de 1998. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
Sin embargo, desde la primera decisión en la que se hizo la afirmación

general de la carencia de interés para acudir en casación, si no se agotaba
la apelación, la jurisprudencia ha establecido salvedades acordes con la
sistemática del ordenamiento jurídico y la coherencia de los valores
involucrados en el mismo. Así, aunque no se haya interpuesto el recurso de
413
apelación, el sujeto procesal podrá acudir en casación si aparece que
arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia; o cuando
su situación de todas maneras resulta afectada por la decisión de segundo
grado que se produce por la impugnación de otros o por obedecer a
imprescindibles razones vinculantes; o también si se surte el grado
jurisdiccional de la consulta, cualquiera sea el contenido gravoso del fallo; y,
finalmente, cuando el sujeto procesal se proponga la nulidad por la vía
extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues “la
aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de
parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en
la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un
juicio de validez, como puede inferirse del contenido de los artículo 219 y
228 del estatuto procesal” (Auto 11 de febrero de 1999. M. R Fernando
Arboleda Ripoll).” (CSJ,. Cas. feb. 24/2000 10809, M.P. Jorge Anibal Gómez
Gallego).
JURISPRUDENCIA.- La finalidad de unificación jurisprudencial.

“Ahora bien: dentro de una recta comprensión de los precisos fines hacia los
cuales apunta la extensión de la casación a eventos que de otro modo
quedarían excluidos, y cuya deformación por exceso o por defecto
desnaturalizaría el instituto, ora convirtiendo en ordinario lo que por
ministerio de la ley se consagra de naturaleza extraordinaria, si no
sacrificando -a contrario- los derechos que le dan razón de ser dentro del
ordenamiento positivo, será de esperar que cuando el escrito de
impugnación aduzca la necesidad de un pronunciamiento que fije con
criterio de autoridad el alcance de una norma o tienda a la sana
interpretación de doctrinas encontradas, así expresamente se indique, caso
en el cual será precisa la identificación nítida del tema cuyo desarrollo se
impetra, dando breve pero claramente las razones que suscitan la
intervención de la Corte, teniendo en cuenta que la finalidad que justifica la
excepcional extensión del alcance de una norma deberá ser aquella que
conduzca a su utilidad como criterio orientador o auxiliar de la actividad
judicial, según función que a la jurisprudencia otorga el artículo 230 de la
Constitución Nacional (219 el C. de P.P.).
Siendo ello así, carecerá de sentido entrar simplemente a reiterar criterios

ampliamente conocidos o a fijar alcances que ya en ocasiones precedentes
han sido debidamente señalados, pues no se trata de instaurar una tercera
instancia para que a través de ella entre la Corte a corregir las
discrepancias que pueda tener un funcionario frente a la doctrina
jurisprudencial mayoritaria, cuando por expreso mandato de la norma
superior en cita (artículo 230), la actividad del juez solamente está ceñida al
precepto de la ley, quedando la jurisprudencia, al lado de la equidad, los
principios generales del derecho y la doctrina, solo como criterios auxiliares
de la actividad judicial.
414
Tendrá entonces alcance el nuevo precepto procesal que la defensa invoca,
para darle cabida a una orientación doctrinal cuando ella falte, o para
permitir por esta vía la unificación de la jurisprudencia, siempre que
existiendo en este caso pronunciamiento sobre un tema, ellos resulten
insuficientes, vacilantes, incompletos o contradictorios.
En el segundo caso, cuando de la efectividad de un derecho se trate, será

precisa su identificación, constituyendo en este caso carga para el
impugnante la de entrar a fijar su alcance como garantía fundamental, lo
mismo que la de vincular su violación con las actuaciones del respectivo
proceso.
b) Y por último: la necesidad de que por parte del funcionario ad-quem se

haga junto con el fundado escrito de impugnación la remisión en originales
del respectivo expediente, pues sin él resultaría imposible cotejar el lleno de
los requisitos hasta aquí enunciados, a fin de calificar la pertinencia del
medio impugnativo frente a las razones que por vía de excepción lo
justifican.
...Conveniente se muestra clarificar al caso que los fines últimos de la

casación no han sufrido con esta novedosa posibilidad propuesta cambio o
desviaciones, y que tratándose de una impugnación extraordinaria, su
orientación inequívoca y exclusiva apunta a la efectividad del derecho
material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la
actuación penal, la reparación de los agravios inferidos a las partes en la
sentencia recurrida y la unificación de la jurisprudencia nacional.” (CSJ,.
Cas. oct. 28/92 7897, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
ART. 207.- Causales. En materia penal la casación procede por los

siguientes motivos:
1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho

sustancial.
Si la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o

de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario
que así lo alegue el demandante.
2. Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos

formulados en la resolución de acusación.
3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de

nulidad.
415
JURISPRUDENCIA.- Causal primera. Violación mediata de la ley.“La
vulneración mediata de la norma sustancial acontece por error de derecho o
de hecho. Este puede consistir en falso juicio de existencia (suponer o
ignorar una prueba) o en falso juicio de identidad (distorsionar el contenido
fáctico de la prueba). Aquél está conformado por falso juicio de legalidad
(violación de los preceptos que regulan la aducción de la prueba) o por falso
juicio de convicción (no otorgarle a la prueba el valor establecido por la ley).
Tanto el error de hecho como el de derecho llevan a la aplicación indebida o
a la falta de aplicación de la ley sustancial.
Tanto el error de derecho como el de hecho llevan a que el juez incurra en un

yerro de selección de la norma aplicable al caso concreto; sin embargo, el
recurrente habla genéricamente de la violación de un precepto sustancial y
enumera algunos artículos del ordenamiento procesal penal, sin mencionar
si el juzgador erró al aplicar indebidamente la norma o al no aplicarla. O
sea, el cargo fue formulado de manera incompleta.” (CSJ,. Cas. feb. 10/99
13650, M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Error de hecho. Falso juicio de existencia y

legalidad. “Pues bien; desde el punto de vista de la técnica casacional, si el
libelista pretende censurar una prueba por considerar que se obtuvo con
desconocimiento de los requisitos formales, su alegación es pertinente
hacerla de manera separada y con estribo en el error de derecho por falso
juicio de legalidad, a efectos de que la prueba no sea tenida en cuenta. Esa
indebida mezcla de irregularidades le restan claridad al libelo, lo que cobra
mayor fuerza con la cita de normas que en nada se relacionan con el yerro
enunciado.
...El error de hecho por falso juicio de existencia, resulta viable invocarlo
cuando quiera que la prueba que se señala como omitida no solamente no
fue tenida en cuenta por el fallador en su análisis, sino que por lo que ella
demostraba, resultaba tan trascendente en el resultado del fallo, que otra
hubiera sido la decisión tomada en la sentencia objeto de ataque.” (CSJ,.
Cas. feb. 4/99 10168, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- La incompetencia del juez por aplicación

indebida se formula por la causal tercera pero con la técnica de la
primera. “El cargo propuesto no está llamado a prosperar, pues no sólo
está inapropiadamente formulado, sino indemostrado, como lo conceptúa el
Procurador Delegado.
En efecto, se aduce con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del
C. de P. P, por haberse proferido sentencia en un proceso viciado de nulidad,
por falta de competencia del funcionario judicial, en razón a que el reato que
se tipifica no es el de tentativa de homicidio, sino el de lesiones personales,
cuyo conocimiento corresponde al Juez Penal Municipal.
416
Como se observa, el cargo se enuncia, directamente, por nulidad por falta de
competencia, aunque es claro que ésta deviene como consecuencia del error
en el proceso de adecuación típica del comportamiento, pero de todos modos
se desarrolla por éste último, lo que permite a la Sala pronunciarse sobre el
mismo.
Cuando el fallador incurre en tal clase de desatino, esto es, cuando califica
el hecho con el nombre que corresponde a otro género delictivo, se está en
presencia de un vicio in iudicando que, por excepción, se debe proponer por
la causal tercera, pues si se corrigiera con fundamento en la primera ,
dictando el fallo de sustitución, se generaría un nuevo desacierto, al no
quedar la sentencia en consonancia con los cargos formulados en la
resolución de acusación. Así mismo, aunque la falla se aduce por la causal
de nulidad debe desarrollarse conforme a la técnica que gobierna la
primera, debiéndose precisar la forma de violación de la ley sustancial, si
directa o indirecta, y en este último evento, la clase de error cometido, si de
hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó, si de existencia,
identidad, legalidad o convicción y, además, su incidencia en las
conclusiones del fallo.” (CSJ,. Cas. mar. 1/99 10371, M.P. Jorge Córdoba
Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Errónea denominación del tipo. Debe tratarse por

la causal tercera. “b) Si lo que quería decir era que ante la equivocación en
la calificación la consecuencia era la absolución, es oportuno recordar que en
forma pacífica, reiterada y unánime, la Corte ha señalado que el error en la
denominación jurídica no puede subsanarse de manera diferente a la
nulidad, pues es un despropósito pretender que la ley ha consagrado como
una de las formas para lograr la absolución, demostrar que se es
responsable de un delito diferente al imputado en la calificación. Además,
no puede olvidarse que no siempre es error del instructor, pues puede
suceder que las pruebas practicadas en el juicio lleven a esa
situación.”(CSJ,. Cas. ene. 20/99 10807, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Las divergencias con el fallador sobre el valor de

los medios de prueba no originan error demandable en casación. “Es
al juez a quien corresponde determinar el valor de los medios de convicción,
de conformidad con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia y si su
conclusión, que viene acompañada de la doble presunción de acierto y
legalidad, no coincide con lo planteado por el defensor, no puede derivarse
de allí suficiente razón para endilgarle haber incurrido en error demandable
en casación.” (CSJ,. Cas. feb. 2/99 12783, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Prueba indiciaria en casación. El error sobre la

inferencia constituye falso juicio de identidad. “...Por eso se ha
precisado que en materia de casación, depende de si el ataque al fallo recae
417
sobre este medio como hecho indicador, lo cual supone censurar las pruebas
que lo sustentan, caso en el cual debe hacerse a través de la proposición de
errores de hecho y de derecho en los distintos falsos juicios que admiten, o
si por el contrario es la inferencia el objeto del reparo, siendo lo pertinente
entonces acudir al error de hecho pero por falso juicio de identidad...” (CSJ,.
Cas. ene. 20/99 11756, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Requisitos para la demostración de la violación

indirecta de la ley. “Además de faltar a la obligación de identificar la
naturaleza del error cometido, el actor omite demostrar su existencia e
incidencia en las conclusiones del fallo, análisis sin los cuales la formulación
del reparo resulta formal y sustancialmente incompleta. La determinación
del error, la acreditación de su existencia y la demostración de su
trascendencia, constituyen pasos obligados en el proceso de
fundamentación de la censura en sede casacional, siendo por tanto su
análisis necesario para la admisión del libelo.” (CSJ,. Cas. oct. 29/98
JURISPRUDENCIA.- Causal tercera. Técnica de casación.“Es que, como

ha sido acordado por la jurisprudencia, en tratándose de demostrar la
causal de nulidad, cuando ella se funda en irregularidades sustanciales que
afectan el debido proceso, o la violación del derecho de defensa, no basta
con mencionar que la actuación cumplida, y en la cual se dictó el fallo objeto
de ataque, contiene una irregularidad; es imperativo para quien acude a
esta clase de planteamiento, poner en evidencia ante la Corte, con examen
del trámite realmente observado, cómo está configurada, cuáles son sus
contornos; pero, principalmente, su trascendencia; precisando cómo es el
procedimiento correcto, y en qué aspecto resultó desconocido o modificado a
consecuencia de la incorrección que se dice se ha presentado. Si de lo que se
trata es de apoyar la demanda en la violación del derecho de defensa, así
mismo se ha dicho, es carga para el impugnante demostrar, igualmente con
referencia al procedimiento observado, cómo la irregular actuación le privó
de efectivas oportunidades de defensa, con indicación, en relación a este
último aspecto, de las actuaciones que de haber sido llevadas a cabo
habrían reportado consecuencias favorables al reo.” (CSJ,. Cas. jun. 25/98
JURISPRUDENCIA.- Hipótesis para el alegato de la violación del

principio del indubio pro reo. “Es entendido que quien pretenda
establecer en casación que el juzgador dejó de resolver la duda a favor del
procesado, por cuanto arribó a la certeza sobre su responsabilidad penal, o
sobre la tipicidad, antijuridicidad y punibilidad del hecho, cuando en
realidad subsistía incertidumbre, en lo cual incurrió por incorrecta
apreciación, escindida o discorde con las reglas de la sana crítica, de
determinada o determinadas pruebas, con trascendencia sobre el fallo,
podrá atacar éste por el segundo aparte de la causal primera, violación
418
indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en su modalidad de falso
juicio de identidad; o falso juicio de existencia, si lo que hizo para caer en tal
yerro fue ignorar la prueba válidamente acopiada o imaginar una de tal
connotación.
Por el contrario, para mencionar otra hipótesis, si el fallador reconoció la

existencia de duda sobre alguno de los factores acerca de los cuales debe
tener certeza para poder proferir sentencia condenatoria y sin embargo la
impuso, sin mediar cuestionamiento alguno sobre la apreciación probatoria,
la impugnación ha de formularse, también por la causal primera, pero por
violación directa de la ley sustancial que obliga a absolver toda duda a favor
del acusado (artículo 445 C. de P. P.).” (CSJ,. Cas. feb. 10/98 10874, M.P.
Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Causal tercera. Técnica de casación. “En efecto, en

lo que atañe al cargo de nulidad, la Corte ha insistido en que la causal
tercera de casación no es de libre postulación, pues dada la naturaleza y
especialidad del recurso extraordinario, no escapa a las exigencias técnicas
que lo gobiernan. Por tanto, cuando se trata de esta causal, no solo el
recurrente está en la obligación de señalar la clase de nulidad invocada,
sino que debe precisar, con logicidad y orden, los fundamentos y la
trascendencia del yerro in procedendo alegado.
Conforme a estas ineludibles premisas, debe tenerse en cuenta que si el

error denunciado atañe a la violación del debido proceso, como ocurre en
este caso, se impone establecer la demostrada existencia de una
irregularidad sustancial que altere su estructura, es decir, que vulnere las
bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, como la no
vinculación del procesado, la pretermisión de la etapa probatoria del juicio,
etc.
Y si de violación del derecho de defensa se trata, el recurrente tiene el deber

de precisar tanto la actuación procesal que estima lesiva como la respectiva
norma transgredida, para posteriormente demostrar cómo esa violación
incidió adversamente sobre las garantías constitucionales y legales del
procesado.” (CSJ,. Cas. feb. 12/98 12997, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. Contenido del principio de

congruencia. “Lo anterior no significa que el fiscal no pueda cambiar su
posición jurídica con relación a la acusación, pero si es desfavorable al
procesado, no podría hacer ninguna petición en tal sentido, pues si la hace
no podrá ser atendida por el juez. Si es favorable deberá pedir la absolución
o la atenuación de la responsabilidad, según el caso, como cualquier otro
sujeto procesal, pero no podrá trocar la acusación, ni impetrar al juez que lo
haga, pues éste también, en el actual esquema procesal, carece de esa
atribución.
419
Como consecuencia, la sentencia se limitará a resolver los cargos contenidos
en la resolución de acusación, debiendo, por ende, ser congruente con la
misma, sin que pueda introducir hechos no comprendidos en ella, ni cambiar
la denominación jurídica, ni deducir agravantes, ni suprimir atenuantes, ni
en general hacer más gravosa la situación del enjuiciado, como lo ha
sostenido la Sala.
La intangibilildad de la resolución de acusación, entendida en el sentido de

que en la etapa de juzgamiento ni el fiscal ni el juez tienen competencia para
variar o adicionar la imputación, no obsta para que éste, al resolver a través
de la sentencia los cargos formulados, no pueda atemperar la
responsabilidad, pues si puede absolver con mayor razón podrá actuar en
tal sentido. Pero para evitar que se rompa la congruencia, no podrá
desconocer la denominación jurídica imputada, debiendo mantenerse la
identidad del género delictivo, ni podrá, desde luego, hacer más gravosa la
situación del enjuiciado.” (CSJ,. Cas. jun. 10/98 9830, M.P. Jorge E.
Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. El marco del juicio se limita por

la resolución de acusación.“En efecto la resolución de acusación es el
pliego concreto y completo de cargos precisados tanto fáctica como
jurídicamente, que se hacen al procesado para que frente a ellos ejerza el
derecho de defensa. Pero para que tal derecho tenga cabal operancia, el
acusado debe tener certeza sobre las imputaciones hechas, motivo por el
cual no se le puede responsabilizar en la sentencia por circunstancias de
agravación no deducidas en el calificatorio.
Ha dicho al respecto la Sala: "El marco dentro del cual se debe desarrollar el
juicio está determinado por la resolución acusatoria, en donde el Estado por
conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son los cargos que le
formula, para que él pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no
va a ser sorprendido con una condena por hechos o situaciones distintas".
El debate que en la fase sumarial fue amplio se circunscribirá a los precisos

cargos contenidos en tal decisión. Como consecuencia, la sentencia se
limitará a resolverlos, debiendo, por ende, ser congruente con la misma, "sin
que pueda introducir hechos no comprendidos en ella, ni cambiar la
denominación jurídica, ni deducir agravantes, ni suprimir atenuantes, ni
hacer más gravosa la situación del enjuiciado"."...
Desde luego, es preciso aclarar que cuando el cargo se imputa, clara e

indubitablemente, en el pliego acusatorio, pero por inadvertencia se omite
mencionar el precepto que lo describe, no se rompe la armonía que debe
existir entre él y la sentencia, pues ello implicaría sacrificar la sustancia por
el simple formalismo y lo esencial por lo adjetivo. De ahí que se estime
420
conveniente, pero no necesario, la mención del artículo, parágrafo o inciso
contentivo de la agravante específica y de la agravante genérica no
objetiva.” (CSJ,. Cas. jun. 17/98 9756, M.P. Jorge Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- La deducción de causales agravantes genéricas

no objetivas no previstas en la resolución de acusación verifica la
causal segunda. “Al respecto la Sala considera que al libelista le asiste la
razón, pues la resolución de acusación es el pliego concreto y completo de
cargos, precisados tanto fáctica como jurídicamente, que se hacen al
procesado para que frente a ellos ejerza el derecho de defensa. Pero para
que tal garantía tenga cabal operancia, el acusado debe tener certeza sobre
las imputaciones hechas, motivo por el cual no se le puede responsabilizar
en la sentencia por circunstancias agravantes no deducidas en el
calificatorio...
..En consecuencia, al deducirse en el fallo censurado agravantes genéricas

no objetivas, no imputadas en la resolución de acusación, se rompió la
congruencia, por lo cual se impone casar parcialmente la sentencia, para
suprimir las agravantes del art. 66.1.3 del C. Penal, y ajustar la pena
correspondiente.” (CSJ,. Cas. jul. 23/98 9857, M.P. Jorge E. Córdoba
Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. “Cabe señalar que la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en algunas providencias, de
las cuales se pueden citar, entre otras, las siguientes : sentencia radicada
bajo el número 9117, del 2 de agosto de 1995 ; sentencia radicada bajo el
número 9756, del 17 de junio de 1998, ha manifestado que en la sentencia
no se pueden introducir hechos no comprendidos en la resolución de
acusación, ni agravantes, ni, en fin, hacer, de alguna manera, más gravosa
la situación del procesado, y, cuando alguno de estos eventos ha sucedido,
ha casado la sentencia recurrida, lo cual está acorde con lo dispuesto en los
artículos 29 y 229 de la Constitución.” (C.Ctnal., Sent. oct 1/98 C-541, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra).
JURISPRUDENCIA.- Causal primera. Dictamen pericial. “En cuanto al

alcance del dictamen, es decir, la apreciación que del mismo hizo el
juzgador, ha debido el actor presentar la censura en forma clara y precisa
por la vía de la causal 1o. de casación, pues en la forma como lo hizo,
solicitando la invalidación parcial del fallo para obtener una reducción en el
monto de los perjuicios, como lo advierte la Delegada, crea "tal caos e
incertidumbre que no permite establecer cuál es el camino y el tema
propuesto al juez de casación quien, por tales razones, se ve imposibilitado
para escoger cualquiera de ellos pues rompería su neutralidad pasando a
ocupar el puesto del casacionista.” (CSJ,. Cas. sep. 25/97 9241, M.P.
Didimo Paez Velandia).
421
JURISPRUDENCIA.- Causal primera. Segundo cuerpo. Errores de
hecho y de derecho.“Teniendo presente tal premisa, no debe olvidarse
entonces que el quebranto indirecto puede tener como génesis errores de
hecho o de derecho. Los primeros se generan por falsos juicios de existencia
(por suposición u omisión de la prueba) y de identidad (cuando se tergiversa
o distorsiona su contenido fáctico). Los segundos, por falsos juicios de
convicción (desconocimiento de las reglas que tarifan la fuerza persuasiva
de la prueba) y de legalidad (cuando han sido practicadas o incorporadas al
proceso con vulneración de las normas que condicionan su validez).” (CSJ,.
Cas. jul. 2/97 12755, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Error en la calificación jurídica. Si compromete

el nomen iuris se tramita por la causal tercera, en caso contrario la
primera. "Cuando el Juez, al dictar sentencia, se equivoca en la calificación
jurídica de los hechos precitados en la acusación, por que adecúa la
conducta investigada dentro de un tipo penal distinto del que la describe, la
causal aducible en casación dependerá de la naturaleza del yerro. Si
compromete el nomeniuris, entendido por tal la denominación genérica bajo
la cual se agrupan distintos tipos penales dentro de un mismo Capítulo de la
Parte Especial del Código Penal, la causal alegable será la tercera. Pero si el
nomeniuris se mantiene dentro del género, la causal que debe invocarse
será la primera.” (CSJ,. Cas. feb. 18/97 11768, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Indubio pro reo en casación.“Sobre estos principios

descansa precisamente la jurisprudencia de la Corte a la cual alude el
Procurador Delegado en su concepto, relativa a la forma como debe ser
atacada en sede extraordinaria la infracción del principio in dubio pro reo,
doctrina que puede sintetizarse de la siguiente manera: Será violación
directa, si el juzgador reconoce en el fallo que existe duda probatoria sobre
la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado, y sin embargo
condena; será indirecta, si, por el contrario, niega su presencia, existiendo, y
en consecuencia condena, o si la admite, inexistiendo, y absuelve.” (CSJ,.
Cas. sep. 25/97 10072, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Ataque de la prueba indiciaria. “Es oportuno

recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que cuando se trata
de demandar la prueba indiciaria en sede de casación, tal propósito debe
cumplirse o cuestionando la prueba del hecho indicador o atacando la
inferencia lógica. En la primera fase los errores pueden ser de hecho o de
derecho, debiéndose señalar los falsos juicios que los determinaron. La
segunda sólo puede ser censurada por error de hecho por falso juicio de
identidad, por tergiversación o distorsión del curso lógico de la inferencia, al
no poderse deducir el hecho indicado del indicador, sino violentando los
principios lógicos o las reglas de la experiencia. ” (CSJ,. Cas. oct. 15/97
9885, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
422
JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. “El Código de Procedimiento penal
establece que la sentencia debe ser consonante con la resolución de
acusación, y ello significa que el Juzgador debe limitarse a resolver los
cargos formulados en el auto enjuiciatorio, absolviendo o condenando,
pudiendo en éste último evento reconocer las circunstancias favorables al
procesado que encuentre probadas.
La resolución de acusación marca el ámbito y los temas a los cuales debe

referirse la sentencia, de modo que el juez no puede por su propia iniciativa
agregar cargos o dejar de resolver alguno de ellos, pues si lo hace incurre en
violación del debido proceso que debe ser subsanada invalidando el fallo
incongruente y dictando uno de reemplazo que se ajuste al pliego de
cargos.” (CSJ,. Cas. jul. 15/97 12494, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. Técnica. “La falta de consonancia

entre la sentencia y la resolución de acusación es un error que afecta el
debido proceso, situación prevista por el legislador como causal de casación
en el numeral 2º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Esta
irregularidad se subsana casando el fallo y dictando el de reemplazo.
Cuando se invoca esta causal, su demostración debe hacerse mediante

confrontación de la resolución de acusación con la sentencia, con el fin de
verificar si se ha condenado por cargos no previstos en ésta, o si se han
dejado de resolver aquellos expresamente formulados. Este error in
procedendo implica comprobar ante la Corte una condena que no
corresponde a la realidad fáctica y jurídica tenida en cuenta en la
acusación, de manera que se ponga en evidencia que el fallo desbordó
aquélla.” (CSJ,. Cas. abr. 3/2000 14607, M.P. Alvaro Orlando Pérez
Pinzón).
JURISPRUDENCIA.- No puede confundirse la legalidad de la prueba

con la legalidad del procedimiento. Aquella se alega como violación
indirecta. “En efecto, de entrada se advierte que el censor equivocó la
causal para atacar la legalidad de la inspección judicial practicada en el
juicio, pues considera que la misma adolece de nulidad y que, por lo mismo,
la sentencia se dicté en un juicio viciado de nulidad, en cuanto el defensor
de confianza ni ningún otro abogado participé en ella.
Al respecto la Sala observa que si el reproche estaba dirigido a cuestionar la

validez de la mentada diligencia, el ataque debió plantearse por los linderos
de la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley
sustancial, por error de derecho generado en un falso juicio de legalidad, por
tratarse de un error in iudicando que conlleva la inexistencia de la diligencia
y no de un vicio in procedendo que socave la estructura de la actuación.
423
Como lo ha sostenido la Sala, no se debe confundir la ilegalidad de la
prueba con la ilegalidad del proceso, dándoles el mismo tratamiento, pues
se trata de dos vicios distintos, el uno de juicio y el otro de procedimiento,
atacables por causales diferentes....
En cambio, la nulidad vicia de ilegalidad el proceso y, por lo tanto, la

sentencia, trasciende a toda la actuación, desde que se presentó la causal,
de modo que la única alternativa es invalidar el proceso o si la nulidad
afecta exclusivamente la sentencia impugnada, casar el fallo y dictar el
reemplazo.” (CSJ,. Cas. may. 22/2000 15340, M.P. Jorge E. Córdoba
Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Causal primera. Cuerpo segundo. Errores de

apreciación probatoria. “En relación con los errores de apreciación
probatoria a que se refiere la causal primera de casación, cuerpo segundo,
la doctrina de esta Corte tiene establecido que pueden ser de hecho o de
derecho:
Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar

materialmente el medio, sea porque omite apreciar una prueba que obra en
el proceso o porque la supone existente sin estarlo (falsos juicios de
existencia), o cuando al fijar su contenido la tergiversa, distorsiona, cercena
o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que
objetivamente no se desprenden de ella (falsos juicios de identidad), o, en
tercer término, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, al
asignarle su mérito persuasivo transgrede los principios que orientan la
lógica, la ciencia, la experiencia o el sentido común, es decir las reglas de la
sana crítica como método legalmente establecido para la valoración
probatoria.
Los segundos, tienen lugar cuando el sentenciador admite como prueba y le

confiere mérito a un medio aportado al proceso sin el cumplimiento de las
formalidades legales para su aducción (falso juicio de legalidad); o cuando a
la prueba no se le otorga el mérito preestablecido en la ley o se le asigna uno
diverso al que aquella le atribuye, falso juicio de convicción, actualmente de
muy restringido alcance por haber desaparecido del sistema procesal la
tarifa legal como método de apreciación.” (CSJ,. Cas. jun. 20/2000 14514,
JURISPRUDENCIA.- Técnica de casación para los dos cuerpos de la

causal primera. “En general, y frente a la demanda que se examina,
cuando el casacionista se basa en la causal primera de casación, cuerpo
primero, es decir, violación directa de la ley sustancial, fundamentalmente le
corresponde:
424
2.1. Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en
error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por
aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea
(sobre la existencia material sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de
la ley sustancial.
2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la

apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera
absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste.
2.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia.
2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se

deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia
una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley
pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el juez: no aplicar
la norma o aplicarla indebidamente.
2.5. Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la

norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser
atribuida.
2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar

simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida.
2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal.
2.8. Citar las normas que se estiman infringidas.
2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al juzgador el tratamiento

impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el
fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que,
sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación
del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.
3. Con el mismo criterio, es decir, en general y frente a la demanda

examinada, si el casacionista acude al inciso segundo -o cuerpo segundo-
del numeral 1º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, o sea, a
la violación indirecta de la ley sustancial, debe:
3.1. Demostrar que el juez ha incurrido en uno o varios errores manifiestos,

ostensibles, patentes o protuberantes, que pueden ser captados sin
esfuerzo.
425
3.2. Probar que el error o los errores cometidos son trascendentes, vale
decir, que abarcan mucho, que son de gran importancia, muy graves y que,
por tanto, se ramifican y repercuten de manera definitiva en la sentencia.
3.3. Señalar el nexo de causalidad entre el error y la parte resolutiva de la

sentencia. Por consiguiente, demostrar que sin el yerro la resolución habría
sido otra. Dicho de manera diferente: le corresponde demostrar que el yerro
judicial es el generador de aquello que se decide en la parte resolutiva de la
sentencia.
3.4. Establecer con exactitud la forma de error que invoca. Los errores de
la sentencia pueden ser:
3.4.1. De hecho.
En primer lugar, por falso juicio de existencia, que se presenta cuando el

fallador ignora, desconoce u omite el reconocimiento de la presencia de una
prueba procesalmente válida (falta de apreciación de la prueba), o cuando
supone o imagina un hecho porque cree que la prueba obra en el proceso, es
decir, cuando reconoce un hecho carente de demostración (falsa apreciación
de la prueba).
En segundo lugar, por falso juicio de identidad, que surge si el juez

tergiversa, distorsiona, desdibuja o desfigura el hecho que revela la prueba,
con lo cual se da a esta un alcance objetivo que no tiene, ya porque se le
quita una parte al hecho, ya porque se le agrega algo o ya, finalmente,
porque se lo sectoriza, parcela o divide.
Y en tercer lugar, por error de apreciación, que se presenta cuando el juez

realiza una valoración equivocada de los hechos en sí mismos,
objetivamente vistos, y plasma en la sentencia inferencias erróneas por
inexacta observación de los elementos de la sana crítica, es decir, de la
lógica, de la ciencia o de la experiencia.
3.4.2. De derecho
En primer término, falso juicio de legalidad (o error de aducción), que se

presenta, de una parte, cuando se da a la prueba un mérito distinto del que
expresamente le atribuye la ley, fenómeno conocido como interpretación
falsa; y, de la otra, si se le otorga mérito a la prueba que no reúne los
requisitos exigidos por la norma, fenómeno que se conoce como apreciación
falsa.
En segundo término, falso juicio de convicción (error de valoración), que

ocurre en aquellas hipótesis en las que el juez yerra respecto de las normas
reguladoras del valor probatorio le la prueba, uno, porque niega a ésta el
426
valor que la ley le asigna; dos, porque por exceso o por defecto le da el valor
que legalmente no le corresponde; y tres, porque se aporta la prueba
contraviniendo las reglas que regulan su incorporación.
3.5. Si al censor le ha interesado el tema del in dubio pro reo, debe

distinguir: si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la
existencia de duda razonable originada en el haz probatorio y deja de
aplicar el valor asignado por la ley, esto es, certeza (o plena prueba) de
incertidumbre, debe invocar violación indirecta por error de derecho. Y si
encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda
partiendo de las pruebas, y que, pese a ello condena, debe acudir a la viola-
ción indirecta de la ley sustancial por error de hecho.
3.6. En principio, no es posible proponer, simultáneamente, respecto de la

misma prueba, errores de hecho y de derecho.
3.7. Cuando se pretende por el casacionista que la Corte tome una decisión
totalmente opuesta a la de la sentencia, le compete destruir todos los
fundamentos probatorios que con fuerza fueron atendidos para sostener el
fallo. Por consiguiente, si uno sólo, con poder, permanece incólume, no es
posible casar la decisión.
3.8. No es suficiente señalar el yerro. Es necesario probarlo en su totalidad

y en sus efectos jurídicos.
3.9. Si se acude al error de derecho, es imprescindible precisar las normas

ordenadoras de los medios de prueba que se estiman infringidas, alegando
el concepto de la violación y demostrando cómo el error o los errores han
determinado la ruptura de la ley sustancial.
3.10. La apreciación en conjunto de la prueba es inimpugnable en

casación, a menos que los medios probatorios sean reprochados separada,
singularizadamente.
3.11. La reprobación de la prueba que hace el actor debe ser

complementada con el señalamiento exacto y la demostración precisa de la
forma como, finalmente, ha sido violada la ley sustancial. Importa precisar,
entonces, si los yerros probatorios han conducido a exclusión evidente,
aplicación indebida o interpretación errónea de ella.” (CSJ,. Cas. nov. 30/99
14535, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).
JURISPRUDENCIA.- Causal tercera, técnica de casación. “1. Es la de

nulidad, como bien se sabe, una causal independiente para impugnar en
casación las sentencias de segunda instancia, lo que de suyo indica que no
se trata de un mecanismo de libre formulación, pues al igual que los demás
motivos señalados en forma taxativa en la ley, ella está revestida de
427
aquellas exigencias que dada su naturaleza y características le son propias
y que básicamente dicen relación a su contenido sustentatorio por cuanto
debe claramente señalarse si la irritualidad demandada proviene de la falta
de competencia de los funcionados judiciales, el desconocimiento de las
formas propias del juicio o la violación del derecho de defensa, pues en
razón de la especificidad que las enmarca trátase de circunstancias que de
concurrir imponen demostrar la real afectación de los derechos de los
distintos sujetos intervinientes en el proceso penal.
2. Por consiguiente, como insistentemente se ha reiterado, no solo son

predicables de los vicios in iudicando las exigencias de orden técnico en la
impugnación extraordinaria, sino que ellas también se afirman con igual
rigor de los defectos in procedendo de que se acusa la sentencia y
específicamente tratándose de éstos últimos, no basta con que se advierta la
concurrencia de desarreglos dentro del trámite procesal para que por ese
sólo motivo sea atendible un reparo de nulidad, o que cualquier alteración
en el trámite de un proceso conduzca inexorablemente a su invalidación, de
donde tomando en cuenta este criterio, decantado por la doctrina y la
jurisprudencia desde antiguo, el actual Estatuto Procesal Penal ha dedicado
una norma a destacar aquellos principios orientadores de las nulidades y su
convalidación, mereciendo especial relievancia entre estos el comprendido
en el numeral segundo del artículo 308, de conformidad con el cual “Quien
alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta
garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales
de la instrucción y el juzgamiento”, esto es, el de trascendencia que de suyo
implica desechar una posible nulidad del proceso en exclusivo interés de la
ley, de donde debe repudiarse cualquier pretensión invalidatoria mientras
no conlleve a una real afectación de las garantías procesales y
consiguientemente que redunde en un verdadero perjuicio para los sujetos
intervinientes en el trámite penal.” (CSJ,. Cas. dic. 15/99 11504, M. P.
JURISPRUDENCIA.- Alcance de la causal segunda. “Para precisar el

alcance de la causal que contempla la incongruencia entre la resolución
acusatoria y la sentencia es necesario advertir, entonces, que, es ciento,
como se recalcó en uno de los libelos impugnatorios, que la calificación
jurídica de los hechos que se efectúe en el pliego de cargos debe señalar los
derroteros dentro de los cuales se va a circunscribir el juicio y a construir la
sentencia. Ello significa que al proferir aquella, el instructor debe tener en
cuenta el delito que se imputa sin que sea suficiente la simple enunciación
del nomen iuris (nominación genérica contenida en el respectivo capítulo o
título del C.P.), sino que además debe contener la precisión de los hechos,
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, las cir-
cunstancias atenuantes y agravantes modificadoras de la punibilidad y las
genéricas cuya naturaleza implique juicios de valor; así mismo las formas de
participación y culpabilidad imputadas.
428
La incongruencia entre una y otra pieza procesal se configura cuando el
sentenciador, al proferir el fallo de instancia, desconoce la denominación
jurídica que fue atribuida en el pliego de cargos y condena pon un delito
distinto del contenido en el calificatorio, incluye circunstancias de
agravación no deducidas (modificadoras o genéricas valorativas), desconoce
atenuantes que allí se reconocieron, varía los hechos que constituyen la
imputación mutándolos en su esencia o añadiendo conductas o cambia,
para agravan, sus modalidades de participación o las formas de
culpabilidad.
La calificación que se efectúa en la acusación es provisional y no rígida, lo

cual significa que en la sentencia se puede variar el delito, no en cuanto al
género delictivo sino respecto de su especie dadas las circunstancias que no
se tuvieron en cuenta con antelación o que fueron desvirtuadas con
posterioridad y que, muchas veces, llevan a proferir una decisión definitiva
distinta a la provisional pronunciada. Pon lo tanto, el juzgador puede
realizan los ajustes que considere necesarios, siempre y cuando no contraríe
el capítulo señalado en la resolución acusatoria, ni el manco fáctico esencial
fijado en ella, ni agrave la posición del acusado.
Frente a estos parámetros, no resulta acertada la afirmación de los

casacionistas en el sentido de que la sentencia de segunda instancia, objeto
de censura, no está en consonancia con la resolución acusatoria porque en
ésta se haya imputado un solo delito de concusión y en cambio, en aquella,
se hubiere condenado por un concurso homogéneo de hechos delictivos.”
(CSJ,. Cas. jul. 29/98 10827, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Causal tercera. Técnica de casación. “A su vez, en

sede del recurso extraordinario, ya de tiempo atrás fijó la Corte las
exigencias formales que naturalmente derivan de la causal tercera del
artículo 220 ibídem, las que tornan ineludible precisar:
a.- El recurrente deberá señalar con toda claridad la clase de nulidad

invocada, dentro de las que se encuentran las siguientes: falta de
competencia, violación del debido proceso, violación del derecho de defensa,
violación del principio de legalidad en el delito o la pena, violación del
principio de favorabilidad, o falta de motivación de la sentencia.
b.- Con relación a cada uno de los eventos mencionados, indicar en forma
clara y precisa los fundamentos de ella, citando las normas que el
recurrente estime infringidas, así: Cuando se trate de falta de competencia,
deberán darse las razones por las cuales se considera no haber sido
competente el funcionario que conoció del proceso, diciendo por qué la falta
de competencia tiene prevista como sanción legal la nulidad, teniendo en
cuenta la etapa procesal en que ella se haya dado, y las decisiones que
429
dentro del proceso se hayan tomado por las autoridades encargadas de
dirimir los conflictos que se hubieren suscitado por esa causa.
En el caso de violación del debido proceso, se debe establecer la

comprobada existencia de una irregularidad sustancial, que son las que
afectan la estructura que tipifica el sistema mixto (hoy acusatorio) que lo
informa. Tales por ejemplo, la falta de apertura de la investigación, de
vinculación del procesado; de existencia de una etapa de investigación y
otra de juicio, y de una etapa probatoria y de una audiencia pública dentro
de éste; de formulación de cargos; de sentencia y de posibilidad de recurrir
a una segunda instancia cuando no se trate de procesos de única instancia.
En la violación del derecho de defensa se deberá determinar la actuación
procesal que se considera lesiva, especificando la norma que se viola, y
determinando con precisión la manera como tal violación incidió
desfavorablemente en las decisiones tomadas en la sentencia en contra del
procesado.
Cuando se trate de violación del principio de legalidad, en la demanda se

deberá determinar la ausencia de norma sustantiva con relación al delito o a
la pena a la que se refiera la sentencia, en el momento en que ocurrieron los
hechos. Si se alega la falta de aplicación del principio de favorabilidad, se
deberá determinar no solo la norma que fue indebidamente aplicada, sino la
que se debe aplicar en su reemplazo, dando las razones jurídicas para ello.
Si lo que se cuestiona es la falta de motivación de la sentencia, se deberá

determinar con toda claridad cuales de las decisiones en ella contenidas son
las que carecen de tal fundamentación, no olvidando que según reiterada
jurisprudencia de la Corte para estos efectos la resolución acusatoria y la
sentencia, y las sentencias de primera y segunda instancia deben ser
consideradas como una unidad, en aquellos puntos en que las decisiones
sean proferidas en el mismo sentido.
Este mismo tipo de análisis debe realizarse en cualquier otra causal de

nulidad que se proponga. (Auto casación de enero 31 de 1990: M.P. Dr.
Jaime Giraldo Angel).” (CSJ,. Cas. ago. 21/96 S-11740, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).
ART. 208.- Cuantía. Cuando la casación tenga por objeto únicamente

lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la
sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales
y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación
civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos.
CONC.
CPC
430
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION PRIMERA
ORGANOS JUDICIALES Y SUS AUXILIARES
TITULO II
JURISDICCION Y COMPETENCIA
CAPITULO II
COMPETENCIA POR LA CALIDAD DE LAS PARTES LA MATERIA Y EL
VALOR
Art. 20.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o., Num. 8o. Determinación
de la cuantía. La cuantía se determinará así:
1. Por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en

cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios,
que se causen con posterioridad a la presentación de aquélla.
2. Por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen

varias pretensiones.
3. En los procesos de deslinde y amojonamiento, por el valor del derecho del

demandante en el respectivo inmueble.
4. En los procesos divisorios por el valor de los bienes objeto de la partición

o venta.
5. En los procesos de sucesión, por el valor de los bienes relictos.
6. En los procesos posesorios, por el valor del bien objeto de la perturbación

o el despojo.
7. En los procesos de tenencia por arrendamiento, por el valor de la renta

durante el término inicialmente señalado en el contrato, y si fuere a término
indefinido, por el valor de la renta en un año. Cuando el canon deba
pagarse con los frutos naturales del bien arrendado, por el valor de aquéllos
en un año. En los demás procesos de tenencia, la cuantía se determinará
por el valor de los bienes.
8. En los procesos de servidumbres, por el valor del avalúo catastral del

predio sirviente.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEXTA
MEDIOS DE IMPUGNACION Y CONSULTA
431
TITULO XVIII
RECURSOS Y CONSULTA
CAPITULO IV
Casación
Art. 366.- Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num.182. Modificado. L.

592/2000, ART. 1º. Procedencia. El recurso de casación procede contra las
siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales
superiores, cuando el valor actual de la resolución desfavorable al
recurrente sea o exceda de cuatrocientos veinticinco (425) salarios mínimos
legales mensuales vigentes así:
1. Las dictadas en los procesos ordinarios o que asuman ese carácter.
2. Las que aprueban la partición en los procesos divisorios de los bienes

comunes, de sucesión y de liquidación de cualesquiera sociedades civiles o
comerciales y de sociedades conyugales.
3. Las dictadas en procesos sobre nulidad de sociedades civiles o

comerciales.
4. Las sentencias de segundo grado dictadas por los tribunales superiores

en procesos ordinarios que versen sobre el estado civil, y contra las que
profieran en única instancia en procesos sobre responsabilidad civil de los
jueves que trata el artículo 40.
5. PAR 1º. Estas reglas se aplicará a aquellos recursos interpuestos a

partir de la vigencia de la presente ley.
6. PAR 2º. Cuando la parte que tenga derecho a recurrir por razón del valor
de su interés interponga el recurso, se concederá también el que haya
interpuesto oportunamente la otra parte, aunque el valor del interés de ésta
fuere inferior al indicado en el primer inciso.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION SEXTA
MEDIOS DE IMPUGNACION Y CONSULTA
TITULO XVIII
RECURSOS Y CONSULTA
CAPITULO IV
Casación
Art. 368.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 183. Causales.
Son causales de casación:
432
1. Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial.
La violación de norma de derecho sustancial, puede ocurrir también como

consecuencia de error de derecho por violación de una norma probatoria, o
por error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, de su
contestación o de determinada prueba.
2. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones

de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el
juez ha debido reconocer de oficio.
3. Contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones

contradictorias.
4. Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de

la parte que apeló o la de aquélla para cuya protección se surtió la consulta
siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la apelación, salvo lo
dispuesto en el inciso final del artículo 357.
5. Haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en

el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado.
JURISPRUDENCIA.- La cuantía para recurrir es un requisito de

viabilidad del recurso. “Como la cuantía del interés para recurrir es un
requisito de viabilidad del recurso de casación, el tribunal debió echar de
menos el cumplimiento del límite legal señalado, mediante constatación que
surgía sin necesidad de examinar el contenido de la demanda de casación,
y, como consecuencia de tal observación, no conceder la impugnación
extraordinaria (C. P. P., art. 221 y C. P. C., art. 366). Pero si el ad quem
concedió la casación en contravía de este presupuesto procesal,
sencillamente ha violado el debido proceso por desconocimiento del principio
lógico antecedente-consecuente, razón por la cual dicha decisión está
afectada de nulidad y así se declarará en este proveído (C. P. P., art. 304-2).
La exigencia del antecedente procesal del interés para recurrir (como el de la
legitimación en la causa) es más clamorosa en sede de un recurso
excepcional y limitado como la casación, pues ambos ingredientes sirven de
medida a la competencia de la Corte y su ausencia obsta entonces la
actuación extraordinaria.” (CSJ,. Cas. sep. 30/97 13319, M.P. Jorge Aníbal
Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Parte civil. Facultades por fallo absolutorio de

segunda instancia. “1. Importa precisar en primer lugar en este asunto,
que si bien el apoderado de la parte civil no recurrió del fallo de primera
instancia y la cuantía de la acción indemnizatoria es inferior a la exigida por
la casación civil para la época en que se interpuso el recurso, le asiste pleno
433
interés para recurrir porque la decisión de segundo grado afectó sus
intereses en forma desfavorable, pues tratándose de una absolución del
delito del cual se derivaba la obligación de indemnizar, este sujeto procesal
se encuentra legitimado para que extraordinariamente busque un
pronunciamiento de fondo sobre la existencia del delito y los perjuicios que
en el caso concreto se hubiesen podido ocasionar.” (CSJ,. Cas. mar. /2000
11959, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Censura del contenido civil. Requisitos. “Resulta

palmario, como fluye del claro texto del artículo 221 del Código de
Procedimiento Penal, que cuando el recurso extraordinario de casación verse
exclusivamente sobre indemnización de perjuicios decretados en la
sentencia condenatoria, el recurrente que no se encuentre satisfecho con
dicha regulación, deberá presentar la demanda sujetándose a las causales
previstas en el Código de Procedimiento Civil (artículo 368), siempre y
cuando que el interés para recurrir sea o exceda el contemplado por la ley
($27.440.000 para la época de interposición de los recursos de casación,
conforme a lo dispuesto por el Decreto 522 de 1988, en armonía con el
artículo 366 C. de P.C.); debiendo tener presente demás, que la sentencia
objeto de impugnación haya sido dictada en segunda instancia por un
Tribunal Superior, el Tribunal Nacional o el Tribunal Penal Militar, aunque
sin consideración al quantum punitivo del delito.” (CSJ,. Cas. may. 7/96 S-
JURISPRUDENCIA.- Censura del contenido civil y penal.

Situaciones.“Discrepa la Sala del criterio expuesto por el Procurador
Delegado, puesto que la previsión del artículo 221 del C. de P.P. existe para
efectos de delimitar la competencia de la Corte en el recurso extraordinario
cuando la demanda interpuesta por cualquiera de las partes verse
únicamente sobre la indemnización de los perjuicios, sin que importe en este
caso si la penalidad del delito juzgado es igual o superior a los cinco años,
caso en el cual la demanda deberá ser concretada dentro de las causales
señaladas en el C. de P.C. para el recurso extraordinario de casación.
Es de entender que cuando la penalidad del delito por sí sola da la

competencia a la Sala de Casación Penal, es perfectamente posible no solo
que se ataquen todo los aspectos del fallo impugnado, así estos tengan
relevancia con los perjuicios.
Es decir que, en relación con el tema se deben distinguir dos situaciones:
1) Cuando se da de manera concreta la hipótesis legalmente prevista en el

artículo 221, caso en el cual el recurso de casación fue interpuesto, por
cualquiera de los sujetos procesales, exclusivamente en relación con la
indemnización de perjuicios, en cuyo caso, para que la Corte adquiera
competencia, será preciso que la cuantía para recurrir sea igual a la
434
señalada para la casación civil y la demanda deberá elaborarse de
conformidad con las causales expresamente previstas en aquel
ordenamiento. En este caso no tendría relevancia que el delito que motiva el
recurso extraordinario tuviera pena inferior a cinco años.
2) Cuando el delito que motiva el recurso extraordinario reúne los requisitos

exigidos para la casación penal ordinaria, esto es que se trate de sentencia
de segunda instancia proferida por un Tribunal y que el delito que motiva el
recurso tenga señalada una pena de cinco años o más de pena privativa de
la libertad, como ocurre en el caso que se analiza, el censor podrá atacar la
sentencia en los aspectos que a bien tenga, incluidos los perjuicios, sin que
en tales circunstancias sea menester que la cuantía de aquellos coincida o
sea inferior a la señalada por el legislador como interés para recurrir en
casación en el proceso civil. En este caso la censura deberá orientarse bajo
el amparo de las causales de la casación penal.
Lo anterior es entendible porque, por su carácter de extraordinario, el

legislador ha querido limitar el número de procesos que tengan oportunidad
de este recurso, para que el Tribunal de Casación tenga el tiempo de
reflexión suficiente en relación con los delitos de mayor importancia, habida
cuenta de la cantidad de pena señalada o de las considerables cifras que
representen la cuantía de los perjuicios ocasionados, para que de ésta
manera se pueda cumplir con los fines señalados legalmente al recurso
extraordinario, esto es: ...la efectividad del derecho material y de las
garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la
reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida,
y la unificación de la jurisprudencia nacional.
Por ello en cumplimiento de tales finalidades el nuevo estatuto procesal

consagra la casación discrecional cuando sea pertinente para garantía de
los derechos fundamentales y el desarrollo de la jurisprudencia.” (CSJ,. Cas.
jun. 25/93 6831, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
JURISPRUDENCIA.- EL justiprecio de la cuantía para recurrir. "El

artículo 221 del Código de Procedimiento Penal (...) desarrolla en materia de
casación, por el aspecto civil en el proceso penal, el principio de integración
de normas del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal e implica el
gobierno del recurso tratándose del punto indemnizatorio, y específicamente
en lo relativo a las causales y la cuantía, por la normatividad adjetiva civil,
debiendo, por ende, acogerse a ella tanto el recurrente, como el funcionario
ante quien se interpone la impugnación.
Para establecer la viabilidad del recurso en estos casos debe entonces

tenerse presente lo que el citado estatuto procesal ordena para el tribunal
ante el que se interpone: “artículo 370 (...).
435
Es de observarse que aunque el trámite del recurso es diferente entre las
especialidades civil y penal, como que en aquélla el tribunal concede el
recurso y la Corte decide si lo admite y sólo entonces se presenta la
demanda, mientras que en ésta a partir del estatuto vigente desde 1992 las
alegaciones se presentan ante el tribunal una vez concedido el recurso, el
asunto de la cuantía sí está condicionado a la actividad del tribunal, pues
es éste el obligado a ordenar, “antes de resolver sobre la procedencia del
recurso” el justiprecio de la cuantía para recurrir.
Por ello, el artículo 372 de la misma obra, que regula el trámite del recurso
en la Corte puntualiza que: “no podrá declararse inadmisible el recurso por
razón de la cuantía”.
En el caso que motiva la atención de la Sala se tiene que el tribunal omitió

ordenar antes de resolver sobre la procedencia del recurso el justiprecio
pericial de los perjuicios materiales, indispensable para establecer la
cuantía para recurrir en casación; si como se infiere de la normatividad
adjetiva vista, la cuantía para recurrir en casación debe venir concretamente
establecida por el tribunal que concede el recurso extraordinario,
convirtiéndose esa decisión en ley para el recurso, como que a la Corte le es
prohibido desconocerla, obtenida como ha sido conforme lo dispone la ley,
debe convenirse que la concesión del recurso en el presente caso por el
tribunal, se hizo de manera sustancialmente irregular y que, por
consiguiente, la actuación deviene nula". (CSJ, Cas. jul. 6/95. 10.515. M.P.
Dídimo Páez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Censura del contenido penal. Censura del

contenido civil. Requisitos. "Sobre este tema la Sala expresó en
providencia de noviembre 25 de 1993, que cuando el delito cumple con el
requisito de la pena exigido para que sea procedente el recurso de casación,
“el censor podrá atacar la sentencia en los aspectos que a bien tenga,
incluidos los perjuicios”, criterio que aquí se recoge, pues si bien el artículo
221 del Código de Procedimiento Penal establece que cuando el recurso
tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios
decretados en la sentencia, se podrá admitir sin consideración a la pena que
corresponde al delito o delitos, ello no significa que también opera al
contrario, esto es, que el cumplir con el requisito de la pena releve de la
necesidad de que para impugnar los perjuicios se cumpla la exigencia de la
cuantía requerida en materia de casación civil, y la invocación de sus
causales.
Para ilustrar este punto es oportuno relacionar las distintas alternativas:
a) Si el recurso se interpone para censurar exclusivamente el contenido

penal del fallo, será procedente si éste fue proferido en segunda instancia
por un tribunal superior de distrito judicial, el Tribunal Nacional o el Tribunal
436
Penal Militar; y que al menos uno de los delitos de que trata tenga señalada
pena privativa de la libertad cuyo máximo, atendidas las circunstancias de
agravación y atenuación modificadoras de la punibilidad, sea o exceda de
seis (6) años (CPP, art. 218, incs. 1º y 2º);
b) Cuando el objeto de la demanda es impugnar únicamente lo referente a la

indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria de
segunda instancia dictada por alguno de los tribunales mencionados, no
juega para nada el requisito de la pena correspondiente al delito, pero en su
lugar, para que el recurso sea procedente es necesario que la cuantía de la
resolución desfavorable al recurrente sea la requerida para recurrir en
casación civil, y que la demanda se presente por esas causales (CPP, art.
221).
En este caso es importante que quien interpone el recurso extraordinario

manifieste desde ese momento cuál es su propósito, pues de lo contrario se
expone a que si la pena máxima prevista para el delito o delitos objeto del
proveído no es de seis años o más, el tribunal le niegue la impugnación; o si
se cumple el requisito de la pena y le admiten el recurso creyendo que su
inconformidad es con el aspecto penal de la decisión, cuando presente la
demanda atacando únicamente los perjuicios, si no se llena la exigencia de
la cuantía, al analizar si el escrito se ajusta o no a derecho resultará
inadmitido, y
c) Si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del

tema penal, y también en materia exclusivamente de indemnización de
perjuicios, como es el caso que nos ocupa, puede hacerlo en la misma
demanda en capítulos separados, pero respecto de cada uno de los tópicos
que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos requisitos, es decir,
para lo primero la pena máxima prevista, y para lo segundo la cuantía que
en ese momento se exija en casación civil". (CSJ, Cas. jul. 30/96, 8905. M.P.
ART. 209.- Legitimación. La demanda de casación podrá ser

presentada por el Fiscal, el Ministerio Público, el Defensor y los
demás sujetos procesales. Estos últimos podrán hacerlo
directamente, si fueren abogados titulados y autorizados legalmente
para ejercer la profesión.
JURISPRUDENCIA.- Parte civil. Interés para recurrir. “En relación con

este aspecto, la doctrina de la Corte ha sido clara en señalar que si la
pretensión de la parte civil consiste en procurar una mayor drasticidad en el
tratamiento penal del procesado, sin implicación alguna en la determinación
de los perjuicios, carece de interés para combatir el fallo a través del
recurso, pero si la modificación propuesta comporta para ella beneficios
437
resarcitorios, su pretensión deviene legítima, como cuando la sentencia
reconoce que la víctima se expuso imprudentemente al daño y la parte civil
procura demostrar lo contrario...” (CSJ,. Cas. ene. 21/98 10166, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Legitimación en la casación excepcional.“En el

evento sub judice, encuentra la Sala que la sentencia que se pretende
recurrir, por provenir de un Juzgado del Circuito, no admite la casación
común, y quienes presentan la petición tienen legitimidad para hacerlo (el
procesado y su defensor), y ejercitaron este derecho dentro la oportunidad
legalmente establecida, de donde se colige que tales aspectos se hallan
satisfechos.” (CSJ,. Cas. sep. 30/97 12913, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Interés de la parte civil. “Comparte la Sala los

planteamientos del procurador tercero delegado en lo penal, cuando solicita
se rechacen los cargos del apoderado de la parte civil, quien impetra se
aumente la pena y se revoque la condena de ejecución condicional.
El mismo recurrente transcribió las jurisprudencias de esta corporación que

consignan las razones por las cuales se rechaza esta intervención de la
parte civil por carecer de interés jurídico para recurrir.
En una de tales ocasiones dijo esta corporación:
“... Si la parte civil recurriera de un fallo condenatorio meramente para

buscar una agravación de las acciones penales, tendríamos que, a pretexto
de defender la ley y no obstante que la condenación al pago de perjuicios,
en abstracto o en concreto, se haya verificado, se habría desviado la
casación no sólo de su fin primordial —en defensa de la ley— si no del
secundario, que es el objetivo de la acción civil: El resarcimiento del daño
causado por la infracción de la ley penal... se estaría buscando una
venganza privada y resucitando la famosa acusación particular” (Cas. nov.
17/66. G.J. T. CXVIII, bis num. 2283 bis, págs. 82-83)”. (CSJ, Cas. may.
25/88 Acta No. 028-V-3/88, M.P. Lisandro Martínez Zuñiga).
ART. 210.- Oportunidad. (Ejecutoriada la sentencia, el funcionario

de segunda instancia remitirá las copias del expediente al juez de
ejecución de penas o quien haga sus veces, para lo de su cargo, y
conservará el original para los efectos de la casación.
La demanda de casación deberá presentarse por escrito dentro de

los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de
segunda instancia. Si no se presenta demanda remitirá el original
del expediente al juez de ejecución de penas.) Si la demanda se
438
presenta extemporáneamente, el tribunal así lo declarará mediante
auto que admite el recurso de reposición.

Constitucional mediante sentencia C- 252 del 28 de febrero de 2001 con
ponencia del magistrado Carlos Gaviria Diaz.
JURISPRUDENCIA.- Razones de la inexequibilidad. “Consecuente con lo

anterior: si los fines de la casación penal consisten en hacer efectivo el
derecho material y las garantías de las personas que intervienen en el
proceso, y reparar los agravios inferidos con la sentencia, no resulta lógico
ni admisible, (a la luz de nuestra Norma Superior) que, en lugar de
enmendar dentro del mismo juicio el daño eventualmente infligido, se ejecute
la decisión cuestionada y se difiera la rectificación oficial a una etapa
ulterior en la que, muy probablemente, el agravio sea irreversible. Nada más
lesivo de los principios de justicia, libertad, dignidad humana, presunción de
inocencia, integrantes del debido proceso y especialmente significativos
cuando se trata del proceso penal.
Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrariándola,

jamás podrá tenerse como válidamente expedida y, mucho menos, puede
ejecutarse. Si el objeto de la casación es corregir errores judiciales,
plasmados en la sentencia de última instancia, lo que resulta ajustado a la
Carta es que esa corrección se haga antes de que la decisión viciada se
cumpla.
...En razón de lo anotado, considera la Corte que les asiste razón a los
demandantes, pues la modificación que introdujo la ley 553/2000, materia
de acusación, al establecer en los artículos 1 y 6 que la casación procede
contra sentencias ejecutoriadas infringe el debido proceso, y otros principios
como el de la libertad, el valor de la justicia, la dignidad humana y los
derechos de igualdad y presunción de inocencia como se verá en seguida.
...De otra parte, es pertinente agregar que, según la ley demandada,

mientras se resuelve la casación, la persona adquiere la categoría de
condenado y se encuentra entonces sujeta a todas las consecuencias
jurídicas, familiares, sociales, morales y aún patrimoniales, que de ello se
derivan. ¿Es esto constitucionalmente legitimo? Para la Corte es evidente
que no, pues si una sentencia no ha sido expedida conforme a los mandatos
superiores o a la ley por adolecer de errores sustanciales de derecho, no
puede en manera alguna, consolidar una situación jurídica que puede
resultar de efectos nocivos irreparables para los derechos esenciales de las
personas.
Y, como bien lo anotó en la audiencia pública que se celebró en esta Corte

uno de los intervinientes, los daños inferidos al condenado injusta o
439
ilegalmente, aplicando la nueva ley, serían aún más lesivos si se tiene en
cuenta que, de conformidad con el artículo 248 de la Carta, esa condena se
asume como definitiva, con todas las consecuencias negativas que ello
implica, constituyendo antecedente penal que debe registrarse en el historial
del afectado.
Por estas razones, las normas acusadas al establecer que la casación

procede contra sentencias ejecutoriadas vulneran también el derecho a la
libertad, principio rector del debido proceso.
...Ahora bien: la presunción de inocencia sólo puede quedar desvirtuada

definitivamente en una sentencia que tenga ese carácter y ello no puede
ocurrir cuando están pendientes de resolver serios cuestionamientos acerca
de su validez jurídica. Es decir, que si a un fallo se le imputan errores de
derecho (in judicando o in procedendo), esta cuestión debe ser resuelta
antes de que el mismo haga tránsito a la cosa juzgada.
Por tanto, dado que la casación apunta a impedir los agravios que se siguen
de la inobservancia del debido proceso y, por ende, del desconocimiento del
derecho sustancial que aquél garantiza, ejecutar una sentencia que puede
ser cuestionada desde esa perspectiva (la de su corrección jurídica), implica
el desconocimiento de esa presunción, principio axial de un derecho penal
garantista.
Así las cosas, las normas acusadas vulneran también el principio de

...Una sentencia que adolece de errores de derecho, o viola derechos

fundamentales, no puede alcanzar la fuerza de cosa juzgada, como bien lo
sostiene el Procurador en su concepto, criterio que la Corte comparte
íntegramente, y que explica así: “resulta mayormente garantista impedir que
se otorgue el carácter de cosa juzgada a providencias que no tengan
contenidos de legalidad, porque ello deviene en menoscabo del principio de
presunción de inocencia (...) si el fallo condenatorio se produjo dentro de un
proceso que no es legal, la presunción no ha sido desvirtuada. En
consecuencia, si por medio de la casación, se muestra que el trámite
desconoció las garantías fundamentales, la presunción se mantiene
incólume, hasta tanto el fallo de reemplazo o el que se profiera en el juicio de
reenvío, en caso de surtirse esta alternativa, declare la culpabilidad del
imputado, siempre y cuando, éste se adecue a los ritos insoslayables de la
acción penal. Esto quiere decir que, sólo hasta descartar los matices de la
ilegalidad del proceso, no puede declararse vencida la presunción bajo
examen”. Y termina diciendo que “sólo una vez cumplido el juicio de
legalidad derivado de la casación y depurados los eventuales errores de que
adolezca, es legítimo otorgarle a la sentencia el carácter de cosa juzgada”.
440
...En consecuencia, las normas acusadas al establecer que la casación
procede contra sentencias ejecutoriadas viola también el principio de la cosa
juzgada.
...El recurso de casación tanto en materia civil como laboral además de

continuar siendo un recurso extraordinario, se interpone contra sentencias
que aún no han adquirido firmeza. En cambio, en materia penal, con la
reforma introducida por la ley acusada, primero se ejecuta la sentencia y
luego se discute su legalidad. Si la casación como medio de impugnación
extraordinario, es una institución jurídica destinada a hacer efectivo el
derecho material y las garantías fundamentales de las personas que
intervienen en un proceso, no hay razón justificativa de un tratamiento
distinto y más gravoso en materia penal, cuando están de por medio valores
y derechos fundamentales del hombre: la dignidad humana, la libertad, el
buen nombre, la honra, que exigen mecanismos de protección más eficaces,
encaminados a precaver la ocurrencia de un agravio irreversible o apenas
extemporáneamente reparable. Alterar la naturaleza de la institución, y
precisamente en el ámbito axiológicamente más digno de amparo, resulta,
pues, una distorsión inadmisible, abiertamente contraria a nuestra
Constitución y, específicamente, desde la perspectiva que en este punto se
analiza, pugnante con el principio de igualdad.
...En razón de lo anotado, la Corte declarará inexequible la expresión

“ejecutoriadas” del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal vigente, y
los incisos primero y segundo del artículo 223 del mismo ordenamiento,
modificados por los artículos 1 y 6 de la ley 553 de 2000, materia de
acusación.
No sobra aclarar que la inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 223, se

produce como consecuencia de la declaración de inexequibilidad de la
expresión “ejecutoriadas”, pues si se suprimiera solamente ésta, la
disposición quedaría sin ningún sentido.
Unidad normativa
Dado que esas mismas disposiciones se encuentran reproducidas en el

nuevo Código de Procedimiento Penal, en los artículos 205 y 210 de la ley
600 de 2000, la Corte integrará con aquellas unidad normativa y, en
consecuencia, también declarará inexequibles la expresión “ejecutoriadas”
del artículo 205 y los incisos primero y segundo del articulo 210, de dicha
ley.” (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 211.- Traslado a los no demandantes. Presentada la demanda

se surtirá traslado a los no demandantes por el término común de
quince (15) días para que presenten sus alegatos. Vencido el término
anterior se remitirá el original del expediente a la Corte.
441
CONC.
L. 201 DE 1995
(julio 28)
por la cual se establece la estructura y organización de la
ARTICULO 87. Competencia de los Procuradores Delegados en lo Penal para

la Casación. Corresponde a los Procuradores Delegados en lo Penal para la
Casación, de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento
Penal:
a) Emitir concepto en los recursos extraordinarios de casación ante la Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;
b) Ejercer funciones de Ministerio Público, en los procesos de que conoce la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando se trate de
delitos cometidos por miembros del Congreso de la República, en las etapas
procesales correspondientes;
c) Ejercer funciones de Ministerio Público en el juzgamiento que promueva el

Senado contra el Presidente de la República;
d) Intervenir en el trámite de extradición ante la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia;
e) Ejercer las demás funciones que les atribuya la ley o les asigne el
Procurador General de la Nación.
JURISPRUDENCIA.- Objeto del traslado a los no demandantes.

Imposibilidad de formular nuevas censuras. “Por último, preciso es
advertir en relación con el alegato apreciatorio presentado por el defensor de
TAMAYO MORALES, que este desborda por completo la finalidad pretendida
por el artículo 224 del C. de P.P., al consagrar el traslado de la demanda a
los sujetos procesales no recurrentes, si se tiene en cuenta que esta
oportunidad que la ley procesal ha señalado sólo habilita a quien no ha
recurrido extraordinariamente para coadyuvar en las pretensiones del
impugnante o para oponerse a las mismas, pero en ningún caso para
proponer nuevas censuras, toda vez que su intervención está estrictamente
condicionada por el contenido de la demanda, sin que en estas condiciones
pueda la Sala adelantar estudio alguno sobre la nulidad que motu propio
propone, reiterando los argumentos en que sustentara la apelación contra el
fallo de primer grado, en la medida en que ha debido entonces interponer
oportunamente el recurso extraordinario y sustentarlo a través de las
442
censuras correspondientes.” (CSJ,. Cas. sep. 25/97 11431, M.P. Carlos
Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- El término de traslado se surte de manera

individual. “En efecto, el artículo 224 del Código de Procedimiento Penal,
sobre el trámite de la concesión del recurso establece que una vez admitido
el mismo se "ordenará el traslado al recurrente o recurrentes por treinta días
a cada uno para que dentro de este término presenten la demanda de
casación", siendo entonces claro que el término de traslado a las partes se
surte de manera individual, es decir, que si dentro de dicho término no se
sustenta el recurso el Tribunal está habilitado legalmente para declarar
desierto el recurso. Sin embargo, como no lo hizo procederá a ello la Sala.”
(CSJ,. Cas. mar. 20/96 S-11402, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
ART. 212.- Requisitos formales de la demanda. La demanda de

casación deberá contener:
1. La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia

demandada.
2. Una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la

3. La Enunciación de la causal y la formulación del cargo indicando

en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el
demandante estime infringidas.
4. Si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos

separados.
Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria.
JURISPRUDENCIA.- Formalidades. “Constituye requisito inexcusable de

la demanda de casación, para que el recurso pueda ser tramitado, que los
fundamentos de la causal invocada en orden a procurar la remoción del fallo
impugnado de manera extraordinaria, sean expuestos en forma clara y
precisa; además, cuando fueren varias las causales invocadas, se presente
en capítulos separados la sustentación relativa a cada una; y que si se trata
de alegar cargos excluyentes, los aduzca el censor en forma separada y de
manera subsidiaria, exigencias que surgen de lo previsto en los numerales 3
y 4 del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, al igual que del
último inciso de esta disposición.
Cada causal de casación se inspira en unos determinados motivos, está

sometida a una precisa técnica en su demostración y tiene adscrita sus
propias consecuencias jurídicas. De tal forma, si la causal planteada es la
443
primera o la segunda, la Corte debe dictar fallo de sustitución; si es la
tercera y el vicio trasciende la sentencia, la solución será la nulidad de una
parte o mucho de la actuación (art. 229 C. de P. P.), debiendo el casacionista
especificar y postular lo que sea pertinente.” (CSJ,. Cas. mar. 9/99 13107,
JURISPRUDENCIA.- No es un escrito de libre elaboración. “Cualquiera

que sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de
libre elaboración, porque debe cumplir con los requisitos establecidos por el
artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, como citar las normas que
se considere infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los
fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la
naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del
yerro en la decisión.” (CSJ,. Cas. jun. 20/2000 14857, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Ausencia de claridad y precisión en la

presentación del cargo. “Fácil resulta concluir que en el remedo de
demanda no existe siquiera aproximación a los requisitos formales que para
su confección consagra el artículo 225 del C. de P. P. en procura de su curso
legal con miras a un pronunciamiento de fondo, pues el actor apenas si
cumple de manera deficitaria con los numerales primero y segundo de dicha
norma, sin que el resto del escrito se acerque a la dinámica propia de este
extraordinario recurso por la total ausencia de claridad y precisión en la
presentación del cargo y la carencia absoluta de fundamentación.
Es así como el impugnante, si bien pretende desquiciar la sentencia de

segunda instancia acudiendo al cuerpo segundo de la causal primera del
artículo 220 del C. de P. P. merced a "un error en la apreciación de la
prueba", en manera alguna concreta el ataque, pues nada hace para
identificar la clase de yerro que denuncia ni para individualizar los medios
de prueba que se vieron afectados con el vicio, por lo que se ignora si a
criterio del demandante el sentenciador incurrió en errores de hecho o de
derecho, y, de haber sido por los primeros, si se trata de falsos juicios de
existencia por omisión o suposición de alguna prueba o más bien de un falso
juicio de identidad, bien por haber distorsionado su sentido fáctico ora por
haber desconocido en su apreciación el método reconocido en la ley; y en
caso de ser por lo segundo, se ignora si el yerro se presenta por un falso
juicio de legalidad al haberse considerado una prueba irregularmente
aportada al proceso o producida dentro de él con desconocimiento de los
requisitos exigidos en la ley para ese efecto, o si lo pretendido es alegar un
falso juicio de convicción por haberle dado el fallador a determinada prueba
un valor diferente al que le ha reconocido el legislador, censura esta última
que por regla general deviene improcedente por no existir hoy en día en
nuestro ordenamiento probatorio un sistema de valoración tarifado.
444
En estas condiciones, la Sala no puede precisar las pretensiones del
recurrente porque no ofrece de manera concreta términos objetivos de
comparación que permitan un juicio de contraste válido entre lo que dice la
sentencia y lo que de ella censura aquél.
Pero no empece la invocación del segundo apartado del numeral primero del
artículo 220 del C. de P. P., que necesariamente haría suponer como vía
escogida la violación indirecta de la ley sustancial, jamás señaló el censor,
bien por la cita numérica o bien por su texto, cuál había sido la norma fin de
aquella naturaleza que resultó desconocida o indebidamente aplicada, como
tampoco señaló las normas medio, relativas a la regulación de las pruebas,
por cuya inobservancia o equivocada interpretación se llegó a dicha
transgresión de la ley. Silencio este que, como ya se anotó, también se hizo
extensivo a todo lo concerniente al supuesto error, esto es, a su naturaleza,
a su especie, a su demostración y a la trascendencia que pudo tener en la
variación del sentido de la sentencia de condena impugnada, presupuestos
jurídicos insoslayables para que aquella forma de violación de la ley
adquiera entidad legal y vocación de prosperidad.
Pero la falta de técnica asume perfiles críticos, en cuanto a la vía del ataque
se refiere, cuando inesperadamente al final de su escrito el libelista concluye
que "el Tribunal lesionó garantías fundamentales de rango constitucional",
pues un tal planteamiento por lo defectuoso no deja de ser propio de la
causal tercera, todo lo cual conduce a señalar que se está en presencia de
un alegato de estilo libre con un contenido argumentativo de tal manera
pobre y confuso que resultaría inane en las instancias, tanto más cuando se
utiliza ante la Corte con la pretensión de cumplirle a las exigentes formas
que caracterizan una demanda de casación.” (CSJ,. Cas. ene, 29/98
13129, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Requisitos mínimos de técnica. “Y, para actualizar

en un caso concreto estos objetivos, la ley ha previsto los requisitos formales
mínimos que debe contener el escrito de demanda de casación a través del
cual aspira el censor a materializar dicha teleología.
Así, en términos generales y de acuerdo con el artículo 225 del Estatuto

procesal, el libelo debe reunir como requisitos formales para que pueda ser
admitida, la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia
impugnada; una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la
actuación procesal; la causal que se aduzca para intentar la revocación del
fallo, indicando en forma clara y precisa los fundamentos de ella, y
finalmente, la cita de las normas que el recurrente estime infringidas.
Bajo este marco, sin mayores esfuerzos puede afirmarse que la demanda
que el defensor de MARTIN EMILIO BLANCO IBARRA ha presentado contra
la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, no reúne dichos requisitos
445
formales y en particular los relativos al deber de identificar la causal
específica escogida para impugnar el fallo y mucho menos con el de
precisión y claridad en su demostración.
En verdad, el actor aduce como causal de casación, la primera consagrada

en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, pero no tiene en cuenta
que dentro del numeral primero de dicha disposición se contemplan dos
alternativas distintas de violación de la ley: la directa y la indirecta.
Tampoco y por el mismo motivo, advierte el demandante que, a su vez, la vía

directa y la indirecta por corresponder a dos disímiles sentidos de quebranto
de las normas sustanciales, imprescindiblemente deben comprobarse por
separado bajo unos supuestos y fundamentos propios para cada una.
Así, mientras en la directa se controvierte el contenido y alcance de la norma

sustancial originado en la falta de aplicación, en la interpretación errónea o
en la aplicación indebida de un precepto de esta naturaleza, sin
cuestionamientos de ninguna índole sobre la base fáctica y probatoria del
fallo, en la indirecta, precisamente el objeto que le es propio resuelta de los
criterios divergentes en torno a la apreciación probatoria, surgidos por
errores de hecho o de derecho que, así mismo, comprenden una distinta
fisonomía. En este aspecto la escueta y simple alusión que se hace a que la
violación de la ley provino de error en la apreciación de los dos testimonios
recepcionados en la vista pública, no mejora la situación, puesto que siendo
la única referencia que en concreto se hace a las pruebas y en estos
términos vagos e imprecisos, no puede saberse en definitiva cual es el
sentido de la alegación. Y es que si a la falta de precisión en cuanto a la
específica vía y el correspondiente sentido de quebranto, de suyo impiden la
comprensión del ataque, la curiosa relación de las disposiciones
presuntamente quebrantadas aumenta la confusión e indefinición del
escrito.” (CSJ,. Cas. ago. 21/96 S-11481, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- La causal tercera no es de libre formulación. “En

reiteradas ocasiones, con estricta sujeción a las exigencias formales que
para la demanda de casación prescribe el artículo 225 del C. de P. P, ha
dicho la Sala que el planteamiento de la causal tercera por parte de los
recurrentes no es de libre formulación porque de conformidad con los
artículos 307 y 308-2 ibídem quien pretenda la nulidad debe señalar con
claridad y precisión la especie y el fenómeno que la ocasiona así como los
fundamentos que la soportan. Si de violación al debido proceso se trata,
como es la hipótesis en el evento que se examina, el actor está en la
obligación de señalar amén de demostrar la existencia de una irregularidad
de carácter sustancial que desconoce las bases fundamentales de la
instrucción y el juzgamiento o afecta garantías de los sujetos procesales,
citando, además, las normas que estima infringidas e indicando en su
446
solicitud de invalidación a partir de cuál momento del proceso debe ésta
hacerse efectiva.
Evidentemente se equivoca el libelista al considerar que con el simple

señalamiento de la causal aducida, de las normas que estima infringidas y
del simple enunciado de la informalidad que califica como lesiva del debido
proceso, ha satisfecho las anteriores exigencias técnicas y cumplido con los
requisitos formales que la ley impone para la presentación de la demanda
de casación.
Parece olvidar el casacionista que para producir la nulidad de lo actuado, la

irregularidad que vicia el procedimiento debe ser sustancial y por lo mismo
trascendente. Por tanto, si la ausencia del agente del Ministerio Público en la
audiencia de juzgamiento de Humberto Valencia Muñoz es el presupuesto
fáctico sobre el cual pretende construir el vicio de invalidez del fallo
impugnado, era su deber insoslayable demostrar ab initio que esa
inasistencia no sólo constituye una irregularidad procesal -máxime cuando
el propio casacionista acepta de antemano que la intervención de dicho
sujeto procesal en el debate oral es facultativa-, sino que además es de
índole sustancial y de tal magnitud que desconoce las bases fundamentales
del juzgamiento o afecta gravemente las garantías de su defendido.
Estas preceptivas no las toma en cuenta el recurrente, pues calla sobre la

trascendencia del supuesto vicio en el fallo y no demuestra el notorio
perjuicio que con él se hubiese podido causar a los intereses del procesado,
limitándose a expresar superficialmente y en forma tan repetitiva como
insulsa que se violó el debido proceso porque se ha impedido "la integración
procesal obligatoria" y no se pudo conformar "un real litis consorcio" (sic),
omisiones estas que hacen del cargo un planteamiento incompleto e inane.
En estas condiciones, el desconocimiento de la técnica casacional por parte

del recurrente pone en evidencia el incumplimiento de las exigencias
formales del artículo 225 del C. de P. Penal, dando al traste con la demanda
que por imperativo del artículo 226 ibidem debe inadmitirse con la
consiguiente declaración de deserción del recurso.” (CSJ,. Cas. sep. 30/97
12994, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Alegato de la causal tercera. No bastan las

afirmaciones puramente genéricas o vagas. Técnica para el alegato
de la violación del principio de investigación integral. “Dentro de los
requisitos formales que debe cumplir toda demanda de casación, juegan
preponderante papel los previstos en los ordinales tercero y cuarto del
artículo 225 del C. de P. P. , según los cuales la causal que se aduzca para
la invalidación del fallo debe expresarse indicando "en forma clara y
precisa" sus fundamentos, con la cita de las normas que se estiman
infringidas, y si fueren varias las causales invocadas, los argumentos
447
relativos a cada una de ellas han de presentarse en capítulos separados,
con el item de que, si los cargos son excluyentes, su planteamiento debe
haberse en forma subsidiaria.
Estas preceptivas son las que no tiene en cuenta la demanda que se

estudia, pues si bien en forma explícita sólo invoca como motivo de casación
la causal tercera, supuestamente por haberse proferido la sentencia
impugnada en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso y
al derecho de defensa, la verdad es que en lo que se anuncia como una sola
censura, con un mismo discurso y en forma por demás confusa e
incompleta, se desarrollan varios cargos atinentes a dos causales de
casación diferentes y de contera excluyentes.
En efecto, cual si se tratara de una tercera instancia y pretendiendo

anteponer su personal apreciación del acervo probatorio a la que
soberanamente hizo el sentenciador, la casacionista despunta el libelo con
una abierta y deshilvanada crítica al examen que en tal sentido hizo el fallo
de segundo grado, específicamente en lo que se relaciona con la valoración
de la prueba testimonial, la cual, según los propios términos de la demanda,
"no resulta comprensible".
No sobra recordar a la impugnante que el debate probatorio ya culminó en

las instancias y que la sentencia impugnada en casación llega a esta sede
amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, por lo que si
considera que hubo una incorrecta apreciación de la prueba, ha debido
demostrar que el fallador incurrió en errores de hecho o de derecho en dicha
labor, individualizando los medios de convicción que a su juicio se duelen de
tales yerros y señalando la incidencia trascendente que éstos tuvieron en la
parte resolutiva de la sentencia atacada, todo ello al amparo de la causal
primera de casación prevista en el segundo apartado del ordinal primero del
artículo 220 del C. de P. Penal, esto es, por violación indirecta de la ley
sustancial.
Nada de lo anterior intenta la impugnante, quien sorpresivamente opta por

invocar la causal tercera bajo el supuesto no demostrado de que la
sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, no sólo por violación al
debido proceso sino también al derecho de defensa; pero tampoco en el
planteamiento de este reproche se rinde tributo a la técnica que le es propia,
porque como lo ha reiterado la Sala, la dialéctica del recurso de casación
exige estricta sujeción a precisas regulaciones normativas que de ser
abandonadas tornan impróspera la demanda, sin que a ellas escape la
causal tercera, pese a la aparente simplicidad en su concepción.
Es así como si se arguye la violación del debido proceso según el numeral

2o. del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, es deber del
casacionista demostrar la existencia de una irregularidad que tenga la
448
connotación de sustancial, indicando además de qué manera afecta las
garantías de los sujetos procesales o desconoce la estructura del proceso.
Por tanto, si se trata de aducir la transgresión al principio de investigación

integral, es inexcusable para el recurrente señalar el medio o los medios
probatorios dejados de practicar y su incidencia trascendente en la situación
procesal del encartado, sin que sean suficientes para avizorar un resultado
favorable expresiones tan vagas y genéricas como las que hace la demanda
de que nada se averiguó acerca de la preexistencia, propiedad y origen de
los bienes hurtados a la víctima, o que no se investigó con igual celo tanto lo
favorable como lo desfavorable al procesado, porque tales asertos bien
podrían suscitar debates en las instancias a expensas de la oficiosidad que
allí rige, mas no en desarrollo de este recurso extraordinario donde por su
carácter rogado los elementos de análisis con capacidad para desestabilizar
el fallo de segundo grado debe entregarlos el censor a la Corte, no
suponerlos la colegiatura o entrar a deducirlos de los planteamientos
reiterativos que haya efectuado la defensa a lo largo del proceso, pues un
procedimiento de este jaez socavaría el principio de limitación que impera en
la casación.
En este orden de ideas, es absolutamente inane y contrario a la técnica

propia de este medio de impugnación los enunciados genéricos como el de
que "no se cumplió la plenitud de las formas propias del juicio", o que "no se
respetó el debido proceso" al acusado, o que "no se le permitió aportar
pruebas a su favor", sin que para precisar el ataque se atine a señalar
cuáles medios de convicción adujo el sentenciado y no le fueron admitidos
en el proceso, o de cuáles otros solicitó su practica sin que se le diera
respuesta y, en ambos casos, de qué manera habrían incidido tales
probanzas en la parte resolutiva de la sentencia cuya nulidad se reclama.
Lo anterior, sin olvidar el señalamiento del momento procesal a partir del
cual debería invalidarse la actuación.
Pero no sólo es la vaguedad y la imprecisión en la formulación del reproche

lo que a priori descalifica la demanda sino también la falta de claridad en
sus planteamientos, pues luego de sostener a pié juntillas que al
sentenciado se le negó toda posibilidad de aportar pruebas, la propia
casacionista reconoce paladinamente que "es verdad que se recibieron
varias declaraciones de testigos solicitados (sic) por el procesado"; y para
salvar tan flagrante contradicción una vez más desvía el ataque hacía la
inocua crítica a la valoración probatoria del ad-quem, pues el cargo ya no
consiste en que a su prohijado se le hubiera impedido presentar o solicitar
pruebas, toda vez que habiendo demandado la práctica de varios
testimonios oportunamente fueron evacuados, sino que el nuevo motivo de
censura es que "a los mismos tampoco se les dio credibilidad alguna, y su
valor probatorio se desconoció con base en inferencias subjetivas y
caprichosas, llegando a creerle solamente a la denunciante", argumento este
449
último que de alguna manera resulta afín con un error in iudicando y no con
un vicio de actividad que supuestamente era el motivo de casación
seleccionado por la demandante.
He ahí un flagrante atentado no sólo contra el principio lógico de no

contradicción sino también contra el de autonomía de las causales, pues
siendo excluyentes los cargos han debido plantearse en capítulos
separados: éste por la causal tercera como principal (principio de prioridad),
y aquél por la primera en su modalidad de violación indirecta de la ley
sustancial, en forma subsidiaria.
En este orden de ideas, resulta forzoso concluir que las graves fallas en la
formulación de la demanda la hacen inidónea para suscitar un
pronunciamiento de fondo, y por consiguiente es imperativo su rechazo
anticipado, ausentes como están los presupuestos formales del artículo 225
del Código de Procedimiento Penal.” (CSJ,. Cas. dic. 2/97 12976, M.P. Jorge
JURISPRUDENCIA.- Reglas de la casación relacionadas con las

causales tercera y primera. “El recurso extraordinario de casación no es
una instancia, y en consecuencia está sujeto a una serie de reglas que
deben ser respetadas.
a) Procede por causales taxativamente señaladas en la ley;
b) Cada causal debe estar debidamente sustentada, con indicación clara de

los fundamentos y de las normas que se estimen infringidas, acompañada
de una petición concordante con la misma;
c) Dentro de ellas se podrán exponer varios cargos los que deberán ser
presentados en capítulos separados e ir acompañados de su propio sustento
con capacidad propia para anular el fallo de instancia, por lo que no resulta
válido remitirse a argumentos alegados en cargos anteriores, y
d) Si se formulan cargos excluyentes, deberán plantearse en forma

separada y de manera subsidiaria.
De conformidad con lo anterior, si dentro de una demanda se invoca la

causal tercera de casación se deben seguir las siguientes reglas:
a) Se deberá formular en forma principal, acorde con el principio de

prioridad, toda vez que en caso de prosperar sus efectos son más amplios
que los que producen las otras dos causales. Esta causal conlleva un vicio
que afecta la estructura del proceso, al punto que de no ser subsanado
imposibilitaría la construcción de una sentencia de mérito dentro del
proceso;
450
b) El recurrente tiene la obligación de especificar la clase de nulidad
invocada, señalando los fundamentos de ella y las normas que estime
infringidas;
Si alega falta de competencia, deberá indicar las razones por las cuales
considera que el funcionario que conoce del proceso no lo es, determinando
en consecuencia quién es el que la tiene. Se hace necesario tener en cuenta
si dentro del proceso se han dirimido conflictos de esta naturaleza.
Si se invoca la violación del debido proceso, se debe establecer la existencia

de una irregularidad de carácter sustancial.
En la violación del derecho de defensa, se exige que especifique la actuación

procesal que es lesiva al acusado, así como la incidencia de ella en el
resultado final del diligenciamiento, y
c) Cada cargo deberá ir acompañado de una petición en la que se deberá

especificar desde qué instancia se debe anular el proceso, así como el
funcionario judicial al cual se le deberá remitir.
4. Invoca en un último cargo la causal primera de casación, para lo cual se

remite a los argumentos presentados al alegar las nulidades, olvidando la
naturaleza propia de cada una de ellas. Mientras en la causal primera nos
encontramos ante errores in iudicando, en la tercera estamos en presencia
de yerros in procedendo.
Los in iudicando, son errores de juicio, de lógica jurídica, de razonamiento

por parte del juez. Se producen en el acto de juzgar, es decir en la sentencia.
Si el yerro recae sobre la norma sustancial se aplica el inciso primero del
artículo 220 y se denomina violación directa; si el error es sobre las pruebas
y a través de él se viola la norma sustancial, se acude al inciso segundo que
regula la violación indirecta.
Los in procedendo, son errores de actividad en los que se puede incurrir

durante el proceso y en la sentencia. La ley procesal establece el orden y la
coordinación que debe existir entre los diferentes actos, así como las
formalidades a los que están sometidos cada uno de ellos. Su
incumplimiento afecta la unidad del proceso o las garantías y el ejercicio de
los derechos de las partes que intervienen en él.
Cuando los errores in procedendo rompen la unidad del proceso se

denominan de estructura. Dicha unidad se puede afectar en su aspecto
formal o en su contenido conceptual. En el aspecto formal cuando no se
observa el orden o secuencia para la realización de los actos procesales; y
451
en el conceptual cuando el contenido del acto subsiguiente, estando
determinado por uno antecedente se desentiende de él.
Si los errores in procedendo inciden sobre los derechos procesales de las

partes se les denomina de garantía. Es posible que un mismo error afecte la
estructura del proceso y las garantías de las partes como ocurriría si, por
ejemplo, se dicta la sentencia sin haberse realizado la audiencia pública,
también puede suceder que sólo se afecte una garantía, como por ejemplo el
derecho de defensa.
La libelista se dedica a hacer afirmaciones de carácter general, que no

guardan relación con la causal seleccionada ni con las normas que en su
concepto fueron vulneradas convirtiendo la demanda en un escrito carente
de contenido y estructura jurídica, que no tendría vocación de prosperidad ni
a nivel de las instancias.
Por otra parte, se debe recordar que no es necesario que en el libelo se

incluyan fotocopias de las sentencias como ocurrió en este caso, ya que para
eso se remite todo el proceso a la Corte”. (CSJ, Cas Penal, Auto mar. 10/94,
Rad. 9047. M.P. Ricardo Calvete Rangel).
ART. 213.- Calificación de la demanda. Si el demandante carece de

interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se
devolverá el expediente al despacho de origen. En caso contrario se
surtirá traslado al Procurador delegado en lo penal por un término
de veinte (20) días para que obligatoriamente emita concepto.
JURISPRUDENCIA.- La falta de concreción de un cargo motiva la

inadmisión. “Es por todo lo anterior por lo que resulta imposible el examen
de fondo de un escrito donde no se hace y menos se fundamenta un cargo
concreto contra la sentencia cuya doble presunción de acierto y legalidad
vanamente se pretende derruir con una demanda clamorosamente inepta,
motivo este más que suficiente para que, al tenor de lo previsto en el artículo
226 del Código de Procedimiento Penal, se inadmita de plano y se declare la
consiguiente deserción del recurso.” (CSJ,. Cas. ene. 29/98 13129, M.P.
Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- La inadmisión requiere motivación. “.... La norma

demandada será declarada exequible en forma condicionada, pues la
interpretación sistemática de la disposición impugnada, a la luz de los
principios constitucionales y de la regulación vigente en materia de
procedimiento penal, señala la necesidad, con el propósito de garantizar los
derechos de los particulares cuya demanda de casación es rechazada, de
exponer las razones que llevaron al juez -colegiado en este caso- a tomar esa
determinación de fondo. Así, cuando el demandante carece de interés o la
demanda de casación no reúne los requisitos -presupuestos materiales a los
452
que alude el articulo 9 de la Ley 553 de 2000-, habrá de entenderse que el
auto mediante el que se inadmite el recurso, debe contener los motivos que
sustentan la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.”
(C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 214.- (Respuesta inmediata. Cuando sobre el tema jurídico

sobre el cual versa el cargo o los cargos propuestos en la demanda
ya se hubiere pronunciado la Sala de Casación en forma unánime y
de igual manera no considere necesario reexaminar el punto, podrá
tomar la decisión en forma inmediata citando simplemente el
antecedente.)
NOTA: El artículo 214 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte

Constitucional mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 con
JURISPRUDENCIA.- Razones de la inexequibilidad. “El razonamiento

que ha llevado a la Corte Constitucional a adoptar la postura vigente en la
materia, es decir, la necesidad de respetar los precedentes judiciales y fallar
de igual forma aquellos casos que presentan identidad respecto del
problema jurídico debatido, guarda, entonces, una estrecha relación con la
defensa de principios esenciales del ordenamiento jurídico -i.e. seguridad
jurídica, igualdad, adecuada motivación de las sentencias, unificación de
jurisprudencia- que garantizan, a través del seguimiento de una línea
jurisprudencial específica, la efectiva administración de justicia por parte del
Estado a los particulares. Ahora bien: cuando se trata de aplicar dicho
mecanismo judicial -sin duda, alentado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional- a materias tan delicadas como el recurso de casación en
materia penal, es indispensable realizar un examen riguroso de las
condiciones en las que la ley pretende alentar el respeto a los precedentes,
pues las decisiones que toma el juez, en ejercicio legítimo del ius puniendi
que se le reconoce al Estado, se traducen en una limitación concreta de los
derechos y libertades del procesado que resulta condenado, que hace
necesario velar por el estricto cumplimiento de las garantías constitucionales
que consagran el debido proceso y la supremacía de la justicia material en
todos los procesos judiciales.
En el caso de la norma objeto de estudio, con la consagración del

mecanismo procesal de respuesta inmediata se busca alentar el respeto al
sistema de precedentes por parte del juez penal que conoce de la demanda
de casación: bastará, entonces, resolver el asunto citando simplemente el
antecedente. La formulación de la respuesta inmediata en estos términos,
otorga una excesiva discrecionalidad al funcionario judicial que resuelve la
casación penal, pues el precepto guarda silencio sobre la obligación de
motivar el fallo y exponer, con claridad y precisión, las razones por las
cuales se reitera determinada línea jurisprudencial.
453
Así, en aras de una noción eficientista de la actividad judicial y con el
propósito de descongestionar el tribunal de casación en materia penal, se
están sacrificando derechos de las personas que defienden sus intereses en
el proceso de casación, pues en los casos de respuesta inmediata se
pretermite la necesidad de motivar la sentencia u observar rigurosamente
las formas propias de cada juicio; por esta vía se hacen nugatorios, tanto el
derecho al debido proceso consagrado por la Constitución, como la
aspiración, connatural a la labor de adjudicación, de contribuir a la
realización de la justicia material en cada uno de los casos que se somete
ante el juez.
...Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes

judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación
jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos
que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien,
frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la
naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de
concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su
labor.
Resulta inexplicable, entonces, por qué el articulo 10 de la Ley 553 de 2000

no hace referencia alguna a estos asuntos, prefiriendo confiar el
funcionamiento del sistema de precedentes a través de la respuesta
inmediata, a la escueta citación de pronunciamientos de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, análogos al caso que se estudia, sin cumplir las
exigencias mínimas de justificación que deben respetar todos los
pronunciamientos judiciales. Por esta vía, se están desconociendo las
garantías básicas del debido proceso de los sujetos procesales que
intervienen en el recurso de casación, en detrimento de derechos tan
preciados para una comunidad democrática como la libertad personal y la
primacía de la justicia material en todas las actuaciones judiciales. Estas
razones son suficientes para declarar la inexequibilidad del artículo 10 de la
Ley 553 de 2000.
Igualmente, la Corte retirará del ordenamiento positivo el artículo 214 de la

ley 600 de 2000, que reproduce la disposición que aquí se declara
inexequible.” (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 215.- Principio de no agravación. Cuando se trate de sentencia

condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el
Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, cuando tuviere interés,
la hubieren demandado.
454
ART. 216.- Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá
tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido
expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de la
causal prevista en el numeral tercero del artículo 220, la Corte
deberá declararla de oficio. Igualmente podrá casar la sentencia
cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías
fundamentales.
JURISPRUDENCIA.- Principio de limitación. Ministerio Público.

Facultades. “En efecto, es bien sabido que la tarea del Ministerio Público
dentro del trámite de la casación, no se encuentra limitada a emitir concepto
sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 228 del C. de P.P., podrá sugerir a la Corte la
invalidación del fallo cuando advierta la existencia de violaciones
ostensibles de las garantías judiciales de los sujetos procesales o
desconocimiento del debido proceso, pudiendo, por lo tanto, plantear
posiciones jurídicas en ese sentido, pero sin que le sea permitido
complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus
propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la
que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado”. (CSJ,. Cas. feb.
25/99 11253, M.P. Jorge Cordoba).
JURISPRUDENCIA.- Contenido del principio de limitación.

“Desacatando tal claras exigencias y sobre todo ignorando que en esta sede
opera el principio de limitación (artículo 228 del C. de P.P.), según el cual se
veda a la Corte la posibilidad de considerar causales distintas de las
aducidas, y por lo mismo entrar a rectificar o adicionar los términos de la
demanda, o a preferir con libertad entre varias alegaciones
simultáneamente ofrecidas aun cuando entre sí opuestas, el libelista ofrece
y no por simple accidente una misma crítica demostrativa para intentar
probar dos opciones entre sí excluyentes, una orientada a la absolución del
acusado y otra afirmativa de su responsabilidad que apenas si conduciría a
una pena atenuada.” (CSJ,. Cas. ene. 29/98 12763, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del antecedente legislativo.

“Si bien la norma impugnada hace parte de una nueva ley que modifica el
capítulo del Código de Procedimiento Penal correspondiente a la casación, el
texto contenido en la novel regulación es idéntico al anterior, y sobre el
particular, es decir, sobre la potestad que se le reconoce al juez para no
tener en consideración causales de casación distintas a las expresamente
alegadas por el demandante, la Corte Constitucional ya tuvo la oportunidad
de realizar el estudio jurídico correspondiente. Así, por existir cosa juzgada
material, es menester reiterar los argumentos ya expresados por este
Tribunal:
455
“- La violación ostensible de las garantías fundamentales por la sentencia
que se recurre en casación (artículos 228 y 226).
Regula el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal la limitación del

recurso de casación y, para tal efecto, dispone que la Corte Suprema de
Justicia no podrá tener en cuenta causales distintas a las expresamente
alegados por el recurrente, excepto tratándose de la causal prevista en el
numeral 3 del articulo 220 ejusdem, en cuyo caso, la Corte deberá
declararla de oficio. La norma agrega que “Igualmente podrá casar la
sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías
fundamentales”.
“.... La Constitución Política de 1991 consagró, dentro del catálogo de las

atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, la competencia para “actuar
como Tribunal de Casación (art. 231 num. 1 C.P.) y, al hallarse este recurso
extraordinario ordenado de manera directa y clara en la Carta Política,
“corresponde a la ley como a la jurisprudencia la adecuación del clásico
instrumento jurídico al nuevo orden superior.” (Cf. Sentencia C-215 de 1994
M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
.... A juicio de lo Corte la expresión “podrá” no hace referencia a una especie

de discrecionalidad absoluta de la Corte Suprema de Justicia por cuya
virtud, ante la violación de las garantías fundamentales por la sentencia que
examina en casación, estaría facultada por la norma para decidir a su
arbitrio si casa o no casa la sentencia. El correcto entendimiento de la norma
enseña que mediante la expresión “podrá”, lo que el legislador pretendió fue
introducir una autorización para que la Corte case la sentencia en la que se
perciba ostensiblemente el vicio anotado, a lo cual procederá de oficio, pues
de lo contrario, se expondría ella misma a quebrantar esas garantías
desconociendo que la casación “tiene por fines primordiales la efectividad
del derecho material y de las garantías debidas a las personas que
intervienen en la actuación penal ....” art. 219 C.P.P)”. (Corte Constitucional
Sentencia C-657 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz).
Ahora bien: la referencia a una violación ostensible de las garantías

fundamentales, guarda relación con la naturaleza excepcional del recurso de
casación, pues -como ya se ha tenido la oportunidad de decir-, esta es una
figura procesal que vela por la integridad del fallo producido por los jueces
ordinarios, al verificarse circunstancias que evidencias la flagrante, abierta,
notoria, en últimas, ostensible violación del ordenamiento jurídico. No se
trata, entonces, de un recurso ordinario, puesto que en estos eventos la ley -
en evidente desarrollo de la Constitución- ha señalado otros procedimientos
y autoridades competentes, haciendo previsible y necesario que el legislador
establezca ciertas condiciones, más rigurosas sin duda, cuando el examen
456
de los fallos de instancia lo realiza, de manera excepcional, la Corte
No puede pensarse que de esta forma se vulnera la Constitución, pues la

efectividad de los derechos y garantías fundamentales depende en buena
medida de la división de trabajo que se hace entre los funcionarios
judiciales, estableciendo procedimientos y requisitos que distribuyen las
competencias funcionales entre distintos despachos y que conforme se
asciende en la estructura judicial, hacen necesaria, por evidentes razones
de economía procesal, la fijación de requisitos de procedencia -materiales y
formales- más rigurosos.
Por estas razones, la Corte declarará exequible la expresión “cuando sea

ostensible” contenida en el aparte final del artículo 228 del Código de
Procedimiento Penal, tal como fue modificado por el artículo 12 de la ley 553
de 2000. Y ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia C-657 de 1996,
respecto de la expresión “podrá” de la parte final del mismo artículo, por
existir cosa juzgada material.” (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P.
ART. 217.- Decisión. Cuando la Corte aceptare como demostrada

alguna de las causales propuestas procederá así:
1. Si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de

nulidad cuando ésta afecte exclusivamente la sentencia demandada,
casará el fallo y dictará el que deba reemplazarlo.
2. Si la causal aceptada fuere la tercera, salvo la situación a que se

refiere el numeral anterior, declarará en qué estado queda el
proceso y dispondrá que se envíe al funcionario competente para que
proceda de acuerdo a lo resuelto por la Corte.
JURISPRUDENCIA.- Consecuencias de la demostración de una causal.

“Cada causal de casación, como se sabe, se inspira en unos determinados
motivos, está sometida a una precisas técnicas en su demostración y tienen
adscritas sus propias consecuencias jurídicas. Si la causal planteada es la
primera o la segunda, la Corte, debe dictar fallo de sustitución, pero si es la
tercera, y el vicio trasciende la sentencia, la solución será indefectiblemente
la nulidad de la actuación en todo o parte (art. 229 C. de P.P.).” (CSJ,. Cas.
feb. 18/97 11768, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
ART. 218.- Término para decidir. El magistrado ponente tendrá

treinta (30) días para registrar el proyecto y la sala decidirá dentro
de los veinte (20) días siguientes.
457
ART. 219.- (Si el objeto de la casación es la condena en perjuicio, el
demandante podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la
sentencia ofreciendo caución en los términos y mediante el
procedimiento previsto en el inciso 5o del artículo 371 del Código de
Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282
de 1989, artículo 1o, num. 186.)
NOTA: El artículo 219 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte

Constitucional mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 con
JURISPRUDENCIA.- Razones de la inexequibilidad. “En esta disposición

se consagra que si el objeto de la casación es la condena en perjuicios, el
demandante podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la
sentencia, ofreciendo caución en los términos y mediante el procedimiento
previsto en el inciso 5 del articulo 371 del Código de Procedimiento Civil,
modificado por el decreto extraordinario 2282/89, artículo 1, numeral 186.
El demandante considera que la frase subrayada infringe el principio de
igualdad, “por que mientras el representante de la parte civil, puede solicitar
la suspensión de la ejecución de la sentencia, para que como consecuencia
de la sentencia absolutoria, no se produzca el desembargo y devolución de
los bienes limitados comercialmente por la medida cautelar o por el comiso;
pero no se prevé una norma similar para el procesado o el tercero civilmente
responsable, cuando siendo condenados y habiendo recurrido la sentencia,
por el hecho de estar ejecutoriada de conformidad con las previsiones de la
ley, debe comenzar a ejecutarse la sentencia no sólo en el aspecto
penitenciario, sino también en todo lo relacionado con el pago de la multa y
de los perjuicios.”
Considera la Corte que esta disposición debe ser retirada del ordenamiento
positivo como efecto de la inexequibilidad que en esta sentencia se declara
de algunos apartes de los artículos 1 y 6 de la ley 553/2000,
concretamente, de la procedencia de la casación contra sentencias
ejecutoriadas, pues la suspensión que ella consagra no tendría operancia.
Igualmente, retirará del ordenamiento positivo el artículo 219 de la ley 600

de 2000 que lo reproduce.” (C.Ctnal., Sent. feb. 28/2001 C-252, M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
CAPITULO X
Acción de revisión
ART. 220.- Procedencia. La acción de revisión procede contra las

sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:
458
1. Cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos
o más personas por una misma conducta punible que no hubiese
podido ser cometida sino por una o por un número menor de las
sentenciadas.
2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga

medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o
proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o
petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de
extinción de la acción penal.
3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos

nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que
establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.
4. Cuando con posterioridad a la sentencia, se demuestre, mediante

decisión en firme, que el fallo fue determinado por una conducta
típica del juez o de un tercero.
5. Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de

pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa.
6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya

cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para
sustentar la sentencia condenatoria.
Lo dispuesto en los numerales 4º y 5º se aplicará también en los

casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y
sentencia absolutoria.
JURISPRUDENCIA.- La revisión no está planteada para errores in

judicando. Taxatividad de las causales. “4.1. La acción de revisión es
"un remedio extraordinario que concede la ley para que se rescinda y deje sin
efecto una sentencia firme, ganada injustamente a fin de que se vuelva a
abrir el juicio y se falle con arreglo a justicia." Se busca pues, aniquilar los
efectos de cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir así un proceso ya
fenecido, a fin de eliminar de él los errores, de fondo o de forma, "que sin ser
inmanentes a él, si trascienden sin embargo a la sentencia que lo termina.
Se habla de un remedio -más que de un recurso-, porque "no ataca la

sentencia por errores de técnica en su elaboración, sino por injusticia que
sólo puede alegarse posteriormente con base en hechos nuevos."
4.2 Así, la revisión no está regulada para errores "in judicando" ni puede
fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión
459
que puso término al proceso; se trata de un examen detallado de ciertos
hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que
de ella emana.
Las causales de revisión están taxativamente definidas por el legislador y,

por tanto, no es factible presentar otras diferentes a las prescritas en la ley.
Y hay en esto razón de peso que sirve de sustento a dicha regulación, cual es
que por tratarse de una figura que modifica providencias amparadas en el
principio de cosa juzgada, las causales previstas para la revisión deben ser
aplicadas e interpretadas en sentido restringido. Sobre la materia, esta
Corporación en anterior oportunidad, sostuvo:
"Teniendo en cuenta que la acción de revisión -en materia penal-, procede

contra sentencias judiciales ejecutoriadas, constituye una excepción que se
dirige a destruir el valor de la cosa juzgada que emana de la decisión sobre
la cual recae el objeto de la revisión, razón por la cual el legislador ha
instituido una serie de causales taxativas para que ella tenga cabida, que en
muchos casos requieren de previos pronunciamientos judiciales, y en otros
exigen requisitos estrictos de procedimiento o de técnicas procesales."
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado:
La acción de revisión procede "cuando se está ante hechos o pruebas nuevas

que no se conocían al proferirse la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada
y se demuestra que de tener conocimiento de las mismas al momento de
producirse el fallo, este hubiera sido diferente... Precisamente por
fundamentarse en hechos o pruebas nuevos, la misma puede intentarse
cuantas veces sea necesario, como que es absurdo pretender que ese soporte
se establezca en una determinada oportunidad."
4.3 En cuanto a la finalidad de este mecanismo de impugnación ha dicho la

Corte Suprema de Justicia: "Base fundamental del orden jurídico y garantía
de los derechos ciudadanos es la inmutabilidad de la sentencia ejecutoriada,
que los legisladores han reconocido y aceptado mediante la consagración
positiva del principio de cosa juzgada. Fundado en la presunción de
legalidad y acierto que ampara al fallo definitivo, el anterior postulado no es
sin embargo, absoluto: razones de equidad impulsan a exceptuar de él las
sentencias proferidas en procesos en los cuales faltaron los elementos
esenciales para la garantía de la justicia. Con este fundamento aparece,
consagrado por el derecho positivo como remedio que se endereza a
quebrantar la fuerza de la cosa juzgada, el recurso de revisión, cuya
finalidad es pues invalidar por injusta una sentencia firme, para que por
consiguiente la jurisdicción pueda considerar nuevamente el litigio planteado
en proceso anterior y fallarlo con arreglo a derecho.” (C.Ctnal., Sent. nov
19/98 C-680, M.P. Carlos Gaviria Diaz).
460
JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. Prescripción. “Conforme a lo
anterior, la Corte encuentra fundada y probada la causal de revisión que se
invoca, pues ciertamente con la sentencia de casación atacada debió
proferirse simultáneamente la cesación de procedimiento por
improseguibilidad de la acción con base en el fenómeno prescriptivo y como
consecuencia de los efectos que sobre la calificación jurídica del hecho y su
punibilidad se derivaban del contenido material del fallo de casación. Al
omitirse tal resolución, alcanzó ejecutoria una decisión que así no podía
producirla con todos sus efectos de cosa juzgada pues, se repite, la acción
penal se hizo improseguible por prescripción. Por tal razón se declarará sin
valor la ejecutoria del fallo, al tiempo que se dispondrá la cesación de
procedimiento, por prescripción de la acción, en cumplimiento de lo normado
en los artículos 36 y 240 del Código de Procedimiento Penal.
Lo que hace posible el reconocimiento de los efectos jurídicos de esa

adecuación típica es precisamente la declaración que sobre ella hizo el fallo
de casación por lo que sería violatorio de la lógica formal invalidar la
sentencia de manera íntegra como literalmente parecía darlo a entender el
texto escueto del numeral 10. del artículo 240 del Código de Procedimiento
Penal y, consecuentemente, la vía jurídica adecuada es la remoción de su
ejecutoria a efectos de producir la declaración complementaria que a ella
debió incorporarse (cesación por prescripción) como secuencia natural del
reconocimiento de la atenuante.” (CSJ,. Cas. mar. 5/96 S-8336, M.P. Carlos
E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Aptitud de las pruebas nuevas. “...es preciso que la

Sala reitere que las pruebas nuevas deben tener, de entrada, la eficacia y la
aptitud necesaria para derrumbar la declaración de justicia contenida en el
fallo, en forma tal que si las allegadas no tienen un aceptable grado de
credibilidad carece de sentido autorizar el trámite propio de la revisión, como
ocurre en el caso presente, máxime si se considera que la legítima defensa
que se pretende demostrar fue debatida en el proceso y desechada, con
base en los medios de convicción que le sirvieron de fundamento a la
sentencia.” (CSJ,. Cas. 15710 ).
JURISPRUDENCIA.- Hecho nuevo, prueba nueva. “El hecho nuevo, como

lo ha sostenido la Sala de manera reiterada, "...es aquel acaecimiento fáctico
vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se
conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no
puede ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido
después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se
le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de suceso ligado al
hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo
conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no
penetró al expediente.
461
Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental,
pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero
cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el
juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del
procesado. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces
desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho
conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo
demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede
haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales
de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o
irresponsabilidad del procesado.” (CSJ,. Cas. feb. 18/98 9901, M.P. Carlos
E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Anexos obligatorios. “Ahora bien, siendo que la

acción de revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 del
ibídem, solo procede contra sentencias ejecutoriadas en los casos
expresamente allí previstos, las copias de los fallos proferidos en las
instancias dentro del proceso cuya remoción se pretende y la constancia
sobre su ejecutoria se constituyen en un anexo obligado para todas las
demandas de esta clase, como así lo impone el inciso final del artículo 234
id..” (CSJ,. Cas. mar. 2/99 13928, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Ejecutoria. “Por disposición del artículo 232 del

Código de Procedimiento Penal, la acción de revisión sólo procede contra
decisiones ejecutoriadas (sentencias, autos de cesación de procedimiento, o
resoluciones de preclusión de la investigación, según el caso)...
...la ejecutoria de las decisiones judiciales no corre de manera individual

para cada uno de los sujetos procesales” (CSJ,. Cas. mar. 10/98 14149,
JURISPRUDENCIA.- Nuevas pruebas. “El entendimiento más elemental del

objeto de la acción de revisión en la causal tercera del artículo 232 del
Código de Procedimiento Penal, en su modalidad de prueba desconocida, es
el de que se pueda superar el entuerto producido en disfavor del valor
axiológico de la justicia cuando se dicta un fallo sin que el juez conozca la
existencia de un medio probatorio que de haber contado con él durante el
debate, diferente habría sido el resultado del proceso.” (CSJ,. Cas. feb.
23/98 14024, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Causal tercera. Prueba falsa. “Si lo que el

demandante quiere demostrar es que un testigo de cargo rindió una versión
falsa, y sobre ella se edificó el fallo de condena, es evidente que su
demanda altera la vía que le corresponde, pues la causal de revisión a
invocar y demostrar en ese caso no es la tercera sino la del numeral quinto
del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, ante el evento de que "el
462
fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa". Para
ese caso, la exigencia de la ley es bien distinta y coherente con la severidad
que exige para su ataque un fallo ejecutoriado, pues lo que debe aportarse
es la "sentencia en firme" que acredite la falsedad del medio prevalido.”
(CSJ,. Cas. oct. 17/97 13584, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Taxatividad de las causales. "Una vez más debe

recordar la Sala que la acción de revisión tiene como finalidad corregir la
injusticia en que pudo incurrir el juez al proferir sentencia y, en algunas
ocasiones, autos interlocutorios con fuerza de cosa juzgada, pero sólo por el
acaecimiento de precisos motivos, taxativamente señalados en el artículo
232 del C. de P.P., y cuya demostración corre a cargo del actor." (CSJ,. Cas.
dic. 11/97 13236, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Resolución inhibitoria no es atacable por

revisión. "De conformidad con las previsiones del artículo 232 del Código de
Procedimiento Penal, la acción de revisión sólo procede contra sentencias
ejecutoriadas por las causales taxativamente señaladas en la ley, y contra
los autos de cesación de procedimiento y las resoluciones de preclusión de
la instrucción, aunque respecto de estas dos últimas providencias cuando se
demuestre que fueron determinadas por un hecho delictivo del funcionario
judicial o de un tercero, o que se fundamentaron en prueba falsa.
Significa lo anterior que por parte alguna el ordenamiento posibilita el

ejercicio del extraordinario instrumento rescindente de la res iudicata contra
providencias inhibitorias, puesto que, además, en relación con ellas no
operan las características de inmutabilidad y definitividad propias de la
cosa juzgada, debido a que la ejecutoria que adquieren es meramente formal
al punto de poder ser revocadas de oficio o a petición del denunciante
cuando "aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos",
regulación que al respecto trae el artículo 328 ejusdem..." (CSJ,. Cas. dic.
JURISPRUDENCIA.- Causal sexta. Contenido. “De ahí que -necesario es

insistir en ello-, en respeto por la seguridad jurídica que la inmutabilidad y
definitividad que la cosa juzgada otorga al fallo en firme, cuando la acción
se apoya en la causal sexta de las previstas por el artículo 232 del Código
de Procedimiento Penal, en razón de haber variado favorablemente la Corte
el criterio jurídico en que se soportó la decisión de condena, es indispensable
que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia
cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo
diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de
injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte
conduciría al desquiciamiento de la totalidad del fallo dado que la decisión
rescisoria no sería de distinto sentido a una absolución por uno o varios de
463
los cargos imputados en el pliego enjuiciatorio (Cfr. sent. rev. Feb./29/96.
Ms. Ps. Drs. Mejía Escobar y Pinilla Pinilla).
No se trata, pues, conforme ha sido mayoritariamente dicho por esta Sala,

de invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento del máximo
tribunal de la jurisdicción ordinaria, o de señalar uno concreto pero
desconectado de la solución del caso, sino de demostrar cómo de haberse
conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto,
el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto.” (CSJ,. Cas. feb.
/2000 16750, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Aplicación de la causal 6ª. No se aplica al

tránsito de legislación. "La introducción de esta causal de revisión al
sistema procesal colombiano obliga a exponer el entendimiento que debe
guiar su aplicación. Así, aun cuando parezca elemental, conviene aclarar
que, de acuerdo con los términos de la preceptiva, el cambio de criterio
jurídico válido para la estructuración del motivo de revisión es aquel que
provenga de la Corte Suprema de Justicia; ello por cuanto, en su
especialidad penal, es la máxima autoridad judicial y sus pronunciamientos
son unívocos, lo que no necesariamente sucede al nivel de tribunales
superiores o juzgados.
La anterior afirmación no surge simplemente como una reflexión

jurisprudencial sino que es una decisión de carácter legislativo cuando en el
artículo 219 del Código de Procedimiento Penal se señala entre los fines
primordiales de la casación “...la unificación de la jurisprudencia nacional”.
Igualmente es importante recordar el contenido del segundo inciso del

artículo 230 de la Carta de derechos que indica que entre los criterios
auxiliares de la actividad judicial se encuentra la jurisprudencia.
Y, finalmente, lo que se dispone en el numeral 6º del artículo 232 del Código

de Procedimiento Penal, al contemplar como causal de revisión cuando “...la
Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para
sustentar la sentencia condenatoria”.
Encontramos entonces una clara concordancia entre una de las finalidades

de la casación —unificación de la jurisprudencia— y que al mismo contenido
de las decisiones se convierta en un instrumento interpretativo en la
actividad jurisdiccional, que toma primordial trascendencia en cuanto a que
como causal de revisión el cambio de jurisprudencia que tuvo como
fundamento la condena puede llegar a remover la cosa juzgada.
Ahora bien, como acertadamente lo expuso el demandante, no es necesario

que la sentencia cuyo quebrantamiento se pretende contenga la
manifestación expresa de que aplica un criterio jurídico adoptado por la
464
Corte, pues basta que la sentencia condenatoria tenga como sustento una
tesis imperante en los estrados judiciales en el momento de su
proferimiento. Lo trascendente de la causal se encuentra en la modificación
jurisprudencial, efectuada por el tribunal de casación, surgida con
posterioridad al fallo atacado, a través de un pronunciamiento oficial,
naturalmente.
...Es criterio de la Sala que cuando el trámite procesal se inicia, tramita y

concluye en vigencia de la anterior Carta Política, no es del caso pensar en
la aplicación intemporal de la nueva Constitución, puesto que la rituación del
proceso se efectuó integralmente de conformidad con el concepto del debido
proceso constitucional que en ese momento existía.
En estas condiciones, la causal sexta de revisión no se ha estructurado en

este caso, porque, en definitiva, la situación se concreta a un tránsito de
legislación; de aquella que concedía plena libertad al juez de segunda
instancia para decidir todo lo relacionado con la providencia recurrida, a
aquella otra que estableció en forma terminante la prohibición de
desfavorecer las condiciones del procesado, apelante único" (CSJ, Cas. oct.
18/95 9252 M.P. Edgar Saavedra Rojas).
JURISPRUDENCIA.- Causal segunda. Prescripción. “La causal segunda

de revisión, tal como ha sido concebida en el estatuto procesal penal,
pareciera regular exclusivamente hipótesis de extinción de la acción penal
anteriores al fallo, dejando fuera de previsión situaciones que por igual
pueden llegar a presentarse como consecuencia del mismo o en el trámite de
su ejecutoria.
Es esta la situación que acontece con la prescripción que, como se sabe,

puede producirse antes, con ocasión o después de la sentencia. Es
antecedente, cuando para la fecha de su proferimiento, la acción se halla
prescrita; consecuencial, cuando el fenómeno acaece por virtud de las
decisiones adoptadas; y, sobreviniente, si el término prescriptivo se cumple
después de haberse dictado y antes que la decisión quede en firme.
El primer caso no ofrece mayores dificultades, entre otras razones porque es

la hipótesis que la causal expresamente refiere, y ocurre cuando el juzgador
adopta el fallo sin percatarse que la acción está prescrita. En este evento,
por mandato del artículo 240.1 ejusdem, el juez de revisión debe invalidar la
sentencia y dictar la providencia de sustitución, que no puede ser distinta de
la cesación de todo procedimiento por improseguibilidad de la acción penal.
El segundo caso se presenta cuando en el fallo se toman decisiones con

repercusiones en la punibilidad, determinando el advenimiento del
fenómeno extintivo, bien porque elimine agravantes o reconozca atenuantes,
o haga menos rigurosos los grados o formas de participación o de
465
culpabilidad, o varíe favorablemente la tipificación de la conducta, para citar
algunos pocos ejemplos.
Esta hipótesis, como ya se anotó, pareciera no hacer procedente la revisión

a juzgar por el texto de los artículos 232.2 y 240.1, pero en razón a que la
prescripción es fenómeno posible de concretarse en cualquier momento del
proceso, aun después de la sentencia, debe quedar comprendida en este
motivo de procedencia, al lado de la prescripción antecedente.
Así lo ha entendido la Corte. En providencia de mayoría de marzo 5 de 1996

reconoció la operancia del fenómeno prescriptivo a raíz del tipo de decisión
tomada en sede de casación, por lo cual declaró probada esta causal, a
cuyo amparo se produjo la revisión. Allí mismo aclaró, en punto a los
alcances del mencionado artículo 240.1, que en estos específicos eventos no
procedía la invalidación del fallo cuestionado, porque si así fuera quedaría
sin fundamento la causal invocada, debiéndose entender que la acción se
dirige contra la ejecutoria, a efectos de poder producir la decisión
complementaria correspondiente (cfr. Revisión Nº 8336, M.P. Carlos E. Mejía
Escobar).
La tercera hipótesis se configura cuando el tiempo de prescripción se cumple

con posterioridad a haber sido dictado el fallo, concretamente entre la fecha
de su proferimiento y aquella en que alcanza ejecutoria, supuesto en el cual
se encuentra soportada la acción de revisión promovida en el caso sub
judice.
Esta situación, al igual que la anterior, debe entenderse también

comprendida por la causal segunda, pues para la Corte es claro que cuando
la norma que la consagra, alude a la sentencia como objeto de revisión, está
haciendo referencia al fallo ejecutoriado, o decisión con autoridad de cosa
juzgada, quedando así cobijados por la causal no sólo los motivos de
extinción de la acción penal que impiden la producción de la sentencia, sino
los que afectan su ejecutabilidad o eficacia, y que habiéndose presentado en
oportunidad de ser declarados, no merecieron pronunciamiento judicial.
Las causales de extinción de la acción penal no operan de pleno de derecho;

para que surtan efectos jurídicos es necesario que medie decisión judicial
que declare su ocurrencia. Por eso, mientras un tal pronunciamiento no se
presente, los actos procesales cumplidos tienen total eficacia, pudiéndose,
en esas condiciones, llegar incluso al proferimiento del fallo de mérito, y con
éste, a la materialización de la cosa juzgada, con todos los efectos que ella
conlleva.
Cuando esta situación se presenta, los actos procesales cumplidos con

posterioridad a la ocurrencia del fenómeno extintivo son ilegítimos, y es ello
lo que faculta intentar su derrumbamiento a través de la acción de revisión,
466
único medio por el cual la inmutabilidad de las decisiones amparadas por la
cosa juzgada debe levantarse.
...La prescripción de la acción en materia penal se rige por la naturaleza y

duración de la pena señalada para el delito por el cual se procede. Cuando
es privativa de la libertad, el término prescriptivo está determinado por el
límite máximo de la pena prevista en la ley, no pudiendo, en ningún caso,
ser inferior a cinco años ni superior de veinte (art. 80 C.P. modificado por el
art. 31 de la Ley 40 de 1993).
Dicho lapso prescriptivo debe aumentarse en una tercera parte, sin

sobrepasar el límite máximo de 20 años, cuando el delito es cometido dentro
del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o
con ocasión de ellos (art. 82 ejusdem).
Estos topes rigen para la etapa de instrucción del proceso, pues en el juicio,
el término de prescripción se reduce a la mitad, contado a partir de la
ejecutoria de la resolución de acusación, o su equivalente, sin que pueda ser
inferior de cinco años (C.P., art. 84 y CPP., 444)”. (CSJ, Cas. jul. 29/97.
11.519. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
ART. 221.- Titularidad. La acción de revisión podrá ser promovida

por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y
hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación procesal.
JURISPRUDENCIA.- Promoción de la acción a través de terceros.

“Ahora bien, en cuanto la acción de revisión tiene como exigencia el
otorgamiento de mandato expreso para su promoción, es claro que si se hace
a través de un tercero éste debe encontrarse explícitamente autorizado para
conferir poder a un abogado para esa finalidad específica.” (CSJ,. Cas. dic.
JURISPRUDENCIA.- Legitimidad del procesado para el ejercicio de la

acción. “La acción de revisión es independiente del proceso penal,
precisamente en la medida en que para que aquélla sea viable, éste debe
haber terminado mediante sentencia, cesación de procedimiento o
preclusión, que haya hecho tránsito a cosa juzgada. Por esa independencia
y posterioridad, su ejercicio requiere de poder especial otorgado por el titular
de la acción, el condenado en el presente caso, como se desprende del
artículo 233 del Código de Procedimiento Penal.
La no mención del sentenciado en tal precepto no significa que el legislador

le hubiera trasladado tal titularidad al defensor, que sí aparece relacionado,
sino que la demanda debe ser presentada por éste, precisamente por la
idoneidad jurídica requerida para su apropiada postulación, necesitando
poder específico de quien está legitimado para promoverla por ser el
467
afectado con el fallo y presentarse alguna de las causales establecidas al
efecto”. (CSJ,. Cas. mar. 10/98 14099, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- La acción de revisión no es una tercera instancia.

“Sobre este punto la Sala ha sostenido que la revisión no es una instancia
más, en donde el actor pueda entrar a discutir y oponerse al grado de
estimación probatoria, ya que su finalidad es la de corregir la injusticia
material en que haya podido incurrir el juzgador individual o colegiado, pero
"no corresponde a un instrumento ordinario que permita dar cabida a
particulares consideraciones tendientes a cuestionar los soportes de la
declaración de justicia que ha hecho transito a cosa juzgada y amparada
por el doble carácter de definitiva e inmutable ... no se trata de perseguir
una revaluación de la prueba, aduciendo que ésta carece de credibilidad,
sino de demostrar que la misma no corresponde a la verdad histórica porque
así se determinó judicialmente mediante decisión final". (Rev.13.393. M.P.
Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Septiembre de 1997). (CSJ,. Cas. feb. 3/98
ART. 222.- Instauración. La acción se promoverá por medio de

escrito dirigido al funcionario competente y deberá contener:
1. La determinación de la actuación procesal cuya revisión se

demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo.
2. La conducta o conductas punibles que motivaron la actuación

procesal y la decisión.
3. La causal que invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en

que se apoya la solicitud.
4. La relación de las pruebas que se aportan para demostrar los

hechos básicos de la petición. Se acompañará copia o fotocopia de
la decisión de primera y segunda instancias y constancia de su
ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se
demanda.
JURISPRUDENCIA.- Requisitos de la demanda. “El escrito mediante el

cual se promueve la acción de revisión debe sujetarse a los requisitos del
234 del Código de Procedimiento Penal, entre los que se encuentra señalar
no sólo la causal que se invoca sino también exponer los fundamentos de
hecho y de derecho, así como la de relacionar las pruebas que debiendo ser
aportadas con el libelo conducen a demostrar los hechos básicos de la
petición, so pena de que la demanda sea desestimada in limine.” (CSJ,. Cas.
mar. 3/99 15078, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
468
JURISPRUDENCIA.- La acción de revisión solo es procedente para
delitos. “...las decisiones adoptadas dentro del régimen disciplinario
aplicable a los abogados, por el decreto 196 de 1971, no son suceptibles de
revisión por la Sala a través de ésta excepcional acción, de inmanente
naturaleza procesal penal. O lo que es lo mismo, la acción de revisión no
procede tratándose de contravenciones ni de faltas disciplinarias, sino
únicamente respecto a delitos" (auto del 21 de agosto de 1997. M.P. Dr.
Nilson Pinilla Pinilla). (CSJ,. Cas. ene. 29/98 14008, M.P. Jorge E. Córdoba
Poveda).
JURISPRUDENCIA.- La carga de la prueba corresponde al accionante.

"En ejercicio de la acción de revisión, la carga de la prueba corresponde al
demandante. Tal exigencia, derivada de su carácter dispositivo, ubica en
cabeza de éste la obligación de demostrar la causal invocada, objetivo que
no puede lograrse si al aportar y solicitar las pruebas que le sirven de
sustrato, no se indica con claridad y precisión lo que es pretendido acreditar
con ellas, a fin de que el juzgador pueda conocer su alcance y
consecuentemente calificar su conducencia y pertinencia en relación con el
motivo de revisión propuesto.
Cuando se incumple esta exigencia, las pruebas así solicitadas estarán

inexorablemente condenadas a su rechazo, pues, como ya lo tiene
establecido la doctrina de la Corte, no puede el actor sustraerse de esta
carga procesal, ni al Juez de revisión le es permitido, por la naturaleza de la
acción, asumir la iniciativa probatoria.:" (CSJ,. Cas. abr. 8/97 10685, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Aporte de pruebas. “La demanda de revisión debe

venir acompañada de las pruebas demostrativas de los hechos básicos de
la causal invocada, exigencia que se encuentra consignada en el numeral
4o. del artículo 234 del Código de Procedimiento Penal y que muestra aún
más significado tratándose de la causal tercera de revisión, fundada
precisamente en el advenimiento de nuevos sucesos o de pruebas no
conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia o
inimputabilidad del condenado.
Que tales elementos de comprobación sean aportados con la demanda

resulta indispensable, para que la Corte pueda formarse una idea inicial
respecto a la trascendencia, seriedad y procedencia de la acción impetrada,
al punto que sin esa información la pretensión del demandante resulta
vana”. (CSJ,. Cas. mar. 18/98 13931, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 223.- Trámite. Repartida la demanda, el magistrado ponente

examinará si reúne los requisitos exigidos en el artículo anterior; en
caso afirmativo la admitirá dentro de los cinco (5) días siguientes,
469
mediante auto de sustanciación que se notificará, en el cual también
dispondrá solicitar el proceso objeto de la revisión.
Este auto será notificado personalmente a los no demandantes; de

no ser posible, se les notificará por estado. Si se tratare del
absuelto, o a cuyo favor se ordenó cesación de procedimiento o
preclusión de la investigación, se le notificará personalmente y
cuando esto no sea posible se le declarará persona ausente y se le
designará defensor de oficio, con quien se surtirá toda la actuación.
Si la demanda fuere inadmitida, la decisión se tomará mediante
auto interlocutorio de la sala.
JURISPRUDENCIA.- Única instancia “Múltiples son los pronunciamientos

de esta Corporación en el sentido de que las decisiones que se tomen dentro
de la acción de revisión no son susceptibles del recurso de apelación, en
razón a que este trámite especial está asignado a una competencia única.
En efecto, los artículos 68 y 70 del Código de Procedimiento Penal no le

asignan a la Corte, al Tribunal Nacional o a los tribunales superiores de
distrito judicial competencia para conocer en segunda instancia de la acción
de revisión. De igual manera, si bien es cierto que el numeral 3o. del artículo
68 de la misma obra, faculta a la Sala de Casación Penal para conocer del
recurso de hecho cuando se niega el de casación, el legislador nada dijo del
auto que inadmite la acción de revisión.” (CSJ,. Cas. nov. 17/98 14949, M.P.
Jorge Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- El rechazo de la acción de revisión no tiene

recurso. “Ninguna mención se hace de la decisión que rechaza la acción de
revisión, respecto de la cual la normatividad procesal no tiene prevista
ninguna posibilidad de ser recurrida, situación que es apenas lógica si se
tiene en cuenta que dicho mecanismo no constituye una prolongación del
proceso penal y su trámite está asignado a una competencia única.
Entonces resulta plenamente inadmisible cualquier pretensión orientada a
que una decisión que defina una solicitud de revisión, sea susceptible de ser
estudiada en segunda instancia.” (CSJ,. Cas. dic. 16/99 16355, M.P.
ART. 224.- Apertura a prueba. Recibido el proceso, se abrirá a

prueba por el término de quince (15) días para que las partes
soliciten las que estimen conducentes. Una vez decretadas las
pruebas, se practicarán dentro de los treinta (30) días siguientes.
470
ART. 225.- Traslado. Vencido el término probatorio, se dará traslado
común de quince (15) días a las partes para que aleguen, siendo
obligatorio para el demandante hacerlo.
JURISPRUDENCIA.- Justificación para la obligación del demandante.

“El artículo 238 del C. de P.P., impone al demandante la perentoria
obligación de alegar dentro del término de traslado previo al proferimiento
del fallo revisorio.
Tal obligación se desprende de la naturaleza dispositiva que caracteriza la

acción de revisión y constituye una verdadera carga procesal para el
demandante, cuyo incumplimiento debe conducir fatalmente a la producción
de consecuencias desventajosas frente a sus pretensiones.” (CSJ,. Cas. jul.
ART. 226.- Término para decidir. Vencido el término para alegar el

magistrado ponente tendrá diez (10) días para registrar el proyecto
y se decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes.
ART. 227.- Revisión de la sentencia. Si la sala encuentra fundada la

causal invocada, procederá de la siguiente forma:
1. Declarará sin valor la sentencia motivo de la acción y dictará la

providencia que corresponda, cuando se trate de la prescripción de
la acción penal, de ilegitimidad del querellante o caducidad de la
querella, o cualquier otra causal de extinción de la acción penal y
en el evento que la causal aludida sea el cambio favorable del
criterio jurídico de sentencia emanada de la Corte.
2. En los demás casos, la actuación será devuelta a un despacho

judicial de la misma categoría, diferente de aquel que profirió la
decisión, a fin de que se tramite nuevamente a partir del momento
procesal que se indique.
3. Decretará la libertad provisional y caucionada del procesado. No

se impondrá caución cuando la acción de revisión se refiera a una
causal de extinción de la acción penal.
JURISPRUDENCIA.- La obligatoriedad para dictar sentencia es solo

en los eventos del numeral primero. “1. Importa, prima facie, señalar que
el demandante manifiesta interponer el recurso extraordinario de revisión,
cuando ha debido, respetando lo dispuesto por nuestro vigente Código de
Procedimiento Penal, referirse a la acción de revisión.
471
También el demandante desatina al pretender que esta Sala ´dicte la
sentencia que a derecho corresponde´ (que -según él- es la
condenatoria),porque por parte alguna los artículos que en nuestro estatuto
procedimental penal se ocupan de esta acción, imponen tal obligación (o la
de absolutoria en su caso), en el evento de prosperidad de la
correspondiente demanda.
Sobre este particular el artículo 240 del C. de P.P., es sobradamente claro al

disponer que -si sale adelante el libelo- la Sala declarará sin valor la
sentencia motivo de la acción y dictará la providencia que corresponda
cuando se trate de la prescripción de la acción penal, de ilegitimidad o
caducidad de la querella, o cualquier otra causal de extinción de la acción
penal, y en el evento previsto en el numeral 6o. del artículo 232, o sea,
Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado
favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia
condenatoria.
En los demás casos (que sería lo, en el evento sub-examen, pertinente), reza
el numeral 2o. de la norma en referencia, la actuación será devuelta al
despacho judicial de la misma categoría, diferente de aquel que profirió la
decisión, a fin de que se tramite nuevamente a partir del momento procesal
que se indique.” (CSJ,. Cas. abr. 17/97 12562, Carlos Augusto Galvez
Argote).
ART. 228.- Impedimento especial. No podrá intervenir en el trámite y

decisión de esta acción ningún magistrado que haya suscrito la
decisión objeto de la misma.
CAPÍTULO XI
Disposiciones comunes a la casación y la acción de revisión
ART. 229.- Aplicación extensiva. La decisión de la casación y de la

acción de revisión se extenderá a los no recurrentes y accionantes,
según el caso.
ART. 230.- Desistimiento. Podrá desistirse de la casación y de la

acción de revisión antes de que la Sala las decida.
JURISPRUDENCIA.- Nueva situación. Puede realizarse hasta antes de

resolver la acción “Es en esta dirección en la que se encuentra la
recientemente promulgada Ley 553 de 2000 por medio de la cual se modificó
-entre otros- el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal. Allí se
472
establece que “podrá desistirse de la casación y de la acción de revisión
antes de que la Sala las decida”. Ningún instrumento procesal más
deliberadamente concebido al interior del proceso y en función de garantía
que la casación, y de él puede desistirse en cualquier época. Esta norma
pone de presente, sin duda, una variación cualitativa en el tratamiento
legislativo de las facultades dispositivas de las partes; las reconoce
plenamente dentro de la mejor institución procesal de garantía, por lo que no
hay razón para desconocerla frente a otras acciones o instrumentos que
aunque importantes, como el mismo control de legalidad de la medida de
aseguramiento, no lo son en el grado de integralidad que representa la
casación.
Similar análisis cabe respecto de la acción de revisión, que aunque tiene la

vocación de remover la cosa juzgada, es también -ahora- desistible en
cualquier época. Deja la ley a disposición de la parte el estudio y evaluación
de la conveniencia del trámite y la determinación del riesgo que conlleva
finalizarlo anticipadamente.
3.4 Por último debe señalarse que el desistimiento no exige su

reconocimiento expreso en una norma legal específica. Las que existen en el
ordenamiento nacional señalan la oportunidad en que puede hacerse. A
falta de un momento preclusivo reglado debe entenderse que ello es posible
hasta antes de resolverse la acción o recurso de que se trate. Ese es el único
límite que no resulta arbitrario, pues resuelto el objeto del debate procesal o
el incidente, no tiene razón de ser el desistimiento; pero si no se ha resuelto,
siempre es posible desertar precisamente para que no se resuelva y para
que en su lugar se acceda a lo que el sujeto del derecho considere como más
conveniente para sus intereses de tal.” (CSJ,. Cas. mar. 8/2000 16549,
M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Término preclusivo para la dejación de la acción.

“Siendo ello así, y entendida la petición de la procesada de renunciar al
recurso de casación interpuesto, como un desistimiento del mismo, debe
considerarse tardía y por ende improcedente, como quiera que el artículo
244 del Código de Procedimiento Penal es claro al disponer que el
desistimiento de este recurso, o de la acción de revisión, sólo procede hasta
antes de que el proceso entre al despacho para decidir.
Por tanto, este término preclusivo para la dejación del recurso de casación o
de la acción de revisión, se constituye en un imperativo legal de obligatorio
cumplimiento, razón por la cual deberá negarse el desistimiento en tal
sentido presentado por la procesada XX XX .” (CSJ,. Cas. mar. 28/96 S-
ART. 231.- La casación y revisión son compatibles, siempre que las

causales invocadas no tengan como fundamento la misma situación
473
de hecho. No obstante, el fallo de la acción de revisión solo podrá
proferirse una vez que se haya resuelto la casación.
TÍTULO VI
Pruebas
CAPÍTULO I
Principios generales
ART. 232.- Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse

en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.
No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso
prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la
responsabilidad del procesado.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

y administrativas.


por el mismo hecho.

proceso.
JURISPRUDENCIA.- Principio de contradicción de la prueba. “Para que

una prueba sea válida y eficaz, necesariamente tiene que ser controvertida.
474
De tal manera es fundamental la contradicción de la prueba, relativo
especialmente al proceso penal, pero aplicable también a los demás,
consagra como un derecho de quien es parte en un proceso, presentar
pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. Lo anterior explica
por qué cuando la prueba en sí ha sido válidamente practicada, conserva su
validez y eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla.
Esta oportunidad garantiza, precisamente, que se ha respetado el derecho
de defensa, una de cuyas expresiones principales es la contradicción de la
prueba”. (C.Ctnal., Sent. feb. 19/98 C-037).
JURISPRUDENCIA.- Prueba para la sentencia. “De acuerdo con el artícu-

lo 247 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia de condena
se requiere del concurso de prueba que produzca certeza del hecho punible y
de la responsabilidad del procesado.
Lo anterior precisa que, dentro de la escala probatoria establecida en

nuestro estatuto procesal penal, frente a una probabilidad de la res-
ponsabilidad del imputado, que es el estado de espíritu en que se halla el
funcionario judicial cuando lo convoca a juicio, pasa en este momento
procesal al más alto grado de seguridad, que supone la eliminación de toda
duda racional, deviniendo entonces el conocimiento de que los hechos han
ocurrido de determinada manera que es lo que, en rigor, constituye la
certeza.
Si del conjunto probatorio no se adquiere tal certidumbre, la absolución se

torna incontestable por virtud legal y por principios elementales de justicia.”
(CSJ,. Cas. may. 18/99 11726, M.P. Didimo Paez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Derecho a la práctica de pruebas decretadas.

"Aunque la tutela no se concede, razones de pedagogía constitucional llevan
a la Corte a advertir que la práctica de la integridad de las pruebas que
hayan sido solicitadas por el procesado y decretadas por el juez, hace parte
del debido proceso y que este derecho fundamental resulta vulnerado
cuando la autoridad judicial obra en sentido diferente.
Según el artículo 29 de la Constitución, la persona que sea sindicada tiene

derecho a la defensa, y por lo tanto, de esa norma —que responde a un
principio universal de justicia— surge con nitidez el derecho, también
garantizado constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se alleguen
en contra del procesado y a presentar y solicitar aquéllas que se opongan a
las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su
inocencia.
El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas pruebas

solicitadas son pertinentes, conducentes y procedentes, y si en realidad,
considerados, evaluados y ponderados los elementos de juicio de los que
475
dispone, ellos contribuyen al esclarecimiento de los hechos y a la definición
acerca de la responsabilidad penal del procesado. Y, por supuesto, le es
posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente
que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no
tienen lugar.
Pero —se insiste— tal decisión judicial tiene que producirse en la

oportunidad procesal, que corresponde al momento en el cual el juez
resuelve si profiere o no el decreto de pruebas, si accede o no —en todo o en
parte— a lo pedido por el defensor, motivando su providencia.
Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es

decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos
legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse
de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas
posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la
vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la
arbitrariedad judicial.
Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo acontecido no sea por
culpa, descuido o negligencia del procesado o de su apoderado". (C. Const.
Sent., feb. 17/99. SU-087, M.P. José Gregorio Hernández).
ART. 233.- Medios de prueba. Son medios de prueba la inspección, la

peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio. El
funcionario practicará las pruebas no previstas en este Código, de
acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o
según su prudente juicio, respetando siempre los derechos
fundamentales.
JURISPRUDENCIA.- No existe la tarifa legal. “Por otra parte, también se

observa que el libelista olvidó, en el segundo cargo, que el método de la
tarifa legal de pruebas, como regla general, ya no opera en nuestro sistema
procesal, pues fue reemplazado por el de la sana crítica (artículos 248,
253,273, 294, etc. del C. de P.P.), en forma tal, que ya no es propio hablar
de plena prueba, (a menos que tal expresión se tome como sinónima de
certeza, como ocurre en el artículo 36 del C.P.P. y en el 81 de la ley 190 de
1995) y que, según el sistema tarifario, era la reconocida por la ley como
bastante para que el juzgador declarara la existencia de un hecho. En el
método de la sana crítica, la ley no le da valor a la prueba sino que otorga
libertad al juez para justipreciarla, no para que diga si es plena o semiplena,
sino para que manifieste, razonadamente, el grado de credibilidad que le
asigna a cada medio y a todos en su conjunto.
476
Los únicos límites a esa discrecionalidad son la experiencia, la lógica, la
racionalidad y el sentido común.
En síntesis, en el método tarifado el precepto le da al medio de prueba un

valor inalterable y constante, independiente del criterio del juez, que se
convierte en un aplicador de la ley a los casos particulares. Por eso, sólo allí
se puede hablar de plena prueba. Por el contrario, en el método de la sana
crítica, que algunos llaman de la persuasión racional, prevalece el criterio
del juzgador, el que debe manifestar si determinados medios de prueba lo
convencen o no y por qué.” (CSJ,. Cas. jul. 2/97 12755, M.P. Jorge E.
Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Operancia restrictiva de los límites legales a la

conducencia y admisibilidad de la prueba. “ No cabe duda de que el
régimen probatorio (practica, valoración y apreciación de las pruebas,
medios probatorios, requisitos sustanciales y procesales aplicables a la
aportación de las pruebas etc.), en general, se libra a la voluntad del
Legislador. No obstante, el sistema que se establezca no puede desconocer
la garantía del debido proceso y el respeto y protección de los restantes
bienes y derechos constitucionales.
4. Una pretensión pública subjetiva que integra el derecho al debido proceso

es la de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en contra (C.P.
art. 29). A este respecto, las limitaciones legales relativas a la conducencia o
admisibilidad de un medio específico de prueba, sólo resultan admisibles si
persiguen un fin constitucional y las restricciones que entrañan son
razonables y proporcionadas en relación con el mismo y las consecuencias
que de éste se derivan.” (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-038, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
ART. 234.- Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la

prueba. El funcionario judicial buscará la determinación de la
verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las
circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible,
las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al
procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia.
(Durante la actuación,) la carga de la prueba de la conducta punible

y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía. El
juez podrá decretar pruebas de oficio.

Espinosa.
477
JURISPRUDENCIA.- Deber del funcionario judicial. “El deber del

funcionario judicial no se agota en decretar la práctica de las diligencias
pedidas, o de las que considera necesarias para el establecimiento de la
verdad, además debe hacer todo lo que esté a su alcance para que se
puedan practicar, pues tan arbitrario es negarlas siendo conducentes, como
ordenarlas pero no hacer nada para que efectivamente se recauden. El fiscal
y el juez no son simples observadores del proceso, cada uno en su momento
son directores del mismo, y sobre sus hombros recae la responsabilidad de
que la etapa que se esté surtiendo cumpla las finalidades para las que está
prevista, y en especial, tienen la obligación de ser imparciales y celosos en
la búsqueda de la prueba. ” (CSJ,. Cas. ago. 28/97 13364, M.P. Ricardo
Calvete Rangel).
ART. 235.- Rechazo de las pruebas. Se inadmitirán las pruebas que

no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del
proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El
funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria
la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen
sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente
superfluas.
JURISPRUDENCIA.- Pertinencia y conducencia. “Basta la lectura de la

norma para establecer que el legislador adoptó un concepto único y
complejo, en el sentido de que la conducencia se predica de la prueba y la
pertinencia de los hechos materia del proceso, pero ninguna prueba será
conducente si no es apta para llevarnos a la verdad sobre los hechos objeto
del procesamiento, que a su vez son los únicos pertinentes. Son dos
caracteres inseparables, porque si la prueba nos guía a establecer hechos
completamente ajenos al proceso, no sólo es impertinente sino que también
resulta inconducente, pues se ha separado drásticamente del único objeto
señalado en el proceso como plan de acción. La conducencia sólo puede
apreciarse a través de una relación de la prueba con los hechos
(pertinencia).” (CSJ,. Cas. jun. 30/98 14523, M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego).
JURISPRUDENCIA.- La ilegalidad de la prueba es un vicio in

iudicando. “Como consecuencia de este defecto resulta comprensible que el
censor no haya indicado, como le correspondía al aducir la nulidad, desde
qué momento procesal debía invalidarse la actuación, pues la ilegalidad de
una prueba sólo conduce a la imposibilidad de su estimación en el fallo
478
(vicio in iudicando) y no la del proceso (vicio in procedendo), dado que no
existe una supeditación de actuaciones que deriven la validez de aquella,
como para que justifique el retraimiento del proceso hasta su práctica.”
(CSJ,. Cas. ene. 28/2000 11678, M.P. Edgar Lombana Trujillo).
JURISPRUDENCIA.- La negatoria de pruebas inconducentes no es

violatoria del derecho a la defensa. “En efecto, conforme a la estructura
lógica del proceso y a los principios de economía y celeridad que lo rigen, la
propia ley ha facultado al funcionario judicial para decretar, bien sea de
oficio o a petición de los sujetos procesales, solo la práctica de aquéllas
pruebas conducentes, pertinentes y útiles para los fines de la investigación
y formación de su convencimiento, por lo que la omisión de diligencias
dilatorias o inútiles no constituyen ninguna afrenta al derecho de defensa o
al debido proceso.
2.2. Como lo recuerda el agente del Ministerio Público, aunque es un

imperativo para los funcionarios judiciales realizar la investigación integral,
ello no significa que ante cualquier coartada del procesado deba disponer de
todo el aparato investigativo del Estado para demostrar o intentar demostrar
situaciones que ninguna incidencia tienen en el establecimiento de la verdad
de los hechos.” (CSJ,. Cas. abr. 25/2000 11925, M.P. Jorge E. Córdoba
Poveda).
JURISPRUDENCIA.- “...La omisión de una prueba objetivamente

conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario,
constituye una violación a su derecho de defensa y al debido
proceso. El hecho de que no se hayan rendido los testimonios solicitados
por el peticionario resulta especialmente grave si se tienen en cuenta estas
dos circunstancias: 1) los testimonios solicitados eran pertinentes e
indispensables desde el momento mismo de la indagatoria y, además,
fueron solicitados formalmente por el representante del peticionario, y 2) no
hay trazas de que el fiscal hubiere estimado, en cualquier sentido, la
conducencia de la prueba y de ahí su actitud omisiva, la cual impide al
acusado la interposición de los recursos que le habrán permitido proteger su
derecho de defensa. El artículo 250 del Código de Procedimiento Penal
establece que el juez que rechaza una prueba debe hacerlo mediante
providencia. Dicha providencia es apelable en el efecto diferido, según lo
consagra el artículo 204-b-1 del mismo código.
Con la omisión señalada se viola igualmente el principio de publicidad que

debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Según este principio la
justicia penal debe ser comunicada a las partes y al público en general; los
fallos y decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se protege el
derecho a la información de personas afectadas por decisiones judiciales y
se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su
479
contenido y alcance”. (C. Const., Sent. T-055, feb. 14/94. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
ART. 236.- Publicidad. Durante el juzgamiento no habrá reserva y las

pruebas podrán ser de público conocimiento. En la instrucción la
prueba será conocida únicamente por los sujetos procesales.
DOCTRINA.- La publicidad en el sistema mixto. “Surge con esto el

problema de la publicidad o del secreto del proceso, problema que se
reasume en el de la gradación de las varias hipótesis posibles.
a) El acto procesal se ejecuta a presencia del funcionario judicial competente

y del secretario, y de la persona interrogada. Como se ve, no hay aquí más
que las tres personas indispensables para que el acto se perfeccione: el juez
que interroga, el secretario que documenta y el individuo que responde. La
forma del proceso es secreta.
b) En una segunda hipótesis la disciplina a que se somete el acto es menos

rígida; además de las tres personas anteriores son admitidas las partes y
sus representantes, o ambos (parte y representante). En Francia, el defensor
del procesado es admitido al interrogatorio. Entre nosotros la creencia es
que el M. P. puede intervenir en los actos del sumario; muy raramente se da
intervención al defensor.
Cuando esta hipótesis se realiza tenemos la publicidad para las partes.
c) Los actos pueden realizarse también a presencia de algunas clases

determinadas de personas, como abogados, notables, etc., y entonces
tenemos el régimen de la publicidad mediata: el público asiste al proceso
representado por esta categoría de ciudadanos. Tal forma de publicidad res-
tringida estuvo vigente en algunas de nuestras regiones antes de la
unificación.
d) El acto se realiza a presencia de cuantas personas quieran presentarse.

Este es el régimen de la publicidad popular: el proceso es totalmente público,
se desenvuelve ante las miradas de todo el mundo.
En la historia del proceso, la publicidad popular acompaña constantemente

a la forma acusatoria y por eso despierta tanta simpatía. El secreto, por su
parte, da el maleficio de su sombra a la forma inquisitoria. Cuando se adop-
tó en Francia por primera vez la forma mixta, los dos criterios se
combinaron: el secreto para la primera fase y la publicidad total para la
segunda. Pero en los tiempos modernos, a causa de la evolución social, han
penetrado factores nuevos en la primera fase, de carácter acusatorio,
reflejados principalmente en la admisión de la publicidad para las partes
dentro de ciertos límites.” (FLORIAN, Eugenio. Elementos de Derecho
480
Procesal Penal. Editorial Bosch. Barcelona, España. Edición Española 1933.
págs. 72,73.).
ART. 237.- Libertad probatoria. Los elementos constitutivos de la

conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de
agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la
responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán
demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley
exija prueba especial, respetando siempre los derechos
fundamentales.
JURISPRUDENCIA.- El principio de la libertad probatoria obedece a

la búsqueda de la verdad histórica por encima de la formal. “Dicho
criterio, correspondiente con los preceptos especiales rectores de la prueba
en materia procesal penal (hoy el artículo 253 del Decreto 2700 de 1991),
persiste invariable a través del tiempo y aún luego de expedido el Decreto
1270 de 1970 que cita el recurrente, como bien puede verse entre otras en
decisiones del 4 de junio de 1970 con ponencia del Magistrado Julio
Roncallo Acosta, agosto 23 de 1979, ponencia del Magistrado Gustavo
Gómez Velásquez que a su vez cita pronunciamientos publicados en los
tomos LXVII, páginas 8 y 9 de 1949, LXIX, páginas 167 y 168 de 1951,
LXXVII, página 61 de 1954 y CXI, página 955 de 1959 todos de la Gaceta
Judicial, y posteriormente en decisión de junio 16 de 1982, bajo ponencia
del Magistrado Alvaro Luna Gómez.
Para acreditarlo basten la siguiente cita, por su claridad:
"...conviene reiterar que, a los fines estrictamente penales (configuración de

hechos delictuosos, deducción de agravantes, etc.) se reconoce libertad
probatoria sobre los hechos relacionados con aspectos de esta especialísima
índole. En cuanto al Estado Civil de las personas, por ejemplo, la ley
procedimental marca una tendencia preferente pero no excluye de los
medios de prueba. Quiere esto decir que el primer interés se dirige a obtener
una evidencia documental, conforme a los estatutos que regulan esas
materias, pero en ausencia suya es enteramente válido acudir a
comprobaciones de muy variada condición, así las atestaciones
eclesiásticas, los testimonios, las pericias, etc. Lo dicho guarda cabal
armonía con la salvedad final que señala el artículo 106 del Decreto 1260
de 1970...
...La ley penal ha querido más que la verdad formal la verdad histórica,
interesada, precisamente, en comprender en forma íntegra la realidad, llega
a desestimar hechos debidamente acreditados con una excelente prueba
documental, por la falta de conocimiento en el procesado, no obstante su
calidad de públicos u oficiales y con valor universal, o, por el contrario,
darse por existentes a pesar de carecer del previo y especial respaldo
481
notarial por haberlos conocido en incriminado y actuando bajo la impresión
de esa indiscutible realidad." (G.J. Tomo CLIX, pg. 164 y s.).
Tal interpretación responde al hecho de que en delitos como el de homicidio

o los que aquí fueron juzgados, no es el estado civil el bien jurídico materia
del amparo, sino en que la vida y en estos la libertad y el pudor sexual o la
familia, trascendiendo sí en uno y otros como hecho incidente en su
adecuación típica, su gravedad o las consecuencias punitivas la existencia
de lazos familiares entre la víctima y el victimario, en grado de las
particulares relaciones y obligaciones surgidas del parentesco, lo que lleva a
la efectividad de la tutela por encima de que haya operado o no el registro
de esos hechos o actos relevantes para el estado civil en las oficinas
notariales, criterio de la libertad de prueba que todavía en fecha más
reciente mantiene la Colegiatura como aparece en casación de agosto 18 de
1994, con ponencia del Magistrado doctor Jorge Carreño Luengas, o en
providencia de junio 8 de 1995 en que con ponencia del Magistrado doctor
Carlos E. Mejía Escobar se afirma que:
"... no constituye impedimento para proveer en la forma anunciada, el hecho

de que no se cuente en autos con el registro civil de defunción, pues según lo
ha reiterado la Sala, el proceso penal admite libertad probatoria inclusive en
los aspectos relacionados con el estado civil de las personas".” (CSJ,. Cas.
feb. 20/96 S-11281, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Libertad probatoria. Prueba de la calidad de

empleado oficial. “La evidente incongruencia del libelista resulta patética
porque en vez de demostrar que en verdad los elementos de convicción
tenidos en cuenta por el sentenciador para declarar penalmente responsable
al procesado fueron acopiados al plenario en forma irregular, ilegal o
inoportuna (Art. 246 del C. de P. P.), centra su discusión en el valor que a
esas pruebas les dio el tribunal en el fallo cuestionado, olvidando que en
nuestro ordenamiento jurídico procesal penal rige el sistema de la libertad
probatoria y su apreciación racional.
Por consiguiente, pretender que la demostración de la calidad de empleado

oficial o servidor público requiere de prueba especial, es decir, que única y
exclusivamente se puede acreditar dicha condición con el decreto de
nombramiento, el acta de posesión y la certificación de la autoridad
competente acerca del ejercicio del cargo público, no deja de ser una
exigencia extraña a nuestro ordenamiento positivo que riñe con el principio
de libertad probatoria consagrado en el artículo 253 del Código de
Procedimiento Penal.” (CSJ,. Cas. ene. 20/99 10664, M.P. Jorge Aníbal
Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- La libertad probatoria prácticamente excluye el

falso juicio de convicción. “Resultaría inoficioso entrar en detalles
482
respecto de este reproche, pues solo bastaría con recordar que los ataques
por la vía del error de derecho quedaron prácticamente reducidos al falso
juicio de legalidad; esto porque al establecer nuestro estatuto procesal la
libertad de prueba y la racional apreciación de los medios probatorios,
resultan inaceptables las censuras por falso juicio de convicción. En tal
sentido, cuando las inconformidades se dirigen a cuestionar la mayor o
menor credibilidad que se ha otorgado a determinado medio de prueba, se
hace evidente su rechazo ya que el análisis efectuado por el sentenciador se
prefiere al propuesto por los sujetos procesales, máxime cuando aquél
cumple con las pautas que para el efecto imponen los artículos 253 y 254
del Código de Procedimiento Penal, como en efecto ocurre en el caso que nos
ocupa.
...Sobre este aspecto vale la pena recalcar que al consagrar nuestro Código
Procesal la libertad probatoria, jamás se podría pensar en la imposición, al
funcionario judicial, de comprobar determinada situación con un concreto
medio de prueba, porque se estarían contradiciendo las directrices legales
consagradas para tal efecto.” (CSJ,. Cas. mar. 12/96 S-9050, M.P. Carlos E.
Mejía Escobar).
ART. 238 - Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser

apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito
que le asigne a cada prueba.
JURISPRUDENCIA.- Límites a la aplicación de las reglas de la sana

crítica. “Una vez más debe reiterar la Sala que no es posible demandar en
esta sede la credibilidad, positiva o negativa, que los sentenciadores le
otorgaron a los elementos de juicio, toda vez que bien sabido es que en
nuestro ordenamiento procesal, como regla general, no opera el sistema de
la tarifa legal como método de valoración probatoria, sino el de la sana
crítica, en el que el fallador goza de libertad para determinar el mérito que le
asigna a los medios de prueba, sólo limitada por la lógica, la psicología, la
experiencia y la racionalidad.” (CSJ,. Cas. mar. 24/98 13102, M.P. Jorge E.
Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- En sede de casación no es posible demandar una

nueva evaluación probatoria. “Sobre este aspecto, múltiples han sido los
pronunciamientos de esta Corporación, en el sentido que en sede de
casación no es posible demandar una nueva evaluación de las pruebas,
pues si ellas, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, no están
sometidas en cuanto a su apreciación al método de la tarifa legal sino al de
la sana crítica, el juzgador goza de libertad, otorgada por la propia ley, para
determinar su mérito, sólo limitada por la lógica, la experiencia, la
racionalidad y el sentido común.” (CSJ,. Cas. jun. 17/97 10676, M.P.
Didimo Paez Velandia).
483
JURISPRUDENCIA.- Credibilidad de la prueba. Prevalece el criterio
del fallador. "Sobre este aspecto, una vez más debe reiterar la Corte que
no es posible cuestionar en esta sede la credibilidad, positiva o negativa,
que los sentenciadores le otorgaron a los elementos de juicio, toda vez que
bien sabido es que en nuestro ordenamiento procesal, como regla general,
no opera el sistema de la tarifa legal como sustento de la apreciación
probatoria, sino el de la persuasión racional o sana crítica, en el que el
fallador goza de libertad para determinar el mérito que les asigna, sólo
limitada por la lógica, la psicología, la experiencia y la racionalidad.
Además, el criterio del fallador prevalece sobre el del censor, por venir la
sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad." (CSJ,.
Cas. dic. 2/97 12903, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
ART. 239.- Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente

en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país,
podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de
acuerdo con las reglas previstas en este Código. Si se hubieren
producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al
castellano por un traductor oficial.
JURISPRUDENCIA.- Solo es trasladable la prueba conducente. “Como

el fiscal no ha señalado cuáles son las pruebas que deben trasladarse del
otro proceso, por medio de un acto de aportación de las mismas que sería la
inspección judicial, ni mucho menos ha justificado su conducencia, se
rechazará la pretensión.
La pertinencia de los hechos que se pretenden probar, al igual que la

conducencia de la prueba que les servirá de medio para ingresar al proceso,
no puede ser eventual o aleatoria. Es necesario que el solicitante demuestre
dichos rasgos condicionantes de admisibilidad de la prueba, así sea por vía
indirecta, dado que los mismos no pueden quedar librados al azar.” (CSJ,.
Cas. abr. 26/2000 16837, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Las formalidades probatorias en el proceso de

origen no son objeto de censura. “Debe decirse inicialmente que lo que
interesa a la Corte respecto de la prueba trasladada frente a la validez en
su aducción, no es el proceso de formación en la actuación de origen sino el
rito de su traslado y la posibilidad de que una vez incorporada, los sujetos
procesales hayan podido conocerla y por ende ejercer el derecho de
contradicción.
Lo anterior tiene su razón de ser en la independencia que debe existir entre

las distintas jurisdicciones para dirimir los conflictos. Como consecuencia,
los jueces al proferir sus decisiones actúan autónomamente, sin que les sea
permitido invadir otras competencias...
484
...Del contenido de la norma se desprende que es posible trasladar las
pruebas que han sido practicadas válidamente dentro de una actuación
disciplinaria, esto es, que no hayan sido desconocidas o anuladas allí por
ilegales, siendo importante determinar, además, que en su aducción y
contradicción se hayan tenido en cuenta todas las ritualidades y
formalidades previstas por la ley, que se haya garantizado su publicidad,
que no sean prohibidas y, para efectos de su traslado, que haya una
providencia que así lo ordene, es decir, que se erigen en una clara voluntad
del funcionario judicial en cuanto a incorporarlas o admitirlas en el proceso
penal.
Entonces, como ya se dijo, las formalidades que deben rodear la actividad

probatoria en el proceso de origen, en este caso un proceso disciplinario, no
pueden ser objeto de reproche en esta instancia excepcional.” (CSJ,. Cas.
jul. 29/98 10827, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 240.- Sentencias condenatorias. Cuando un colombiano por

nacimiento haya sido condenado en el exterior y ésta providencia se
encuentre debidamente ejecutoriada, el funcionario judicial que
fuere competente de acuerdo con la legislación colombiana para
conocer de la conducta punible, podrá sin necesidad de exequatur,
incorporar la sentencia como prueba al proceso que se adelante o
llegare a adelantarse en el país.
ART. 241.- Aseguramiento de la prueba. El funcionario judicial

deberá tomar las medidas necesarias para evitar que los elementos
materiales de prueba sean alterados, ocultados o destruidos. Con tal
fin podrá ordenar, entre otras medidas, la vigilancia especial de las
personas, de los muebles o inmuebles, el sellamiento de éstos, la
retención de medios de transporte, la incautación de papeles, libros
y otros documentos.
ART. 242.- Asesores especializados. El funcionario judicial podrá

solicitar de entidades oficiales o privadas, la designación de
expertos en determinada ciencia, arte o técnica, cuando quiera que
la naturaleza de las conductas punibles que se investigan requiera
de la ilustración de tales expertos. Los asesores designados tomarán
posesión como los peritos y tendrán acceso al expediente en la
medida en que su función lo exija, obligándose a guardar la reserva
debida.
485
El director de la entidad o dependencia oficial o privada cumplirá
inmediatamente el requerimiento del funcionario judicial.
DOCTRINA.- Los asesores especializados no son peritos. “Con relación

a la anterior norma es necesario hacer las siguientes precisiones:
a) El asesor especializado es perito en el sentido que es un experto, pero no

produce prueba pericial. Es, valga la expresión, un lente de aumento que
usa el funcionario judicial para investigar los hechos del proceso.
El asesor, lo es, porque tiene dominio de todos los hechos sobre los que
versa el proceso penal. Por ejemplo en una investigación (en términos
generales) por peculado por apropiación, un funcionario de la contraloría,
como asesor especializado, será de gran utilidad en el proceso, inclusive
para que asesore al funcionario judicial; no sólo para el decreto de los
dictámenes periciales que sean necesarios, sino para su entendimiento,
previas las explicaciones del caso.
c) Obsérvese que el articulo transcrito, utiliza la frase: “cuando quiera que

la naturaleza de los hechos que se investigan requiera de la ilustración de
tales expertos”. Ilustración (de ilustrar: dar luz al entendimiento. — aclarar
un punto o materia —instruir—), significa que el asesor, como ya se indicó,
está al lado del funcionario judicial ilustrando y nunca frente a éste
produciendo prueba pericial o sustituyendo al perito.
d) No puede ser utilizado el asesor para que rinda dictamen pericial, porque
sólo asesora al funcionario judicial como “un lente de éste” y sería,
guardadas las proporciones, tanto como si el funcionario judicial pudiera
rendir dictamen.
e) El asesor puede acompañar al funcionario judicial para la realización de

diligencias, sobretodo la de inspección, para que ilustrado éste por el
experto, pueda saber qué debe observar y exigir para ser observado, como
en el ejemplo propuesto del peculado por apropiación.
La utilización del experto es una garantía para las partes, que sabrán que el
funcionario judicial tendrá conocimientos de lo investigado por difícil que sea
la materia.” (PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial – La
Prueba Pericial. Tomo V. 2ª Edición. Ediciones Librería del Profesional.
Bogotá. 1996. pág. 108,109.).
ART. 243.- Medidas especiales para el aseguramiento de pruebas. El

Fiscal General de la Nación ó el Fiscal Delegado en quien delegue
esta función, ordenarán la incursión o seguimiento pasivo por parte
de funcionarios judiciales y de Policía Judicial, sobre o en
actividades sospechosas de preparación, ejecución, consumación u
486
obtención de efectos de conductas tipificadas en la ley penal, a fin
de identificar, individualizar o capturar los autores o partícipes,
desarticular empresas criminales, impedir la ejecución o
consumación de conductas punibles, determinar la procedencia de
la acción penal, recaudar pruebas, atender solicitudes de asistencia
judicial, determinar el origen de los bienes, ubicar las víctimas.
Las pruebas recaudadas tendrán plena validez de conformidad con

el presente Título y las normas que sean aplicables. En todo caso se
citará al representante del Ministerio Público, pero su ausencia no
impedirá ejecutar la orden del Fiscal.
CAPITULO II
Inspección
ART. 244.- Procedencia. Mediante la inspección se comprobará el

estado de las personas, lugares, los rastros y otros efectos
materiales que fueran de utilidad para la averiguación de la
conducta o la individualización de los autores o participes en ella.
Se extenderá acta que describirá detalladamente los elementos y se

consignarán las manifestaciones que hagan las personas que
intervengan en la diligencia. Los elementos probatorios útiles se
conservarán y recogerán, teniendo en cuenta los procedimientos de
cadena de custodia.
DOCTRINA.- “OBJETO DE LA INSPECCION.
El objeto de la inspección judicial lo constituyen los hechos que el juez puede

reconocer, como ya dijimos, por cualquiera de los órganos de los sentidos,
según la naturaleza de los propios hechos. Es posible que haya cesado su
ocurrencia; en este evento, sólo podrán ser objeto de inspección los vestigios,
huellas, rastros, residuos, pues de lo contrario, el hecho debe existir, salvo
que suceda en el momento de la diligencia.
Como en cualquier otro tipo de prueba, las deducciones o suposiciones por

parte del juez se harán en el momento de valorarla, de tal manera, que de
conformidad con lo preceptuado en el articulo 246, numeral 7º, del Código
de Procedimiento Civil “.... se especificarán las personas, cosas o hechos
examinados....” y “ .... los resultados de lo percibido por el juez ....” ; es
decir, la identificación de los hechos percibidos, teniendo en cuenta, sobre
todo, que hay que relatarlos pormenorizadamente a fin de que, en caso de
apelación, el juez de segunda instancia pueda hacer con base en ellos las
deducciones correspondientes y además, para evitar que el funcionario las
487
fundamente en su conocimiento privado, así lo haya adquirido en la
diligencia sin relatarlo, pues esto conllevaría la imposibilidad para la parte
afectada de contradecirlo en la misma diligencia o en otra oportunidad. Esto
es precisamente lo que hace de la inspección un verdadero medio de prueba,
en el que hay que verter en el acta las observaciones del juez, como sucede
exactamente con los otros medios probatorios. Piénsese en que cuando el
juez va recibiendo el testimonio, de ninguna manera hace deducciones, sino
que es en el momento de ir a valorarlo cuando realiza ese tipo de operación
mental.
Lo anterior resulta claro si se lee con detenimiento el articulo 244 del Código
de Procedimiento Civil y el 259 del Código de Procedimiento Penal, de los
que puede establecerse que la inspección debe versar sobre hechos y de
ninguna manera sobre suposiciones o relatos de inferencias, ya que esto no
seria un medio probatorio sino un juicio y, por tanto, la diligencia seria
ineficaz.” (PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial – La
Prueba Pericial. Tomo V. 2ª Edición. Ediciones Librería del Profesional.
Bogotá. 1996. págs. 222,223.).
ART. 245.- Requisitos. La inspección se decretará por medio de

providencia que exprese con claridad los puntos materia de la
diligencia, el lugar, la fecha y la hora. Cuando fuere necesario, el
funcionario judicial designará perito en la misma providencia, o en
el momento de realizarla.
Sin embargo, de oficio o a petición de cualquier sujeto procesal,

podrá ampliar en el momento de la diligencia los puntos que han de
ser objeto de la inspección. La inspección que se practique en la
investigación previa no requiere providencia que la ordene.
En la instrucción se puede omitir ésta, pero practicada y asegurados

los elementos probatorios, se pondrán a disposición de las partes
por el término de tres (3) días para que soliciten adición de la
diligencia, si fuere del caso.
CONC.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VI
488
INSPECCIÓN JUDICIAL
Art. 246.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 114. Práctica de
la Inspección. En la práctica de la inspección se observarán las siguientes
reglas:
1. La diligencia se iniciará en el despacho del juez y se practicará con las

partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervención,
caso en el cual se aplicará lo dispuesto sobre este medio de prueba; cuando
la parte que la pidió no comparece, el juez podrá practicarla si le fuere
posible y lo considera conveniente.
2. En la diligencia el juez procederá al examen y reconocimiento de que se

trate, y si fuere el caso oirá a los peritos sobre las cuestiones materia del
dictamen, las que podrá ampliar de oficio o a petición de parte.
Si alguna de las partes impide u obstaculiza la práctica de la inspección, el

juez dejará testimonio de ello en el acta y le impondrá multa de cinco a diez
salarios mínimos mensuales, y apreciará tal conducta como indicio en contra
de aquélla.
3. Durante la inspección podrá el juez, de oficio o a petición de parte, recibir

documentos y declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se
refieran a los hechos objeto de la misma.
4. El juez podrá ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones,

experimentos, grabaciones mecánicas, copias fotográficas, cinematográficas
o de otra índole, si dispone de medios para ello, y que durante la diligencia
se proceda a la reconstrucción de hechos o sucesos, para verificar el modo
como se realizaron, y tomar cualquiera otra medida que considere útil para
el esclarecimiento de los hechos.
5. Cuando se trate de inspección de personas, podrá el juez ordenar

exámenes radiológicos, hematológicos, bacteriológicos o de otra naturaleza,
respetando la dignidad e integridad de aquéllas. La renuencia de las partes
a permitir estos exámenes será apreciada como indicio en su contra.
6. Podrá igualmente el juez decretar el dictamen pericial de uno o dos

especialistas, si los peritos que lo acompañan no fueren expertos en la
respectiva materia, o si la inspección se practica sin peritos y considera
indispensable su dictamen sobre hechos científicos, técnicos o artísticos que
durante ella hayan sido examinados.
7. Concluida o suspendida la inspección, se redactará y firmará el acta

como lo dispone el artículo 109, en la cual se especificarán las personas,
cosas o hechos examinados, los resultados de lo percibido por el juez, las
489
constancias que las partes quieran dejar y que el juez estime pertinentes, el
dictamen de los peritos, si fuere el caso, y los demás pormenores de su
realización. El acta será firmada por quienes hayan intervenido en la
diligencia.
Las declaraciones de testigos se suscribirán a medida que se reciban, si es

posible.
8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del interesado, podrá interrogar

a las partes presentes en la diligencia, sobre hechos relacionados con ésta.
ART. 246.- Participación del imputado y el testigo en el lugar de los

hechos. El funcionario judicial podrá ordenar que se conduzca al
imputado, con la presencia de su defensor, o al testigo al lugar en
que hubieren ocurrido los hechos, a fin de interrogarlos allí y poner
en su presencia los objetos sobre los cuales hubiere de versar la
diligencia. Podrá también hacer que el testigo describa
detalladamente dichos objetos y que los reconozca entre otros
semejantes o adoptar las medidas que su prudencia le sugiera, para
asegurarse de la exactitud de la declaración.
ART. 247.- Operaciones técnicas. Para mayor eficacia de la

inspección, requisa o registro, se pueden ordenar por parte del
funcionario judicial, las operaciones técnicas o científicas
pertinentes. Los resultados se plasmarán en el acta.
ART. 248.- Examen médico o paraclínico. Para los efectos de la

comprobación de la conducta punible, sus circunstancias y el grado
de responsabilidad del procesado, el funcionario judicial podrá
ordenar que a éste le sean realizados los exámenes médicos o
paraclínicos necesarios, los que en ningún caso podrán violar los
derechos fundamentales. Las entidades de la administración pública
tendrán la obligación de practicar oportuna y gratuitamente los
exámenes, análisis y cotejos que los peritos consideren convenientes
y que ordene el funcionario judicial.
CAPÍTULO III
Prueba pericial
ART. 249.- Procedencia. Cuando se requiera la práctica de pruebas

técnico-científicas o artísticas, el funcionario judicial decretará la
490
prueba pericial, y designará peritos oficiales, quienes no
necesitarán nuevo juramento ni posesión para ejercer su actividad.
DOCTRINA.- “IMPORTANCIA DE LA PERICIA Y NECESIDAD
Se puede afirmar que el concepto es unánime, como el juez no puede tener

un conocimiento de todas las ciencias y técnicas ya que sólo se le exige que
sea experto en derecho, cuando para resolver un determinado asunto se
requieran conocimientos de tipo técnico, artístico, o científico, se debe
recurrir a los peritos. Sin embargo analizando más a fondo el problema, se
llega a la conclusión de que se trata de algo que tiene mucha más
profundidad que la afirmación anterior.
El dictamen de los peritos, aun en el supuesto caso de que el juez tenga los
conocimientos por ser además científico en el asunto, es necesario para
permitir el derecho de contradicción, es decir la socialización de la prueba.
Cuando el juez prescinda de la prueba pericial porque tiene los
conocimientos, esta considerando a esta solo como un auxilio para
integrarlos, y mal podría hacerlo con algo que sobra porque los
conocimientos se tienen. Puesto que el dictamen de los peritos es un
verdadero medio de prueba, la integración del conocimiento debe aportarse
independientemente del juez para que las partes lo puedan discutir, una vez
esto suceda puede el juez observar si efectivamente la parte aportada por
los peritos le crea convicción, esto para hacer la integración de la cual se ha
hablado.
Podría pensarse que si los conocimientos del perito están al lado del juez
para aumentar su percepción, cuando este los tiene, sobra ese aporte, pero
como el aumento de la “percepción” debe ser conocido de las partes, se
requiere que se produzca y que se discuta la prueba. Si metafóricamente
afirmamos que el perito le fabrica al juez un lente de aumento, cuando el
juez tiene el lente no se necesita la elaboración, pero como se trata de un
medio de prueba, se requiere que el “lente” sea propuesto en cuanto a su
diseño a las partes para que puedan discutirlo, vez hecho lo anterior el juez
estudiará si efectivamente le sirve para “usarlo” como tal...” (PARRA
QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial – La Prueba Pericial. Tomo V.
2ª Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1996. págs. 5,6.).
DOCTRINA.- Diferencias entre el perito y el testigo. “...Se ha dicho que

las diferencias entre el perito y el testigo podrían ser:
a) El testigo aporta al proceso su percepción individual, el perito su saber no

individual va que la opinión que emite debe sustentarse o basarse sobre las
adquisiciones de la ciencia, de la técnica o del arte.
491
b) El testigo de referencia o de oídas es de escaso valor, el perito que sólo
sabe lo que otros han descubierto es de gran valor, con la condición de que
emita su propia opinión como lo establece el articulo 237 numeral 2 del
Código de Procedimiento Civil Colombiano.
c) Los acontecimientos pre-procesales determinan que una persona sea

testigo o no, si lo es, ha de tener una relación histórica con el asunto de que
se trate de tal manera que son necesarios por no poder ser reemplazados
para el descubrimiento de la verdad: el perito en cambio es fungible, en el
sentido de que está a disposición del juez quien lo selecciona a discreción; al
juez lo que le interesa al escoger los peritos, es examinar si tienen los
conocimientos que se necesitan.
d) Es improcedente que un testimonio verse únicamente sobre el

conocimiento que el testigo tiene de principios abstractos; en cambio, el
perito puede cumplir suficientemente su tarea emitiendo conceptos
abstractos sin relacionarlos con el caso en concreto. La relación en concreto,
si es del caso, la hará el juez. (véase No.13.5).
e) El testigo declara sobre hechos pasados o presentes que percibió antes

del proceso, en cambio el perito lo hace sobre hechos pasados, presentes o
futuros; es decir, que informa de lo percibido durante el proceso en virtud de
encargo judicial. En el testimonio se trata de percepciones contingentes y en
el peritazgo de percepciones intencionadas.
f) El testigo narra hechos, solo por excepción puede formular conceptos

técnicos o científicos limitados a la aclaración de sus percepciones, cuando
es un testigo técnico como lo sostiene el artículo 227 inciso 3 del Código de
Procedimiento Civil y el articulo 292 inciso 5 del Código de Procedimiento
Penal; el perito emite siempre juicios de valor que pueden ser de cualquier
naturaleza excepto los puramente jurídicos.” (PARRA QUIJANO, Jairo.
Tratado de la Prueba Judicial – La Prueba Pericial. Tomo V. 2ª Edición.
Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1996. págs. 5,6.).
ART. 250.- Posesión de peritos no oficiales. El perito designado por

nombramiento especial tomará posesión del cargo prestando
juramento y explicará la experiencia que tiene para rendir el
dictamen. En tratándose de asuntos relacionados con medicina legal
y ciencias forenses, demostrará su idoneidad acreditando el
conocimiento específico en la materia y su entrenamiento certificado
en la práctica pericial.
En aquellas zonas del país, en donde no haya cobertura directa del

sistema Médico-legal, serán los médicos oficiales y los del servicio
social obligatorio, quienes se desempeñen como peritos, quedando
492
obligados a reportar su actividad al Sistema Médico-legal y seguir
sus orientaciones
ART. 251.- Requisitos. En el desempeño de sus funciones, el perito

debe examinar los elementos materia de prueba, dentro del contexto
de cada caso. Para ello el funcionario judicial y el investigador
aportarán la información necesaria y oportuna. Cuando se trate de
dictámenes médicos, los Centros de Atención en Salud deben cumplir
también este requerimiento. El perito deberá recolectar, asegurar,
registrar y documentar la evidencia que resulte, derivada de su
actuación y dar informe de ello al funcionario judicial.
El dictamen debe ser claro y preciso y en él se explicarán los

exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que
los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las
conclusiones.
Cuando se designen varios peritos, conjuntamente practicarán las

diligencias y harán los estudios o investigaciones pertinentes para
emitir el dictamen.
Cuando hubiere discrepancia, cada uno rendirá su dictamen por

separado. En todos los casos, a los peritos se les advertirá sobre la
prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio de
responsabilidad penal.
JURISPRUDENCIA.- La prueba pericial no es una opinión subjetiva.

“En este orden y concretando el reproche que endereza el casacionista, con
él concuerda la Sala al precisar que si al experto se recurre en demanda de
un dictamen, consultando sus conocimientos especializados y útiles para el
esclarecimiento de un determinado y esencial aspecto que trasciende a los
hechos debatidos, la finalidad de esa prueba no se satisface con criterios o
pareceres subjetivos propios de una opinión, sino mediante la invocación de
los principios que rigen la cientificidad o las reglas técnicas debidamente
comprobadas y racionalmente aceptadas, que cotejados frente al caso de
duda, sustentan una satisfactoria, objetiva y comprobada respuesta, que se
individualiza como solución.” (CSJ,. Cas. sep. 30/92 6187, M.P. Juan
JURISPRUDENCIA.- Peritazgo. Existencia física y existencia fáctica

de la prueba. “Así entonces, las pruebas practicadas con violación del
debido proceso indicado en la ley, son inexistentes o nulas de pleno derecho
por imperativo normativo, pero ontológicamente existen en el proceso. La
inexistencia a la cual se refiere el inciso final del artículo 29 de la
493
Constitución es jurídica y no empírica. En el caso de las pruebas que no
cumplen las condiciones preestablecidas en la ley, no basta una
comprobación empírica para determinar la disfuncionalidad sino que es
necesario un juicio de valor jurídico a la luz de la confrontación de lo
producido con el texto legal. Esta es la razón por la cual, en este último
evento, el error sería de derecho y no meramente de hecho.
En verdad, según lo prevé el artículo 267 del C. de P. P., el dictamen debe

ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes,
experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos
técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones… (se ha resaltado). De
modo que si hipotéticamente se admite que las pericias no reunían como
prueba aquellas características, simplemente habrían violado una
prescripción jurídica (orden, prohibición o permiso), un deber ser legal, sin
que se haya comprometido la existencia empírica o racional de la prueba
como tal.
En otros términos, puede decirse que en el error de hecho en materia

probatoria subyace una actitud frente a lo descriptivo, en el sentido de que
se transgrede la información suministrada por la prueba o se finge la que
ella pueda suministrar; mientras que en el error de derecho subsiste una
actitud de cara a lo prescriptivo, porque se violan las órdenes,
recomendaciones o advertencias que explícitamente hace la norma o la ley.
Es la razón por la cual la Corte siempre se ha referido al error de hecho ante

las presencias o ausencias materiales en la prueba por verificación empírica;
y al error de derecho cuando media la confrontación legal.
Estas distinciones son importantes en la medida en que permiten concebir

tridimensionalmente el derecho, como hecho, valor y norma, concepción
integradora (no unificadora) que también aprovecha para saber claramente
cuándo enfrentamos problemas de justicia, validez o eficacia en la
aplicación del derecho.
Como el debido proceso probatorio del dictamen pericial está

específicamente señalado en los artículos 264 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal, significa que la desatención de estas normas debe
postularse como nulidad de pleno derecho, o inexistencia como suelen
calificarla algunos autores para su distinción de la nulidad propiamente
dicha, pero con la aclaración de que se trata de una inexistencia jurídica y
no fáctica, porque obedece a requerimientos legales y no al hecho
fenomenológicamente considerado.
Así entonces, el planteamiento hubiera sido completo y preciso si se refiere a

un error de derecho como falso juicio de legalidad, porque no está en vilo la
existencia fáctica sino la existencia jurídica de la prueba. Se agrega,
494
además, que el debido proceso probatorio penal atañe a los requisitos de
existencia, validez y eficacia de la prueba y su violación siempre dará lugar
a la desestimación de la misma y no a una nulidad en sentido estricto.”
(CSJ,. Cas. ene. 29/99 11058, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
ART. 252.- Cuestionario. El funcionario judicial, en la providencia

que decrete la práctica de la prueba pericial, planteará los
cuestionarios que deban ser absueltos por el perito, presentados por
los sujetos procesales y el que de oficio considere pertinente.
ART. 253.- Término para rendir el dictamen. El perito presentará su

dictamen por escrito o por el medio más eficaz, dentro del término
que el funcionario judicial le señale, el cual puede ser prorrogado
por una sola vez, a petición del mismo perito. Si no presentara el
dictamen dentro del término, se le reemplazará y si no existiere
justificación se le sancionará.
ART. 254.- Contradicción del dictamen. Cuando el funcionario

judicial reciba el dictamen, procederá en la siguiente forma:
1. Verificará si cumple con los requisitos señalados en este Código.
En caso contrario ordenará que el perito lo elabore cumpliendo con

ellos. No se admitirá como dictamen la simple expresión de las
conclusiones.
2. Si cumple con los requisitos indicados, se correrá traslado a los

sujetos procesales por el término de tres (3) días para que soliciten
su aclaración, ampliación o adición.
Para la ampliación o adición el funcionario judicial fijará término.
JURISPRUDENCIA.- Lo aclarable son los puntos del peritazgo, no las

contradicciones con otro precedente. “La Sala encuentra claro y preciso
el dictamen rendido por el psiquiatra forense. Este mencionó las fuentes de
información que tuvo en cuenta para su estudio, detalló el proceso del
examen y luego de los fundamentos del caso presentó sus conclusiones.
Estas se originaron en la dinámica misma del peritazgo, de la cual
naturalmente hizo parte el expediente, que le sirvió al médico para sopesar
la conducta realizada por el examinado en el momento mismo de los hechos
y derivar de ella, y de sus observaciones, la respuesta que se le solicitaba.
Que ésta sea diferente a la de otros dictámenes o conceptos médicos
obrantes en el proceso, era una posibilidad. Es que en realidad la
participación del perito se solicitó para contar con un nuevo elemento de
495
juicio que contribuyera a dilucidar si para el momento de los hechos el
procesado era o no inimputable y no para solucionar definitivamente el
punto y conciliar y explicar las distintas opiniones médicas sobre su estado
mental.
En tal orden de ideas, solicitar que el psiquiatra suministre las razones por
las cuales su dictamen no coincide en las conclusiones con las de otro
anterior, trasciende el concepto de aclaración del dictamen. Este supone la
existencia de un punto oscuro del peritazgo, de sus fundamentos o de su
conclusión, que no permite comprenderlo en su verdadera dimensión y que
por lo tanto debe desentrañarse. Por ende, cuando el defensor plantea que
se solicite al psiquiatra una aclaración de esa naturaleza, lo que está
intentando es involucrar al perito en un análisis valorativo que no le
corresponde, en especial cuando las conclusiones de su dictamen, o las del
que le es contrario, no son vinculantes de manera obligatoria para el juez,
quien puede admitirlas o no, expresando en casa caso las razones de su
decisión.
En conclusión, es aclarable lo confuso y carece de esta categoría el simple

hecho de que un peritazgo, respecto de otro sobre el mismo asunto, sea
distinto en sus fundamentos o en sus conclusiones. No es admisible, en
consecuencia, pedirle al médico forense que aclare una circunstancia que
está por fuera del dictamen mismo, esto es, la explicación que demanda la
defensa, relativa al por qué de la diferenciación de su peritazgo con otro
rendido en 1993 por el mismo Instituto de Medicina Legal.” (CSJ,. Cas. mar.
ART. 255.- Objeción del dictamen. La objeción podrá proponerse

hasta antes de que finalice la audiencia pública. En el escrito de
objeción se debe precisar el error y se solicitarán las pruebas para
demostrarlo. Se tramitará como incidente.
El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable,

pero dentro del término del traslado, las partes podrán pedir que se
aclare, se adicione o se amplíe. Si no prospera la objeción, el
funcionario apreciará conjuntamente los dictámenes practicados.
Si prospera aquella, podrá acoger el practicado para probar la
objeción o decretar de oficio uno nuevo, que será inobjetable, pero
del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se
aclare, adicione o amplíe.
JURISPRUDENCIA.- Objeto de la objeción. “1. No obstante la amplitud

con que normativamente se posibilita, a los sujetos procesales, la
proposición de objeción a los dictámenes periciales, como que es factible
realizarse hasta antes de que finalice la audiencia pública, es lo cierto que
la formulación y tramitación del correspondiente incidente, dada su
496
naturaleza y objeto, no comparte similar característica toda vez que, desde
el mismo escrito en que se propone, han de reunirse ciertos requerimientos,
según previsiones de los artículos 64 y 271 del Código de Procedimiento
Penal, que, de forma coherente, tendrán desarrollo en su decurso.
2. Los incidentes, en efecto, además de tener por objeto una situación o

cuestión accesoria, pero relacionada con el tema principal del proceso, se
dirigen a su solución de una manera exclusiva y excluyente, en la medida
en que sólo aquélla será su materia a tratar y obviamente, será en relación
con la misma en que gire la oportunidad probatoria que en ese respecto abre
la ley.
A tales caracteres no es ajeno el incidente de objeción a dictamen pericial,

pues su restringido objeto es, nada más, la alegación y demostración de que
la experticia incurrió en yerro. por eso el citado artículo 271 exige del sujeto
procesal que lo propone precisar el error, posibilitándole a la vez y de
manera consecuente, la solicitud de pruebas que lo acrediten.
3. En ese orden, toda alegación o argumento que tienda a invocar, o

exhibir situaciones que no hagan precisión de un error, tal como lo ha
entendido la Sala, en el sentido de falso concepto o equivocado conocimiento
del fenómeno científico, artístico o técnico materia de la pericia, no puede
tener cabida en el incidente, como tampoco la pueden tener, por
inconducentes, las pruebas solicitadas que tiendan a demostrar, no el yerro,
propiamente dicho, sino hechos ajenos al mismo, así se les presente, en
apariencia, relacionados, con la prueba técnica.” (CSJ,. Cas. may. 23/2000
JURISPRUDENCIA.- Precisión del error. Presupuestos de la objeción y

de la aclaración. “1.- De conformidad con lo dispuesto por los artículos
270 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el dictamen pericial
puede ser objetado por los sujetos procesales, "hasta antes de que finalice la
audiencia pública", y, en el escrito de objeción, es indispensable precisar el
error de que adolece y solicitar las pruebas para demostrarlo.
Cumplidos estos dos presupuestos, del escrito de objeción debe correrse

traslado a los demás sujetos procesales, por el término de tres días a fin de
que puedan pedir pruebas.
Significa lo anterior, que no basta la simple manifestación de objetar por

error una determinada prueba pericial, para que el funcionario proceda a
disponer el trámite incidental establecido para esa eventualidad, sino que es
necesario "precisar el error, entendido éste, en términos generales, como el
conocimiento equivocado de una cosa y que, en el campo de la prueba
técnica, se traduciría en el falso concepto que se tenga sobre el objeto o los
fenómenos científicos, técnicos o artísticos materia de la pericia" (cfr. auto
497
única instancia, junio 9/98. M.P. Dr. Gálvez Argote), de suerte que de no
haberse cometido, las conclusiones del perito habrían sido totalmente
distintas.
Precisar el error, en los términos en que la legislación procesal lo exige, no es

oponerse sin más a las conclusiones de la pericia cuando éstas resultan
desfavorables a los intereses de determinado sujeto procesal, a fin de que
no sean tenidas en cuenta por el juzgador, sino indicar de manera nítida, en
qué consistió el yerro, en qué parte del dictamen se presentó, y de qué
manera dio lugar a variar las conclusiones.
Si de lo que se trata es de indicar que el dictamen estuvo bien elaborado de

acuerdo con los fundamentos científicos, técnicos o artísticos que del perito
se exigen, y que sus conclusiones coinciden con el objeto de la pericia que le
fue puesto a disposición, solo que otras serían las conclusiones de haberse
ampliado o restringido su objeto, en estos casos no es la objeción el
mecanismo llamado a ser utilizado, pues en tales hipótesis, al no haber
incurrido el perito en ninguna clase de desacierto, el instrumento adecuado
para su controversia es la adición o aclaración hacia los temas, puntos u
objeto no contemplados en el dictamen.
Si el sujeto procesal se ocupa de referir supuestos desaciertos del dictamen

sin concreción alguna, o los que indica no son de entidad tal que de
mantenerse las conclusiones resulten inmodificables, es de entenderse que
la pretensión se orienta por desconocer los resultados de la pericia en
cuanto no le benefician, no de hacer manifiesto algún yerro en que pudo
haber incurrido el experto. En tal medida, y cuando ello es lo que se
observa, el Juez no está obligado a tramitar el incidente de objeción que en
esas condiciones se propone, pues de hacerlo, no solamente dejaría en
manos de los sujetos procesales la dirección de la actuación que es de
exclusiva competencia del funcionario (art. 37-1 C. de P. C.), sino que,
además, daría lugar a la dilación inmotivada del trámite procesal con
evidente menoscabo de los principios rectores de celeridad y eficiencia que
gobiernan el ejercicio de la administración de justicia.” (CSJ,. Cas. dic.
ART. 256.- Comparecencia de los peritos a la audiencia. Los sujetos

procesales podrán solicitar al juez que haga comparecer a los
peritos, para que conforme al cuestionario previamente presentado,
expliquen los dictámenes que hayan rendido y respondan las
preguntas que sean procedentes; el juez podrá ordenarlo
oficiosamente.
ART. 257.- Criterios para la apreciación del dictamen. Al apreciar el

dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito, la
498
fundamentación técnico- científica que sustenta el dictamen, el
aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de
custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en
el proceso.
JURISPRUDENCIA.- Razonada apreciación del dictamen. “Los artículos

273 y 294 del Código de Procedimiento Penal no reglan para el dictamen
pericial y la prueba testimonial un valor tarifado, sino que le señalan al juez
algunos parámetros que, de acuerdo a los principios de la lógica, la ciencia y
la experiencia, ha de tener en cuenta para valorarlos.
Esa razonada libertad de apreciación, es factor que impide deducir una

violación a la ley sustancial fundada en simple desacuerdo de criterios entre
el fallador y el censor, como desde hace tiempo tiene señalado esta
corporación:
"Si lo que el casacionista identifica como errores del fallador no son más que
apreciaciones suyas, por juiciosas que sean, diferentes de las que llevaron
al sentenciador a tomar la decisión controvertida, no podrá prosperar la
tacha de impugnación; pensar de otra manera sería convertir el excepcional
y extraordinario recurso de casación en una tercera instancia, inexistente en
nuestro sistema procesal" (casación de julio 4 de 1984, M. P. Dr. Alfonso
Reyes Echandía).” (CSJ,. Cas. mar. 24/98 12876, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).
ART. 258.- Impedimentos y recusaciones. Los peritos están

impedidos y son recusables por las mismas causas que los
funcionarios judiciales. Del impedimento o recusación conocerá el
funcionario que haya dispuesto la prueba y resolverá de plano.
CAPÍTULO IV
Documentos
ART. 259.- Aporte. Los documentos se aportarán en original o copia

auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en inspección,
dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se
tomará el original y se dejará copia auténtica.
CONC.
C.P.: ART. 294.
CPC
LIBRO SEGUNDO
499
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS
Art. 251.- Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos,

impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas,
discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas,
cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga
carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas,
monumentos, edificios o similares.
Los documentos son públicos o privados.
Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su

cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o
suscrito por el respectivo funcionario, es instrumentos público; cuando es
otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el
respectivo protocolo, se denomina escritura pública.
Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documentos

público.
L. 527 DE 1999
(agosto 18)
Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los
mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan
otras disposiciones.
Artículo 2º. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá

por:
a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida,

almacenada comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet,
el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;...
Artículo 5º. Reconocimiento jurídico de los mensajes, de datos. No se

negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.
500
Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los
mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título
XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o

fuerza obligatoria y, probatoria a todo tipo de información en forma de un
mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o
en razón de no haber sido presentado en su forma original.
Artículo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos.

Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se
refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás
criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por
consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la
que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad
en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la
forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor
pertinente.
JURISPRUDENCIA.- Autenticidad y aporte. “Para empezar la réplica de

esta última objeción, estima la Sala pertinente recordar que la autenticidad
del documento la define la propia ley en el artículo 252 del Código de
Procedimiento Civil (modificado por el art. 1-115 del Decreto 2282 de 1989)
al advertir que ella se da en un documento "cuando existe certeza sobre la
persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado", añadiendo que el
documento público "se presume auténtico, mientras no se compruebe lo
contrario mediante tacha de falsedad", la que en el caso presente jamás
resultó anunciada ni mucho menos formalizada.
...Luego, si alguna duda mortificaba a los sujetos procesales respecto de la

legitimidad de estos documentos tras su admisión en el curso del debate por
parte de la presidenta de la audiencia, tenían la oportunidad -no empleada-
que les abría el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil, según el cual
"La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podrá solicitar su
cotejo con el original, o a falta de este con una copia auténtica expedida con
anterioridad a aquella ... mediante inspección judicial dentro de la
oportunidad para practicar pruebas", ocasión que les brindaba la práctica
de un acto complejo y de aporte probatorio como era la diligencia de
audiencia.” (CSJ,. Cas. jun. 25/98 9290, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda)
ART. 260.- Obligación de entregar documentos. Salvo las excepciones

legales, quien tenga en su poder documentos que se requieran en un
501
proceso penal, tiene la obligación de entregarlos o permitir su
conocimiento al funcionario que lo solicite.
Cuando se trate de persona jurídica, la orden de solicitud de

documentos se notificará al representante legal en quien recaerá la
obligación de entregar aquellos que se encuentren en su poder y que
conforme a la ley ésta tenga la obligación de conservar.
La información deberá entregarse en un término máximo de diez (10)

días, y su incumplimiento acarreará las sanciones previstas. El
funcionario aprehenderá los documentos cuya entrega o
conocimiento le fuere negado e impondrá las sanciones que
corresponda. No están sujetos a las sanciones previstas en el inciso
anterior, las personas exentas del deber de denunciar o declarar
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
L. 51/75
Art. 11.- El periodista profesional no está obligado a dar a conocer sus

fuentes de información ni a revelar el origen de sus noticias, sin perjuicio de
las responsabilidades que adquiere por sus afirmaciones.
ART. 261.- Documento tachado de falso. Cuando el documento

tachado de falso se hallare en otro proceso, el funcionario judicial
ordenará que se le envíe el original, si lo considera necesario, y lo
agregará al expediente. Lo decidido sobre el documento tachado de
falso se comunicará al funcionario que conozca del proceso en que
se encontraba dicho documento.
ART. 262.- Reconocimiento tácito. Se presumen auténticos los

documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no
manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que
expresan, antes de la finalización de la audiencia pública
502
CONC.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS
Art. 252.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 115. Documento
auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la
persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se
presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de
falsedad.
El documento privado es auténtico en los siguientes casos:
1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó

tenerlo por reconocido.
2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.
3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber

sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso
oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de
hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.
Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o

de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que
corresponde a ella.
4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.
5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior,

con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la
diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.
Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y

llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y
recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de
inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos,
cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del
movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos en
503
consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de
chequeras, emitidos por los mismos establecimiento, y los títulos de acciones
en sociedades comerciales y bonos emitidos por éstas, títulos valores,
certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás
documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS
Art. 276.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o. Num. 123.
Reconocimiento implícito. La parte que aporte al proceso un documento
privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá
impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.
Existe también reconocimiento implícito en el caso contemplado en el
numeral 3o. del artículo 252.
JURISPRUDENCIA.- Solamente son objeto del reconocimiento tácito

los documentos provenientes de los sujetos procesales. “Tampoco
puede predicarse de la grabación fonográfica, la presunción legal de
autenticidad del documento bajo la modalidad del "Reconocimiento Tácito" a
que alude el Art. 277 del C. de P. Penal; esta norma demanda que el sujeto
procesal contra el cual se aduce no desconoce, antes de la finalización de la
audiencia pública, su conformidad con los hechos o las cosas que se
expresan; claramente puede apreciarse del contenido del artículo que su
aplicación se circunscribe al proceso penal en su desarrollo, requiriendo de
la existencia de un sujeto procesal contra el cual se aduce el documento y
éste no lo desconoce antes de la oportunidad señalada. Para el presente
evento el señor Prieto Sandoval carece de la calidad de sujeto procesal,
nunca fue legalmente vinculado al proceso penal y fuera de ello su presunta
voz en la grabación no ha sido sometida al tamiz de la "Contradicción",
derecho constitucional fundamental (Art. 29 de la Carta) y a la vez norma
rectora del proceso (Art. 7o. del C. de P. Penal).” (CSJ,. Cas. jul. 11/97
ART. 263.- Informes técnicos. Los funcionarios podrán requerir a

entidades públicas o privadas, que no sean parte en la actuación
procesal, informes técnicos o científicos sobre datos que aparezcan
registrados en sus libros o consten en sus archivos, destinados a
demostrar hechos que interesen a la investigación o al juzgamiento.
504
ART. 264.- Requisitos. Los informes se rendirán bajo juramento,
serán motivados y en ellos se explicará fundadamente el origen de
los datos que se están suministrando.
JURISPRUDENCIA.- Sentido del juramento. “Desvinculado entonces del

sentido religioso, en la actualidad el juramento se estudia y se trata en
ciertos casos como un medio de prueba, y con este significado se mantiene
en la mayor parte de las legislaciones contemporáneas. Simplemente es un
arbitrio que propende a aumentar la garantía de veracidad en las
declaraciones de las partes vinculadas a las causas judiciales, o, en
general, de aquellas declaraciones de los individuos que los vinculan
jurídicamente frente a terceros. Esta garantía se ve reforzada por las
sanciones penales que se derivan para quien falta a la verdad mediando la
referida formalidad.” (C.Ctnal., Sent. nov. 27/97 C-616, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).
ART. 265.- Traslado. Los informes se pondrán en conocimiento de las

partes por el término de tres (3) días para que se puedan solicitar
aclaraciones o complementaciones.
CAPÍTULO V
Testimonio
ART. 266.- Deber de rendir testimonio. Toda persona está en la

obligación de rendir bajo juramento, el testimonio que se le solicita
en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y
legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá
juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por
su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le
tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
505
JURISPRUDENCIA.- Testimonio de menor de doce años. “2.1. En
relación con el testigo menor de 12 años, al igual que cualquier persona
requerida por el órgano competente, está en la obligación de testificar, sólo
que no se le recibirá juramento y, en lo posible, deberá estar asistido por su
representante legal o por un pariente suyo mayor de edad, a quien se le
tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia. Así lo dispone
claramente el inciso primero del artículo 282 del Código de Procedimiento
Penal.
De modo que, si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del

menor de 12 años como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege
ferenda aquellos juicios anticipados que sugiere el demandante y expone
también el procurador delegado, en el sentido de que una persona de esa
edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de
un acontecimiento cualquiera, dado que su capacidad de concentración es
dispersa y también es limitada su comprensión de lo que ocurre en el mundo
exterior. Si esto fuera tan fatal y categórico como se insinúa, de una vez el
legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años, pero,
por el contrario, la psicología experimental enseña que la minoría de edad, la
vejez o la imbecilidad no impiden que en determinado caso se haya podido
ver u oír bien.
Por ello, cualquier persona, sin importar su condición, de la cual se pueda

pregonar que de alguna manera estuvo en contacto con los hechos pasados,
debe ser admitida como testigo dentro del proceso, obviamente sin perjuicio
del valor probatorio que los funcionarios judiciales en su oportunidad le
puedan adjudicar al testimonio, en relación con las características
personales de aquellos de quienes proviene y otros criterios legalmente
dispuestos (C.P.P., arts. 254 y 294).” (CSJ,. Cas. jul. 29/99 10615, M.P.
JURISPRUDENCIA.- “El Juramento en la Constitución.
La Constitución Política no sólo no prohibe el juramento, sino que, por el

contrario lo contempla expresamente como una obligación en varias de sus
normas, a saber:
El artículo 122, que obliga a todo servidor público a prestar juramento al
posesionarse de su cargo.
"ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas

en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere
que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente.
506
"Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de
cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le
incumben.
"Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando

autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, en
monto de sus bienes y rentas."
El artículo 137 que permite exigir el juramento a cualquier persona que sea
llamada a rendir declaración ante una comisión permanente del Congreso:
"ARTICULO 137. Cualquier comisión permanente podrá emplazar a toda

persona natural o jurídica, para que en sesión especial rinda declaraciones
orales o escritas, que podrán exigirse bajo juramento, sobre hechos
relacionados directamente con las indagaciones que la comisión adelante.
".........................................................................."
El artículo 188 que señala las obligaciones que contrae el presidente de la

República al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes:
"ARTICULO 188. El Presidente de la República simboliza la unidad nacional
y al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a
garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos."
El artículo 192 que se ocupa expresamente del juramento que debe prestar
el presidente de la República al tomar posesión de su cargo:
"ARTICULO 192. El Presidente de la República tomará posesión de su

destino ante el Congreso, y prestará juramento en estos términos: 'Juro a
Dios y prometo al pueblo cumplir fielmente la Constitución y las leyes de
Colombia'.
Así pues, resulta evidente que la Constitución consagra el juramento como

una institución propia del sistema jurídico colombiano. Se pregunta entonces
la Corte, ¿ qué juramento es el que prohíja la Constitución ? O, en otras
palabras, ¿ cuál es el significado, el contenido y el alcance del juramento
desde un punto de vista constitucional ?
Según el "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", el

juramento "es el más fuerte vínculo con el que puede ligarse el hombre a
decir verdad o a cumplir su palabra". Obviamente, cuando se hace tomando
a Dios por testigo comporta una actitud religiosa de quien lo profiere, y tiene,
innegablemente, un significado sagrado o pietista, que presupone una
creencia del juramentado. Pero también el juramento puede hacerse a sí
mismo, jurando p.ej. por el propio honor, o por la patria, o por pueblo, o por
507
otras personas, como por la madre, casos en los cuales carece de
connotación religiosa.
Ahora bien, no obstante que la Constitución de 1991, en la determinación de

los principios sobre los cuales se organiza el Estado colombiano, opta por un
modelo no confesional, por lo cual, al tenor del artículo 19 de la Carta "Todas
las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley", no por
ello puede decirse que el constituyente colombiano hubiera hecho profesión
de ateísmo. La invocación a la protección de Dios que se hace en el
Preámbulo de la Carta, tiene un significado pietista imposible de soslayar,
que viene a ser complementado por la obligación de jurar por Dios que el
constituyente impuso al presidente, como " símbolo de la unidad nacional".
De esta manera, cabe afirmar que el constituyente no descartó el juramento

como acto sagrado, como acto que pone por testigo a Dios respecto de las
afirmaciones o promesas que bajo juramento se profieren.” (C.Ctnal., Sent.
nov. 27/97 C-616, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
JURISPRUDENCIA.- “El juramento en la ley.
No obstante, en un sentido jurídico acorde con la evolución legal, doctrinal y

jurisprudencial del concepto, correspondiente a la tradición pluralista que se
abre paso en el mundo jurídico, puede afirmarse que en la actualidad el
significado religioso del juramento ha sido atenuado o, en la mayor parte de
los casos, eliminado. Por ello, la mayor parte de las legislaciones europeas y
americanas han suprimido las fórmulas sacramentales que expresamente se
referían a Dios poniéndolo como testigo de la verdad de cuanto se declarara.
En esta línea de ideas afirma Carnelutti : "el carácter religioso del juramento
en el proceso civil italiano fue atenuado por la ley del 30 de junio de 1876,
por la cual se suprimieron las palabras contenidas en la fórmula del viejo
artículo 226 : "Juro, poniendo a Dios por testigo de la verdad de cuanto
declare."
En nuestro sistema jurídico el significado religioso del juramento también ha

perdido relevancia. Por ello la jurisprudencia de esta Corporación sostuvo :
"El juramento en sus orígenes tuvo carácter exclusivamente religioso, porque
es invocación de una divinidad a la que se pone por testigo de decir la
verdad; tiene pues carácter civil y político, al ser invocado en actos de
ambas naturalezas."
En este mismo proveído, se hizo el siguiente análisis de la evolución de la

institución en el proceso penal, en lo relativo a la pérdida de su significado
religioso :
508
"Así, en materia procesal penal, se observa la siguiente evolución de la
fórmula del juramento como uno de los requisitos exigidos para rendir
testimonio u otros actos procesales:
"1. En el Decreto 409 de 1971.

"En este Decreto (Código de Procedimiento Penal vigente hasta 1987), se
establecía la fórmula del juramento para testigos, peritos e intérpretes
colocando como testigo a Dios y a los hombres, así "¿A sabiendas de la
responsabilidad que con el juramento asume usted ante Dios y ante los
hombres....?.
"2. En el Decreto 050 de 1987 (Código de Procedimiento Penal vigente hasta

1991), consagraba en el artículo 153 la fórmula del juramento, así:
"Art. 153.- Fórmula del juramento. La fórmula del juramento, según los
casos, será la siguiente:
"Para los testigos: "A sabiendas de la responsabilidad penal que asume con
el juramento, ¿jura usted decir toda la verdad en la declaración que va a
rendir?"
"3. El Decreto 2700 de 1991.
"El artículo que contenía la fórmula del juramento no fue incluido en el nuevo
Código de Procedimiento Penal, por lo que el fundamento para exigir que los
particulares en el ejercicio de sus actos actúen de buena fe, no es otro que el
artículo 83 de la Constitución, en concordancia con el artículo 95.7 que
consagra el deber de colaborar con la administración de justicia.
"Es más, el actual Código de Procedimiento Penal en el inciso final del

artículo 27 determina que si la denuncia fuere escrita, el juramento se
entenderá prestado por la sola presentación de la misma.
"En este orden de ideas, por juramento no debe entenderse la fórmula o el

penalmente."
En sentido extra jurídico tampoco puede decirse que hoy en día, jurar
implique en sí y por sí, necesariamente, la expresión de principios religiosos.
Más bien podría afirmarse que, para la convicción popular, el juramento es,
509
simplemente, la afirmación que un sujeto hace, procurándoles a sus
destinatarios la convicción de que dice la verdad.
Atenuado o eliminado el contenido religioso del juramento en las normas

legales, hoy en día el sustento filosófico-jurídico de las normas que lo
consagran sin imponer el pronunciamiento de fórmulas sagradas que
expresamente mencionen a Dios, se encuentra simplemente en el deber
general de conducirse de buena fe ; en las normas que prescriben así la
obligación de jurar, puede decirse que la intención del legislador no es otra
que la de exhortar de manera especial al juramentado, para que su buena fe
en la declaración de la verdad sea especialmente observada.
Desvinculado entonces del sentido religioso, en la actualidad el juramento se

estudia y se trata en ciertos casos como un medio de prueba, y con este
significado se mantiene en la mayor parte de las legislaciones
contemporáneas. Simplemente es un arbitrio que propende a aumentar la
garantía de veracidad en las declaraciones de las partes vinculadas a las
causas judiciales, o, en general, de aquellas declaraciones de los individuos
que los vinculan jurídicamente frente a terceros. Esta garantía se ve
reforzada por las sanciones penales que se derivan para quien falta a la
verdad mediando la referida formalidad.
En efecto, los doctrinantes del derecho procesal miran el juramento como un

medio de prueba9. En este sentido es un recurso para demostrar la verdad
de un hecho relevante para la decisión judicial. Es, usualmente, una prueba
solemne y formal, en cuanto involucra una manifestación expresa en el
sentido de que se dirá la verdad, bajo la fórmula "juro" u otra similar, pero
dicha manifestación solemne, en ciertos casos, se presume, y, por lo tanto,
de hecho se omite. Desde esta perspectiva el juramento ha sido definido
como "la declaración por la cual una parte afirma como verdadero un hecho
en la forma grave y solemne prevista por la ley"10, y puede considerarse
como un medio de prueba de naturaleza testimonial, independientemente de
que el sistema jurídico le atribuya al juez libertad de valoración de esta
prueba, o lo vincule a ella a través de una tarifa legal determinada.
Nuestro sistema procesal expresamente lo consagra como medio probatorio.

Así lo hace el Código de Procedimiento Civil en su artículo 175.
Art. 75. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el

juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean
útiles para la formación del convencimiento del juez."
La garantía de veracidad por la que propende el juramento como medio de
prueba, encuentra su concreción en los tipos penales que sancionan el faltar
a la verdad en las afirmaciones que se profieran bajo este ritualismo. En
efecto, nuestro Código Penal consagra de manera general el delito de falso
510
testimonio que reprime la conducta de faltar a la verdad o callarla total o
parcialmente, en desarrollo de alguna actuación judicial o administrativa
llevada a cabo bajo juramento (art. 172 C.P. ). Y adicionalmente tipifica
también, como delitos contra la administración de justicia, la falsa denuncia
y la falsa denuncia contra persona determinada (arts. 166 y 167 C.P.).
Obviamente, la responsabilidad penal anterior tiene cabida frente al

llamado juramento asertorio, esto es, aquel que se refiere a la verdad sobre
hechos del pasado o del presente; no opera frente al juramento promisorio,
que es aquel que mira a que el juramentado asegure el cumplimiento de una
obligación futura, como el que se presta cuando se va a tomar posesión de
un cargo público.” (C.Ctnal., Sent. nov. 27/97 C-616, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).
DOCTRINA.- “De la obligación de declarar como testigo.
Todo ciudadano está obligado a concurrir a la obra del Estado y siendo

indispensable para el mantenimiento de la seguridad y del orden público la
persecución y represión de los crímenes, se sigue que la comparecencia a
testificar por requerimiento del Estado en materia criminal, constituye un
deber civil. Negar a aquél los medios de procurar la deposición de los
testigos que pueden solamente aducir muchas veces la prueba requerida,
sería asegurar la impunidad a todos los crímenes. He aquí el derecho de
compeler a la testificación a cualquier individuo (1) que rehuse abso-
lutamente comparecer o explicarse acerca de ciertos pormenores, o prestar
juramento. Nadie puede eximirse del cumplimiento de este deber civil, ya
bajo pretexto de que su deposición pudiera pararle perjuicio, ya alegando
haber hecho promesa de callar en todo o en parte la verdad, ya, en fin, por
razón de opiniones morales y religiosas que prohibieran el juramento.”
(MITTERMAIER, Karl J. Anton. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. 9ª
Edición. Editorial Reus. Madrid. España. 1959. Págs.332,333.).
DOCTRINA.- “CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL JURAMENTO DEL

TESTIGO. Con toda razón puede decirse que la formalidad del juramento
siempre ha estado presente en la declaración del testigo, en un franco
intento por estimular su sinceridad y reforzar su credibilidad e importancia
con elementos extraños al proceso, de carácter moral o religioso.
Instituído en el proceso penal romano desde el derecho antiguo, el juramentó

encontró factores ampliamente favorables en el proceso posterior, sea por los
influjos de las costumbres procesales germánicas, según las cuales la
afirmación hecha bajo juramento por un individuo era inherente al gran
valor atribuído a la personalidad humana, sea por las poderosas influencias
espirituales de la Iglesia. De ello no pudieron separarse las nuevas
legislaciones, que cuando más trataron de depurar su fórmula de todo
elemento de religiosidad.” (FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas Penales.
511
Tomo II. Reimpresión de la 3ª Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1995.
Págs. 266,267.).
ART. 267.- Excepción al deber de declarar. Nadie podrá ser obligado

a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. El servidor
público informará de este derecho a toda persona que vaya a rendir
testimonio.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
DOCTRINA.- Excepción de ley natural. “Pero la sociedad, a su vez,

cuando impone deberes semejantes, obrará sabiamente no erigiendo nunca
mandatos de la ley positiva en oposición con la ley natural o con cualquier
otro deber social: toda colisión de esta especie arrastra necesariamente
fatales consecuencias. Cuando la ley natural está en abierta oposición con
la ley positiva, puede estarse seguro de su inobservancia. Llamad a
declarar contra el acusado a sus parientes cercanos, y al punto veréis
palmariamente demostrado este hecho. El legislador no haría bien en
obligarles a hablar, porque colocados entre su deber y las afecciones
naturales más poderosas, veríaseles muchas veces obedecer a éstas y
sacrificar la verdad a los intereses del acusado pero aunque así no sea, y
suponiendo que el testigo sea honrado basta el estoicismo, sería condenarle
a un verdadero suplicio, abriéndole, por decirlo así, la boca por fuerza; y por
otra parte sus conciudadanos tal vez le vituperarían por la infracción
cometida de los deberes de la naturaleza. Y si, por el contrario, su
deposición fuese: en descargo, sería en verdad poco decisiva en el proceso,
por que se creería muy fácilmente que sus palabras habían sido dictadas
por la afección, de familia.” (MITTERMAIER, Karl J. Anton. Tratado de la
Prueba en Materia Criminal. 9ª Edición. Editorial Reus. Madrid. España.
1959. Págs.333,334.).
512
ART. 268.- Excepciones por oficio o profesión. No están obligados a
declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su
conocimiento por razón de su ministerio, profesión u oficio,
1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República.
2. Los abogados.
3. Cualquier otra persona que por disposición legal pueda o deba

guardar secreto.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 74.- ...El secreto profesional es inviolable.
D. 196/71
Art. 47.- Son deberes del abogado:
...5. Guardar el secreto profesional...
JURISPRUDENCIA.- Justificación del secreto profesional. “La

preservación del secreto profesional aparece como una necesidad urgente en
las sociedades donde el grado de desarrollo y la complejidad de las
relaciones interpersonales e intergrupales, determinan la prevalencia de la
solidaridad orgánica (o por desemejanza) sobre la solidaridad mecánica (o
por parecido), en términos de Dürkheim, pues a medida que se acentúa la
división social del trabajo, cada uno de los miembros del conglomerado, que
ejerce un oficio específico -y sólo uno-, requiere más del aporte de los otros,
para la satisfacción de sus necesidades más apremiantes. Esto por
contraste con las sociedades embrionarias donde, en esencia, todos hacen
lo mismo y desempeñan a la vez múltiples funciones.
Lo anterior significa que en una sociedad como la nuestra, la información

confiada a determinados profesionales, que el propio ordenamiento señala,
exige cada vez más protección en función de la confiabilidad que debe serle
aneja.
513
...En razón de las relaciones que las personas se ven precisadas a
establecer con los profesionales enunciados en el artículo 284 del Código de
Procedimiento Penal, éstos últimos se enteran de asuntos atinentes sólo al
fuero íntimo de aquéllas; y es en función de esa especialísima condición, que
la Constitución ordena, en su artículo 74, la guarda rigurosa del secreto
profesional, así como la preservación del buen nombre (Artículo 15),
íntimamente vinculado a aquella, pues, como atinadamente anota Helmut
Coing, "El individuo puede exigir que no se le espíe; hay que dejar en sus
manos la decisión sobre qué elementos de su vida quiere hacer públicos y
cuáles quiere mantener sólo en su conciencia."
...Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la

Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué
condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable".
Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional,
determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él,
revelarlo o abstenerse de hacerlo. Esta obligado a guardarlo. Claro que en
situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviera sin duda la
virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el
comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales
justificativas del hecho (art. 29 del Código Penal).” (C.Ctnal., Sent. sep.
28/93 C-411, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
DOCTRINA.- “Criterio de la Corte sobre quien declara sin levantársele

la reserva profesional.
“Según el artículo 214, ordinal 2º, del Código de Procedimiento Civil, no

están obligados a declarar determinadas personas, pero si declaran sin
levantárseles la reserva profesional, esa circunstancia que merece reparo no
le resta sin embargo su fuerza legal” (Sentencia de 28 de septiembre de
1977, proceso de separación de cuerpos promovido por Martiniano Montoya
contra Ligia Sierra de Montoya, Magistrado Ponente Doctor Ricardo Uribe
Holguín).
“En aras del secreto profesional, se estableció el artículo 214 del Código de
Procedimiento Civil, desarrollando el artículo 213 del C.P.C., Los preceptos
nombrados no establecen que carezca de valor, el testimonio rendido en
desmedro de ese secreto”. (Sentencia de 14 de septiembre de 1976, proceso
ordinario de Lilia Jhons de Acosta y otros contra Ricardo Acosta González,
Magistrado Ponente Doctor José María Esguerra Samper).” (PARRA
QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial – El Testimonio. Tomo I. Vol.
I. 5ª Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1996. pág. 43.).
ART. 269.- Amonestación previa al juramento. Toda autoridad a

quien corresponda tomar juramento, amonestará previamente a
quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto
514
y las sanciones penales establecidas contra los que declaren
falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las
respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento.
ART. 270 - Testigo impedido para concurrir. Si el testigo estuviere

físicamente impedido para concurrir al despacho del funcionario,
será interrogado en el lugar en que se encuentre.
ART. 271.- Testimonio por certificación jurada. El Presidente de la

República, el Vicepresidente de la República, los ministros del
despacho, los senadores y representantes a la Cámara, los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte
Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la
Judicatura y miembros del Consejo Nacional Electoral, el Fiscal y
Vicefiscal General de la Nación y sus delegados, el Procurador y
Viceprocurador General de la Nación y sus delegados; los directores
Nacional y Seccionales de Fiscalías; el Defensor del Pueblo, el
Contralor General de la República, el Registrador Nacional del
Estado Civil, los directores de departamentos administrativos, el
Contador General de la Nación, el gerente y los miembros de la junta
directiva del Banco de la República, los magistrados de los
tribunales, los gobernadores de departamento, cardenales, obispos,
o ministros de igual jerarquía que pertenezcan a otras religiones,
jueces de la República, el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, los
alcaldes municipales, los generales en servicio activo, los agentes
diplomáticos y consulares de Colombia en el exterior, rendirán su
testimonio por medio de certificación jurada, y con este objeto se le
notificará y formulará un cuestionario, indicando de manera
sucinta los hechos objeto de declaración.
La certificación jurada debe devolverse al despacho de origen dentro

de los ocho (8) días siguientes a la recepción del cuestionario.
Quien se abstenga de rendir el testimonio a que está obligado o lo

demore, incurrirá en falta por incumplimiento a sus deberes. El
funcionario que haya requerido la certificación pondrá el hecho en
conocimiento de la autoridad encargada de juzgar al renuente. El
derecho a rendir certificación jurada es renunciable.
ART. 272.- Testimonio de agente diplomático. Cuando se requiera

testimonio de un ministro o agente diplomático de Nación extranjera
acreditado en Colombia o de una persona de su comitiva o familia,
se le remitirá al embajador o agente, por conducto del Ministerio de
515
Relaciones Exteriores, nota suplicatoria con cuestionario y copia de
lo pertinente para que, si él tiene a bien, declare por medio de
certificación jurada o permita declarar en la misma forma a la
persona solicitada.
ART. 273.- Examen separado de testigos. Los testigos serán

interrogados separadamente, de tal manera que no puedan saber, ni
escuchar las declaraciones de quienes les preceden.
ART. 274.- Prohibición. El funcionario se abstendrá de sugerir

respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer violencia
sobre el testigo.
ART. 275.- Recepción del testimonio. Los testimonios serán recogidos

y conservados por el medio más idóneo, de tal manera que facilite su
examen cuantas veces sea necesario, todo lo cual se hará constar en
un acta.
ART. 276.- Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se

sujetará a las siguientes reglas:
1. Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomará el

juramento y le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar.
2. A continuación, el funcionario le informará sucintamente al

testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará
que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos. Terminado
éste, procederá el funcionario a interrogarlo si lo considera
conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitirá a los sujetos
procesales interrogar.
Se permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea una

persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos,
científicos o artísticos sobre la materia.
El funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo estime

necesario. Las respuestas se registrarán textualmente. El
funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se
limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la
investigación.
CONC.
516
Art. 14
... 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá

derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías:
... e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la

comparencias de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo;...

Art. 8º. Garantías judiciales
...Durante el proceso, toda personas tiene derecho, en plena igualdad, a las

... f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el

tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de oras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;...
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO IV
DECLARACIÓN DE TERCEROS
Art. 216.- Inhabilidades relativas para testimoniar. Son inhábiles para

testimoniar en un proceso determinado:
1. Los que al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones

sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión
517
hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o
alucinógenas.
2. Las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en

un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
ART. 277.- Criterios para la apreciación del testimonio. Para

apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios
de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del
objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los
cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y
modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la
forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan
observarse en el testimonio.
JURISPRUDENCIA.- Valoración de testimonios encontrados. “Que un

testigo no haya reconocido al autor o partícipe de un suceso y que otro lo
haya hecho, para nada traduce que el último reconocimiento sea acomodado
y que en consecuencia deba ser rechazado por el Juez. Simplemente las
personas perciben diferente, registran diferente, y así lo entendió el
Tribunal, que le dio crédito al señalamiento efectuado por GABRIEL
ORLANDO ORJUELA, conjugando la espontaneidad con que lo hizo con los
demás medios probatorios existentes en el proceso, sin que ello constituya
un error de hecho en el caso examinado, sino el cabal ejercicio de la función
judicial de apreciar los medios de prueba de manera conjunta y en
consonancia con los principios de la sana crítica.” (CSJ,. Cas. ene. 21/98
JURISPRUDENCIA.- Testigo de oídas. “Es que el testigo de oídas, lo único

que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace
sobre unos hechos, pero no, como sucedería con un testigo presencial, la
verificación de los acontecimientos objeto de investigación; por eso del
declarante de viso se espera una exposición mas o menos fiel de las
circunstancias que rodearon el hecho y los motivos por los cuales resultó
conocedor directo del asunto objeto de investigación, en tanto de aquel no
basta con acreditar las circunstancias que permitan dar credibilidad al dato
por él conocido sino que hay que indagar hasta donde es verídico lo por él
escuchado.” (CSJ,. Cas. abr. 21/98 10923, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Testimonio de amigos y parientes. “De otra parte,

la censura está fundamentada en un error de derecho porque los falladores
no desecharon "por sospechosos" los testimonios recaudados cuando, bien
se sabe, en el área penal no existe tal clasificación, propia del procedimiento
civil, no pudiéndose, por otra parte, acudir al principio de integración, como
lo hace el casacionista, pues la valoración de la prueba y, concretamente, de
518
la testimonial, está expresamente regulada por el artículo 294 del C. de P.P,
en concordancia con el 254, que consagran la sana critica como criterio de
apreciación, el cual permite darle credibilidad a personas vinculadas con la
víctima o el victimario de un delito, dentro de las reglas de la psicología, la
lógica y el sentido común. No existe norma del procedimiento penal que
ordene al funcionario judicial desechar las declaraciones de los amigos o
parientes de las partes involucradas en la realización de un hecho punible.”
(CSJ,. Cas. ene. 21/98 9741, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Retractación. “El libelista se equivoca al considerar

que por el solo hecho de la rectificación, la versión de la testigo pierde en
todo o parte valor probatorio, y que en tales condiciones, no puede servir de
fundamento para afirmar la responsabilidad del procesado en el hecho,
pues las normas de derecho procesal no contienen una tal previsión, ni las
reglas de la sana crítica permiten una inferencia de este tipo.
La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado

por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad
apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. “En esta materia, como en
todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un
trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer
en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad.
Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual
podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a
relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva
a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse
cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre
que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las
demás comprobaciones del proceso” (cfr. casación de abril 21/55 y
noviembre 9/93, entre otras).
En el caso sub judice, los juzgadores analizaron ampliamente las versiones

antagónicas de la testigo, y con criterio razonado, desestimaron la
retractación, después de tomar en cuenta que el relato inicialmente
suministrado al proceso coincidía con el proporcionado a su padre instantes
después de los hechos.” (CSJ,. Cas. jun. 15/99 10547, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).
DOCTRINA.- Criterios de apreciación del testimonio. “Hemos intentado

examinar los principales puntos de vista que puede comprender la
apreciación de los testimonios. Pueden agruparse en el cuadro sinóptico
siguiente:
I. ¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?
1. Punto de vista moral: ¿hábitos de honradez y de franqueza?
519
2. Punto de vista intelectual (capacidad).
a) Niños
¿Cuál es su edad y su sexo? Distinciones.

¿Cuáles son sus inclinaciones?
¿Tienen motivos para mentir?
¿Han sufrido sugestiones?, etc.
b) Ancianos
¿Se conservan sus sentidos y su memoria?

¿Han sufrido sugestiones?, etc.
c) Adultos
¿Cuál es su sexo y su categoría social? Distinciones.

¿A qué tipo mental pertenecen?, etc.
3. Punto de vista afectivo: ¿interés en el proceso, pasión, simpatía o

antipatía hacia las partes, espíritu de partido?
4. Punto de vista psíquico: ¿es normal o alienado, y en el último caso, de qué

turbación mental está afecto?
ll.—Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un buen testimonio?
1. Objeto percibido por los sentidos inferiores.
2. Objeto auditivo: necesitando más o menos interpretación (sonidos,

palabras).
3. Objeto visual: según su categoría. Particularidades para el señalamiento

y sus diversos elementos.
4. Reconocimiento: ¿en qué condiciones ha tenido lugar? Dificultades para

los cadáveres y para las fotografías.
5. Evaluaciones: su subjetividad. Pruebas de capacidades.
lII.—En qué condiciones se ha formado el testimonio?
1. Momento de la percepción:
Punto de vista objetivo:
520
1. ¿Tiempo de observación?
2. ¿Perspectiva?
3. ¿Iluminación?
Subjetivo (fijación de los recuerdos):
1. ¿Atención?
2. ¿Emoción?
3. ¿Integridad cerebral (heridas, embriaguez, etc.)?
2. En la memoria (conservación de los recuerdos).
a) ¿Tiempo o antigüedad de los recuerdos?
b) ¿Sugestiones recibidas?
- de otros testigos?
- del medio o de la prensa?
c) ¿Deposiciones anteriores?
3. Durante la deposición:
a) ¿Estado de espíritu del testigo (embriaguez, proximidad a la muerte, etc.)

y su libertad de hablar?
b) ¿Carácter más o menos serio del juramento?
c) ¿Seguridad en las declaraciones?
d) ¿Han sido hechas espontáneamente, o a preguntas y qué clase de

preguntas?
e) ¿En dónde han sido hechas (sobre el lugar de autos o en otra parte)? .”
(GORPHE, François. La Critica del Testimonio. 5ª Edición. Editorial Reus S.A.
Madrid, España. 1971. Págs. 288,289.).
ART. 278.- Juramento estimatorio. Para determinar la competencia

de las conductas punibles contra el patrimonio económico, la
cuantía y el monto de la indemnización, podrá ser la que fije el
perjudicado bajo la gravedad del juramento, siempre y cuando no
sea impugnada durante la investigación por cualquiera de los
521
sujetos procesales, caso en el cual el funcionario decretará la
prueba pericial para establecerla.
JURISPRUDENCIA.- El juramento estimatorio no impide el recaudo de

otras pruebas. "El examen del contenido del artículo 295 del Código de
Procedimiento Penal dentro de la racionalidad propia del sistema procesal,
conduce a determinar que la norma regula dos aspectos diferentes el
procesal de la competencia y el sustantivo relacionado con las
consecuencias civiles del delito. En uno u otro caso, no es norma imperativa
que impida el recaudo de otras pruebas pertinentes para la definición de los
temas en ella contemplados (cuantía del delito y monto de los perjuicios),
sino que simplemente posibilita el examen de la declaración jurada del
ofendido para que el juez, de acuerdo con su discrecionalidad determine si
tal prueba es suficiente o no para fijar las cuantías correspondientes.
...En lo anterior se advierte que el fiscal interpretó erróneamente la norma

procesal, pues si bien allí se autoriza a que "la cuantía y el monto de la
indemnización" puede ser la que fije el perjudicado bajo la gravedad del
juramento, ello no significa que si el ofendido omitió pronunciarse al respecto
el funcionario judicial no pueda establecer esos valores por cualquier otro
medio de prueba, especialmente mediante dictamen pericial.
No obstante la equivocación respecto a la posibilidad de ordenar el peritaje,

el instructor dispuso que se citara al ofendido para que señalara el monto de
los perjuicios, procedimiento que sin ser forzoso, de todas maneras conducía
a satisfacer la petición del defensor, de manera que no puede interpretarse
el auto como una negativa limitadora de las posibilidades de defensa, que
es como lo entiende equivocadamente el Ministerio Publico en el concepto
que coadyuva la demanda.
Ahora, es verdad que la diligencia con el perjudicado no se realizó, pero no

fue por arbitrariedad del fiscal, sino porque días después procesados y
defensor solicitaron sentencia anticipada, lo que impidió que se continuara
con la instrucción normal del proceso.
En estas condiciones es evidente que en la actuación cumplida ante la

fiscalía no se cometió ninguna irregularidad que implique la declaratoria de
nulidad, y como lo acepta el defensor, aún en el caso de que la diligencia
ordenada no se hubiere practicado en el sumario, (si este hubiera seguido
su curso ordinario), en la etapa del juicio se podían cuantificar los perjuicios.
...Acertó el Juez al señalar que de acuerdo con la norma procesal invocada,

la oportunidad para impugnar la cuantía y el monto de la indemnización
fijados por el perjudicado bajo juramento es "durante la investigación", de
modo que es claro que en la etapa del juicio ya no es procedente ese
cuestionamiento.
522
Sin embargo la motivación a la negativa ha debido darse atendiendo al tipo
de procedimiento especial que se empleó por voluntad de los propios
acusados y su defensor, según el cual, admitidos los cargos en la audiencia
correspondiente ya no es posible la práctica de ninguna otra prueba, y el
expediente se traslada al juez con la finalidad exclusiva de que proceda a
dictar sentencia "siempre que no haya habido violación de garantías
fundamentales", y en el asunto en estudio es claro que nada impedía fallar.
...El libelista pretende que el no señalamiento por un perito del valor de los
perjuicios para que su cliente mirara la viabilidad de pagarlos es una
irregularidad imputable a los funcionarios judiciales, pero ello no es así,
pues como ya se dejó explicado, si en el sumario la prueba atinente a
satisfacer esa petición no se practicó, fue porque los implicados acudieron a
la terminación anticipada del proceso, y ese mecanismo tiene su propia
ritualidad que no se puede mezclar con los pasos propios del trámite
ordinario.
...A manera de epílogo es oportuno decir que la irregularidad que el censor
denuncia no existió, y es por ello por lo que se desestimará el cargo. Si el
proceso hubiera seguido su curso normal, y pese a las peticiones del
defensor se hubiere dictado sentencia sin definirle el valor que debía
consignar para efectos de obtener la rebaja de pena, siendo esta procedente
por cumplirse los demás requisitos, se habría dado la afectación de las
garantías del debido proceso y el derecho a la defensa.” (CSJ,. Cas. feb.
ART. 279.- Efectos de la desobediencia del testigo. En caso de que el

testigo desatienda la citación, el funcionario judicial impondrá la
sanción y seguirá el trámite contemplados para la obstrucción en la
práctica de la prueba; no obstante ello no lo exime de rendir el
testimonio, para lo cual le fijará nueva fecha para la realización. El
funcionario judicial podrá ordenar a la Policía la conducción del
testigo renuente.
CAPÍTULO VI
Confesión
ART. 280.- Requisitos. La confesión deberá reunir los siguientes

requisitos:
1. Que sea hecha ante funcionario judicial.
2. Que la persona esté asistida por defensor.
523
3. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar
contra sí misma.
4. Que se haga en forma conciente y libre.
CONC.

Art. 14

derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
... g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse

culpable...

... 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin

coacción de ninguna naturaleza...
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
DOCTRINA.- Requisitos del interrogatorio al sindicado. “Los requisitos

del interrogatorio que se hace al sindicado en cualquier estado del trámite
procesal, son comunes.
524
1) El imputado debe ser informado del derecho de no declarar contra sí
mismo (art. 33 de la Constitución Política de Colombia y numeral 3º del
artículo 296 del C. de P.P.).
2) La declaración debe ser consciente y libre. No puede juramentarse al

imputado ni coaccionársele física o psicológicamente. No es posible utilizar
métodos que obnubilen su conciencia. Le advierte que debe responder de
una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan. El único evento
en el cual es permitido juramentar al imputado, es cuando declare contra
otro, pues en este caso se trata de un testigo.
3) En los interrogatorios que se hagan al imputado, solamente el

funcionario judicial podrá dirigir las preguntas, excepto durante la audiencia
pública, pues en ella los sujetos procesales podrán interrogar al sindicado
(art. 449 C. de P.P.).
4) El sindicado durante los interrogatorios deberá estar asistido por un

defensor, so pena de que la diligencia sea inexistente (art. 161 C. de P.P.).”
(PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial – La Confesión. Tomo
II. Cuarta Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 2000. pag.
32.).
ART. 281.- Procedimiento. Si se produjere la confesión, el

funcionario competente practicará las diligencias pertinentes para
determinar la veracidad de la misma y averiguar las circunstancias
de la conducta punible.
ART. 282.- Criterios para la apreciación. Para apreciar cualquier

clase de confesión y determinar su mérito probatorio, el funcionario
judicial tendrá en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios
para apreciar el testimonio.
JURISPRUDENCIA.- La inobservancia en la evaluación de la confesión

de las pautas de crítica racional no acarrea la invalidez de la
prueba. “El artículo 298 manda al juez tener en cuenta las reglas de la
sana crítica y los criterios para la apreciación del testimonio, cuando de
evaluar la confesión y "determinar su mérito probatorio" se trata y, esa
norma a la cual hace la remisión, el artículo 294, lo que hace es señalar
pautas de sana crítica para la orientación valorativa de esa prueba, que
contribuyen a hacerla más o menos digna de crédito, pero sin categorizarles
ningún valor. Para la formación de su criterio en la apreciación de la prueba
de confesión, el juez, pues, debe tener en cuenta, dentro de la sana crítica
probatoria aplicable por mandato del artículo 254 del mismo estatuto a
todos los medios de prueba legalmente reconocidos que en ejercicio de la
525
libertad de prueba prevista en el artículo 253 hubiera recopilado para la
investigación, especialmente estos factores:
"lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del

sentido o los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias
de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante,
a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan
observarse en el testimonio",
La inobservancia en la evaluación del testimonio -en este caso, de la

confesión de acuerdo a la remisión precedentemente anotada- de estas
pautas de crítica racional, por consiguiente, no acarrea la invalidez de la
prueba, pues esta sanción está diferida exclusivamente a las transgresiones
rituarias específicamente señaladas por el legislador con ese efecto.
...Pues bien, examinado el proceso y puntualizado por qué el precitado

artículo 297, no es norma rituaria de formación o producción de la prueba de
confesión, ni de incorporación de la misma al proceso; ni que confiera a ese
elemento de juicio, sea o no prueba única en el proceso un determinado valor
que deba el juez respetar; y claro como es, que el precepto 298 sobre
valoración de esa prueba no le confiere atributos de validez que
inobservados la tornen legalmente inapreciable, ya que las condiciones para
valoración que prevé miran únicamente a su eficacia probatoria, resulta
imperativo afirmar que en este caso la prueba de confesión no nació viciada,
pues fue espontáneamente rendida por el acusado, ante funcionario
competente, previa advertencia de las previsiones del artículo 380 del C. de
P. P. vigente para cuando se cumplió la diligencia de indagatoria y en
presencia del defensor (fl. 51), lo que implica que el cargo primero en
estudio, formulado a la sentencia por el casacionista, no solo parte de un
supuesto equivocado, sino que, al cuestionar la credibilidad que se confirió a
la confesión en su proceso de evaluación judicial sin que en esa aceptación
de la prueba mediasen errores aducibles en casación, se sustrae al recurso
extraordinario y deviene técnicamente impróspero.” (CSJ,. Cas. dic. 10/97
DOCTRINA.- Presupuestos para la estimación de veracidad “De dónde

se desprende que para que una confesión se estime verídica, es necesario
que se haya demostrado por otros medios el cuerpo del delito, que es la
coincidencia de un hecho, de un acto humano (acción u omisión), con una de-
finición de la ley penal, o bien, la concordancia del acto del hombre con la
definición que la ley penal da de un determinado delito. En segundo término,
que sea ella libre y espontánea, esto es, que de parte del declarante exista
el animus confitendi, o sea, la intención más o menos perfecta de aceptar el
hecho que lo perjudica. Y por último, que se haga ante el juez o funcionario
de instrucción y su secretario, con las formalidades que para ello exija la ley
procesal.
526
El hecho confesado, de otra parte, debe ser verosímil, esto es, debe
corresponder a un hecho real u objetivo. El reconocimiento de éste ha de ser
expreso y detallado, de suerte que no quede duda alguna sobre la
aceptación por parte del confesante de la situación perjudicial, es decir, que
de él se desprenda a primera vista, una determinada conclusión.” (PARRA
QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial – La Confesión.
Jurisprudencia Penal. Tomo II. Vol. I. 1ª Edición. Ediciones Librería del
Profesional. Bogotá. 1984. Pág. 165.).
ART. 283.- Reducción de pena. A quien, fuera de los casos de

flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial
que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o
participación en la conducta punible que se investiga, en caso de
condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha
confesión fuere el fundamento de la sentencia.
JURISPRUDENCIA.- La flagrancia no implica necesariamente la

captura. “Tal interpretación del término flagrancia, no se distancia, por lo
demás, de aquel que con criterio de mayoría ha sentado esta Sala de la
Corte, y que por suficientemente conocido, no es necesario insistir, cuando al
mismo se ha atenido el Ministerio Público en su concepto invocado, por lo
que bastará citar las decisiones en que la Sala ya reiterativamente lo ha
expuesto: 1o. de diciembre de 1987, Magistrado Ponente Doctor Rodolfo
Mantilla Jácome, 16 de noviembre de 1988, Magistrado doctor Jaime
Giraldo Angel; y Septiembre 9 de 1993 Magistrados Doctores Edgar
Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres Fresneda, entre otras, y más
recientemente en casación de agosto 19 de 1997 con ponencia del
Magistrado Jorge Córdoba Poveda, siendo bastante con recordar de la
primera de estas decisiones la notoria diferencia entre el sorprendimiento
flagrante y la captura en flagrancia, al precisar que "Flagrancia y captura en
flagrancia son, entonces, dos cosas completamente diferentes y aún cuando
la aprehensión está constitucionalmente autorizada sin el cumplimiento de
las formalidades legales en los casos de flagrancia, ésta puede tener otros
efectos procesales diferentes a la captura. Tales los contemplados en el
artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, que excluye del beneficio de
rebaja de pena a quien, pese a su confesión, hubiese sido sorprendido en el
momento de cometer el hecho punible... Que no se entienda, porque la
Constitución no permite tal exégesis, que la flagrancia lleva aparejada
indiscutiblemente la captura; ésta puede ser una consecuencia de aquella,
no su efecto imprescindible...” (CSJ,. Cas. may. 20/98 10282, M.P. Juan
JURISPRUDENCIA.- La confesión calificada no da lugar a la

diminuente. "Independientemente del enfoque asumido, ésta no pasa de
527
ser una postura interpretativa muy personal del impugnante, rebatida por la
reiterada jurisprudencia de la Corte según la cual no procede la diminuente
punitiva por confesión "cuando se trata de una confesión calificada, en
virtud de la cual sólo se admite la autoría de la conducta, pero se niega toda
responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia excluyente de
ésta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y ahora se reitera, si la
confesión hubiera sido la base de la sentencia, ésta forzosamente habría
tenido que ser absolutoria. Pero si es condenatoria, ello se debe a que los
encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que
le permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de
su autor, desechando por completo la confesión vertida. Y si esto es así,
claro es que la confesión también en este caso es inútil para la investigación,
y por ello no puede beneficiarse un confesante que en vez de colaborar con
la justicia, por el contrario le exigió un mayor desgaste y esfuerzo, ya que
tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones mentirosas que
planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad, que a la
postre se desestimó por inexistente" (cas. de 28 de julio de l994, entre otras,
M.P. doctor Guillermo Duque Ruíz)..." (CSJ,. Cas. dic. 4/97 9508, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Flagrancia y utilidad de la confesión. “Y si bien es

cierto que confesión y flagrancia no se repelen para descartar de plano la
aplicación de la diminuente que con ahínco se invoca en la demanda. ello en
manera alguna es suficiente para determinar la prosperidad del cargo que
se postula, puesto que, conforme ha sido establecido de antiguo por la
jurisprudencia de la Corte, “sigue siendo indispensable que la confesión sea
el fundamento de la condena. así el nuevo texto legal (art. 299) no lo
mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa
la rebaja de pena que en él se consagra. Interpretarlo de otra forma. sería
otorgar un beneficio gratuito, porque se confesó cuando ello no era
necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que
permitían afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado. Por esta
misma razón, inutilidad de la confesión, el legislador pone como exigencia
para el otorgamiento de la rebaja de pena, que no se trate de ‘casos de
flagrancia’, porque precisamente en estos eventos, ante el conocimiento que
del hecho y de su autor tienen las personas que lo han presenciados la
confesión es de casi ninguna utilidad para la investigación, porque de
antemano el instructor ya conoce lo que a través de éste se le ha
comunicado” (Cas. Sept. 29/93. M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz).” (CSJ,.
Cas. dic. 15/99 9847, Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Razón de exclusión de la flagrancia. “En lo

atañedero a la exclusión de rebaja por confesión, exceptuada para la
flagrancia, la razón radica en que ésta constituye una evidencia procesal y
se relaciona con la prueba directa de los hechos, por lo que aquella seria
ineficaz, es decir, no sería efectiva ayuda a la justicia. En la providencia
528
transcrita de la Sala Penal (Casación 7142 de septiembre 9 de 1993), se
dice: “ese beneficio de claro espectro hacia una política criminal de
colaboración con la justicia, carece de sentido si el procesado aparece some-
tido por la fuerza de las evidencias que derivan de un sorprendimiento
flagrante, así no haya operado bajo esas circunstancias su captura”.
La comprobación del hecho punible y el descubrimiento de sus autores o

partícipes es generalmente difícil, pues se presenta ante los ojos del aparato
de justicia como un fenómeno histórico, que es necesario reconstruir, a
través de medios indirectos, como son las huellas y rastros dejados por el
mismo. Tal dificultad se allana grandemente cuando la persona es sorpren-
dida en el momento de su comisión o instantes después e identificada, así
no se logre su apresamiento, lo que constituye razón para afirmar que una
confesión rendida en tales circunstancias resulta ineficaz.
Al respecto se sostuvo por la Sala, con ponencia del doctor Jaime Giraldo
Ángel, en providencia del 17 de noviembre de 1988, conservando la plenitud
de su vigencia:
“Ahora bien, cuando sorprendida una persona en la comisión de un hecho

delictuoso, y se la identifica en forma plena y segura, pero no se logra su
captura, es factible hablar de flagrancia, por lo que en el caso de
surgimiento posterior de una confesión es dable desestimarla como
aminorante de la pena, porque la flagrancia sí se dio, aunque sin su
correlato de la captura, aspecto este último que no exige el citado artículo
301 .para establecer la desfavorable secuencia que prevé”.” (CSJ,. Cas.
ago. 19/97 9602, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Concurso de delitos y flagrancia. "Entrando al

tema, procede recordar que el artículo 299 del Código de Procedimiento
Penal abona una reducción de pena de una sexta (1/6) parte, en caso de
condena, “A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera
versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal
confesare el hecho...”, y que además esta rebaja es coincidente con aquella
que autoriza el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, según
expresamente lo deja a salvo el artículo 37B-1, aun bajo las modificaciones
introducidas por la Ley 365 de 1997.
Sin embargo, es lo cierto que la actitud de colaboración por parte de cada

uno de los procesados se acredita desde el momento de su sorprendimiento,
cuando enteraron a las autoridades de policía la ocurrencia de los hechos
anteriores y su acuerdo con el contador de la empresa defraudada, quien
proveía los cheques, y les retribuía después parte de las utilidades
obtenidas, lo que en términos semejantes repetirían en sus versiones
injuradas, facilitando, obviamente, de ese modo, la labor instructiva, al
529
punto de conducirles a solicitar también la terminación anticipada del
proceso.
Ahora bien, que el último de los hechos cometidos, valga decir el del 21 de
diciembre de 1995, hubiese sido descubierto en el curso de su ejecución,
cuando los acusados cobraban el documento espurio, no desvirtúa la
confesión de los restantes como medio probatorio valioso en el
esclarecimiento de los hechos, hasta ese momento apenas denunciados, y
determinante de la prueba sobre responsabilidad de los acusados, como
tampoco puede equivaler a entender flagrante la aprehensión respecto de
todos y cada uno de los delitos sobre los cuales recae la sentencia, pues las
demás falsedades habían sucedido en días anteriores, y en circunstancias
que la confesión llevó precisamente a esclarecer, junto con la imputación al
contador como tercer sujeto involucrado.
Cierto es, por lo demás, que ya en sentencia de casación de septiembre 9 de

1993, con ponencia conjunta del magistrado Edgar Saavedra Rojas y quien
aquí conduce este proceso, dijo la Corte que en el juzgamiento de un
concurso de hechos punibles sucedidos en tiempo y circunstancias
diferentes, el sorprendimiento flagrante de una de tales infracciones no
autorizaba a predicar esa situación, de las restantes, pues “...si se trata de
una pluralidad de delitos autónomos, cometidos en momentos diferentes, y
si el sorprendimiento y captura del delincuente operó en la última de las
realizaciones ilícitas, es obvio concluir que la flagrancia sólo puede
predicarse en relación con el hecho delictivo que estaba perpetrando cuando
fue sorprendido y capturado...”. (CSJ, Cas. Penal, Sent. feb. 10/98, Rad.
12.358. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
CAPÍTULO VII
Indicio
ART. 284.- Elementos. Todo indicio ha de basarse en la experiencia y

supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere
lógicamente la existencia de otro.
JURISPRUDENCIA.- Hecho indicador e inferencia lógica. Alegato en

casación. “Antes de examinar cada uno de los reproches elevados por el
libelista por el motivo aducido, la Sala estima pertinente recordar que, como
ya lo ha dicho en otras oportunidades, que para el cuestionamiento de los
indicios en sede de casación se debe tener en cuenta que en su construcción
concurren dos aspectos distintos. El hecho indicador cuya existencia se
revela a través de una prueba y la inferencia lógica que es la operación
mediante la cual se deduce la existencia de un hecho. En consideración a la
naturaleza propia de cada uno de ellos, se han señalado cuáles son las los
motivos por los cuales se les puede censurar, lo que ya de por sí excluye la
530
posibilidad de postular reproches de manera simultánea y entremezclada en
contra del hecho indicador y la inferencia lógica, como ocurrió en el caso en
examen.” (CSJ,. Cas. oct. 7/98 10987, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Indicio. Técnica de casación. “Por último, resulta

oportuno recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que cuando
se trata de demandar la prueba indiciaria en sede de casación, tal propósito
debe cumplirse o cuestionando la prueba del hecho indicador o atacando la
inferencia lógica. En la primera fase los errores pueden ser de hecho o de
derecho, debiéndose señalar los falsos juicios que los determinaron. La
segunda sólo puede ser censurada por error de hecho por falso juicio de
identidad, por tergiversación o distorsión del curso lógico de la inferencia, al
no poderse deducir el hecho indicado del indicador, sino violentando los
principios lógicos y las reglas de la experiencia.” (CSJ,. Cas. jul. 2/97
JURISPRUDENCIA.- Ataque en casación contra el hecho indicador.

“Tratándose de indicios el ataque en casación debe partir del señalamiento
claro de si la inconformidad radica en la prueba del hecho indicador, o en la
inferencia lógica, pues según sea uno u otro aspecto las reglas a seguir son
diferentes. Como para poder construir un indicio se necesita que el hecho
indicador esté probado, esto significa que el reproche puede consistir en
haber supuesto pruebas para acreditarlo, en haber omitido considerar las
que lo desvirtúan, en tergiversar los elementos de juicio para declararlo
probado, en violar las reglas de la sana crítica al darles valor, o en tener en
cuenta pruebas ilegales, todo lo cual significa que el cargo se puede
presentar por error de hecho o de derecho según sea el caso.” (CSJ,. Cas.
sep. 9/97 9535, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Reproche contra la inferencia. “Cuando se reprocha

la inferencia es preciso demostrar que se tergiversó el curso lógico de la
misma, al no poderse deducir el hecho indicado del indicador, sino
violentando los principios lógicos o las reglas de la experiencia, lo que
implica que se incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, sin
que los anteriores postulados hubieran sido respetados por el libelista.”
(CSJ,. Cas. ago. 14/97 9567, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Indicio en casación. Debe señalarse claramente el

elemento del indicio que se ataca. “Amplia ha sido la jurisprudencia de
la Sala insistiendo. como ha de hacerse un ataque de los indicios en sede
casación, e indicando que debe señalarse inequívocamente cuál es el
elemento del indicio que se ataca: si es el hecho indicador, allí puede
acudirse a las modalidades que correspondan frente a la prueba que lo
demuestra; si es a la inferencia lógica, se trata de un falso juicio de
identidad, y también deben señalarse las razones de su yerro. Pero
cualquiera sea el extremo de los indicios que se pretenda censurar, una
531
demanda debe partir del elemental principio de identificar el indicio que se
pretende atacar y sobre todo de identificar el medio probatorio que lo
acredita, pues no puede, por ejemplo, atacarse la apreciación de un
documento como indicio, cuando no ha sido valorado como tal.” (CSJ,. Cas.
dic. 16/98 10566, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
DOCTRINA.- El indicio es un juicio lógico crítico. “ .... entendemos que

el indicio ES UN JUICIO LOGICO CRITICO POR MEDIO DEL CUAL, APLI-
CANDO UNA REGLA DE EXPERIENCIA A UN HECHO CONOCIDO, PO-
DEMOS INFERIR OTRO HASTA ENTONCES DESCONOCIDO.
Es UN JUICIO LOGICO CRITICO porque el raciocinio que nos permite ir del

hecho conocido al desconocido es extraído de la lógica (como adelante se
verá), pero además no es aplicado automáticamente sino previo el análisis
crítico de cada situación particular, en la forma que posteriormente se
desarrollará.
Requiere la aplicación de UNA REGLA DE EXPERIENCIA por cuanto es ésta

una de las partes esenciales del indicio, (sin la cual no podría existir), y de
la cual adelante trataremos.
La regla de experiencia debe relacionarse con un HECHO CONOCIDO, pues

ese hecho indicador es el que él abogado va a encontrar demostrado en los
procesos y con el cual se comenzará a trabajar; es, igualmente, un elemento
esencial del indicio.
Se INFIERE UN HECHO HASTA ENTONCES DESCONOCIDO, porque

mediante la forma de esta figura lógica el hecho indicador, una vez
relacionado con la regla de experiencia, conducirá a una conclusión que
denota la presencia de un nuevo hecho.” (REYES ALVARADO, Yesid. La
Prueba Indiciaria. Primera Edición. Ediciones Librería del Profesional.
Bogotá. 1984. Págs. 13,14.).
DOCTRINA.- “El indicio es una prueba indirecta crítica.
Ubicación sistemática.
Según el objeto, el indicio es una prueba indirecta.
Aún admitiendo el argumento irrebatible de VISHINSKI, que de todas

maneras deja en pie la diferenciación de pruebas en directas e indirectas, se
considera que la indiciaria es prueba indirecta, en el entendimiento de que
esta clasificación tiene su fundamento en la presencia o ausencia de me-
diación de un razonamiento adicional entre el hecho por probar y el medio
de prueba.
532
Si lo que se pretende probar, por ejemplo, es la responsabilidad de X como
homicida de Y, la prueba testimonial de Z, que dice haber visto a X cuando
asestaba el golpe mortal a Y, está probado directamente este tema.
Bien distinto es si el testigo Z dice haber visto a X cuando huía

precipitadamente de una casa de habitación donde minutos después se
encontró exánime el cuerpo de Y.
En el primer caso el juez valora el testimonio y si le da plena credibilidad

puede asumir como cierto el hecho de que X mató a Y. El medio de prueba
conduce directamente al tema de prueba.
En el segundo caso el juez valora el testimonio y si le da plena credibilidad

puede asumir como cierto solamente un hecho indicante, a saber: La huida
de X. A partir de éste necesitará inferir la relación con el tema de prueba.
El indicio es prueba lógico-crítica, a diferencia de la prueba histórica

representativa, por cuanto su capacidad demostrativa no deriva de la
circunstancia de ser un objeto representador de un hecho del pasado, caso
en el cual se estaría en presencia de una prueba documental, sino de una
circunstancia a través de la cual de una operación lógico-compleja se infiere
por indicación otra que interesa al proceso.” (ARENAS SALAZAR, Jorge.
Crítica del Indicio en Materia Penal. Tercera Edición. Ediciones Doctrina y
Ley Ltda. Bogotá. 1998. Págs. 49,50.).
ART. 285.- Unidad de indicio. El hecho indicador es indivisible. Sus

elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como
indicadores.
JURISPRUDENCIA.- Indivisibilidad y multiplicidad de huellas.

“Cuando se está ante los denominados indicios de las huellas materiales
del delito debe considerarse que cada vestigio, es decir, cada uno de los
efectos producidos por el hecho que se averigua, constituye un hecho
indicador de la inferencia. Por tanto no contraría la regla de la
indivisibilidad la multiplicidad de huellas sobre diversos objetos (las
personas y el automotor) como sí la infringiría, en cambio, dividir como
indicios separados cada una de las huellas dejadas en el mismo objeto.
Bien señala Ellero que bajo cierto aspecto, los indicios, son efectos de los
cuales pueden inferirse las causas, y por ello el conjunto de los efectos,
considerado entonces como uno, determina la unidad de la causa o bien la
especialidad del indicio. Sólo que no es la cantidad lo que les otorga su
fuerza probatoria, sino su mayor o menor capacidad de señalar como causa
probable el hecho inferido porque es de su clase y su relación con el hecho
de donde surge su capacidad para producir certeza. Eso, precisamente, es
lo que explica la regla del artículo 303 del Código de Procedimiento Penal
533
para que sean apreciados en conjunto, y que corresponda a una máxima
lógica incorporada a la legislación.” (CSJ,. Cas. jun. 29/99 11187, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Diferencia entre el hecho indicador y los

momentos que lo integran. Indicios antecedentes y consecuentes. “De
un hecho indicador solamente puede surgir un indicio; las más frecuentes
dificultades que en su desarrollo se presentan, derívanse de la confusión
entre hecho indicador y circunstancias o momentos que lo integran y que en
veces se toman como otros tantos hechos indicadores; estos son el factum
que con objetiva autonomía apunta hacia la persona con la que se conecta
materialmente, aquellos son datos que lo nutren y conforman, pero que no
tienen por sí mismos el poder unívocamente orientador del hecho indicante.
El de las huellas del delito es un indicio consecuencial en cuanto nace de la

consumación del hecho punible, a tiempo que el de oportunidad para
delinquir es de carácter antecedente porque apunta, como ya se indicó, a las
condiciones en que se encontraba el sujeto para perpetrar el hecho delictivo;
éste es un prius respecto de la realización material del ilícito, en tanto que
aquél es un posterius pues se remonta de las consecuencias de sus fuentes;
cada uno de ellos tiene su propia autonomía, en cuanto suprimido el uno, el
otro conserva validez’’. (CSJ, Cas. Penal, Sent. jul. 13/82).
ART. 286.- Prueba del hecho indicador. El hecho indicador debe

estar probado.
DOCTRINA.- “NECESIDAD DE LA PLENA PRUEBA DEL INDICANTE
El indicante jamás puede ser una simple suposición, ni puede ser dudoso.
Es necesario que sea un hecho plenamente demostrado. Esta afirmación se
desprende de la estructura silogística del indicio y de ser por tanto el punto
de partida del cual se llega a una conclusión, con graves consecuencias
procesales. En efecto: El razonamiento indiciado tiene siempre una premisa
mayor: “La fuga en determinadas condiciones es, de ordinario, efecto de la
conciencia culpable”.
Una premisa menor: “El sindicado x se fugó”.
De donde se infiere que probablemente x se fugó en virtud de su conciencia

culpable.
Exigen las reglas de la lógica, en lo que toca con este aspecto, que la
premisa menor esté plenamente demostrada. De otra manera la conclusión
534
no tendría validez, no se podría incluir la menor en la generalidad de la
mayor para aplicarle las consecuencias de esta al caso particular.
Pero sin duda alguna la razón de mayor peso radica definitivamente en que
este indicante es el punto de partida de un indicio que por su conclusión
acarrea consecuencias procesales graves y trascendentales para el
procesado y en general para la sociedad.
Sabemos muy bien que en un razonamiento como el indiciario se puede

llegar a conclusiones equivocadas, aun discurriendo lógicamente, si se
toman como supuestos premisas falsas.” (ARENAS SALAZAR, Jorge. Crítica
del Indicio en Materia Penal. Tercera Edición. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Bogotá. 1998. Págs. 88,89.).
ART. 287.- Apreciación. El funcionario apreciará los indicios en

conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y
convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la
DOCTRINA.- Prueba perfecta: Indicio necesario o varios contingentes.

“Entonces puede ocurrir que varios indicios reunidos revelen una sola cosa;
resultado en este caso que el concurso valdrá como un indicio necesario, ya
que de él resulta la cosa necesariamente indicada. Si de los indicios
considerados acumuladamente se eliminan varias de las distintas cosas
contingentemente indicadas, se puede llegar por mutua compensación a
aquella que resulte necesariamente manifiesta. Según esto, la prueba
perfecta, objetiva y subjetiva, puede surgir, tanto de un indicio necesario,
como de varios contingentes que, unidos, equivalgan al necesario.” (ELLERO,
Pietro. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Sexta Edición Española.
Editorial Reus. Madrid, España. 1968. Págs. 106,107.).
DOCTRINA.- Convergencia y armonía de los indicios. “La pluralidad de

indicios, exigida en otro tiempo, no logra su alcance sino cuando se
encuentran en la misma dirección: el número no consigue su valor sino por
la concordancia. No sin razón, la ley civil, que todavía regula las pruebas,
exige, en la medida que las admite, que las presunciones sean graves,
precisas y concordantes (Cód. civ., art. 1353). Es preciso que los indicios de
la misma clase se completen y que los de diferentes especies concuerden
entre sí, de manera especial los indicios materiales con los psicológicos.
ELLERO establece como principio que, si varios indicios se relacionan con

una sola causa, su concurso vale como indicio necesario; porque indica así,
necesariamente, el hecho en cuestión. Por eso, la prueba indiciaria es
perfecta cuando los indicios señalan necesariamente el hecho como causa
de cuanto se ha manifestado.(P. ELLERO ob. cit., pág. 178.).
535
.... La convergencia de los motivos de sospecha procedentes de puntos
distintos proporciona una enorme probabilidad; si normalmente, en el curso
ordinario de las cosas, no se explica sino por la culpabilidad, las restantes
hipótesis permanecen inverosímiles. Del concurso de la totalidad de los
hechos conocidos, inducimos, de acuerdo con las leyes de la experiencia
reconocida, la relación buscada entre tal individuo y el acto imputado. La
concordancia de los indicios posee un valor objetivo más seguro desde luego
que el de los testimonios, donde siempre ha de temerse un concierto previo o
una sugestión mutua, cuando no colectiva...
...La determinación de esta prueba, todavía mas que la de cualquiera otra,

puede ser completa y delicada. Para eliminar en lo posible los riesgos de
error, tiene importancia considerar todos los hechos indiciarios, tanto en
cargo como en descargo, lo mismo los discordantes que los concordes, y no
eliminar sino a sabiendas las hipótesis desfavorables: el concurso de los
indicios debe ser completo en todo sentido, para construir una prueba
sólida. Si un indicio serio sigue en desacuerdo con el conjunto, hay que
investigar la causa; si la discrepancia persiste, constituye una falla en la
trama de los cargos y, por tanto, una fuente posible de duda acerca de la
culpabilidad; y la defensa no dejará de sacar partido de ello, aunque sólo
sea superficial. MITTERMAIER sentaba como principio:
“La armonía entre los indicios de cargo debe ser tal, que resulte necesario
tener por cierto que, según el curso ordinario de las cosas el acusado sea el
culpable”.( MITTERMAIER, Traité de la preuve, traducción de ALEXANDER,
París, de Cosse et Delamotte, 1848, pág. 471. La ley austríaca del 6 de julio
de 1833 (art. 1º § 3) disponía efectivamente en ese sentido.).” (GORPHE,
Francois. De la apreciación de las Pruebas. Ediciones Jurídicas Europa –
América. Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires Argentina. 1950. págs.
348,349,351,352.).
DOCTRINA.- “De los indicios, su conexión y ausencia de

contradicción.
El eslabonamiento, empatía concatenación y concordancia entre los indicios

para la construcción de la “plena prueba” y, por ende, de la “certeza”, que
perfectamente pueden llegar a originar y producir (como quiera que la
prueba perfecta objetiva y subjetiva, puede surgir, tanto de un indicio
necesario, como de varios contingentes que unidos equivalgan al necesario),
debe proyectar una gran cohesión probatoria de tal suerte que, como
conjunto armónico, pueden excluir manifestaciones probatorias
contradictorias.
Si en una valoración de concurso de indicios, surge la contradicción o

antagonismo entre manifestaciones probatorias o indiciarias encontradas,
536
que en relación con un mismo aspecto subjetivo u objetivo, expresan hechos
o situaciones diferentes; y si la contradicción no puede resolverse en favor
de la cohesión indiciaria, en consecuencia, la eslabonación indiciaria se
rompe, pues, ante la existencia de expresiones indiciarias divergentes y
excluyentes entre sí, no puede hablarse de una conexión armónica.” (PABÓN
GÓMEZ, Germán. Lógica del Indicio en Materia Criminal. 2ª Edición.
Editorial Temis S.A. Bogotá. 1995. Págs. 299,300.).
CAPÍTULO VIII
Disposiciones Especiales
ART. 288.- Cadena de custodia. Se debe aplicar la cadena de

custodia a los elementos físicos materia de prueba, para garantizar
la autenticidad de los mismos, acreditando su identidad y estado
original, las condiciones y las personas que intervienen en la
recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos
elementos, así mismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.
La cadena de custodia se inicia en el lugar donde se obtiene,

encuentre o recaude el elemento físico de prueba y finaliza por orden
de la autoridad competente.
Son responsables de la aplicación de la cadena de custodia todos los

servidores públicos y los particulares que tengan relación con estos
elementos, incluyendo al personal de servicios de salud, que dentro
de sus funciones tengan contacto con elementos físicos que puedan
ser de utilidad en la investigación.
El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el

diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia,
conforme con los avances científicos y técnicos.
ART. 289.- Constancia. Los funcionarios o personas que intervengan

en la cadena de custodia a que se refiere el artículo anterior, para
los fines relacionados con la determinación de responsabilidades,
deberán dejar constancia escrita sobre:
1. La descripción completa y discriminada de los materiales y

elementos relacionados con el caso, incluido el cadáver, y
2. La identificación del funcionario o persona que asume la

responsabilidad de la custodia de dicho material, señalando la
calidad en la cual actúa, e indicando el lapso, circunstancias y
características de la forma en que sea manejado.
537
ART. 290.- Inspección de la escena. En los eventos de conductas
punibles relacionadas con la vida e integridad personal o contra la
libertad o formación sexuales, se ordenará de inmediato la
protección de la escena. Ningún elemento físico podrá ser movido o
modificado hasta tanto el funcionario judicial o quien haga sus
veces, lo autorice.
Se procederá de inmediato a inspeccionar y documentar el lugar
donde sucedieron los hechos, así como el sitio donde se encuentra el
cadáver y cualquier otro donde se sospeche presencia de elementos
materia de prueba.
El perito forense asignado por la entidad correspondiente, podrá

inspeccionar el cadáver en la escena. Enseguida se procederá a la
recolección técnica y a la documentación de estos elementos. El
cadáver, los restos óseos y partes de cuerpo, así como la víctima de
la agresión sexual y los elementos físicos materia de prueba, sin
alteración, serán remitidos bajo cadena de custodia a la entidad
encargada de su respectivo estudio.
Se ordenará la práctica de la necropsia con el fin de obtener

información útil a la investigación. Para facilitar la actuación
contextualizada del médico-perito, en todos los casos se le enviará la
información y documentación disponible lo cual incluye dibujos,
diagramas, actas, fotografías o registros obtenidos por diferentes
medios técnicos así como las Historias Clínicas provenientes de los
Centros de Atención de Salud.
En caso de fallecimiento de personas sin identificar, el Funcionario

Judicial ordenará de inmediato la correspondiente pesquisa en la
zona, con el fin de obtener información útil para la identificación.
Igualmente deberá proveer las medidas pertinentes para que el caso
sea reportado al Sistema Médico Legal.
El perito a cargo de la necropsia obtendrá la necrodactilia, la

autopsia oral, las fotografías de filiación y deberá diligenciar los
formatos para reporte de cadáveres sin identificar. De ocurrir en
lugar alejado, la diligencia de identificación del occiso, cuando no
fuere posible la presencia del funcionario instructor, se hará por el
servidor público que tenga funciones de policía judicial, de lo cual se
levantará un acta que entregará a la autoridad competente.
No se inhumará ni se cremará el cadáver sin que se hayan realizado

la correspondiente necropsia , el examen forense pertinente, y
asegurado los elementos de prueba.
538
ART. 291.- Aviso de ingreso de lesionados. Quien en hospital, puesto
de salud, clínica u otro establecimiento similar, público o particular,
reciba o dé entrada a persona a la cual se le hubiere ocasionado
daño en el cuerpo o la salud, dará aviso inmediatamente a la
autoridad respectiva.
ART. 292.- Reconocimiento en caso de lesiones. Al iniciarse la

investigación por delito de lesiones personales, el funcionario
ordenará de inmediato el reconocimiento médico del lesionado para
determinar la naturaleza de aquellas, el instrumento conque fueron
causadas y la determinación de la incapacidad médico legal y
secuelas que se generen.
En todos los casos en que se requiera nuevo reconocimiento, el perito

lo señalará en su dictamen indicando el momento adecuado para
realizarlo y los exámenes o documentos necesarios para emitir el
concepto definitivo. El funcionario competente ordenará la nueva
peritación sin dilación alguna. Cuando se requiera el dictamen sobre
incapacidad laboral, el funcionario aportará al perito la
información sobre la actividad ocupacional del lesionado y
cualquier otra que sea necesaria para rendir este tipo de dictamen.
En el curso de la investigación se ordenará la práctica de tantos
reconocimientos como fueren necesarios para establecer las
consecuencias definitivas.
Las decisiones se tomarán, con base en el último reconocimiento que

obrare en la actuación procesal. En el primer dictamen que se
solicite se exigirá que a la mayor brevedad posible se determine la
incapacidad y las secuelas definitivas.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

reglamentará lo relativo al contenido del dictamen en estos casos,
para unificar los criterios de la actuación pericial.
ART. 293.- Providencias reservadas. Las providencias motivadas

mediante las cuales se disponga el allanamiento y el registro, la
retención de correspondencia postal o telegráfica o la interceptación
de comunicaciones telefónicas, no se darán a conocer a las partes
mientras el funcionario considere que ello puede interferir en el
desarrollo de la respectiva diligencia. Contra dichas providencias no
539
ART. 294.- Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere
serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o
aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de
captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya
cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el
funcionario judicial ordenará en providencia motivada el
allanamiento y registro.
En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar

no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden
escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se
siga ejecutando la conducta.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
en la ley...
JURISPRUDENCIA.- Inviolabilidad del domicilio. Flagrancia y

allanamiento. “El derecho a la inviolabilidad del domicilio no es absoluto,
como tampoco lo es el principio de reserva judicial del cual está amparado.
La Constitución Nacional establece las condiciones en que resulta
procedente la afectación del primero, y también los casos en los que puede
actuarse sin orden judicial previa, por razones de interés público.
Las primeras aparecen expresamente definidas en el citado artículo 28: a)

mandamiento escrito de autoridad judicial competente (régimen de reserva
judicial); b) observancia de las formalidades establecidas en la ley, y, c)
existencia de motivos previamente definidos en la ley. Los últimos, o casos
de excepción al principio de reserva judicial, surgen frente a las siguientes
situaciones:
1. Cuando el delincuente que ha sido sorprendido en situación de flagrancia

y es perseguido por las autoridades, logra refugiarse en su propio domicilio
o domicilio ajeno. En estos casos, por expresa disposición del artículo 32 de
540
la Constitución Nacional, las autoridades pueden ingresar al lugar sin orden
judicial si los moradores se oponen a su ingreso, para el sólo acto de
aprehensión del imputado.
2. Frente a situaciones de detención preventiva administrativa y orden de

captura vigente (C.N., art. 28, inc. segundo), cuando la persona cuya
retención o aprehensión se pretende busca refugio en su propio domicilio, o
en domicilio ajeno. En estas hipótesis son aplicables, según doctrina de la
Corte Constitucional, las reglas de la flagrancia, siendo permitida la
intervención de las autoridades de policía sin orden judicial previa, para los
solos efectos de la aprehensión (Cfr. Sent. C-024 ene. 27/94 y D179, abr. 13
del mismo año).
3. Cuando se está cometiendo un delito en el propio domicilio, en

domicilio ajeno, o en lugar no abierto al público, y se hace necesario ingresar
en él para impedir que se siga ejecutando. Esta hipótesis se encuentra
consagrada en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, en los
“Allanamiento sin orden escrita del fiscal. En casos de flagrancia cuando se

esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial
podrá ingresar sin orden escrita del fiscal con la finalidad de impedir que se
siga ejecutando el hecho. Salvo casos de flagrancia, el fiscal o un delegado
suyo debe estar presente en el allanamiento”.
Esta disposición fue confrontada y declarada exequible por la Corte

Constitucional en sentencia C-657 de 1996, al dar respuesta a una
demanda de inconstitucionalidad de algunos de sus apartes, oportunidad
en la cual hizo las siguientes precisiones sobre su contenido material, y su
fundamento normativo constitucional:
“La flagrancia corresponde a una situación actual que torna imperiosa la

actuación inmediata de las autoridades, cuya respuesta pronta y urgente
impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia
del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que
esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que
debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las
situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la
reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido
suspendida merced a la penetración oportuna de las autoridades al lugar en
donde se desarrollaba, o la evasión del responsable, situaciones estas que
se revelan contrarias a la Constitución Política que en su artículo 32 autoriza
a las autoridades policiales y sólo a ellas, para allanar un domicilio sin or-
den judicial, en hipótesis como la analizada”.” (CSJ,. Cas. jun. 28/2000
541
JURISPRUDENCIA.- Allanamiento por flagrancia y captura en
flagrancia. Diferencias. “Pero a su vez, podemos observar que hay oca-
siones en que la ley se refiere a la flagrancia desligada de la captura, como
ocurre en el evento previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento
Penal, en el que se autoriza a la policía judicial para ingresar, sin orden
escrita del fiscal, a lugar no abierto al público, en caso de flagrancia, con la
finalidad de impedir que se siga ejecutando el delito (por ejemplo un se-
cuestro, la tenencia de narcóticos, etc.). En este caso puede no haber
captura de los responsables, pero de lo que no queda duda es de que la
flagrancia es la que autoriza el allanamiento sin orden escrita.
En conclusión, tanto lógica como jurídicamente, es preciso distinguir entre el

sorprendimiento en flagrancia y su consecuencia: la captura sin orden
escrita. Sobre este tema ha afirmando la Sala:
“Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia

junto con la captura del partícipe en el hecho, esto es que mientras no exista
captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinión parece equivocada en
cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en
flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por cualquier persona
sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los
requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura
que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma.
En este sentido la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la

captura en flagrancia como su consecuencia, la hace el Código de
Procedimiento Penal al referirse claramente a una y otra situación”. (M.P. Dr.
Mantilla Jácome, ibídem).” (CSJ,. Cas. ago. 19/97 9602, M.P. Jorge E.
Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Invalidez del allanamiento. “Para que el

allanamiento y sus resultados propios se vean afectados de invalidez, es
indispensable que se de una causa sobre aquél o éstos. Pero lo que puede
serle ajeno, lo que apenas fue eventualidad no esencial, ni necesaria, ni
principal, ni predominante, no irradia consecuencias nocivas o aniquilantes
a toda la actuación. Esta mantiene su naturaleza y conserva su eficacia
como tal. Nada puede decirse en cuanto a que ese registro no se hubiera
decretado como lo señalan los preceptos (se debía hacer, se pudo hacer, se
decretó) y se desarrolló, en cuanto a sus finalidades privativas, de acuerdo
con su atendible normatividad (se hizo, se cumplió). De ahí entonces, la
jurídica sanidad del allanamiento efectuado.” (CSJ,. Cas. oct. 22/92 6772,
M.P. Gustavo Gómez Velásquez).
JURISPRUDENCIA.- Si hay consentimiento no puede hablarse de

allanamiento. “Es evidente que cuando el morador de un domicilio presta
542
su autorización para el ingreso, no es indispensable que preceda orden
judicial, porque dentro de la autonomía de los ciudadanos está la de
permitir la entrada a las personas que ellos estimen, incluidos los
representantes de la autoridad, es por ello que en tales circunstancias no se
puede hablar de una diligencia irregularmente practicada.
...En una oportunidad anterior la Sala se había pronunciado al decir sobre

este aspecto:
a) El allanamiento es la forma legal mediante la cual la autoridad pública

penetra a determinados lugares que gozan de protección jurídica, contra la
voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados,
entre otros la captura de alguna persona, el decomiso de una cosa, el
registro de un bien, la obtención de pruebas, el control de una perturbación,
etc.
Entonces, una es la diligencia en sí y otra sus consecuencias... el

allanamiento como tal debe ajustarse a esas exigencias legales para que
traduzca todo su accesorio valor y mérito. Pero no debe tomarse como
allanamiento toda penetración a domicilio ajeno. Cuando surge la oposición
a esta entrada, el recurso legal es el allanamiento, para lo cual se disponen,
en el procedimiento, los requisitos propios que deben cumplirse. Pero cuando
el morador del mismo accede voluntariamente, resulta improcedente esta
preceptiva jurídica y la revisión de ese lugar privado carece de esta
connotación.
... De ahí que el Decreto Nro. 1355 de 1970, art. 73 señala que el acceso al
domicilio o a sitio privado donde se ejerza trabajo o recreación familiar,
requiere consentimiento de su dueño, o de quien lo ocupe, obtenido el cual
no es dable hablar de allanamiento propiamente, sino de una actividad
policiva o judicial diferente que tiene una caracterización distinta y unas
consecuencias diversas (Sentencia 10 Sept./85, M.P. Dr. Gustavo Gómez
Velásquez, G.J. CLXXXI p. 565).” (CSJ,. Cas. ago.8/96 S-9173, M.P. Jorge
JURISPRUDENCIA.- Allanamiento inválido. Son válidas las pruebas

recaudadas en él. “De esta precisión emerge inadmisible la proposición del
Ministerio Público inclinada no solo a la invalidación de la diligencia de
allanamiento que critica nula, sino además al reenvío del expediente a las
instancias, lo que implicaría cuando menos un retrotraimiento parcial de la
actuación, pues mal podría tenerse por viciada una actividad ajena al
defecto ocurrido; y con mayor razón inaceptable la propuesta si, como
aparece demostrado en este caso, el allanamiento que con tanto ahínco se
reprocha se integra al aviso mismo de infracción o noticia críminis que
ameritó la apertura de la investigación, como que sirvió de medio para el
comiso de armas de privativo uso militar, hecho que como tal no permite
543
desconocer su existencia en el mundo exterior, pues hacerlo sería tanto como
aceptar que el Estado renunciara a prestar auxilio a la víctima de un
secuestro por el hecho de descubrir el cautiverio en medio de un irregular
registro de morada, o resistirse a investigar y sancionar un homicidio porque
al hallazgo del cadáver de la víctima se llegue durante un allanamiento
ilegal, ya que como ha tenido ocasión de fijarlo la doctrina de esta Sala, así
como resulta exagerado pretender que pruebas recogidas dentro de un
allanamiento irregular puedan ser válidas, pese a la invalidez del registro,
del mismo modo se ofrece inaceptable extender en términos absolutos el
vicio de todo cuanto suceda y se pruebe en el curso de un allanamiento
ilegítimo, pues las demostraciones innegables, incontrovertibles, como
situaciones de hecho...no pueden uncirse a desprestigio o carencia de
validez de procedimientos que los anteceden, rodean o subsiguen. (cfr.
casación de noviembre 13 de 1990, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez).
...Sin embargo, y en cuanto atañe con las razones mismas sobre las cuales
se construye la acusación, se dijo ya en extenso y con soporte en el plenario
que por diversos motivos la actuación de la Policía en la captura de los
acusados debía tenerse en este proceso como válida, pues su operancia en
situación de flagrancia, y mediante el ingreso autorizado a morada ajena,
hacía contingente la orden de autoridad competente para allanar, razones
sustanciales en la desestimación del cargo formulado.” (CSJ,. Cas. may.
6/93 6184, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
ART. 295.- Allanamientos especiales. Para el allanamiento y registro

de las casas y naves, que conforme al derecho internacional gozan
de inmunidad diplomática, el funcionario pedirá su venia al
respectivo agente diplomático, mediante oficio en el cual rogará que
conteste dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes. Este oficio
será remitido por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En caso de registro de residencia u oficinas de los cónsules se dará
aviso al cónsul respectivo y en su defecto a la persona a cuyo cargo
estuviere el inmueble objeto de registro.
JURISPRUDENCIA.- Los tratados internacionales sobre relaciones

diplomáticas y consulares no hacen parte del bloque de
constitucionalidad. “3. Los requisitos para la práctica de los
allanamientos y registros de los locales diplomáticos y de la residencia y
oficina de los cónsules han sido fijados por tratados internacionales. La
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, suscrita en 1963 y
aprobada en Colombia mediante la Ley 6a, de 1972, dispuso que se
entendía como locales de la misión diplomática "los edificios o las partes de
los edificios, sea cual fuere su propietario, utilizados para las finalidades de
la misión, incluyendo la residencia del jefe de la misión, así como el terreno
destinado al servicio de esos edificios o de parte de ellos". Y con respecto al
tema bajo análisis dispuso:
544
"Artículo 22. 1. Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del
Estado receptor no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la
misión."(...)"3. Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes
situados en ellos, así como los medios de transporte de la misión, no podrán
ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución".
"Artículo 30. 1. La residencia particular del agente diplomático goza de la

misma inviolabilidad y protección que los locales de la misión". Igualmente,
en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de
abril de 1963 y aprobada en Colombia mediante la Ley 17 de 1971, se
dispone con respecto a las oficinas consulares:
"Artículo 31. Inviolabilidad de los locales consulares."
1. Los locales consulares gozarán de la inviolabilidad que les concede este

artículo.
"2. Las autoridades del Estado receptor no podrán penetrar en la parte de

los locales consulares que se utilice exclusivamente para el trabajo de la
oficina consular, salvo con el consentimiento del jefe de la oficina consular, o
de una persona que él designe, o del jefe de la misión diplomática del
Estado que envía. Sin embargo, el consentimiento del jefe de oficina
consular se presumirá en caso de incendio, o de otra calamidad que
requiera la adopción inmediata de las medidas de protección".Entre los
países americanos, la inviolabilidad de los locales consulares se aplica
también a la residencia de los cónsules, como se deduce de la Convención
sobre Agentes Consulares, suscrita en La Habana en el marco de la VI
Conferencia Panamericana celebrada en febrero de 1928, y aprobada en
Colombia mediante la Ley 57 de 1930. En ella se prescribe:
"Artículo 18. La residencia oficial de los Cónsules y los lugares ocupados por
las oficinas y archivos consulares, son inviolables, y en ningún caso podrán
las autoridades locales entrar en ellas sin permiso de los Agentes
Consulares, ni examinar ni apoderarse, bajo pretexto alguno, de los
documentos u objetos que se encuentren en una oficina consular".
4. El inciso 2 del artículo demandado expresa que para el registro de la

residencia u oficina de los cónsules se debe dar aviso a éstos o al encargado
del inmueble. El inciso contempla únicamente la acción de avisar, es decir,
no exige la aprobación previa del cónsul para la práctica del registro. En este
punto es evidente que existe una contradicción con los tratados suscritos y
aprobados por Colombia acerca de las relaciones y los agentes consulares.
No obstante, ¿el hecho de que exista disparidad entre una norma de rango
legal y una norma contenida en un tratado internacional amerita la
declaración de inconstitucionalidad de la norma legal?.
545
5. El artículo 9 de la Constitución expresa que "las relaciones exteriores del
Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia". Dentro de los principios
fundamentales del derecho internacional se encuentra el Pacta Sunt
Servanda, que obliga al respeto y cumplimiento de lo acordado en los
tratados internacionales. Como consecuencia de este principio, las
autoridades colombianas están obligadas a velar por la observancia de los
tratados ratificados por Colombia. Ello por cuanto su vulneración puede
comprometer la responsabilidad internacional del país y porque la Carta
confiere fuerza jurídica interna a la normatividad internacional, aún cuando,
como es natural, sin que ello afecte el carácter de norma suprema que tiene
la Constitución (CP art. 4o.), pues, como ya se ha reiterado por parte de esta
Corporación, para que los tratados o convenios internacionales tengan
fuerza jurídica interna es condición indispensable "que sus normas no
contraríen o vulneren los preceptos consagrados en nuestra Carta Política,
pues en el caso de que tal cosa ocurriera las cláusulas transgresoras serían
inaplicables".
...La Corte ha señalado con claridad "que siempre que se habla de bloque de
constitucionalidad, se hace porque en la Constitución una norma suya así lo
ordena y exige su integración, de suerte que la violación de cualquier norma
que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del Estatuto
Superior". Esto significa que la incorporación de una norma al bloque de
constitucionalidad debe tener fundamento expreso en la Carta. Es lo que
ocurre con los tratados de derechos humanos, los cuales fueron integrados
expresamente por la Constitución al bloque de constitucionalidad al señalar
que sus normas prevalecen en el orden interno y al prescribir que los
derechos y deberes constitucionales serán interpretados de conformidad con
los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (CP art. 93). Con
todo, la Constitución colombiana no señala en ninguna de sus disposiciones
que el conjunto de los tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en
cuenta por la Corte al examinar la constitucionalidad de las leyes. Esto
significa, si se sigue el principio que permite identificar la normatividad que
conforma el bloque de constitucionalidad, que no todos los tratados
internacionales forman parte de él.
...8. Los argumentos expuestos llevan a concluir que los tratados

internacionales no constituyen por el solo hecho de serlo parte del bloque de
constitucionalidad y, por lo tanto, elemento de juicio para el examen de
constitucionalidad de una norma. Ello significa que, en principio, no
constituye motivo suficiente para la declaración de inconstitucionalidad de
una norma legal el hecho de que ella se oponga a lo acordado en un trato
internacional. ¿Significa lo anterior que el ordenamiento constitucional
colombiano erosiona el valor normativo interno de los tratados?. En manera
546
alguna, pues la Corte simplemente está afirmando que no es factible, por la
vía del control constitucional abstracto, y en términos generales, declararla
inexequibilidad de una norma que contradiga un tratado. Sin embargo, es
obvio que corresponde a los jueces ordinarios, en los casos concretos,
resolver los eventuales conflictos que puedan surgir entre tratados y leyes.
Como se ha señalado en esta sentencia, la Carta reconoce fuerza jurídica
interna al derecho internacional.
9. Las conclusiones anteriores son aplicables enteramente a la situación

bajo análisis: ningún aparte de la Constitución permite considerar que los
convenios internacionales sobre relaciones diplomáticas y consulares
integran el bloque de constitucionalidad. En consecuencia, en el examen de
constitucionalidad del inciso 2 del artículo 577 del Código Penal Militar no
procede el cotejo de éste con las normas de los mencionados convenios. Por
lo tanto, y en vista de que, como se expuso al inicio, ninguno de los
argumentos esbozados por el actor constituye realmente un cargo de
inconstitucionalidad contra el artículo 577, esta Corporación se declarará
inhibida para fallar sobre él.” (C.Ctnal., Sent. ago. 5/97 C-358, M.P.
ART. 296.- Acta de la diligencia. En el acta de la diligencia de

allanamiento y registro deben identificarse y describirse todas las
cosas que hayan sido examinadas o incautadas, el lugar donde
fueron encontradas y dejar las constancias que soliciten las
personas que en ella intervengan. Los propietarios, poseedores o
tenedores tendrán derecho a que se les expida copia del acta si la
solicitan.
ART. 297.- Retención de correspondencia. El funcionario judicial

podrá ordenar la retención de la correspondencia privada, postal o
telegráfica que el implicado reciba o remita, excepto la que envíe a
su defensor o reciba de éste.
La decisión del funcionario se hará saber en forma reservada a los

jefes de las oficinas de correos y telégrafos y a los directores de
establecimientos de reclusión, para que lleven a efecto la retención
de la correspondencia y la entreguen bajo recibo.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
547
Art. 15.- ... La correspondencia y demás formas de comunicación privada

son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley...
ART. 298.- Solicitud de copias de comunicaciones telegráficas. El

funcionario judicial podrá así mismo, ordenar que en las oficinas
telegráficas se le faciliten copias de los mensajes transmitidos o
recibidos, si fueren conducentes al descubrimiento o comprobación
de los hechos que se investigan. Las personas que participen en
estas diligencias se obligan a certificar el contenido de las copias y
a guardar la debida reserva.
ART. 299.- Apertura de correspondencia. La apertura de la

correspondencia interceptada se dispondrá por medio de
providencia motivada y se practicará con la presencia del imputado
o de su defensor.
ART. 300.- Devolución de la correspondencia. El funcionario abrirá

la correspondencia y aportará a la actuación la que haga referencia
a los hechos que se investigan y cuya conservación considere
necesaria. La correspondencia que no se relacione con los hechos
que se investigan será entregada o enviada en el acto a la persona a
quien corresponde.
ART. 301.- Interceptación de comunicaciones. El funcionario judicial

podrá ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que
se intercepten mediante grabación magnetofónica las
comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen
el espectro electromagnético, que se hagan o reciban y que se
agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los
fines del proceso. En este sentido, las entidades encargadas de la
operación técnica de la respectiva interceptación, tienen la
obligación de realizar la misma dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de la orden.
Cuando se trate de interceptación durante la etapa de la

investigación la decisión debe ser remitida dentro de las
veinticuatro (24) horas siguientes a la Dirección Nacional de
Fiscalías.
548
En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que
participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida
reserva.
Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del

defensor.
El funcionario dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para

identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la
comunicación telefónica llevada al proceso en grabación.
Tales grabaciones se trasladaran al expediente, por medio de escrito

certificado por el respectivo funcionario.
JURISPRUDENCIA.- Grabaciones propias. Aptitud probatoria. “De la

norma anteriormente citada (C.P., art. 288), se deduce inequívocamente que
el sujeto activo de la infracción, debe ser distinto de aquellos que dirigen la
correspondencia y su destinatario. Ello, por cuanto resulta de simple sentido
común que, quien crea el documento o papel privado y quien lo recibe
(destinatario) son los únicos que pueden decidir su divulgación. La norma
sanciona a quien sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o
impida una comunicación privada o se entere de su contenido, desde luego
sin autorización de autoridad competente, cuando el remitente y el
destinatario desean que el contenido deba permanecer en reserva. Pero,
cuando uno y otro la dan a la publicidad o por lo menos ponen su contenido
en conocimiento de otras personas, éstas de modo alguno incurren en el
ilícito previsto en la norma comentada, salvo que se les haya confiado con el
carácter de reservado.
Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofónicas, es decir, que

nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofónica
o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de
autoridad competente. Pero, cuando una persona, como en el caso concreto,
es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos,
procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno
necesita de autorización de autoridad competente, precisamente porque con
base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por
cuanto quien graba es el destinatario de la llamada.
Y es que no puede predicarse ilicitud en la conducta de quien acude a los

cuerpos secretos y de seguridad en busca de protección y descubrimiento de
quienes por vía telegráfica (cartas o mensajes) o telefónica son víctimas de
delincuentes que pretenden extorsionar o chantajear a un ciudadano, bien
sea entregándoles los escritos recibidos o demandando la intercepción de
sus propias líneas telefónicas para la ubicación del sitio de donde provienen.
Tal actitud, no requiere de autorización de autoridad competente que en este
549
caso lo sería un juez de la República o un cuerpo auxiliar de la justicia como
lo es la Policía Judicial.
Entonces, un ciudadano o cualquier funcionario público no solamente puede,

sino que debe en cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 19 del
Código de Procedimiento Penal (correspondiente al art. 25 del nuevo CPP)
dar cuenta de la comisión de un hecho punible o iniciar la correspondiente
investigación, según el caso, salvo en las excepciones expresamente
consagradas en la ley, aportando todos los elementos de juicio que permitan
el éxito de la misma, sin que por ello incurra en violación de la Constitución
Nacional o la ley.
Ocurre sin embargo, que ha sido permanente motivo de discrepancia

jurisdiccional y doctrinal si una grabación es o no un medio de prueba y cuál
su naturaleza. En Colombia, a partir de 1971 con la adopción del Código de
Procedimiento Civil, se despejó dicha problemática al consagrar en el
artículo 251 que “...son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos,
cuadros, fotografías, cintas magnetofónicas, discos, grabaciones
magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas,
sellos y, en general...” por cuanto no es imperioso identificar como
documento todo aquello que conste por escrito, sino el hecho de que sobre el
mismo se haya representado alguna cosa a través de los signos gráficos que
constituyen la escritura o que permitan que su contenido se perciba
directamente, es decir, sin pasar a través de la mente del hombre, como lo
serían por ejemplo, las fotografías y las grabaciones magnetofónicas.
Por ello, las grabaciones magnetofónicas que constituyen una clase de

documento privado, resultan aptas como medio de prueba al tenor de lo
preceptuado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento
Penal actualmente vigente, cuyo valor depende de su autenticidad,
aducción, publicidad y controversia procesal”. (CSJ, Cas. Penal, Sent. mar.
16/88).
JURISPRUDENCIA.- Requiere orden judicial, en ningún caso

administrativa. “El secreto de las comunicaciones —manifiesta la Corte—
garantizado por el precepto constitucional en cita (art. 15), es considerado
por la doctrina como un derecho individual resultado del status libertatis de
la persona, que, como ya se dijo, garantiza a ésta un espacio inviolable de
libertad y privacidad frente a su familia, a la sociedad y al Estado”(Cf. Sent.
T-349/93. M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y de acuerdo con lo
señalado en el artículo 15, inciso 3º de la Carta Política para que las
comunicaciones privadas puedan ser interceptadas o registradas deben
cumplirse tres condiciones: que haya orden judicial, que exista una ley en la
que se contemplen los casos en los cuales procede tal medida y que se
cumplan las formalidades fijadas en la ley.
550
El segmento normativo demandado autoriza a las autoridades de policía
judicial para que, en casos de flagrancia, intercepten y reproduzcan
comunicaciones, sin que se requiera la orden judicial que el artículo 15
superior prevé.
En acápites anteriores se puso de presente qué exigencias similares

contempla el artículo 28 de la Constitución que al regular la libertad
individual y la inviolabilidad del domicilio introduce una reserva legal y otra
judicial; régimen que, sin embargo, la propia Carta Política exceptúa en el
caso de los supuestos normados por los artículos 28, inciso 2º y 32
superiores, tal como fue brevemente explicado.
Es claro que también el artículo 15 en su inciso tercero consigna en relación

con la correspondencia y con las demás formas de comunicación las
aludidas reservas legal y judicial; empero, se echa de menos en la disciplina
constitucional de estas materias la consagración de excepciones al
perentonio requisito de la orden judicial para proceder a interceptar o
registrar y tampoco aparece en la Carta, autorización al legislador para
establecerlas. Así las cosas y por ser las excepciones de interpretación
estricta, no es acertado ni jurídico pretender una extensión de lo plasmado
en el artículo 32 de la Carta cuyo tenor literal es por lo demás nítido, para
cobijar por la excepción allí contemplada, los supuestos regulados por el
artículo 15 superior cuyo texto, destacado más arriba en la parte pertinente,
utiliza el adverbio “sólo” para significar que en ningún evento podrá
procederse a interceptar o a registrar la correspondencia y las demás
formas de comunicación privada sin que medie la orden judicial. Lo que
corresponde al dominio legal es el señalamiento los casos y del
procedimiento, mas no está autorizada la ley para dispensar de la orden
judicial.
En todos los casos que la ley establezca se requiere, entonces, orden judicial
para interceptar o registrar las comunicaciones lo que “implica una clara y
terminante exclusión constitucional de la autoridad administrativa”. Tanto
es cierto lo anterior en el caso que nos ocupa que ni siquiera en el artículo 38
de la Ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción, que se
refiere a las facultades del gobierno durante el estado de conmoción interior,
se prescinde de la orden de autoridad judicial competente”. (Sent. C-657
nov. 28/96. M.P. Fabio Morón Díaz).
ART. 302.- Procedimiento en caso de falsedad de documentos.

Cuando se trate de una investigación sobre falsedad material en
documentos, si el funcionario judicial lo estima necesario podrá
solicitar al indagado o a la persona a quien considere autor o
interviniente del documento, que escriba dentro del acta de la
diligencia judicial las palabras o textos que le fueren dictados para
efectuar el respectivo cotejo grafológico.
551
En este caso, a los peritos grafólogos sólo se les enviarán los
documentos cuya falsedad se investiga y aquellos con los que se
hará el dictamen grafológico.
JURISPRUDENCIA.- Procede el dictamen grafológico así el verdadero

autor de la rúbrica no la haya infirmado. “A. En esta censura el
demandante incurre en varios desaciertos y defectuosos enfoques. Parte de
dos garrafales errores:
Estima respecto de la imposición de una firma falsa, que, mientras el

verdadero autor de la misma, no acuda a infirmarla, es imposible demostrar
esa mutación de la verdad. Se exagera la apreciación y se desconocen
ciertas sensibles realidades procesales. Lo primero, porque siendo
conveniente tal elemento probatorio, no se constituye en único, esto porque
por fuera de él existen numerosos medios que contribuyen a establecer esa
misma conclusión, entre ellos, la prueba pericial (grafotécnica), la testimonial
de terceros y la indiciaria.
...El dictamen grafológico es un valioso aporte en esta clase de delitos, pero

como prueba pericial, su mérito se condiciona a lo que sobre el particular
decida el juez, consultando las reglas de la crítica probatoria pertinente;
pero su valor se mantiene en la esfera de lo incompleto o insuficiente. Su
inserción como plena depende del apoyo que le brinden otros medios de
convicción.” (CSJ,. Cas. jun. 10/93 7669, M.P. Gustavo Gómez Velásquez).
JURISPRUDENCIA.- Dictámenes grafológicos. No son plena prueba. Se

someten a la valoración del funcionario judicial. “Hay todavía, en la
grafotecnia, según afirman los estudiosos de estas disciplinas, grandes
vacíos que obviamente dificultan la exactitud de las mediciones, las que
presuponen de otra parte, abundancia de material de trabajo. No puede
olvidarse que esta disciplina opera con base en promedios estadísticos y que
sólo con idóneas y copiosas muestras puede garantizarse la eficacia de los
diferentes índices. El método grafométrico, se afirma, puede y debe
emplearse como complemento de muchos exámenes grafonómicos y
señaléticos, pero no es, como piensan algunos, una especie de “lámpara de
Aladino”, que despeje totalmente la oscura problemática de la autenticidad
grafoescritural. Se trata simple, lisa y llanamente, de un método de
comprobación estadística y matemática que, racional y cuidadosamente
empleado, sirve como complemento de otros análisis más rigurosos. (...).
Hay un momento en que el experto se confiesa y acepta que “...las grafías

no son tan exactas por lo que se tiene que enfocar el estudio hacia múltiples
detalles, algunos simples como los descritos anteriormente, para llegar a la
verdad”. Fundamentar así una demostración técnica de esta índole, tan
delicada en su composición como trascendente en sus efectos, no es arbitrar
552
razones para su acogimiento sino, por el contrario, ofrecer motivos para su
desvirtuación, más cuando de lo que se trata es de dar vía a un
procedimiento que puede conducir a remover la intangibilidad de la cosa
juzgada.
Recuérdese que, en estas materias, el medio de prueba no es propiamente el

dictamen del perito, sino el procedimiento técnico, científico que emplee para
su examen, que es en definitiva el que convencerá al juez de su acierto o
desatino. Por eso se ha dicho que cuanto interesa al juzgador, tratándose de
la pericia documentaria, no es la conclusión en sí, sino la forma como ella
fue adoptada.
Y aun en el caso de ser el dictamen formalmente perfecto, está sometido a la

apreciación del juez, quien para aceptarlo o rechazarlo, en todo o en parte,
deberá dar razón escrita en favor o en contra. Ello no significa cosa distinta
a que no es por sí mismo, plena prueba. En el caso sub exámine, el cotejo
sólo fue generoso en desatinos, como quedó expuesto. (...).
...siendo la crítica dirigida a lo que no fue cabalmente elemento de

convicción para los juzgadores, no puede constituirse en fundamento, de
hecho o de derecho, que comporte el trámite del extraordinario y exigente
recurso de revisión’’. (CSJ, Cas. Penal, Sent. sep. 1º/87).
ART. 303.- Reconocimiento en fila de personas. Todo aquel que

incrimine a una persona determinada podrá reconocerla cuando ello
sea necesario. Al implicado se le advertirá sobre el derecho que tiene
a escoger el lugar dentro de la fila. Inmediatamente se practicará la
diligencia poniendo a la vista del testigo la persona que haya de ser
reconocida, vestida si fuere posible con el mismo traje que llevaba en
el momento en que se dice fue cometida la conducta punible, y
acompañada de seis (6) o más personas de características
morfológicas semejantes.
Desde un lugar en que no pueda ser visto, el que fuere a hacer el

reconocimiento, juramentado de antemano, manifestará si se
encuentra entre las personas que forman el grupo aquella a quien se
hubiere referido en sus declaraciones y la señalará. En la diligencia
se dejarán los nombres de las demás personas integrantes de la fila,
y de quien hubiere sido reconocido.
A la diligencia asistirá el defensor del sindicado, quien podrá dejar

constancia de lo ocurrido en la diligencia. Si aquél no se hallare en
ese momento o no concurriere oportunamente, se nombrará un
apoderado de oficio para el reconocimiento.
553
JURISPRUDENCIA.- El reconocimiento hace parte de la prueba
testimonial. Puede suplirse con lo atestiguado por los deponentes.
“De otra parte, el reconocimiento en fila de personas es una diligencia que
debe realizarse cuando resulte necesaria en una investigación y ha de
ceñirse a la observancia de los requisitos legales (art. 368 C. de P. P.), que
han sido estatuidos para preservar la certidumbre de la identificación. Pero
su ausencia o el sustancial e insubsanable quebrantamiento de su
ritualidad no conlleva consecuencias más allá de su propia ineficacia.
No puede olvidarse, además, que tal reconocimiento forma parte de la

prueba testimonial y su ausencia o nulidad bien puede suplirse con lo
válidamente atestiguado por los deponentes aptos para efectuar la
identificación, que suministren la individualización pertinente, cuya
verosimilitud será apreciada dentro de los criterios propios de ese medio de
comprobación, tal como lo hizo el Tribunal en el proceso bajo estudio.” (CSJ,.
Cas. abr. 30/98 10196, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 304.- Reconocimiento a través de fotografías. Cuando fuere el

caso de un reconocimiento por medio de fotografías, por no estar
capturada la persona que debe ser sometida al mismo, la diligencia
se hará sobre un número no inferior a seis (6) fotografías cuando se
tratare de un (1) solo imputado, y en lo posible se aumentarán en la
misma proporción, según el número de personas a reconocer.
En la diligencia se tendrán las mismas precauciones de los

reconocimientos en fila de personas, deberá estar presente el
defensor, el ministerio público y de todo se dejará expresa
constancia. Si de la diligencia resultare algún reconocimiento, las
fotografías se agregarán a la actuación.
JURISPRUDENCIA.- Análisis de los requisitos. Descripción. Mínimo de

fotografías. Defensor. en investigación previa “10. Acorde con lo
dispuesto por el art. 369 del C. de P. P., tratándose de diligencias de
reconocimiento por medio de fotografías deberán tenerse «las mismas
precauciones de los reconocimientos en fila de personas». Atendiendo a esta
explícita remisión que sobre los preceptos reguladores del reconocimiento en
fila de personas hace dicho precepto, esto es, a los arts. 367 y 368 ibídem
en lo que resulta compatible a una y otra prueba, el primer reparo que a la
legalidad del reconocimiento fotográfico en este caso hace el demandante
554
está dado por no haberse dejado previamente constancia de la descripción
de la persona que se iba a reconocer.
Pues bien, en tal sentido es indiscutible que en el texto mismo de dicha

diligencia no se dejó anotada la descripción que el testigo hizo de la persona
que iba a reconocer, sin embargo ningún reparo merece este hecho si se
tiene en cuenta que constituyéndose en el antecedente inmediato de esta
prueba la diligencia de reconocimiento en fila que en relación con otras
personas privadas de la libertad por cuenta de otra investigación hiciera H.
C., y al final de la cual individualizara en detalle a la persona que estaba
dispuesto a señalar fotográficamente por anteceder a su práctica la
observación en el registro de piratas terrestres del Comando de la Policía
Metropolitana del Valle del A., indiscutiblemente tal reseña debe integrarse
al acto probatorio cuestionado, pues, como lo precisa el Delegado, «al
respecto vale decir que si bien no se hizo en tal momento, la diligencia
retomó el contenido del reconocimiento e fila de personas que hiciera el
mismo testigo (folio 39) cuando dijo ‘ese tipo es más o menos de 1.70 de
estatura, robusto, contextura gruesa, él es trigueño, de pelo indio, motilado
como estilo redondo pero atrás es largo y estoy seguro que esa fotografía es
de ese tipo’».
11. Ahora, la crítica referida al hecho de no allegarse al proceso las

restantes fotografías que complementaron la correspondiente al procesado
D. H., en la conformación del mínimo de 6 a que se refiere el precepto 369 en
cita y que en principio también obtendría objetiva verificación, en el fondo
configura un reparo más de índole formal que sustancial ajeno por tanto a
un serio cuestionamiento de legalidad de la prueba en si misma
considerada, como que desapercibe que la garantía implícita en el mínimo
número de retratos que deben ser observados por el testigo se mantuvo
incólume, habida cuenta de que la atención sobre un álbum completo con
más de 25 folios y en cada uno 4 fotografías, es prenda de garantía sobre la
salvaguarda de este requisito en desarrollo de su práctica, encontrándose
precisamente en el mayor volumen de las observadas la explicación del
porqué no se incorporaron al expediente las restantes cotejadas a la hora de
la identificación.
12. De lo expuesto fácilmente se colige que, tampoco admite objeción

alguna el hecho de que la diligencia se hubiese efectuado sobre un álbum de
«piratas terrestres», habida cuenta de que por la naturaleza de los punibles
investigados, este procedimiento era el más conducente en el descubrimiento
de aquellas personas sobre quienes podía en un momento dado recaer
sospechas sobre su participación, por estar dedicadas a la piratería
terrestre y así ser conocidas por las autoridades policivas pero en manera
alguna condicionaba, como no podía hacerlo, el resultado, positivo a ¡a
postre, de la prueba practicada, toda vez que solamente el concreto
señalamiento efectuado sobre D. H., permitió consolidar la pesquisa,
555
promovida inicialmente como un elemento de persuasión más en la
búsqueda de quienes eran responsables de las conductas delictivas objeto
de averiguación.
13. Por la misma razón, el funcionario judicial se abstuvo, con acertado

criterio desde luego, de nombrar un defensor de oficio, pues si para esa
oportunidad no existía imputado individualizado y menos identificado, tal
designación en abstracto no podía hacerse, siendo en cambio imperativo
precisar que en desarrollo de esta diligencia estuvo presente el delegado del
Ministerio Público, sin que, por este motivo o por algún otro, dejara
constancia de no haberse respetado las formas propias legalmente exigidas
para su adelantamiento, de donde fácil es concluir, pues corresponde a la
realidad procesal destacada, que ningún reparo merece el aludido
reconocimiento a través de fotografías.” (CSJ,. Cas. dic. 15/99 11338, M.P.
TITULO VII
Ineficacia de los actos procesales
CAPÍTULO ÚNICO
ART. 305.- Inexistencia de diligencias. Se consideran inexistentes

para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la
asistencia e intervención del procesado sin la de su defensor.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

y administrativas.


556
por el mismo hecho.

proceso.
ART. 306.- Causales de nulidad. Son causales de nulidad:
1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la

investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor
territorial.
2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que

afecten el debido proceso.
3. La violación del derecho a la defensa
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

y administrativas.


por el mismo hecho.
557
proceso.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO I
Art. 121.- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de
las que le atribuyen la Constitución y la ley.
JURISPRUDENCIA.- El medio omitido debe ser definitivo. “...En lo que

tiene que ver con la negativa a practicar la inspección judicial, única prueba
reclamada por la defensa en el juicio, recuerda la Sala que en la hipotética
nulidad por omisión o rechazo de pruebas es necesario demostrar que el
medio de convicción era acopiable y tenía la facultad inequívoca de variar la
situación del procesado, afectándose gravemente el derecho de defensa.”
(CSJ,. Cas. jun. 30/98 14523, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Falta de competencia. “1.- No es de recibo la

afirmación del defensor, en el sentido de que con la sola lectura de la
denuncia era suficiente para que el fiscal concluyera que el denunciado era
una persona aforada, ya que tratándose de hechos de naturaleza compleja
y relacionados con la función, la competencia para la investigación y el
juzgamiento no siempre surge del simple contenido de la denuncia sino que
a veces, como ocurrió en este caso, es necesario allegar elementos de juicio
que arrojen claridad, máxime cuando la persona ya no desempeña el cargo.
Ahora bien, la afirmación según la cual los hechos denunciados se referían

"claramente" al manejo dado a unos auxilios parlamentarios, fuera de ser
una personal apreciación del memorialista, no era suficiente para que sin
prueba alguna el fiscal se limitara a remitir el diligenciamiento a la Corte.
Por otra parte, y aceptando en vía de hipótesis que el Fiscal carecía de

competencia instructiva por haberse establecido ab inicio que se trataba de
persona aforada, lo único anulable sería la resolución de apertura de
instrucción y la indagatoria, si tales actuaciones se hubiesen producido,
pero no los actos de prueba. Ha dicho la Corte: "Cuando el imputado goza de
fuero, el auto cabeza de proceso sólo puede ser dictado por la Corporación o
el funcionario competente. Si un juez distinto ordena iniciar la investigación,
se debe decretar la nulidad de este auto. No obstante, las pruebas
practicadas con base en él conservan validez y se entienden incorporadas a
las diligencias de indagación preliminar" (auto del 20 de mayo de 1988).
558
Se reitera entonces que, como la Corte, mediante auto del 25 de octubre de
1994, ordenó instrucción previa, después de recibidas las diligencias
practicas por la Fiscalía, con la mencionada decisión incorporó a dicha
instrucción las pruebas ya realizadas las que, por ende, conservan su
validez.” (CSJ,. Cas. dic. 10/97 9842, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Condena por agravante no acusado es alegable

por la causal tercera de casación. “Tenerse en cuenta una agravante en
la sentencia, no deducida en la resolución de acusación, es un error que
debe ser aducido por la casual segunda, establecida específicamente para
superar este yerro. Aunque técnicamente así debe hacerse, es posible acudir
a la causal tercera, ante la violación del derecho de defensa al ser
sorprendido, de esa forma, el acusado.” (CSJ,. Cas. mar. 1/2000 10107,
JURISPRUDENCIA.- Técnica de casación del alegato de nulidad en

casación. “1. Tomando como punto de partida la demanda presentada, es
importante recordar que cuando se acude a la causal 3a. de casación, le es
imperativo al casacionista seguir unas reglas, que pueden ser resumidas
así:
a) Concretar la clase de nulidad que se invoca.
b) Mostrar sus fundamentos.
c) Señalar las normas que estima infringidas.
d) Precisar de qué manera la irregularidad procesal denunciada ha

repercutido definitivamente en la afectación del trámite surtido que ha
culminado con la expedición de la sentencia impugnada.
e) No basta con tratar de evidenciar cualquier clase de irregularidad

hipotéticamente surgida dentro del proceso, sino que es necesario indicar, y
probar, aquella o aquellas que indefectiblemente conducen a su invalidación,
bien porque rompan la estructura del rito, bien porque vulneren garantías y
derechos fundamentales.
f) Señalar desde qué momento se pide la declaración de nulidad, indicando

los motivos por los cuales se alude a tal momento.
g) Si se plantean varios cargos de nulidad, corresponde al casacionista

indicar el orden de prioridad de cada uno de ellos teniendo en cuenta el
alcance o cobertura que eventualmente comprendería la declaración de
nulidad.
559
h) Cada hipótesis de nulidad tiene su propia trascendencia en el trámite
procesal y lógicamente aquella con mayor capacidad de regresar el proceso
al punto más lejano goza de prioridad frente a las demás. Por ello el
demandante debe señalar el cargo principal y las razones de la escogencia,
e indicar, en orden, cuál o cuáles son los cargos subsidiarios.
i) Si el proponente demanda violación al derecho de defensa, en su escrito

debe determinar la actuación concreta que lo ha vulnerado, así como su
específica incidencia en el fallo recurrido ( Cfr., por ejemplo, Cas. del 10 de
marzo de 1994, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, y Cas. del 14 de
septiembre de 1.999, M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).” (CSJ,. Cas.
mar. /2000 12765, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).
JURISPRUDENCIA.- Nulidad por falta de defensa técnica en

audiencia de juzgamiento. “2.4. Por el contrario, y en lo que concierne a la
sentencia, el no análisis y respuesta de los alegatos de los sujetos
procesales (CPP, art. 180.3.4), particularmente de los defensivos, comporta
nulidad de la actuación, como también la genera que el defensor no
intervenga en la audiencia de juzgamiento o que intervenga pero no
defienda, pues como lo ha sostenido la
Sala:
“ ... no solamente por la ausencia de defensa técnica se incurre en la

vulneración del derecho del sindicado a estar asistido por un abogado. Del
mismo modo se desconoce el derecho a la defensa cuando el juez ignora los
planteamientos oportunos del apoderado, porque de nada sirve que los
profesionales en representación del acusado permanezcan atentos al
desarrollo del proceso, presenten alegaciones, aporten o soliciten pruebas o
hagan uso de recursos, si el juzgador se niega a oírlos.
En tal sentido no puede ser la audiencia una formalidad de más, de

contenido inocuo o contingente, cuyo debate pueda pasar inadvertido. Por el
contrario, con ella se integra un hito procesal sustancial y trascendente,
tanto por ser la oportunidad final de aportación y controversia probatoria,
como por concederle al procesado la última ocasión para explicarse, pero
además por concentrar para el conocimiento del juez la suma de los
argumentos culminativos de los sujetos procesales y muy en especial de la
defensa que allí agota integral y definitivamente en la instancia sus
esfuerzos técnicos. Por eso se comprende que cuando el sentenciador relega
al olvido esos planteamientos capitales, afecta irremediablemente el derecho
de defensa y desconoce su preponderante raigambre superior (C.P., art. 29),
asomando su actuación a la fatalidad de la invalidación con la que
insubsanablemente se sanciona en el artículo 304-3 la violación de esta
garantía fundamental de juzgamiento”. (Casación N0 8821, 6 de julio de
1995. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).” (CSJ,. Cas. mar. 3/2000
560
JURISPRUDENCIA.- Violación del derecho a la defensa. Omisión de
pruebas. Prueba conducente y definitiva. “.- De manera reiterada y
pacífica ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala de la Corte en
relación con el tema de la violación al derecho de defensa por el no decreto o
práctica de pruebas, que no es cualquier omisión en el decreto o práctica de
esos medios la que genera nulidad de la actuación, sino aquella que
efectivamente vulnera el principio de la investigación integral, según el cual
se ha de averiguar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado,
evacuando las citas que éste haga para su excusa, y haciendo efectivo el
derecho de contradicción.
Por ello mismo no basta con que en esta sede se haga un listado de los
elementos que pudieron complementar el acervo probatorio pero que por
diversas causas fueron omitidos, sino que se precisa cotejar la conducencia
probatoria, además de la trascendencia de los medios faltantes en cuanto
incidan sobre los hechos fundamentales del proceso y tengan su repercusión
en la sentencia, por lo que de tiempo atrás se tiene dicho que
No basta anotar la ausencia de pruebas oportunamente solicitadas o

practicadas defectuosamente, para deducir de allí en forma absoluta el
fenómeno de la nulidad supralegal. Es necesario demostrar, de modo
objetivo y simple, que ellas tenían el valor de descalificar todos los
fundamentos de la sentencia (Casación de agosto 28 de 1980, M. Ponente
Dr. Gustavo Gómez Velásquez).” (CSJ,. Cas. abr. 8/97 8815, M.P. Juan
JURISPRUDENCIA.- Nulidad de la resolución de acusación.

Denominación jurídica acortada. “El marco dentro del cual se debe
desarrollar el juicio está determinado por la resolución de acusación, en
donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son
los cargos que le formula, para que el pueda proveer a su defensa con la
seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena por hechos o
situaciones distintas. De igual modo, los sujetos procesales tendrán en
dicha resolución un punto de referencia definido sobre las pruebas que
pueden presentar y solicitar en el período probatorio de la causa, las cuales
se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar,
degradar o desvirtuar la acusación, no siendo de recibo las que pretendan
dar lugar a nuevos cargos.
...2. Nulidad de la resolución de acusación. Las prevenciones de

profesionalismo y rigor técnico en la actividad del fiscal y el ministerio
público, que se hacen en la jurisprudencia transcrita, además del sano
sentimiento de precaver las nulidades, se convierte en un clamor para evitar
la violación de las garantías del procesado o las defraudaciones a la
sociedad en el ejercicio del poder punitivo, pues no todas las equivocaciones
561
del fiscal en la acusación se podrán enmendar por aquella vía o por el poder
del juez en la sentencia, merced precisamente a la vigencia de los principios
de separación funcional y preclusión de la calificación sumarial, que de tal
manera se constituyen en un esquema de garantía.
En efecto, si la nulidad es la sanción que establece la ley para el acto

jurídico que en su realización haya violado u omitido las formas
preordenadas por ella misma, en principio, no podrán decretarse nulidades
por razones de mérito (in iudicando), sino de regularidad del procedimiento
(in procedendo). Se trata de irregularidades en los elementos esenciales de
composición de los actos del proceso, que por tener tal entidad desvirtúan en
el hecho procesal su aptitud para cumplir el fin a que estaban destinados.
...La Corte ha sostenido reiteradamente que solamente el error en la

denominación jurídica de la infracción constituye causal de nulidad, como
vulneración del debido proceso, porque en tal evento el fiscal se aparta
drásticamente de las reglas de lógica y comprensión jurídica que rigen el
proceso de adecuación típica del comportamiento, dado que trasciende el
capítulo o el título correspondiente, pues en tal evento la calificación jurídica
ignorada por el fiscal y vista por el juez, se soporta sobre los mismos hechos
que el instructor declaró probados, con lo cual el juzgador que decreta la
invalidez no invade la órbita de las funciones propias del acusador.
Así, en el auto del 25 de abril de 1995, la Corte expuso:
… es oportuno reiterar que para esta Corporación el error en la

denominación jurídica trae como consecuencia la nulidad del proceso a
partir del auto calificatorio inclusive.
Al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque

la acusación haya sido formulada correctamente, aspecto este que forma
parte de la garantía del debido proceso, y que de ningún modo constituye
violación del principio de imparcialidad, pues en el caso de la denominación
jurídica se trata simplemente de verificar que a los hechos declarados
probados por la fiscalía no les haya dado un nomen juris equivocado.
No es cierto que el fiscal sea una especie de dueño absoluto de la acusación,

entre sus funciones efectivamente está la de acusar, pero dicha acusación
no será de recibo si no se ajusta a las exigencias del debido proceso, entre
las cuales, como ya se dijo, está la de dar a los hechos que estime
acreditados la denominación jurídica acertada (M. P. Ricardo Calvete
Rangel. Subrayas fuera de texto).” (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge
JURISPRUDENCIA.- Derecho a la defensa. Imparcialidad. Omisión de

pruebas. Publicidad. "La función que cumple la Fiscalía durante la etapa
562
investigativa del proceso no se reduce a la inculpación, tal como se establece
en los sistemas acusatorios de otros países. Durante la investigación el
fiscal cumple una labor eminentemente judicial, con todas las exigencias que
de ella se derivan en términos de imparcialidad. Está por lo tanto obligado a
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado (C.P., art.
250, inc. último) y, en términos generales, a respetar en sus actuaciones los
derechos fundamentales y las garantías procesales consagradas en la
Constitución Política y en la ley penal.
La plena vigencia del principio de imparcialidad dentro de la etapa

investigativa se deduce, además, de la función propia del Fiscal de calificar
y declarar precluidas las investigaciones realizadas (C.P., art. 250-2). La
decisión de dar por terminado el proceso no debe ser interpretada como un
fracaso en la realización de sus objetivos, sino como la materialización de
una de sus funciones constitucionales.
(...).
5. La investigación y el descubrimiento de la verdad suponen la puesta en

tela de juicio de los elementos fácticos y normativos que ingresan al proceso
y, en consecuencia, presuponen el debate y la confrontación entre las
diferentes versiones y partes. El proceso no puede ser concebido como una
serie de pasos encaminados a la demostración de una hipótesis planteada
por el fiscal o juez. Así se eliminaría su connatural elemento dialéctico, cuya
presencia activa en todas sus fases, asegura que la verdad real aflore a
partir de la controversia. De acuerdo con la naturaleza bilateral del proceso
penal, el imputado debe ser oído y sus argumentos deben ser sopesados con
indagaciones y estudio.
6. El principio de contradicción (CPP., art. 7º) es el fundamento de la

realización del principio de defensa (CPP., art. 1º, inc. 1º) y, éste a su vez, es
condición necesaria para la efectividad del derecho al debido proceso (CPP.,
art. 1º). De esta cadena de elementos se desprende el postulado de la
imparcialidad del funcionario judicial, que se concreta en la obligación de
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado y que se
encuentra consagrado en la ley penal (CPP., art. 249) y en la Constitución
(C.P. art. 250, inc. último).
7. De otra parte, el pacto internacional de derechos civiles y políticos

(ratificado por la L. 74/68), consagra en su artículo 14-3-d, el derecho de
toda persona acusada de haber cometido un delito, de interrogar o hacer
interrogar en el proceso, tanto a los testigos de cargo como a los de descargo
y ello en las mismas condiciones. La Convención Interamericana (ratificada
por la L. 16/72), establece en su artículo 8-2-f, el derecho del inculpado a
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos. Tres posibilidades pueden ser
563
diferenciadas en esta manifestación del derecho de defensa del sindicado,
imputado o procesado: 1) la de interrogar a los testigos que intervienen en
su contra, 2) la de presentar testigos que declaren a su favor y 3) la de
participar, en condiciones de igualdad, en todo el proceso de contradicción y
debate que se lleva a cabo con la presentación de testigos.
8. La omisión de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se

sigue contra el peticionario, constituye una violación a su derecho de
defensa y al debido proceso. El hecho de que no se hayan rendido los
testimonios solicitados por el peticionario resulta especialmente grave si se
tienen en cuenta estas dos circunstancias: 1) los testimonios solicitados eran
pertinentes e indispensables desde el momento mismo de la indagatoria y,
además, fueron solicitados formalmente por el representante del
peticionario, y 2) no hay trazas de que el Fiscal hubiere estimado, en
cualquier sentido, la conducencia de la prueba y de ahí su actitud omisiva,
la cual impide al acusado la interposición de los recursos que le habrían
permitido proteger su derecho de defensa. El artículo 250 del Código de
Procedimiento Penal establece que el juez que rechaza una prueba debe
hacerlo mediante providencia. Dicha providencia es apelable en el efecto
diferido, según lo consagra el artículo 204-b-1 del mismo código.
9. Con la omisión señalada se viola igualmente el principio de publicidad

que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Según este principio
la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al público en general;
los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ellos se
protege el derecho a la información de personas afectadas por decisiones
judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan
controvertir su contenido y alcance". (C. Const., feb. 14/94 T-055. M.P.
ART. 307.- Declaratoria de oficio. Cuando el funcionario judicial

advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo
anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó
la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del
acto declarado nulo para que se subsane el defecto.
JURISPRUDENCIA.- Nulidad en casación y fuera de ella. “Y en relación

con su declaratoria oficiosa, como regla general prevé el artículo 305 que
corresponde al funcionario decretarla tan pronto como la advierta.
Desde esta perspectiva, será de recibo que el funcionario judicial atienda las
solicitudes de nulidad que se formulen dentro del proceso, solo dentro de las
causales que taxativamente señala la ley, en las oportunidades y bajo los
requisitos que en ella misma se indiquen, y aún decrete aquellas que de
564
oficio llegue a descubrir, sin supeditación, en este caso, a limitantes
temporales.
Pero cuando la nulidad se aduce dentro del recurso extraordinario de

casación, es evidente que ella queda restringida y regulada dentro de la
causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, y como
aquí se trata del ejercicio de un recurso extraordinario legalmente reglado en
cuanto a su procedencia, fines, causales, cuantía, legitimación, oportunidad,
principios, requisitos de la demanda y trámite para su presentación, forma y
traslados, etc.” (CSJ,. Cas. ago. 24/95 S-8828, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- El principio de legalidad y el del juez natural no

pueden omitirse so pretexto del derecho sustancial. "No puede
desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios
basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la
organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29
constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el "juez o tribunal
competente", y esa especial connotación impide al funcionamiento judicial
pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los
procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco
puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por
incompetencia que se advierte en los artículos 304-1 y 305 del Código de
Procedimiento Penal.
Desde luego que la pérdida irremediable de tiempo y de actividad de la

jurisdicción derivada de una invalidación es causa de natural desazón,
tanto ante el riesgo de fenómenos como la prescripción —en este caso aún
distante— como por la inoperancia de una justicia tardía. Mas, no por esas
solas consideraciones, aún siendo importantes, podría la Corte rehuir el
deber oficioso de escudriñar y corregir las irregularidades sustanciales que
afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho
material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del
más estricto ceñimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo
como sus precisas facultades.
Desde este punto de vista no podrá valorarse la competencia como una

simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane
con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los
funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá
permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la
suplantación del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por
el Estado para juzgar. Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor
jerarquía, por ser más capacitado puede asumir competencias asignadas a
su inferior, no solamente es arbitraria y opuesta a la ley, sino que
565
irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la práctica toda la estructura
organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia.
El derecho a ser juzgado “conforme a las leyes preexistentes al acto que se

de las formas propias de cada juicio” es además una garantía de rango
superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo
coherente con compromisos suscritos por Colombia en el ámbito
internacional, sin que pueda válidamente sostenerse que haya dentro de la
Constitución Política preceptos de mayor jerarquía (en este caso por vía de
ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el
artículo 228 superior) frente a otros, pues ello implicaría el desconocimiento
de la naturaleza armónica de esas normas supremas y de la doctrina
constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, según la cual todos
los preceptos de la Carta se integran, complementan y sirven recíprocamente
para su interpretación más adecuada y certera.
Así, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del

derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el
de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difícil comprender que la
operancia de aquel imperativo práctico de eficacia sólo puede realizarse al
interior de un proceso debido y no mediante la adopción de decisiones
arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.
En otros términos, valga apuntar que lo importante para un Estado de

derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que éstos se
produzcan con respeto pleno de los principios y las garantías
constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones
judiciales, y cuyo extrañamiento, así fuese por motivos de conveniencia o
pragmatismo, tornarían el ejercicio del poder del juez en prototipo de
arbitrariedad y tiranía.
Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el segundo de los apartes

del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y sin que por lo dicho
pueda entrar la Sala al estudio de la demanda presentada, procederá a
casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, y en su lugar a
declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive, del auto por medio del
cual se declaró cerrada la etapa instructiva, previendo la remisión del
expediente al funcionario que corresponde de conformidad con los artículos
120-1 y 127 del Código de Procedimiento Penal”. (CSJ, Cas. Penal. abr.
17/95. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
ART. 308.- Oportunidad. Las nulidades podrán invocarse en

cualquier estado de la actuación procesal.
566
ART. 309.- Solicitud. El sujeto procesal que alegue una nulidad,
deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda
y no podrá formular una nueva , sino por causal diferente o por
hechos posteriores, salvo en la casación.
JURISPRUDENCIA.- No basta la sola enumeración. “Pero el alegato no

solo se limitará a la enumeración y demostración de la posible causal de
nulidad: deberá demostrar igualmente que la irregularidad es de tal
trascendencia que afectó en verdad la esencia del procedimiento, que
conculcó derechos inalienables del sujeto procesal y que en fin, trastocó de
tal manera las reglas del proceso que sólo rehaciéndolo puede enderezarse
el entuerto.” (CSJ,. Cas. sep. 30/97 12896, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 310.- Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y

su convalidación.
1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la

finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el
derecho a la defensa.
2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad

sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce
las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya

coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo
que se trate de la falta de defensa técnica.
4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento

del perjudicado, siempre que se observen las garantías
constitucionales.
5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para

subsanar la irregularidad sustancial. Cuando la resolución de
acusación se funde en la prueba necesaria exigida como requisito
sustancial para su proferimiento, no habrá lugar a declaratoria de
nulidad si la prueba que no se practicó y se califica como
fundamental puede ser recaudada en la etapa del juicio; en cambio
procederá cuando aquella prueba fuese imprescindible para el
ejercicio del derecho de defensa o cuando se impartió confirmación a
las resoluciones que negaban su práctica, a pesar de su evidente
procedencia.
567
6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las
señaladas en este capítulo.
JURISPRUDENCIA.- Convalidación. “Siendo lo anterior así, no cabe duda

de que la parte supuestamente afectada en este asunto, convalidó cualquier
vicio en la notificación de la resolución de acusación, al darse por enterada
de su existencia, mediante la imposición de los actos posteriores que
necesariamente la suponían, pues como bien lo enuncia la doctrina "si el que
puede y debe atacar, no ataca, aprueba" (Maurino), de donde bien merece
recordar lo adicionado al respecto por la Sala, en cuanto que "El principio de
convalidación impone que, si conocida una irregularidad en la actuación, la
parte afectada no alega su existencia a su favor, y por el contrario participa
en la celebración del acto consintiendo en la irregularidad, convalida en esa
forma su celebración, y no puede posteriormente atacar el mismo acto con
base en el vicio observado precedentemente, si la anomalía es subsanable
por esa vía, o no siéndolo, quedan indemnes los principios del derecho a la
defensa y el debido proceso."(casación de julio 7 de 1989, M.P.,Dr. Edgar
Saavedra Rojas).” (CSJ,. Cas. ene. 29/98 11857, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- El alegato de nulidad en casación no es de libre

formulacion. “En reiteradas ocasiones, con estricta sujeción a las
exigencias formales que para la demanda de casación prescribe el artículo
225 del C. de P. P, ha dicho la Sala que el planteamiento de la causal
tercera por parte de los recurrentes no es de libre formulación porque de
conformidad con los artículos 307 y 308-2 ibídem quien pretenda la nulidad
debe señalar con claridad y precisión la especie y el fenómeno que la
ocasiona así como los fundamentos que la soportan. Si de violación al
debido proceso se trata, como es la hipótesis en el evento que se examina, el
actor está en la obligación de señalar amén de demostrar la existencia de
una irregularidad de carácter sustancial que desconoce las bases
fundamentales de la instrucción y el juzgamiento o afecta garantías de los
sujetos procesales, citando, además, las normas que estima infringidas e
indicando en su solicitud de invalidación a partir de cuál momento del
proceso debe ésta hacerse efectiva.” (CSJ,. Cas. sep. 30/97 12994, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Principio de trascendencia. “Aunque el demandante

se muestra bastante disperso sobre el verdadero motivo de nulidad, que por
exigencia mínima debe precisar en los términos del artículo 304 del C. de P.
P., la Sala advierte que si la inquietud se refiere a la tardanza en la
aplicación del artículo 295 idem, el pedido de invalidez carece de interés
para hacerlo, pues, si el tardío dictamen, en lugar de producir daño,
favorece los intereses del acusado (como lo entiende el actor), quedaría sin
espacio el principio de trascendencia que orienta las nulidades, según el
cual el sujeto procesal reclamante habrá de demostrar el perjuicio irrogado a
568
las garantías fundamentales o el trastorno significativo de las bases
fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (art. 308-2 ibidem).” (CSJ,.
Cas. oct. 30/97 10005, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- La falta de motivación de la sentencia origina.

“Toda sentencia judicial debe aparecer fundada en razones lógicas y
jurídicas, constituyendo un discernimiento en el cual la parte resolutiva sea
la conclusión natural de los fundamentos sentados en la parte motiva.
Por eso la falta de motivación de una sentencia ha sido mirada como una
irregularidad que afecta el debido proceso. Si no se presenta fundamento, o
se quebranta la ilación lógica que debe existir entre las consideraciones y la
resolución, surgiendo así inconciliable discordancia entre unas y otra, de
manera que ésta no es consecuencia de aquéllas, se estaría generando
nulidad en cuanto no exista un medio procesal que permita subsanar la
irregularidad, o no se configure alguna otra de las causales de
convalidación que determina el artículo 308 del Código de Procedimiento
Penal.” (CSJ,. Cas. jul. 15/97 12972, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Principios que rigen la declaratoria de nulidad.

“De la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia y la doctrinal, emanan
como principales principios que rigen el tema de las nulidades respecto de
los derechos o garantías de las partes o sujetos procesales, los siguientes:
1) Concreción. Significa que, en contra de la abstracción, es decir, de la

vaguedad, indeterminación, imprecisión, generalidad e indefinición, le
corresponde a quien aduce irregularidades procesales delimitar, precisar,
individuar, particularizar y puntualizar el acto o actos procesales que
generan o desencadenan el desconocimiento de los derechos y garantías de
los sujetos procesales.
2) Conservación. Explica que antes de declarar la nulidad de una

actuación dudosa o ambigua es necesario tratar de darle validez.
3) Convalidación o del consentimiento. Se presenta este fenómeno

cuando ante una eventual irregularidad la parte afectada se conforma, la
acepta y no ejerce, dentro de un tiempo prudencial, o dentro de una fase
determinada, la oposición al acto o comportamiento conculcante. El silencio
del “sujeto” sobre el punto lleva a dar por subsanada la alteración del
procedimiento, pues de él se desprende su ausencia de interés o su renuncia
al mismo.
4) Especificidad, taxatividad o legalidad. Se enuncia diciendo que no hay

nulidad sin texto legal expreso, es decir, que la ley debe explicitar, estricta y
restrictivamente, las causales de nulidad. Por consiguiente, no procede
cuando quien la aduce no expone con nitidez el motivo legal en que se
569
funda, aún en los supuestos conocidos como nulidades implícitas pues de
todas maneras estas corresponden a una razón, causal o motivo más
comprensivo.
5) Excepcionalidad o residualidad. Quiere decir que la declaración de

nulidad sólo es viable cuando no exista, frente al acto irregular, otro u otros
mecanismos aptos para reparar o remediar la deformación procesal.
6) Instrumentalidad de las formas o de finalidad. Establece que la

nulidad es improcedente aún en aquellos casos en que existen vicios de
forma, si el acto alcanza los propósitos propuestos, e incluso en los
supuestos en que se sigue un procedimiento equivocado pero que
materializa mejor los derechos o garantías.
7) Judicialidad. Equivale a decir que mientras el acto no sea declarado

nulo mediante decisión del Poder Judicial, conserva su vigencia y sus
efectos.
8) Protección. En virtud de él, quien da lugar a la irregularidad, o la

coadyuva, no puede solicitar la declaración de nulidad, sobre la base, ya
antigua, de que la torpeza no crea derechos, o de que nadie puede invocar
su propia torpeza.
9) Trascendencia. Significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la

probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora
carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se
requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así,
de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la
posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho
de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio
y que la sanción de nulidad generará una ventaja.” (CSJ,. Cas. may.
JURISPRUDENCIA.- El cambio en la denominación jurídica. En

segunda instancia no implica violación de la reformatio in pejus.
“Con la perspectiva anterior, resulta necesario reconocer que un cambio en
la denominación jurídica de la infracción, cuando el nuevo delito resulta ser
más grave, no implica vulneración al artículo 31 de la Constitución y menos
la consecuencia de tener que declarar nulo el proceso pues, se reitera, este
principio de no agravación sólo hace referencia a que la decisión que se tome
en la segunda instancia no desmejore la situación del procesado respecto de
la condena impuesta por el a quo.
(...).
570
La hipótesis presentada por el recurrente también lo llevó a mal interpretar
las limitaciones del juez de segunda instancia, cuyas decisiones priman
sobre las del a quo; si bien el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal
ordena que el superior sólo puede revisar los aspectos impugnados, cuando
se trate del recurso de apelación, es su deber pronunciarse sobre las
irregularidades que encuentre en el trámite del proceso para purgar de
ilegalidades y vicios sustanciales el rito.
Ilógico resultaría que ante la evidencia de situaciones anormales en el curso

de la actuación, el superior deba prohijarlas con su silencio o pasarlas por
alto so pena de la limitación de que habla la norma en comento la que si
bien impone un condicionamiento, ello no se convierte en obstáculo para
corregir los errores que se encuentren en el trámite de la investigación.
(...) El ámbito del error de adecuación sancionado con la nulidad frente al del
error subsanable en el fallo con la modificación de su contenido, está
claramente delimitado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
Por eso los errores de nominación que trascienden el capítulo o título
respectivo, o que generan incompetencia, sólo pueden sanearse mediante la
invalidación. Es la estructura del proceso colombiano y la regulación legal de
su rito las que lo disponen así. Otros yerros son enmendables por la vía de
la revocatoria de la sentencia o su modificación siempre que no agraven, con
ello, la situación del reo o le impidan su defensa”. (CSJ, Cas, penal. Sent.
mayo 22/97. Rad. 12341. M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
LIBRO II
Investigación
TÍTULO I
Investigación previa
CAPÍTULO I
Policía judicial
ART. 311.- Dirección y Coordinación de las funciones de policía

judicial. El Fiscal General de la Nación o sus delegados tienen a su
cargo dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en
forma permanente o especial cumplen los organismos previstos en la
Ley y los restantes entes públicos a los cuales de manera transitoria
el Fiscal General de la Nación les haya atribuido tales funciones.
El Fiscal General de la Nación , bajo su responsabilidad, separará en

forma inmediata de las funciones de policía judicial al servidor
público que omita o se extralimite en el cumplimiento de sus
funciones para el desarrollo investigativo específico que se le haya
dado. Si tal servidor no es funcionario o empleado de la Fiscalía
General de la Nación, el Fiscal que dirija la investigación informará
571
de inmediato a su nominador, para que inicie la investigación
disciplinaria que sea del caso.
Parágrafo: Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la estructura

y funciones de policía judicial de la Procuraduría General de la
Nación, de acuerdo con los señalado en el artículo 277 de la
Constitución Política.
CONC.
Const.Pol.
TITULO X
CAPITULO II
Art. 277.- ...Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá

atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que
considere necesarias.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 33. DIRECCION, COORDINACION Y CONTROL DE LAS

FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL. El Fiscal General de la Nación o sus
delegados tienen a su cargo dirigir, coordinar y controlar las funciones de
policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional, demás
organismos previstos en la ley y los restantes entes públicos a los cuales de
manera transitoria el Fiscal General les haya atribuido tales funciones,
todas las cuales ejercerá con arreglo a la ley, de manera permanente,
especial o transitoria directamente o por conducto de los organismos que
ésta señale.
La omisión en el cumplimiento de las órdenes, directrices, orientaciones y

términos que imparta la Fiscalía para el cumplimiento de las funciones de
policía judicial, constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, penal y civil del infractor.
El Fiscal General de la Nación, bajo su responsabilidad, separará en forma

inmediata de las funciones de policía judicial al servidor público que omita el
cumplimiento de tales órdenes, directrices, orientaciones y términos. Si tal
servidor no es funcionario o empleado de la Fiscalía, el Fiscal que dirija la
investigación lo pondrá a disposición de su nominador quien iniciará el
proceso disciplinario correspondiente, sin perjuicio de las demás
investigaciones a que haya lugar.
572
PARAGRAFO. Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la estructura y
funciones de Policía Judicial de la Procuraduría General de la Nación, de
acuerdo con lo señalado por el artículo 277 de la Constitución Política.
L. 104 DE 1993
(diciembre 30)
Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la
convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.
ARTICULO 61. El Fiscal General de la Nación conformará unidades

ambulantes para ejercer funciones de policía judicial. Estas unidades
tendrán jurisdicción en todo el país en los eventos en que no sea posible
disponer de otras autoridades de policía judicial en el lugar de los hechos.
PARAGRAFO 1o. Las Fuerzas Militares deberán garantizar y proteger
debidamente este personal de modo que pueda cumplir su misión de
manera segura. PARAGRAFO 2o. Las unidades de fiscalía ambulantes
estarán integradas por personal civil, el cual se acogerá al régimen ordinario
de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación.
D. NUMERO 2699 DE 1991

(noviembre 30)
TITULO IV
POLICIA JUDICIAL.
ARTICULO 41. El personal científico, técnico investigador y operativo del

Cuerpo Técnico de Policía Judicial de la Dirección Nacional de Instrucción
Criminal pasa a formar parte del Cuerpo técnico de Investigación de la
Fiscalía, y ejercerá las funciones de Policía Judicial.
JURISPRUDENCIA.- “Los miembros de las Fuerzas Militares como

integrantes de unidades de policía judicial.
3. Habiéndose concluido que la faceta básica de la policía judicial es la de

investigar los delitos - bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General
de la Nación -, mediante la práctica de pruebas y de diligencias, las que se
realizan por iniciativa propia o por comisión, cabe preguntarse si los
miembros de las fuerzas militares, al amparo del estado de conmoción
exterior, pueden incorporarse a unidades de policía judicial.
Esta Corte considera que una pretensión semejante desconoce el texto y el

espíritu de la Constitución:
573
a. En un estado democrático, fundado en el respeto a la libertad, la Ley
debe señalar los organismos llamados a cumplir funciones de policía judicial
- y que se suman a los titulares de esta competencia de acuerdo con la
Constitución. Adicionalmente, la Ley regulará el ejercicio, los objetivos, las
facultades, los procedimientos y los controles de la policía judicial.
La protección de la libertad individual se ha confiado en los Estados

democráticos a la autoridad judicial (CP art. 28). Esta última abdica de su
misión si la investigación del delito se abandona en funcionarios diferentes
a los que integran la policía judicial. La confusión de los dos órdenes de
policía - la administrativa y la judicial - o la atribución genérica de la judicial
a simples agentes de la administración, menoscaba la garantía
constitucional de la libertad, frente a la cual no es ajena la adecuada
configuración de la policía judicial.
b. De los dos cuerpos que conforman la fuerza pública, únicamente la Policía

Nacional cumple funciones de policía judicial, lo que se explica en razón de
su fin primordial orientado a velar por el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. Se
confirma así el esencial papel de tutela de la libertad que es propio de la
policía judicial y que por lo mismo se pone en acción cuando el individuo se
enfrenta al poder punitivo del Estado.
Las fuerzas militares, en atención a sus objetivos constitucionales - defensa

de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio y del
orden constitucional - carecen de competencia en materia de policía judicial.
En verdad, desnaturalizaría su fisonomía, atribuir a las fuerzas militares
funciones de policía judicial.
c. Las fuerzas militares exhiben un carácter estrictamente jerarquizado y

adoptan una disciplina absolutamente refractaria a que las órdenes
superiores sean discutidas o discutibles por sus destinatarios. La
Constitución, de otra parte, propicia este régimen, considerado
indispensable para conservar la unidad y garantizar el desempeño eficaz de
su cometido. De lo contrario no se entendería cómo se exima de
responsabilidad al militar en servicio que ejecuta en detrimento de alguna
persona una instrucción inconstitucional impartida por su superior (CP art.
91, inc. 2). A este respecto se lee en el informe-ponencia sobre Fuerza
Pública presentado a la Asamblea Nacional Constituyente:
"En este artículo, es necesario establecer la diferencia entre la orden militar

y la orden reflexiva. La primera es de estricto cumplimiento y sólo es
responsable el superior que la imparta, y la segunda se aplica a la Policía
Nacional, y esta puede impugnarse cuando eventualmente entrañe violación
a la Constitución, a la Ley, al reglamento o sea inconveniente; es decir, en
ésta última, responde tanto el superior que la emite como el subalterno que
574
le da cumplimiento; además, para la orden judicial, el dolo es personal e
intransferible" (Gaceta Constitucional No. 44, 12 de abril de 1991, pág. 10).
En este orden de ideas, adscribir a las fuerzas militares una dualidad de

funciones (la militar y la de policía judicial) e imponer una correlativa
dualidad de jerarquías (el superior en el rango y la Fiscalía General de la
Nación), desvertebra su estructura, quebranta la necesaria unidad de
mando y en modo alguno asegura que en caso de conflicto entre las dos
funciones - no descartable dentro del clima de confrontación armada que se
vive en varios lugares del territorio nacional y que ha obligado a las fuerzas
militares a robustecer su presencia y multiplicar sus operativos - prime la de
policía judicial.
d. Los cuerpos permanentes de policía judicial, en la mayoría de los casos,

orgánicamente pertenecen a la rama ejecutiva. Este nexo no ha sido
obstáculo para el establecimiento de un orden distinto de dependencia
funcional con la Fiscalía. El régimen propio de las fuerzas militares y el
contexto histórico en el que actúan, a los cuales difícilmente pueden
sustraerse sus miembros, no se concilian con las notas de independencia e
imparcialidad inherentes a la policía judicial y que son apenas el reflejo de
las características de la función jurisdiccional a la cual sirve.
e. Atribuir a un organismo de origen constitucional competencias que pueden

desvirtuar su estructura y sus objetivos principales, causa grave daño a la
legitimidad del Estado que la Constitución auspicia y promueve. La Carta
prohibe que una autoridad del Estado ejerza funciones distintas a las que le
atribuyen la Constitución y la Ley (CP art. 121) y señala que ni siquiera en
los estados de excepción se interrumpirá el normal funcionamiento de las
ramas del poder público ni de los órganos del Estado (CP art. 214-3).
La integración de las unidades de policía judicial con militares, en el plano

constitucional, por las razones anotadas, equivale a una intromisión de la
administración en la función jurisdiccional. El resultado ontológico será
confiar a un aparato institucional cuya razón se orienta a un uso táctico de
la fuerza, a que enderece esa misma razón a la libre interpretación de los
hechos y de las normas con un sentido de justicia, pues esto último es el
sustrato de la policía judicial cuyos valores son un trasunto de los que
caracterizan la función jurisdiccional. En últimas, por esta vía se genera una
disfuncionalidad inconstitucional.
f. La integración de unidades de policía judicial con militares no responde a

un correcto desarrollo de lo previsto en el artículo 251-4 de la Constitución
Política. Los entes públicos a que se refiere este artículo deben tener aptitud
constitucional para ejecutar funciones de policía judicial, lo que se echa de
menos en el caso de las fuerzas militares. Igualmente, las atribuciones
transitorias allí mencionadas no coinciden con las del universo investigativo,
575
sino que son las de carácter técnico, como por lo demás se desprende de la
intención manifestada por el Constituyente:
"La Policía Judicial estará bajo la dirección de la Fiscalía General, como

instrumento eficaz para adelantar investigaciones de tipo técnico. Pero como
existen actividades muy complejas se faculta expresamente al fiscal general
de la Nación para señalar los casos en los cuales otros organismos oficiales
no pertenecientes a la Fiscalía, puedan asumir transitoria o
permanentemente y bajo su dirección y responsabilidad, funciones de
Policía Judicial. Tales serían los casos, por vía de ejemplo, de los
superintendentes (Bancario, de Sociedades, de Notariado y Registro, de
Industria y Comercio y Control de Cambios) de la Contraloría General de la
República, de los inspectores de Trabajo, de la Sijin y de la Dijin". (Gaceta
Constitucional No. 51, 16 de abril de 1991, pág. 16).
Cabe anotar que a la ley corresponde crear cuerpos de policía judicial. No

puede la Ley profanar la independencia del Fiscal. El Decreto legislativo lo
hace al actuar de manera directa una atribución transitoria de la función
policial judicial que sólo el Fiscal podía ordenar, entre otras razones, porque
de la misma se genera responsabilidad a su cargo.
g. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Constitución

Política "En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la
Justicia Penal Militar". Asignar a los miembros de las fuerzas militares
competencias en materia de policía judicial, cuya naturaleza investigativa se
ha puesto de relieve en esta sentencia, conduce a configurar una hipótesis
que la Constitución proscribe: que los civiles sean investigados por los
militares.
Es evidente que si a los jueces penales militares, no obstante su investidura,

se les niega competencia para investigar a los civiles por la comisión de
delitos, con mayor razón la prohibición comprende a los demás miembros de
las fuerzas militares. Se reitera, de otra parte, que la coordinación y
dirección de los militares a quienes se conferiría esta competencia por parte
del Fiscal General, no es suficiente para sustraer a la actividad de policía
que realizarían su connotación investigativa.
Es oportuno reproducir la sabia doctrina sentada por la Corte Suprema de

Justicia en su sentencia del 5 de marzo de 1987 (MP Dr. Jesús Vallejo
Mejía), donde se encuentra el fundamento filosófico de la prohibición
contenida en el artículo 213 de la Constitución Política y que, a juicio de esta
Corte Constitucional, se torna aún más drástica si cabe cuando la
investigación de los delitos se confía a militares desprovistos de la calidad
de jueces penales de ese orden.
576
"Se ha aludido a los aspectos perturbadores que desde el punto de vista
institucional resultan del hecho de extender la acción de las Fuerzas
Armadas a campos diversos de los que no sólo la Constitución sino la propia
naturaleza de las cosas les ha trazado. Conviene referirse ahora a lo que
ello envuelve en torno a la concepción de la justicia.
Una de las más preciosas conquistas de la civilización política es la de la

justicia administrada por órganos independientes, imparciales y versados
en la ciencia jurídica. No hay que explayarse en demasiadas
consideraciones para demostrar las bondades de este principio. Ahora bien,
la justicia penal militar, por su organización y por la forma como se integra y
como funciona, no hace parte de la Rama Jurisdiccional, como lo exige la
Constitución para el juzgamiento de la población civil. Quizá responda a la
angustia y a la indignación que experimenta la opinión pública cuando se ve
amenazada e inerme ante fuerzas oscuras y excepcionalmente dañinas.
Pero el sentido propio de la función jurisdiccional no es encontrar
responsables a todo trance, sino castigar el culpable y absolver al inocente,
lo cual exige una reflexión ponderada que no suele darse cuando hay que
actuar con celeridad frente a las perturbaciones del orden público.
Las urgencias del momento, por apremiantes que lleguen a ser, no son móvil
plausible para disponer y tolerar un desbordamiento de las órbitas que la
Constitución les asigna a cada una de las ramas del poder público. La
anormalidad en los hechos no puede combatirse creando anormalidad en
las estructuras jurídicas de la república, pues en todo tiempo deben
prevalecer los mandatos constitucionales sobre las normas de inferior
categoría".
Interpretación conforme a la Constitución
4. El legislador ordinario y, en su caso, el Presidente en ejercicio de las

facultades derivadas de los estados de conmoción interior, pueden disponer
la creación de unidades de policía judicial. En estricto rigor, el decreto
examinado a ello se contrae. Sin embargo, si las unidades aludidas se
conforman con personal militar, la norma resultará inexequible. Si, en
cambio, dichas unidades se integran con personal no militar, que es una
posibilidad que puede objetivamente deducirse de la norma, la misma es
exequible. Esta Corporación actúa bajo este último presupuesto. En la
situación planteada, como consecuencia del principio de colaboración y
apoyo a la investigación, las Fuerzas Militares deben garantizar y proteger
debidamente este personal de modo que pueda cumplir su misión de
manera segura.” (C.Ctnal., Sent. feb. 8/93 C-034, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- “- Artículo 37 "Unidades Especiales de

Investigación. Las unidades especiales creadas para que el Fiscal General
577
de la Nación ejerza la facultad a que se refiere el numeral 4o. del artículo
251 de la Constitución, no podrán estar integradas por militares."
Según el numeral 4o. del artículo 251 de la Carta, es función especial del
Fiscal General de la Nación, "otorgar atribuciones transitorias a entes
públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la
responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la
Nación."
La policía judicial, que está conformada por miembros de la Policía Nacional

y personal de otros organismos públicos señalados en la ley, es un cuerpo
auxiliar de la administración de justicia, que colabora en la investigación de
los delitos, y cuya labor es dirigida y coordinada por la Fiscalía General de
la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250-3 de la Carta.
La asignación de funciones de policía judicial a los militares, está prohibida

por nuestro Ordenamiento Supremo, como ya lo ha dejado claramente
expuesto esta Corporación, en fallos de constitucionalidad, como se verá en
seguida:
En efecto, las Fuerzas Militares (la Armada, el Ejército y la Fuerza Aérea),

"en atención a sus objetivos constitucionales -defensa de la soberanía, de la
independencia, de la integridad del territorio y del orden constitucional-,
carecen de competencia en materia de policía judicial. En verdad,
desnaturalizaría su fisonomía, atribuir a las fuerzas militares funciones de
policía judicial. Las Fuerzas militares exhiben un carácter estrictamente
jerarquizado y adoptan una disciplina absolutamente refractaria a que las
órdenes superiores sean discutidas o discutibles por sus destinatarios. La
Constitución, de otra parte, propicia este régimen, considerado
indispensable para conservar la unidad y garantizar el desempeño eficaz de
su cometido. De lo contrario no se entendería cómo se exima de
responsabilidad al militar en servicio que ejecuta en detrimento de alguna
persona una instrucción inconstitucional impartida por su superior (CP art.
91, inc. 2).
"El régimen propio de las Fuerzas Militares y el contexto histórico en el que

actúan, a los cuales difícilmente pueden sustraerse sus miembros, no se
concilian con las notas de independencia e imparcialidad inherentes a la
policía judicial y que son apenas el reflejo de las características de la
función jurisdiccional a la cual sirve.
Atribuir a un organismo de origen constitucional competencias que pueden

desvirtuar su estructura y sus objetivos principales, causa grave daño a la
legitimidad del Estado que la Constitución auspicia y promueve. La Carta
prohibe que una autoridad del Estado ejerza funciones distintas a las que le
atribuyen la Constitución y la Ley (CP art.121) y señala que ni siquiera en
578
los estados de excepción se interrumpirá el normal funcionamiento de las
ramas del poder público ni de los órganos del Estado (CP art. 214-3).
"La integración de unidades de policía judicial con militares no responde a

un correcto desarrollo de lo previsto en el artículo 251-4 de la Constitución
Política. Los entes públicos a que se refiere este artículo deben tener aptitud
constitucional para ejecutar funciones de policía judicial, lo que se echa de
menos en el caso de las fuerzas militares." (sent. C-034/93 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
Así las cosas, el artículo 37 del proyecto de ley estatutaria, al prohibir que
las unidades investigativas de policía judicial se integren con personal
militar, se adecua al Ordenamiento Superior, motivo por el cual será
declarado exequible.” (C.Ctnal., Sent. abr. 13/94 C-179, M.P. Carlos Gaviria
Díaz).
(NOTA: PROYECTO LEY ESTATUTARIA No 91/ 92 SENADO Y 166 / 92

CÁMARA)
ART. 312.- Servidores públicos que ejercen funciones de policía

judicial. Realizan funciones permanentes de policía judicial:
1. La Policía Judicial de la Policía Nacional.
2. El Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la

Nación y todos sus servidores públicos que desempeñen funciones
judiciales siempre y cuando guarden relación con la naturaleza de
su función.
3. La Policía Judicial del Departamento Administrativo de

seguridad.
Ejercen funciones especiales de policía judicial, en asuntos de su

competencia:
1. La Contraloría y la Procuraduría General de la Nación.
2. Las autoridades de tránsito.
3. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y

control.
4. Los alcaldes e inspectores de policía.
5. Los Directores Nacional y regional del INPEC, los directores de los

establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia,
579
conforme a lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.
Parágrafo.-En los lugares del territorio nacional donde no hubiere
miembros de policía judicial de la Policía Nacional las funciones de
policía judicial las podrá ejercer la Policía Nacional.
JURISPRUDENCIA.- “ Las Funciones de la Policía Judicial.
“En cuanto hace a lo dispuesto por los artículos 310 y parágrafo y 312 del
C. P. P. en las partes acusadas, que atribuyen competencias y funciones
permanentes a las unidades de policía judicial, esta Corporación tampoco
encuentra reparo de constitucionalidad y, por el contrario, observa que
aquellas se ajustan a las previsiones de ésta, especialmente en lo dispuesto
por el artículo 113 de la Constitución Nacional, que establece el principio de
la separación de los órganos y ramas del poder público, pero impone el
deber de la colaboración armónica para la realización de los fines del
Estado.
La noción de policía judicial comprende específicamente la capacidad de

cumplir funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales
y técnicas de la actividad de los funcionarios judiciales, quienes por
distintas razones, que corresponden a la naturaleza de su investidura y de
su labor, no las pueden atender directamente. En este sentido se trata de
determinar que autoridades como la Policía Judicial de la Policía Nacional, el
Departamento Administrativo de Seguridad, la Procuraduría y Contraloría
General de la Nación, las autoridades de tránsito en asuntos de su
competencia, los Alcaldes e Inspectores de Policía, el Cuerpo Técnico de la
Fiscalía General de la Nación, todos los servidores que integran las
unidades de Fiscalía y los miembros de la Policía Nacional en los territorios
en donde no haya policía judicial especializada, pueden colaborar bajo la
coordinación de la Fiscalía General de la Nación y de sus delegados, en el
adelantamiento de las funciones correspondientes a aquella noción.”
(C.Ctnal., Sent. abr. 22/93 C-150, M.P. Fabio Moron Díaz).
ART. 313.- Integrantes de las unidades de policía judicial. El

director de la entidad que cumpla funciones de policía judicial, en
coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinará cuáles
de los servidores públicos de su dependencia integrarán las
unidades correspondientes.
CAPÍTULO II
Funciones de la policía judicial
580
ART. 314.- Labores previas de verificación. La policía judicial podrá
antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y
control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis
de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes
considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una
conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio
ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la
investigación.
JURISPRUDENCIA.- “ La reserva en determinadas etapas de

investigación y del proceso penal.
Siendo la reserva el aspecto más importante sobre el cual se edifica la

investigación y acusación (competencia del Fiscal) y el juzgamiento
(competencia del juez), es necesario distinguir entre las etapas de la
recopilación y evaluación de la información, la investigación previa, la
actuación de la Fiscalía General de la Nación y la etapa final de
juzgamiento.
2.7.1. Etapa de recolección y evaluación de la información.

La recopilación y evaluación de la información que realizan la Fuerza
Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) y el Departamento
Administrativo de Seguridad, tienen como fundamento los artículos 217 y
218 de la Constitución, en concordancia con los artículos 1º (dignidad
humana y prevalencia del interés general), 4º (respeto y obediencia a las
autoridades), 29 (debido proceso), 83 (presunción de la buena fe), en la
función de mantener el orden constitucional y la convivencia pacífica y en el
artículo 318 del código de procedimiento penal (colaboración de organismos
oficiales y particulares), así como por la Convención Americana de derechos
humanos artículos 32 No. 1 y 2 que consagra la correlación entre derechos y
deberes.
La labor de inteligencia tiene como finalidad detectar y realizar el

seguimiento de conductas determinadas en la ley como punibles y prestar
apoyo en la labor de investigación a la Rama Judicial del poder público.
Esta función requiere del máximo de discreción que redundará en el éxito de

la posterior sanción penal, pues es de todos conocido que la desaparición de
las pruebas o su deterioro normal por el transcurso del tiempo inciden en el
desarrollo del proceso.
Razones suficientes asisten al Estado para mantener reserva en tan

delicada labor y poseer no sólo a nivel nacional sino internacional la
información que le permita actuar rápidamente frente a las conductas
delictivas.
581
Pero es de todos conocido que ha existido un desbordamiento de la función
de investigación y que en varias oportunidades personas que posteriormente
resultaron absueltas por los cargos que dieron lugar a la investigación, eran
reseñadas inicialmente con fundamento en pruebas en las que se
cuestionaba la legalidad de su obtención.
La persona sin embargo, no está desprotegida en esta materia; la

Constitución le garantiza que en el rastreo, recopilación y evaluación, se
respetarán, los artículos 11 (derecho a la vida), 12 (torturas y
desapariciones, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13
(igualdad), 15 (en la recolección, tratamiento y circulación se observará el
respeto a la libertad y demás garantías) y 29 (debido proceso); y el pacto
internacional de derechos civiles y políticos y la Convención Americana de
derechos humanos garantizan el derecho al buen nombre.
En caso de exceso o extralimitación de las funciones, la Constitución

establece controles y sanciones en los artículos 6º (responsabilidad de las
autoridades), 87 (control sobre omisiones de los particulares), 89 (protección
judicial de los derechos), 90 (daño antijurídico del Estado), 91
(responsabilidad de los militares y de los funcionarios civiles), 92 (sanción
de las autoridades por su conducta irregular) y 222 (fuerza pública y
democracia).
Sobre esta fase interna es necesario diferenciar la recopilación de la

información y el resultado de la misma.
En la recopilación los organismos del Estado poseen una facultad amplia y

sólo están limitados por los principios de respeto de los derechos humanos,
por el debido proceso y por una reserva absoluta.
En cuanto al resultado, éste sólo puede ser conocido por el interesado
directamente cuando forme parte de un proceso ante la jurisdicción penal,
disciplinaria o fiscal, y allí pueda a través de los principios de contradicción
de la prueba, cuestionar su legalidad a la luz del análisis probatorio que
deberá realizar el funcionario competente.
Pero la recopilación y las evaluaciones internas son absolutamente

reservadas; ellas son el soporte científico del resultado. A través de ellas se
detecta la información y de su reserva precisamente se deriva, como se
mencionó anteriormente, el éxito de una investigación.
El interesado tiene derecho a conocer de los archivos reservados sólo

aquella información que le es necesaria para casos especiales. Es así como
el Decreto 2398 de 1986 permite que el interesado solicite los antecedentes
de sus respectivos registros. Es decir sobre los registros podrá ejercer el
derecho que le otorga el artículo 15 de la Constitución para conocer,
actualizar o rectificar las informaciones que se hayan recogido en bancos de
582
datos y en archivos de entidades públicas y privadas, únicamente cuando la
información ha salido de los organismos de inteligencia del Estado y se
encuentra ya en manos de las autoridades competentes para adelantar
procesos judiciales.
De los resultados o los soportes de la información son titulares las personas

cuyos datos hayan sido reportados y en consecuencia tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que no sean reservadas.
La ley protege la reserva y es así como sanciona su violación en los artículos

155 (utilización de asunto sometido a secreto o reserva), delito consagrado
dentro del capítulo de los abusos de autoridad y otras infracciones y 289
(divulgación y empleo de documentos reservados), tipificado dentro del
capítulo de los delitos contra la libertad individual y otras garantías, o la
Ley 57 de 1985 que establece en el artículo 12:
"Toda persona tienen derecho a consultar los documentos que reposan en

las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que
dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución
o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional".” (C.Ctnal.,
Sent. jul. 7/92 T-444, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
ART. 315.- Investigación previa realizada por iniciativa propia. En

los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por
motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal General de la
Nación o sus delegados iniciar la investigación previa, los servidores
públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y
practicar pruebas.
Iniciada la investigación previa por quienes ejercen funciones de

policía judicial, en la primera hora hábil del día siguiente darán
aviso o la remitirán al Fiscal General de la Nación o su delegado, a
quien le corresponda la investigación por el lugar de comisión del
hecho, para que asuma su control y dirección. (También se dará
aviso del inicio de la investigación a un representante del Ministerio
Público). Cuando fuere imposible enviar las diligencia se le
comunicará al funcionario judicial tal situación, quien podrá
proceder conforme lo dispone el artículo siguiente.

Espinosa.
583
CONC.

(noviembre 30)
ARTICULO 47. Todas las entidades que desempeñen funciones de Policía

Judicial tendrán las siguientes funciones:
1. Recibir las denuncias o querellas de los delitos dentro del ámbito de su

competencia y adelantar las diligencias preliminares.
2. Realizar las investigaciones de los delitos de competencia de las

Unidades de Fiscalía que se le asignen.
3. Adelantar, con estricta sujeción a las normas y al respeto de los derechos

humanos, todas las actividades inherentes a la investigación de los hechos
punibles que le correspondan.
4. Solicitar a las Unidades de Fiscalía y dar cumplimiento, de conformidad

con las normas, las órdenes de captura, allanamiento, intervención
telefónica, registro de correspondencia, vigilancia electrónica y demás
actuaciones inherentes, requeridas en las investigaciones de los hechos
delictuosos que adelanten.
5. Las demás funciones que sean asignadas por el Fiscal General o el

Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General
de la Nación que guarden relación con la naturaleza de la función.
ART. 316.- Actuación durante la investigación y el juzgamiento.

Iniciada la investigación la policía judicial sólo actuará por orden
del fiscal, quien podrá comisionar a cualquier servidor público que
ejerza funciones de policía judicial para la práctica de pruebas
técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo
cual podrá ser ordenado y comunicado por cualquier medio idóneo,
dejando constancia de ello. La facultad de dictar providencias
interlocutorias es indelegable.
Los miembros de policía judicial pueden extender su actuación a la

práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del
cumplimiento de la comisión, excepto capturas, allanamientos,
584
interceptación de comunicaciones, las que atenten contra el derecho
a la intimidad o cualquier actividad que represente la vinculación
de los implicados a la actuación procesal.
Por comisión del juez respectivo, en la etapa del juzgamiento

cumplirán las funciones en la forma indicada en los incisos
anteriores.
JURISPRUDENCIA.- Iniciativa restringida cuando ya se ha asumido

conocimiento por la Fiscalía. “4. Sin embargo, no sucede igual con la
afirmación del censor según la cual carecía de competencia el Jefe del Grupo
de Antipiratería Terrestre para practicar motu proprio prueba alguna, si se
tiene en cuenta que para el 16 de julio de 1.994, cuando se recibieron los
aludidos testimonios, ya la Fiscalía había iniciado investigación previa. toda
vez que mediante resolución del 14 de julio anterior, la Fiscalía 175
Delegada dispuso: «Con base en la denuncia que antecede, practíquese
investigación previa, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 40 de la
Ley 81 de 1.993. con el fin de identificar e individualizar al autor o partícipe
del ilícito denunciado; además de determinar sí lugar (sic) al ejercicio de la
acción penal o no».
De esta manera y ciertamente conforme lo dispone el art. 313 deI C. de P. P.,

una vez iniciada la instrucción, que bien puede serlo en razón de auto o
resolución de preliminares, o de formal investigación penal, la policía judicial
sólo podrá actuar por orden del fiscal o del juez, según el caso, de donde se
sigue que la iniciativa para la práctica de diligencias queda restringida para
estas autoridades a adelantar aquellas pruebas cuyo encargo se le haya
deferido por comisión.
De lo contrario, en estos casos, en principio, la policía judicial carece de

legitimidad para actuar en actividades de instrucción, pues si ya se ha
producido la apertura de previa investigación, cualquier diligencia destinada
a nutrir de elementos probatorios la actuación, únicamente es dable bajo la
exclusiva orden y dirección del juez, la Fiscalía y el Ministerio Público,
conforme lo dispone el art. 320 ibídem.” (CSJ,. Cas. dic. 15/99 11338, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Naturaleza investigativa de la policía judicial.

“Iniciada la instrucción de policía judicial sólo podrá actuar por orden del
Fiscal y practicará las pruebas y diligencias que aquél o la unidad de
fiscalía le comisionen (C de P.P. art. 313). En este evento, la policía judicial
puede extender su actuación a la práctica de las pruebas que surjan del
cumplimiento de la comisión (C de P.P. art. 313).
...Durante la etapa de juzgamiento la policía judicial se limita a llevar a cabo

las comisiones y a cumplir las órdenes que el Juez le ordene.
585
De lo expuesto fluye con meridiana claridad la naturaleza investigativa de la
labor encomendada a la policía judicial, así ésta se realice bajo la dirección
y coordinación de la Fiscalía General de la Nación (CP art. 250-3 y C de P.P.
art. 309). Según las exigencias de cada fase del proceso, la ley atribuye a la
policía judicial una mayor iniciativa propia, que luego se torna menor y
finalmente desaparece. En todo caso, su concreto quehacer se orienta
sustancialmente a la comprobación de hechos y circunstancias relevantes
para el juzgamiento. De ahí que a sus diligencias se les reconozca idéntico
valor legal que a las practicadas por el funcionario instructor como se
desprende del artículo 316 C.P.P.” (C.Ctnal., Sent. feb. 8/93 C-034, M.P.
ART. 317.- Competencia a prevención de las unidades de policía

judicial. Las unidades de policía judicial, bajo la dirección y
coordinación del Fiscal General de la Nación o su delegado
conocerán a prevención de la investigación previa sobre los hechos
que se produzcan dentro de su jurisdicción.
Aprehenderá su conocimiento aquella que primero llegue al lugar de

los hechos, debiéndole prestar las demás el apoyo necesario para el
aislamiento y protección del sitio y de los testigos, así como para las
demás medidas que sean conducentes.
El Fiscal General de la Nación o su delegado velará por el

cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior y dirimirá de
plano los conflictos que se presenten.
Parágrafo. No obstante, iniciada la investigación, el fiscal de

conocimiento podrá reasignarla a otra unidad de Policía Judicial,
cuando haya obtenido la información necesaria para el
esclarecimiento de los hechos.
ART. 318.- Intangibilidad de las garantías constitucionales. Las

pruebas y actuaciones que realice la policía judicial, por iniciativa
propia o mediante comisión, deberán ser efectuadas con
acatamiento estricto de las garantías constitucionales y legales. Los
sujetos procesales tendrán las mismas facultades y derechos que les
otorga la ley ante los funcionarios judiciales.
CONC.
Const.Pol.
586
TITULO X
CAPITULO II

...2a) Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el

auxilio del defensor del pueblo...
ART. 319.- Informes de policía judicial. Quienes ejerzan funciones de

policía judicial rendirán sus informes, mediante certificación
jurada. Estos se suscribirán con sus nombres, apellidos y el número
del documento que los identifique como policía judicial. Deberán
precisar si quien lo suscribe participó o no en los hechos materia del
informe.
ART. 320.- Entrega de diligencias. Cuando exista mérito para

vincular a una persona o antes si lo requiere el funcionario judicial,
quien cumpla la función de policía judicial hará entrega de las
diligencias.
ART. 321.- Colaboración de organismos oficiales y particulares. Los

organismos oficiales y particulares, están obligados a prestar la
colaboración que soliciten las unidades de policía judicial.
CONC.
D. 2790/90
Art. 66. Todos los empleados oficiales están obligados a prestar su

colaboración a las autoridades que adelantan actuaciones, investigaciones o
procesos por los delitos referidos en el artículo 9º de este decreto y a
suministrar la información que se les solicite con prelación a cualquiera otra,
so pena de incurrir en causal de mala conducta en caso de omisión o
demora, y sin que puedan oponerles reserva alguna.
D.2699 DE 1991
(noviembre 30)

587
ARTICULO 42. La Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación de
la Fiscalía General de la Nación será la encargada de Planear Organizar,
Dirigir Controlar y Ejecutar las funciones de Policía Judicial de la Fiscalía y
adelantará además las siguientes funciones:
1. Asesorar al Fiscal General en la definición de políticas y estrategias

asociadas con las funciones de Policía Judicial.
2. Velar por el adecuado cumplimiento de las políticas y estrategias para el

Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General.
3. Organizar y controlar el cumplimiento de las políticas y estrategias de

investigación y criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación, en los
distintos niveles territoriales de la Fiscalía General.
4. Coordinar acciones con la Dirección Nacional de Fiscalías y con la

Dirección Nacional Administrativa, tendientes al desarrollo eficaz y eficiente
de la función de investigación, en los distintos niveles de la Fiscalía General.
5. Bajo la dirección del Fiscal General coordinar con los organismos distintos
a la Fiscalía General, con funciones de Policía Judicial, la definición e
implementación de mecanismos operativos que racionalicen y eviten la
duplicidad de esfuerzos en el desarrollo de las investigaciones, dentro de los
lineamientos fijados por el Consejo Nacional de Policía Judicial.
6. Llevar el control estadístico sobre los aspectos relativos al desarrollo de

las investigaciones adelantadas.
7. Establecer mecanismos que permitan la utilización oportuna de la

información Técnica, por parte de las Unidades de Cuerpo Técnico de
Investigación y Laboratorios de la Fiscalía General de la Nación.
8. Bajo la dirección del Fiscal y en coordinación con la Oficina de Protección

y Asistencia organizar y coordinar con los organismos de seguridad del
Estado la protección de víctimas, testigos e intervinientes en los procesos
que sean de su conocimiento.
9. Las demás funciones que sean asignadas por el Fiscal General que
guarden relación con la naturaleza de la dependencia.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
588
ARTICULO 31. INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS
FORENSES. Adscrito a la Fiscalía General de la Nación funciona el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como una entidad de
derecho público, dotada de personería jurídica, con autonomía
administrativa y patrimonial y organizado con el carácter de establecimiento
público de orden nacional. El instituto está encargado de prestar auxilio y
soporte técnico y científico a la administración de justicia en todo el territorio
nacional en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses, de
organizar y dirigir el Sistema Único de Medicina Legal y Ciencias Forenses y
controlar su funcionamiento y de cumplir las demás funciones que le
atribuya la ley.
L. 282 DE 1996
(junio 6)
Por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos
contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la
extorsión, y se expiden otras disposiciones.
Artículo 19. Obligación de suministrar información. Sin perjuicio de lo

previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley 104 de 1993, los
operadores de servicios de telecomunicaciones, incluidos los concesionarios
y licenciatarios del servicio de telefonía móvil celular, deberán suministrar
toda la información disponible que sea útil en la investigación de delitos de
secuestro y extorsión, a los funcionarios judiciales y servidores públicos que
cumplan funciones de Policía Judicial, cuando éstos la soliciten en el
desarrollo de una investigación de carácter penal.
La información deberá ponerse en conocimiento de la respectiva autoridad

dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la recepción de la solicitud.
La petición deberá motivarse e informarse a la Procuraduría General de la

Nación, para su conocimiento.
Además de las sanciones que correspondan, el incumplimiento de la

obligación contenida en el inciso anterior hará incurrir al operador en las
sanciones previstas en el artículo 53 del Decreto número 1900 de 1990, y en
destitución, si se trata de servidor público.
CAPÍTULO III
Investigación previa
ART. 322.- Finalidades. En caso de duda sobre la procedencia de la

apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como
finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por
589
cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si
está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al
amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el
requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para
recaudar las pruebas indispensables para lograr la
individualización o identificación de los autores o partícipes de la
conducta punible.
JURISPRUDENCIA.- Análisis de la finalidad de la investigación

previa. “6. La investigación previa como etapa anterior al proceso persigue
determinar si hay lugar o no a la acción penal. Se trata de una actuación
contingente que no debe realizarse si existe suficiente información para
iniciar la acción penal habida cuenta de la tipicidad del hecho, la
identificación de sus autores o partícipes y la inexistencia de causales de
justificación o inculpabilidad. El objeto de la investigación en esta fase
previa al proceso consiste en asegurar las fuentes de prueba y "adelantar
las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el
hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las
autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad
de la acción penal; practicar y recaudar las pruebas indispensables en
relación con la identidad de los autores o partícipes del hecho y su
responsabilidad" (C. de P.P art. 319).
7. La razón de ser de la investigación previa es la de establecer los

presupuestos mínimos para adelantar la acción penal y dar curso a la
iniciación formal del proceso. La simple "noticia criminis" no se considera
motivo suficiente para iniciar el proceso penal - y poner en marcha la función
investigativa y punitiva del Estado - sino se acompaña de las pruebas sobre
los presupuestos necesarios de la acción penal - tipicidad del hecho,
identificación de autores o partícipes, procedibilidad de la acción - que
permitan racionalmente colegir en principio su necesidad. El legislador ha
rechazado el automático ejercicio de la acción penal que solía conducir, con
grave olvido del principio de efectividad (C. de P.P. art. 9), a la mala
utilización de los recursos del Estado para administrar justicia y cuya
escasez justamente aconseja hacer de los mismos un uso apropiado. En ese
sentido la investigación previa puede llevar al Fiscal a abstenerse de iniciar
la instrucción cuando aparezca que el hecho no ha existido, que la conducta
es atípica, que la acción penal no puede instaurarse o que está plenamente
demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad ( C. de
P.P. art. 327).” (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-412, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
ART. 323.- Reserva de las diligencias. Durante la investigación

previa las diligencias son reservadas, pero el defensor del imputado
590
que rindió versión preliminar, tiene derecho a conocerlas y a que se
le expidan copias.
CONC.
L. 190 DE 1995
(junio 6)
ARTICULO 33. Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares,

los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuraduría General de la
Nación y demás órganos de control dentro de los procesos disciplinarios y
de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos
serán públicos.
Lo anterior se entenderá sin perjuicio de que el investigado tenga acceso a la

investigación, desde los preliminares.
Parágrafo Primero . La violación de la reserva será causal de mala conducta.
Parágrafo Segundo. Declarado inexequible por la Corte Constitucional en la

sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996. Magistrado Ponente : Eduardo
Cifuentes Muñoz.
Parágrafo Tercero. En el evento de que se conozca la información reservada,

la entidad deberá verificar una investigación interna y explicarle a la opinión
las posibles razones del hecho.
JURISPRUDENCIA.- El acceso a las diligencias solo se logra por la

versión libre. Constitucionalidad. “Juicio de proporcionalidad de la
condición impuesta por las normas estudiadas
5. Si bien la versión libre y espontánea y la declaración indagatoria

constituyen fundamentalmente medios de defensa del imputado, lo cierto es
que imponerlos como condición para acceder a las diligencias practicadas en
la investigación penal, tiene una doble implicación restrictiva. En primer
lugar, puede acontecer que una estrategia de defensa consista en omitir, al
menos en un primer momento, la versión libre y espontánea. No obstante, a
la luz de las normas demandadas, ello acarrearía que el sujeto no tendría
derecho a nombrar apoderado para que lo represente, además de no poder
acceder a las diligencias practicadas, lo que sólo podría hacer a raíz de su
posterior vinculación mediante la indagatoria o la declaración de persona
591
ausente. En consecuencia, el legislador restringe las posibilidades de
defensa al preferir, en esta primera parte de la investigación, la alternativa
de rendir la versión libre sobre otras que podrían resultar más ajustadas a
los intereses de la persona investigada. En segundo lugar, podría
sostenerse que el ejercicio del derecho de defensa es más efectivo si. antes
de rendir la versión libre o la declaración de indagatoria, el implicado conoce
las diligencias practicadas. A todo lo anterior, podría añadirse que omitir el
requisito consagrado en las normas estudiadas no equivale a levantar de
manera general la reserva de la investigación, pues el Estado se limitaría a
hacerlo exclusivamente en relación con el sujeto respecto del cual podría
recaer una imputación penal, para que este o su apoderado accedieran a las
diligencias y decidieran, con arreglo a la estrategia de defensa
seleccionada, si se someten y en qué momento, a la diligencia de versión
preliminar o de indagatoria.
Sin embargo, el hecho de que las normas demandadas consagren una

restricción a la posibilidad de defensa del imputado, no significa
necesariamente, que esta resulte inconstitucional. En efecto, los intereses
constitucionalmente relevantes - como el debido proceso o el derecho a la
verdad - suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las
sociedades democráticas. El asunto que debe estudiarse es si la restricción
anotada es desproporcionada, vale decir, si la misma tiene una finalidad
ilegítima o si limita innecesaria, inútil o injustificadamente, los alcances del
derecho de defensa.
6. La consagración de las condiciones restrictivas contenidas en las normas

procesales demandadas obedece, fundamentalmente, a una ponderación
entre el derecho al debido proceso - dado que se trata, en todo caso, de un
medio de defensa - y el derecho a la verdad.
La versión libre y la declaración indagatoria constituyen una fuente de

prueba que presenta una enorme eficacia cuando se trata de desvirtuar las
imputaciones penales, pues una declaración contundente, que no pudo
haber sido prefabricada ya que el imputado no conocía previamente las
pruebas que reposan en el expediente, allana el camino para desvincular al
sujeto de la investigación y, adicionalmente, para conservar la reserva
necesaria en esta primera etapa. La normativa estudiada se encuentra a
medio camino entre el garantísmo y el eficientísmo penal, pues son razones
de prudencia y eficacia, las que explican que esta primera oportunidad de
defensa del imputado se lleve a cabo antes de que éste tenga acceso a las
diligencias practicadas.
En suma, la parte acusada de las normas demandadas tiene varias

finalidades, todas ellas legítimas, como la de restringir la reserva del
expediente hasta tanto no exista un dato suficientemente relevante que,
como la declaración libre o indagatoria, permitan vincular a un determinado
592
sujeto, o la búsqueda de la verdad para la realización de la justicia y la
defensa de los derechos que se protegen a través de la acción penal.
Adicionalmente, es evidente que tales disposiciones contribuyen de manera
útil al logro de los fines que persiguen, pues la inmediación del imputado con
el funcionario judicial, no sólo es un medio de defensa sino, adicionalmente,
una fuente de prueba que conduce a la formación de un juicio capaz de
sustentar la decisión primaria de vincular o no al sujeto, con las
consecuencias antes anotadas.
7. Sin embargo, como lo ha señalado la Corte, el juicio de proporcionalidad

entre el fin perseguido por la normas los medios escogidos, “tiene en cuenta
no sólo la necesidad y la adecuación de estos últimos al primero, sino
además la existencia de otros medios alternativos que, siendo menos
gravosos de intereses o bienes jurídicos legítimos, podrían lograr igual
cometido”. En consecuencia, resta determinar si la alternativa propuesta por
los demandantes, consistente en permitir el acceso directo del imputado al
expediente, sin condicionarlo a la práctica de la versión libre o de la
indagatoria, alcanza el mismo resultado que el que se logra mediante los
condicionamientos estudiados, en cuyo caso estos serían inconstitucionales
por restringir innecesariamente el derecho de defensa.
Suprimir la condición estudiada para permitir que el procesado acceda

directamente al expediente, tendría como resultado aumentar las virtuales
estrategias de defensa del implicado, lo que significa un mayor alcance del
derecho de defensa. Sin embargo, sustrae a la versión libre o a la
indagatoria ulterior la característica de “espontaneidad” y con ello limita las
posibilidades de acceso a la verdad e, incluso, puede restarle impacto y
credibilidad a la versión del imputado. Esta virtual consecuencia puede
operar en contra del investigado que habría de resultar favorecido por el
mayor grado de credibilidad que merece una versión espontánea respecto de
aquella que puede ameritar una declaración previamente elaborada. La
finalidad de patrocinar la verdad y aumentar la credibilidad de la versión
para garantizar, en primer lugar, un alcance mayor del derecho de defensa,
en segundo término, el costo innecesario de vincular a una persona cuya
versión espontánea tendría la virtualidad de liberarlo de responsabilidad y,
por último, la reserva del expediente, - pues con ello se garantiza que sólo la
persona contra la cual existen indicios que no pudieron ser desvirtuados por
esa primera versión pueda acceder a este -, no se alcanza si se
permitiere el acceso directo al expediente.
Así las cosas, la alternativa que prefirió el legislador tiene una finalidad
legítima que puede ser alcanzada a través de medios alternativos menos
restrictivos de los derechos como aquellos propuestos por los actores. En
consecuencia, entiende la Corte que se de una medida necesaria.
593
Por último, resta definir cuál es la real dimensión de la limitación que las
normas demandadas generan sobre el derecho de defensa y, si desde una
perspectiva constitucional, tal restricción tiene similar envergadura a la de
los beneficios que aquellas pretenden alcanzar. Se trata pues de realizar un
juicio de estricta proporcionalidad entre los derechos que se restringen y los
beneficios que se persiguen con tal restricción.
8. Dado que la declaración libre y la indagatoria son, ante todo, medios de

defensa, el legislador - que ha considerado que deben practicarse antes de
que el imputado tenga acceso al expediente -, las ha recubierto de una serie
de garantías que aseguran que su práctica no afecte el derecho que dicen
defender.
En primer lugar, al sujeto le asiste el derecho a ser oído tan pronto el Estado
tiene suficientes elementos para formular en su contra una imputación
penal. Los principios de prontitud y oportunidad han sido defendidos
reiteradamente por esta Corporación, al indicar, entre otras cosas:
“El derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a

conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una
investigación penal en curso - previa o formal -, a fin de poder tomar
oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del
derecho de defensa. Hay un derecho al proceso y a la intimidad personal y
familiar. Pero, antes, inclusive, la dignidad de la persona humana postula la
existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del
mismo. (...)
El debido proceso que se predica de toda clase de actuaciones judiciales se

aplica a la etapa de la investigación previa. Dado que es en el proceso
donde con mayor intensidad y plenitud de garantías puede participar el
imputado, la investigación previa debe tener un período razonablemente
breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba y a verificar el
cumplimiento de los presupuestos mínimos que se requieran para ejercer la
acción penal.(...)
El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona

hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme,
se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una
investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo
que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo
y presentando las pruebas respectivas”.
En suma, resulta violatorio del debido proceso, convocar a un sujeto para

que rinda versión preliminar o declaración indagatoria cuando la actividad
inquisitiva del Estado se ha postergado hasta conseguir un cúmulo tal de
elementos probatorios que hagan imposible o particularmente ardua la
594
defensa. En estas condiciones, puede afirmarse que el Estado debe permitir
que el sujeto investigado rinda versión libre o indagatoria, tan pronto resulte
posible formular, en su contra, una imputación penal.
Adicionalmente, en el desarrollo de las diligencias deben respetarse una

serie de garantías procesales que aseguran la guarda del derecho de
defensa. En efecto, la Corte ha indicado que en todas las circunstancias el
imputado debe ser asistido por un defensor calificado. Durante la diligencia,
el procesado debe ser plenamente advertido sobre todos los delitos que se le
imputan y las pruebas que reposan en su contra. Goza del derecho al
silencio, a no declarar contra sí mismo e incluso puede optar por faltar a la
verdad sin que sea sancionado por ello, pues tiene el derecho a no ser
juramentado. Si llegare a formularse un interrogatorio, el funcionario judicial
debe realizar preguntas claras y unívocas, no puede hacer preguntas
sugestivas o capciosas, ni realizar promesas o presiones, directas o
indirectas, para inducir una respuesta predeterminada. Adicionalmente, el
imputado puede decir todo aquello que considere útil o conducente para su
defensa y los funcionarios judiciales deben hacer constar todo lo dicho, en
un acta que habrá de ser firmada por el propio imputado y por su
apoderado.
En síntesis, exigir la práctica de la versión libre o de la indagatoria - cuando

ello fuere posible - como condición para que el investigado pueda acceder al
expediente, no parece afectar muy intensamente el derecho de defensa,
pues las condiciones que rodean la práctica de tales diligencias aseguran
que el imputado o procesado tenga múltiples garantías que impiden un
abuso del poder inquisitivo del Estado. En otras palabras, dadas las
condiciones bajo las cuales se rinde la versión libre y la indagatoria, no
resulta desproporcionado someter el derecho pleno de defensa a su práctica,
pues el mínimo costo que ello implica, se justifica ampliamente en las
razones de prudencia y eficacia que explican la existencia de tal
condicionamiento.
No sobra indicar que, naturalmente, si el implicado tuvo la oportunidad de

rendir versión libre y espontánea. al momento de la indagatoria tendrá
conocimiento de los cargos que se le imputan y de las pruebas que en su
contra reposan en el expediente. Inclusive, si el implicado evade la acción de
la justicia y se niega a rendir indagatoria, tendrá derecho a una defensa
técnica con acceso al expediente, a partir del momento de su vinculación a
través de la declaratoria de persona ausente. Desde entonces podrá ejercer
plenamente el derecho a la defensa técnica.
Por las razones expuestas, considera la Corte que la limitación del derecho
de defensa que efectúan las normas impugnadas no vulnera el derecho
fundamental al debido proceso. Efectivamente, al constituir una restricción
razonable y proporcionada a los fines constitucionales que persigue, debe
595
afirmarse que la misma no afecta las garantías constitucionales de la
defensa del imputado. En este sentido, se concluye que el debido proceso,
en los dos eventos examinados, es el que con toda propiedad indican las
disposiciones legales acusadas, las cuales han tomado en consideración
todos los factores que inciden en el contenido y alcance de los fenómenos
procesales estudiados.“...
... DECISIÓN
Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión “que rindió versión preliminar”

del artículo 321 del decreto 2700 de 1991. “ (C.Ctnal., Sent. sep. 25/97 C-
ART. 324.- Versión del imputado. Cuando lo considere necesario el

Fiscal General de la Nación o su delegado podrá recibir versión al
imputado, la que se practicará en presencia de su defensor. Siempre
se le advertirá que no está obligado a declarar contra sí mismo, ni
contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo civil y primero de
afinidad.
La aceptación de la autoría o coparticipación por parte del

imputado en la versión rendida dentro de la investigación previa,
tendrá valor de confesión.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
JURISPRUDENCIA.- Requisito de defensa técnica. “Así pues, el derecho

de defensa técnica en lo que se relaciona con la asistencia del defensor en
los asuntos de carácter penal, no admite o no debe admitir restricción
alguna. Para que exista un proceso penal propio de un Estado de Derecho es
indispensable la protección del sindicado a través de un defensor, quien no
sólo cumple esta función sino otra también muy importante, colaborar en la
investigación de la verdad. Así, para el Constituyente es tan importante la
596
defensa técnica, que se constitucionalizó el defensor de oficio en el artículo
282.4 de la Constitución, como una de las funciones del Defensor del
Pueblo.” (C.Ctnal., Sent. abr. 22/93 C-150, M.P. Fabio Morón Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Fundamentos de equidad de la versión. “12. Dado

que la recepción de la versión libre es una facultad potestativa de la fiscalía,
puede darse el caso de una persona que sea investigada por el Estado, sin
que ésta tenga conocimiento oportuno de esa circunstancia, de la cual sólo
conocerá más tarde cuando se la vincule a la investigación o al proceso y se
haya eventualmente acumulado en su contra un acervo probatorio que
dificulte o haga materialmente imposible su defensa.
En esta hipótesis el desequilibrio Estado-investigado es manifiesta. La

utilización de los medios que tiene el Estado en la etapa de la investigación
previa se han ejercido con el único objetivo de potenciar al máximo su
función investigativa y punitiva, más allá de la simple averiguación de los
presupuestos mínimos de la acción penal, excluyendo y nulificando en la
práctica toda posibilidad de contrapeso efectivo por parte del investigado, en
este caso colocado ad portas de parte sindicada expuesta a una ardua y
desigual defensa.” (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-412, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
ART. 325.- Duración de la investigación previa y derecho de defensa.

La investigación previa se realizará en el término máximo de seis (6)
meses vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de
instrucción o resolución inhibitoria.
Quien tenga conocimiento que en su contra se ventilan imputaciones

en una investigación previa, tiene derecho a solicitar y obtener que
se le escuche de inmediato en versión libre y a designar defensor que
lo asista en ésta y en las demás diligencias.
JURISPRUDENCIA.- Duración de la investigación previa. “Se podría

sostener, como lo hace el Ministerio Público, que el término final de la
investigación previa no depende de un dato cronológico sino de un suceso
fáctico que alternativamente puede estar representado por la resolución de
apertura de instrucción o la resolución inhibitoria (C de P.P art. 324).
La tesis persigue definir la existencia de un término final de la investigación

previa, esto es, delimitar de alguna manera su duración y, contrariando ese
propósito, postula como lindero el resultado de esa misma actividad, la que
ciertamente sólo puede desembocar en una de las dos resoluciones. Se
preguntaba acerca del término dentro del cual debería producirse ese
resultado y se responde que el término está dado por su efectiva
597
consecución. La idea que se extrae de este raciocinio es que la actividad, en
últimas, no tiene límite externo, pues su resultado final es su límite.
Anótase, además, que el término está constituido por un evento futuro y

cierto - expresado por lo general cronológicamente (C. de P.P. art. 170),
características ausentes en las mentadas resoluciones de suyo signadas por
la incertidumbre originada en la investigación. En materia penal, de otra
parte, el término despliega una función de garantía y debe, por ello, ser
acatado igualmente por la autoridad judicial. El término, que no sea externo
a la autoridad, que ésta controle a su discreción, se torna ineficaz. En este
caso los eventos que el Ministerio Público sugiere como término de la
investigación previa dependen de la voluntad y decisión de los funcionarios
judiciales competentes para dictar las resoluciones.
...De ahí que sólo por conducto del proceso - y a través de sus diferentes y
sucesivas etapas - pueda el Estado perseguir el delito. Puede así mismo
sostenerse que las personas involucradas en los hechos punibles tienen un
verdadero derecho al proceso cuya naturaleza y configuración en el Estado
democrático debe ser eminentemente participativa. Este derecho de estirpe
constitucional se niega cuando, desvirtuando su función, se prolonga
irrazonablemente la etapa pre-procesal de la investigación previa, pese a la
existencia de imputado y a la conflictividad actual o potencial de su relación
con el Estado. Se vulnera ese derecho también frente a la persona
investigada a quien no se le comunica oportunamente esa situación.
Estas violaciones pueden darse como consecuencia de la indefinida dilación

temporal de la investigación previa. Dado que es en el proceso donde con
mayor intensidad y plenitud de garantías puede participar el imputado, la
investigación previa debe tener un período razonablemente breve,
circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba y a verificar el
cumplimiento de los presupuestos mínimos que se requieran para ejercer la
acción penal, que es precisamente lo que se echa de menos en la disposición
acusada.” (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-412, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- El derecho a ser oído hace parte del debido

proceso. “...el derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el
derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia
de una investigación penal en curso -previa o formal-, a fin de poder tomar
oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del
derecho de defensa... El derecho a la presunción de inocencia, que
acompaña a toda persona hasta el momento en que se le condene en virtud
de una sentencia en firme ( C.P. art 29), se vulnera si no se comunica
oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona
involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda ejercer su derecho de
defensa, conociendo y presentando las pruebas respectivas. La inocencia
598
como valor individual comprende su defensa permanente, la cual mal puede
diferirse a un momento lejano luego de que el Estado sin conocimiento del
imputado y por largo tiempo haya acumulado en su contra un acervo
probatorio que sorprenda y haga difícil su defensa..." (Corte Constitucional,
sentencia C-412 de 1993, Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes
Muñoz).” (C.Ctnal., Sent. oct. 30/97 C-549, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- La investigación previa no puede ser indefinida.

“El debido proceso que se predica de toda clase de actuaciones judiciales
(C.P., art. 29) se aplica a la etapa de la investigación previa. El derecho del
imputado a conocer la investigación que se adelanta en su contra, a ejercer
en este caso su derecho de defensa... para sólo citar algunos de sus
derechos constitucionales fundamentales, obran como razones suficientes
para considerar que desde la perspectiva constitucional el proceso comienza
desde que las autoridades de policía o de fiscalía reciben la notitia criminis,
como quiera que a partir de ese momento el Estado despliega su poder
investigativo y su capacidad para limitar e intervenir en la órbita de los
derechos y de la libertad de las personas reconocida constitucionalmente
(...).
La investigación previa, punto inicial de la función punitiva del Estado, tiene

como horizonte la final intervención del juez, lo cual sumado a la necesidad
de anticipar a esta etapa el normal desenvolvimiento de los derechos de
defensa del imputado, impone sujetar la actuación pública que en ella se
realiza a la garantía del debido proceso.
Aceptada la premisa anterior, es forzoso concluir que no se aviene al debido

proceso y, por el contrario, lo niega, la configuración de una etapa
investigativa carente de término. Se contraviene la idea medular del proceso
que se sustenta en la esencialidad y en la previsibilidad de las formas,
pues, una etapa indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de
molde idóneo a la actividad del Estado que reclama disciplina y orden y
que, en la investigación del delito debe avanzar de manera progresiva y a
través de una serie de actos vinculados entre sí y orientados hacia un
resultado final que necesariamente se frustraría si a las diferentes etapas
no se les fija término, más aún si son contingentes y puramente
instrumentales como acaece con la investigación previa.
18. El ejercicio anticipado del derecho constitucional al debido proceso (C.P.,

art. 29), correlativo al desarrollo de la función investigativa y punitiva del
Estado, proscribe la actuación investigativa que se prolongue
indefinidamente en el tiempo. La ausencia de término específico para la
investigación previa, legitima inconstitucionalmente las más excesivas
dilaciones toda vez que su finalización podría coincidir con el momento de la
prescripción de la acción penal. Aparte de que esa eventual arbitrariedad —
convalidada por la norma legal acusada— obliga al investigado a soportar
599
una excesiva carga anímica y económica, representa para el Estado costos
nada despreciables en términos de recursos humanos y materiales". (C.
Const. Sent. T-181, mar. 23/99, M.P. Fabio Morón Díaz).
ART. 326.- Suspensión de la investigación previa. (El Fiscal General

o su delegado suspenderá la investigación previa si transcurridos
ciento ochenta (180) días no se ha podido determinar la identidad
del imputado. En este caso, las diligencias pasarán a la Policía
Judicial para que continúe con las diligencias tendientes a
identificar al presunto responsable).

mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con ponencia de los
magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra, Manuel José Cepeda Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Fundamentos de la suspensión. “10. La limitación

estricta de los medios de que dispone el Estado en la etapa de investigación
previa a su finalidad institucional, por lo general, no suscita conflictividad
alguna mientras no se identifique a una persona como imputada o
sospechosa. Si pese a los esfuerzos investigativos dicha situación se
mantiene inalterada, puede incluso el Jefe de la Unidad de fiscalía ordenar
la suspensión de la investigación pasados ciento ochenta días (C. de P.P.
art. 326).” (C.Ctnal., Sent. sep. 28/93 C-412, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
ART. 327.- Resolución inhibitoria. - El Fiscal General de la Nación o

su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca
que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal
no puede iniciarse (o proseguirse) o que esta demostrada una causal
de ausencia de responsabilidad. Tal decisión se tomará mediante
resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de
reposición y de apelación por parte del Ministerio Público, del
denunciante o querellante y del perjudicado o sus apoderados
constituidos para el efecto.
La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria y el

denunciante o querellante podrán designar abogado que lo
represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto,
quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.
600
Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Cosa juzgada como fuente de la resolución

inhibitoria. “Lo anteriormente establecido permite concluir, que por tratarse
en este asunto de la investigación preliminar de un hecho concretamente
determinado como el mismo que fuera sumariamente investigado y precluído
mediante providencia ya ejecutoriada (f. 19 cdno. Corte) los efectos
connaturales del tránsito a cosa materialmente juzgada se surtieron desde
entonces y, por lo mismo, se impone en favor del imputado doctor Iván
Silvano XX XX , el pronunciamiento de resolución inhibitoria y el
consecuente archivo del expediente, tal como lo prevé el artículo 327 de la
norma procesal penal en razón de que la acción penal no puede inciarse, en
consonancia con lo establecido por el artículo 15 ibídem.” (CSJ,. Cas. mar.
5/96 S-10351, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- La resolución inhibitoria se fundamenta en el

principio de efectividad. “7. La razón de ser de la investigación previa es
la de establecer los presupuestos mínimos para adelantar la acción penal y
dar curso a la iniciación formal del proceso. La simple "notitia criminis" no se
considera motivo suficiente para iniciar el proceso penal - y poner en marcha
la función investigativa y punitiva del Estado - sino se acompaña de las
pruebas sobre los presupuestos necesarios de la acción penal - tipicidad del
hecho, identificación de autores o partícipes, procedibilidad de la acción -
que permitan racionalmente colegir en principio su necesidad. El legislador
ha rechazado el automático ejercicio de la acción penal que solía conducir,
con grave olvido del principio de efectividad (C. de P.P. art. 9), a la mala
utilización de los recursos del Estado para administrar justicia y cuya
escasez justamente aconseja hacer de los mismos un uso apropiado. En ese
sentido la investigación previa puede llevar al Fiscal a abstenerse de iniciar
la instrucción cuando aparezca que el hecho no ha existido, que la conducta
es atípica, que la acción penal no puede instaurarse o que está plenamente
demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad ( C.de
P.P. art. 327).
...El principio contradictorio se anticipa en esta etapa, pues frente al interés

que anima a la función investigativa y sancionadora del Estado, surge el
interés concreto, digno de tutela, del imputado de resultar favorecido con
una resolución inhibitoria que descarte la existencia del hecho, su tipicidad,
la procedibilidad de la acción, o, en fin que establezca en su caso una
601
causal de antijuridicidad o inculpabilidad (C de P.P. art. 327).” (C.Ctnal.,
Sent. sep. 28/93 C-412, Eduardo Cifuentes Muñoz).
ART. 328.- Revocatoria de la resolución inhibitoria. La resolución

inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a petición del denunciante
o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, siempre que
aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que
sirvieron de base para proferirla. El funcionario judicial
determinará en la misma providencia si decide reanudar la
investigación previa ó profiere resolución de apertura de
instrucción.
Si continúa en investigación previa, esta tendrá una duración

máxima de dos (2) meses, vencidos los cuales procederá a proferir
resolución inhibitoria o resolución de apertura de instrucción.
JURISPRUDENCIA.- La petición de revocatoria debe fundamentarse.

“En cuanto toca a la revocatoria de la resolución inhibitoria, se advierte que
el denunciante simplemente se limita a enunciarla, sin presentar razones en
las cuales afiance su pretensión, ni aducir pruebas nuevas que justifiquen
su abrogación y mucho menos hacer esfuerzos dialécticos encaminados a
demostrar la equivocación en que pudo incurrir la Corte en la adopción de
dicha resolución. Dedicó su atención solamente a rememorar episodios que
ninguna relación tienen con los hechos aquí tratados y en particular en lo
que hace a la imputación contenida en la denuncia que fuera objeto de
estudio por la Corporación en el proveído cuestionado, dejando sin
basamento cualquier reexamen que pudiera hacerse por medio del recurso
interpuesto.
Lo anterior significa que la resolución en mención ha de quedar incólume.”

(CSJ,. Cas. ene. 24/96 S-10381, M.P. Didimo Páez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- La solicitud de revocatoria puede ser formulada

también por la víctima del delito. “En síntesis, no es acertado afirmar
que la norma acusada sólo otorgue al denunciante la posibilidad de solicitar
la revocatoria de la resolución inhibitoria y de insistir en la apertura de la
instrucción, en detrimento de la víctima del hecho punible. Efectivamente, no
se trata de categorías excluyentes, como quiera que la víctima del delito
puede convertirse en denunciante por el simple hecho de dar la noticia
criminal a las autoridades competentes.
6. No obstante, las categorías estudiadas - denunciante y víctima - podrían

ser excluyentes, si el derecho legislado dispusiera que sólo es denunciante
la primera persona que comunica a las autoridades competentes la
602
ocurrencia de un delito. En este evento, si por cualquier circunstancia la
víctima no es la primera persona en dar la noticia criminal, quedaría
inhabilitada para solicitar la revocación de la resolución inhibitoria.
Por supuesto, en el caso de la querella, la cuestión suscitada por el

demandante no presenta mayor problema. En los delitos querellables, el
titular del bien jurídico tutelado vulnerado por el hecho punible, no puede
nunca resultar desplazado por algún tercero carente de intereses subjetivos
directos en la investigación y sanción del delito.
Sin embargo, se pregunta la Corte si, en materia de delitos que deben

perseguirse de oficio, puede el legislador reconocer al denunciante
legitimación para solicitar la revocación de la resolución inhibitoria, mientras
niega dicha condición a la víctima que, por cualquier circunstancia, no pudo
ser la primera persona en dar la noticia criminal.
7. Quien denuncia un crimen, no sólo ejerce un deber constitucional (C.P.,

artículo 95-2 y 7) y un derecho fundamental (C.P., artículos 29 y 229) sino,
también, actúa en nombre del interés de todo ciudadano relativo a que el
Estado cumpla su misión constitucional de proteger a los residentes en
Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y derechos, a través de la
investigación y sanción de los hechos punibles (C.P., artículo 2o.).
Sin embargo, cuando la persona que acude a las autoridades penales es, a
su turno, víctima del delito, no sólo obra en cumplimiento de los deberes,
derechos e intereses antes señalados sino que persigue, además, la
efectividad de por lo menos dos intereses de carácter personal: (1) la
reparación patrimonial del daño causado por el hecho punible; y, (2) el
acceso a la verdad y a que se haga justicia en su caso concreto. El primero
de estos intereses no se hace efectivo durante la etapa de investigación
previa, que es aquella en la cual se localiza el ejercicio de las prerrogativas
que la norma acusada otorga al denunciante y al querellante. En efecto, el
resarcimiento patrimonial de los daños materiales y morales producidos por
el delito, se hace efectivo a través de la posibilidad que el ordenamiento
procesal penal otorga al sujeto pasivo del hecho punible de constituirse en
parte civil dentro del proceso penal (C.P.P., artículos 43 a 65), una vez se
haya iniciado la etapa de instrucción.
Por otra parte, quien sufre las consecuencias de un delito tiene el derecho de
conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso y a que se determine
quién cometió el hecho punible, a fin de que le sean impuestas las sanciones
previstas por el ordenamiento. Si se permitiera que un tercero que carece del
interés subjetivo antes anotado desplazara a su legítimo titular por el mero
hecho de que se adelantó en el tiempo para interponer la correspondiente
denuncia, ello implicaría un desconocimiento del derecho constitucional a
que se haga justicia en el caso concreto, el cual es una manifestación de los
603
derechos fundamentales al debido proceso (C.P., artículo 29), de acceso a la
administración de justicia (C.P., artículo 229) y a una igual protección por
parte de las autoridades públicas (C.P., artículo 13).
Por las razones mencionadas, la Corte concluye que la norma demandada

es constitucional, siempre que se entienda que, en ningún caso, la misma
excluye a la víctima del delito. Si la revocación de la resolución inhibitoria la
puede pedir la persona que denuncia el hecho punible sin ser víctima, a
fortiori esta última podrá elevar análoga petición.” (C.Ctnal., Sent. oct. 15-
97 C-520, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
TÍTULO II
Instrucción
CAPÍTULO I
ART. 329.- Término para la instrucción. El funcionario judicial que

haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere
competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo
que se haya dispuesto su desplazamiento.
(En los eventos en los que no exista la necesidad de definir situación

jurídica, el término de instrucción será máximo de un año. En los
demás casos), el término de instrucción no podrá exceder de
dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación.
No obstante si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el

término máximo será de veinticuatro (24) meses.
Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente

será la calificación.

Espinosa.

CONC.
L. 733/2002
604
ART. 12.—Reducción de términos. Para los casos de flagrancia en las
conductas contempladas en esta ley el término de instrucción y los términos
del juicio se reducirán en la mitad. El incumplimiento de los términos antes
señalados constituirá falta gravísima y se sancionará con la destitución del
cargo.
JURISPRUDENCIA.- Fundamentos de un término. “En relación con la

facultad del legislador para señalar los términos dentro de los cuales deben
investigarse los delitos, cerrar la investigación y calificar los procesos, es
ilustrativa la cita de los siguientes apartes de la sentencia C-411/93,
proferida por esta Corporación, en la cual se declaró inconstitucional el
artículo 329 del C.P.P., que admitía el adelantamiento de la instrucción
durante un tiempo indefinido, esto es, el requerido para recaudar las
pruebas necesarias para la calificación correspondiente: "...la mayor o
menor amplitud del término judicial deberá condicionarse a factores tales
como: la naturaleza del delito imputado, su mayor o menor gravedad el
grado de complejidad que su investigación comporte, el número de
sindicados y los efectos sociales nocivos que de él se desprendan".
La norma objeto de revisión se adecua a la doctrina constitucional de esta

Corporación, la cual en la sentencia C-412/93, advirtió que "una etapa
indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idóneo a la
actividad del Estado que reclama disciplina y orden y que, en la
investigación del delito debe avanzar de manera progresiva y a través de
una serie de actos vinculados entre sí y orientados hacia un resultado final
que necesariamente se frustraría si a las diferentes etapas no se les fija
término, más aún si son contingentes y puramente instrumentales..." ”
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-394, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
JURISPRUDENCIA.- “ Dilaciones injustificadas.
"Los distintos principios garantistas se configuran, antes que nada, como un

esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado
a asegurar...el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por
tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra
la arbitrariedad" Luigi Ferrajoli. "Derecho y Razón. Teoría del garantismo
penal". Ed. Trota S.A., Madrid, 1995. Pág. 34.
El artículo 29 de la Constitución consagra como derechos fundamentales, las

garantías penales y procesales del sistema punitivo, que deben ser tenidas
en cuenta por el legislador al momento de la definición legislativa, y por el
juez al momento de la comprobación jurisdiccional.
Esta disposición se corresponde con el modelo garantista clásico, inspirado

en los postulados de la ilustración y el liberalismo (legalidad, necesidad,
lesividad, materialidad, jurisdiccionalidad, verificación, contradicción, etc.),
605
y con los principios consagrados en los convenios y tratados internacionales
Entre esas garantías se contempla el "derecho a un debido proceso público

sin dilaciones injustificadas" (artículos 29 inciso 4 de la Constitución; 8-1 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14-3-C Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
La legislación procesal penal establece términos dentro de los cuales deben

adelantarse las respectivas diligencias judiciales, y cuya dimensión debe
estar condicionada por factores tales como "la naturaleza del delito
imputado, su mayor o menor gravedad, el grado de complejidad que su
investigación comporte, el número de sindicados y los efectos sociales
nocivos que de él se desprenden". Sentencia C-411 de 1993, M.P. Carlos
Gaviria Díaz. Esos términos deben ser respetados por el funcionario judicial,
conforme al mandato expreso del artículo 228 de la Constitución: "Los
términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado".
El mero incumplimiento de los plazos no constituye por sí mismo violación

del derecho fundamental indicado, ya que la dilación de los plazos puede
estar justificada por razones probadas y objetivamente insuperables que
impidan al juez o fiscal adoptar oportunamente la decisión. Sentencia T-190
de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
No obstante, la congestión en los despachos judiciales no puede aducirse

como causal de las dilaciones en el proceso, pues no se puede hacer recaer
sobre el procesado la ineficiencia o ineficacia del Estado Sentencia C-
301/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz., desconociendo sus derechos
fundamentales.
"Desde luego, vencido el término que no pudo cumplirse por el inconveniente

justificado, resulta perentorio el trámite preferente para el asunto que no se
alcanzó a definir a tiempo. De allí que no pueda admitirse de ninguna
manera el aplazamiento indefinido de la resolución, estando obligado el juez
o fiscal, en ese excepcional evento, a otorgar prioridad al proceso que resultó
afectado por la causa justificada" Sentencia T-190/95. M.P. José Gregorio
Hernández G.
La prolongación injustificada de los términos procesales genera perjuicios al

procesado, y así lo ha sostenido la Corporación en fallos anteriores:
"No puede perderse de vista que, por otra parte, la permanencia indefinida
de una persona a la expectativa de actos que resuelvan acerca de su
situación jurídica, en especial cuando se tiene conocimiento público sobre la
iniciación de procesos penales e investigaciones en su contra, ocasiona
606
necesariamente un perjuicio a su honra y a su buen nombre. Si bien ello
acontece como contingencia propia de la actividad estatal ordenada a la
persecución del delito, la persona cuya conducta está subjudice tiene
derecho a una definición pronta y cierta sobre el particular, de modo que la
falta de observancia de los términos para hacerlo compromete también,
inconstitucionalmente, la reputación del individuo y afecta su dignidad"
Sentencia T-190/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
También se aducen razones de índole político-criminal, tales como la

afectación de la finalidad de la pena a imponer, la cual con el paso del
tiempo, puede llegar a quedar desprovista de sentido.
La verdadera afectación causada por la dilación injustificada del plazo

recae sobre la seguridad jurídica que el proceso penal debe garantizar, no
sólo para las partes del mismo sino para la sociedad en su conjunto, ya que
la certeza del derecho, es uno de los principios esenciales que informan al
Estado de Derecho.” (C.Ctnal., Sent. dic. 12/95 T-604, Carlos Gaviria Díaz).
ART. 330.- Reserva de la instrucción. Durante la instrucción, ningún

funcionario puede expedir copias de las diligencias practicadas,
salvo que las solicite autoridad competente para investigar y
conocer de procesos judiciales, administrativos o disciplinarios, o
para dar trámite al recurso de queja.
Quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida

copia de la actuación, para su uso exclusivo y el ejercicio de sus
derechos.
El hecho de ser sujeto procesal impone la obligación de guardar la

reserva sumarial, sin necesidad de diligencia especial.
La reserva de la instrucción no impedirá a los funcionarios

competentes proporcionar a los medios de comunicación información
sobre la existencia de un proceso penal, el delito por el cual se
investiga a las personas legalmente vinculadas al proceso, la
entidad a la cual pertenecen las personas, si fuere el caso, y su
nombre, siempre y cuando se haya dictado medida de
aseguramiento.
CONC.
L. 190 DE 1995
(junio 6)
607
ARTICULO 33. Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares,

los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuraduría General de la
Nación y demás órganos de control dentro de los procesos disciplinarios y
de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos
serán públicos.
Lo anterior se entenderá sin perjuicio de que el investigado tenga acceso a la

investigación, desde los preliminares.
Parágrafo Primero . La violación de la reserva será causal de mala conducta.
Parágrafo Segundo. Tampoco podrán publicarse extractos o resúmenes del

contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que se produzca el
fallo.
Parágrafo Tercero. En el evento de que se conozca la información reservada,

la entidad deberá verificar una investigación interna y explicarle a la opinión
las posibles razones del hecho.
D. 196/71
Art. 47.- Son deberes del abogado :
1. Conservar la dignidad y el decoro de la profesión.
2. Colaborar realmente en la recta y cumplida administración de justicia.
3. Observar y exigir la mesura, la seriedad y el respeto debidos en sus

relaciones con los funcionarios, con los colaboradores y auxiliares de la
justicia, con la contraparte y sus a bogados, y con las demás personas que
intervengan en los asuntos de su profesión.
4. Obrar con absoluta lealtad y honradez en sus relaciones con los clientes.
5. Guardar el secreto profesional.
6. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, y
7. Proceder lealmente son sus colegas.
JURISPRUDENCIA.- “ Derecho de acceso a documentos sometidos a

reserva como manifestación del derecho a la información.
608
El actor alega la vulneración de su derecho a la información, y conexamente,
dado que su profesión es la de periodista, de su derecho al trabajo.
Considera esta Sala, que no se presenta en el caso planteado vulneración
de tales derechos, por las razones que a continuación se exponen:
Con base en los hechos narrados, en este caso se deduce una directa
invocación al derecho de acceder, cualquier ciudadano, a los documentos
públicos, como manifestación del derecho a la información, no obstante que
el demandante no aludió directamente a él. Al respecto la Corte
Constitucional ha dicho:
"El derecho a la información no es solamente el derecho a informar, sino

también el derecho a estar informado. De ahí la importancia del artículo 74
de la Constitución Nacional, que al consagrar el derecho de acceder a los
documentos públicos, hace posible el ejercicio del derecho a la información, y
de esta manera los demás derechos fundamentales ligados al mismo"
(Sentencia No. T-473 de julio 14 de 1992. Magistrado ponente: Dr. Ciro
Angarita Barón).
En opinión de esta Sala, el problema central a decidir en el caso sometido a

su consideración es, básicamente, el de si es posible el ejercicio del derecho
a la información, concretamente del derecho a acceder a los documentos
públicos, cuando dichos documentos se encuentran sometidos a reserva.
La respuesta al interrogante planteado no puede ser otra que negativa; no

es posible el acceso ciudadano a documentos sometidos a reserva, por
diversas razones de índole constitucional y legal. Veamos:
La Ley 57 de 1985, que regula la publicidad de los documentos oficiales y el

acceso ciudadano a ellos, establece en su artículo 12, lo siguiente:
"Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las
oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que
o la Ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional." (subraya la
sala).
Por otra parte, el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 8, establece

la reserva de la investigación para quienes no sean sujetos procesales, y en
el artículo 331, determina la reserva de la instrucción.
La normatividad citada muestra claramente que en nuestro ordenamiento

jurídico, la reserva legal de ciertos documentos es una estricta limitante al
ejercicio del derecho de los particulares a la información. Razones de fondo
justifican esta limitación, entre las cuales sobresalen el respeto a la
presunción de inocencia, y la protección del derecho a la intimidad,
609
garantías constitucionales que hacen parte de la esencia misma del Estado
de Derecho y que revisten especial importancia para la defensa de un orden
justo y respetuoso de los derechos del individuo.” (C.Ctnal., Sent. jul. 19/94
T-331, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- “ Reserva del Estado frente a terceros.
Es importante que el Estado tenga la oportunidad de adelantar

investigaciones con un mínimo de reserva. Obviamente esta prerrogativa
encuentra un límite en las garantías fundamentales.
La reserva de la investigación cumple dos fines primordiales: 1º. asegurar el

éxito de las tareas de indagación; 2º. garantizar la efectividad de la
La reserva debe existir siempre que se aplique estrictamente. Es una

realidad que en nuestro tiempo las investigaciones fracasan por la
imprudencia de los organismos de investigación que dan a conocer los
resultados a los medios de comunicación. La opinión pública emite juicios de
valor con base en la información que aparece en los medios de comunicación
masivos.
Es un problema grave el prejuzgamiento por parte de terceros, pues en el

proceso penal se debaten aspectos de gran delicadeza y que son
personalísimos para quienes en él intervienen.
La libertad de expresión e información no puede formularse de manera

absoluta. Existen, legalmente consagradas, la prohibición de revelar datos
concernientes a la investigación penal.
...2.7. La reserva en determinadas etapas de investigación y del proceso

penal.
Siendo la reserva el aspecto más importante sobre el cual se edifica la

investigación y acusación (competencia del Fiscal) y el juzgamiento
(competencia del juez), es necesario distinguir entre las etapas de la
recopilación y evaluación de la información, la investigación previa, la
actuación de la Fiscalía General de la Nación y la etapa final de
juzgamiento.
...2.7.3. Instrucción.
La Constitución Política le encomienda al Fiscal las tareas de investigar y

acusar. En ejecución de estas funciones debe garantizar la comparecencia
de los presuntos infractores de la ley penal, en consecuencia, todas las
610
autoridades y los particulares están obligados a acatar cualquier decisión
que tome la Fiscalía de acuerdo con la ley.
En la etapa de instrucción el funcionario judicial tiene la obligación de

averiguar la verdad material. Así, la Constitución en el artículo 250, inciso
final, dispuso:
"La Fiscalía General de la nación está obligada a investigar tanto lo

fundamentales y las garantías procesales que le asisten".
Igual que las etapas anteriormente consideradas, la "instrucción", también

debe ser reservada, y así se establece en el artículo 331:
"Durante la instrucción, ningún funcionario puede expedir copias de las

diligencias practicadas, salvo que las solicite autoridad competente para
investigar y conocer de procesos judiciales, administrativos o disciplinarios,
o para dar trámite al recurso de hecho".
...Esta obligación, como la de mantener la reserva en todas las etapas de la

investigación, tiene como fundamento el artículo 95 de la Constitución, que
en su numeral 7º establece:
"colaborar con el buen funcionamiento de la administración de la justicia",

como un deber de la persona y del ciudadano".” (C.Ctnal., Sent. jul. 7/92 T-
444, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
JURISPRUDENCIA.- Prevalencia de la investigación penal sobre el

derecho a la información. “En opinión de esta Sala, el problema central a
decidir en el caso sometido a su consideración es, básicamente, el de si es
posible el ejercicio del derecho a la información, concretamente del derecho a
acceder a los documentos públicos, cuando dichos documentos se
encuentran sometidos a reserva.
La respuesta al interrogante planteado no puede ser otra que negativa; no

es posible el acceso ciudadano a documentos sometidos a reserva, por
diversas razones de índole constitucional y legal. Veamos:
La Ley 57 de 1985, que regula la publicidad de los documentos oficiales y el

acceso ciudadano a ellos, establece en su artículo 12, lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las
oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que
o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional” (subraya la
sala).
611
Por otra parte, el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 8º, establece
la reserva de la investigación para quienes no sean sujetos procesales, y en
el artículo 331, determina la reserva de la instrucción.
La normatividad citada muestra claramente que en nuestro ordenamiento

jurídico, la reserva legal de ciertos documentos es una estricta limitante al
ejercicio del derecho de los particulares a la información. Razones de fondo
justifican esta limitación, entre las cuales sobresalen el respeto a la
presunción de inocencia, y la protección del derecho a la intimidad,
garantías constitucionales que hacen parte de la esencia misma del estado
de derecho y que revisten especial importancia para la defensa de un orden
justo y respetuoso de los derechos del individuo.
2.1. Derecho a la información, presunción de inocencia y reserva.
El artículo 29 de la Constitución Nacional establece que “Toda persona se

presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”,
y en el caso concreto que ocupa a esta Sala, el expediente que el actor
pretende consultar fue archivado luego de dictarse la cesación de todo
procedimiento, conforme a las leyes entonces vigentes, quedando
definitivamente bajo la reserva del sumario. Esta circunstancia se dio
debido a que la justicia no logró determinar la responsabilidad de las
personas implicadas en los hechos, de forma tal que el proceso nunca pasó
a la etapa de juzgamiento.
En todo proceso penal se presentan dos momentos claramente

diferenciados: la instrucción y el juzgamiento. El primero es reservado, y el
segundo público, según lo establece el artículo 331 del Código de
Procedimiento Penal. La etapa de juzgamiento se inicia con resolución de
acusación, la cual no puede proferirse mientras no exista total certeza de la
ocurrencia de un hecho delictivo que comprometa la responsabilidad del
imputado.
Tenemos entonces que, según los oficios provenientes del Juzgado Décimo
Penal del Circuito (ver fl. 36 a 38, y 83 a 89), el expediente que el actor
desea conocer fue archivado definitivamente conforme a la ley procesal
vigente en ese entonces, estando aún en etapa instructiva, lo cual implica
que nunca se encontró prueba suficiente de que los hechos ocurridos
comprometieran la responsabilidad de los sindicados. Mal podría entonces
concedérsele a un particular la posibilidad de estudiar el expediente y emitir
juicios de valor, destinados a ser publicados en un diario y dados a conocer
a la opinión pública, destruyendo con ello la presunción de inocencia de que
gozan los sujetos implicados en la investigación y desconociendo que es al
juez, y únicamente a él, a quien corresponde declarar la culpabilidad o
inocencia del procesado.
612
2.2. Derecho a la información y derecho a la intimidad.
Otra de las razones que ameritan la prevalencia de la reserva sumarial

sobre el derecho a la información, es el derecho a la intimidad de los
sindicados, consagrado en el artículo 15 de nuestra Carta Política, y el cual
se encuentra también en juego en este caso.
Como acertadamente puso de presente el Juez Décimo Penal del Circuito al

negar la petición del actor, existen en todo proceso judicial datos que sólo
interesan a las personas allí involucradas, y que no tienen por qué darse a
conocer a terceros, so pena de afectar su derecho a la intimidad. No en vano
se ha pronunciado esta Corte al respecto, señalando que:
“En consecuencia, los funcionarios están autorizados para no permitir el

acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar
contra secretos protegidos por ley, tales como la defensa y seguridad
nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter
penal, fiscal aduanero o cambiario... Por razones obvias, el acceso no es
tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el
derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Carta vigente...”
(Cfr. Sent. T-473).
La Sala considera que la limitación en la divulgación de datos sobre la

intimidad de las personas, lejos de constituir un atropello al derecho del
periodista a informar, surge como protección del derecho de toda la sociedad
a estar informada. Y es que la intimidad de todo ser humano delimita
claramente el campo de ejercicio del derecho a la información, y constituye el
señalamiento hecho por el constituyente del límite dentro del cual, la
persona y la familia, son los únicos autorizados para decidir qué
información relativa a ellos puede trascender.
En nada favorece a la sociedad, el interés netamente sensacionalista y

comercial que lleva, en ocasiones, a los medios de comunicación a convertir
la intimidad de las personas en un producto noticioso, desconociendo con
ello la gran responsabilidad social que debe guiar sus actuaciones, y
haciendo mal uso del incalculable poder que tienen como formadores de
opinión”. (C. Const., Sent. T-331, jul. 19/94. M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 331.- Apertura de instrucción. Mediante providencia de

sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado,
dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de
la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. La
instrucción tendrá como fin determinar: 1. Si se ha infringido la ley
penal.
613
2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta
punible.
3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la

violación de la ley penal.
4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la

conducta.
5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que

caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior,
sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida.
6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la

conducta punible.
En los procesos por delitos contra la administración pública se

ordenará comunicar al representante legal de la entidad
supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de
la investigación.
CAPÍTULO II
Vinculación de autores y partícipes
ART. 332.- Vinculación. El imputado quedará vinculado al proceso

una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente.
En los casos en que es necesario resolver situación jurídica, sólo
procederá una vez se haya vinculado al imputado legalmente al
proceso.
JURISPRUDENCIA.- Presupuesto de validez. “Así pues, tanto la

indagatoria como la declaración de persona ausente constituyen los medios
de los cuales se vale el Estado jurisdicción para vincular al imputado al
proceso penal, según el artículo 385 del C.P.P., actuaciones que lo mismo
hacen posible la toma de la primera decisión con consecuencias importantes
para este sujeto procesal, como es la definición de su situación jurídica.
La vinculación del sindicado mediante una cualquiera de estas formas

según lo previene la ley, se convierte en presupuesto de validez de ulteriores
actos procesales los cuales irán surgiendo de conformidad con las pautas
establecidas en procura de un debido proceso amalgamado de las formas
propias del juicio -artículo 29 de la Constitución-, sin que, a guisa de
ejemplo, por aparecer a posteriori la posibilidad de realizar la indagatoria
614
cuando ya ha sido definida la situación jurídica del imputado declarado
persona ausente, esto implique el retroceso del trámite o la aplicación de
efectos concebidos para una situación ya superada según las previsiones
legales.” (CSJ,. Cas. mar. 25/99 11032, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
ART. 333.- Diligencia de Indagatoria. El funcionario judicial

recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y
circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido
sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser
autor o partícipe de la infracción penal.
JURISPRUDENCIA.- Indagatoria: Medio de prueba y medio de defensa.

“El llamamiento a indagatoria y la declaración de persona ausente
constituyen los medios legales para vincular un imputado al proceso penal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del C.P.P., "El funcionario
judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y
circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido sorprendido en
flagrante hecho punible, considere autor o partícipe, de la infracción penal."
La doctrina y la jurisprudencia han definido la indagatoria como el acto que

se realiza ante juez competente, en el cual se le comunican al indagado las
razones por las cuales ha sido citado a declarar personalmente, para que
éste, en forma libre y voluntaria, rinda las explicaciones relativas a su
defensa, suministrando informaciones respecto de los hechos que se
investigan.
El derecho procesal moderno le reconoce a la indagatoria una doble

connotación jurídica : como medio de defensa y como fuente de prueba de la
investigación penal. Lo primero, porque a través de ella la ley le otorga al
procesado el derecho a responder los cargos que se le hubiesen imputado
previamente ; lo segundo, porque de lo expresado en la diligencia puede el
juez especializado encontrar o deducir indicios de responsabilidad en el
delito que se investiga, y hallar razones que conduzcan a la inocencia o
responsabilidad del acusado. En efecto, al constituirse la indagatoria en la
primera oportunidad de defensa del sindicado dentro del proceso, resulta
lógico deducir su calidad de pieza probatoria relevante para la investigación,
pues las explicaciones que aquél pueda dar, permiten conocer información
necesaria para llegar a la verdad material.
En cuanto a la naturaleza mixta de la indagatoria, como medio de prueba y

de defensa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
Sentencia del 18 de marzo de 1993, señaló:
615
"Pero también cabe hacer otra acotación, que cubre por entero la alegación
de la demandante, o sea, estimar que la indagatoria sólo tiene un valor de
defensa, de donde no es dable extraer de la misma argumentos de
compromiso. La tesis no representa, un exacto y completo contenido de
verdad, pues bastaría pensar, entonces, que si no es un medio de prueba
tampoco podría utilizarse en beneficio del propio procesado, porque sólo lo
que la ley estima como medio válido de prueba es dable manejarlo en este
sentido y con este efecto".
La diligencia de indagatoria, como medio de defensa y, a la vez, medio de

prueba, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido
proceso que, tal como lo ha reconocido esta Corporación en diferentes
pronunciamientos, recoge el conjunto de garantías que protegen al
ciudadano sometido a cualquier procedimiento y le aseguran, a lo largo del
mismo, una recta y cumplida administración de justicia. En materia penal, el
derecho ala defensa surge en el momento en que la autoridad judicial le
atribuye a alguien una conducta punible. Por ello es absolutamente
necesario que el sindicado conozca en forma oportuna la iniciación de una
investigación en su contra (incluso la indagación preliminar), para que a
través de las diferentes instancias judiciales, -comenzando por la diligencia
de indagatoria-, controvierta todos los elementos probatorios que lo
incriminan.
Lo anteriormente dicho encuentra fundamento en el artículo 29 de la

Constitución Política que expresamente señala: "Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de
oficio, durante la investigación y el Juzgamiento ; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas ; a presentar pruebas y a controvertir
las que se alleguen en su contra ; a impugnar la sentencia condenatoria, y a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho." ” (C.Ctnal., Sent. ago. 28/97
C-403, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
JURISPRUDENCIA.- La vinculación que no obedece a los fines en

beneficio del Estado y del procesado es ilegal. "...dada la importancia
de la indagatoria para el procesado en su defensa, y para la investigación
misma, en la medida en que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la
Sala, para el primero constituye la oportunidad de presentar las
explicaciones pertinentes frente a la importación que se le hace y permite
además, al funcionario obtener elementos de juicio que le posibiliten definir
el curso de la investigación puesto que su finalidad es obtener la versión que
sobre los hechos suministre el imputado, esos antecedentes y circunstancias
a que se refiere la ley no son de cualquier naturaleza, sino aquellos que
tengan estrecha a íntima relación con los investigados, pues de lo contrario,
resulta ilegal la vinculación de una persona a un proceso, con las
consecuencias que necesariamente de allí se derivan cuando el llamado a
616
tal diligencia tiene propósitos que le son ajenos a las finalidades propias de
la investigación y que sólo pueden conducir a crear cargas innecesarias a
los ciudadanos que, por el desvío de quienes tienen a su cargo la
responsabilidad de ejercer el poder punitivo del Estado, se ven sometidos a
la justicia lo cual atenta contra dicha función pública". (CSJ., mar. 19/98,
Rad. 8664. M.P. Carlos A. Gálvez Argote).
ART. 334.- Derecho a solicitar su propia indagatoria. Quien tenga

noticia de la existencia de una actuación en la cual obren
imputaciones penales en su contra, tiene derecho a solicitar que se
le reciba indagatoria.
ART. 335.- Recursos procedentes contra la providencia que niega la

vinculación. Contra la providencia que niega la vinculación de
autores o partícipes, proceden los recursos de ley.
ART. 336.- Citación para Indagatoria. Todo imputado será citado en

forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se
adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia
de ello en el expediente. Si no comparece (o ante la imposibilidad de
hacer efectiva la citación), el funcionario competente podrá ordenar
su conducción para garantizar la práctica de la diligencia.
Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar

que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver
situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la
citación y librar orden de captura.

Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Captura y deber de notificar la existencia de un

proceso. “La captura, entendida como el acto material de aprehensión que
puede realizarse antes, durante o después del proceso, encuentra
fundamento constitucional en el artículo 28 de la Carta Política que, a su
vez, determina las garantías que deben rodearla. Así, en los términos de la
norma citada, la detención de una persona sólo procede (1) por motivos
previamente definidos en la ley, (2) con acatamiento de las formalidades
617
legales y (3) por mandamiento escrito de autoridad judicial competente1.
Con ello puede concluirse que la Carta establece una estricta reserva legal
en materia de libertad personal. En el caso de la captura de quien es citado
a rendir indagatoria y no comparece, debe anotarse que, además de cumplir
las exigencias del artículo 28 Superior, es una medida jurídica necesaria
para la eficacia y celeridad de la administración de justicia, pues busca
darle al funcionario judicial que adelanta una investigación la posibilidad de
reunir los elementos de prueba necesarios para estructurar el proceso penal
y llegar a la verdad material.
Además, dentro del marco del ejercicio del derecho de defensa, al Estado le
asiste el deber de notificar oportunamente al ciudadano debidamente
identificado, la existencia de una investigación penal para que éste pueda,
en la actuación procesal, ejercer su derecho de contradicción. Por ello, la ley,
dentro de la potestad legislativa que le otorga la Constitución, faculta al
funcionario judicial para que disponga la captura del sindicado con el objeto
de que éste comparezca a la indagatoria y se entere de los cargos que se le
imputan (arts. 375 y 376 del C.P.P.). En relación con el tema esta
Corporación ha sostenido:
"El Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona

involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso la
existencia de la indagación preliminar cuando ésta se adelante, y el
imputado esté identificado, con el objeto de que pueda ejercer desde el inicio
de la investigación su derecho de defensa. Para ello, el funcionario judicial
competente está obligado a utilizar todos los medios o instrumentos eficaces
de que dispone, para lograr el objetivo propuesto, como por ejemplo solicitar
la ayuda de la policía judicial, pues procurar la comparecencia del
procesado a la diligencia de indagatoria es, no sólo un derecho de éste, sino
un deber del funcionario instructor. Es por ello que la ley (arts. 375 y 376 C.
P. P.) concede facultades al fiscal para que profiera orden de captura a fin
de lograr que el procesado comparezca a la indagatoria." (Sentencia C-
488/96, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)” (C.Ctnal., Sent. ago. 28/97 C-403,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
JURISPRUDENCIA.- Propósito de la orden de conducción. El propósito

que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y
no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni
requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la
investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al
proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La
detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su
actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir,
deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.
(C.Ctnal., Sent. oct. 30/97 C-549, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
618
ART. 337.- Reglas para la recepción de la indagatoria. La
indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se
limitará a informar al sindicado el derecho que le asiste de guardar
silencio y la prohibición de derivar de tal comportamiento indicios
en su contra; que es voluntaria y libre de todo apremio; no tiene la
obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, ni contra su cónyuge, compañero o compañera
permanente; le informará la prohibición de enajenar bienes sujetos a
registro durante el año siguiente y el derecho que tiene a nombrar
un defensor que lo asista, y en caso de no hacerlo, se le designará de
oficio. Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá a
interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de
un testigo.
Si la persona se niega a rendir indagatoria, se tendrá por vinculada

procesalmente y el funcionario le advertirá que su actitud la podrá
privar de este medio de defensa.
De todo esto se dejará expresa y clara constancia desde el comienzo

de la diligencia.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

619
4. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca su culpabilidad.

... g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse

culpable...
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del antecedente legislativo. “La

persona llamada a indagatoria tiene derecho a no rendirla. La
indagatoria como medio de defensa. Intangibilidad de todas las
oportunidades de defensa en el curso del proceso aunque no se responda a
lo preguntado en la diligencia de indagatoria
Lo propio puede afirmarse en relación con el aparte acusado del artículo 358
del Código de Procedimiento Penal sobre la advertencia que el funcionario
debe hacer a la persona que se niega a rendir indagatoria acerca de que su
actitud la priva de un medio de defensa, pues bien se sabe que tal diligencia
no tiene propósito distinto a permitir que, libre de apremios y presiones, el
imputado exponga ante la autoridad judicial competente todo aquello que
pueda estimar relevante en su caso y en relación con los hechos por los
cuales se le incrimina, o se abstenga de hacerlo. Si esto último ocurre, la
autoridad judicial carece de toda facultad ordenada a forzar la rendición de
la indagatoria, lo cual no obsta para que haga ver al individuo que la
declaración correspondiente no constituye instrumento enderezado a su
perjuicio ni forma procesal para comprometerlo sino, por el contrario, ocasión
propicia para que, si así lo quiere, haga uso de su derecho a defenderse,
hablando o guardando silencio.
Con base en la garantía constitucional sobre no autoincriminación, el

silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria se constituye en una
forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carácter
fundamental que hace parte del debido proceso.
Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que

eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aquélla
cuenta con la garantía constitucional que presume su inocencia. Es el
Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su
resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de
los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a
lo largo del proceso se lo permiten, la presunción que favorece al procesado.
De allí resulta que éste, quien no está en la posición jurídica activa, se halla
exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es
lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello
que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha
620
establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido
proceso protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le asegura
que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente
comprometido, confesar o incriminar a sus allegados.
Las expresiones demandadas no vulneran la Constitución, pues no obligan

a la persona a rendir indagatoria, ni la presionan para que deje de
prestarla. Simplemente buscan, por pedagogía procesal, hacer que el
llamado a la indicada diligencia comprenda claramente sus alcances y el
papel que cumple dentro del proceso. La observación que en virtud del
precepto debe formular la autoridad que toma la indagatoria, que debe ser
prudente y no transformarse en amenaza, tiene el objeto exclusivo de que el
imputado tome cabal conciencia acerca del verdadero sentido de la
diligencia a la cual ha sido convocado, la que constituye valiosa ocasión
para sentar las bases iniciales de su defensa, sin detrimento de la opción
que el propio sistema le brinda en el sentido de hablar en ese momento o
abstenerse de hacerlo.
La Corte declarará su exequibilidad pero bajo condición.
En efecto, la advertencia que haga el funcionario a quien es llamado a

indagatoria debe recaer únicamente sobre esa diligencia y de ninguna
manera referirse a otros medios de defensa dentro del proceso penal, de los
cuales no puede ser despojado, rinda o no la injurada y diga lo que diga
durante ella. Ni tampoco se aviene a la garantía constitucional del debido
proceso la sugerencia errónea sobre la posible pérdida de oportunidades
procesales, formulada a manera de apremio o estímulo para que, contra su
voluntad, el llamado a indagatoria se avenga a rendirla.
La redacción del artículo impugnado, cuando dice que "...el funcionario le

advertirá que su actitud la podrá privar de medios de defensa" da a
entender que la abstención en referencia se proyecta, para la persona
incriminada, en consecuencias negativas o que implican el debilitamiento de
su posición ante la administración de justicia, reflejadas ni más ni menos
que en la eventual privación de mecanismos encaminados a defenderse, a lo
largo de las distintas etapas procesales, lo cual no es ni puede ser cierto,
pues se repite que la persona tiene el derecho a guardar silencio y que, en
todo caso, los medios de defensa de los que dispone por mandato
constitucional no dependen ni es posible que dependan de si acude o no a la
aludida diligencia.
La exequibilidad de los mencionados términos legales será declarada, en el

entendido de que la advertencia en cuestión solamente está referida al
medio de defensa en que consiste la indagatoria y a ninguno otro, y los
funcionarios que tomen indagatorias no podrán, sin violar el debido proceso,
extender tal ilustración a otros medios judiciales de defensa, pues al hacerlo
621
atemorizarán al procesado y precipitarán su decisión de rendir una
declaración que no quiere y puede no rendir.
El contenido general del artículo en mención, aunque no ha sido

demandado, guarda evidente unidad con la parte acusada, ya que
desarrolla cabalmente los postulados que en esta Sentencia constituyen
objeto de análisis, en lo referente a la espontaneidad y voluntariedad que
deben presidir la diligencia de indagatoria, lo que lleva a la Corte a integrar
y declarar la unidad normativa, extendiendo a toda la disposición los
efectos de la exequibilidad.
....Advierte la Corte que, así como la espontaneidad de la indagatoria es

valiosa desde el punto de vista del indagado, en garantía de su derecho
constitucional a la no autoincriminación, también lo es para la
administración de justicia, evitando que la libre exposición del que declara
pueda verse interferida, distorsionada u obscurecida como consecuencia de
preguntas concebidas por su defensor, de lo cual se infiere que la limitación
que contempla el inciso impugnado no disminuye las garantías procesales y
en cambio asegura que cuanto diga el indagado sea el fruto de su libre
exposición, ajena a toda influencia externa, en cualquier sentido.
La participación del abogado en el curso de la indagatoria no tiene por

objeto una competencia entre aquél y la autoridad que la practica en punto
del interrogatorio que debe formularse. Su actividad consiste en la guarda
efectiva y constante de los derechos procesales del imputado, por lo cual no
se perfecciona mediante las preguntas que dirija a éste sino a través de sus
oportunas intervenciones tendientes a evitar que cualquier actitud del
funcionario, su forma de preguntar o la manera en que se cumple la
diligencia puedan constituir presión, amenaza o atropello contra la libre
declaración verbal que presta.” (C.Ctnal., Sent. nov. 4/98 C-621, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo).
JURISPRUDENCIA.- Imputación contra otro en la indagatoria. La

ausencia de juramento no impide valorarla. “En tal orden de ideas
resulta absurdo señalar que cuando el imputado relata un acontecer y en su
exposición declara en contra de otro o de otros, la circunstancia de no ser
juramentado para volverlo a interrogar sobre el particular impide la
valoración de su indagatoria y la circunstancia eventual de utilizarla como
medio de convicción para edificar desde el punto de vista probatorio una
determinación judicial.
Cierto que el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal prescribe como
regla general en la realización de la indagatoria la prohibición de juramentar
al imputado y como excepción la de hacerlo cuando éste "declarare contra
otro". En presencia de esta hipótesis, sin embargo, la no-imposición del
juramento en manera alguna traduce un vicio de la indagatoria y menos
622
impide la apreciación de su contenido total y en particular de las
declaraciones contra otros que allí se hagan.
El sentido del juramento en el curso de la indagatoria, en cuanto su

imposición se exige del hecho de declarar en contra de otro, tiene que ver con
la responsabilidad personal de quien hace la incriminación, con la no-
impunidad total de sus aseveraciones, la cual sólo lo protege hasta el
momento en que las explicaciones que realice en su defensa no signifiquen
la atribución de un hecho delictivo a otra persona, caso en el cual el
juramento tiene por objeto convertirlo en testigo respecto de esa afirmación y
en consecuencia en eventual autor de falso testimonio en el caso de no
resultar cierta su incriminación.
No obstante, reitera la Sala, la omisión del juramento en la hipótesis

examinada en ninguna forma hace nugatoria la posibilidad del examen
integral de la indagatoria como medio de prueba y obviamente la de ser
tomada como fundamento de cualquier determinación dentro del proceso
penal, incluidas naturalmente la acusación y la sentencia. Lo único que
propicia tal tipo de irregularidad, ya se dijo, es la imposibilidad de derivar
responsabilidad penal en contra de quien incrimine falsamente a otro en el
marco de dicha diligencia de vinculación procesal.” (CSJ,. Cas. oct. 22/98
JURISPRUDENCIA.- Indagatoria. Medio de defensa y medio de prueba.

“Conviene aclarar, en aras del sano entendimiento del principio de la no
autoincriminación (Const. Pol., art. 33 y CPP, art. 283), que ciertamente el
imputado tiene derecho a guardar silencio, sin que pueda ser halagado o
compelido a declarar contra sí mismo, pero, si se decide a exponer,
sencillamente corre el riesgo de que su declaración pueda ser confrontada
con testimonios, indicios u otras pruebas que eventualmente digan lo
contrario a sus descargos y, de tal manera, si racionalmente es más creíble
la prueba incriminatoria, puede imputarse adicionalmente el hecho indicante
de la mentira o falsa justificación, obviamente como refuerzo de otros
elementos de convicción, porque la indagatoria, además de un medio de
defensa es también un medio de prueba.” (CSJ,. Cas. jul. 8/99 14573,
ART. 338.- Formalidades de la indagatoria. El funcionario judicial

iniciará la diligencia interrogando al procesado por su nombre y
apellidos, apodos si los tuviere, documentos de identificación y su
origen, los nombres de sus padres, edad, lugar de nacimiento, estado
civil, nombre de su cónyuge o compañero permanente y de sus hijos
suministrando la edad de los mismos y su ocupación; domicilio o
residencia; establecimientos donde ha estudiado y duración de los
respectivos recursos; lugares o establecimientos donde ha trabajado
623
con indicación de las épocas respectivas y el sueldo o salario que
devenga actualmente y las obligaciones patrimoniales que tiene; los
bienes muebles o inmuebles que posea; sus antecedentes penales y
contravencionales, con indicación del despacho que conoció del
proceso.
Igualmente, el funcionario judicial dejará constancia de las

características morfológicas del indagado.
A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su

vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica
provisional.
(Únicamente podrá interrogar el funcionario judicial). La

intervención del defensor no le dará derecho para insinuarle las
respuestas que debe dar, pero podrá objetar al funcionario las
preguntas que no haga en forma legal y correcta.
El indagado tiene derecho de hacer constar en el acta todo los

aspectos que considere pertinentes para su defensa o para la
explicación de los hechos.
El funcionario judicial ordenará las pruebas necesarias para

verificar las citas, comprobar las aseveraciones del imputado y las
que requiera para la definición de la situación jurídica del
sindicado, además de las pedidas por los sujetos procesales
intervinientes.

Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- “Constitucionalidad de la norma que autoriza

únicamente al funcionario judicial para interrogar al indagado.
En cuanto al primer inciso del artículo 363 del Código de Procedimiento

Penal, según el cual "en la recepción de indagatoria solamente el funcionario
judicial podrá dirigir preguntas al indagado", esta Corporación no encuentra
fundados los argumentos que expone la demanda.
Ellos consisten especialmente en sostener que se afectan las posibilidades

de defensa del indagado por el hecho de que no lo pueda interrogar su
624
abogado defensor, lo cual no es exacto, pues, si de lo que se trata es de
brindar a la persona una ocasión para exponer de modo espontáneo y libre
acerca de los hechos materia de proceso, la diligencia en sí misma, siempre
que se asegure la presencia del defensor y la ausencia de presiones o
coacciones sobre el indagado, le otorga en esa etapa procesal un valioso
instrumento para su defensa, sin que para tener tal carácter resulte
indispensable y ni siquiera pertinente que el abogado defensor le formule
interrogantes.
La indagatoria se rinde ante la autoridad judicial que conduce el proceso en

su fase inicial y, por tanto, es natural que, con destino al mismo, quien
indaga pregunte lo necesario al indagado, para avanzar en la tarea de
acopiar información sobre los hechos objeto de su análisis y en torno a la
posible participación en ellos de la persona citada, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, y los argumentos, explicaciones y datos que el propio
imputado desee suministrar para lo fines de la instrucción. Y con tal
actividad del funcionario competente no se vulneran los derechos del
investigado, siempre y cuando las preguntas no se erijan, por su contenido o
por la manera de formularlas, en instrumentos de intimidación, presión o
amenaza. De ello cuidará precisamente el abogado de la defensa, sin que
ésta pueda fincarse, como lo entiende el demandante, en la intervención de
aquél para interrogar al imputado.
Advierte la Corte que, así como la espontaneidad de la indagatoria es

valiosa desde el punto de vista del indagado, en garantía de su derecho
constitucional a la no autoincriminación, también lo es para la
administración de justicia, evitando que la libre exposición del que declara
pueda verse interferida, distorsionada u obscurecida como consecuencia de
preguntas concebidas por su defensor, de lo cual se infiere que la limitación
que contempla el inciso impugnado no disminuye las garantías procesales y
en cambio asegura que cuanto diga el indagado sea el fruto de su libre
exposición, ajena a toda influencia externa, en cualquier sentido.
La participación del abogado en el curso de la indagatoria no tiene por

objeto una competencia entre aquél y la autoridad que la practica en punto
del interrogatorio que debe formularse. Su actividad consiste en la guarda
efectiva y constante de los derechos procesales del imputado, por lo cual no
se perfecciona mediante las preguntas que dirija a éste sino a través de sus
oportunas intervenciones tendientes a evitar que cualquier actitud del
funcionario, su forma de preguntar o la manera en que se cumple la
diligencia puedan constituir presión, amenaza o atropello contra la libre
declaración verbal que presta.” (C.Ctnal., Sent. nov. 4/98 C-621, M.P. José
625
JURISPRUDENCIA.- Concreción de la imputación. “Resultando
imposible que alguien se pueda defender de cargos desconocidos o
abstractos, es preciso entonces, concretar la imputación, y ello
necesariamente debe hacerse en la diligencia de indagatoria o en el
emplazamiento como reo ausente. A partir de ese conocimiento el sindicado
tiene toda la etapa investigativa para propiciar la producción de la prueba
que considere indispensable como respaldo a sus pretensiones procesales
de defensa, o para ejercer el derecho de contradicción, oponiendo otros
medios de convicción a las pruebas que lo incriminen. Por ello es
indesconocible que el sumario o etapa instructiva es vertebral para efectos
de evitar que se pueda concretar una formulación de cargos en la
calificación del mérito del sumario, o para obtenerla atenuada, y de esa
manera, en caso de que el proceso se vaya a la etapa de juzgamiento, tener
los elementos de convicción que sean necesarios para la defensa final antes
de que se dicte sentencia definitiva”. (CSJ, Cas., ago. 27/92).
ART. 339.- Presentación voluntaria a rendir indagatoria. Si el fiscal

considera necesario vincular a quien se ha presentado
voluntariamente a rendir indagatoria y no existiere orden de
captura en su contra, la recibirá inmediatamente. Si no es posible
hacerlo, lo citará para tal efecto en fecha posterior. Si existiere
orden de captura en contra del imputado podrá hacerla efectiva, o
revocarla, para que en su lugar se practique inmediatamente la
diligencia o se fije día y hora para hacerlo.
ART. 340.- Términos para recibir indagatoria del capturado. La

indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más
tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el
capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la
Nación o su delegado. Este término se duplicará si hubiere más de
dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión
se hubiere realizado en la misma fecha.
ART. 341.- Restricción a la libertad del indagado. Si terminada la

indagatoria subsisten o surgen razones para considerar que hay
lugar a imponer medida de aseguramiento, dentro de la misma
diligencia podrá el funcionario judicial ordenar la privación de la
libertad mientras se le define su situación jurídica, librando la
correspondiente boleta de encarcelación al establecimiento de
reclusión respectivo. En el evento en que no se ordene
inmediatamente la privación de la libertad, en caso de presentación
626
espontánea sin que medie citación ni orden de captura, se ordenará
suscribir diligencia de compromiso, mientras se resuelve la situación
jurídica.
ART. 342.- Ampliación de indagatoria. Se podrá ampliar la

indagatoria, de oficio o a petición del sindicado o de su defensor,
cuando se considere conveniente y sin necesidad de motivación
alguna. Aquella se recibirá dentro del menor tiempo posible y
observando los requisitos pertinentes. También se ampliará la
indagatoria cuando aparezcan fundamentos para modificar la
imputación jurídica provisional.
ART. 343.- Reconocimiento de objetos. Durante la indagatoria se le

pondrán de presente al indagado los objetos aprehendidos durante
la investigación y que provengan de la realización de la conducta
punible o hayan servido para su ejecución. Se le interrogará sobre si
los ha visto antes y por qué razón. En caso de haberlos encontrado
en su poder, se le solicitará una explicación sobre el particular.
ART. 344.- Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura

(o la conducción), no fuere posible hacer comparecer al imputado que
deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de
la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que
deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya
obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante
declaración de persona ausente.
Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada

en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera
sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la
imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las
pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará
al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no
De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido

la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a
la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda
no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de
situación jurídica.
En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente

identificada.
627
Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Comparecer o no es un derecho. Garantías

mínimas. “De acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional
traídas a cuento en el aparte 2 de esta parte motiva, la persona tiene
derecho a que se le informe que en su contra cursa una investigación penal,
y a hacerse o no presente en el proceso, sea que designe a un abogado de
su confianza para que la represente, o que se atenga a la labor que cumpla
el defensor de oficio, puesto que el proceso penal no puede adelantarse
válidamente sin cumplir con el requisito de la defensa técnica del implicado.
Pero la presencia de un abogado que atienda a la defensa del procesado,
sólo remedia la falta de éste último, en el caso en que ha sido plenamente
establecida su identidad, se le ha emplazado y, ante su continuada
ausencia-voluntaria o no-, se le ha declarado ausente y se le ha nombrado
defensor de oficio.
El sindicado que permaneció ausente -por o sin su voluntad-, durante una

parte del trámite de la investigación que se adelanta en su contra, una vez
concurre al proceso o es capturado, cuenta con iguales derechos a los de
aquél que estuvo presente desde la iniciación de la investigación previa y,
por tanto, tiene derecho a ser oído por el funcionario a cargo del proceso, y a
"solicitar sin necesidad de motivación alguna cuantas ampliaciones de
indagatoria considere necesarias". El funcionario judicial que falte al deber
de recibirlas (injustificadamente) en el menor tiempo posible, viola el derecho
fundamental a la defensa material del sindicado, tal y como lo hizo el Fiscal
a cargo de la investigación que se adelanta en contra del actor. Pero en este
caso la violación es más grave, puesto que se suma a la declaración de
persona ausente de quien no había sido plenamente identificado, y se da en
el marco de una investigación que se mantuvo abierta mucho más allá de lo
que la ley permite.
Individualizar o individuar significa el proceso más o menos complicado de

concretar a una persona, de distinguirla con sus características de todas las
demás. Es una tarea de índole originaria que supone la concreción de una
persona por la reunión de una serie de elementos que sobre ella poseemos,
elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus
características, a lo que le es propio como individualidad física o moral.”
(C.Ctnal., Sent. ago. 5/97 T-361, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
628
JURISPRUDENCIA.- Defensor de oficio. “Si el procesado no nombra
defensor, por voluntad propia, por imposibilidad económica o por que no está
presente en el proceso, el funcionario judicial debe proceder a nombrarle un
defensor de oficio, con quien deben surtirse todas las notificaciones y a
quien corresponde ejercer el cargo con idoneidad, so pena de que la
actuación procedimental quede viciada de nulidad y el profesional sea
objeto de sanción disciplinaria.
En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que

se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la
existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les
asiste. Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio
personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor
libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del
conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el
proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las
actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva;
pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas,
aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica.
Situación diferente se presenta cuando el procesado no se oculta, y no

comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en
forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues
frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en
cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido
sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela, siempre
y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle
el derecho fundamental que se le ha vulnerado.
Quien obre en representación del procesado debe ser un profesional idóneo

que dado su conocimiento especializado en la materia, garantice plenamente
los derechos fundamentales del procesado y haga respetar el debido
proceso, pues la falta de diligencia por parte del apoderado en el
cumplimiento de sus deberes da lugar a la imposición de sanciones
disciplinarias.” (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 C-488, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
CAPÍTULO III
Captura
ART. 345.- Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer

una conducta punible.
629
2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al
momento de cometer la conducta punible y aprehendida
inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien
presencie el hecho.
3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas,

de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha
cometido una conducta punible o participado en ella.
JURISPRUDENCIA.- Flagrancia y captura en flagrancia. “En efecto, ha

sostenido esta Corporación que en punto de comprender el sentido de
flagrancia que corresponde al tenor del citado articulo 299 de procedimiento,
se impone distinguir entre la flagrancia y la captura en flagrancia, por
cuanto mientras aquella se refiere al sorprendimiento del agente en el
momento mismo de la comisión del hecho ó con instrumentos o huellas de
donde pueda deducirse fundadamente que momentos antes ha cometido un
delito, o cuando públicamente se pide su captura, individualizando o
identificando a su autor, definición legal (artículo 370 del Código de
Procedimiento Penal) a partir de la cual jurisprudencia y doctrina han
decantado el concepto de flagrancia propiamente dicha y cuasiflagrancia
entendidas como evidencia procesal; por su parte, la captura hace relación a
la aprehensión del agente como consecuencia de aquella, como que bien
puede presentarse la flagrancia sin captura, toda vez que no es necesario
que estas dos situaciones sean concomitantes. Y de otra parte, también ha
insistido la Sala en que si bien la Ley 81 de 1.993 no incluyó como exigencia
para que proceda la rebaja de pena por confesión, que ésta sea sustento de
la sentencia, es lo cierto que el fundamento político criminal de ésta en
cuanto implica un beneficio de repercusión punitiva para el procesado debe
ser útil a la investigación, por manera que no es viable cuando los mismos
hechos que se confiesan aparecen ya corroborados por otros medios de
prueba, incluida ¡a flagrancia.” (CSJ,. Cas. may. 12/2000 15726, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Requisitos: Concepto. Requisitos. Clases. “La

jurisprudencia ha sostenido que para que exista la flagrancia se necesitan
dos requisitos: la actualidad, esto es, que en el momento de la comisión del
hecho o instantes después, se encuentren una o varias personas presentes
y que se den cuenta de él; y la identificación o, por lo menos, la individuali-
zación del autor o partícipe del mismo, es decir, que se fijen sus rasgos
fisonómicos o particulares, o al menos, algunos de ellos, en forma tal que lo
puedan distinguir.
.Sí se cumplen estos presupuestos se podrá afirmar que la persona fue

sorprendida en flagrancia, que subsistirá así no se produzca la aprehensión.
Pero tal situación puede dar lugar a la captura inmediata, evento en el cual,
por excepción, no se requerirá mandamiento judicial....
630
....La expresión flagrancia viene de flagrar que significa arder, resplandecer
como fuego o llama.
En el campo del derecho penal se toma, metafóricamente, en el sentido de

que el hecho todavía arde o resplandece; y jurídicamente, que aun es
actual.
Para referirse a esta figura las legislaciones y los autores utilizan,

indistintamente, las expresiones “in fraganti” (que proviene de fragancia),
“in flagranti” o “flagrante”.
Según el artículo 370 de nuestro estatuto procesal penal, esta figura

comprende tres especies:
La flagrancia en sentido estricto; cuando la persona es sorprendida en el

momento de cometer el hecho punible, bien sea que éste se encuentre en la
fase ejecutiva o en la consumativa.
Con relación a este aspecto, se pregunta si hay flagrancia cuando la

persona es descubierta en los actos preparatorios cuando no constituyen,
por sí solos, un delito autónomo, como sería el caso de quien armado de un
garrote espera a otro, escondido, para golpearlo y lesionarlo o darle muerte.
Aunque hay doctrinantes que afirman que aquí hay flagrancia, si la

conducta aparece inequívoca y persistente sin posibilidades de disuasión, la
Sala estima que tal hipótesis no se subsume en la definición del artículo
370, citado. En el caso esbozado está autorizada la captura sin orden
escrita, pero no por razón de la flagrancia sino por motivo fundado, conforme
al artículo 28-2 de la C.P., denominada también “detención preventiva
administrativa”......
....En la llamada cuasiflagrancia el delito ya se realizó, pero el presunto

autor o partícipe es perseguido por la autoridad o por voces de auxilio se
pide su captura.
En la flagrancia inferida, la persona no ha sido observada en el momento de

cometer el punible, ni tampoco ha sido perseguida después de realizarlo,
sino que es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de los cuales
aparece o se infiere fundadamente que momentos antes ha cometido un
hecho punible o participado en él.
En lo atañadero a esta especie de flagrancia puede presentarse una

situación que no se ubica exactamente en la hipótesis normativa, pues el
individuo no es sorprendido con huellas, objetos o instrumentos, sino que de
su actitud se deduce, fundada y razonablemente, que acaba de cometer un
631
delito. Tal es el caso de quien huye precipitadamente del interior de una ha-
bitación, en la que, en instantes inmediatamente precedentes, se oyó un
disparo.
La Sala estima que en esta situación se puede aprehender sin orden escrita,
por una inferencia de flagrancia o, en el peor de los casos, por motivo
fundado, que no es otro que aquella información o aquel conocimiento,
derivado de circunstancias objetivas, no de simples sospechas, que llevan a
una persona prudente y razonable a considerar con probabilidad que el que
va a capturar está vinculado a actividades criminales.
En cuanto a los requisitos de la flagrancia, la Sala mayoritariamente ha

afirmado, como ya se expresó, que se necesitan dos: uno de carácter
objetivo temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas,
entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento
de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de
naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la
individualización del autor o partícipe.
Con relación a este tema la doctrina ha sostenido:
“La Sala estima que la flagrancia debe entenderse como una forma de
evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad
que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho
o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que
indiquen fundadamente su participación en un hecho punible.
Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación

conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es, la
presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o
momentos después, percatándose de él y en segundo término, la identifica-
ción o por lo menos la individualización del autor del hecho.
En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o

varias personas quienes presencien la realización del hecho o que sean las
propias víctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estén
allí en el momento de su ejecución; y en cuanto al requisito de la
identificación o por lo menos individualización del partícipe, debe recordarse
que la noción de flagrancia es un predicado de la persona partícipe en un
hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situación se
desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el
hecho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en el establecimiento
público, si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal
que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no puede ser
considerado como cometido en flagrancia”. (M.P. Dr. Rodolfo Mantilla
Jácome. 1º de diciembre de 1987).
632
En lo concerniente al término sorprender que generalmente utilizan las
legislaciones, entre ellas la nuestra, para referirse a la flagrancia, es preciso
observar que se emplea porque normalmente el delincuente comete el
punible de manera oculta o disimulada, en forma tal que es cogido
desprevenidamente o descubierto. Pero como no siempre ocurre así, sino que
a veces es ejecutado de manera pública y ante la vista de todo el mundo, sin
ánimo de ocultamiento, tal expresión no se puede tomar en su sentido
gramatical sino jurídico, para significar que el hecho fue visto o presenciado
por una o por varias personas, en el momento de su ejecución o instantes
después.
Ha dicho la Sala:
“Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del

delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que
al ser visto o descubierto genera para él un estado de sorpresa; apoyan su
tesis quienes esto sostienen, en la misma expresión legal que habla de que
la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es
sorprendida con objetos, o instrumentos o huellas del mismo.
De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia

haciéndola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del
actor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe
innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así, si nos
atuviésemos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento pú-
blico y ante la mirada atónita de varias personas, no sería éste un hecho
punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho
y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser
sorprendido. Pero además, la prueba incontrastable de que éste es como
sostenemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis
de que si cualquiera de los allí presentes capturare al autor y lo condujere
ante la autoridad competente, tal comportamiento según la tesis que niega
la flagrancia del hecho sería ilegal, pues para lograrla se requeriría de orden
judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en
el caso planteado” (M.P. Dr. Mantilla Jácome, ibídem).
Así mismo, ese apercibimiento, visión, descubrimiento o sorprendimiento del

autor o partícipe del punible puede ser directo o a través de elementos
mecánicos, como las filmadoras, que se pueden disponer para que operen
sin necesidad del control inmediato del ser humano.
Por otra parte, como antes se refirió, se ha dicho por algunos magistrados de
esta Sala y por la Corte Constitucional que para que exista la flagrancia es
preciso que la persona sorprendida sea capturada en el momento de
cometer un hecho punible o que sea sorprendida y capturada con objetos,
633
instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momen-
tos antes lo ha cometido.
Con referencia a este aspecto, la Sala mayoritariamente reitera su doctrina,

en el sentido de que una cosa es la flagrancia, como evidencia procesal, en
cuanto varias personas han tenido la oportunidad de presenciar la realiza-
ción del hecho punible o de ver al delincuente con objetos, instrumentos o
huellas indicativos de su participación, y otra la captura, que es apenas su
consecuencia.
La flagrancia es el motivo que autoriza la aprehensión sin mandamiento

judicial y ésta es su efecto jurídico. Para percatarse, basta leer el artículo 32
de la Constitución Política en el que claramente se dice que “El delincuente
sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por
cualquier persona”, distinguiéndose, diáfanamente, entre el sorprendimiento
en la comisión del reato y la aprehensión, como su consecuencia.
Tal sorprendimiento y la captura pueden coincidir desde el punto de vista

temporal, como cuando el autor es privado de la libertad en el mismo
instante de la comisión del punible; pero puede existir entre las dos un
espacio de tiempo, como cuando la persona es atrapada después de
cometido, lo que se observa con mayor claridad, cuando es perseguida y se
refugia en su domicilio o en el ajeno y los agentes de la autoridad penetran
para el acto de la aprehensión.
También, el precepto constitucional dice que el delincuente flagrante podrá

ser aprehendido, es decir, que la autoridad o los particulares pueden darse
cabal cuenta que alguien está cometiendo un reato y no capturarlo, por
imposibilidad física, por temor, porque estiman que no es procedente por no
dar lugar a la detención preventiva, etc., lo cual, como aparece lógico, dejará
incólume la flagrancia, con la condición de que el autor o partícipe sea
identificado o, por lo menos, individualizado.
Si aceptáramos que para que exista flagrancia es menester el apresamiento,

tendríamos que concluir que en aquellos casos en los que el desarrollo del
iter criminis no sólo queda en la memoria de quienes lo presenciaron sino en
una filmación, la ausencia de aprehensión desnaturalizaría la flagrancia, lo
cual no es lógico.
Desde luego, no desconoce la Sala que, a veces, es necesaria la captura

para la estructuración de la flagrancia, como cuando la persona es
sorprendida en el acto de la comisión del hecho pero no identificada, lo que
únicamente se logra con la aprehensión, como en el ejemplo de que varios
individuos encapuchados asalten un banco y de inmediato sean cogidos......
634
...Finalmente, se ha expuesto por la mayoría de esta Sala, en doctrina que a
ese respecto se recoge, que para que haya flagrancia es menester que el que
presencia o se aperciba de la ejecución material del punible debe
tener
“...conciencia de la ilicitud de la conducta realizada, observándose,

entonces, que en estos casos el hecho cometido, por sí mismo, pregona su
punibilidad, además de poderse contar con el fácil diligenciamiento de las
pruebas que deben aportarse... No hay, se reitera, la flagrancia cuando la
víctima o terceros no descubren, al momento de ejecutarse el punible, su
carácter delictivo. Es necesario, pues, que el ofendido, o terceras personas
sientan, con la comisión del hecho, que se perpetra o intenta perpetrar un
delito que sacude su sentimiento y desencadena la reacción denunciatoria
(voces de auxilio) y persecutoria de quien así se comporta, cuando ello es
física y psíquicamente posible. De ahí que no se puede hablar de flagrancia
en el caso del estafador que gira un cheque de chequera robada para pagar
una compra sin que el vendedor se percate del engaño que es objeto, o el
terrorista que entrega en la portería de un edificio una carta bomba que
estalla varias horas o días después, así se le capture posteriormente como
resultado de la investigación
(Decisión del 17 de noviembre de 1988. M.P. Dr. Jaime Giraldo Angel).
Disiente, ahora, la Sala de tal planteamiento, pues no se considera

necesario que quienes se dan cuenta de la ejecución material del hecho y de
su autor, bien sea directamente o a través de elementos mecánicos, como
una filmación, tengan conciencia de su ilicitud, pues bien puede acontecer
que ésta sólo se descubra después, sin que se desnaturalicen los requisitos
de la flagrancia, esto es, haberse presenciado la ejecución material y
haberse identificado al autor o partícipe. Piénsese en el presunto comprador
que entra a una joyería, se hace mostrar varias joyas y en un descuido
cambia la genuina por una falsa, lo que se descubre ulteriormente, pero
habiendo sido plenamente identificado por el vendedor e incluso habiendo
quedado filmado todo el acontecer fáctico. No sería lógico concluir que como
en el momento de la verificación material de la conducta no se tuvo conoci-
miento de que se estaba cometiendo un delito, no habría flagrancia, cuando
se están dando, de manera inequívoca, los presupuestos de la misma.”
(CSJ,. Cas. ago. 19/97 9602, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Flagrancia. Cuasiflagrancia. Tratamientos

procesales diferenciales “Para contestar los cargos formulados es
indispensable recordar que en reiterada jurisprudencia la Corporación ha
prohijado una noción de la flagrancia vinculada a la captura del sujeto
infractor. “El concepto de flagrancia -ha dicho la Corte- se refiere a aquellas
situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el
momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada
con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente
635
que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto
de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto
y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se
suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con
objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo
la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión
del punible” (resaltados fuera de texto).
También ha destacado la Corte que en la formación conceptual de la

flagrancia concurren los requisitos de actualidad y de identificación o
individualización; de conformidad con el primero, se requiere de personas
que por hallarse presentes en el momento de la comisión del hecho o en los
momentos subsiguientes se hayan percatado de él, en tanto que el segundo
requisito tiene que ver con el grado de certeza que exista acerca del autor.
Por consiguiente, no se configura la flagrancia cuando ni siquiera es posible
individualizar a la persona por sus características físicas y tampoco “
cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es
capturada mucho tiempo después”.
La anterior comprensión de la flagrancia encuentra asidero en la

Constitución política que, en su artículo 32, la contempla como excepción al
derecho consagrado en el artículo 28 superior que, al garantizar la libertad,
preceptúa que nadie puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido
“sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”, de modo
que, constituyendo la situación de flagrancia una excepción al procedimiento
fijado por la Carta para que una persona sea privada de la libertad, es
evidente que no se la pueda entender a cabalidad desligada de la captura a
la que, en esas circunstancias, es posible proceder por cualquier persona,
sin necesidad de orden escrita y previa de autoridad judicial.
Así las cosas, para esta Corporación carecen de soporte las afirmaciones del
actor encaminadas a demostrar que el segmento normativo cuestionado
favorece, en materia de procedimientos una inaceptable distinción entre las
situaciones de flagrancia seguidas de la captura del infractor y aquellas
otras en las que pese a la flagrancia no se logra la aprehensión del autor, ya
que, como acaba de verse, el concepto de flagrancia involucra la captura
inmediata y a falta de ésta no resulta acedado hablar de flagrancia.
Ahora bien, cuestiona el demandante el adelantamiento oficioso de las

actuaciones en los casos de flagrancia, puesto que, en su criterio, “no se
puede perder de vista que la conducta punible es una sola y la sanción se
da es por la ocurrencia de la misma, de tal forma que considerar las
condiciones probatorias para dar uno u otro tratamiento resulta
incomprensible, pues con flagrancia o sin ella la infracción a la ley penal se
configura...”.
636
La Corte no comparte la apreciación vertida en la demanda, ya que, de
acuerdo con lo indicado más arriba, compete al legislador el establecimiento
de procedimientos distintos para la investigación de los delitos y de las
contravenciones, pudiendo incluso introducir las diferenciaciones que estime
adecuadas dentro de cada una de las modalidades de hechos punibles,
siempre que asegure el respeto del debido proceso y observe criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Debe aceptarse que la comisión de un hecho punible constituye supuesto

indispensable para que el Estado, en ejercicio de su potestad punitiva,
despliegue su actividad orientada a establecer la identidad de los autores y
su responsabilidad de modo que quien incurre en conductas que el
ordenamiento proscribe, compromete, por ese hecho, su libertad.
Es claro que, como lo anota el actor, “el hecho naturalístico del ilícito” es uno
solo, sin embargo, una es la situación del sujeto que pese a haber infringido
la ley no es identificado o aún siéndolo no es capturado y otra, por entero
distinta, la de aquel en quien concurren los requisitos de la flagrancia y, por
lo tanto, fuera de ser identificado o por lo menos individualizado, es
aprehendido.
Así lo ha entendido la Corte Constitucional que, al referirse a la privación de

la libertad en casos de flagrancia, ha puntualizado que “de quien ha sido
capturado en flagrancia se puede realizar un juicio de probabilidades sobre
su responsabilidad, y en consecuencia, de la posible imposición de una
pena lo cual justifica que se tomen medidas tendientes a lograr no sólo su
asistencia a la audiencia de juzgamiento, sino también a asegurar el
cumplimiento de la sentencia en caso de fallo adverso.
De conformidad con los postulados plasmados en la cita que se acaba de

hacer, ciertos tratamientos diferenciados en cuestiones de procedimiento se
hallan justificados por la situación de flagrancia, sin que ello implique una
definición anticipada acerca de la responsabilidad del procesado.” (C.Ctnal.,
Sent. abr. 17/97 C-198, M.P. Fabio Morón Díaz).
JURISPRUDENCIA.- La flagrancia. Requisitos fundamentales.

Garantías. Principio de proporcionalidad.
“En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas

situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el
momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada
con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente
que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto
de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto
y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se
637
suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con
objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo
la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión
del punible.
La jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben

presentarse trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte Suprema de
Justicia –Sala de Casación Penal-, mediante Auto de diciembre 39 de 1987,
consideró que la flagrancia debe entenderse como una “evidencia procesal”,
en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o
varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al
delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente
su participación en el hecho punible. Ha dicho la Sala:
“Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la

formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto
es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o
momentos después, percatándose de él y en segundo término la
identificación o por lo menos individualización del autor del hecho”.
Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que

efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si
vieron, oyeron o se percataron de la situación y, del segundo, -la
identificación-, lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa
persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, sino es posible
siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a
que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser
considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada
flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito
pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la
excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en
los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la
premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa
de la orden judicial.
Considera la Corte que a pesar de los requisitos que jurisprudencialmente se

han considerado como característicos de una situación de flagrancia,
subsiste en su valoración una cierta discrecionalidad del funcionario de
policía que realiza la captura. Pero este acto discrecional de valorar el
comportamiento de la persona para colegir que se amerita su captura no
puede ser arbitrario; debe estar rodeado de razonabilidad y de
proporcionalidad.
Es pues necesario distinguir la arbitrariedad y la discrecionalidad. Lo

discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de
motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables
638
en todo caso, mientras que lo arbitrario no tiene motivación respetable, sino
que es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los
administradores, la conocida sit pro ratione voluntes.
La conciencia de que la privación de la libertad de una persona es una

situación extraordinariamente grave, ha llevado a la jurisprudencia a
imponer también -además de otros principios del derecho penal-, la vigencia
del principio de proporcionalidad. De esta forma se limita una inadmisible
total discrecionalidad administrativa, que queda así moderada en función
de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la toma de
decisión.
Considera la Corte que el principio de proporcionalidad que debe existir

entre los hechos acreditados y la decisión que con base en ellos se adopta -
captura de una persona-, debe ser adecuada a los fines perseguidos por el
Constituyente, es decir, que en lo posible, no se presenten excesos en los
medios empleados.
Finalmente, precisa la Corte, que a los casos de flagrancia se aplican las

garantías establecidas por el inciso segundo del artículo 28 superior, por lo
cual la persona aprehendida en situaciones de flagrancia deberá ser puesta
a disposición de la autoridad judicial competente lo más rápidamente
posible y en todo caso dentro de las 36 horas siguientes para que ésta
adopte la decisión correspondiente dentro del término establecido por la
ley.” (C.Ctnal., Sent. ene. 27/94 C-024, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
ART. 346.- Procedimiento en caso de flagrancia. Quien sea

capturado por cualquier autoridad será conducido inmediatamente,
o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario
judicial competente para iniciar la investigación, a quien se deberá
rendir informe sobre las causas de la captura. Si fuere un particular
el que realiza la aprehensión, deberá colocarlo inmediatamente ante
autoridad, quien tomará declaración juramentada del aprehensor
sobre los motivos de la misma y procederá al trámite señalado en el
inciso anterior.
Cuando por cualquier circunstancia no atribuida a la autoridad que

conoció de la captura, el aprehendido no pudiere ser conducido
inmediatamente ante el funcionario judicial, será recluido en la
cárcel del lugar o en otro establecimiento oficial destinado al efecto,
debiéndose poner a disposición de aquel dentro de la primera hora
hábil del día siguiente, con el respectivo informe.
639
En ningún caso el capturado puede permanecer más de treinta y seis
(36) horas por cuenta de funcionario diferente al Fiscal General de
la Nación o su delegado, o el juez.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 32.- El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y

llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo
persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él,
para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá
preceder requerimiento al morador.
JURISPRUDENCIA.- Captura sin orden judicial excepción en caso de

flagrancia. “No sobra recordar que cuando se trata de delito flagrante, la
captura sin orden judicial se autoriza aun cuando éste no tenga medida de
aseguramiento de detención preventiva, caso en el cual puesto el capturado
a disposición del funcionario judicial y recibida la indagatoria se le dejará
en libertad, según las voces del artículo 371 del C. de P.P.
Ahora bien, quienes aseveran que la flagrancia comporta la captura, citan

entre sus argumentos que bastaría que una persona o grupo de personas
dijera haber visto a alguien cuando realizaba un delito, para que mucho
tiempo después se pudiera operar la captura sin orden escrita de autoridad
judicial. Al respecto se permite la Sala reiterar que lo que autoriza la ex-
cepción a la reserva judicial es la imposibilidad física de obtener el
mandamiento judicial de captura, pues la premura de los acontecimientos
hace irracional tal exigencia, como también lo sería permitir la huída del
autor o partícipe. Pero es obvio, que desaparecida esa urgencia no tiene
razón la excepción, por lo cual, sin que se desvirtúe el sorprendimiento en
flagrancia, se requerirá la orden judicial para proceder al apresamiento.
Siendo la regla general la de que sólo mediante mandamiento judicial escrito
se puede privar de la libertad, y siendo la captura en flagrancia una
excepción, se debe interpretar de manera restrictiva, es decir, que desapa-
recido el motivo para apresar sin tal orden, ésta se requerirá de manera
inexorable.” (CSJ,. Cas. ago. 19/97 9602, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Flagrancia y captura. Diferencias. Relación de

causa a efecto. “El primer pronunciamiento que se evoca, con ponencia del
640
magistrado doctor Rodolfo Mantilla Jácome apuntó el primero de diciembre
de 1987 que:
Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia

junto con la captura del partícipe en el hecho, esto es que mientras no exista
captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinión parece equivocada en
cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en
flagrancia la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea
preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales,
de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una
consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma.
...Otros pretenden que solo existe flagrancia cuando la conducta del

delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que
al ser visto o descubierto genera para él un estado de sorpresa; apoyan su
tesis quienes estos sostienen, en la misma expresión legal que habla de que
la persona es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas del mismo.
De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia

haciéndola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del
actor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe
innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así nos atuviéramos
a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la
mirada atónita de varias personas, no sería este un hecho punible cometido
en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actuación
desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero
además, la prueba incontrastable de que este es como sostenemos nosotros
un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que cualquiera de
los allí presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad
competente, tal comportamiento según la tesis que niega la flagrancia sería
ilegal, pues para lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los
requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado.
La Sala estima que la flagrancia debe entenderse como una forma de

evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad
que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho
o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que
indiquen fundamentalmente su participación en un hecho punible.
Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación

conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad esto es la
presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o
momentos después, percatándose de él y en segundo término, la
identificación o por lo menos la individualización del autor del hecho.
641
En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o
varias personas quienes presencien la realización del hecho o que sean las
propias víctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estén
allí en el momento de su ejecución; y en cuanto al requisito de la
identificación o por lo menos individualización del partícipe, debe recordarse
que la noción en flagrancia es un predicado de la persona partícipe en un
hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situación se
desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el
hecho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en el establecimiento
público, si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal
que es imposible siquiera individualizarlo, en cuanto no puede ser
considerado como cometido en flagrancia.
Es claro entonces que la captura del sujeto que actuó en flagrancia es una
consecuencia de ello, pero puede ocurrir o no sin que de la aprehensión
dependa la calificación como tal.
Posteriormente y con ponencia del Magistrado doctor Jaime Giraldo Angel

ratificó la Corte este entendimiento en decisión del 16 de noviembre de 1988
en los términos que siguen:
La flagrancia desde el punto de vista constitucional tiene un efecto expreso:

El permitir a cualquier persona el apresamiento del delincuente y a la
autoridad el perseguirlo y penetrar. Sin que sea necesario requerimiento
alguno, a su propio domicilio, o a uno ajeno, caso éste último en el cual sólo
es necesario requerimiento al dueño o morador, quien no puede oponerse ni
obstaculizar la acción de la autoridad.
Por eso el criterio de más expedita y común aplicación para distinguir un

delito de flagrancia, suele ser el de la persecución o aprehensión coetáneas
como la comisión del hecho delictuoso. Y esto porque permitir la captura del
delincuente, aún por particulares y sin orden de autoridad competente o no
respetar el domicilio propio o ajeno en donde se refugie, tienen que tener una
base de excepcional mérito no solo en cuanto a la identidad de la persona
que debe tomarse como procesado, sino en cuanto a la conciencia de la
ilicitud de la conducta realizada, observándose, entonces, que en estos
casos el hecho cometido, por sí mismo, pregona su punibilidad, además de
poderse contar con el fácil diligenciamiento de las pruebas que deben
aportarse.
Pero así como es dable decir que la captura que sigue a la comisión del
hecho, cuando ésta y aquella guardan una íntima relación cronológica de
inmediatez, denota por sí la flagrancia del delito y el sorprendimiento, por
tanto, del incriminado en su comisión, no es menos cierto afirmar que así no
se persiga de manera física al delincuente una vez ejecutada la conducta
criminosa, o no se logre su captura tan prestamente, es procedente deducir
642
esta característica mediante la visión de los hechos por terceras personas y
de la víctima, con identificación precisa o aceptable del procesado, y la
claridad conceptual de que se está en presencia de un hecho delictuoso. El
artículo 24 de la Constitución Nacional, con el empleo de la expresión cogido
in flagranti está significando no un fenómeno de apresamiento, captura o
atrapamiento, porque si así fuera a continuación no expresaría esta idea con
la locución de que el delincuente, en tales circunstancias, podrá ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Lo que se significa
es el sorprendimiento (ser visto, percibido, descubierto) al momento de
cometer el delito o tiempo inmediatamente después del mismo, o como dijo la
Corte que se esté cometiendo un delito o que este acabe de consumarse
momentos antes. (Fallo agosto 13 de 1987. Magistrado ponente doctor Jesús
Vallejo Mejía, exequibilidad del artículo 393 del C. de P.P.).
Con criterio de mayoría en esta ocasión la Sala insiste en la necesaria

diferenciación entre el sorprendimiento flagrante y la captura bajo una
relación de causa a efecto, concepto que emerge no tan solo de nociones
etimológicas y doctrinales, sino en los claros términos de la Carta
Constitucional y las disposiciones legales vigentes y aplicadas en este
juzgamiento, y aquellas que a la fecha de este pronunciamiento rigen:
En una primera visión del concepto frente a su significado lingüístico y

doctrinario el tradicional criterio de la Sala viene a encontrar su inicial
respaldo:
Citando a Escriche, la ponencia inicial recordó su concepto como sigue:
Denomínase así el delito que se ha cometido públicamente y cuyo

perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo mismo en que lo
consumaba. Flagrante es participio activo del verbo flagrar, que significa
arder o resplandecer como fuego o llama, y no deja de aplicarse con cierta
propiedad al crimen que se descubre en el mismo sitio de su perpetración.
Se dice que un delincuente es cogido en flagrante cuando se le sorprende en
el mismo hecho, como v. gr. en el acto de robar o con las cosas robadas en el
lugar mismo en que se ha cometido el robo; o en el acto de asesinar o con la
espada teñida en sangre en el lugar del asesinato. Todo delincuente puede
ser arrestado en flagrante, y todos pueden arrestarle y conducirle a la
presencia del juez.
Acudiendo luego al diccionario de la Academia de la lengua se recordó la

noción etimológica del vocablo;
Que flagra. Que se está ejecutando actualmente. En flagrante, en el mismo
momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir.
Y de la Nueva Enciclopedia Jurídica (en estudio realizado por Enrique

Jiménez Asenjo) se tomó todavía el siguiente fragmento:
643
...la expresión delitos infraganti es un apócope de la más general delitos
descubiertos infraganti o delitos sorprendidos en su flagrante realización. La
expresión metafórica se refiere a la llama que denota con certeza la
combustión. Cuando se ve la llama es cierto que alguna cosa arde
(Carnelutti).
El nombre así acuñado posee carta de naturaleza en el mundo entero del

procesalismo penal, con significado técnico igual o semejante en todos los
sectores juridico-nacionales en que se desarrolle articuladamente su
concepto. Esto da lugar a un sistema procesal propio llamado proceso o
procedimiento en flagrancia, o simplemente flagrancia. En definitiva, se
puede configurar el concepto de estos delitos como aquellos que son
sorprendidos in ipsa perpetratione facinoris.
Así, la flagrancia es una idea doble, compuesta por un elemento real o

material; verificación de un hecho presuntivamente delictivo y otro causal:
que se sorprenda al autor del mismo en el momento de su verificación, o
bien conste indubitadamente cuál sea éste, por elementos reales
incontrovertibles que le ligan inmediatamente con el hecho realizado. (pág.
589 Tomo VI. Francisco Seix Barcelona 1954).
De la Enciclopedia Jurídica Omeba (en estudio realizado por Wesley De

Benedetti) también se produjo:
Sorprender al autor del delito en el momento de cometerlo es lo que
caracteriza al delito examinado. Como expresa acertadamente Manzini: El
concepto jurídico de flagrancia está constituido por una idea de relación
entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud
solamente del elemento objetivo: es necesario siempre la presencia del
delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley, un
cadáver todavía sangrante; una casa que en ese momento se incendia... no
constituyen flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se lo
consigue inmediatamente.
El elemento único y necesario de la sorpresa del delincuente para

determinar la flagrancia, se extiende en algunos casos, pues se la admite
aunque se verifique un cierto tiempo después de cometido el delito y
conforme a ciertas condiciones, es la llamada cuasi flagrancia (verbigracia,
la persecución inmediata del delincuente, después del hecho; encontrarlo en
posesión de cosas, cerca del lugar del hecho que hagan presumir
fundamente que intervino en su perpetración. (pág. 299, Tomo VI. E.
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957).
Y regresando a la cita de Jiménez Asenjo todavía se insistió:
644
La razón de existencia del procedimiento reside en la certeza de la comisión
del hecho y la simplicidad de su contextura. Normalmente la notificación y
descubrimiento de los delitos se verifica indirecta o mediatamente a través
de las pruebas accidentales. Los órganos oficiales encargados de su
represión tienen noticia de los mismos por medio de voz pública difusa, la
notoriedad, la aseveración, no muy precisa, de un testigo, la indicación de
hechos o actos que llevan al ánimo del investigador una sospecha o
convicción que luego hay que probar a posteriori por los más complicados y
científicos medios de investigación. En cualquier caso, el hallazgo que se
verifica después de haberse realizado el delito y: normalmente, envuelto en
la ganga de duda o incertidumbre, que es compañera inseparable de todo
suceso humano que no es sorprendido en su nacimiento.
Un delito cometido y no descubierto al instante, conspira incesantemente por

desaparecer, y cuando esto no se consigue totalmente, se propende al
menos a transformarse en un hecho de apariencia inocente. Así, cuando
más nos alejamos del momento de su aparición, más se debilitan las huellas
vivas que atestiguan su comisión. He aquí la razón de este singular y
abreviado procedimiento penal. La certidumbre que brota de las pruebas
directas y materiales han influido siempre en la consideración de la
responsabilidad humana, por la incontrovertible convicción que de ellas
emana. La corroboración la tenemos, en sentido inverso, en el hecho de la
falta de convicción que suministraba la confesión del reo, sin cuerpo del
delito, y al contrario, se estimó como prueba irrefragable el descubrimiento
del crimen en el momento de cometerlo. Es, por tanto, un procedimiento
abreviado que nada influye ni sobre los elementos de la culpabilidad en
juicio, quedando ambas intactas.
Por tanto, la flagrancia se relaciona con la mejor prueba directa en cuanto el

delito es flagrante, y por ello constituye la prueba de sí mismo. (Pág. 580 Ob.
Cit.).
Común a todas las nociones expresadas -según lo resaltó la Sala- aparece la

diferenciación entre el sorprendimiento flagrante como causa y la
aprehensión como una de sus consecuencias, y no la incondicional confusión
entre estos dos aspectos, mucho menos la dependencia del criterio de
flagrancia de la aprehensión efectiva del delincuente sorprendido.
La misma conceptualización se traslada al texto constitucional vigente, no

distanciando en su redacción del precepto sustituido en la Carta Política
anterior y bajo la cual se desarrolló el criterio jurisprudencial que se discute
según pasa someramente a verse:
El delincuente cogido in flagranti podrá ser aprehendido y llevado ante el

juez por cualquier persona decía el artículo 24 superior hoy superado. El
delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante
645
el juez por cualquier persona, reza el texto del actual artículo 32
constitucional (resaltados de nuevo de la Sala).
En uno y otro caso, forzoso es precisarlo, la noción de flagrancia cumple el

propósito de exceptuar por motivos de solidaridad (artículos 1o. y 95-2 de la
Constitución Política) y de necesario apoyo a la administración de justicia
(artículo 95 numeral 7) la garantía de libertad que ahora plasma el precepto
del artículo 28, en los términos que siguen:
Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o

arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, si no en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley.
Por ello y en cuanto los preceptos 24 anterior y 32 vigente de la Constitución

Política guardan el mismo contexto conceptual, bien merece connotar aquel
aparte del fallo de Sala Plena de agosto 13 de 1987 transcrito en la
ponencia del Magistrado doctor Giraldo Angel evocada en renglones
precedentes, en la medida en que allí se resaltaba que la expresión cogido in
flagranti no remitía a un fenómeno de apresamiento, captura o
atrapamiento, porque si así fuese a continuación no expresaría esta idea con
la locución de que el delincuente en tales circunstancias, podrá ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona.
Guardando estrecha relación y coherencia, fácil se comprende que tanto el

Código de Procedimiento Penal por el cual se rigió esta causa como el
Decreto 2700 de 1991 que le sucede en el tiempo hayan otorgado a la
flagrancia distintas consecuencias, no solamente para reiterar en ese caso
la facultad de capturar al delincuente sin previa orden judicial escrita
(artículos 394 de antes y 371 de ahora), sino además para introducir en
aquella compilación el procedimiento abreviado si a la flagrancia se sumaba
la captura (artículo 474), y en ella como en la de ahora un condicionamiento
a la rebaja por confesión al advertir que ese beneficio de claro espectro
hacia una política criminal de colaboración con la justicia, carece de sentido
si el procesado aparece sometido por la fuerza de las evidencias que derivan
de un sorprendimiento flagrante, así no haya operado bajo esas
circunstancia su captura (artículo 301 anterior y 299 actual).
Es más: la anterior conclusión todavía se refuerza tanto para

distanciamiento del criterio vertido por el Ministerio Público como para
acentuar las diferencias con la postura de la disidencia, si se revisa el texto
de las disposiciones contenidas hoy en los artículos 370 y siguientes del C.
de P.P. y en concordancia la del artículo 299 ibídem.
En la primera de estas preceptivas (artículo 370), refiere el Decreto 2700 de

1991 a la flagrancia y de manera descriptiva apunta que ella se da cuando
646
la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o
cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de lo cuales
aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible
o participado en él... comprendiendo de este modo tanto la flagrancia
propiamente dicha como la doctrinariamente denominada cuasi-flagrancia,
añadiendo en este género la situación de la persona que es perseguida por
la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura.
Obviamente que la noción se limita a referenciar el hecho del

sorprendimiento en un acto delictivo o en sus momentos inmediatos
subsiguientes, pero con exclusión de la captura, que como bien se ve del
artículo 371 que subsigue y precisamente confirma como una consecuencia,
la más importante si se quiere, del sorprendimiento flagrante.
El epígrafe mismo del precepto así se enuncia: captura en flagrancia, y del

texto no hay lugar a equívoco, porque al autorizar en él que quien sea
sorprendido en flagrancia será capturado por cualquier autoridad o persona
y conducido en el acto, o a más tardar en el término de la distancia, ante el
fiscal o funcionario competente para iniciar la investigación, se está
diferenciando claramente que no en todos los casos de flagrancia puede
darse la aprehensión del delincuente, pero que en cualquiera de aquellos
que describe el artículo 370, y solo en ellos, podrá operarse la captura.
Obligado a concluir, entonces, como así se desprendía de las doctrinas de la

Sala que en páginas precedentes se recuerdan, que ante el sorprendimiento
inmediato, flagrante o cuasiflagrante dentro de la noción traída en el artículo
370 (antes artículo 394), el delincuente puede ser aprehendido por la
autoridad o un tercero porque así lo autoriza la constitución sin otra
exigencia; pero también y a sentido contrario de fuerza afirmar que
transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá
realizarse la aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y
legalmente justificada, porque en ese caso y sin desaparecer el
sorprendimiento en acto que habrá quedado supeditado a la aportación
probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo del instante de su
ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia principal del
aprehendimiento por vía de excepción.
ACLARACION DE VOTO
Nos corresponde advertir que esta sentencia, no obstante expresar que no
existen motivos para modificar el alcance del criterio jurisprudencial vigente
en materia de flagrancia, finalmente cumple ese objetivo que habíamos
propuesto a la Sala, pues restringe la interpretación laxa y peligrosa que
advertíamos en el proyecto discutido, para delinear los alcances de ese
fenómeno procesal.
647
...Pretender que la flagrancia se estructura con el solo sorprendimiento de
una persona en el momento en que comete el delito, sin captura, sería
ampliar el concepto a límites no previstos en la Carta Política y que podría
dar lugar a excesos, arbitrariedad y desconocimiento del principio
constitucional, porque bastaría que una persona o grupo de personas dijeran
haber visto a alguien cuando realizaba un delito, para que mucho tiempo
después se pudiera operar la captura sin orden escrita de autoridad judicial;
o en la hipótesis prevista en el artículo 301 del anterior ordenamiento
procesal y ahora en el artículo 299, sería suficiente que alguien dijere haber
visto al delincuente en el momento de la realización ilícita para que su
confesión fuera inútil para efectos de obtener la rebaja de pena prevista en
las normas antes citadas.
Cuando una persona es vista cometiendo una actividad ilícita y no es

capturada en ese momento o en las inmediatamente subsiguientes, bajo
ninguna circunstancia y para ningún efecto procesal puede ser considerada
en situación de flagrancia; y su vinculación al proceso dependerá del
análisis que se haga de las exposiciones de los testigos presenciales de los
hechos, pero no como un caso de flagrancia.
Por lo tanto, no se puede pensar en la existencia de la flagrancia cuando ni

en el momento de la realización del hecho, ni en los subsiguientes es posible
capturar al autor, así este haya sido plenamente identificado o
individualizado, porque con la tesis hasta ahora imperante prácticamente
desaparecería la garantía constitucional que protege la libertad ciudadana,
pues, se reitera, bastaría que cualquier agente de la autoridad o ciudadano
particular dijera haber identificado al autor de un delito para que no fuera
indispensable la orden escrita de autoridad competente, por motivos
previamente definidos en la ley.
...Esta es precisamente la nefasta consecuencia de la jurisprudencia que se

comenta, porque con la identidad de su contenido se termina concluyendo
que para que se dé la flagrancia como concepto constitucionalmente
consagrado no es menester la captura, sino la simple identificación o
individualización en el momento de la realización delictiva.
El único concepto válido de flagrancia como consecuencia jurídico-procesales

es el contenido en la Carta Política, y por ello la interpretación de su alcance
y contenido no debe hacerse tomando como única base la norma procesal,
sino que debe ser entendido a la luz del artículo 32 del texto constitucional
cuando sostiene: El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de
la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán
penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio
ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.
648
De conformidad con ese texto superior si una persona sorprende a otra en el
momento de una realización delictiva y no logra la captura, deberá
presentarse ante la autoridad y denunciar el hecho o servir como testigo
haciendo un relato de los hechos percibidos, dando la respectiva
identificación o individualización del autor de tal conducta.
Tan acertada es esta interpretación, por demás fiel a los lineamientos

constitucionales, que la definición del vocablo flagrancia, desde la
perspectiva jurídico-constitucional-procesal, se encuentra en el Título III del
Código de Procedimiento Penal que trata sobre Captura, medidas de
aseguramiento, libertad provisional y Habeas Corpus y de manera
específica en el Capítulo I que alude de manera especial a la Captura,
porque es obvio que el sorprendimiento de un delincuente en el momento de
su accionar antisocial solo puede tener relevancia si es capturado de
inmediato.
No se puede desconocer que la interpretación dada desde la perspectiva de

la lingüística admite las dos posibilidades, esto es, que se entienda
sorprendida en flagrancia la persona que ha sido vista en el momento de
realizar una conducta delictiva; y la universalidad del idioma igualmente
permite la expresión gramatical de haber sido capturado en flagrancia,
cuando el ciudadano no solo fue sorprendido, sino también capturado en ese
momento. Pero frente a tal reconocimiento se debe actualizar la aplicación de
una norma importantísima de interpretación jurídica contenida en el artículo
28 del C.C. en cuanto determina: Las palabras de la ley se entenderán en
su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en estas su significado legal.”
EDGAR SAAVEDRA ROJAS

Magistrado
“ (CSJ,. Cas. sep. 9/93 7142, Ms.Ps. Edgar Saavedra Rojas y Juan Manuel
Torres Fresneda).
ART. 347.- Flagrancia del servidor público. Cuando un servidor

público se encuentre en situación de flagrancia, se le recibirá
inmediatamente indagatoria y si no fuere posible se citará para
recibirla en fecha posterior. Después de practicar cualquiera de las
diligencias mencionadas en el inciso anterior, será puesto
inmediatamente en libertad y se tomarán las medidas necesarias
para evitar que eluda la acción de la justicia.
CONC.
649
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS
Art. 186.- De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma
privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar
su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y
puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.
L. 5 DE 1992
(junio 17)
Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la
Cámara de Representantes.
ARTICULO 267. Fuero para el juzgamiento. De los delitos que cometan los
Congresistas conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia,
única autoridad que podrá ordenar su detención.
En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos

inmediatamente a disposición de la misma Corporación.
PARAGRAFO. La privación de la libertad sólo es procedente cuando se haya

proferido resolución acusatoria debidamente ejecutoriada.
ART. 348.- Captura públicamente requerida. Cualquiera podrá

aprehender a la persona cuya captura haya sido públicamente
requerida por autoridad competente. En estos casos, se aplicará lo
dispuesto para las situaciones de flagrancia.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 32.- El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y

llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo
persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él,
para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá
preceder requerimiento al morador.
650
ART. 349.- Derechos del capturado. A toda persona capturada se le
hará saber en forma inmediata y se dejará constancia escrita:
1. Sobre los motivos de la captura y el funcionario que la ordenó.
2. El derecho a entrevistarse inmediatamente con un defensor.
3. El derecho a indicar la persona a quien se le deba comunicar su

aprehensión. El funcionario responsable del capturado
inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la
persona que éste indique.
4. El derecho a no ser incomunicado.
CONC.

...2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

siguientes garantías:
...b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación

formulada;...
...d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido

por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
sus defensor;...
L. 65 DE 1993
(agosto 19)
Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario
ARTICULO 59. COMUNICACION A LAS AUTORIDADES Y DERECHOS DEL

CAPTURADO. El director de todo establecimiento de reclusión está en la
obligación de garantizar los derechos del capturado consagrados en el
Código de Procedimiento Penal. Igualmente, el director de cada
651
establecimiento de reclusión deberá comunicar a la autoridad competente el
ingreso de todo capturado.
JURISPRUDENCIA.- Derecho a no ser incomunicado. “El capturado debe

saber igualmente que goza del derecho, de rango constitucional, a no ser
incomunicado.
Esta Corte ha aludido al derecho fundamental a la comunicación en los

... su núcleo escencial no consiste en el acceso a determinado medio o

sistema sino en la libre opción de establecer contacto con otras personas, en
el curso de un proceso que incorpora la mutua emisión de mensajes, su
recepción, procedimiento mental y respuesta, bien que ello se haga mediante
el uso directo del lenguaje, la escritura o los símbolos, o por aplicación de la
tecnología...” (C.Ctnal., Sent. nov. 4/98 C-621, M.P. José Gregorio
JURISPRUDENCIA.- Fundamento de la información sobre los motivos

de la captura. “Es tan importante la existencia de la imputación como
fundamento para poder concretar el derecho a la defensa, que uno de los
derechos del capturado conforme a lo previsto en el art. 377 del C. de P.P. es
el de ser informado Sobre los motivos de la captura y el funcionario que la
ordenó; y así debe ser porque ante el desconocimiento del hecho que se
imputa y de quien realiza la investigación, surge la imposibilidad material
de defenderse.
El texto gramatical de la norma parcialmente transcrita no es, entonces,

puramente ritual, sino que por el contrario contiene el sustrato material
indispensable para que la defensa pueda formalizarse y que además tiene
profunda raigambre en la normativa internacional de los derechos humanos
y de manera concreta en las garantías judiciales amparadas en las
convenciones sobre la protección de tales derechos. Es por ello que el art.
14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: Durante
el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) a ser informada sin
demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; norma que se
repite en la Convención Americana de los Derechos Humanos en su artículo
8.2 al establecer: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
siguientes garantías mínimas: b) comunicación previa y detallada al
inculpado de la acusación formulada.
652
La trascendencia que se da a éste detalle aparentemente sin mayor
relevancia, precisamente obedece a lo advertido en precedencia, esto es, que
sin una acusación es imposible concretar en la realidad la defensa como tal,
hasta el punto de llegar a ser tanto o más importante que la misma
presencia del defensor, porque sin éste, por lo menos es posible la defensa
material que ejerce en su propio beneficio el procesado, pero sin el
conocimiento de la imputación, aún con la asesoría de los más expertos
abogados, y no sólo no será posible la defensa técnica, sino inclusive la
defensa material.” (CSJ,. Cas. ago. 27/92 6440, M.P. Edgar Saavedra
Rojas).
ART. 350.- Orden escrita de captura. La orden de captura deberá

contener los datos necesarios para la identificación o
individualización del imputado y el motivo de la captura.
Proferida la orden de captura, el funcionario judicial enviará copia

a la dirección de fiscalía correspondiente y a los organismos de
policía judicial para que se registren y almacenen los datos. A su
vez, la dirección de fiscalía respectiva informará al sistema central
que lleve la Fiscalía General de la Nación.
De igual forma debe darse la comunicación cuando por cualquier

motivo pierda su vigencia, para así descargarla de los archivos de
cada organismo.
JURISPRUDENCIA.- Individualización del imputado. “Sobre la

individualización del sindicado, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:
“Individualizar o individuar significa el proceso más o menos complicado de

concretar a una persona, de distinguirla con sus características de todas las
demás. Es una tarea de índole originaria que supone la concreción de una
persona por la reunión de una serie de elementos que sobre ella poseemos,
elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus
características, a lo que le es propio como individualidad física o moral.
“Identificar es algo que se haya íntimamente ligado a lo anterior, pero que

es, sin embargo, diferente en un sentido amplio, genérico, identificar implica
una yuxtaposición, el proceso más o menos complicado de ver si lo que se
posee respecto a la individualidad de alguien corresponde, se ajusta a la
misma. La identificación es el resultado final a que toda individualización
debe concluir. Identificar, pues, no es precisamente descubrir, sino
confirmar, realizar un reconocer, acreditar la exactitud de lo individualizado,
de lo conocido ‘‘. (Criminalística, en Enciclopedia OMEBA, Tomo V pág. 119).
...
653
“Por la primera operación, la de individualizar, se establece que se trata de
una
persona determinada, de una integridad sicofísica aislada, de alguien que
se concreta en la afirmación “Este y no otro”. Y Por la segunda
(identificación), se agregan a esa individualización el nombre, apellido,
edad, lugar de nacimiento,
residencia actual, estado, profesión, etc., tal como se ve en el artículo 386
(359 del actual C. de P. P.) que consigna reglas para la recepción de
indagatoria” (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 C-488, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 351.- Remisión de la persona capturada. El capturado

mediante orden escrita será puesto inmediata y directamente a
disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión.
Si no es posible, se pondrá a su disposición en el establecimiento de

reclusión del lugar y el director le informará inmediatamente o en la
primera hora hábil siguiente, por el medio de comunicación más
ágil, dejando las constancias a que haya lugar.
CONC.
L. 65 DE 1993
(agosto 19)
ARTICULO 59. COMUNICACION A LAS AUTORIDADES Y DERECHOS DEL

CAPTURADO. El director de todo establecimiento de reclusión está en la
obligación de garantizar los derechos del capturado consagrados en el
Código de Procedimiento Penal. Igualmente, el director de cada
establecimiento de reclusión deberá comunicar a la autoridad competente el
ingreso de todo capturado.
ART. 352.- Formalización de la captura. Cuando el capturado, según
las previsiones legales, deba ser recluido, el funcionario judicial bajo
cuyas órdenes se encuentre dispondrá de un plazo máximo de
treinta y seis (36) horas para legalizar dicha situación, contadas a
partir del momento en que tenga noticia de la captura. En tal caso,
expedirá mandamiento escrito al director del respectivo
establecimiento de reclusión, para que en dicho lugar se le
mantenga privado de libertad. La orden expresará el motivo de la
captura y la fecha en que ésta se hubiere producido.
Vencido el término anterior sin que el director del establecimiento de

reclusión hubiere recibido la orden de encarcelación, procederá a
poner en libertad al capturado, bajo la responsabilidad del
funcionario que debió impartirla.
654
El incumplimiento de la obligación prevista en el inciso anterior,
dará lugar a la responsabilidad penal correspondiente.
CONC.
L. 65 DE 1993
(agosto 19)
ARTICULO 54. RECLUSION EN UN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y

CARCELARIO. La reclusión en un establecimiento penitenciario o carcelario
se hará en los términos señalados en el Código de Procedimiento Penal y en
las normas de este Código.
Toda persona que sea privada de la libertad o liberada por orden de

autoridad competente, deberá ser reportada dentro de las veinticuatro horas
siguientes, con su respectiva identidad y situación jurídica al INPEC, el cual
deberá crear el Registro Nacional de dichas personas, manteniéndolo
debidamente actualizado.
ARTICULO 56. REGISTRO. En los centros de reclusión se llevará un registro

de ingreso y egreso con los datos especiales de cada interno, fecha, hora de
ingreso, estado físico, fotografía y reseña dactiloscópica. Simultáneamente
se abrirá un prontuario para cada sindicado y una cartilla biográfica para
cada condenado.
L. 137 DE 1994
(junio 2)
Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia
Artículo 38. Facultades. Durante el Estado de Conmoción Interior el Gobierno

tendrá además la facultad de adoptar las siguientes medidas:
...f) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión

preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o
sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con
las causas de la perturbación del orden publico.
Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario

proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la
autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente.
Cuando las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presenten y

sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del
funcionario judicial. El aprehendido preventivamente deberá ser puesto a
655
disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo caso dentro
de las veinticuatro horas siguientes, para que este adopte la decisión
correspondiente en el termino de treinta y seis horas. En este caso deberá
informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron
dicha actuación, para lo de su competencia.
En el decreto respectivo se establecerá un sistema que permita identificar el

lugar, la fecha y la hora en que se encuentra aprehendida una persona y las
razones de la aprehensión.
La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que

para estos efectos deberá llevar la pertinente orden escrita, indicando la
hora, el lugar y el motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha
orden y la autoridad que lo solicita;...
ART. 353.- Libertad inmediata por captura o prolongación ilegal de

privación de la libertad. Cuando la captura se produzca o prolongue
con violación de las garantías constitucionales o legales, el
funcionario a cuya disposición se encuentre el capturado, ordenará
inmediatamente su libertad.
Lo dispuesto en el inciso anterior también se aplicará cuando la

persona sea aprehendida en flagrancia por conducta punible que
exigiere querella y esta no se hubiere formulado. La persona
liberada deberá firmar un acta de compromiso en la que conste
nombre, domicilio, lugar de trabajo y la obligación de concurrir ante
la autoridad que la requiera.
JURISPRUDENCIA.- “Medidas de privación de la libertad dentro del

proceso.
En realidad, la hipótesis ahora analizada coincide exactamente con el

espacio de protección de la persona que la Constitución asigna al debido
proceso. Ciertamente, la privación judicial de la libertad puede adolecer de
vicios de forma y fondo o surgir éstos más tarde como consecuencia de su
indebida prolongación. De no contemplar la ley remedios específicos que
signifiquen la efectiva interdicción a la arbitrariedad judicial, proyectada en
un campo tan sensible a la personalidad humana como es la libertad, se
patentizaría una abierta violación al debido proceso, garantía que debe
presidir todas las fases e incidencias de la investigación y juzgamiento de
los hechos punibles. A este respecto la Corte reitera que el C. de P.P. abunda
en instrumentos de revisión y control de las providencias judiciales
limitativas de la libertad.
656
...En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen
relación directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y
la controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el
presupuesto de este derecho que es la existencia de un órgano judicial
independiente cuyo discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y
recursos a través de los cuales puede revisarse la actuación de los jueces y
ponerse término a su arbitrariedad.” (C.Ctnal., Sent. ago. 2/93 C-301, M.P.
JURISPRUDENCIA.- La potestad judicial es de aplicación restrictiva

en el ámbito de la libertad. “En un auténtico Estado de derecho, la
coacción que el poder público ejerce, en cuanto involucra la afectación de
derechos individuales, debe estar lo suficientemente justificada. El acto que
a primera vista tenga potencialidad para infringir un derecho, debe tomarse
con la mayor cautela, cuidando de que efectivamente se configuren las
condiciones que lo autorizan y atendiendo los requisitos señalados para su
procedencia; en otras palabras: la actuación procesal debe interferir el
ámbito de la libertad lo menos que le sea posible, atendidas las
circunstancias del caso concreto.
...El control que la norma atacada prevé, actualiza el ideal que el jurista
Carlos Santiago Nino reconoce a la democracia liberal, esto es, que "entre el
individuo y la coacción estatal se interponga siempre un juez". No sobra
recordar la advertencia de Carrara en contra del "empleo inútil e insensato
de la detención preventiva", del "fanatismo de los investigadores" y de "la
falta de control de la investigación", ni las esclarecedoras palabras de
Vincenzo Manzini: "... puesto que la pretensión, finalidad del proceso penal,
es la de comprobar el fundamento de la potestad punitiva del Estado en el
caso concreto y no la de hacerla a toda costa realizable, es natural que,
junto a los medios encaminados a declarar la certeza, la culpabilidad, se
dispongan otros para evitar el error y la arbitrariedad y que por tal camino
junto al interés represivo, encuentre tutela en el Estado libre también el
interés, eventualmente en peligro, de la libertad individual".” (C.Ctnal., Sent.
sep. 8/94 C-395, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
CAPITULO IV
Situación jurídica
ART. 354.- Definición. La situación jurídica deberá ser definida en

aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva.
Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la
indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación
jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los
cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer
657
medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u
ordenando su libertad inmediata.
En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se

comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así
se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el
plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados
a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente.
El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo

término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas,
siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma
fecha.
JURISPRUDENCIA.- Provisionalidad de la definición de la situación

jurídica. “Lo primero que debe advertirse, es que la calificación de la
conducta que se hace al momento de resolverse la situación jurídica de un
imputado, dentro de una investigación penal, no limita al investigador para
que, con fundamento en las pruebas que se recauden, se amplíen los cargos
por los hechos punibles investigados.
El estatuto penal exige que, para dictar una medida de aseguramiento al

momento de resolver la situación jurídica, exista prueba sobre los hechos
que se investigan y la probable responsabilidad de los sindicados (artículo
389 del Código de Procedimiento Penal), sin que ello implique un debate
previo, pues la providencia que resuelve la situación jurídica es, en últimas,
una decisión provisional que depende de la prueba que exista en el proceso.
Tal como lo ha definido esta Corporación, al establecer que "pretender que
toda detención o medida de aseguramiento debe estar forzosamente
precedida de un proceso íntegro llevaría a desvirtuar su carácter preventivo
y haría no en pocas ocasiones completamente inoficiosa la función judicial,
pues la decisión correspondiente podría tropezar -casi con certeza- con un
resultado inútil en lo referente a la efectividad de la pena que llegare a
imponerse."
“ El principal remedio procesal que se ha erigido para garantizar los

derechos de defensa y debido proceso, es la nulidad ( artículo 304, numeral
3 del Código de Procedimiento Penal) que, en términos del artículo 306 del
mismo Código, puede interponerse hasta el término de traslado común para
preparar la audiencia. En caso contrario, sólo podrá debatirse en el recurso
de casación”.Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO
MEJÍA..Fecha: Marzo 31 de 1998, No. de Rad.: T-121-98.
"Pretender que toda detención o medida de aseguramiento debe estar

forzosamente precedida de un proceso íntegro llevaría a desvirtuar su
658
carácter preventivo y haría no en pocas ocasiones completamente inoficiosa
la función judicial, pues la decisión correspondiente podría tropezar -casi
con certeza- con un resultado inútil en lo referente a la efectividad de la
pena que llegare a imponerse.
“Debe resaltarse que la norma constitucional del artículo 28 y las legales

que desarrollan el instituto de las medidas de aseguramiento no implican
posibilidad de abuso de las autoridades judiciales competentes, pues ésta,
al tenor de la Carta, debe estar fundada en motivos previamente definidos
en la ley. Tales motivos, según las normas acusadas, son los indicios graves
de responsabilidad que existan contra el sindicado.” ( Sentencia C-106 de
1994. Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).”
JURISPRUDENCIA.- La definición de la situación jurídica no limita la

calificación. “Sobre este particular tema la Sala ha sostenido:
"El inciso primero del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal
dispone que, Èn ningún caso podrá cerrase la investigación si no se ha
resuelto la situación jurídica del procesado'. A su turno, el artículo 387
ibídem señala que dentro de los cinco o de los diez días siguientes a la
indagatoria, según que la persona se encuentre o no privada de la libertad,
el funcionario judicial deberá resolver la situación jurídica dictando medida
de aseguramiento si hay prueba que la justifique, o absteniéndose de
hacerlo.
"Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situación

jurídica la instrucción del proceso continúa sin que haya ninguna norma que
diga que si se amplía la indagatoria es necesario volver a definirla, y
realmente una orden en ese sentido sería absurda desde el punto de vista
de la agilidad que debe tener la actuación sumaria, especialmente si se
tiene en cuenta que la etapa de investigación termina con un nuevo y más
riguroso examen de la situación jurídica, en donde no solamente se evalúan
las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de
aseguramiento, sino que si se profiere resolución de acusación se concreta la
denominación jurídica de los hechos por los cuales debe el imputado
responder en juicio. El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de
indagatoria considere necesarias (art. 361 C. de P.P.), pero ese no es un
mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones
de la situación jurídica.
"Así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación

jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de
delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere
dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por
lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es
659
darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo
obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir
investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a
que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso
podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente
porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo
ocurrido y un más informado criterio para decidir.
"Trasladando lo anterior al campo de la casuística para una mejor

ilustración, podrían darse, entre otras, las siguientes situaciones: a) que en
la definición de la situación jurídica se impute un delito, y al momento de la
calificación se estime que los hechos investigados dan lugar a dos o más
punibles en concurso; b) que en la definición de la situación jurídica se de a
los hechos una denominación y en la resolución de acusación se considere
que es otra; c) que en la primera oportunidad se diga que no hay lugar a
medida de aseguramiento por no haber suficientes elementos de juicio sobre
la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, etc., y en el momento de la
calificación se encuentre que hay mérito para enjuiciar por uno o más ilícitos.
"En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son

los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al
sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición
de la situación jurídica no constituye ningún limitante, todo lo contrario, si
en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad
para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación
jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su
contenido no limita el de la calificación" (Sentencia del 31 de julio de 1997,
M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel).” (CSJ,. Cas. jun. 9/98 10242, M.P. Jorge
JURISPRUDENCIA.- Valoración probatoria y denominación jurídica

pueden cambiar en la calificación. “No hay ninguna disposición procesal
que impida que al momento de calificar el sumario se de a los hechos una
denominación jurídica distinta a la del auto de detención, ni que la
valoración probatoria sea diferente, pues por su propia naturaleza la
definición de la situación jurídica es provisional, y por lo mismo de ejecutoria
formal, susceptible de revocatoria.” (CSJ,. Cas. jul 25/96 S-7830, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Sentido de la vinculación de persona ausente. “En

síntesis, la declaración de persona ausente es una medida con que cuenta
la administración de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la
función que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar
comprometida en ella el interés general no puede postergarse so pretexto de
que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y esperar a
que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción
660
penal prescriba, como lo pretende el actor, sino que la actuación procesal
debe adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al
sindicado la existencia de la investigación que cursa en su contra y
designarle un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de su
derecho; además de brindarle mecanismos legales que le permitan obtener
la corrección de los vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta
de adecuada defensa.
Por último, considera la Corte pertinente señalar que los procesos que se
adelanten con persona ausente no vulneran el derecho a la igualdad de los
sindicados, pues estos cuentan con las mismas garantías y oportunidades
procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales
pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el
defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de
adelantar la actuación.” (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 C-488, M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.-“Definición sólo en los casos en los que proceda la

detención preventiva
Una de las grandes reformas efectuadas al Código de Procedimiento Penal,

ley 600 de 2000, consiste precisamente en haber reducido las medidas de
aseguramiento a una sola, esto es, la detención preventiva, restringiendo su
ámbito de aplicación a aquellos casos en los que sea de estricta necesidad
garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la
pena privativa de la libertad, impedir su fuga y la continuación de su
actividad delictual, evitar el entorpecimiento de la instrucción o la actividad
probatoria, tal como quedó establecido en el artículo 355 del nuevo
ordenamiento. Así, de acuerdo con el nuevo ordenamiento, no es necesario
definir la situación jurídica en todos los casos, sino sólo en determinados
eventos.
Ahora, si la definición de la situación jurídica del sindicado consiste

justamente en definir si debe o no imponérsele una medida de
aseguramiento, es lógico que ésta deba realizarse cuando tal medida sea
procedente, con el fin de determinar si, dados uno supuestos de hecho, cabe
o no su imposición. De lo contrario, no tendría sentido entrar a analizar si el
sindicado amerita ser objeto de la detención preventiva, única medida de
aseguramiento posible, cuando ni siquiera se cumplen los requisitos para la
imposición de tal medida. De ahí que es lógico que el artículo 354
demandado haya consagrado que la definición de la situación jurídica debe
llevarse a cabo en los eventos en que sea procedente la detención
preventiva. De esta forma, cuando la persona se encuentre privada de la
libertad, el funcionario debe resolver la situación jurídica dentro de los cinco
días siguientes a la recepción de la indagatoria indicando si hay o no lugar
a la imposición de la medida de aseguramiento, de tal forma que si no
661
procede la detención, debe ordenar su libertad inmediata. Por otro lado, si el
sindicado no se encuentra privado de la libertad, el plazo para definir la
situación jurídica es de diez días contados a partir de la indagatoria o la
declaratoria de persona ausente (artículo 354 del nuevo C.P.P.).
En este orden de ideas, no puede analizarse el precepto acusado a la luz del

Código de Procedimiento Penal actual, en el que se persigue la mayor
seguridad y garantía de la investigación a través de las diversas medidas
de aseguramiento, de modo que para todos los delitos cabe la imposición de
alguna de las cinco medidas referidas, pues la ideología que está detrás del
nuevo ordenamiento consiste precisamente en que no es necesario llenar de
cargas al sindicado para garantizar su comparecencia al proceso, sino, por
el contrario, proteger al máximo el derecho a la libertad, de tal forma que su
limitación proceda solamente en aquellos casos en que la situación
realmente amerite imponer la detención preventiva.
La expresión "cuando proceda la detención preventiva" implica que se

descartan una cantidad de supuestos y delitos en los que no procede de
ninguna manera la medida de aseguramiento, es decir, aquellos que no
están consagrados en el artículo 357, dejando en el espectro de análisis sólo
aquellos casos en los que eventualmente hay que entrar a determinar si se
impone o no la única medida de aseguramiento posible en la resolución de
situación jurídica. En otras palabras, la imposición de la medida cautelar no
está supeditada a la plena prueba de los tres elementos del delito (tipicidad,
culpabilidad y antijuridicidad), sino a los requisitos consagrados en el
artículo 356 de la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal, de tal
forma que si éstos se dan, el funcionario entra a resolver la situación
jurídica de manera positiva o negativa, esto es, decretando o no la detención
preventiva.
Ahora bien, es evidente que una persona que presuntamente ha cometido

uno de los delitos que hacen procedente la imposición de la detención
preventiva, no se encuentra en la misma situación que una que está
sindicada de un hecho punible al que no le cabe medida aseguramiento, de
modo que la disposición no vulnera el derecho a la igualdad, pues los
supuestos de hecho en ambas situaciones son diferentes y ameritan un
tratamiento diverso.
De todo lo anterior se sigue que deba declarase la constitucionalidad del

artículo 354 inciso 1 de la ley 600 de 2000, pues atendiendo a los
lineamientos de la nueva normatividad en materia penal, es razonable que
la situación jurídica sólo deba definirse en aquellos casos en los que proceda
la única medida cautelar contemplada, esto es, la detención preventiva, sin
que esto vulnere el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 del
Estatuto Superior.” ( C.Ctnal., Sent. jun.13/2001 C-620, M.P. Jaime Araujo
Renteria).
662
CAPITULO V
Detención preventiva
ART. 355.- Fines. La imposición de la medida de aseguramiento

procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al
proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su
fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que
emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios
importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad
probatoria.
CONC.
L. 65 DE 1993
(agosto 19)
ARTICULO 11. OBJETO DE LA DETENCION PREVENTIVA. La presunción de

inocencia presidirá el régimen de detención preventiva. La detención
preventiva busca garantizar la comparecencia del sindicado en el proceso y
la posterior efectividad de la sanción penal
JURISPRUDENCIA.- La detención preventiva no quebranta la

presunción de inocencia. “El demandante sostiene también que el artículo
417 del Código de Procedimiento Penal infringe el inciso 4 del artículo 29 de
la Constitución, que consagra la presunción de inocencia, en estos términos:
"Articulo 29, inciso 4 Toda persona se presume inocente mientras no se la

haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a
la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio,
durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin
dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho."
La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, se ha referido a la privación

lícita de la libertad frente al derecho a la presunción de inocencia.
Particularmente, ha destacado que medidas que restringen la libertad, como
por ejemplo la detención preventiva, no atenta contra tal derecho,
argumentos que resultan plenamente aplicables al asunto bajo examen.
"La presunción de inocencia, en la cual descansa buena parte de las

garantías mínimas que un Estado democrático puede ofrecer a sus
gobernados, no riñe, sin embargo, con la previsión de normas
663
constitucionales y legales que hagan posible la aplicación de medidas
preventivas, destinadas a la protección de la sociedad frente al delito y a
asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en relación
con las cuales, según las normas legales preexistentes, existan motivos
válidos y fundados para dar curso a un proceso penal, según elementos
probatorios iniciales que hacen imperativa la actuación de las autoridades
competentes. "La detención preventiva, que implica la privación de la
libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el
cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1, de la
Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia,
dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la
adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición
alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía
sobre su condena o absolución. "La persona detenida sigue gozando de la
presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración
de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley,
para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso,
siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso
acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe
responsabilidad penal.” (C.Ctnal., Sent. nov. 25/98 C-716, M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- La detención preventiva no es una pena. “La

detención preventiva es apenas una medida cautelar aplicable cuando se
cumplen los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Constitución y que
por lo mismo, no requiere para su adopción de un juicio previo, por cuanto su
finalidad no es la de sancionar a la persona por la comisión de un delito. En
consecuencia, no es correcto atribuirle a la detención preventiva el carácter
de pena, pues es sabido que esta última tiene por presupuesto la convicción
que acerca de la existencia de responsabilidad penal surge luego de
haberse surtido un juicio con la plenitud de las garantías que integran el
debido proceso. La responsabilidad penal, a su turno, se edifica sobre la
culpabilidad que al ser judicialmente establecida desvirtúa la presunción de
inocencia que asiste a la persona durante todo el juicio y que, por ende, no
resulta afectada por la detención preventiva.” (C.Ctnal., Sent. jul. 10/97 C-
327, M.P. Fabio Moron Díaz).
JURISPRUDENCIA.- La detención preventiva no puede ser ilimitada.

“La detención preventiva de una persona acusada de un delito restringe su
derecho a la libertad personal. Esta limitación se justifica en aras de la
persecución y la prevención del delito confiadas a la autoridad y garantiza
el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre
otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso.
Los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos

Políticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en
664
la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que de ninguna
manera puede coincidir con el término de la pena ya que siendo ello así se
desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva
que terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se
menoscabaría el principio de presunción de inocencia. Pese a que no es
posible en abstracto traducir el concepto de detención preventiva razonable
a un número determinado de días, semanas, meses o años o a una
equivalencia según la gravedad de la ofensa, entre los múltiples factores a
tener en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detención
preventiva debe considerarse el tiempo actual de detención, su duración en
proporción a la ofensa, los efectos materiales o morales sobre la persona
detenida, la conducta que exhiba el acusado durante la reclusión, las
dificultades objetivas propias de la investigación - complejidad respecto a
los hechos, número de testigos o acusados, necesidad de una evidencia
concreta, etc. -, la conducta de las autoridades judiciales competentes, el
peligro de fuga, la posibilidad de reincidencia y la capacidad de destrucción
de la evidencia". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-301 del
2 de agosto de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).”
(C.Ctnal., Sent. mar. 10/94 C-106, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
ART. 356.- Requisitos. Solamente se tendrá como medida de

aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se
impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas
dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento
cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber
actuado en cualquiera de las causales de ausencia de
responsabilidad.
NOTA: La Corte Constitucional mediante sentencia C-774 del 25 de julio de

2001 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, declaró la
exequibilidad condicionada del inciso segundo de este artículo. Ver el
extracto de la sentencia que aparece en la jurisprudencia de este artículo.
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad Condicionada. “En relación con el

artículo 356 de la Ley 600 de 2000, respecto de los cargos formulados por
el actor, existe cosa juzgada material, ya que aunque el texto de la norma
no es igual al previsto en el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, sí es
predicable una identidad entre los contenidos normativos, toda vez que la
nueva disposición consagra la medida de aseguramiento restringida a la
detención preventiva, evento que se encuentra enmarcado dentro de límites
razonables y proporcionales de configuración legislativa. Por lo tanto, las
mismas consideraciones que permitieron determinar la constitucionalidad
de las medidas de aseguramiento y la detención preventiva, y su
665
compatibilidad con la presunción de inocencia y el derecho a la libertad
personal son predicables para esta disposición.
No obstante, estima la Corte que, tal como se ha expresado en esta

Providencia, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política
(debido proceso y presunción de inocencia), las medidas de aseguramiento
deben someterse al cumplimiento de las estrictas exigencias que
determinan su legalidad. Estas reglas son de dos clases, a saber: los
requisitos formales, es decir, la obligación de su adopción mediante
providencia interlocutoria que deberá contener: los hechos que se
investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan
la adopción de la medida; y los requisitos sustanciales consistentes en los
indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente
producidas dentro del proceso.
El texto del nuevo Código de Procedimiento Penal, no hace referencia alguna

a los requisitos formales que debe cumplir la autoridad judicial para
decretar la detención preventiva, pero en aras de garantizar el debido
proceso y en armonía con el artículo 28 de la Constitución, esta Corte estima
que cuando la norma constitucional impone la necesidad de “...
mandamiento escrito de autoridad judicial competente...”, es porque se
requiere, para la adopción de la detención preventiva de un providencia
interlocutoria, en la cual, para hacer efectiva la presunción de inocencia, el
derecho de defensa y el de contradicción del sindicado, se deben señalar al
menos los hechos que se investigan, su calificación jurídica y los elementos
probatorios que sirvieron de fundamento para adoptar la medida.
Por lo tanto, se condicionará la constitucionalidad del inciso 2º del artículo

356 del nuevo Código de Procedimiento Penal, bajo el entendido que, para
la práctica de la detención preventiva, es necesario, el cabal cumplimiento
de los requisitos formales señalados (los hechos que se investigan, su
calificación jurídica y los elementos probatorios que sirvieron de fundamento
para adoptar la medida), en armonía, con el requisito sustancial consiste en
los indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente
producidas en el proceso.”(C. Const., Sent. jul.25/2001 C –774, M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
JURISPRUDENCIA.- Los requisitos de la medida de aseguramiento

deben basarse en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
“La previsión legal de los supuestos en los cuales es procedente la detención
preventiva, obedece al ejercicio de la "libertad de configuración", que en
materia de política criminal le asiste al legislador. Con dicha medida se
persigue un doble objeto: por una parte, la eficacia en el ejercicio del ius
puniendi; y por otra, la protección del derecho a la libertad, en cuanto que
las causales de detención preventiva al fundarse en criterios de
666
"proporcionalidad y racionalidad", obran como límites a la privación de tal
derecho, atribuyéndole así un carácter excepcional a su restricción.
En el campo judicial, para que pueda aplicarse esta medida de

aseguramiento, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos
referidos a la existencia de un indicio grave de responsabilidad en contra
del procesado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues
por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un
momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la
presunción de inocencia, el fiscal (o juez) debe contar con elementos de
convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del
derecho fundamental a la libertad.” (C.Ctnal., Sent. oct. 30/97 C-549, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Significado del término “indicio grave”.

“Igualmente desatinado resulta el reparo de la demanda en el sentido de
que “el calificativo de grave (dado a esta prueba indirecta por el
sentenciador) es una valoración añeja que estuvo sometida a la tarifa legal
en el Código de Procedimiento Penal derogado” (fl. 43, C 5); pues la
connotación de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada
distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de convicción que en
ejercicio de la discrecionalidad reglada en la valoración probatoria realiza el
juez, quien después de contemplar todas las hipótesis confirmantes e
infirmantes de la deducción establece jerarquías según el grado de
aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda
confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador.
Se trata de una simple ponderación lógica que permite al funcionario judicial

asignar el calificativo de grave o vehemente al indicio contingente cuando el
hecho indicante se perilla como la causa más probable del hecho indicado;
de leve, cuando se revela sólo como una entre varias causas probables, y
podrá darle la menguada categoría de levísimo cuando deviene apenas
como una causa posible del hecho indicado.” (CSJ,. Cas. may. 8/97 9858,
M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
ART. 357.- Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los
siguientes eventos:
1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o

exceda de cuatro (4) años.
2. Por los delitos de:

-- Homicidio culposo agravado (C.P. artículo 110)
-- Lesiones personales (C.P. artículo 112 inciso 3º, 113 inciso 2º, 114
inciso 2º y 115 inciso 2º).
667
-- Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la
pena sean los artículos 112 inciso 3º, 113 inciso 2º, 114 inciso 2º y
115 inciso 2º (C.P. artículo 118)
-- Lesiones en persona protegida (C.P. artículo 136 ).
-- Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C.P. artículo
153)
-- (Privación ilegal de libertad (C.P. artículo 174))
-- Acto sexual violento (C.P. artículo 206)
-- Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir (C.P. artículo 207, inciso 2º.)
-- Actos sexuales con menor de catorce años (C.P. artículo 208)
-- Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C.P. artículo 210,
inciso 2º)
-- Hurto calificado (C.P. artículo 240 numerales 2º y 3º).
-- (Hurto agravado (C.P. artículo 241, numerales 1, 5, 6, 8, 14 y 15)).
-- Estafa, (cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes (C.P. artículo 246)).
-- Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o
director (C.P. artículo 263 inciso 2º)
-- (Tráfico de moneda falsificada (C.P. artículo 274))
-- (Emisiones ilegales (C.P. artículo 276))
-- Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por
servidor público (C.P. artículo 292 inciso 2º)
-- (Acaparamiento (C.P. artículo 297))
-- (Especulación (C.P. artículo 298))
-- (Pánico económico (C.P. artículo 302))
-- Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (
C.P. artículo 312)
-- Evasión fiscal ( C.P. artículo 313 )
-- Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se
trate del promotor, financiador o director (C.P. artículo 337 inciso
3º)
-- (Incendio (C.P. artículo 350)).
-- Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o
sustancias nucleares (C.P. artículo 363)
-- Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso
privativo de las fuerzas armadas (C.P. artículo 366)
-- Prevaricato por acción (C.P. artículo 413)
-- (Receptación (artículo 447))
-- Sedición (C.P. artículo 468)
3. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia

condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que
tenga pena de prisión.
668
Esta causal sólo procederá en los casos en que la conducta punible
tenga asignada pena privativa de la libertad.
Parágrafo. La detención preventiva podrá ser sustituida por

detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas
condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión
domiciliaria.
NOTA: Las expresiones entre paréntesis fueron declaradas inexequibles por

la Corte Constitucional mediante sentencia C-760, de julio 18/2001, con
Cepeda Espinosa.


exequibilidad condicionada del artículo 357 del Código de Procedimiento
Penal. Ver el extracto de la sentencia que aparece en la jurisprudencia de
este artículo.
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad Condicionada. “Frente al Artículo

357 de la Ley 600 de 2000 existe cosa juzgada material, en torno a la
compatibilidad de la detención preventiva con la presunción de inocencia y
el derecho a la libertad personal, e igualmente frente a las causales 1 y 2,
ya que aunque los textos no son iguales a los que fueron declarados
exequibles por la Corte, sí es predicable una identidad entre los contenidos
normativos, toda vez que, en la primera causal, se consagra la procedencia
específica de la detención preventiva cuando la pena de prisión prevista
para el tipo sea o exceda de cuatro (4) años, mientras la disposición anterior
la establecía en dos (2) años, y en la segunda causal, se establece la
procedencia específica de la detención cuando se trata de algunos de los
delitos consagrados expresamente, evento idéntico al precisado por el
régimen anterior.
Como se señaló en esta providencia, la constitucionalidad específica de este

tipo de disposiciones se encuentra en que corresponde a la configuración
legislativa establecer dentro de los límites razonables y proporcionales, los
casos en los cuales es procedente dictar medida de aseguramiento, por lo
tanto, las mismas consideraciones que permitieron determinar la
constitucionalidad de las causales reseñadas para la operancia de la
detención preventiva son predicables para estas disposiciones. En resumen:
“...En la fijación de las condiciones en las que resulte posible la privación de
la libertad, el legislador goza de un margen de apreciación inscrito dentro
de la denominada libertad de configuración que le permite, en cuanto
669
representantes del pueblo, traducir en normas legales sus decisiones,
adoptadas como respuesta a problemas latentes de la sociedad y que son el
resultado de un proceso en el que normalmente se involucran
consideraciones y valoraciones de naturaleza política...”1. Sin embargo,
dicha potestad de configuración debe enmarcarse dentro de los cánones de
la Constitución y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los
cuales no se consideran vulnerados por la determinación taxativa de los
casos, en los cuales procede limitar la libertad.
No obstante, como se expresó anteriormente, la procedencia de la detención

no se sujeta únicamente al cumplimiento de los requisitos formales y
sustanciales que el ordenamiento impone, sino que además, para decretarla
debe atenderse a los fines u objetivos que, de acuerdo con la Constitución,
se hayan establecido para la misma.
Por lo tanto, la Corte deberá condicionar la constitucionalidad de los

artículos 397 del Decreto 2700 de 1991 y 357 de la Ley 600 de 2000, bajo
el entendido de que, la procedencia general de la detención preventiva, está
sujeta a que en cada caso concreto se valore la necesidad de la misma en
atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la Constitución y con
la ley, en los términos de esta providencia.
En la medida en que el actor no formula cargo separado en cuanto a las

causales previstas en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 397 del Decreto
2700 de 1991 y la causal prevista en el numeral 3 del artículo 357 de la
Ley 600 de 2000, dichas disposiciones quedan cobijadas, en cuanto al
cargo formulado por el actor, por el pronunciamiento que habrá de hacer la
Corte sobre todo el artículo, limitado al cargo efectivamente planteado y
estudiado.” (C. Const., Sent. jul.25/2001 C –774, M.P. Rodrigo Escobar Gil).
JURISPRUDENCIA.- La regulación de los casos en que procede la

detención preventiva debe ser precisa y corresponde al legislador. “Al
respecto, es oportuno recordar que la detención preventiva es una medida
de aseguramiento que, dada su naturaleza cautelar, se endereza a asegurar
a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y garantizar así
los fines de la instrucción y el cumplimiento de la pena que, mediante
sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de
inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado...
... Es sabido que la detención preventiva es una medida cautelar que no se

confunde con la pena y que tampoco comporta una definición acerca de la
1
Sentencia C - 327 de 1997.
670
responsabilidad penal del sindicado; sin embargo, conviene no perder de
vista que por virtud de la afectación del derecho a la libertad que ella
comporta, su adopción se halla rodeada de las mayores precauciones y,
precisamente el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal exige que la
medida se aplique “cuando contra el sindicado resultare por lo menos un
indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente
producidas en el proceso”...
...Téngase en cuenta, además, que en un Estado Social de Derecho la

detención preventiva es una medida excepcional pues recae sobre personas
aún no condenadas y, ante todo, porque siendo la libertad la regla general,
lo lógico sería que no se privara de ella al sindicado antes de que se
decidiera en forma definitiva sobre su responsabilidad.
Por razón del aludido carácter excepcional la definición de los casos en que
resulte procedente la detención preventiva ha de ser precisa y a ello no
contribuyen los planteamientos vertidos en la demanda, por cuanto la
personalidad del sindicado es una fórmula insegura, aleatoria, imprecisa y,
por ende, destructora de la certeza que ha de acompañar a toda persona y
más a quien sea investigado, acerca de los casos en que su libertad pueda
verse limitada.
Por si lo anterior no fuera suficiente, la imposición de un criterio único

limitaría la independencia del juez o propiciaría su actuación arbitraria, ya
que el margen de apreciación que, en condiciones normales y en virtud de
las características de cada caso, corresponde a los jueces cuando se trata
de decidir si afectan o no la libertad del sindicado, podría verse desbordado
con creces, si en la etapa de la investigación estuviesen abocados a estimar
la personalidad del delincuente, estudio que, dicho sea de paso, requiere de
conocimientos especializados en ausencia de los cuales se correría el riesgo
de que el juez, al detenerse en cada asunto, involucrara valores propios de
su particular concepción de la vida, con menoscabo de preciosas garantías
jurídicas.
Pero la limitación no sólo se impondría al juez sino también al legislador. En

efecto, en desarrollo de su tesis, afirma la actora que la personalidad del
sindicado es el único criterio con fundamento constitucional y que “el
legislador no podía tener en cuenta circunstancias diferentes” y, es lo cierto
que en caso de prohijar ese argumento, la función que el Constituyente
confió al legislador, encargándolo de definir los motivos que pueden conducir
a la detención de una persona, quedaría reducida a su mínima expresión o
sencillamente anulada, con evidente quebranto del principio de legalidad.
En reiteradas oportunidades la Corte ha hecho énfasis en que tratándose de

la libertad personal, la Constitución Política establece una estricta reserva
de ley, siendo entonces el legislador el llamado a establecer los casos y a
671
fijar las condiciones que tomen viable la privación de la libertad, tarea que
redunda en beneficio del derecho en la medida en los asociados cuentan con
la definición de los eventos en resulta posible afectarlo. En este sentido la
Corporación ha puntualizado que “las normas legales que fijan y precisan
los supuestos en los que a una persona se le puede privar de la libertad,
constituyen garantía del derecho que de esa forma desarrollan”.
...Al definir los causales de detención preventiva el legislador, actuando bajo

el marco de la Carta y en atención a la política criminal que adopte, utiliza
los criterios que estima adecuados al logro de las finalidades de esa
específica medida de aseguramiento.
Así, por ejemplo, de acuerdo con lo expuesto y en contra de lo que cree la

actora, es evidente que nada se opone a que el legislador considere las
clases de delitos, distinguiendo entre las situaciones delictivas en las que
cabe un trato más rígido y otras en las que pueda dispensarse un
tratamiento más benigno. Con acierto ha indicado la Corte que la regulación
de la detención preventiva obedece “al natural ejercicio de las competencias
legislativas en materia de procedimiento penal, en el que está involucrado el
conjunto de reflexiones jurídicas y de política criminal, que toma en cuenta
las especiales modalidades delictivas...”. (C.Ctnal., Sent. sep. 4/97 C-425,
M.P. Fabio Morón Díaz).
ART. 358.- Formalización. Cuando hayan vencido los términos para

recibir indagatoria y para resolver la situación jurídica, el director
del establecimiento de reclusión donde se encuentre privado de la
libertad el imputado, reclamará inmediatamente al funcionario
judicial la orden de libertad o de detención. Si dentro de las doce
(12) horas siguientes no llegare la orden de detención, se pondrá en
libertad al encarcelado si no existe orden de captura o detención
proferida en otra actuación.
Dispuesta la libertad, el director del establecimiento enviará informe

inmediato al superior jerárquico del funcionario judicial, indicando
claramente la circunstancia en que ella se produjo. Si el director de
la cárcel o quien haga sus veces no procediere así, incurrirá en la
responsabilidad penal a que haya lugar.
ART. 359.- De los servidores públicos. Cuando se imponga medida de

aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma
providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a
suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la
suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el
sindicado eluda la acción de la justicia.
672
Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la
suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura
del sindicado. Igualmente se procederá para hacer efectiva la
sentencia condenatoria. No es necesario solicitar la suspensión del
cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación
inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la
administración.
ART. 360.- Establecimiento para cumplirla. La detención preventiva

a que se refieren las disposiciones anteriores debe cumplirse en el
establecimiento de reclusión destinado para este fin, de acuerdo a lo
dispuesto en el Código Penitenciario y Carcelario.
CONC.
L. 65 DE 1993
(agosto 19)
ARTICULO 20. CLASIFICACION. Los establecimientos de reclusión pueden

ser cárceles, penitenciarias, cárceles y penitenciarias especiales, reclusiones
de mujeres, cárceles para miembros de la Fuerza Pública, colonias, casa-
cárceles, establecimientos de rehabilitación y demás centros de reclusión
que se creen en el sistema penitenciario y carcelario.
ARTICULO 21. CARCELES. Son cárceles los establecimientos de detención

preventiva, previstos exclusivamente para retención y vigilancia de
sindicados.
Las autoridades judiciales señalarán dentro de su jurisdicción, la cárcel

donde se cumplirá la detención preventiva.
Cuando se trate de un delito cometido en accidente de tránsito y haya lugar

a la privación de la libertad, el sindicado sólo podrá ser recluido en una
casa-cárcel. Donde no la hubiere, se trasladará a un pabellón especial. En
caso de condena por delito doloso el infractor pasará a una penitenciaria.
PARAGRAFO 1. La pena de arresto de acuerdo con el artículo 28 transitorio

de la Constitución Nacional, se cumplirá en pabellones especiales
adaptados o construidos en las cárceles.
PARAGRAFO 2. En casos especiales de entregas voluntarias de personas

que abandonen sus actividades como miembros de grupos subversivos,
673
cuando así lo solicitaren, podrán tener como sitio de reclusión, instalaciones
de la Fuerza Pública.
PARAGRAFO 3. Los celadores de las compañías de vigilancia privada, que

por causa o con ocasión de su oficio, cometan un delito, cumplirán su
detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta
de estos en pabellones especiales.
ARTICULO 22. PENITENCIARIAS. Las penitenciarías son establecimientos

destinados a la reclusión de condenados y en las cuales se ejecuta la pena
de prisión, mediante un sistema gradual y progresivo para el tratamiento de
los internos.
Los centros de reclusión serán de alta, media y mínima seguridad

(establecimientos abiertos). Las especificaciones de construcción y el
régimen interno establecerán la diferencia de estas categorías.
Las autoridades judiciales competentes podrán ordenar o solicitar
respectivamente, al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
que los detenidos o condenados sean internados o trasladados a un
determinado centro de reclusión en atención a las condiciones de seguridad.
ARTICULO 23. CASA-CARCEL. La Casa-Cárcel es el lugar destinado para la

detención preventiva y el cumplimiento de la pena por delitos culposos
cometidos en accidente de tránsito.
Previa aprobación del INPEC, las entidades privadas podrán crear,

organizar y administrar dichos establecimientos.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario expedirá el régimen de estos

centros que deberá contemplar los requisitos de organización y
funcionamiento. Estos establecimientos dependerán de la respectiva cárcel
nacional de su jurisdicción.
ARTICULO 29. RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho

punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerdo de
Policía inicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección
popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos
o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos
especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación
se extiende a los exservidores públicos respectivos.
La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en
lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la
674
condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de
seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.
PARAGRAFO. Las entidades públicas o privadas interesadas podrán

contribuir a la construcción de los centros especiales. En el sostenimiento de
dichos centros, podrán participar entidades públicas y privadas sin ánimo
de lucro.
ARTICULO 30. PROHIBICION DE RECLUIR MENORES EN CARCELES. Los

menores de dieciocho años no podrán detenerse ni descontar penas en los
establecimientos de reclusión dependientes del Instituto. Cuando por
circunstancias especiales, expresadas en la ley, se requiera la ubicación del
menor de dieciocho años en institución cerrada, de conformidad con las
disposiciones del Código del Menor y ésta no existiere, el menor infractor
podrá ser internado en anexo o pabellón especial organizado para este
efecto, en un establecimiento de reclusión.
Estos anexos o pabellones tendrán un régimen especial, ajustado a las
normas internacionales sobre menores, al artículo 44 de nuestra
Constitución Política y a las del Código del Menor.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar queda obligado a cumplir las

disposiciones legales sobre la materia. De la misma manera, los
departamentos y los municipios deberán crear y mantener los centros de
corrección social para menores y buscar e incrementar un mayor número de
instituciones.
PARAGRAFO. Excepcionalmente y en el caso de delitos de competencia de

los Jueces Regionales cometidos por menores, estos podrán ser recluidos en
un pabellón de especial seguridad en las cárceles del instituto, a juicio de la
autoridad judicial competente.
ART. 361.- Cómputo. El término de detención preventiva se

computará desde el momento de la privación efectiva de la libertad.
Cuando simultáneamente se sigan dos (2) o más actuaciones penales
contra una misma persona, el tiempo de detención preventiva
cumplido en uno de ellos y en el que se le hubiere absuelto o
decretado cesación de procedimiento o preclusión de la
investigación, se tendrá como parte de la pena cumplida en el que se
le condene a pena privativa de la libertad.

este artículo.
675
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad condicionada. “Los artículos 406,
407 y 409 del Decreto 2700 de 1991 y los artículos 361 y 362 de la Ley
600 de 2000, se establecen las figuras del cómputo de la detención
preventiva, la suspensión de la detención preventiva y la detención parcial
en el lugar de trabajo o domicilio fueron demandados por su conexidad con
la detención preventiva sin que el actor formule frente a ellos cargos
específicos distintos. Por tal razón la Corte declarará su constitucionalidad,
en los términos en los que la misma se declara para las demás
disposiciones que configuran la institución de la detención preventiva.
Estima la Corte, sin embargo, que es necesario precisar que en relación con
el cómputo de la detención preventiva (artículo 406 del Decreto 2700 de
1991 y artículo 361 de la ley 600 de 2000), es un deber ineludible de las
autoridades judiciales en cada caso, evitar que la medida se prolongue más
allá de un lapso razonable.
Por ello, aunque la norma es constitucional, se debe insistir en que la

finalidad de la detención no es remplazar el término de la pena, y que la
posibilidad del cómputo previsto en la ley, no genera el poder para la
autoridad judicial de disponer de la libertad del sindicado hasta que se
cumpla el tiempo que dura la pena, ya que de admitirse esa circunstancia,
se vulneraría flagrantemente la presunción de inocencia y el debido
proceso, ya que se cumpliría anticipadamente una sanción sin haberse
declarado judicialmente la culpabilidad del sindicado.
Bajo estas consideraciones resulta pertinente reconocer la procedencia de

las causales de libertad provisional, mediante las cuales se restringe en el
tiempo la duración de la detención preventiva (numerales 4 y 5 del artículo
415 del decreto 2700 de 1991, y numerales 4 y 5 del artículo 365 de la ley
600 de 2000), cuyos parámetros de aplicación se encuentran estrictamente
delimitados por ley. Surge entonces el derecho a obtener libertad provisional
cuando: “vencido el término de ciento veinte días de privación efectiva de la
libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción”, y “cuando
hayan transcurrido más de seis meses contados a partir de la ejecutoria de
la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente
audiencia pública o se hubiere vencido el término para presentar alegatos
de conclusión en el juicio”, estas normas permiten delimitar la duración de
la detención cumpliendo cabalmente el mandato constitucional de la
presunción de inocencia, de tal manera que la detención no se convierta en
un anticipado de la pena. No obstante, las citadas disposiciones encuentran
un vacío legislativo consistente en que no existe un límite temporal para
obtener la libertad provisional en dos eventos: el primero, en cuanto al
término de detención que existe entre la calificación del mérito de la
instrucción y la ejecutoria de la resolución de acusación, y el segundo,
676
consistente en el tiempo de detención que existe entre la celebración de la
audiencia de juzgamiento y la sentencia definitiva.
Ante el vacío legislativo que existe en cuanto a la procedencia de la libertad

provisional en los eventos citados, es preciso condicionar la
constitucionalidad de las disposiciones que consagran la figura del cómputo
de la detención, en el sentido de limitar, en las circunstancias de vacío legal
su término de duración a un plazo razonable, justo y proporcional con el fin
de evitar que la medida se convierta en un anticipado cumplimiento de la
pena.
Ahora bien, el término razonable, proporcional y justo, debe ser valorado

por las autoridades judiciales en cada caso, siguiendo los siguientes
parámetros: la efectividad de la duración (amoldar la detención a sus
objetivos), el tiempo actual de detención, su duración en relación con la
ofensa, los efectos de la conducta punible, los efectos materiales y morales
para con el sindicado, la conducta del inculpado, las dificultades de la
instrucción, la forma como se ha tramitado, la conducta de las autoridades
judiciales, entre otras. 2 Mediante esta consagración no taxativa, la Corte
pretende garantizar la presunción de inocencia y el derecho a la libertad
personal ante el vacío legal.” (C. Const., sent. Jul.25/2001 C –774, M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
ART. 362.- Suspensión. La privación de la libertad se suspenderá en

los siguientes casos:
1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años,

siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la
conducta punible hagan aconsejable la medida.
2
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Neumeister y caso Stogmuller.
677
2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el
parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha
en que dio a luz.
3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad,

previo dictamen de los médicos oficiales.
En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe

permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado
suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el
lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de
domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere
requerido.
Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su

incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la
pérdida de la caución. En los eventos anteriores el funcionario
judicial exigirá certificado del médico legista quien dictaminará
periódicamente sobre la necesidad de continuar con la suspensión
de la detención en la forma prevista.

Penal. Ver el extracto de la sentencia que aparece en la jurisprudencia del
artículo 361 de esta obra.
JURISPRUDENCIA.- El procesado debe estar privado efectivamente de

la libertad. “La suspensión de la detención preventiva o de la ejecución de
la pena implican como hecho condición que el procesado o condenado se
encuentre privado efectivamente de su libertad. El artículo 407 del Código
de Procedimiento Penal así lo determina en su primer inciso y no deja
ninguna duda al respecto al señalar las causales que dan lugar a la
medida. Estas tienen que ver con ciertas circunstancias personales del
privado de la libertad, atinentes a su vejez, salud y maternidad, a partir de
las cuales el legislador consagró la suspensión del encierro carcelario, dada
la inhumanidad del mismo en tales condiciones.
Cuando el procesado o el condenado, como sucede en el caso examinado, no

se encuentra privado de la libertad resulta impropio y absurdo plantear la
aplicación del artículo 407 del Código de Procedimiento Penal.
Sencillamente porque frente a quien permanece en libertad física es
irrealizable el sentido de la norma, que, como se dijo, es la sustracción al
rigor de la cárcel del enfermo grave, de la mujer que va a dar a luz o que lo
ha hecho recientemente o del anciano respecto del cual la medida se haga
aconsejable luego de evaluar su personalidad y la naturaleza y modalidad
678
del hecho punible. No es procedente, entonces, la petición elevada.” (CSJ,.
Cas. abr. 2/98 11539, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- “AMPARO DE LA FAMILIA COMO INSTITUCIÓN

BÁSICA DE LA SOCIEDAD.
Dice el Artículo 407 del Código de Procedimiento Penal vigente:
"Suspensión de la detención preventiva. La privación de la libertad se

suspenderá en los siguientes casos:
1. ...
2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos meses para el parto o si no

han transcurrido seis meses desde la fecha en que dió a luz.
3. ..."
No es cierto entonces que baste a la detenida quedar en embarazo para que

pueda impetrar su libertad inmediata, como lo entiende el señor Director de
la Cárcel Nacional Femenina y lo aceptó sin más el señor Juez de primera
instancia. La Ley manda que se suspenda la detención preventiva, en no
más de ocho meses y por razón del parto, pues la decisión sobre si la pareja
tendrá o nó un hijo más, es independiente de que la futura madre esté o
llegue a estar detenida y corresponde, según la Constitución nacional, nó al
Director de un centro carcelario, ni a la Dirección General de Prisiones, ni al
Jefe de Sanidad de cárcel alguna en el país; esa decisión -según el artículo
42 de la Constitución-, corresponde exclusivamente a la pareja, quien "tiene
derecho a decidir LIBRE Y RESPONSABLEMENTE EL NÚMERO DE SUS
HIJOS..."
Lo afirmado en el párrafo anterior, es refrendado por el artículo 43 de la

Constitución -que resulta violado repetidamente por la acción del señor
Director y sus colaboradores de la Cárcel Nacional Femenina-, pues según
su texto, "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La
mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. DURANTE
EL EMBARAZO Y DESPUÉS DEL PARTO GOZARÁ DE ESPECIAL
ASISTENCIA Y PROTECCIÓN DEL ESTADO..." (Mayúsculas fuera de texto).
La "comprensión adecuada de la maternidad como función social" a la que
está comprometido internacionalmente el Estado Colombiano, no está
condicionada, ni puede estarlo sin romper unilateralmente los Tratados
vigentes, a que la madre se encuentre gozando de libertad. Ha de
entenderse que la protección y asistencia especiales que la Constitución
consagra y ordena, no son gracias otorgadas por el Constituyente en razón
de las características propias de la persona determinada de la madre, sino
679
en razón de su función biológica en la procreación del género humano, en la
posibilidad de permanencia del elemento Pueblo del mismo Estado.
También resultan violadas con el trato discriminatorio acusado por la actora,

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José),
aprobada por la Ley 16 de 1972 y vigente para Colombia desde el 18 de
Julio de 1978, en su Artículo 11: "2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación; y, en el mismo sentido, el artículo 17 del Pacto Internacional de
Derechos Humanos; aprobado por Ley 74 de 1968 y vigente desde el 23 de
marzo de 1976. Igualmente se vulneró el artículo 16 de la Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, donde
se consagra el mismo derecho que sancionó el artículo 43 de la Constitución
Política de 1991.” (C.Ctnal., Sent. jul. 14/93 T-273, M.P. Carlos Gaviria
Díaz).
JURISPRUDENCIA.- El experticio puede provenir de otras autoridades

particulares u oficiales diferentes de medicina legal. “Cabe observar
que las normas en referencia, no señalan que sea el Instituto de Medicina
Legal el organismo oficial competente para calificar la “grave enfermedad”
requerida para poder ordenar el aplazamiento o la suspensión de la
ejecución de la pena.
Lo que allí se dispone es que aquélla tenga evidentemente la connotación de

la gravedad, “previo dictamen de los médicos oficiales o médico particular
ratificado bajo juramento”, presupuesto este que a juicio de la corporación se
encuentra satisfecho con los experticios médicos y científicos emanados de
autoridades particulares y oficiales especializadas, como es el caso del
Instituto Nacional de Cancerología. Todo lo cual, aparte de configurar la
causal de “grave enfermedad” padecida, justifica la adopción de la medida
de aplazamiento o suspensión de la pena, que desde luego corresponde
decretar al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como
funcionario competente para adoptarla, previo el cumplimiento de los
requisitos pertinentes, como la canción correspondiente a que haya lugar, a
menos que éste se encuentre en condiciones de controvertir dicha situación
con argumentos y pruebas técnicas, científicas y razonables, existentes en el
proceso.
En presencia de lo anterior, a juicio de la Corte, se ha configurado en el caso

sub examine una típica vía de hecho, pues no obstante la indiscutible
competencia que tiene el Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Santafé de Bogotá para “poder” ordenar el aplazamiento o la
suspensión de la pena impuesta al señor Jaime Michelsen Uribe (CPP, art.
507), denegó dicha solicitud sin tener en cuenta la demostración del hecho
determinante de la adopción de la medida por parte del Instituto Nacional de
680
Cancerología, consistente en que el condenado sufre de una enfermedad
grave de cáncer, y que ésta se ha demostrado por los medios legales
pertinentes a través del dictamen de médicos oficiales y particulares, que la
han determinado, sin que la prueba exigida del experticio de Medicina Legal
constituya el único medio probatorio de carácter jurídico para acreditar
dicha situación.
De lo anterior se desprende que en el presente caso, en las providencias

emanadas del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y de Medidas de
Seguridad y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá,
Sala Penal, se vulneró el debido proceso, conforme a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la materia, al negar la solicitud de aplazamiento
o suspensión de la ejecución de la pena, presentada por el señor Jaime
Michelsen Uribe, con fundamento en la enfermedad grave de cáncer que
padece, cuya causal se encuentra contemplada en el artículo 507 del Código
de Procedimiento Penal, por lo cual quedaron amenazados los derechos
constitucionales fundamentales en la vida (C.P., art. 11) y a la salud (C.P.,
art. 49), además del respeto de la dignidad humana de que trata el artículo
1º de la Carta Política de 1991”. (C. Const. Sent. SU-707, dic. 9/97. M.P.
ART. 363.- Revocatoria de la medida de aseguramiento. Durante la

instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el
funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando
sobrevengan pruebas que la desvirtúen.

este artículo.
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad condicionada. “El artículo 363 de la

Ley 600 de 2000, fue demandado en razón de su conexidad con la figura
de la detención preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya
dicho, debe declararse su exequibilidad. Sin embargo, encuentra la Corte
necesario hacer un pronunciamiento adicional, para fijar el alcance de la
disposición en armonía con los condicionamientos que se harán en esta
providencia.
Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando

sobrevengan pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser
armonizado con las consideraciones establecidas en esta providencia, por
virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando
surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o
681
carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza
sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de
afectación a la comunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la
norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención
preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los
requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen
sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.
Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363

de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las
causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta
también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención
a los fines que llevaron a decretarla.” (C. Const., Sent. jul. 25/2001 C–774,
M.P. Rodrigo Escobar Gil).
JURISPRUDENCIA.- La revocatoria solo es posible en la etapa de

instrucción. “En otras palabras, la revocatoria de aseguramiento
solamente es posible en la fase instructiva del proceso, pues la etapa del
juicio se inicia con la ejecutoria de la resolución de acusación que requiere
como requisitos sustanciales la demostración de la ocurrencia del hecho y la
prueba que comprometa la responsabilidad del imputado (artículos 441 del
Código de Procedimiento Penal). Por el contrario, para que sea admisible el
proferimiento de una medida de aseguramiento se exige” por lo menos un
indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente
producidas en el proceso” (artículo 388), de manera que es posible llegar al
momento de la calificación del sumario sin la existencia de una medida de
aseguramiento, porque lo que la ley veda es que la investigación pueda
cerrarse sino se ha resuelto la situación jurídica del procesado (articulo 56
de la Ley 81 de 1993) y ella bien pudo haberse definido en su momento a
través de libertad inmediata si no existió prueba que justificara la medida
de aseguramiento. En esta hipótesis si al calificarse el mérito del sumario se
encuentran demostrados los requisitos para dictar resolución de acusación
es indudable que debe proferirse la correspondiente medida de
aseguramiento.
Ante la presencia de la resolución de acusación ejecutoriada que es el

presupuesto para dar inicio a la etapa de juzgamiento, el examen sobre la
prueba aportada en esta fase procesal concerniente a la tipicidad, a la
antijuridicidad o a la culpabilidad, y cualquier decisión sobre estos aspectos
se traslada a la sentencia, porque como ya lo dijo la Corte en este mismo
asunto, no puede pretenderse que temas jurídicos que deben resolverse en
el fallo se anticipen a ese momento en el cual se decidirá definitivamente
sobre la responsabilidad o no del procesado, ni es atendible revivir el debate
probatorio previo a la calificación del mérito del sumario. Los cargos que son
materia de debate en la etapa del juicio son los contenidos en la providencia
682
calificatoria y no en la medida de aseguramiento, así esta se haya adoptado
en aquella como sucedió en este caso en virtud de la ley para ese entonces
(Decreto 050 de 1987).” (CSJ,. Cas. feb. 21/95 10215, M.P. Carlos Mejía
Escobar).
ART. 364.- Informe sobre medidas de aseguramiento. Las medidas de

aseguramiento que profieran o revoquen el Fiscal General de la
Nación o su delegados, deberán ser informadas a las direcciones de
fiscalía pertinentes, por el servidor judicial a quien corresponda, a
más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes. Tales datos serán
registrados y almacenados en el sistema de información de cada
dirección de fiscalía. A su vez, éstas, darán aviso al sistema de
información de la Fiscalía General de la Nación.
CAPITULO VI
Libertad del Procesado
ART. 365.- Causales. Además de lo establecido en otras

disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional
garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos:
1. Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados todos

los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la
pena.
2. Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el

sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere
como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le
imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele.
Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención
preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional,
siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla. La
rebaja de la pena por trabajo o estudio se tendrá en cuenta para el
cómputo de la sanción. La libertad provisional a que se refiere este
numeral será concedida por la autoridad que esté conociendo de la
actuación procesal al momento de presentarse la causal aquí
prevista.
3. Cuando se dicte en primera instancia, preclusión de la

investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria.
4. Cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación

efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la
instrucción. Este término se ampliará a ciento ochenta (180) días,
683
cuando sean tres (3) o más los sindicados contra quienes estuviere
vigente detención preventiva. Proferida la resolución de acusación,
se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal
diferente. No habrá lugar a libertad provisional, cuando el mérito de
la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles
al sindicado o a su defensor.
5. Cuando hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a

partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se
hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se
hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su
traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en
seis (6) meses. No habrá lugar a la libertad provisional cuando la
audiencia se hubiere iniciado, y ésta se encuentre suspendida por
causa justa o razonable o cuando habiéndose fijado fecha para la
celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa
atribuible al sindicado o a su defensor.
6. Cuando la infracción se hubiere realizado con exceso en

cualquiera de las causales eximentes de responsabilidad.
7. En los delitos contra el patrimonio económico, cuando el

sindicado, antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material
del delito, o su valor e indemnice integralmente los perjuicios
ocasionados al ofendido o perjudicado
8. En los procesos que se adelanten por el delito de peculado,

siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el
reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la
indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se
dicte sentencia de primera instancia. Cuando la libertad provisional
prevista en los numerales cuarto (4º) y quinto (5º) de este artículo se
niegue por causas atribuibles al defensor, el funcionario judicial
compulsará copias para que se investigue disciplinariamente al
abogado que incurra en maniobras dilatorias.
JURISPRUDENCIA.- Libertad en casación. “Es impropia, además, la

invocación por parte del procesado del numeral 7o. (o del 8o.) del artículo
415 del Código de Procedimiento Penal, porque la Sala ha sostenido que en
trámite de casación la única causal de libertad provisional pertinente de ser
planteada es la 2ª, aún por la vía del artículo 72 del Código Penal...” (CSJ,.
Cas. ene. 20/98 13450, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- La consagración de causales en que no procede la

libertad provisional no es lesiva del derecho a la libertad. “La libertad
684
provisional es un beneficio que se les concede a las personas contra las
cuales se ha proferido la medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva y procede en los casos taxativamente señalados por la ley (art.
415 C.P.P.). En el artículo 417, objeto de demanda, se consagran los eventos
en los que no procede la libertad provisional, con fundamento en el numeral
1o. del artículo 415, "salvo que estén demostrados todos los requisitos para
suspender condicionalmente la pena", estableciendo de esta forma una
excepción a la regla general de la libertad provisional. Veamos:
El artículo 415 en su numeral 1o. prescribe:
"Artículo 415. Causales de libertad provisional. Además de lo establecido en

otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional
garantizada mediante caución juratoria o prendaria en los siguientes casos:
1. Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos
para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia. Salvo lo
dispuesto en el artículo 417 de este Código, la libertad no podrá negarse con
base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento
penitenciario."
Este precepto ha sido objeto de interpretación por la Corte así:
"En la primera parte del numeral 1 del artículo 415 del Código de
Procedimiento Penal, el legislador previó la concesión de la libertad
provisional cuando al momento de resolver la situación jurídica del
procesado, estén acreditados los requisitos objetivos para suspender
condicionalmente la ejecución de la sentencia, de conformidad con el artículo
68 del Código Penal (modificado por el artículo 1o. del decreto 141 de 1980),
esto es, que la pena imponible atendidas las circunstancias particulares del
caso, "sea de arresto o no exceda de tres años de prisión"; sin que sea
posible negar el beneficio, con el argumento de que el procesado requiere
provisionalmente tratamiento penitenciario. En la citada causal, el legislador
ha hecho aplicación de los criterios de proporcionalidad y racionalidad.
Pues, parte de considerar que si el juez, al momento de resolver la situación
jurídica del procesado, tuviese que dictar fallo condenatorio, y teniendo en
cuenta las circunstancias particulares del caso, la pena a imponer no
superará los topes máximos señalados en el numeral 1 del artículo 68 del
Código Penal y, en consecuencia, procediera a conceder la suspensión
condicional de la sentencia, sería absurdo mantener al sindicado privado de
la libertad, mientras transcurre el proceso, y esperar a que éste culmine,
para concederle ahí si el subrogado penal.
En la segunda parte del numeral 1 del artículo 415 del Código de

Procedimiento Penal se establece que: salvo los eventos previstos en el
artículo 417 de la misma codificación, la libertad no podrá negarse con
fundamento en que el procesado requiere provisionalmente tratamiento
685
penitenciario. Esta última norma prevé los supuestos en los cuales no habrá
lugar a la libertad provisional, cuando se cumplan los requisitos objetivos
para conceder la suspensión condicional de la sentencia, salvo que estén
demostrados todos los requisitos subjetivos para otorgar el subrogado
penal."
Si la restricción de la libertad durante el trámite del proceso se justifica por

la necesidad de que se cumplan los fines de la investigación penal, "la
excarcelación se erige como un derecho, al que el sindicado puede acceder
cuando se cumplen los supuestos normativos establecidos por el legislador,
al determinar las causales de libertad provisional. En dichas causales
pueden establecerse diferencias relacionadas con la gravedad de los delitos,
la medida de la pena, etc., siempre que con tales distinciones no se vulneren
derechos fundamentales."
No obstante, surge con claridad que así como el legislador, por razones de
política criminal, tiene facultades para establecer las causales y condiciones
para conceder la libertad provisional al procesado, también puede estatuir,
como en efecto lo hace en la norma acusada, los casos en los que ella no
procede, siempre y cuando no lesione mandato superior alguno.
Es por ello que la Corte ha señalado que ni el artículo 9, numeral 3 de la Ley

74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) ni el artículo
7o., numeral 5o. de la Ley 16 de 1972 (Convención Americana sobre
Derechos Humanos), citados por el demandante, establecen límites
sustantivos a las condiciones y garantías previas a la concesión de la
libertad provisional.
"Los tratados internacionales de derechos han declarado expresamente que

los acusados por delitos y los condenados pueden obtener su libertad bajo
las condiciones y garantías que les exija el Estado."
En este orden de ideas, es evidente que ni la Constitución ni los tratados

internacionales citados por el actor, prohiben la restricción del derecho a la
libertad. Por el contrario, permiten su limitación en los casos expresa y
taxativamente señalados por el legislador, siempre que se cumplan las
exigencias constitucionales antes reseñadas y no se vulneren derechos
fundamentales.
Sobre este punto, vale la pena reiterar la jurisprudencia de la Corte:
"En la fijación de las condiciones en las que resulte posible la privación de la

libertad, el legislador goza de un margen de apreciación inscrito dentro de la
denominada libertad de configuración que le permite, en cuanto
representante del pueblo, traducir en normas legales sus decisiones,
adoptadas como respuesta a problemas latentes de la sociedad y que son el
686
resultado de un proceso en el que normalmente se involucran
consideraciones y valoraciones de naturaleza política. Sin embargo, esta
libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado,
tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad
individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino
también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad
como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nación;
del artículo 2o. que en la categoría de fin esencial del estado contempla el de
garantizar la efectividad de los principios y de los derechos consagrados en
la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y
del artículo 29, que dispone que toda persona 'se presume inocente mientras
no se la haya declarado judicialmente culpable' y que quien sea sindicado
tiene derecho 'a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas'. Así
pues, cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su
limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al
regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe
observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al
propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan
a mantener el derecho y los límites del mismo."
La consagración por parte del legislador de causales en las que no procede

la libertad provisional, no puede considerarse lesiva del derecho a la
libertad, pues la restricción de esta garantía deriva de la comisión de hechos
ilícitos, que la Constitución no debe permitir y, mucho menos, amparar.”
(C.Ctnal., Sent. nov. 25/98 C-716, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- En casación solo procede la libertad por la

causal segunda. “En sede de casación, excepcionalmente, puede
solicitarse y concederse la excarcelación apoyada en la causal segunda del
artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, ello en razón a que de esta
manera se evita que el implicado continúe privado de la libertad a pesar del
cumplimiento de la sanción impuesta en las instancias o por reunir los
requisitos a que alude el artículo 72 del Código Penal, siendo de añadir que
frente a este específico motivo de liberación provisional, la ley establece que
"La libertad provisional a que se refiere este numeral será concedida por la
autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al momento de
presentarse la causal aquí prevista." ” (CSJ,. Cas. jul. 8/97 9817, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Causal del numeral quinto. “Bajo esta óptica, la

respuesta a la pregunta arriba formulada, tiene que ser negativa. En efecto,
esta Corporación entiende que el primer inciso del numeral 5º del artículo
415 del C.P.P., al hacer referencia a la celebración de la audiencia, quiere
significar que ésta ha sido evacuada en su totalidad, lo que implica, en
consecuencia, que si dicha diligencia judicial una vez iniciada, se suspende,
transcurrido un término mayor a seis meses contados a partir de la
687
ejecutoria de la resolución de acusación, bien puede el sindicado invocar la
causal genérica de libertad provisional en comento.
No puede ser otra la interpretación, pues de lo contrario, se desconocería la

igualdad que debe existir entre personas que se encuentran en similares
situaciones de hecho. Teniendo en cuenta que la finalidad del primer inciso
del numeral 5º del artículo 415 del C.P.P. es evitar que el procesado tenga
que soportar una detención prolongada por hechos que le son ajenos, no
imputables a él o a su defensor, no hay duda de que la misma regla debe
ser aplicada cuando la audiencia se ha iniciado, pero se halla suspendida.
En otras palabras, para la Corte, y en contra de lo afirmado por el Fiscal
General de la Nación, el dar comienzo a la audiencia no es, por sí solo, un
criterio suficiente que justifique un trato diferenciado entre personas que se
encuentran sometidas a una medida de aseguramiento como la detención
preventiva.
De lo dicho hasta aquí, se puede llegar entonces a una conclusión: si bien

este tribunal constitucional considera que el precepto objeto de análisis tiene
un fundamento razonable, para evitar que en su aplicación se incurra en
actos que puedan violar las garantías y derechos fundamentales del
procesado, ha de entenderse que la iniciación de la audiencia pública, no
interrumpe el término establecido en el primer inciso del numeral 5º del
artículo 415 del C.P.P. para acceder a la libertad provisional, es decir, que
una vez iniciada la audiencia, si ésta no culmina dentro del término de seis
meses contados a partir de la resolución de acusación, el procesado tendrá
derecho a obtener la libertad provisional, con fundamento en la norma
citada....
.... Pues bien, el supuesto en cuestión como fundamento para negar la

libertad provisional atiende, precisamente, a estas consideraciones y,
simplemente, busca evitar que el sindicado o su defensor incurran en
conductas irregulares en detrimento de los principios que han de guiar a la
función judicial. En otras palabras, considera la Corte que mal podría
concederse un beneficio a quien persigue con su conducta dilatar
injustificadamente el proceso, en detrimento del principio de celeridad y
eficacia que debe guiar a la administración de justicia. Claro está, que la
previsión legal que aquí se contempla, en forma alguna pretende hacer
nugatorio el derecho a la libertad del sindicado, pues si éste actúa de buena
fe, cumpliendo de manera seria y responsable sus cargas en el proceso, la
demora en la realización de la audiencia pública no le podrá ser imputada.
Así las cosas, el aparte que se analiza será declarado exequible. “
(C.Ctnal., Sent. oct. 27/99 C-846, Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Aplicación del numeral primero. “El derecho a la

libertad consagrado en el artículo 28 de la Carta sólo puede ser limitado en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, dictada de
688
acuerdo con las formalidades legales establecidas y por hechos previamente
definidos en la ley como delito. No obstante, la restricción de la libertad
hecha por mandato judicial (de juez o fiscal) no sólo puede darse al término
de un proceso, sino durante su trámite, cuando ella sea procedente como
medida de aseguramiento.
...El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter

preventivo y no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia
condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses
de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado
al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse.
La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su
actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir,
deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.
...En la primera parte del numeral 1 del artículo 415 del Código de
Procedimiento Penal, el legislador previó la concesión de la libertad
provisional cuando al momento de resolver la situación jurídica del
procesado, estén acreditados los requisitos objetivos para suspender
condicionalmente la ejecución de la sentencia, de conformidad con el artículo
68 del Código Penal (modificado por el artículo 1o. del decreto 141 de 1980),
...En la citada causal, el legislador ha hecho aplicación de los criterios de

proporcionalidad y racionalidad. Pues, parte de considerar que si el juez, al
momento de resolver la situación jurídica del procesado, tuviese que dictar
fallo condenatorio, y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
caso, la pena a imponer no superará los topes máximos señalados en el
numeral 1 del artículo 68 del Código Penal y, en consecuencia, procediera a
conceder la suspensión condicional de la sentencia, sería absurdo mantener
al sindicado privado de la libertad, mientras transcurre el proceso, y esperar
a que éste culmine, para concederle ahí sí el subrogado penal.
...Es claro, entonces, que la existencia de condenas anteriores no es razón

para que el fiscal (o juez) niegue al procesado la libertad provisional. Lo que
la norma prevé es que ante la existencia de dichas condenas, el funcionario
judicial debe analizar la totalidad de los requisitos exigidos para la
concesión de la condena de ejecución condicional y si dichos requisitos se
cumplen, ha de proceder a otorgar al procesado el beneficio de
excarcelación.
El deber de verificar la presencia de elementos subjetivos en el caso de que

la persona haya sido condenada antes, por delitos dolosos o
preterintencionales, no comporta violación del derecho a la igualdad. Por el
contrario: se trata de ser más exigente con quien ya tiene en su contra
varias sentencias condenatorias y, por tanto, es de suponer que pueda
incurrir en conductas que harían ineficaz la investigación penal; a diferencia
689
de quien nunca ha sido sentenciado, o sólo lo ha sido en una oportunidad,
pues respecto de estas personas tal hecho no tendría fundamento.”
ART. 366.- Momento de la libertad bajo caución. Cuando exista

detención preventiva, la libertad provisional se hará efectiva
después de otorgada la caución prendaria y una vez suscrita la
diligencia de compromiso.
ART. 367.- Revocatoria de la libertad provisional. En cualquier

momento se podrá revocar la libertad provisional, de oficio o a
solicitud del Ministerio Público o del Fiscal General de la Nación o su
delegado, cuando el sindicado violare cualquiera de las obligaciones
contraídas en la diligencia de compromiso. En este caso, no podrá
otorgársele nuevamente en el mismo asunto, salvo que apareciere
alguna de las situaciones previstas en los numerales segundo (2º) y
tercero (3º) del artículo 365 de este Código.
ART. 368.- Diligencia de compromiso. En los eventos en que el

sindicado deba suscribir diligencia de compromiso, se le impondrán
bajo la gravedad de juramento, las siguientes obligaciones: 1.
Presentarse cuando el funcionario competente lo solicite (y prestarle
la colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos). No
se pueden imponer presentaciones periódicas.
2. Observar buena conducta individual, familiar y social.
3. Informar todo cambio de residencia.
4. No salir del país sin previa autorización.
5. Las que el funcionario judicial considere necesarias para

preservar las pruebas, proteger a las víctimas y hacer cesar los
efectos dañosos de la conducta punible. Se dejará constancia dentro
del acta de las consecuencias legales de su incumplimiento.
PARÁGRAFO: Si se incumpliere alguna de las obligaciones

contraídas en el acta, el funcionario judicial escuchará en descargos
al sindicado y si encontrare mérito impondrá como sanción una
multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, que deberá consignar dentro de los tres (3) días siguientes
a la notificación de la providencia que la imponga.
690
Constitucional mediante sentencia C – 776 del 25 de julio de 2001, con
ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra. Ver el extracto de la
sentencia en la jurisprudencia de este artículo.
JURISPRUDENCIA.- Inexequibilidad de la expresión: “y prestarle la

colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos” por
resultar violatoria de los artículos 1° y 2° de la Constitución
interpretados armónicamente con la garantía establecida por el
artículo 33 de la misma. “Ninguna discusión existe sobre este artículo, en
cuanto todo ciudadano, y no solo él, sino toda persona residente o de paso
por el País, se encuentra obligada por mandato constitucional a colaborar
para el buen funcionamiento de la administración de justicia. Empero,
cuando la colaboración se circunscribe a un sujeto imputable de un delito y
se dice que debe, bajo la gravedad de juramento, cuando el funcionario lo
solicite prestarle la colaboración necesaria para el esclarecimiento de los
hechos, la norma adquiere otra connotación, pues no se fundamenta, en el
mandato constitucional contenido en el artículo 95 numeral 7 de la
Constitución, sino que contempla un mandato impositivo, que puede
desconocer el artículo 33 de la Constitución Política, en el sentido que obliga
a quien se encuentra en libertad provisional a realizar una conducta, cuyo
incumplimiento puede acarrearle una sanción pecuniaria y la revocatoria de
la libertad provisional.
Dentro de este contexto, la Sala entra a analizar la acusación que se hace

sobre el aparte del artículo 368 de la ley 600 de 2000, artículo que hace
referencia a una persona vinculada dentro de un proceso penal, como sujeto
imputable de un delito y que en el momento "goza" de libertad provisional,
de conformidad con una serie de causales que previamente han sido
examinadas por el funcionario competente.
Recordemos que el precepto en mención dice:
“En los eventos en que el sindicado deba suscribir diligencia de

compromiso, se le impondrán bajo la gravedad de juramento, las
siguientes obligaciones:
1. Presentarse cuando el funcionario competente lo solicite y prestarle

la colaboración necesaria para el esclarecimiento de los
hechos. (...)”
Por tanto, en términos generales la finalidad de la norma es asegurar la

comparecencia del sindicado que se encuentra en libertad provisional dentro
del proceso investigativo de una acción criminal, libertad que además se
garantiza mediante caución prendaria.
691
Una cosa es el deber genérico de colaborar con la administración de justicia
y, otra cosa diferente establecer para el sindicado en un proceso
determinado un deber específico de colaborar de una manera especial y con
un propósito determinado, como ocurre con la norma acusada. En efecto, al
señalar el precepto acusado que cuando el funcionario lo solicite, puede
obtener bajo la gravedad de juramento, la colaboración necesaria del
sindicado para el esclarecimiento de los hechos, la norma, lleva consigo un
elemento subjetivo, al dejar al arbitrio del funcionario competente la
valoración de la conducta, pues el aparte demandado permite que sea el
funcionario el encargado de valorar que tan necesaria fue la colaboración
que prestó en su momento la persona investigada.
Entonces, la norma impone bajo la gravedad del juramento, dos tipos de

obligaciones al procesado 1) la de presentarse cuando el funcionario
investigador lo solicite, presentación que se requiere para garantizar el éxito
del proceso, ella por sí misma no resulta inconstitucional, porque además se
considera adecuada a la finalidad del proceso y en beneficio de la libertad
del sindicado y 2) el precepto acusado, impone que bajo la gravedad del
juramento, el procesado como requisito para mantener su libertad
provisional, debe prestar al funcionario lo que allí se denomina
“colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos”, ésta
obligación, a juicio de la Corte, resulta vulneratoria de la garantía
constitucional consagrada en el artículo 33 de la Constitución, y no puede
aceptarse que se trata de cumplir con el deber de colaboración con la
administración de justicia (artículo 95-7), norma que no puede ser
interpretada en forma aislada, sino en armonía con el artículo 33 ibídem.
Es bajo este entendimiento, que la Corte reitera que de conformidad con la

Constitución el sindicado no puede ser obligado a hablar, si al hacerlo puede
verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados,
puesto que el esclarecer los hechos lleva consigo, una serie conductas, como
por ejemplo, saber si efectivamente el hecho ocurrió, y que circunstancias de
modo, tiempo o lugar hicieron que se cometiera el ilícito, razón por la que
dentro de la declaración que profiera la persona investigada, pueden darse
circunstancias que agraven posteriormente su pena o que reflejen la autoría
que ésta pudiera tener dentro de la conducta punible.
En el mismo sentido, el sindicado al acudir ante el funcionario competente,

no estaría exento de declarar contra sí mismo o contra sus familiares, por la
imposición de una obligación y el apremio que tiene de prestar la
colaboración, que el funcionario califique como necesaria, so pena de verse
sometido a la imposición de una pena pecuniaria, de conformidad con el
parágrafo del mismo artículo, o lo que es peor, que se revoque su libertad
provisional por violar la obligación contraída en la diligencia de compromiso.
692
Así las cosas, el sólo hecho de presentarse ante el funcionario competente,
no desconoce las garantías constitucionales del investigado, pero el exigir
que la presentación sea para prestar colaboración, que se repite, no es
cualquier tipo de colaboración, sino la que el funcionario competente califique
de necesaria para el esclarecimiento de los hechos, implica que en un
momento dado se esté obligando al sindicado a declarar contra sí mismo,
contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, conducta
prohibida por expreso mandato constitucional.
Por tanto, la norma debe asegurar la comparecencia del sindicado, que se

encuentra en libertad, entendiéndose que esa libertad es un beneficio que se
debe mantener mientras duren las condiciones con base en las cuales se
reconoció y no como la imposición de una serie de obligaciones que
desconocen los preceptos constitucionales, al imponer al investigado cargas
adicionales a las que por su misma condición ya tiene.
Agrégase a lo anterior, que en el proceso penal el sindicado se encuentra

amparado por la presunción de inocencia, de tal manera que es al Estado a
quien le corresponde la carga probatoria para su destrucción, y, ello explica
que el artículo 250 de la Constitución asigne a la Fiscalía General de la
Nación asumir, como función propia la de “investigar los delitos” para,
cuando fuere el caso acusar a los infractores ante los jueces competentes.
De esta suerte, no puede imponerse al sindicado una “colaboración
necesaria” para el “esclarecimiento de los hechos”, pues ese esclarecimiento
le corresponde al Estado y resulta, altamente lesivo del derecho de defensa
exigible al justiciable una conducta cuya eficiencia, además, queda a la
calificación del funcionario.
Siendo ello así, queda claro entonces que si el proceso penal tiene entre sus
principios constitucionalmente exigibles el de respetar la dignidad humana
y los derechos fundamentales de las personas (artículos 1o. y 2o. de la
Constitución), la norma acusada viola también estas disposiciones
constitucionales, interpretadas armónicamente con la garantía establecida
por el artículo 33 de la Carta, razones estas que llevan a la Corte a la
conclusión de la inconstitucionalidad de la expresión del artículo 368 de la
ley 600 de 2000, cuya inexequibilidad se pretende.” .” (C. Const., Sent.
jul.25/2001 C –776, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
ART. 369.- De la caución prendaria. Consiste en el depósito de dinero

o la constitución de una póliza de garantía, en cuantía de uno (1)
hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se
fijará de acuerdo a las condiciones económicas del sindicado y la
gravedad de la conducta punible.
693
JURISPRUDENCIA.- Reducción de la caución. “En auto de junio 21 de
1989, recordado en providencia de 14 de septiembre del presente año
(Proceso número 10.767) con ponencia de quien ahora cumple igual cometido
dijo la Sala que:
..."Si el procesado afirma carecer de recursos, económicos para cumplir con

la caución prendaria, es óntica y jurídicamente contradictorio, que también
reconozca estar en condiciones de depositar parte o la totalidad de la suma
de dinero impuesta, más aún, cuando se recurre a solicitar reducciones
genéricas distintas de la seriedad de la decisión que se reclama, pues frente
a una ambigua petición de rebaja de la caución prendaria, el juez no sabe
cuál es la posibilidad económica real del procesado para cumplir con tal
exigencia y bien puede suceder, que la reducción que se consideró
razonable, tampoco pueda cumplirse o por el contrario, que sea tan
disminuída que resulte prácticamente inocua ante las condiciones
económicas del excarcelado." ” (CSJ,. Cas. nov. 9/95 S-11100, M.P. Juan
ART. 370.- Devolución de las cauciones. La caución se devolverá al

cumplir el sindicado las obligaciones impuestas, o cuando se
revoque la medida que la originó, o cuando termine la actuación
procesal por causa legal.
ART. 371.- Pago de multas y cauciones. Las cauciones y las multas

que se impongan durante la actuación procesal se depositarán en
dinero a órdenes de los despachos correspondientes, en la cuenta de
depósitos judiciales del Banco Agrario de la localidad del
depositante o, si no existiese sucursal de esta entidad, de aquél que
autorice el funcionario judicial, dentro del plazo fijado por el
funcionario competente. Teniendo en cuenta las condiciones
económicas del sindicado, el funcionario judicial podrá, mediante
resolución motivada contra la que no procede recurso alguno,
imponer una multa inferior al mínimo señalado o prescindir de ella.
694
ART. 372.- Destino de las cauciones y multas. Cuando el sindicado
incumpliere las obligaciones impuestas, garantizadas bajo caución,
su monto podrá ser reclamado por la víctima como parte de la
indemnización de perjuicios. En los demás casos las cauciones y las
multas ingresarán al patrimonio de la Nación, bajo la
administración del Consejo Superior de la Judicatura, cuando no
hubiere lugar a su devolución. El funcionario judicial competente
comunicará esa orden a la entidad en la cual se halle depositada la
caución o multa para que proceda a cumplirla dentro de los diez (19)
días siguientes.
ART. 373.- Procedimiento para el cobro de las multas. El cobro de las

multas se hará por el procedimiento previsto en el trámite de
ejecuciones fiscales.
CAPÍTULO VII
Medidas de protección y libertad para inimputables
ART. 374.- Medidas de protección. Adquirida la calidad de sujeto

procesal y verificado que se trata de un inimputable y esté
demostrada la existencia de una conducta típica y antijurídica en el
mismo grado probatorio exigido para el caso de imputables, el
funcionario judicial podrá disponer en favor del sindicado una
medida de protección que consistirá en internación o libertad
vigilada de acuerdo a lo aconsejado por un perito.
JURISPRUDENCIA.- Determinación. Las medidas de seguridad.

Noción.
“5.2.2.1. Noción general
La medida de seguridad es la privación o restricción del derecho

constitucional fundamental a la libertad, impuesta judicialmente por el
Estado, con fines de curación, tutela y rehabilitación, a persona declarada
previamente como inimputable, con base en el dictamen de un perito
siquiatra, con ocasión de la comisión de un hecho punible. Es imposible
desconocer que al igual que la pena, la medida de seguridad es, cuando
menos, limitativa de la libertad personal, así se establezca que la medida de
seguridad tiene un fin "curativo" no está sometida a la libre voluntad de
quien se le impone. Ella es una medida coercitiva de la que no puede
evadirse el inimputable por lo menos en relación con la internación en
establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada de carácter oficial (art. 94
del Código Penal). Así mismo no escapa a la Corte Constitucional que sobre
695
esta materia se ha desarrollado un amplio debate jurídico. La Corte sin
embargo no entra a tomar partido sobre las varias teorías existentes en
torno a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad. Por otra parte,
respecto de la ejecución de la medida de seguridad, el nuevo Código de
Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1.991) creó los Juzgados de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad. El artículo 75 del Código de
Procedimiento Penal determina la competencia de dichos jueces,
especialmente para verificar que los lugares destinados al cumplimiento de
la sentencia se encuentren en aceptables condiciones para el cumplimiento
de la pena -y también debe entenderse, con mayor razón todavía, que
igualmente se aplica para las medidas de seguridad-. Para la vigilancia de
le ejecución de las medidas de seguridad el nuevo Código de Procedimiento
Penal creó un grupo interdisciplinario asesor del juez de ejecución de penas
y medidas de seguridad. El grupo interdisciplinario podrá integrarse un
médico, un sociólogo, un sicólogo, un antropólogo, un trabajador social, un
criminólogo y el director del establecimiento, de acuerdo con las capacidades
de cada centro de reclusión. La ejecución de la pena y de la medida de
seguridad exige la intervención de diversos profesionales con el fin de que
aporten sus conocimientos para la satisfacción de cada una de las
necesidades existentes. Por lo tanto la colaboración de un grupo
interdisciplinario facilita la resocialización y rehabilitación de imputables e
inimputables.
...5.2.2.3. Deber del Estado
Frente a los inimputables el Estado tiene un doble deber: al igual que los
imputables, el Estado tiene el deber de privar de la libertad al inimputable
que ha cometido un hecho punible. Pero a diferencia de aquellos, el Estado
tiene frente a los inimputables un deber distinto, adicional y específico,
según los artículos 13 y 47 de la Constitución: debe adelantar una política
de rehabilitación de las personas diferentes desde el punto de vista
psíquico. Por eso, mientras el inimputable que ha cometido un hecho punible
se encuentre siendo objeto de una medida de seguridad, el Estado debe
proveer obligatoria e ininterrumpidamente todo el tratamiento científico
especializado para curar, tutelar y rehabilitar a la persona, como el fin de
que ella tenga dignidad. Se establece pues un especial vínculo jurídico entre
el inimputable que ha cometido un hecho punible y el Estado.
5.2.2.4. Obligación del inimputable objeto de la medida de seguridad
Como contrapartida de lo anterior, el inimputable que ha cometido un delito

debe soportar la privación de la libertad durante el tiempo que dure el
tratamiento que lo rehabilitará para la vida en sociedad.
5.2.2.5. Indeterminación del tiempo al momento de la sentencia
696
Al momento de dictarse la providencia judicial que impone la medida de
seguridad para el inimputable que ha cometido un hecho punible, el juez no
fija la duración precisa de tal medida. Es por ello que la norma objeto de
esta demanda emplea el término "máximo indeterminado". En ningún caso
sin embargo la medida debe exceder el tiempo previsto en el respectivo tipo
penal para ese delito.
6. Del examen de constitucionalidad del caso concreto
6.1. Inconstitucionalidad del máximo indeterminado de la medida de

seguridad
Se ataca en la demanda el término "indeterminación", en el sentido de que

para el actor él significa la falta de límite máximo en la medida de
seguridad, de suerte que ésta deviene en cadena perpetua.
Para la Corte Constitucional el tiempo de duración máxima de la medida de
seguridad es el equivalente del término de la pena prevista para ese hecho
punible. Tal tope tiene dos efectos: primero, no se podrá internar a nadie en
calidad de medida de seguridad más allá de dicho lapso; segundo, dicho
tiempo señala igualmente el plazo para la prescripción de la medida de
seguridad.
Entonces cuando se llegue el plazo máximo de la medida de seguridad, el

juez está obligado a poner en libertad al inimputable. La razón de ser de ello
es que la medida de seguridad supone privación de la libertad.
Tal conclusión es la única que se aviene con la preceptiva constitucional del

artículo 28, según la cual "en ningún caso podrá haber... medidas de
seguridad imprescriptibles".
Ahora bien, ¿quién fija el término de internación?
La respuesta es clara: el juez de la causa. Es de su resorte exclusivo. Sin

embargo el juez debe basarse en el dictamen médico, el cual orienta pero no
obliga al juez. El juez puede razonablemente separarse del experticio, por el
monopolio que tiene de la conducción del proceso.
Incluso en derecho comparado se ha establecido por parte de la Comisión
Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo que la evidencia médica
acerca del estado mental de un procesado constituye sólo un elemento de
juicio para el juez.
Es por ello además que Juan Fernández Carrasquilla ha criticado el

condicionamiento de la finalización de la medida de seguridad a la
"recuperación de la normalidad psíquica" decretada por el experto médico -
siquiatra o sicoanalista-, en vez de condicionarla a la decisión del juez
adoptada dentro de los términos legales.
697
Por otra parte, se pregunta la Corte ¿qué pasa cuando, una vez cumplido el
tiempo previsto para el máximo del hecho punible, la persona no se ha
rehabilitado a nivel psíquico?
Al tenor de las líneas anteriores, la persona debe ser puesta en libertad.
Termina para ella el tiempo de reclusión en calidad de inimputable, sin
perjuicio de que el Estado le garantice el tratamiento especial que requiera,
pero ya no como inimputable sino como disminuído síquico. En estos casos
deberá asegurarse la presencia de un representante legal para el
disminuído síquico. Tales representantes pueden ser los padres en ejercicio
de la patria potestad si el hijo es menor de edad (arts. 288 y 438 del código
civil), o un curador que se nombre para el caso (arts. 428, 432, 480 y 545 a
556 del mismo código). En particular deben tenerse en consideración para
los efectos de este proceso las siguientes disposiciones del código civil:
ARTICULO 554.- El demente no será privado de su libertad personal, sino en

los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o
cause peligro o notable incomodidad a otros.
Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, encerrado, ni atado sino

momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquiera persona
del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas
medidas.
ARTICULO 556.- El demente podrá ser rehabilitado para la administración

de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y
podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional estima que la

expresión "y un máximo indeterminado", de los artículos 94, 95 y 96 del
Decreto 100 de 1980 es contraria a la preceptiva constitucional y por lo
tanto será declarada inexequible en la parte resolutiva de esta sentencia.”
(C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-176, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
JURISPRUDENCIA.- Naturaleza jurídica de las medidas de seguridad.

“3. La naturaleza jurídica de las medidas de seguridad, no es tema pacífico
en la ciencia penal. Algunos sostienen su carácter de pena que debe tener
por lo tanto una duración definida, si no se desea desvirtuar el principio de
legalidad. Otros reconocen en ella una función no sancionatoria sino de
protección del enfermo y de la sociedad, pudiendo levantarse o suspenderse
cuando aquél no represente peligro para ésta.
En materia constitucional, independientemente de su naturaleza, la medida

de seguridad que afecta a los inimputables limita sus derechos
fundamentales en cuanto supone privación de su libertad, la cual se
encuentra justificada en la ley en cuanto hace a la comisión de un delito
698
pero debe de todas manera apreciarse desde el punto de vista de la equidad
de trato frente al régimen punitivo ordinario, lo que conduce a analizar si la
misma viola el principio de igualdad ante la ley.
4. La nota diferencial de la medida de seguridad, frente a la pena ordinaria,

consiste en el "máximo indeterminado", que apareja la primera. Podría
desconocerse la equidad de trato y por ende el principio de igualdad si, en la
limitación de los derechos fundamentales de los inimputables, como
consecuencia de la aplicación de la ley penal, no obra un elemento
diferenciador relevante que racionalmente justifique la disparidad de la
pena ordinaria y de la medida de seguridad en lo que concierne a su
duración.
La intención subjetiva presente en el momento de cometer el delito es el

elemento que distingue las situaciones en que se ven comprometidos los
imputables y que está ausente cuando la acción es realizada por los
inimputables, incapaces de comprender la ilicitud de su conducta y
determinarse de acuerdo con dicha comprensión. La conducta y el agente
conforman para la Ley Penal un conjunto unitario que, con base en el
indicado elemento, es claramente distinguible según se trate del imputable o
del inimputable, de modo que las consecuencias jurídicas - pena y medida
de seguridad - son diferentes y ello es así pues se originan en presupuestos
diversos. La distinción que opera la Ley Penal, a juicio de la Corte, no es
arbitraria, máxime si el legislador al otorgarle mayor peso a la
intencionalidad del acto ha buscado conferirle más severidad a la pena. De
otra parte, la medida de seguridad - mirada no a partir de su presupuesto
sino de su consecuencia - tiene entidad y singularidad propias, explicables
por su finalidad rehabilitadora del enfermo.
...Tratándose de convictos incurables, exigir su completa rehabilitación

carece de razonabilidad, debiéndose en justicia supeditar la libertad a la
comprobación de la no peligrosidad aunada a la adquisición de un
adecuado grado de adaptabilidad social. La ausencia de apoyo familiar, por
sí misma, no es criterio suficiente para mantener indefinidamente privado de
la libertad al convicto, enfermo incurable, que reúne las dos condiciones
anteriores, y de ser cierta esa circunstancia el campo de soluciones en un
Estado social no puede limitarse de manera tan inhumana.
...8. Según el artículo 28 de la Constitución, en ningún caso podrá haber

penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Medidas de seguridad que
se prolonguen indefinidamente, no obstante que su finalidad se encuentre
cumplida, adquieren de hecho la característica de imprescriptibilidad que
repudia el ordenamiento constitucional.
9. El artículo 34 de la Constitución prohibe la pena de prisión perpetúa.

Supeditar la cesación de una medida de seguridad impuesta a un
699
inimputable incurable a su completa rehabilitación, sabiendo de antemano
que ella es imposible, equivale a que ésta haga tránsito a pena perpetua,
máxime si se acredita que el convicto no reviste peligrosidad y está en grado
de adaptarse adecuadamente a la sociedad. El principio pro libertate obliga
al juez a escoger la alternativa menos gravosa para el recluso.” (C.Ctnal.,
Sent. jun. 3/92 T-401, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
ART. 375.- Lugar de internación. La internación podrá cumplirse en

establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada para su
rehabilitación, de carácter oficial o privado, conforme a lo
aconsejado por los peritos oficiales.
ART. 376.- Internamiento en establecimientos privados. Si se

aconsejare un establecimiento privado, el funcionario judicial podrá
disponerlo cuando la persona de la cual dependa el inimputable, se
comprometa a ejercer la vigilancia correspondiente y a rendir los
informes que se le solicite.
ART. 377.- Libertad vigilada. Podrá otorgarse cuando el perito

médico oficial la aconseje, previa diligencia de compromiso del
sindicado o de la persona de quien dependa, donde se impondrán
además de las obligaciones señaladas legalmente, las siguientes:
1. Adelantar el tratamiento externo que señale la autoridad

correspondiente para su rehabilitación.
2. Presentarse periódicamente ante las autoridades encargadas de

su control.
En cualquier momento el funcionario de oficio o a solicitud de parte,

podrá revocar la libertad vigilada y disponer el internamiento
cuando el perito médico oficial lo aconseje.
ART. 378.- De los indígenas. Cuando se tratare de indígenas

inimputables por diversidad socio-cultural se dispondrá como
medida de protección, si el perito oficial lo aconsejare, la
reintegración provisional a su medio social.
CONC.
700
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V

ART. 379.- Cómputo de detención. El tiempo que haya permanecido

el inimputable detenido en establecimiento carcelario, se le
computará como parte del tiempo requerido para el cumplimiento de
la medida de seguridad.
ART. 380.- Inimputables por trastorno mental transitorio sin

secuelas. Cuando se trate de inimputables por trastorno mental
transitorio sin secuelas y proceda medida de aseguramiento,
vinculado en legal forma suscribirá diligencia de compromiso,
conforme a lo señalado en este Código.
ART. 381.- Entidad competente. El tratamiento de los inimputables

por trastorno mental estará a cargo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, a quien corresponderá la ejecución de
las medidas de protección.
CAPÍTULO VIII
Control de legalidad
ART. 382.- Hábeas corpus. El hábeas corpus es una acción pública

que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con
violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue
ilegalmente la privación de su libertad. Las peticiones sobre libertad
de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán
formularse dentro del respectivo proceso.

mediante sentencia C-620, del 13 de junio de 2001. Con ponencia del
701
magistrado Jaime Araujo Renteria. Pero los efectos de este fallo serán
diferidos y se entenderán a partir del 31 de diciembre de 2002.
Ver el extracto de la sentencia C-620/2001 que aparece en la

jurisprudencia de este artículo.
JURISPRUDENCIA.- Inexequibilidad diferida. “Para la Corte no queda

duda alguna que el legislador ordinario reguló en forma sistemática,
integral y completa el derecho fundamental de habeas corpus, incluyendo
aspectos tanto sustanciales como procedimentales, agotando de esta
manera totalmente el tema y tocando aspectos que comprometen la esencia
misma del citado derecho fundamental, esto es, su núcleo esencial, razones
por las cuales las disposiciones acusadas han debido sujetarse al trámite
de la ley estatutaria y, como así no se hizo, tal regulación será declarada
inexequible, por violar el literal a) del artículo 152 del Estatuto Superior que
ordena al Congreso expedir ley estatutaria para regular tanto los derechos
y deberes fundamentales de las personas como también los procedimientos
y recursos para su protección.
No obstante lo anterior, considera la Corte pertinente aclarar que el hecho de

que en el Código de Procedimiento Penal se regulen algunos aspectos que
tocan con otros derechos fundamentales, por ejemplo, la libertad, ello no
significa que las disposiciones correspondientes también deban ser
necesariamente objeto de ley estatutaria, pues unas pueden serlo como las
que tiene que ver con la inviolabilidad de la correspondencia o de las
comunicaciones o inviolabilidad del domicilio, etc., y otras no, lo que implica
examinar caso por caso. Las que pueden ser objeto de ley ordinaria son
simplemente garantías establecidas por el legislador para que una persona
pueda ser privada de la libertad y, por tanto, operan antes de que esa
situación se presente; en cambio, la petición de habeas corpus se ejerce en
forma posterior a la ocurrencia del hecho, esto es, que la persona se
encuentra privada de la libertad y lo que se busca con la acción respectiva
es recobrar la libertad perdida. En otras palabras, las primeras están
destinadas a establecer reglas para que una persona pueda ser privada de
su libertad y, por tanto, pueden quedar incluidas en una ley ordinaria,
mientras que las segundas operan después que el individuo ha sido privado
de la libertad como consecuencia de una decisión de una autoridad, tomada
en forma arbitraria o ilegal y, por tanto, el habeas corpus se encamina a
restablecerle al ciudadano el derecho violado permitiendo que recobre la
libertad perdida, siendo así no hay duda que se trata de la regulación de un
derecho fundamental que a la luz del antes citado artículo 152-a de la
Constitución debe ser objeto de ley estatutaria.
Además, existe otra diferencia que justifica dicha medida pues el habeas
corpus constituye un mecanismo destinado a garantizar la libertad personal
injustamente limitada por las autoridades, esto es, ilegal o arbitraria. En
702
cambio, el Código de Procedimiento Penal es un código para juzgar y
proteger la libertad cuando se priva legalmente de ella, es decir, la que se
ajusta a la Constitución y a la ley.
Por otra parte, llama la atención de la Corte que en el inciso segundo del
artículo 382 se haya consagrado que la petición de libertad de quien está
legalmente privado de ella debe ser resuelta dentro del mismo proceso y,
por consiguiente, por el mismo juez que dictó la medida, de manera que la
petición de habeas corpus vendría siendo decidida por el mismo funcionario
que ha podido incurrir en la violación alegada, lo que a juicio de la Corte
infringe la Constitución, por no garantizar la autoridad judicial competente
para resolverla la imparcialidad debida. Cómo aceptar que quien dicta la
medida de privación de la libertad pueda tener la objetividad e
imparcialidad suficiente para decidir en forma eficaz y justa que ha sido el
autor de la medida arbitraria e ilegal mediante la cual se ha privado de la
libertad al peticionario del habeas corpus, declaración que además, implica
o deja al descubierto la comisión de una falta que puede acarrear sanciones
disciplinarias o penales. Nada más contrario a los principios que rigen la
administración de justicia.
Quien conoce y decide las peticiones de habeas corpus debe ser un juez o
tribunal autónomo e independiente con el fin de garantizar al máximo la
imparcialidad y el principio de justicia material, como sucede en otros
países, pues la autoridad judicial que debe resolver el habeas corpus,
“necesita toda la dignidad e inviolabilidad que la majestad de la justicia
puede otorgar, porque su deber consiste en amparar al débil contra el fuerte,
a la persona humana individual contra el poder del Estado utilizado como
fuerza opresiva….” ( Sánchez Viamonte Carlos, El habeas corpus, garantía
de la libertad, 2 edición, Buenos Aires, Edit. Perrot.)
Igualmente, vale la pena señalar respecto de esta misma disposición y del

artículo 383 que asigna únicamente al juez penal la competencia para
resolver las peticiones de habeas corpus, que la Constitución es clara al
señalar en el artículo 30, que éste se puede interponer ante “cualquier
autoridad judicial”.
En este orden de ideas, la Corte considera que al proceder el legislador a

regular en forma íntegra y completa el derecho fundamental de habeas
corpus y los mecanismos y procedimientos para su protección por medio de
una ley ordinaria, además de tocar aspectos atinentes a su núcleo esencial,
infringió abiertamente el artículo 152-a) de la Carta, que exige reserva de
ley estatutaria, lo que motiva el retiro del ordenamiento positivo de los
artículos 382 a 389 de la ley 600/00, como ya se ha anotado.
4.3. Inconstitucionalidad diferida
703
Dado que como consecuencia de la declaración de inexequibilidad que aquí
se declarará de los artículos 382 a 389 de la ley 600 de 2000, el legislador
debe expedir una ley estatutaria, que como es sabido requiere ser tramitada
en una sola legislatura y aprobada por la mayoría absoluta de los miembros
del Congreso, la Corte procederá a diferir los efectos del presente fallo en
cuanto a esta decisión se refiere a partir del 31 de diciembre de 2002, es
decir, que el Congreso de la República deberá expedir la ley estatutaria en
la que se regule el derecho fundamental del habeas corpus y los
procedimientos y recursos para su protección antes de esa fecha, pues si así
no lo hace las disposiciones precitadas desaparecerán del ordenamiento
positivo a partir de ese momento.” (C.Ctnal., Sent. jun.13/2001 C-620, M.P.
Jaime Araujo Renteria).
JURISPRUDENCIA.- Sentido de la acción. “En efecto, la acción pública

del habeas corpus representa uno de las más añejas garantías del estado
liberal creada para proteger de manera única y exclusiva e inmediata el
derecho a la libertad individual de cualquier forma de restricción arbitraria e
ilegal, pues siendo este un derecho fundamental, por ser la libertad el
status natural del hombre, solamente puede autorizarse su limitación a
través de la ley.
Por tanto, la ley faculta a quien se considere ilegalmente privado de la

libertad para acudir ante cualquier juez, por supuesto, distinto de quien
adelanta la actuación, a efectos de que se pueda constatar la arbitrariedad
o ilegalidad bien de la privación de libertad de quien estando libre es
capturado y encarcelado por autoridades judiciales, o de quien habiéndose
inicialmente privado de la libertad, continúa estándolo pese a tener derecho
a recuperarla, por haber cesado los motivos para ello, bien por haber
cumplido ya la condena o haberse absuelto o concedido cualquiera de los
subrogados penales etc..” (CSJ,. Cas. abr. 10/96 S-10786, M.P. Carlos
JURISPRUDENCIA.- Naturaleza. Hipótesis de aplicación. “16. El

habeas corpus, precisamente, es una acción pública y sumaria enderezada
a garantizar la libertad - uno de los más importantes derechos
fundamentales si no el primero y más fundamental de todos - y a
resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se
trata de la principal garantía de la inviolabilidad de la libertad personal. Su
relación genética y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, física y
moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones
o arrestos arbitrarios. La privación de la libertad, de cualquier naturaleza
con tal que incida en su núcleo esencial, proceda ella de un agente público o
privado, justifica la invocación de esta especial técnica de protección de los
derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de
las consecuencias penales o civiles que contra éstos últimos necesariamente
704
han de sobrevenir si se comprueba que su actuación fue ilegítima o
arbitraria.
En su versión tradicional, regulada en el C. de P.P., el habeas corpus se

manifiesta como eficaz instituto ideado para poner fin a las detenciones
ilegales o que se prolonguen indebidamente. De ahí que dicho procedimiento
se articule con la presentación de las causas y condiciones ilegales de la
privación de la libertad que ante un Juez hace la persona que cree estar en
esa situación, con miras a que aquél resuelva definitivamente sobre su
legalidad y procedencia. En este orden de ideas, se contempla un
procedimiento sencillo, informal y ágil - la decisión debe adoptarse en un
término de 36 horas -, accesible al ciudadano común, orientado a facilitar
asimismo que el Juez verifique los presupuestos y las condiciones de la
presunta privación ilícita de la libertad. Finalmente, demostrada la violación
de las garantías constitucionales y legales - detención, arresto o prisión
ordenadas por autoridad incompetente, o por autoridad competente pero sin
acatar las formas establecidas o sin justa causa etc. - se dispondrá por
parte del Juez la inmediata puesta en libertad de la persona privada de ella
ilegalmente.
A la luz de la Constitución cabe reivindicar el carácter universal de esta

acción. Ella asume la función de un verdadero contencioso de la legalidad
de la privación de la libertad, al cual no escapan ni los particulares ni los
servidores públicos. De otra parte, la ilegalidad de la pérdida de la libertad
puede ser originaria - captura y detención por fuera de los supuestos legales
o sin observar formalidades y requisitos requeridos - o derivada de sus
condiciones ilegales o de su indebida prolongación.
Es evidente que la definición de habeas corpus incorporada en la norma

acusada tan solo abarca la hipótesis corriente de la captura ilegal y la de su
indebida prolongación. El habeas corpus, como garantía de la inviolabilidad
de la libertad, tiene necesariamente una extensión proporcional a los
agravios y ataques que ella sufra. No es una acción menguada sino la
garantía suficiente que, cuando se puede invocar y la petición es procedente,
posee la virtud de restituir la libertad vulnerada. Entre las acciones que la
Constitución ha instituido para reaccionar contra la violación de los derechos
fundamentales, todos ellos expresión de la libertad, la acción del habeas
corpus tiene precedencia. En efecto, la acción de tutela, eficaz instrumento
de defensa de los derechos, sólo procede cuando para proteger el derecho no
pueda impetrarse la acción de habeas corpus (D. 2591, art. 6-2).
Si bien la definición legal estudiada no es completa y no pretende

comprender la universalidad de la institución del habeas corpus, no por este
motivo debe declararse su inexequibilidad. Dicha definición no puede tener
el alcance de cercenar el radio de acción que le reconoce la Constitución, el
que permanece intocado. El legislador ha tenido en mente un presupuesto
705
típico que normalmente pone en funcionamiento la acción de habeas corpus
y lo ha hecho para los propósitos particulares del Código de Procedimiento
Penal, cuya materia tradicionalmente no ha sido ajena y mal podía serlo al
control de legalidad de la aprehensión.
...El derecho fundamental a la protección de la libertad mediante la acción

de habeas corpus, por su carácter de derecho fundamental de raigambre
constitucional, no simplemente informa los procedimientos y la aplicación de
la ley, sino que impone a las autoridades y a los particulares un
comportamiento específico de estricta obsecuencia frente a lo que representa
y se desprende de su núcleo esencial.
18. El examen del segundo inciso del artículo 2º de la Ley 15 de 1992 ("Las
peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella
deberán formularse dentro del respectivo proceso"), lleva a la Corte a
distinguir dos hipótesis con miras a precisar si ante las mismas cabe
invocar la acción de habeas corpus. La primera hipótesis se refiere a la
privación de la libertad producida por un particular o una autoridad pública
distinta de la judicial. La segunda toma en consideración las privaciones de
la libertad originadas en órdenes de autoridades judiciales libradas en
ejercicio de sus competencias.
19. El primer supuesto descubre el ámbito natural de la acción de habeas

corpus. La reserva judicial de los mandamientos de prisión, arresto o
detención (C.P. art. 28), no excluye los eventos de detención preventiva (C.P.
art. 28) y la captura en los casos de flagrancia o cuasi flagrancia (C.P. art.
32), amén de las infinitas situaciones de arbitrariedad que tanto las
autoridades administrativas como los particulares pueden patrocinar y que
pueden tener como efecto la ilegal privación de libertad física o moral de una
persona. La privación de la libertad y su prolongación, en estos eventos,
ofrece la base fáctica que induce al ejercicio de esta acción y convoca la
necesaria intervención del juez - custodio constitucional de la libertad
personal - dirigida a examinar las circunstancias específicas de eliminación
de la libertad para ponerle resueltamente término si se demostrare su
inconstitucionalidad o ilegalidad.
20. La segunda hipótesis - que es precisamente la que nutre el precepto

acusado - está dada por la privación de la libertad ordenada por la
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley. La persona afectada con la medida puede
cuestionar su legalidad, tanto en el momento inicial cuando ella se emite
como posteriormente al advertir su indebida prolongación. El demandante
sostiene que esta controversia puede articularse a través de la acción de
habeas corpus y ante cualquier autoridad judicial.
706
La Corte advierte que la tesis del demandante tendría pleno asidero si a
través del proceso y apelando a los recursos y acciones ordinarios previstos
en la legislación, no fuere posible controvertir las órdenes de privación de la
libertad dispuestas por la autoridad judicial respectiva y si, adicionalmente,
estas acciones y recursos no pudieren ser resueltos de manera imparcial.”
(C.Ctnal., Sent. ago. 2/93 C-301, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- No procede frente a la detención preventiva. “Con

el fin de que no se confundan nocivamente las esferas de acción y exigencia
de los derechos fundamentales constitucionales (libertad, hábeas corpus y
debido proceso), no puede quedar duda de que el fin del hábeas corpus es la
tutela de la libertad en sentido material y no el debido proceso en sentido
formal. Por ello, en caso de prolongación ilegal de la privación de la libertad,
si se dicta una medida de detención antes de cualquier disposición sobre la
protección especial, es necesario acudir primero a los mecanismos de
solución y recursos propios del proceso que ya está en curso, tal como lo
indica el inciso 2º del artículo 430 del CPP. De esta manera, la Corte
Constitucional señalo claramente que una vez dictada la medida de
aseguramiento de detención, sin que se haya dado el rito respectivo, ya no
es procedente acudir al singular amparo sino a los recursos propios del
proceso penal, que es lo determinante". (CSJ, Cas. Penal, Sent. 13628, mayo
26/98. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Casos en que procede el hábeas corpus. "En suma,

según el derecho vigente, la garantía de la libertad personal puede ejercerse
mediante la acción de hábeas corpus en algunos de los siguientes eventos:
(1) siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden
arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre
ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales
respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara
la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud de hábeas corpus
se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir,
antes de proferida la decisión judicial; (4) si la providencia que ordena la
detención es una auténtica vía de hecho judicial". (C. Const., T-260, abr.
22/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
ART. 383.- Lineamientos de la acción pública. En los casos

señalados en el artículo anterior, toda persona tiene derecho a las
siguientes garantías:
1. Acudir ante cualquier autoridad judicial para que decida a mas

tardar dentro de las treinta y seis horas siguientes si decreta la
libertad. La solicitud se puede presentar ante cualquier funcionario
judicial pero el trámite y la decisión corresponde exclusivamente al
707
juez penal. El Consejo Superior de la Judicatura reglamentará la
materia para los casos de vacancia judicial.
2. A que la acción pueda ser invocada por terceros en su nombre, sin

necesidad de mandato alguno.
3. A que la actuación no se suspenda o aplace por la interposición

de días festivos o de vacancia judicial.

diferidos y se entenderán a partir del 31 de diciembre de 2002.

jurisprudencia del artículo 382 de esta misma obra.
JURISPRUDENCIA.- Por su trámite la acción solo puede ser

interpuesta ante juez singular. “Ahora bien: es claro que si la acción
puede ser invocada por el propio capturado o por terceros en nombre suyo,
lo que la norma legal citada está facilitando, es que el afectado con la
privación ilegal de su libertad, pueda demandar en forma rápida, es decir,
inmediata, la protección de su derecho fundamental, sin importar si lo hace
o no ante el juez competente. Corresponde entonces, al funcionario judicial
que recibe la petición, si lo es el penal, darle el trámite inmediato y decidirla
dentro del término improrrogable de treinta y seis (36) horas. Pero si el
funcionario que la recibe no es el competente, o sea, distinto a los jueces
penales, deberá igualmente en forma inmediata remitirla a éste para su
trámite y decisión en los términos ya indicados.
Debe la Sala precisar que cuando la ley señala como juez competente para
el trámite y decisión de la acción de habeas corpus, al juez penal, no se
puede incluir en dicha expresión juez colegiado, es decir, a los tribunales
superiores y mucho menos a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de
Casación.
Una ligera lectura del numeral 1o. del artículo 431 del estatuto procesal
vigente, pudiera llevar a pensar en principio, que la norma se aparta de la
tradición legislativa al respecto, al otorgar competencia no solo al juez, como
lo señalaban los Códigos de 1971 y 1987 en sus artículos 420 y 456
respectivamente, sino además a los tribunales, cuando el precepto permite
incoar la acción ante cualquier juez o magistrado.
Sin embargo ese no puede ser en ningún caso el alcance y sentido de la

norma en cita.
708
Siendo el habeas corpus, previsto en la Carta Política y en la ley, un recurso
excepcional dirigido contra actos arbitrarios de las autoridades que vulneren
el derecho a la libertad, su trámite y resolución no puede someterse a
ritualidades cuya observancia implica de suyo una dilación en el
pronunciamiento judicial correspondiente.
Es de la esencia de esta acción de habeas corpus por los fines que persigue
y los intereses que en ella se ventilan, la celeridad en el proferimiento de la
decisión y el trámite brevísimo que suprime todos aquellos incidentes o
circunstancias que puedan dilatarlo; por ello el artículo 434 del Código de
Procedimiento prohibe que la solicitud se someta a reparto, trámite imposible
de omitir en la autoridad de los jueces colegiados, que se admitan
recusaciones, señalando un término perentorio de treinta y seis horas para
negar o decretar la libertad.
Si las Corporaciones judiciales se entendieran como juez penal susceptible

de conocer de las acciones de habeas corpus, el trámite y decisión no podría
cumplirse dentro del término determinado tantas veces citado, pues por su
estructura y organización, las determinaciones interlocutorias solamente
pueden ser adoptadas en Salas de Decisión, por mayoría absoluta, es decir,
que el Magistrado Sustanciador, a más de tener que darle el trámite
respectivo, como lo es el practicar diligencia de inspección judicial al proceso
por el que se halla detenido quien invoca el habeas corpus o solicitar los
informes que sean pertinentes al Director del Centro de Reclusión o al
funcionario que dispuso la captura, cuando su sede se encuentra en lugar
diferente (ciudad o población), deberá presentar proyecto para ser sometido
a consideración de sus compañeros de Sala, con el riesgo de ser derrotado,
en cuyo caso, el que le siga en turno, deberá elaborar uno nuevo y el
Magistrado disidente, presentar su salvedad de voto. Todo ello iría contra
los postulados del artículo 30 de la Carta Magna que determina como plazo
máximo para decidir la acción el de treinta y seis horas.
El artículo 437 del Código de Procedimiento Penal determina: Demostrada la

violación de las garantías constitucionales o legales, el juez inmediatamente
ordenará la libertad de la persona capturada, por auto interlocutorio contra
el cual no procede recurso alguno.
Una interpretación sistemática de la normatividad que reglamenta la acción

de habeas corpus, permite arribar a la misma conclusión.
El artículo 431 del Código de Procedimiento Penal se refiere a juez singular

al establecer que la solicitud puede ser presentada ante cualquier
funcionario pero es categórico al señalar que el trámite corresponde
exclusivamente al juez penal del lugar más cercano al sitio donde se produjo
el acto ilegal.” (CSJ,. Cas. jul. 14/92 7806, M.P. Jorge Carreño Luengas).
709
JURISPRUDENCIA.- Interés mediato e inmediato de la acción. “El
derecho a invocar el habeas corpus asegura a la persona la posibilidad de
que un juez evalúe la situación jurídica por la cual se encuentra privada de
la libertad. El interés protegido en forma mediata es la libertad, pero el
interés inmediato es el examen jurídico-procesal de la actuación de la
autoridad. Precisamente porque el control de legalidad de la detención es
una garantía especial de la libertad, la decisión que resuelve el habeas
corpus no es susceptible de impugnación, ni resulta procedente el ejercicio
del recurso frente a los mismos hechos que generaron la interposición de la
acción. La inejecución de una decisión judicial que concede un recurso de
habeas corpus desconoce el núcleo esencial de este derecho fundamental si
esta omisión trae como consecuencia que la garantía se torne impracticable,
ineficaz o resulten irrazonables las exigencias para su ejercicio.” (C.Ctnal.,
Sent. feb. 15/93 T-046, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
ART. 384.- Contenido de la petición. La petición de hábeas corpus

deberá contener el nombre de la persona en cuyo favor se interviene,
las razones por las cuales considera que con la privación de su
libertad se está violando la Constitución o la ley; si lo conoce, la
fecha de reclusión y lugar donde se encuentre el capturado y, en lo
posible, el nombre del funcionario que ha ordenado la captura y el
cargo que desempeña. Además, bajo la gravedad del juramento que
se considera prestado por la presentación de la petición, deberá
afirmarse que ningún otro juez ha asumido el conocimiento de la
solicitud de hábeas corpus o decidido sobre la misma.

diferidos y se entederán a partir del 31 de diciembre de 2002.

ART. 385.- Informe sobre captura. Si la autoridad que hubiere

decretado la captura no fuere del mismo lugar del juez que tramita
la petición de hábeas corpus y éste no pudiere trasladarse a la sede
de aquélla, solicitará por el medio más eficaz, información completa
sobre la situación que dio origen a la petición. A esta solicitud se le
dará respuesta inmediata, remitiendo copia de las diligencias
adelantadas contra el capturado.
710
Se podrá solicitar del respectivo director del centro de reclusión una
información urgente sobre todo lo concerniente a la captura.
El juez podrá interrogar directamente a la persona capturada.
En todo caso se dará aviso a la Fiscalía General de la Nación y al

interesado.


ART. 386.- Trámite. En los municipios donde haya dos o más jueces
de la misma categoría, la petición de habeas corpus se someterá a
reparto inmediato entre dichos funcionarios. El juez al que se
reparta no podrá ser recusado en ningún caso. Recibida la solicitud,
el juez decretará inmediatamente una inspección a las diligencias
que pudieren existir en el asunto que dio origen a la petición la que
se practicará a más tardar dentro de las doce (12) horas siguientes.


JURISPRUDENCIA.- El instituto de los impedimentos y recusaciones

no tiene cabida en el desarrollo de esta acción. “Como primer punto se
debe señalar que la acción de Habeas Corpus por ser un mecanismo de
control que tutela el derecho a la libertad ciudadana, se tramita y decide en
los exiguos términos señalados por el legislador; lo que hace que cualquier
incidente adicional y propio del proceso penal, sea ajeno a la naturaleza y
finalidad que dicha acción persigue.
La forma de amparar ese derecho radica esencialmente en la celeridad con

la que se debe tomar la decisión que protege la garantía vulnerada y por ello
el instituto de los impedimentos y las recusaciones no tiene cabida en el
desarrollo de esta acción.
711
Esta conclusión resulta congruente con la función que cumple el juez que
resuelve el amparo, pues ella se reduce a establecer si efectivamente la
privación de la libertad de un determinado ciudadano se produjo con
violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongó
ilícitamente.
En esas condiciones, se debe reiterar que un trámite tan breve y sumario no

admite incidentes propios del proceso penal y que solo vendría a significar
una dilación de los perentorios términos que el legislador ha señalado para
la conclusión de esta acción especial.
...Mientras que en el `capítulo del Habeas Corpus, la ley (art. 434 C.P.P.)
concretamente descarta la posibilidad de que se recuse al juez que conoce
de esa acción pública, lo cual lleva a concluir que tampoco operan los
impedimentos.” (CSJ,. Cas. sep. 21/95 S-10946, M.P. Edgar Saavedra
Rojas).
ART. 387.- Improcedencia de medidas restrictivas de la libertad. La

persona capturada con violación de las garantías consagradas en la
Constitución o en la ley, no podrá ser afectada con medida
restrictiva de su libertad mientras no se restauren las garantías
quebrantadas. Por tanto, son inexistentes las medidas que tengan
por finalidad impedir la libertad del capturado cuando ella se
conceda a consecuencia del hábeas corpus.


JURISPRUDENCIA.- Eficacia de la garantía. “La inejecución de una

decisión judicial que concede un recurso de habeas corpus desconoce el
núcleo esencial de este derecho fundamental si esta omisión trae como
consecuencia que la garantía se torne impracticable, ineficaz o resulten
irrazonables las exigencias para su ejercicio.
La estructura lógica del derecho de habeas corpus supone que una vez se
eleve la petición correspondiente el juez verifique determinadas condiciones
objetivas - legalidad de la captura y licitud de la prolongación de la
privación de la libertad - y concluya sobre la procedencia de ordenar o no la
libertad inmediata. En caso de comprobarse la detención ilegal por
cualquiera de las anteriores causales es necesaria la concesión de la
712
garantía y obligatorio el cumplimiento de la providencia que ordena la
libertad inmediata. De lo contrario, la garantía del habeas corpus sería
ineficaz y asimismo absurda sería la exigencia de acudir nuevamente a
interponer el recurso, ya que lo solicitado es el cumplimiento de una decisión
judicial no susceptible de recurso alguno y no la solicitud de que se estudie
de nuevo la procedencia del recurso de habeas corpus.
En el caso sub-examine, exigir a una persona que invoque nuevamente el

habeas corpus ante el incumplimiento de la providencia que le concediera
este derecho es una carga desproporcionada e irracional. De aceptar la tesis
del fallador de instancia, la ejecución de la decisión judicial de habeas
corpus resultaría imposible y superfluo el ejercicio de un nuevo recurso de
esta índole por estar legalizada la detención.” (C.Ctnal., Sent. feb. 15/93 T-
ART. 388.- Iniciación de investigación penal. Reconocido el hábeas

corpus, el juez compulsará copias para que el funcionario
competente inicie las investigaciones a que haya lugar.


ART. 389 - Decisión. Demostrada la violación de las garantías

constitucionales o legales, el juez inmediatamente ordenará la
libertad de la persona capturada, por auto interlocutorio contra el
cual no procede recurso alguno. Si se niega la petición la decisión
podrá ser impugnada. En ningún caso el trámite y la decisión sobre
el hábeas corpus pueden exceder de treinta y seis (36) horas.


713
JURISPRUDENCIA.- “El sentido normativo razonable y conforme a la
Constitución.
En ese orden de ideas, procede la Corte a determinar de manera sistemática

el sentido razonable del artículo 437 del C de P.P, el cual establece:
"Demostrada la violación de las garantías constitucionales o legales, el juez
inmediatamente ordenará la libertad de la persona capturada, por auto
interlocutorio contra el cual no procede recurso alguno.
En ningún caso el trámite y la decisión sobre el Habeas Corpus pueden
exceder de 36 horas".
Un análisis literal de la disposición parece dar razón al concepto de la

Procuraduría. En efecto, el artículo señala la siguiente hipótesis normativa:
que se encuentre "demostrada la violación de las garantías
constitucionales". En tal evento, la norma ordena al juez decretar la libertad
de la persona capturada, por medio de un auto interlocutorio contra el cual
no procede ningún recurso. Según esta interpretación literal, el artículo
establece que no procede recurso alguno contra el auto que concede el
Habeas Corpus cuando el juez ha constatado la existencia de una
restricción arbitraria de la libertad.
Sin embargo, el siguiente interrogante se plantea: ¿Qué sucede con el auto

por medio del cual el juez niega el Habeas Corpus por considerar que no ha
habido ninguna violación de las garantías constitucionales o legales? ¿Es
éste apelable o no en el ordenamiento legal colombiano? La vista fiscal no
analiza tal evento, puesto que considera que la norma impugnada se refiere
únicamente al auto que ordena la libertad, tal y como se desprende de su
tenor literal. La Corte considera que tal criterio sería válido si hubiese otra
disposición legal que regulara específicamente la impugnablidad del auto
que niega el Habeas Corpus, ya que si así fuera, sería totalmente claro que
el artículo 437 del C de P.P sólo se refiere exclusivamente al auto que ordena
la libertad. Pero si eso no ocurre, mal podría la Corte Constitucional decidir
con base en un análisis aislado del tenor literal del artículo impugnado -tal y
como lo sugiere la Procuraduría- por cuanto no quedaría claro si el auto que
niega la libertad es o no impugnable, y si esa inimpugnabilidad puede
afectar la constitucionalidad de la norma. Ya en otras ocasiones esta
Corporación había establecido que es necesario interpretar siempre las
disposiciones demandadas, no de manera aislada sino teniendo en cuenta
el conjunto de normas reguladoras de la materia. "En efecto, el examen de la
constitucionalidad de una norma legal supone la comprensión previa del
sentido jurídico de la misma, lo cual implica en general una interpretación
sistemática de las disposiciones impugnadas dentro del contexto del
ordenamiento jurídico."
Ahora bien, las consideraciones históricas y sistemáticas muestran también

que el artículo 437 del C de P.P establece que la inapelabilidad recae
714
únicamente sobre el auto que concede el Habeas Corpus, sin que pueda uno
deducir de esta disposición legal otro sentido. En efecto, conviene efectuar
una comparación del artículo acusado, -cuyo tenor es muy similar al del
anterior código de procedimiento penal (Decreto 050/87)- con la norma que
regulaba la materia antes de la vigencia de estos dos últimos códigos. Se
trata del anterior Código de Procedimiento Penal (Decreto 409 de 1971), el
cual establecía en su artículo 422 que "el auto que decide la solicitud de
Habeas Corpus no será susceptible de recurso alguno" (subrayado no
original). Por consiguiente, es razonable concluir que los dos últimos códigos
restringieron la inimpugnabilidad al auto que concede el Habeas Corpus, de
lo cual se infiere, contrario sensu, que el auto que lo niega es apelable. Este
resultado es aún más claro si se aplica la regla general sobre la posibilidad
de impugnar los autos interlocutorios en el procedimiento penal, consagrada
en los artículos 16 y 202 del C de P.P., según la cual toda providencia
interlocutoria, podrá ser apelada, salvo las excepciones expresamente
previstas por la ley. Por consiguiente, como el auto que niega el Habeas
Corpus es una providencia interlocutoria que no ha sido exceptuada del
principio de doble instancia, debe entenderse que ella es apelable. En
cambio, el artículo 437 demandado, que excluye de la apelación el auto que
concede el Habeas Corpus, es una excepción a esa regla general.
Finalmente, incluso si existieran dudas sobre el sentido de esa disposición

legal, es obvio que es más favorable al capturado aquella interpretación que
considera que el artículo 437 sólo excluye de la apelación al auto que
concede el Habeas Corpus, por lo cual, en virtud de la regla general de los
artículos 16 y 202 del C de P.P, es apelable el auto que lo niega. En efecto,
esta hermenéutica no afecta la concesión inmediata de la libertad en caso
de que se haya constatado la violación de las garantías constitucionales, por
cuanto esta decisión sigue siendo inapelable. Tampoco desconoce la
celeridad y prevalencia del trámite del Habeas Corpus, por cuanto es obvio
que el juez ante quien se presente el recurso deberá decidirlo dentro de las
treinta seis horas. Pero esta interpretación, en cambio, permite a la persona
capturada a quien se le ha negado el Habeas Corpus, apelar ante el
superior para que éste revise la decisión tomada por el juez respectivo. Y,
como es obvio, esta apelación se debe surtir con el estricto respeto de los
términos previstos por los artículos 213 y 216 del C de P.P.
Por todo lo anterior, la Corte considera que el sentido razonable y conforme

al principio de favorabilidad penal (C.P. art. 29) del artículo 437 del C de P.P
es el siguiente: la inapelabilidad está referida únicamente al auto que
concede la libertad, mientras que aquél que niega el Habeas Corpus es
apelable, en virtud del principio general contenido en los artículos 16 y 202
del C de P.P del estatuto procesal penal. En tal entendido, la Corte declarará
la constitucionalidad del artículo impugnado, ya que esta Corporación no
observa ningún reparo contra la inapelabilidad del auto que concede el
Habeas Corpus puesto que, como ya lo había establecido en anterior
715
decisión, "el Habeas Corpus es un derecho de la persona y no una garantía
en favor de las instituciones". Por consiguiente, ninguna objeción
constitucional se puede adelantar contra la inapelabilidad de una decisión
de Habeas Corpus favorable a quien ha sido ilegalmente privado de su
libertad.” (C.Ctnal., Sent. nov.3/94 C-496, M.P. Alejandro Martínez
Caballero).
ART. 390.- Mecanismo de Búsqueda Urgente. Si no se conoce el

paradero de una persona se podrá solicitar a cualquier autoridad
judicial, por parte de terceros y sin necesidad de mandato alguno,
que disponga de inmediato una búsqueda urgente para realizar
todas las diligencias necesarias para dar con su paradero, tanto en
relación con autoridades y dependencias públicas como con
particulares y lugares de carácter privado.
Si dichas diligencias o algunas de ellas deben practicarse en

lugares distintos a su jurisdicción, la autoridad judicial que haya
decretado la búsqueda urgente solicitará la colaboración de jueces o
fiscales del respectivo lugar, mediante despacho comisorio que será
comunicado por la vía más rápida posible y que deberá ser
anunciado de inmediato por medio telefónico, de tal forma que no
sea necesario el recibo físico de la documentación por parte del
comisionado para que éste inicie su colaboración en la búsqueda
urgente.
Si se logra ubicar el paradero de la persona y esta ha sido privada

de la libertad por servidor público, el funcionario judicial ordenará
de inmediato su traslado al centro de reclusión más cercano dentro
de los términos establecidos en la ley y, si fuere competente, dará
inicio al trámite de habeas corpus.
Si la persona se encuentra retenida por particulares o en un sitio

que no sea dependencia pública, se dispondrá de inmediato, lo
necesario para que la autoridad competente proceda a su rescate.
Lo dispuesto en este artículo se aplica sin perjuicio de las

investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar. Los
servidores públicos tienen la obligación de prestar su colaboración y
apoyo para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.
ART. 391.- Colaboración de la fuerza publica y los organismos de

seguridad del estado. Los miembros de la fuerza pública, de los
organismos de seguridad o de cualquier otra entidad del Estado
permitirán y facilitarán el acceso a sus instalaciones, guarniciones,
716
estaciones, dependencias o aquellas instalaciones donde actúen sus
miembros, a los servidores públicos que desarrollen una
investigación por desaparición forzada.
ART. 392.- Del control de la medida de aseguramiento y de

decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes.
La medida de aseguramiento y las decisiones que afecten a la
propiedad, posesión, tenencia o custodia de bienes muebles o
inmuebles, proferidas por el Fiscal General de la Nación o su
delegado podrán ser revisadas en su legalidad formal y material por
el correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada
del interesado, de su defensor o del ministerio público.
Cuando se cuestione la legalidad material de la prueba mínima para

asegurar procederá el amparo en los siguientes eventos:
1. Cuando se supone o se deja de valorar una o más pruebas.
2. Cuando aparezca clara y ostensiblemente demostrado que se

distorsionó su contenido o la inferencia lógica en la construcción del
indicio, o se desconocieron las reglas de la sana crítica.
3. Cuando es practicada o aportada al proceso con desconocimiento

de algún requisito condicionante de su validez.
Quien solicite el control de legalidad, con fundamento en las

anteriores causales, debe señalar claramente los hechos en que se
funda y demostrar que objetivamente se incurrió en ella. Reconocido
el error sólo procederá el control cuando desaparezca la prueba
mínima para asegurar. La presentación de la solicitud y su trámite,
no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la
actuación procesal. Si se trata de una decisión sobre bienes que no
se origina en una providencia motivada, el control de legalidad
podrá ejercerse de inmediato. Se exceptúan de la anterior
disposición aquellos bienes que se encuentren fuera del comercio o
que por su naturaleza deban ser destruidos. Formulada la petición
ante el Fiscal de la Nación o su delegado, éste remitirá copia del
expediente al juez de conocimiento, previo el correspondiente
reparto. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de
plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado común a los
demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días. Vencido el
término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días
siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente
artículo, no admiten ningún recurso.
717
JURISPRUDENCIA.- El control no constituye una injerencia indebida
en las labores de la Fiscalía. Exequibilidad del antecedente
legislativo. “Sobre el particular cabe resaltar, una vez más, la
colaboración e intercomunicación entre fiscales y jueces que como miembros
de la rama judicial no se excluyen, pudiendo estos últimos intervenir en la
fase instructiva, sin desconocer, claro está, las competencias señaladas a
los primeros. La inclusión de la Fiscalía General de la Nación dentro de los
órganos que administran justicia, permite aseverar la existencia de la
unidad de jurisdicción, razón de más para sostener que el control de
legalidad previsto en el artículo 414A del Código de Procedimiento Penal, no
constituye una injerencia indebida en las actuaciones de la Fiscalía sino que
obedece a la complementariedad de las labores que desempeñan distintos
funcionarios judiciales, al principio de economía procesal, ya que va a
permitir subsanar posibles fallas y desaciertos, garantizando una etapa de
juzgamiento depurada de vicios, y, por contera, al propósito inabdicable de
proteger celosamente los derechos del procesado.
Resulta conveniente puntualizar a este propósito, que el control de legalidad

de las medidas de aseguramiento no opera de manera oficiosa, sino que
requiere petición del interesado, de su defensor o del Ministerio Público; que
supone la ejecutoria de la respectiva decisión, y que su promoción no
suspende el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación; se
prevé el rechazo de plano para solicitudes infundadas y la no admisión de
recurso alguno para evitar innecesarias tardanzas. No son de recibo,
entonces, los comentarios que hacen énfasis en el entrabamiento de la
investigación generado por el trámite del control de legalidad de las medidas
de aseguramiento, que tampoco es tercera instancia ni recurso adicional
encaminado a una nueva valoración de la prueba; se repite que se trata de
un control que apunta a la protección de los derechos fundamentales, y que
sólo procede respecto de las providencias que efectivamente contengan
medidas de aseguramiento, es decir, que cuando éstas se dejan de imponer,
el juez no está llamado a dictar la que considere pertinente so pretexto de
ejercer el control de legalidad. No se advierte en esto desplazamiento del
Fiscal, ni desconocimiento de su independencia, porque estando sujeto
únicamente a la Constitución y a la ley (arts. 228 y 230), tal independencia
se predica delante de otras ramas del poder público para desautorizar
controles o injerencias originados en ellas; tampoco es patente el
desdibujamiento de sus competencias o la alteración de las funciones
básicas de acusación y juzgamiento como lo creen los actores. El salvamento
de voto del Honorable Magistrado Gómez Velásquez arroja luz acerca de
este tópico:
"Tendría que demostrarse, además que porque el juez afirma

fundamentalidades de legalidad de una medida de aseguramiento, esto
impide investigar los delitos, o acusar a los presuntos infractores, o no se
puede asegurar sino por este medio la comparecencia de los mismos, o
718
impide averiguar lo favorable y desfavorable al imputado. Nada de esto que
es lo que preserva la Constitución, se afecta, se interrumpe, se obstaculiza,
se lesiona, con el auto de control de legalidad o será que una refrendación
de esta naturaleza es temida y es reprochable? No se querrá advertir mas
bien, que así como la prevención formada a expensas de la labor de
instrucción o de investigación impone separarla de los juzgamientos,
también la medida de aseguramiento exige límites, demanda salvaguardas
y, en fin, reclama un adicional control de legalidad? Podrá ser racionalmente
cierto que la bondad e integridad del instituto (el fiscal dicta o adopta la
medida de aseguramiento) se mantiene sólo si su revisión se confina, de
manera absoluta, a los propios niveles de la Fiscalía (tan obediente a
jerarquía y subordinación vertical) pero se destruye o desvertebra porque un
juez imparcial diga que si estuvo legalmente dictada? Y porque,
eventualmente, se afirme su ilegalidad, no se podrá subsanar por el fiscal lo
censurado? O por ello se detendrá la investigación, o no se podrá dictar
resolución acusatoria, en fin le será imposible al fiscal cumplir con todas sus
atribuciones, funciones y cometidos? Si todo se responde en sentido de
eliminar el control de legalidad, pues suprimamos de una vez los recursos,
las garantías, etc.".
Puede afirmarse entonces que la norma acusada no contradice los pilares

del sistema procesal de tendencia acusatoria que la Carta diseña, pues las
competencias de la Fiscalía General de la Nación permanecen inalteradas y,
fuera de este aspecto que favorece su validez, contribuye a realizar el
propósito trascendental de conferirles vigencia a los derechos
fundamentales sustanciales y procesales, lo cual aparta toda sombra de
duda que sobre su constitucionalidad pueda cernirse.
Finalmente, vale la pena anotar que el hecho de que la Asamblea Nacional

Constituyente haya desechado una propuesta del gobierno que ponía en
manos de los jueces la adopción de las medidas de aseguramiento, no
respalda una interpretación dirigida a negar toda intervención de los jueces
de la República en la fase investigativa; más que la intención del autor de la
Carta, cuenta en este caso la que se extrae del propio texto constitucional,
que se encauza en sentido contrario al que favorecen las consecuencias que,
sin mayor rigor, se quiere derivar de la voluntad del constituyente.”
(C.Ctnal., Sent. sep. 8/94 C-395, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
CAPÍTULO III
Calificación
ART. 393.- Cierre de la investigación. Cuando se haya recaudado la

prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción,
mediante providencia de sustanciación que se notificará
personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se
719
declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente
pase al despacho para su calificación.
Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará

traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar
las solicitudes que consideren necesarias en relación con las
pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Vencido el
término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de
quince (15) días hábiles.
JURISPRUDENCIA.- La ausencia de práctica de pruebas no

solicitadas antes del cierre no viola el derecho a la defensa. “No es
inusual que los abogados acudan al recurso de reposición contra el cierre de
la investigación, sustentados en el reiterado argumento de que se han
dejado de practicar pruebas fundamentales para la defensa de los intereses
del procesado. Y resulta sintomático que lo hagan en tal instante, invocando
una serie de diligencias que en ningún momento solicitaron en el curso de la
instrucción, como es claro que ocurre en el presente caso. Las estrategias
defensivas, traducidas en la aducción o práctica de pruebas que el
procesado o su apoderado estiman trascendentales para la defensa de su
caso, no son adivinables por el funcionario instructor. Por lo tanto, no hacer
uso del derecho de presentarlas o solicitarlas en la fase procesal establecida
para hacerlo, especialmente cuando su término ha sido significativo como
sucede en el evento examinado, para sorprender a último momento, ya
clausurado el ciclo investigativo, con una petición de revocación del cierre, es
una actitud que más se aproxima a una maniobra dilatoria que a una
conducta adecuada y leal de sujeto procesal.
El término de la instrucción estaba vencido y la Corte ante tal circunstancia

no tenía otro camino que cerrarla. Por lo tanto, si realmente es definitiva la
importancia de los medios probatorios cuya ausencia observó el recurrente
en sus escritos, incluyendo el último que presentó de manera extemporánea,
con seguridad la resolución calificatoria deberá reflejar esa situación. Y de
todas maneras, de llegarse al juicio, en el mismo es posible allegar o
practicar pruebas según el trámite legal establecido para esa etapa, por lo
que resulta impertinente sostener que se le vulnera el derecho de defensa al
procesado en el actual instante, a partir de la simple estimación del
recurrente relativa a que se cerró la investigación faltando la realización de
algunas pruebas, que sólo ahora se le ocurrió mencionar, salvo
naturalmente el dictamen pericial al cual ya hizo referencia la Sala.” (CSJ,.
Cas. sep. 2/97 7026, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 394.- Cierres parciales. Cuando existan varias personas

vinculadas al proceso o se investiguen delitos conexos y concurran
las circunstancias para cerrar la investigación en relación con un
720
solo sindicado o conducta punible, el Fiscal General de la Nación o
su delegado, la cerrará parcialmente.
JURISPRUDENCIA.- El cierre parcial no afecta ninguna garantía. “Sin

embargo, la Fiscalía Seccional que adelantaba la instrucción la cerró sólo en
relación al homicidio agravado y dispuso que en el cuaderno de copias
continuara lo referente al delito contra la seguridad pública. El funcionario
acudió así al mecanismo consagrado en el artículo 438 A del Código de
Procedimiento Penal y efectuó un cierre parcial, lo cual originó la ruptura de
la unidad procesal, consagrada en el ordinal 2° del artículo 90 ibídem, que
no genera nulidad pues no se afectó garantía alguna (art. 88, inc. 2º, ib.) y
tuvo como consecuencia que el escindido homicidio agravado corresponda al
Juzgado del Circuito y el suministro del arma de fuego al Regional, o a la
respectiva Fiscalía según el estado procesal en que se encuentre la
actuación. (CSJ,. Cas. ene. 29/99 14639, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- La calificación parcial puede generar el

rompimiento de la unidad procesal. "En el actual sistema acusatorio, el
fiscal no está obligado a calificar todos los extremos fácticos de la
investigación, como sí ocurría en el régimen procesal inmediatamente
anterior. Hoy día, la calificación del mérito del sumario debe extenderse
exclusivamente a los hechos o procesados respecto de los cuales el
investigador considera que existe prueba para proferir resolución de
preclusión o de acusación. En relación con los que no cumplen estos
presupuestos se entiende que la investigación continúa.
Son formas legalmente autorizadas de rompimiento de la conexidad

procesal, que surgen como consecuencia de una decisión que al juez de
conocimiento no le es permitido controvertir" (CSJ, Cas. nov. 24/95. M.P.
ART. 395.- Formas de calificación. El sumario se calificará

profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la
instrucción.
JURISPRUDENCIA.- Diferencias entre los términos “calificar” y

“declarar precluidas las investigaciones”. “1. Estructura procesal
penal vigente. No se pretende ahora demostrar el mayor o menor grado de la
inclinación acusatoria que sin duda ostenta nuestro sistema procesal penal,
pues basta decir que la separación de juez y acusación es el presupuesto
estructural de cualquier modelo teórico acusatorio que pretenda serlo y tal
elemento básico está consignado inequívocamente en la Constitución Política
vigente. Aunque la construcción teórica de cualquier sistema procesal es
ampliamente convencional, lo cierto es que existen en Colombia unos límites
721
constitucionales irrebasables, tales como que el debido proceso comprende
la investigación, la acusación y el juzgamiento, si a ello hubiere lugar; que
estas son funciones básicas que no pueden suprimirse o modificarse ni aun
durante los estados de excepción; y que las dos primeras corresponden a la
Fiscalía General de la Nación y la última a los juzgados y tribunales,
organismos que son judiciales pero con distinta estructura y funcionamiento
(arts. 29, 250, 252 y 253).
Ahora bien, para concretar la función de investigar los delitos y acusar

eventualmente a los presuntos responsables, ante los juzgados y tribunales,
el mismo texto constitucional prevé como facultad propia de la Fiscalía la de
calificar y declarar precluidas las investigaciones, salvo en el caso de los
congresistas, miembros de la fuerza pública por hechos relacionados con el
servicio e indígenas (arts. 250-2, 186, 235-3, 221 y 246).
A la segunda parte de la expresión constitucional, declarar precluidas las

investigaciones, no puede dársele el mismo sentido legal de una de las
formas de calificación, al lado de la resolución acusatoria (arts. 439 y 443 C.
P. P.), o la significación también legal de uno de los modos de terminación
anticipada del proceso (art. 36 ídem), porque si la frase está precedida por
la acción insita en el verbo calificar y conectada lógicamente con ella, sería
un absurdo que el constituyente hubiese repetido en el mencionado giro lo
que precisamente acababa de decir con el vocablo comprensivo de la
calificación (acusación y preclusión).
De otra parte, el carácter absurdo de ese entendimiento se intensifica porque

en tal evento aparece una insostenible inversión de valores, en el sentido de
que serían los vocablos legales los que sirven de fundamento de
interpretación de los preceptos constitucionales, y no como debe ser: que la
ley se interprete a la luz de los principios, valores, derechos y normas de la
Constitución, pues ésta tiene un sentido directamente normativo (norma de
normas, art. 4o.) y su establecimiento se habría nutrido de la teoría del
derecho, la filosofía, la política y otras ciencias que sin duda contribuyen a
su nacimiento. Pues bien, la conexión lógica expresada en los términos
constitucionales calificar y declarar precluidas las investigaciones, no
significa entonces nada distinto de que el acto de calificación agota la
actividad investigativa del Estado en esa primera fase del proceso (art. 29) y
que sobre dicha calificación, una vez ejecutoriada, no podrá volver para
modificarla en su esencia garantista ni la Fiscalía ni tampoco los jueces,
pues de esta manera el texto constitucional no sólo reitera la separación
funcional entre acusadores y juzgadores, sino que también indica cómo los
primeros tienen el deber de presentar ante los segundos una pieza procesal
autosuficiente, que se baste a sí misma para iniciar un debate que no podrá
salirse de su marco.” (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego).
722
JURISPRUDENCIA.- Significado del término calificar. “A propósito de la
caracterización de la estructura procesal vigente en Colombia, vale la pena
reiterar que el acto de “calificar”, como en el lenguaje jurídico usual significa
poner los hechos o relaciones en un casillero legal, pues se trata de
determinar la ley aplicable al caso, entonces desde la perspectiva procesal
penal no puede ser algo diferente de una imputación tanto fáctica como
jurídica, dado que se refiere a la apreciación de la naturaleza y las
circunstancias de un delito, su autor y la pena que a ello corresponde, de
cara a los textos legales, pues en dicha materia rige clamorosamente el
principio de legalidad, como lo pregona el artículo 29 de la Constitución
Política, cuando prevé el juicio de valor sobre el acto reprochado siempre
“conforme a leyes preexistentes”. (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge
ART. 396.- Notificación de la providencia calificatoria. La resolución

de acusación se notificará personalmente así:
Al defensor y al procesado que estuviere en libertad, se les citará por

el medio más eficaz a la última dirección conocida en el proceso, por
comunicación emitida a más tardar el día siguiente hábil a la fecha
de la providencia.
Transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin

que comparecieren, se presentare excusa válida del defensor para
seguir actuando o exista renuencia a comparecer, se le designará un
defensor de oficio, con quien se continuará la actuación.
Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o

a su defensor, los demás sujetos procesales se notificarán por
estado.
Si la providencia calificatoria contiene acusación y preclusión se

notificará en la forma prevista para la resolución de acusación, si
fuere de preclusión se notificará como las demás decisiones
interlocutorias.
JURISPRUDENCIA.- Si se ha notificado al procesado puede

notificarse por estado al defensor y viceversa. “No es atinada la lectura
que hace el Ministerio Público del contenido del artículo 440 del Código de
Procedimiento Penal, modificado por el artículo 59 de la Ley 81 de 1993, en
el sentido de que la resolución acusatoria siempre debe notificarse
personalmente al defensor.
Lo ideal es que todos los sujetos procesales puedan ser notificados

directamente de las decisiones judiciales, pero, en el caso de la resolución
de acusación, cuando el procesado se hallare en libertad, primero debe
723
intentarse su notificación personal, citándolo para el efecto por el medio más
eficaz. Sin embargo, transcurridos 8 días después de la fecha de la comuni-
cación sin que compareciere el acusado, ahí sí es imperativa la notificación
personal al defensor, caso en el cual inclusive puede acudirse a un defensor
de oficio, si es que el titular reconocido presenta una excusa válida o es
renuente a comparecer (inc. 2º).
Pero si el procesado ha sido notificado personalmente de la resolución

acusatoria, bien porque estaba detenido ora porque estando en libertad fue
hallado, ya no es obligatoria la notificación personal del proveído al
defensor, pues válidamente puede comunicarse por estado.
Correlativamente, si el sindicado que estaba en libertad no pudo ser
hallado, después de agotar debidamente los esfuerzos para hacerlo
comparecer, basta la integración personal a su defensor, y el ausente puede
ser informado por medio de la notificación por estado (inc. 3º)».” (CSJ,. Cas.
jul. 14/99 10749, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
ART. 397.- Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El

Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de
acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista
confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad,
indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio
probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.
JURISPRUDENCIA.- No es necesaria la congruencia con la

denominación jurídica de la definición de la situación jurídica. “Así
las cosas, independientemente de que en la definición de la situación
jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, el número de
delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se le hubiere dado,
es en la resolución de acusación donde se definen los cargos, por lo tanto
creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al
primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto
es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir
investigando, es de esperar que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que
lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso
podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente
porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo
ocurrido y un más informado criterio para decidir.” (CSJ,. Cas. jun. 3/98
9789, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Carácter provisional. “De otra parte, el carácter

provisional de la calificación se aviene con la garantía consagrada en el
artículo 29 de la Constitución, toda vez que sostiene la presunción de
inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se lo acusa,
presunción únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el
724
contrario, la calificación fuera inmodificable, se mantendría lo dicho en la
resolución de acusación, aunque en el curso del juicio se demostrara que
ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del más elemental
sentido de justicia. (sentencia C-491 de 1996, M.P., doctor José Gregorio
Hernández Galindo).” (C.Ctnal., Sent. oct. 1/98 C-541, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra).
JURISPRUDENCIA.- Necesidad de adecuación típica. “Constituye una

garantía del derecho a la defensa a la legalidad del proceso, el deber del
funcionario en adecuar de manera concreta la conducta imputada al
procesado, pues de lo contrario se dejaría abierta la posibilidad de que su
ataque no cobije todos los cargos probatoriamente evidenciados al momento
de la calificación.” (CSJ, Cas. dic. 10/97. M.P. Carlos Mejía Escobar).
ART. 398.- Requisitos formales de la resolución de acusación. La

resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe
contener:
1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las

circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.
2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la

investigación.
3. La calificación jurídica provisional.
4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los
sujetos procesales.
JURISPRUDENCIA.- La ausencia de cualquiera de los tres primeros

requisitos genera nulidad. “Además, y en lo que concierne a la resolu-
ción de acusación, sobre la cual versa la censura, al analizar su estructura
encontramos que hay unos requisitos esenciales que, por serlo, no pueden
ser soslayados sin desnaturalizar la providencia y sin desconocer la función
para la que fue creada, a saber, ser un pliego completo y concreto de cargos,
precisados tanto fáctica como jurídicamente, que se hacen al procesado para
que frente a ellos ejerza el derecho de defensa.
No hay duda que el cumplimiento de tales presupuestos, es necesario para

conservar la estructura fundamental del proceso y para garantizar el
derecho de defensa. Los mismos se relacionan con la imputación fáctica
(narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias
de tiempo, modo y lugar que los especifiquen), el análisis probatorio (indi-
cación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación) y la
imputación jurídica (calificación jurídica provisional, con señalamiento del
725
capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal) y están
contenidos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 442, citado.
En cambio hay otro requisito, contenido en el numeral 4º, ibídem, atinente a

la respuesta a los alegatos de las partes, cuya omisión no desnaturaliza el
pliego de cargos, ni impide que éste cumpla su finalidad, ni afecta el derecho
de defensa.
Como consecuencia, la falta de los primeros, como norma general, comporta

la nulidad de la actuación y no así la del último.
Y es que, como lo ha sostenido la Sala, no cualquier deficiencia

argumentativa en la fundamentación de una decisión judicial es de suyo
suficiente para viciar de nulidad el acto procesal, la cual sólo se estructura
cuando el vicio tiene la virtualidad de afectar las garantías fundamentales
del debido proceso o el derecho de defensa(1).
En síntesis, en tratándose de la resolución de acusación, si los sujetos

procesales no alegan o silo hacen pero no se responden esas alegaciones, no
hay nulidad, como norma general. Sólo la habría si aparece que esa omisión
es reveladora del abandono de la defensa, dentro del contexto de la
(1)Ver, entre otras, casación 9913, septiembre 2/98. M.P. Fernando

Arboleda Ripoll.” (CSJ,. Cas. mar. 3/2000 10406, M.P. Jorge E. Córdoba
Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Precisión de los cargos. “A estas razones de

estructura procesal, que en Colombia son una realidad jurídico-positiva de
nivel constitucional y además legal, obedecen las precisiones que hizo la
Corte en la sentencia de casación del 2 de agosto de 1995, cuyos términos
son los siguientes:
“Esto significa que el fiscal no puede pretender en la etapa del juicio

adicionar la acusación, ya que los cargos deben estar formulados en su tota-
lidad en el proveído calificatorio, de manera que el enjuiciado tenga la
certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse.
La dimensión de la responsabilidad asignada a los fiscales por la nueva

constitución obliga a que su cumplimiento se realice con el mayor esmero,
cuidado y profundidad, y a su vez hace necesario que el Ministerio Público
esté atento a interponer los recursos de ley cuando la calificación no sea
correcta. A la etapa del juicio no se puede llegar con incertidumbre sobre
cuáles son los cargos, ni ese es momento oportuno para tratar de
concretarlos.
726
La elaboración de los cargos en cuanto a la tipicidad implica precisión sobre
los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y
lugar que los especifiquen, señalando los tipos penales correspondientes a
la denominación jurídica y a las circunstancias agravantes y atenuantes
modificadoras de la punibilidad; así como a las genéricas que deban ser
advertidas desde ese momento, esto es, aquéllas que requieren de una
valoración o análisis previo a sus deducción.
El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la
resolución de acusación, en donde el Estado por conducto del fiscal le indica
al acriminado cuáles son los cargos que le formula, para que él pueda
proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con
una condena por hechos o situaciones distintas. De igual modo, los sujetos
procesales tendrán en dicha resolución un punto de referencia definido
sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el período probatorio
de la causa, las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y
eficaces para corroborar, degradar o desvirtuar la acusación, no siendo de
recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos.
Desde luego que lo dicho es sin perjuicio de que el juez frente a una
resolución que afecta el debido proceso bien por inobservancia de sus
requisitos formales o por error en la denominación jurídica, deba invalidarla
para que el fiscal subsane la irregularidad advertida” (M.P. Ricardo Calvete
Rangel).” (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- La calificación jurídica es provisional en esta

instancia pues la definitiva le corresponde al juez. “La provisionalidad
de la calificación —que, por supuesto implica la posterior facultad judicial de
modificarla— cobra sentido en esta etapa procesal por cuanto mediante la
resolución de acusación se da lugar al juicio, con base en unos motivos
estimados suficientes por la fiscalía a la luz de las reglas procesales
aplicables y como resultado de la investigación, pero no se decide, lo cual
corresponde al juez, de acuerdo con la estructura del proceso penal en el
sistema acusatorio previsto por la Constitución.
En efecto, según el artículo 250 de la Carta, compete a la Fiscalía General

de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, “investigar los delitos
y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes”, “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la
ley penal”, “calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”,
funciones éstas que llevan implícita la atribución, propia del juez, de definir,
al administrar justicia, sobre el material, fruto de la investigación, que le
entrega la fiscalía.
De acuerdo con el artículo 252 ibídem, ni siquiera durante los estados de

excepción (C.P., arts. 212 y 213) es posible suprimir ni modificar los
727
organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Sería
inconstitucional, entonces, refundir tales atribuciones y obligar a los fiscales
a que, cuando formulan resolución de acusación, resuelvan, de manera
definitiva, todo lo atinente a la calificación jurídica de los hechos
investigados, puesto que, si así pudieran hacerlo, desplazarían al juez,
quien estaría llamado tan sólo a refrendar la calificación de la fiscalía, en
abierta transgresión a los preceptos constitucionales.
La calificación a cargo de dicho organismo debe, entonces, ser provisional —

por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisión del
juez— y el solo hecho de serlo no deja al procesado en indefensión, ya que,
no obstante la posibilidad de que se haya preparado para su defensa con
base en los datos y criterios iniciales que la hayan inspirado, aquél siempre
podrá, supuestas todas las condiciones y garantías del debido proceso,
velar por la real verificación de los hechos y hacer efectivos los mecanismos
jurídicos tendientes a la búsqueda de la verdad, con miras a la genuina
realización de la justicia. Lo que entre en colisión con tales valores no puede
entenderse incorporado al debido proceso ni erigirse en parte inseparable
del derecho de defensa”. (C. Const. Sent. sep. 26/96. C-491, M.P. José
JURISPRUDENCIA.- Congruencia entre acusación y sentencia. "Sobre

la identidad del sistema procesal penal colombiano, de singular tendencia
acusatoria, la Corte ha señalado cómo en atención a los principios
procesales de la separación funcional entre fiscal acusador y juez de
conocimiento y el carácter preclusivo de la calificación, ésta no puede
desconocerse o variarse circunstancialmente por ninguno de los directores
eventuales del proceso, por lo menos antes de la sentencia, además porque
dicha división de roles trata de preservar la imparcialidad del juzgador.
Pues bien, es importante entender la letra y el espíritu del artículo 250 de la

Constitución Política, en relación con los poderes de la fiscalía y los jueces
en Colombia, antes de ensayar cualquier encuadramiento tipológico del
procedimiento en los sistemas procesales universalmente reconocidos.
Así, la citada norma constitucional, que tutela el ejercicio de las funciones

procesales, dice que “corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de
oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores antes los juzgados y tribunales competentes...”. Sin
embargo, la investigación y la acusación a cargo de la fiscalía, no son actos
procesales indefinidos ni enteramente libres, porque el mismo precepto
fundamental se encarga de matizar su alcance, en el sentido de que “para
tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá: ... 2. Calificar y declarar
precluidas las investigaciones realizadas”.
728
Es decir, antes de acusar, la fiscalía debe “calificar y declarar precluidas las
investigaciones”, sencillamente porque ese acto de calificación formal, si
tiene sentido acusatorio, será el límite y la medida de la discusión en la fase
subsiguiente del juzgamiento.
Ahora bien, como mediante dicho acto formal de calificación, la fiscalía

declara precluidas las investigaciones, significa que la resolución de
acusación, una vez ejecutoriada, supone el cierre de una etapa procesal y a
la vez la firmeza de la decisión correspondiente (principio de preclusión),
razón por la cual no podrá volverse sobre ellas para modificarlas o so
pretexto de mejorarlas, todo en perjuicio de la garantía de conocimiento
pleno y anticipado de los sujetos procesales para la discusión posterior en el
juicio, salvo el caso de nulidad por error sustancial en la denominación
jurídica de la infracción, pues en esa segunda fase procesal sólo es
admisible el debate probatorio y la controversia en derecho para conformar,
degradar o desvirtuar la acusación, jamás para incrementarla (sentencias
de casación agosto 2 de 1995, M.P. Ricardo Calvete Rangel y febrero 4 de
1999. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
De modo que, desde el definido punto de vista constitucional, el acto formal

de resolución acusatoria es no sólo la pieza toral de introducción al juicio,
sino también el eje de los debates, motivo por la cual, con el fin de cumplir
acendradamente la delimitación del objeto de la relación jurídico-procesal,
se hace necesario la lectura inicial y prevalente de esa providencia de
acusación en la audiencia pública (CPP, art. 449).
Y para una indicación más precisa sobre la individualización de la

estructura procesal, el legislador exige una congruencia del fallo “con los
cargos formulados en la resolución de acusación” (CPP, art. 220-2), pues en
manera alguna supedita tal correlación a eventuales y posteriores actitudes
acusadoras o exculpatorias de la fiscalía como sujeto procesal en el juicio,
simplemente porque ésta, en virtud de su esencia constitucional de
autoridad objetiva, bien puede sostener la acusación para sentencia de
condena o pedir la absolución (ídem. art. 129).
En la resolución acusatoria correspondiente al proceso examinado, como

acto formal de manifestación oficial de cargos, la fiscalía, en su condición de
rectora de la acción penal, los definió por el delito de acceso carnal violento
(C.P., art. 298) y, no obstante que ya en calidad de sujeto procesal propuso
la degradación del reproche el hecho punible de acceso carnal abusivo con
menor de 14 años (art. 303, ídem), el juez de conocimiento no encontró
probatoria ni jurídicamente admisible esta última postura, razón por la cual
dictó el fallo en concordancia con el cargo promovido en la decisión formal de
acusación.
729
La libertad del fiscal para apreciar racionalmente los cargos de la resolución
acusatoria, ya en calidad de sujeto procesal dentro juicio, no significa volver
sobre dicho acto formal para variarlo, sino simplemente la facultad de hacer
una propuesto al juez como la puede formular cualquiera otra parte dentro
del proceso penal (sin retrocederlo injustificadamente), sólo que desde allí
todo queda librado a la decisión racional del juzgador, quien en todo caso,
como tampoco puede suplantar la función calificatoria exclusiva de la
fiscalía dentro de la oportunidad preclusiva indicada, deberá respetar la
correlación con dicha acusación expresa, la cual puede traducirse en la
aceptación de la misma para condenar, o en la exclusión de ella para
absolver, o en la admisión de un cargo equiparable o degradado dentro de
los límites del título y capítulo respectivo, según previsión del artículo 442-3
del Código de Procedimiento Penal". (CSJ., Cas. sep. 30/99. 11.184. M. P.
JURISPRUDENCIA.- La no imputación de una causal de agravación

no genera nulidad y si puede ser saneada por el juez. "El Juez de la
causa puede abstenerse de fallar si encuentra que el proceso está viciado
por alguna irregularidad que amerite la declaratoria de nulidad, como sería
si advierte que se incurrió en error en la denominación jurídica, pero no
puede hacerlo simplemente porque a su juicio la acusación debía
comprender causales de agravación que no fueron tenidas en cuenta, ya que
como se acaba de explicar, esa es una responsabilidad exclusiva del fiscal
que el juzgador no puede adicionar, ni desconocer, y mucho menos tomar su
propio y marginal criterio como fundamento para declararse incompetente.
La Corte ha sido reiterativa al señalar que no todos los errores que se

cometan en la resolución de acusación dan lugar a nulidad, y concretamente
el dejar de imputar una causal de agravación no es motivo para invalidar la
acusación, y así el juez tenga una opinión diferente no puede abstenerse de
sentenciar por esa razón. El Ministerio Público y los demás sujetos
procesales, si lo estiman pertinente, puede interponer los recursos que sean
viables contra el proveído calificatorio, de manera que si no lo hacen no es
función del juez oponerse a la decisión del fiscal para lograr que se agregue
la agravante.
Desde luego que lo anterior no significa que el fiscal puede proferir una
calificación irregular impunemente, pues una cosa es la consecuencia
procesal de la errónea decisión, y otra la responsabilidad disciplinaria o
penal que le corresponda a su autor, para cuyo efecto el funcionario que
conoce puede compulsar copias a la autoridad competente para investigar,
cuando lo considere procedente". (CSJ, Cas. Feb. 24/98, 13920. M.P.
730
ART. 399.- Preclusión de la investigación. Se decretará la preclusión
de la investigación en los mismos eventos previstos para dictar
cesación de procedimiento.
En caso de que el cierre de la investigación se haya producido por

vencimiento del término de instrucción o por la imposibilidad de
recaudar o practicar pruebas, la duda se resolverá en favor del
procesado.
JURISPRUDENCIA.- Significación del término “preclusión.” “Es

posible que ese acto formal de calificación, por medio del cual se declaran
precluidas las investigaciones, no sea compatible lógica y funcionalmente
con la experiencia histórica del ordinario procedimiento acusatorio en otros
sistemas procesales, según los cuales el fiscal acusa por hechos, sin
preocuparse de calificaciones jurídicas que corresponden al juez o tribunal, y
en los que tampoco habría lugar a la preclusión de una etapa investigativa
que no existe como actividad jurisdiccional, pero que en Colombia la
Constitución y la ley sí tienen perfectamente individualizada como ejercicio
judicial. A pesar de ello, el principio procesal de la preclusión aplicado al
sumario en nuestro sistema significa que, además de buscar un pro-
nunciamiento justo que declare la vigencia del derecho y la certeza de su
disfrute, el ordenamiento procesal penal —por mandato constitucional—
quiere que ello se consiga sin perjuicio de la necesaria celeridad y sin que
los jueces puedan menospreciar apriorísticamente el esfuerzo jurisdiccional
que constituye esa etapa procesal ya superada. A la par de procurar el valor
de la seguridad, el proceso judicial se convierte en un mecanismo dinámico
por su progreso y la repartición de funciones.
No es extraña la figura de la preclusión a una fase procesal en la cual no

culmina ordinariamente el proceso (investigación) o a un acto intermedio
como es la acusación, porque sobre el tema la doctrina advierte que dicho
efecto preclusivo no se presenta sólo en el momento final, como medio para
garantizar la intangibilidad del resultado del proceso (cosa juzgada), sino
que se produce de igual manera durante el proceso, a medida que por su
curso, las diversas cuestiones son decididas. De igual manera, la preclusión
se ha entendido como un principio procesal cuya designación se hace por
oposición al denominado de secuencia discrecional precisamente para
indicar que el proceso tiene etapas delimitadas y progresivas, cada una de
las cuales supone la clausura de la anterior sin posibilidad de renovarla.
La preclusión de un acto procesal significa que no es posible volver a

realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos
omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo
(juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de preclusión, en la
práctica, trata de evitar los retrocesos procesales innecesarios, salvo la nu-
lidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una
731
manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el
desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los
respectivos órganos judiciales.” (CSJ,. Cas. feb. 4/99 10918, M.P. Jorge
LIBRO III
Juicio
TÍTULO I
Juzgamiento
ART. 400.- Apertura a juicio. Con la ejecutoria de la resolución de

acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los
jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o
su delegado la calidad de sujeto procesal.
Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las

copias del expediente al despacho y el original quedará a
disposición común de los sujetos procesales por el término de quince
(15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y
pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la
investigación y las pruebas que sean procedentes.
ART. 401.- Audiencia preparatoria. Finalizado el término de

traslado común, y una vez se haya constatado que la competencia
no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarquía, el juez
citará a los sujetos procesales para la realización de una audiencia
dentro de los cinco (5) días siguientes, donde se resolverá sobre
nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública, incluyendo
la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron
posibilidad jurídica de controvertir.
El juez podrá decretar pruebas de oficio. Allí mismo se resolverá

sobre la práctica de pruebas que por su naturaleza, por requerir de
estudios previos o por imposibilidad de las personas de asistir a la
audiencia pública, fundada en razones de fuerza mayor o caso
fortuito, deberán realizarse fuera de la sede del juzgado.
Se practicarán dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Se

fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia pública
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
JURISPRUDENCIA.- Las pruebas decretadas deben practicarse. “Según

el artículo 29 de la Constitución, la persona que sea sindicada tiene derecho
732
a la defensa y, por lo tanto, de esa norma -que responde a un principio
universal de justicia- surge con nitidez el derecho, también garantizado
constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se alleguen en contra del
procesado y a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las
pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su inocencia.
El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas pruebas

solicitadas son pertinentes, conducentes y procedentes, y si en realidad,
considerados, evaluados y ponderados los elementos de juicio de los que
dispone, ellos contribuyen al esclarecimiento de los hechos y a la definición
acerca de la responsabilidad penal del procesado. Y, por supuesto, le es
posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente
que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no
tienen lugar.
Pero -se insiste- tal decisión judicial tiene que producirse en la oportunidad
procesal, que corresponde al momento en el cual el juez resuelve si profiere o
no el decreto de pruebas; si accede o no -en todo o en parte- a lo pedido por
el defensor, motivando su providencia.
Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es

decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos
legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse
de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas
posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la
vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la
arbitrariedad judicial.
Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo acontecido no sea por
culpa, descuido o negligencia del procesado o de su apoderado.” (C.Ctnal.,
Sent. feb. 17/99 SU-087, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
JURISPRUDENCIA.- El decreto de pruebas es discrecional “El juez en

su función de administrar justicia, posee una serie de atribuciones
encaminadas a garantizar a toda persona la efectividad de un debido
proceso, de manera que para este fin tiene la facultad de decretar y
practicar aquellas pruebas que considere necesarias para adoptar la
decisión que ponga fin al proceso, y que lleve al esclarecimiento de los
hechos. Así entonces, su determinación será producto del análisis de la
verdad procesal, la cual siempre deberá ser lo más cercano posible a la
verdad real. Dentro del procedimiento penal colombiano, corresponde tanto
al fiscal como al juez, como obligación propia derivada del desarrollo de la
actividad judicial y en virtud de los principios de imparcialidad y
oficiosidad, investigar tanto lo favorable como lo desfavorable en el proceso,
para encontrar así la verdad procesal y fallar de conformidad con la misma.
Naturalmente que el juez puede actuar no sólo de manera oficiosa, sino
733
también con fundamento en la solicitud que hacen las partes en las
oportunidades indicadas en el precepto acusado, procediendo siempre en
forma independiente e imparcial, sin que tenga asidero la afirmación del
demandante, según el cual, con el ejercicio de dicha facultad se quebrantan
las disposiciones contenidas en los convenios y tratados internacionales.”
(C.Ctnal., Sent. oct. 23/97 C-541, M.P. Hernando Herrera Vergara).
JURISPRUDENCIA.- Naturaleza de la actividad de los sujetos

procesales en esta instancia. “El momento procesal por el que transita la
actuación, que el mismo artículo 446 del C. P.P. denomina de TRASLADO
PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA , supone concentración de la
actividad de los sujetos procesales en ello y los autoriza para ..solicitar las
nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se
hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes.., resultando, fuera de
lo ya dicho, extraña toda petición que no tenga por cometido el cumplimiento
de la vista pública y de llevar el proceso a su resolución de fondo.
En tal virtud, es de fácil entendimiento que si en la etapa precedente a la del

juicio se han debatido suficientemente los aspectos relativos a la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad - que aquí fue examinado in extenso por el
Fiscal General de la Nación - resultaría aberrante y contrario al sentido
común que los mismos temas sean tocados de nuevo en este momento de la
preparación de la audiencia pública, con notorio rompimiento de la
continencia del juicio, quedando así la resolución del proceso a voluntad de
los sujetos procesales. De ahí para que siguiendo el esquema procesal que
con lógica ha señalado el legislador deba entenderse que el trámite normal
del juicio solo puede truncarse por sobrevenir, o, para emplear la expresión
del precepto, cuando se verifique una causal que, por su naturaleza, lo
impida, como sería la muerte del procesado, la prescripción, etc., pues las de
carácter valorativo- atipicidad, causales de justificación, de inculpabilidad -
sólo pueden ser objeto de especial tratamiento al momento de pronunciarse
el fallo.” (CSJ,. Cas. feb. 10/99 15212, M.P. Didimo Páez Velandia).
ART. 402.- Declaración de incompetencia y trámite. Si evidenciare

que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la
conducta y ello afectare su competencia, el juez procederá a
declarar su incompetencia en auto de sustanciación motivado y
remitirá en forma inmediata el expediente al juez del circuito,
proponiéndole colisión de competencia.
Si el juez del circuito aceptare lo expuesto procederá a declarar la

nulidad de la actuación y a ordenar su reposición por el funcionario
competente, en caso contrario se enviará motivadamente la
actuación a la sala penal del respectivo tribunal del distrito, quien
734
dirimirá la colisión. Fijada la competencia, sólo se podrá discutir
por prueba sobreviniente.
ART. 403.- Celebración de la audiencia. Llegado el día y la hora

para la vista pública, el juez interrogará personalmente al sindicado
acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su
personalidad. De igual manera se podrá escuchar a los funcionarios
de policía judicial que intervinieron en la investigación y
esclarecimiento de los hechos.
Los sujetos procesales podrán interrogar al sindicado, e

inmediatamente se procederá a la práctica de las pruebas, de lo
cual se dejará constancia en acta, pudiendo utilizarse los medios
mecánicos autorizados en este Código.
ART. 404.- Variación de la calificación jurídica provisional de la

conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si se la
calificación provisional dada a la conducta punible varió por error
en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento
básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación
subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o
reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites
punitivos, se procederá así:
1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la

necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a
variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la
audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado
de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la
continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de
estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas
necesarias.
Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente

a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días
para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el
traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la
práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la
diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los
diez días siguientes.
Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de

audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se
concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.
735
2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica
provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública,
limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica
que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de
responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella.
Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación

al numeral primero de este artículo. (Si persiste en la calificación
jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de
acusación).
Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la

Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial
dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la
modificación por decisión notificable en estrados.

Espinosa.
JURISPRUDENCIA.- La variación debe respetar el derecho a la

defensa. “Es claro, sí, que la modificación que, en la etapa de juzgamiento
puede hacerse de la calificación jurídica efectuada en la resolución de
acusación, por ser un aspecto de tanta transcendencia, no puede desconocer
derechos fundamentales de los sindicados e intervinientes en el proceso.
Así, aplicando directamente el artículo 29 de la Constitución, se debe
concluir que el juez, como director del proceso penal, en la etapa de
juzgamiento, está obligado a rodear de garantías al procesado, a efectos de
que sus derechos no resulten vulnerados por una modificación de la
resolución de acusación que no pueda ser conocida y controvertida por éste
de manera oportuna.
3.9. La modificación de la calificación jurídica que se ha efectuado en la

resolución de acusación, ha sido un punto que tanto la jurisprudencia de la
H. Corte Suprema de Justicia como la de esta Corporación han tratado en
algunas de sus providencias, en las que se han fijado una serie de pautas
que deben ser tenidas en cuenta por los juzgadores, a efectos de no incurrir
en violación de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la
Constitución y los tratados internacionales a los sindicados. Transgresiones
736
que, de presentarse, son susceptibles de ser puestas en conocimiento de las
instancias correspondientes, a efectos de obtener el restablecimiento de
estos derechos (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencias
radicadas bajo los números 9117, del 2 de agosto de 1995 y 9756, del 17
de junio de 1998. Corte Constitucional, sentencias C-491 de 1996 y 541 de
1998.).
...4.2. El sindicado, en especial, debe contar con la oportunidad de conocer

de las modificaciones que se introduzcan a la calificación jurídica efectuada
en la resolución de acusación, en un tiempo tal, que le permita el ejercicio de
su derecho a la defensa. Derecho que el juzgador está obligado a garantizar,
independientemente del momento procesal en que ésta se efectúe. Basta
señalar que sea cual fuere éste, debe el sindicado contar con todas las
garantías que permitan el ejercicio de sus derechos constitucionales
fundamentales, tal como lo ha señalado esta Corporación y la H. Corte
Suprema de Justicia.” (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-132, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra).
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad. Calificación Jurídica Provisional -

Resolución de acusación.
“Luego del cierre de la investigación, el fiscal debe entrar a calificar el mérito

del sumario, ya sea profiriendo resolución de preclusión de la instrucción,
cuando se cumplan los requisitos de la cesación del procedimiento, o bien
dictando resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del
hecho y existan suficientes pruebas de la responsabilidad del sindicado,
poniéndole fin a la etapa de instrucción.
Esta Corporación declaró la constitucionalidad del carácter provisional de la
calificación jurídica, en sentencia C-491 del 26 de septiembre de 1996, al
conocer de una demanda contra el artículo 442 del actual Código de
Procedimiento Penal, que señala los requisitos formales de la resolución de
acusación. En esa oportunidad, la Corte sostuvo:
"la provisionalidad de la calificación - que, por supuesto implica la

posterior facultad judicial de modificarla - cobra sentido en esta etapa
procesal por cuanto mediante la resolución de acusación se da lugar al
juicio, con base en unos motivos estimados suficientes por la Fiscalía a
la luz de las reglas procesales aplicables y como resultado de la
investigación, pero no se decide, lo cual corresponde al juez, de acuerdo
con la estructura del proceso penal en el sistema acusatorio previsto
por la constitución.
(...)
De otra parte, el carácter provisional de la calificación se aviene con la
garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución, toda vez que
sostiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto al delito
por el cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante
737
sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificación fuera
inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de acusación,
aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma,
era deleznable, lo cual carece del más elemental sentido de justicia.
(...)
Basta sugerir, a título de ejemplo, lo que acontecería si - en el supuesto
de una norma legal como la quiere la demandante -, calificado el hecho
punible bajo un determinado tipo legal en la resolución de acusación y
hallado en el curso del proceso que el sindicado no cometió ese delito,
sino otro, plenamente probado, fuera imposible para el juez proferir el
fallo de condena en cuanto le estuviera vedado modificar la calificación
jurídica inicial. El delito, entonces, por mal calificado, quedaría impune,
frustrándose el postulado constitucional que obliga al Estado a realizar
un orden justo."3
Así pues, se entiende que la resolución de acusación no es definitiva4 ya que

el proceso penal no se agota en la etapa de instrucción, de modo que
durante la etapa de juzgamiento el juez puede modificarla si, luego del
análisis del acervo probatorio, encuentra que el delito establecido por el
fiscal en la acusación no corresponde a la conducta realmente llevada a
cabo por el procesado.5 Es inadmisible entender que la posibilidad de
modificar la calificación jurídica vulnera el derecho de defensa, ya que sería
absurdo sostener que su protección radica en la permanencia en el error o la
omisión en que haya podido incurrir el fiscal al proferir dicha providencia.
Adicionalmente, la provisionalidad de la calificación responde a la
necesidad de garantizar el derecho al debido proceso, toda vez que protege
la presunción de inocencia, la cual sólo se desvirtúa con la sentencia
condenatoria. Así,
"si las diligencias iniciales dentro del proceso daban lugar para pensar
algo que en el curso del mismo se demuestra equivocado o susceptible
de ser corregido, la obligación del juez al adoptar decisión de mérito es
la de declarar que el equívoco o la inexactitud existieron, dilucidando el
punto y resolviendo de conformidad con lo averiguado, y en ello no se
ve comprometida la defensa de la persona sometida a juicio, quien
accede a la justicia precisamente para que se defina su situación,
fundada en la verdad real y no apenas en calificaciones formales
ajenas a ella." 6
De esta forma, la calificación inicial sobre el delito no puede ser invariable,

ya que el objetivo de todo proceso, en especial los procesos penales, es
3
Ibid
4
Ver también Sentencia C-541de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra
5
Op. Cit. Sentencia T-439 de 1997
6
Op. Cit. Sentencia C-491 de 1996
738
esclarecer los hechos, los autores y partícipes con fundamento en el material
probatorio recaudado, para administrar justicia con apoyo en la verdad y
en la convicción razonada de quien resuelve. De ahí que el funcionario o
corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en
condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en
las cuales se inició el proceso.
La Corte no comparte entonces el criterio de la demandante y del

Procurador, cuando afirman que al facultar al juez para declarar la nulidad
de la resolución de acusación se estaría violando el ámbito de competencia
del fiscal, pues de sostenerse que la decisión del fiscal debe quedar
incólume, es decir, que sea inmodificable por el juez, se caería en el absurdo
de avalar la permanencia en el error con la excusa de estar protegiendo los
ámbitos de competencia del juez y del fiscal.
Por el contrario, esta Corporación encuentra perfectamente lógico y ajustado

a derecho que el juez, como director del proceso, pueda corregir los errores
que se cometan en el transcurso del mismo, de modo que se proteja el fin del
proceso penal, esto es, el esclarecimiento de los hechos, la búsqueda de la
verdad y la justicia material, así como los derechos fundamentales de quien
está siendo procesado por la comisión de un hecho punible. Esto responde
también al principio varias veces mencionado de la colaboración funcional,
según el cual los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas
pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines (art. 113 de
la C.P).
En este orden de ideas, se declarará la constitucionalidad del numeral 2

inciso 2° del artículo 404 de la ley 600 de 2000, ya que no vulnera el
artículo 250 numeral 2 de la Carta.” ( C.Ctnal., Sent. jun.13/2001 C-620,
M.P. Jaime Araujo Renteria).
ART. 405.- Prórroga de la competencia. Si como consecuencia de la

modificación de la adecuación típica de la conducta, el
conocimiento del juzgamiento correspondiere a un juez de menor
jerarquía, se considerará prorrogada la competencia para los
funcionarios judiciales intervinientes. Si por prueba sobreviniente
variare la competencia de un juez de menor a mayor jerarquía se
suspenderá la diligencia y se procederá de conformidad con lo
establecido para la declaración de incompetencia.
ART. 406.- Medidas respecto de testigos. Los testimonios no pueden

ser recibidos en presencia de quienes aún no hubieren declarado en
la audiencia. Con este fin el juez ordenará que se retiren de la sala
739
las personas que no hubieren rendido testimonio y tomará las
medidas necesarias para evitar que reciban informes al respecto.
ART. 407.- Intervención de las partes en audiencia. El juez concederá

la palabra en el siguiente orden: fiscal, representante del ministerio
público, apoderado de la parte civil, sindicado y defensor. El
sindicado podrá, en el momento de concedérsele la palabra,
designar un vocero para que lo haga en su representación, quien
deberá tener las mismas calidades del defensor. En la audiencia
pública no podrá actuar un número mayor de apoderados de la
parte civil que el de defensores.
Si para ello no se pusieren de acuerdo los interesados,

corresponderá el derecho a quienes primero hubieren sido
reconocidos como tales en la actuación procesal.
(Antes de dar comienzo a la audiencia, el Juez acordará con los

sujetos procesales el tiempo de intervención de cada uno de ellos, el
cual no podrá ser superior en ningún caso a ocho (8) horas).

Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- El orden de intervención no vulnera la

Constitución. “El inciso primero del artículo 451 del Código de
Procedimiento Penal, que se demanda, se limita a establecer el orden en que
deben participar los sujetos procesales en la audiencia pública de
juzgamiento -fiscal, Ministerio Público, apoderado de la parte civil, sindicado
o su vocero y, por último, el defensor de éste-, sin que dicho orden sea
contrario a norma alguna de la Constitución. En especial, no desconoce los
derechos a la defensa y debido proceso del enjuiciado, razón por la que se
desechará el cargo de la demanda.
...El inciso primero del artículo 451 del Código de Procedimiento Penal, se
limita a regular un aspecto procedimental que se relaciona con el desarrollo
de la audiencia pública y la participación en ella de todos los sujetos
procesales, sin que pueda derivarse de él la inconstitucionalidad que dio
origen a este proceso.” (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-132, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra).
740
ART. 408.- Asistencia obligatoria. Será obligatoria la asistencia del
fiscal y la del defensor. La presencia del procesado privado de la
libertad será necesaria, (salvo su renuencia a comparecer).
Previa peritación médica, podrá autorizar la no comparecencia del

inimputable.
En los casos en que debieren actuar un número plural de defensores,

la ausencia de alguno o algunos de ellos no será obstáculo para la
iniciación y continuación de la audiencia, mientras el respectivo
procesado no deba intervenir, caso en el cual, si persistiere la
inasistencia del defensor, deberá ser asistido por uno designado de
oficio.

Espinosa.

CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 29.- ...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia

juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; ...
JURISPRUDENCIA.- Efectos de la inasistencia del fiscal. “La asistencia

del correspondiente Fiscal a la audiencia pública es obligatoria, conforme a
los artículos 128 y 452 del Código de Procedimiento Penal. Su intervención
es base fundamental del juzgamiento que, como tal, no puede pretermitirse
(art. 308.2 C. de P.P.), pues resulta inherente al sistema acusatorio
instituido en la codificación procesal penal vigente, que exige para la
verificación de este trascendental acto del juicio la participación de
acusación y defensa, sin que pueda aceptarse que la presencia del agente
del Ministerio Público, suple a alguno de ellas.
En caso similar al presente dijo la Sala que la participación del agente del
Ministerio Público en el plenario no subsanaba la irregularidad sustancial
741
que se generó con la inasistencia del Fiscal que era obligatoria, según el
mandato expreso del artículo 452 de la sistemática vigente. Le asiste, pues,
razón al recurrente en su pedimento, debiéndose declarar la nulidad de todo
lo actuado a partir de la audiencia pública, inclusive (Auto de junio 8/93,
2a. inst. 7950. M.P. doctor Jorge Enrique Valencia M.).
No debe perderse de vista que la Fiscalía General de la Nación desarrolla un

doble papel dentro del proceso: de una parte, es institución judicial
encargada, bajo la correspondiente organización jerárquica, funcional y
territorial, de la dirección y ejercicio de la acción penal durante la etapa
investigativa, y de la otra, es un verdadero sujeto procesal dentro de la
etapa del juicio. Siendo misión constitucional suya efectuar la investigación
de los delitos, acusar y procurar la sanción de los infractores de la ley
penal, sin perjuicio del deber que le asiste de averiguar la verdad así esta
conduzca a la inocencia del procesado, mal puede aceptarse su inasistencia
al debate oral, que sin lugar a dudas queda substancialmente incompleto y
socava la estructura del proceso, afectando la validez de la actuación.
Además, se aprecia que la designación de un Fiscal que concurriera a la

audiencia pública seguía siendo imperativa, si se tiene en cuenta que la
situación real del proceso al momento de entrar en vigor el Estatuto Procesal
Penal vigente, no era la contemplada en su artículo 13 transitorio.
En conclusión, debe decretarse la nulidad de todo lo actuado en este

proceso, desde la diligencia de audiencia pública inclusive, para cuya
pronta celebración el juez de primera instancia señalará fecha y hora en la
oportunidad debida.
Como obvia consecuencia de esta decisión, la Corte no acomete el estudio de

los cargos formulados en la demanda de casación bajo la causal primera,
porque habiendo prosperado el cargo de nulidad sugerido por el señor
Procurador Delegado, resulta inoficioso referirse a aquellos, por sustracción
de materia.” (CSJ,. Cas. jun. 11/96 S-8811, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 409.- Dirección de la audiencia. Corresponde al juez la

dirección de la audiencia pública. En el curso de ella tendrá amplias
facultades para tomar las determinaciones que considere necesarias
con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y evitar que las
partes traten temas inconducentes a los intereses que representan o
que prolonguen innecesariamente sus intervenciones con perjuicio de
la administración de justicia. Si es el caso amonestará al infractor y
le limitará prudencialmente el término de su intervención. Así
mismo, podrá ordenar el retiro del recinto de quienes alteren el
desarrollo de la diligencia y si considera conveniente, el arresto
742
inconmutable hasta por cuarenta y ocho (48) horas, decisión contra
la cual no procede recurso alguno.
CONC.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 58. MEDIDAS CORRECCIONALES. Los Magistrados, los Fiscales

y los Jueces tienen la facultad correccional, en virtud de la cual pueden
sancionar a los particulares, en los siguientes casos:
1. Cuando el particular les falte al respeto con ocasión del servicio o por
razón de sus actos oficiales o desobedezca órdenes impartidas por ellos en
ejercicio de sus atribuciones legales.
2. DECLARADO INEXEQUIBLE.( C. Constitucional, Sentencia C-037, feb

5/96)
3. Cuando cualquier persona asuma comportamientos contrarios a la

solemnidad que deben revestir los actos jurisdiccionales, o al decoro que
debe imperar en los recintos donde éstos se cumplen.
PARAGRAFO. Las medidas correccionales a que se refiere este artículo, no

excluyen la investigación, juzgamiento e imposición de sanciones penales a
que los mismos hechos pudieren dar origen.
ARTICULO 59. PROCEDIMIENTO. El magistrado o juez hará saber al

infractor que su conducta acarrea la correspondiente sanción y de inmediato
oirá las explicaciones que éste quiera suministrar en su defensa. Si éstas no
fueren satisfactorias, procederá a señalar la sanción en resolución motivada
contra la cual solamente procede el recurso de reposición interpuesto en el
momento de la notificación. El sancionado dispone de veinticuatro horas
para sustentar y el funcionario de un tiempo igual para resolverlo.
ARTICULO 60. SANCIONES. Cuando se trate de un particular, la sanción

correccional consistirá, según la gravedad de la falta, en multa hasta de
diez salarios mínimos mensuales.
Contra las sanciones correccionales sólo procede el recurso de reposición,

que se resolverá de plano.
743
ART. 410.- Decisiones diferidas, comunicación del fallo y sentencia.
A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de
la variación de la calificación jurídica provisional o de la práctica
de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar
sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones
hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas
no afecten sustancialmente el trámite.
La determinación de diferir la adoptará mediante auto de

sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición.
Finalizada la práctica de pruebas y la intervención de los sujetos
procesales en la audiencia, el juez decidirá dentro de los quince (15)
días siguientes.
(En los casos en que el Juez tenga certeza acerca de la

responsabilidad o de la inocencia del procesado, al finalizar la
audiencia anunciará el sentido de su fallo y procederá a su
redacción y motivación dentro de los cinco días siguientes).

Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Las excepciones no son taxativas. “En lo segundo,

que hace relación a las Decisiones diferidas frente a peticiones hechas por
las partes en el curso de juicio, según lo previsto por el artículo 454 del C. de
P.P., con la salvedad de la libertad, la detención o la práctica de pruebas,
conveniente resulta decir que no solamente tales excepciones, por las
mismas connotaciones y sus efectos procesales, imponen decisiones con la
celeridad que reclame su surgimiento, sino además, todas aquéllas que a
criterio del juez (...podrá diferir..., dice la norma) no deben posponerse para
el momento de dictar sentencia.
Lo general es la facultad potestativa de diferir algunas actuaciones para

tomarlas al momento de la sentencia; pero las excepciones mencionadas
imperativamente no son las únicas viables, pues el juez podrá tomar otras
cuando su buen criterio lo estime pertinente, entre las cuales es obvio tener
en cuenta la petición de medidas cautelares presentada en oportunidad -
desde que se profiera la medida de aseguramiento (arts. 52 C. de P.P.)- por
la parte civil, careciendo de prudencia y sentido aplazar una decisión
cautelar o preventiva para cuando se tenga la plena demostración de los
744
perjuicios irrogados, pues al alcanzarse ese nivel probatorio, exigible
únicamente para la sentencia, ya los bienes que servirían de garantía a la
indemnización podrían haberse esfumado.” (CSJ,. Cas. feb. 14/96 S-
JURISPRUDENCIA.- La cesación de procedimiento solicitada en la

audiencia “... el artículo 454 del Código de Procedimiento Penal, faculta al
juez para diferir cualquier decisión relativa a la valoración probatoria que
incida en la responsabilidad del acusado, para el momento del fallo, luego
no resulta práctico para los fines del proceso que sin haber concluido las
intervenciones de los sujetos procesales, la audiencia se suspenda para que
en forma anticipada, se califiquen las pruebas sobrevinientes a la resolución
de acusación, so pretexto de atender peticiones de la naturaleza ya
indicada.
La solicitud de cesación de procedimiento que se presente en el desarrollo de

la audiencia pública, con base en las pruebas sobrevinientes a la resolución
de acusación, el juez debe mirarla como el sustento de una pretensión que
debe resolverse en el fallo. Además, en los casos donde se juzga a más de
un procesado, ninguno de ellos puede ser afectado con la suspensión del
proceso para que el juez atienda, con relación a uno, peticiones de cesación
de procedimiento, ya que según el mandato constitucional previsto en el
artículo 29 de la Carta Política, les asiste el derecho a ser juzgados sin
dilaciones injustificadas.
El artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, impone al fiscal en el

sumario y al juez en la etapa del juicio, la declaración de cesación de
procedimiento cuando aparezcan plenamente demostradas las causales allí
previstas. En cambio, una vez concluido el debate público, en la sentencia,
tal requisito no resulta perentorio, ya que basta con la presencia de la duda
sobre la responsabilidad del procesado, para que éste sea favorecido con un
fallo absolutorio. Esta la razón para que el legislador faculte al juez para
diferir al momento de dictar el fallo, peticiones de tal naturaleza.
Ante la improcedencia de la petición principal, la revocatoria de la medida

de aseguramiento y la consecuente libertad incondicional reclamadas,
tampoco pueden ser atendidas sin que ello implique el desconocimiento de la
excepción prevista en el artículo 454 del estatuto procesal penal, pues no
podrán los sujetos procesales, se repite, en forma caprichosa y
desordenada, elevar solicitudes que lejos de favorecerlos apuntan a
entorpecer el desarrollo de la audiencia pública, con detrimento del debido
proceso”. (CSJ, Cas. jul 27/94 9562 M.P. Gustavo Gómez Velásquez).
745
ART. 411.- Suspensión especial de la audiencia pública. La
apelación interpuesta contra el auto que deniegue la práctica de
pruebas en el juzgamiento no suspenderá el trámite, pero el inferior
no podrá terminar la audiencia pública antes de que el superior
resuelva. Para tal efecto suspenderá la diligencia cuando lo
considere pertinente.
ART. 412.- Irreformabilidad de la sentencia. La sentencia no es

reformable ni revocable por el mismo juez o sala de decisión que la
hubiere dictado, salvo en caso de error aritmético, en el nombre del
procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva.
Solicitada la corrección aritmética, o del nombre de las personas a

que se refiere la sentencia, la aclaración de la misma o la adición
por omisiones sustanciales en la parte resolutiva, el juez podrá en
forma inmediata hacer el pronunciamiento que corresponda.
JURISPRUDENCIA.- Oportunidad para las correcciones. “En virtud del

principio de irreformabilidad de las sentencias consagrado en el artículo 211
del estatuto procesal penal, esta clase de decisiones judiciales no son
susceptibles de ser modificadas ni revocadas por el órgano que las ha
proferido, salvo que contengan un error aritmético, una imprecisión en el
nombre del procesado, o una omisión sustancial en la parte resolutiva, en
cuyos eventos la norma lo autoriza para hacen la enmienda o adición
respectiva, oficiosamente o a instancia de los sujetos procesales.
A diferencia de la regulación contenida en el estatuto procesal anterior (D.

050/87, ant. 216), que permitía esta clase de reformas únicamente en el
término de ejecutoria del fallo respectivo, el actual estatuto nada dice al
respecto, razón por la cual la doctrina de la Corte ha interpretado que puede
efectuarse en cualquier época, siempre y cuando no se torne improcedente.
Por error aritmético, como factor limitante del principio de irreformabilidad de

la sentencia, ha sido entendido el que resulta de una equivocada operación
numérica (sumas, restas, multiplicaciones, divisiones), o de la transmutación
de guarismos en el traslado de cifras de la parte motiva a la resolutiva,
según jurisprudencia reiterada de la Corte (cfr. providencias de oct. 30/91
M.P. Dídimo Páez Velandia y dic. 13/94 M.P. Jorge Carreño Luengas).
Si la modificación pretendida compromete, por cualquier motivo, los

fundamentos fácticos o jurídicos del fallo, no se está entonces en presencia
de un error de esta naturaleza, sino de uno in iudicando, susceptible solo de
ser corregido por la vía de los recursos.” (CSJ,. Cas. sep. 23/98 10341, M.P.
746
JURISPRUDENCIA.- La corrección no implica revisión de la sentencia.
“En efecto, el artículo 211 del Código de Procedimiento Penal hace referencia
a la posibilidad de que el funcionario judicial reforme la sentencia pero solo
en casos de error aritmético, en el del nombre del procesado o de omisión
sustancial en la parte resolutiva, entendiendo que se trata de mecanismos
procesales a los que se puede acudir para corregir errores puramente
objetivos.
Esto, con el fin de poner una limitante en el ejercicio judicial de tal facultad,
en la medida en que no se convierta en una revisión de la sentencia, porque
para ello existen los recursos ordinarios y el extraordinario de casación.”
(CSJ,. Cas. feb. 22/96 S-9851, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
TITULO II
Beneficio por colaboración
ART. 413.- Beneficio por colaboración. El Fiscal General de la Nación

o el delegado especial que designe para tal efecto, podrá acordar
uno o varios de los beneficios consagrados en este artículo con las
personas que sean investigadas, juzgadas o condenadas, en virtud
de la colaboración que presten a las autoridades de cualquier orden
para la eficacia de la administración de justicia, sujetándose el
acuerdo a la aprobación del juez competente, (previo concepto del
Ministerio Público).
La proposición de beneficios por parte de la Fiscalía General de la

Nación estará fundamentada en la evaluación de las pruebas
señaladas por el colaborador y que contribuyan eficazmente a:
1. La identificación de dirigentes o cabecillas de organizaciones

delictivas y la demostración de su responsabilidad.
2. La identificación de bienes y fuentes de financiación de

organizaciones delictivas que conlleven a su incautación.
3. La localización del lugar en donde se encuentra el secuestrado o

el desaparecido o suministre prueba que permita deducir
responsabilidad penal del determinador o director, cabecilla,
financista o promotor del concierto para cometer delitos o de
asociación organizada para los mismos.
Se tendrá como eficaz la colaboración cuando al menos haya sido

soporte de resolución de acusación, incautación de bienes y
establecimiento de las fuentes de financiación o localización del
747
secuestrado, salvo que por negligencia del funcionario no hubiese
sido posible establecerlo. Podrán acordarse, acumulativamente y en
razón del grado de colaboración, una disminución de una sexta (1/6)
hasta una cuarta (1/4) parte de la pena que corresponda al
sindicado en la sentencia condenatoria, sustitución de la prisión por
prisión domiciliaria, suspensión condicional de la ejecución de la
pena o la libertad condicional en los términos previstos en el Código
Penal e incorporación al programa de protección a víctimas y
testigos.
De estos beneficios queda excluido el determinador de la conducta

punible, el director, cabecilla, financista o promotor del concierto
para adelantar delitos de secuestro o de la asociación organizada
para ello. En ningún caso los beneficios podrán implicar la
exclusión total del cumplimiento de la pena, ni estarán
condicionados a la confesión del colaborador.
No procederán los beneficios en ningún caso, cuando quien los

solicite haya reincidido en la comisión de conductas punibles con
posterioridad al otorgamiento de los mismos.

Espinosa.

JURISPRUDENCIA.- Revisión por la Corte es improcedente. “La Corte se

abstendrá de revisar la legalidad del acuerdo en referencia, por carecer de
facultades para ello, habida consideración del carácter limitado de la
competencia en sede de casación, y la imposibilidad jurídica de pretermitir
la decisión de primera instancia que decida la cuestión, pronunciamiento
que, de ser negativo, de conformidad con el inciso final del artículo 369D del
Código de Procedimiento Penal (adicionado por el artículo 47 de la Ley 81 de
1993), sería susceptible de los recursos ordinarios, correspondiendo desatar
la alzada al Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial.
La Sala, en providencia de 19 de marzo de 1996, sentó el criterio anterior en

los siguientes términos:
Otra de las razones para predicar la imposibilidad de la Corte para

pronunciarse en torno a pedimentos de esta naturaleza, la constituye la
limitada competencia funcional de la Corporación durante el trámite del
recurso extraordinario, que la habilita únicamente para resolver cuestiones
748
inherentes al mismo recurso, y las peticiones de libertad que se formulen con
fundamento en el numeral 2o. del Art. 415 del C. de P. P. (modificado por el
artículo 55 de la Ley 81 de 1993) -cumplimiento de la totalidad de la pena, o
de los presupuestos fácticos del art. 72 del C.P. para obtener la libertad
condicional-.
Y aún en el evento en que el acuerdo por "colaboración eficaz con la

Justicia", se perfeccione estando en trámite el recurso extraordinario de
casación, el funcionario competente para hacer el respectivo control de
legalidad y reconocer los beneficios respectivos, sería un juez de instancia y
no la Corte, pues ha de tenerse presente que, además de la limitada
competencia a que se hizo mención, la providencia que niega la legalidad del
acuerdo debe ser "susceptible de los recursos ordinarios", según la previsión
del artículo 369D que regula la "Colaboración concomitante o posterior al
juzgamiento". Imperativo éste que resultaría vulnerado al ser la Corte la
encargada de tal pronunciamiento.
Con base en esa misma previsión normativa, si el acuerdo se materializa

cuando ya la sentencia condenatoria ha cobrado firmeza, el funcionario
competente para evaluar la legalidad del convenio y aplicar los beneficios,
será el juez de ejecución de penas o quien haga sus veces" (Rad. Casación
9662, Mag. Pon. Dr. Arboleda Ripoll).” (CSJ,. Cas. may. 12/98 13195, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Aplicación del principio de la Buena Fe. “Así, para

el caso de las prerrogativas y los beneficios prometidos públicamente por las
autoridades a quien preste su colaboración eficaz con miras a la
investigación de determinados hechos delictivos o a la captura de los
responsables, bien que la cooperación sea brindada por un procesado o por
alguien libre de incriminaciones, el principio de la buena fe impone al
colaborador la veracidad y exactitud de sus testimonios no menos que la
lealtad hacia la justicia, y exige del Estado la seriedad y el cumplimiento de
lo prometido, a la luz de la ley.
Por esa razón, no es actitud admisible en el ente oficial que demanda la

colaboración la de ofrecer beneficios que no está seguro de poder conferir, o
que no dependen de su propia decisión.
...Lo propio puede afirmarse de las audiencias o reuniones que se lleven a

cabo con el fin de pactar los términos de relación con el aspirante a
beneficiario, a quien no se le puede prometer lo que el Estado no esté en
aptitud cierta de garantizarle.” (C.Ctnal., Sent. nov. 21/95 T-532, M.P. José
749
ART. 414.- Trámite. Si la colaboración se realiza durante la etapa de
instrucción, el acuerdo entre el Fiscal General de la Nación o su
delegado y el procesado será consignada en un acta suscrita por los
intervinientes, la cual se remitirá al juez para el control de
legalidad respectivo. Recibida el acta, el juez en un plazo no
superior a cinco (5) días hábiles podrá formular observaciones al
contenido de la misma y al otorgamiento de los beneficios, en auto
que no admite recursos y ordenará devolver las diligencias al fiscal
de manera inmediata, para continuar el trámite. Dentro de un
término no superior a diez (10) días hábiles, el Fiscal General de la
Nación o su delegado y el procesado se pronunciarán sobre las
observaciones del juez en acta complementaria, la cual devolverán a
éste. Recibida el acta original o la complementaria, según el caso, el
juez en un lapso no superior a diez (10) días hábiles aprobará o
improbará el acuerdo mediante providencia interlocutoria,
susceptible de los recursos ordinarios cuando se hubiere improbado
el acuerdo, los que podrán ser interpuestos por el procesado, su
defensor, el Fiscal General de la Nación o su delegado, o el agente
del ministerio público. Aprobado el mismo, el juez reconocerá los
beneficios en la sentencia.
Cuando la persona solicite sentencia anticipada y manifieste su

deseo de colaborar eficazmente con la justicia, se aplicará el trámite
establecido para aquella. Si la colaboración proviene de persona
condenada, el juez de ejecución de penas o quien haga sus veces, a
solicitud del Fiscal General de la Nación o su delegado, decidirá
sobre la concesión del beneficio dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes a la recepción de la solicitud. Si el juez encuentra la
solicitud ajustada a la ley, el juez de ejecución de penas concederá
el beneficio mediante auto que no admite ningún recurso. En caso
contrario, se pronunciará sobre las razones que motivaron su
decisión mediante providencia susceptible de los recursos
ordinarios. Las obligaciones de que trate este artículo se
garantizarán mediante caución que será fijada por el funcionario
judicial y suscripción de diligencia de compromiso.
ART. 415.- Revocatoria. El funcionario judicial que otorgó el

beneficio lo revocará cuando encuentre que se ha incumplido alguna
de las obligaciones impuestas, se ha incurrido en el delito de fuga de
presos o en falta grave contra el régimen penitenciario, durante el
respectivo período de prueba.
750
ART. 416.- Prohibición de acumulación. Los beneficios por
colaboración con la justicia aquí previstos, son incompatibles con los
consagrados para las mismas conductas en otras disposiciones.
Otorgados los beneficios, no podrán concederse otros adicionales por
la misma colaboración. Quien sea condenado por el delito de
concierto para delinquir agravado por organizar, fomentar,
promover, dirigir, encabezar, constituir o financiar el concierto o la
asociación, en concurso con otros delitos, podrá acogerse a la
sentencia anticipada y tendrá derecho a las rebajas por confesión y
por colaboración eficaz con la justicia, pero en ningún caso la pena
que se le imponga podrá ser inferior a la que corresponda en
concreto sin disminuciones para el delito más grave.
PARÁGRAFO. En ningún caso la pena que se imponga podrá ser

inferior a la mínima señalada para el delito más grave.
ART. 417.- Reuniones previas. En cualquiera de las etapas

procesales podrá el Fiscal General de la Nación o su delegado,
celebrar reuniones con los colaboradores, cuando no exista orden de
captura contra los mismos, o, en caso contrario con sus apoderados
legalmente constituidos, para determinar la procedencia de los
beneficios.
ART. 418.- Registro nacional. Los funcionarios judiciales que

concedan o revoquen beneficios por colaboración con la justicia
deberán enviar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
INPEC, la relación de los mismos con el fin de ser ingresada al
registro nacional de beneficios por colaboración con la justicia.
Dicha relación deberá contener:
1. Nombre y apellidos de la persona a quien ha sido concedido o

revocado el beneficio. En todo caso, deberá mencionarse el número
del documento de identificación de la persona beneficiada.
2. Identificación del proceso que se sigue o se adelantó contra el

beneficiario con la relación completa del delito o delitos por los
cuales se procesa o se profirió condena.
3. Disposición legal que dio origen a la concesión o revocatoria del

beneficio, y
4. Obligaciones impuestas a la persona beneficiada.
751
La información a que hace referencia este artículo se enviará dentro
de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia en
que se conceda o revoque el beneficio.
TITULO III
Juicios Especiales ante el Congreso
CAPÍTULO I
Actuación ante la Cámara de Representantes
ART. 419.- De la función jurisdiccional del congreso. La

investigación y el juzgamiento de conductas punibles cometidas en
el desempeño de sus cargos por el Presidente de la República o quien
haga sus veces, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior
de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren
cesado en el ejercicio de los mismos, corresponde al Congreso de la
República. La investigación se adelantará de oficio, por denuncia o
informe de autoridad.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO IV
DEL SENADO

Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO V

especiales:
752
funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el Senado...
JURISPRUDENCIA.- “Naturaleza de los procesos en el Congreso y

fuero congresistas.
16. En anteriores decisiones esta Corporación mostró que los procesos

contra los altos dignatarios en el Congreso tienen una naturaleza muy
compleja, pues si bien los representantes y los senadores ejercen en tales
eventos ciertas funciones judiciales (C.P. art. 116), y por ende les son
imputables las responsabilidades propias de tales funcionarios, lo cierto es
que los parlamentarios no tienen exactamente las mismas competencias de
un fiscal o un juez penal ordinario. Para ello conviene recordar las reglas
mismas que rigen esos procesos. Así, la Constitución distingue modalidades
de juicio, puesto que regula de manera diferente los casos de acusaciones
por delitos comunes (C.P. art. 175 ord. 3º) de aquellos en donde se trata de
cargos por delitos cometidos en ejercicio de las funciones o de los procesos
por indignidad por mala conducta (C.P. art. 175 ord. 3º). Son pues diversos
tipos de procesos en donde el papel del Congreso es diferente.
Así, en los juicios por delitos comunes, ni la Cámara ni el Senado imponen

sanciones sino que su labores un prerrequisito para el desarrollo del proceso
penal mismo, el cual se adelanta ante la Corte Suprema, pues la
Constitución señala claramente que en tales eventos el Senado se limita a
declarar si hay o no seguimiento de causa y, si es el caso, procede a poner
al acusado a disposición de su juez natural, la Corte Suprema. La labor del
Congreso es entonces la de configurar un requisito de procedibilidad, por lo
cual esta Corporación ha dicho que este fuero especial ante el Congreso “no
implica el sometimiento a jueces y tribunales especiales, esto es, distintos de
los ordinarios, en aquellos casos en que sean objeto de investigaciones y
eventualmente acusaciones, determinados funcionarios del Estado, sino el
cumplimiento de un trámite procesal especial de definición de la procedencia
subjetiva y en concreto del juicio penal”.
Por su parte, los juicios por indignidad simple, por su propia naturaleza, son
procesos que tienen un carácter más político que penal, esto es, son un
“juicio de responsabilidad política”, pues constituyen, como lo dijo en su
momento la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía la guarda de la
753
Constitución, el ejercicio del “derecho de punición por indignidad política
(impeachment)”. Por ello en tales casos la Cámara es verdaderamente un
fiscal pleno y el Senado es el juez natural de los altos dignatarios, pero la
única sanción que puede imponer este cuerpo representativo en tal proceso
es la destitución del cargo y la pérdida o suspensión de los derechos
políticos (C.P. art. 175 ord. 2º).
Ahora bien ¿qué sucede cuando la conducta indigna es a su vez un delito

que implica una sanción más grave? En tales casos, la Constitución aclara
que “al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si
los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena”
(C.P. art. 175 ord. 2º). La Constitución distingue entonces claramente la
conducta simplemente indigna de la conducta que es además delictiva, pues
admite las hipótesis de acusaciones por ambos conceptos. Además la Carta
establece que si el comportamiento, fuera de ser indigno, es también
delictivo y amerita una pena mayor, el juez natural para tal efecto ya no es
el Congreso sino la Corte Suprema. Esto significa que la indignidad es un
concepto más amplio que el del delito cometido en ejercicio del cargo o el
delito común, pues si no fuera así, no se entendería este último mandato
constitucional, que muestra que la propia Carta admite que hay casos en
donde ha habido una conducta indigna sin que haya habido delito, evento
en el cual no habrá lugar a poner al reo a disposición de la Corte Suprema.
Por eso, en caso de que la conducta sea indigna y delictiva, la labor del
Congreso es entonces de doble naturaleza. De un lado, debe adelantar
autónomamente el proceso de responsabilidad indignidad e imponer la
sanción prevista por la propia Carta (destitución y pérdida o suspensión de
derechos políticos) y del otro, al igual que con los delitos comunes, debe
configurar el requisito de procedibilidad para que el reo sea puesto a
disposición de la Corte Suprema.
17. El anterior examen ha mostrado que si bien el Congreso ejerce

determinadas funciones judiciales, en ningún caso la Constitución ha
atribuido a este órgano la facultad de imponer penas privativas de la
libertad a los altos dignatarios que juzga, las cuales son estrictamente
reservadas a la Corte Suprema. El Congreso sólo destituye y suspende o
priva al reo de sus derechos políticos y, para casos que ameriten otras
penas, efectúa una labor que permite que se adelante el proceso penal
respectivo ante el juez natural: la Corte Suprema de Justicia. Siendo así las
cosas, adquiere pleno sentido la regla según la cual el reo en estos procesos
sólo es suspendido del cargo una vez admitida la acusación por el Senado
pues, como durante el juicio en las Cámaras no hay lugar a que el alto
dignatario sea detenido, por cuanto no puede el Congreso dictar tal medida,
no existe ninguna posibilidad de que sea necesario suspender a la persona
de su cargo para poder hacer efectiva esa medida, lo cual no sucede en los
procesos que son adelantados ante los funcionarios penales naturales, pues
754
éstos tienen la posibilidad de dictar un auto de detención. Y, de otro lado, si
el objeto esencial de la sanción impuesta por el Senado es la destitución, es
lógico que la Constitución busque que la separación del cargo esté lo más
próxima a la decisión final del Senado, pues el fuero de los altos dignatarios
busca proteger el ejercicio del cargo y el normal funcionamiento de la
administración pública, por lo cual es natural que la Constitución proteja al
máximo el ejercicio del cargo de interferencias infundadas.
18. Lo anterior muestra que la regla según la cual el reo en los procesos en
el Congreso sólo es suspendido del cargo una vez admitida la acusación por
el Senado deriva de la naturaleza misma de estos juicios. Es pues una regla
constitucional expresa que se explica por la decisión del Constituyente de
atribuir a cienos funcionarios un fuero especial, según el cual son
investigados por el Congreso, y que no encuentra ninguna justificación
expresa por fuera de tal regulación. Por ende, si la norma ordinaria en
materia penal es más restrictiva, no hay lugar a extender por la vía legal
esa regla a otros dignatarios de alta jerarquía pero que no son juzgados por
el Congreso, por cuanto en tales casos prima el principio de igualdad,
establecido por la Carta, según el cual todos los colombianos en general y
todos los servidores públicos en particular son iguales ante la ley (C.P. art.
13), y por ende están sometidos a las mismas normas penales. Ahora bien,
de manera general la ley establece que, salvo ciertas excepciones, un
servidor público es suspendido de su cargo cuando se busque hacer efectivo
un auto de detención en su contra (C. de P.P. arts. 374, 399 y 400), por lo
cual la Corte Constitucional considera que establece un trato diferente
injustificado el inciso final del artículo 217 según el cual, en las actuaciones
penales, los congresistas sólo podrán ser suspendidos una vez esté
ejecutoriada una resolución acusatoria dictada por la Corte Suprema de
Justicia. Este privilegio es aún menos aceptable si se tiene en cuenta que los
destinatarios del mismo son los congresistas, quienes son los mismos
autores de la norma que lo configura. Por todo lo anterior, la Corte considera
que en este caso siguen siendo plenamente aplicables los criterios desarro-
llados por la Corporación en la Sentencia C-025/93, la cual declaró
inexequible el parágrafo del articulo 267 de esa misma ley 5ª de 1992, el
cual establecía que los congresistas sólo podían ser detenidos una vez
ejecutoriada la resolución acusatoria. Dijo entonces la Corte:
“Sin embargo, no puede el Congreso, a través de ley instituir privilegios o

prerrogativas, cuya concesión sólo podría remitirse al momento
constituyente. Más tarde, un poder constituido, sólo a riesgo de abusar de
sus propios instrumentos y quebrantar el principio de igualdad (C.P. art. 13),
podría rodearse de tales exenciones. Reemplazado el antiguo sistema de la
inmunidad por el de un fuero especial, el único papel que puede asumir el
Legislador al dictar su reglamento se contrae a hacer compatible su normal
funcionamiento con la existencia y plena operancia de dicho fuero.
755
En este sentido, la precisión que se introduce en la ley acusada desconoce
la independencia (C.P. art. 228) y la competencia funcional de la Corte
Suprema de Justicia para ordenarla detención del Congresista (C.P. art.
186) y configura en favor de este último la consagración de un privilegio -
adicional a su fuero - no previsto por el Constituyente y, por tanto, de
imposible concesión unilateral por parte del mismo poder constituido
beneficiario del mismo.
De otra parte, la reserva expresa y absoluta de competencia para ordenar la

privación de la libertad de un Congresista que la Constitución atribuye única
y exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia - máximo Tribunal de la
Jurisdicción Ordinaria -, independientemente de la etapa de investigación o
juzgamiento y de la época de la comisión del delito, constituye suficiente
garantía para el Congreso como institución y para cada uno de sus
miembros, que no se interferirá de manera arbitraria e inconveniente en su
correcto funcionamiento y en el ejercicio de sus deberes y derechos.
Por lo expuesto, cabe declarar la inexequibilidad del parágrafo del artículo

267 de la ley 5ª de 1992.”
Por todo lo anterior, esta Corporación declarará la inexequibilidad del inciso

final del artículo 277 de la Ley 5ª de 1992.
Naturaleza de los procesos en el Congreso y fuero de los otros altos

dignatarios.
19. Por exactamente las mismas razones, esto es, por las particularidades
del juicio en el Congreso, la Corte no encuentra aceptables las
impugnaciones contra el artículo 334 de esa misma ley, según el cual, si un
funcionario con fuero ante el Congreso, es capturado en flagrancia, deberá
ser liberado y citado por la Comisión de Acusaciones para que rinda
indagatoria. El demandante considera que esa disposición atenta contra la
igualdad pues establece un privilegio en favor de quienes sean investigados
por el Congreso. Sin embargo, la Corte no encuentra de recibo ese cargo,
pues tal regulación se desprende de la naturaleza misma de esos juicios.
Así, si el Congreso no puede privar de la libertad a una persona, entonces es
natural que el alto dignatario que tenga fuero ante ese cuerpo representativo
y sea capturado en flagrancia deba ser liberado y no pueda ser detenido
durante la investigación, pues no existe ninguna autoridad con capacidad
para dictar una medida de privación de la libertad en su contra. Por lo
anterior, la Corte declarará la exequibilidad del aparte impugnado de ese
artículo, pues es un derecho de estos funcionarios que deriva de la
Constitución misma, y que es totalmente natural mientras se mantenga el
fuero especial de ciertos dignatarios de ser procesados en el Congreso.
Como es obvio, una vez surtido el trámite en las cámaras, y en caso de que
haya lugar a juicio ante la Corte Suprema de Justicia, y en virtud del
756
principio de igualdad (C.P. art. 13), estos altos dignatarios quedan sujetos a
las reglas penales ordinarias.” (C.Ctnal., Sent. ago. 22/96 C-386, M.P.
JURISPRUDENCIA.- “La función Judicial del Congreso en los procesos

contra los altos funcionarios del Estado.
Además de la función de legislar que normal y ordinariamente le

corresponde al Congreso, la Constitución lo ha habilitado para ejercer
“determinadas funciones judiciales” (art. 116 inciso 2). Estas funciones las
cumple el Congreso cuando acomete la investigación y juzgamiento, por
causas constitucionales, del Presidente de la República o quien haga sus
veces, de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional, los Miembros del Consejo Superior de la
Judicatura y el Fiscal General de la Nación, y aunque hubieren cesado en el
ejercicio de sus cargos, por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño
de los mismos, con arreglo a las previsiones de los arts. 174, 175, 178-3-4-
5, 235, numeral 2, 327 a 366 de la Ley 5ª de 1992, 178, 179, 180, 181, 182
y 183 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
La jurisprudencia de la Corte ha distinguido dos tipos de procesos, a partir

de los preceptos de la Constitución que regulan en forma diferenciada los
casos de acusación por delitos comunes (art. 175 numeral 3), de los que
aluden a delitos cometidos en ejercicio de funciones o a indignidad por mala
conducta. Tratándose de los primeros la función del Senado se limita “a
declarar si hay lugar o no a seguimiento de causa y, en caso afirmativo,
pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema”, con lo cual dicha
actuación constituye una condición o requisito de procedibilidad del proceso
penal que debe adelantarse ante ésta. Y cuando se dan los segundos, de un
lado, se determina la responsabilidad política del imputado, en el sentido de
que el Senado puede imponer, únicamente, si fuere el caso, mediante
sentencia la destitución del empleo o la privación temporal o pérdida
absoluta de los derechos políticos, y de otro lado, al reo se le seguirá juicio
criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen
responsable de infracción que merezca otra pena.
Sobre el ámbito de las competencias del Congreso, con respecto al

conocimiento de los dos tipos de acusación que se han reseñado, en la
Sentencia C-222/96 se precisó lo siguiente:
“Salvo el caso de la indignidad por mala conducta, en el que la Cámara y el

Senado gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, por tratarse de
una función política, en los demás eventos en los que la materia de la
acusación recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de
la primera se limita a elevar ante el Senado la acusación respectiva o a
dejar de hacerlo y, el segundo, a declarar si hay o no lugar a seguimiento de
757
causa, de acuerdo con lo cual se pondrá o no al acusado a disposición de la
Corte Suprema de Justicia (C.P. arts., 175-2 y 3; 178-3 y 4). Es evidente que
ni la resolución de acusación de la Cámara ni la declaración de seguimiento
de causa, como tampoco los actos denegatorios de una y otra, tratándose de
hechos punibles, comportan la condena o la absolución de los funciona nos
titulares de fuero, extremos que exclusivamente cabe definir a la Corte
Suprema de Justicia mediante sentencia definitiva. Aunque hay que advertir
que cuando la Cámara no acusa, o el Senado declara que no hay lugar a
seguir causa criminal, tales decisiones, tienen indudablemente un sentido
definitivo, en los términos de la Constitución y de la ley, por cuanto no se
podrá dar judicialmente el presupuesto procesal para que se continúen las
actuaciones contra el funcionario acusado e investido con el fuero
constitucional”.
(...) “La función atribuida a las cámaras es de naturaleza judicial siempre

que se refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno
discrecional. Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen,
existen razones que ameriten objetivamente la prosecución de la acción
penal, vale decir, el derecho a la jurisdicción y a la acción penal, única
llamada a pronunciarse de fondo sobre la pretensión punitiva, no puede
existir alternativa distinta a la formulación de la acusación y a la
declaración de seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es ése el caso,
la opción no puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no
seguimiento de causa.
En la aludida sentencia igualmente señaló la Corte que en la actuación

judicial que les es propia, los correspondientes órganos del Congreso y sus
integrantes tienen las mismas facultades y deberes de los jueces o fiscales e
idénticas responsabilidades, cuando expresó:
“De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y

Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales
de instrucción, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades”.
“La naturaleza de la función encomendada al Congreso supone exigencias a

la actuación de los congresistas que, con su voto, colegialmente concurren a
la configuración del presupuesto procesal previo consistente en la decisión
sobre acusación y seguimiento de causa o no acusación y no seguimiento de
causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición de
congresistas, la índole judicial de la función analizada, impone hacer
extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que
se demanda es una decisión objetiva e imparcial en atención a los efectos
jurídicos que ha de tener”.
758
“Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los
miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen una
responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales”.
(...) “3.3. Cargos contra apartes del artículo 340 de la Ley 55 de 1992.”
... No existe violación de la reserva del sumario cuando la norma

precisamente ordena un traslado al defensor, que es el representante del
imputado en el proceso, en una etapa, la investigación dentro de la cual la
Corte ha admitido que puede ejercerse la defensa en toda su plenitud.
No obstante, observa la Corte que constituye una violación de los derechos a

la igualdad y al debido proceso la omisión que contiene la norma al no
incluir dentro del traslado allí ordenado a los demás sujetos procesales
como el Ministerio Público y eventualmente a la parte civil. En tal virtud, la
Corte declarará exequible el aparte normativo acusado, bajo la condición de
que se entienda que el traslado debe darse no sólo al defensor sino a los
demás sujetos procesales.” (C.Ctnal., Sent. ago. 22/96 C-385, Antonio
Barrera Carbonell).
JURISPRUDENCIA.- “La función judicial del Congreso.

Continuando con una tradición constitucional a la que ya se ha hecho
referencia, el Constituyente de 1991 mantuvo la facultad del Senado y de la
Cámara de Representantes de acusar y juzgar, respectivamente, a los más
altos funcionarios del Estado. En efecto, los artículos 174, 175 y 178 de la
Carta Política facultan al Congreso para ejercer la referida función judicial
sobre los actos del presidente de la República -o quien haga sus veces-, de
los magistrados de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura y del
fiscal general de la nación. Como puede apreciarse, la única modificación
que se introdujo en esta materia en la Carta Politica en comparación con la
Constitución de 1886, fue la de ampliar el radio de acción del Congreso
habida cuenta de las nuevas instituciones y de los nuevos servidores
públicos que entraron a formar parte del aparato estatal desde 1991.
“(Sentencia Nº C-198 de 1994, Magistrado Ponente, doctor Vladimiro
Naranjo Mesa)(...pg. 15). La verificación de la transparencia adquiere la
plenitud de su rigor cuando el Congreso desempeña la función judicial y, por
ende, los congresistas asumen competencias de esa naturaleza. Si en este
caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del voto una latitud
incondicionada, la función judicial ejercitada por jueces desligados de todo
estatuto de responsabilidad -que a ello conduce impedir objetivamente
verificar sí el comportamiento del congresista se ajustó a la Constitución y a
la ley-, perdería definitivamente dicha connotación y, de ese modo, todas las
garantías del proceso habrían periclitado. Por lo demás, la Corte
Constitucional en reciente jurisprudencia ha señalado que para efectos de la
actuación judicial, los congresistas gozan de las mismas facultades y
759
deberes de los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismas
responsabilidades.” (C.Ctnal., Sent. jun. 3/96 C-245, Vladimiro Naranjo
Mesa).
ART. 420.- Fiscal. La Cámara de Representantes ejercerá funciones

como fiscal dentro de las actuaciones que le correspondan.
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad. “4.3. Cargos formulados contra el

artículo 353 de la ley 5a de 1992, los artículos 1o., 2o. y 3o. de la Ley 273
de 1996, y los artículos 467 y 489 del decreto 2700 de 1991.
Para el demandante las normas citadas violan preceptos constitucionales,

pues a su juicio, la Cámara de Representantes no puede desempeñar el
papel de juez-fiscal en los procesos contra las altas dignidades. Afirma que,
"sise llegare a aceptar tamaño error de derecho procesal constitucional, se
permitiría que esta corporación instruyese la causa en relación con la cual
recibió la denuncia o queja del fiscal general de la Nación o de los
particulares ( Art-.178, num 4, C.N.) y que ella en sede jurisdiccional (fase de
mera acusación ante el Senado) sería competente para proferir resolución de
preclusión en el juicio político, o sea, el juicio de indignidad por mala
conducta." Insiste en que la competencia de la Cámara de Representantes
es la de realizar el presupuesto de procedibilidad de formular la acusación
ante el Senado con base en los elementos de juicio que arrojen la denuncia o
la queja, y no instruir el proceso, pues dicha función corresponde a la Corte
Sobre el particular cabe anotar que la jurisprudencia reiterada de esta

Corporación, contenida en las providencias E-004/95, C-222/96, C-245/96,
C-385/96, C-386 y C-563/96 ha sido enfática en sostener que la atribución
conferida a la Cámara de Representantes y al Senado de la República por
los artículos 116, 174-3, 4, 5, 175 y 178 del Estatuto Superior, los artículos
329 y ss. de la Ley 5a de 1992 y la ley 273 de 1996, es de carácter
eminentemente jurisdiccional, en tratándose de denuncias y quejas
formuladas contra funcionarios que gozan de fuero especial, por delitos
comunes o cometidos en ejercicio de sus funciones y a indignidad por mala
conducta. Así mismo, la Corte ha reconocido que en ejercicio de dicha
función jurisdiccional, la Cámara de Representantes tiene la facultad de
investigar los hechos que dieron origen a la denuncia o a la queja, con el fin
de decidir acerca de la preclusión de la investigación o la formulación de la
acusación ante el Senado. En efecto, en relación con la función
jurisdiccional, la Corte ha sostenido lo siguiente:
"Así, el artículo 116 de la Carta Política le atribuye al Congreso

'determinadas funciones judiciales'; dichas funciones, de conformidad con
los artículos 174, 175 y 178 de la Carta, le corresponde asumirlas cuando
se trata de aquellos altos funcionarios del Estado a los cuales el
760
Constituyente les otorgó un fuero constitucional especial. Quiere decir lo
anterior, que el ejercicio de la función judicial que la Carta Política consagró
para el poder legislativo es restringido, y en consecuencia que sólo es
aplicable respecto de funcionarios del Estado que gocen de un fuero
constitucional especial, contituyéndose dicha condición en otro de los
elementos esenciales para el normal funcionamiento de aquellos estados
cuyo esquema de organización se basa en el equilibrio en el ejercicio del
poder público." (Sentencia C-222/96. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz)
Refiriéndose a la facultad instructiva, esta Corporación sostuvo:
"Además de la función de legislar que normal y ordinariamente le

corresponde al Congreso, la Constitución lo ha habilitado para ejercer
"determinadas funciones judiciales" (art. 116 inciso 2). Estas funciones las
cumple el Congreso cuando acomete la investigación y juzgamiento, por
causas constitucionales, del Presidente de la República o quien haga sus
veces, de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional, los Miembros del Consejo Superior de la
Judicatura y el Fiscal General de la Nación, y aunque hubieren cesado enel
ejercicio de sus cargos, por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño
de los mismos, con arreglo a las previsiones de los arts. 174, 175, 178-3-4-
5, 235, numeral 2, 327 a 366 de la Ley 5a. de 1992, 178, 179, 180,
181,182 y 183 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia." /Sentencia No. C-385 de 1996, M.P., Dr. Antonio Barrera
Carbonell) (resaltado fuera del original)
Respecto de los hechos presuntamente delictivos cometidos por funcionarios

con fuero especial y ocurridos en el ejercicio del cargo, ha de aclararse que el
Congreso cumple una función jurisdiccional de tipo penal, correlativa a las
etapas de investigación y calificación de los proceso penales que se surten
ante los jueces comunes. Entre otras razones, porque los efectos de las
decisiones que finalmente adopte el Congreso, al igual que las adoptadas
por los fiscales, dan lugar, o bien al juzgamiento del sindicado ante la h.
Corte Suprema de Justicia, con lo cual, como ya se anotó, la acusación se
convierte en el marco jurídico para desarrollar la etapa del juicio penal, o
bien a la preclusión de la investigación, caso en el cual, se le pone fin a la
actuación judicial, procediendo el archivo del expediente, con lo cual la
decisión produce efectos de cosa juzgada (art. 343 de la ley 5a. de 1992,
modificado por el artículo 3o. de la ley 273 de 1996).
La función instructiva penal que cumple el Congreso de la República

encuentra soporte jurídico en los numerales 4o. y 5o. del artículos 178
superior, que, refiriéndose a las atribuciones especiales de la Cámara de
Representantes, señala:
761
"4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el
"5. Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las

cuando lo considere conveniente. "
Así mismo, el numeral 2o. del artículo 341 de la ley 5a. de 1992, declarado
exequible por esta Corporación en la Sentencia C-222/96 refiriéndose a la
acusación o preclusión de la Investigación, dispone que "los requisitos
sustanciales y formales de estas dos formas de calificación, serán los
exigidos por el Código de Procedimiento Penal."; y el artículo 333 del mismo
ordenamiento, igualmente declarado exequible en la Sentencia C-563/96,
dispone en su inciso final que el representante investigador "en las
investigación de delitos comunes tendrá las mismas atribuciones, facultades
y deberes que los Agentes de la Fiscalía General de la Nación".
...Ha de concluirse entonces, que la Constitución Política y la ley sí le

atribuyen a la Cámara de Representantes (Comisión de Investigación y
Acusación), funciones de investigación e instrucción en los procesos que
adelanten contra los funcionarios que gozan de fuero especial, razón por la
cual, los cargos esgrimidos por el actor contra las normas a las que se hizo
referencia en el numeral 4.2 de estas consideraciones, desconocen la
normatividad constitucional y legal citada, y, además, la abundante
jurisprudencia que sobre la materia ha producido esta Corporación.
Por esta razón, el artículo 353 de la ley 5a de 1992, los artículos 1o., 2o. y
3o. de la ley 273 de 1996, la expresión demandada del artículo 467 y el
artículo 489 del decreto 2700 de 1991, serán declarados exequibles.
VI. DECISION
RESUELVE
Décimo: Declarar EXEQUIBLES, la expresión "que en tal caso actúa como
fiscal" del artículo 467 y el artículo 489 del Decreto 2700 de 1991, Código de
Procedimiento Penal.” (C.Ctnal., Sent. mar. 19/97 C-148, M.P. Fabio Moron
Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Soporte jurídico. “La función instructiva penal que

cumple el Congreso de la República encuentra soporte jurídico en los nume-
rales 4º. y 5º. del artículo 178 superior, que, refiriéndose a las atribuciones
especiales de La Cámara de Representantes, señala:
4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el

funcionarios y, prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el Senado.
762
5. Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las
Así mismo, el numeral 2º. del artículo 341 de la Ley 5ª. de 1992, declarado
exequible por esta Corporación en la Sentencia C-222/96 refiriéndose a la
acusación o preclusión de la Investigación, dispone que “los requisitos
sustanciales y formales de estas dos formas de calificación, serán los
exigidos por el Código de Procedimiento Penal”; y el artículo 333 del mismo
ordenamiento, igualmente declarado exequible en la Sentencia C-563/96,
dispone en su inciso final que el representante investigador “en la
investigación de delitos comunes tendrá las mismas atribuciones, facultades
y deberes que los Agentes de la Fiscalía General de la Nación.” (C.Ctnal.,
Sent. mar. 19/97 D-1398, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
ART. 421.- Denuncia. Se presentará en forma personal y por escrito,

entendiéndose realizada bajo la gravedad del juramento en el
momento de su recepción por la Comisión de Acusación de la
Cámara de Representantes, la que contendrá una relación detallada
de los hechos que conozca el denunciante, allegará las pruebas que
la respaldan y la relación de las que deban practicarse. Podrá la
Comisión de Acusación en pleno, rechazar la denuncia cuando
determine que es manifiestamente temeraria o infundada.
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del antecedente legislativo.

“ARTICULO 181 REQUISITOS DE LA DENUNCIA. La denuncia se hará bajo
juramento por escrito. El juramento y la ratificación se entenderán prestados
por la sola prestación de la denuncia, dejando constancia del día y hora de
su presentación y contendrá una relación detallada de los hechos que
conozca el denunciante.
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
De acuerdo con lo que se ha dispuesto a lo largo de esta providencia,

considera la Corte que la fijación de los trámites y procedimientos que deban
surtirse ante la Comisión de Acusación y de Investigación de la Cámara de
Representantes, corresponde a los asuntos propios de una ley procesal de
naturaleza ordinaria (150-2 C.P.). Sin embargo, habida cuenta de que la
norma bajo examen se refiere a asuntos de naturaleza sustancial que se
relacionan con el derecho de las personas de acceder a la administración de
justicia, y que en ella se prevé asuntos propios esenciales de un proceso de
naturaleza especial, como es el que se sigue contra los funcionarios que
gozan de fuero constitucional, la Corte habrá de declarar su exequibilidad,
763
no sin antes advertir que la presentación de la denuncia deberá hacerse en
forma personal.
La disposición, bajo estas condiciones, será declarada exequible.” (C.Ctnal.,

Sent. feb. 5/96 C-037, Vladimiro Naranjo Mesa).
NOTA: El articulo 181 mencionado en la anterior Jurisprudencia, hacía

parte del proyecto de ley de la posterior Ley 270 de 1996.
ART. 422.- Investigación oficiosa o informes a la cámara. La Cámara

de Representantes, en ejercicio de la función acusadora podrá
investigar por sí o por medio de una comisión de su seno, los delitos
y la conducta oficial de los servidores públicos amparados por fuero
constitucional. Si como consecuencia de una actuación judicial se
evidencia la participación de alguno de esos servidores, la autoridad
respectiva deberá disponer la ruptura de la unidad procesal y enviar
el informe a la Cámara para que inicie el trámite que respectivo.
ART. 423.- Reparto y ratificación de la queja. El presidente de la

comisión de investigación y acusación, dentro de los dos (2) días
siguientes, repartirá la denuncia entre los representantes que
integran la comisión, pudiendo designar hasta tres (3)
representantes investigadores para un asunto determinado. En tal
caso designará a uno de ellos como coordinador. A quien se le
reparta se le denominará representante-investigador, este, dentro de
los dos (2) días siguientes, citará al denunciante para que se
ratifique bajo la gravedad del juramento. Si no se ratificare y no
hubiere mérito para investigar oficiosamente, se archivará el asunto
y el representante-investigador informará de ello al presidente de la
comisión.
JURISPRUDENCIA.- Presupuestos del archivo. “Dándole un alcance

limitativo que la citada norma no tiene, considera el recurrente que
inevitablemente impone al Representante -Investigador la obligación de abrir
y adelantar la investigación, por el solo hecho de haber cumplido con el acto
de ratificación de la denuncia.
Ciertamente esa interpretación no comulga con el verdadero alcance que

establece la ley, pues de la simple lectura de la misma se deduce con clara
logicidad que la decisión por parte del Parlamentario-Investigador de “abrir”
investigación está supeditada a que exista mérito para ello y no por el
particular hecho de haber cumplido con la ratificación de la queja.
764
Absurdo sería que siendo evidente que el hecho no ha existido, o que la
conducta es atípica, o que la acción no puede iniciarse o que está
plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o
culpabilidad, el funcionario judicial tuviese que ordenar inoficiosamente la
apertura de instrucción. Por ello, éstos supuestos jurídicos los contempla la
ley procedimental penal con el fin de descartar interpretaciones que
conduzcan a consecuencias inexactas e igualmente evitar investigaciones
innecesarias. (artículo 237 del Código de Procedimiento Penal).
...En fin, al ser infundadas las inconformidades del recurrente por

interpretar la Ley 5 de 1992 con prescindencia de las normas del Código de
Procedimiento Penal, aplicable por expreso mandato suyo (art. 366) en todos
aquellos aspectos no tratados específicamente por ella, la Sala no repondrá
la providencia impugnada.” (CSJ,. Cas. dic. 6/94 9295, M.P. Guillermo
Duque Ruiz).
ART. 424.- Investigación previa. Si surgiere alguna duda sobre la

procedencia de la apertura de la investigación, se ordenará abrir
diligencias previas por el término máximo de seis (6) meses, con el
objeto de establecer si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.
PARÁGRAFO. Una vez vencido el término anterior el representante

investigador, dictará auto inhibitorio o de apertura de investigación.
El auto inhibitorio será discutido y aprobado por la Cámara de
Representantes en pleno.
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad condicionada del antecedente

legislativo. “ARTICULO 182 INVESTIGACIÓN PREVIA. Si surgiere alguna
duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación, se ordenará
abrir a diligencias previas por el término máximo de seis (6) meses, con el
objeto de establecer si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.
PARAGRAFO: Una vez vencido el término anterior el Representante

Investigador, dictará auto inhibitorio o de apertura de Investigación. El auto
inhibitorio será discutido y aprobado por la Comisión de Acusación en pleno
y hará tránsito a cosa juzgada. A partir de la vigencia de la presente ley, el
mismo efecto tendrán los autos Inhibitorios que se dicten respecto de los
funcionarios con fuero constitucional de juzgamiento.
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Por los mismos argumentos expuestos en torno al precepto anterior, se

deberá declarar la exequibilidad de la presente disposición. Sin embargo, la
Corte considera que el señalar que el auto inhibitorio hace tránsito a cosa
juzgada, resulta a todas luces inconstitucional, no sólo porque no ha existido
765
una decisión material o de fondo respecto del asunto que se juzga y, por
tanto, tal auto mal puede hacer tránsito a cosa juzgada, sino que además se
trata de una medida que rompe de plano el derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. En efecto, si bien debe
reconocerse que los funcionarios que gozan de fuero constitucional especial
deben ser procesados bajo unas competencias y procedimientos especiales
determinados en la Carta, carece de justificación, razonabilidad y
proporcionalidad el que sólo en dichos casos el auto inhibitorio adquiera
unos alcances jurídicos que ordinariamente no están previstos por la ley
respecto de los procesos que se adelanten contra los particulares. Por tal
motivo, se declarará la inexequibilidad de la expresión: “y hará tránsito a
cosa juzgada. A partir de la vigencia de la presente ley, el mismo efecto
tendrán los autos inhibitorios que se dicten respecto de los funcionarios con
fuero constitucional de juzgamiento”. (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-037,
Vladimiro Naranjo Mesa).
NOTA: El articulo 182 mencionado en la anterior Jurisprudencia hacía parte

del proyecto de ley de la posterior Ley 270 de 1996.
ART. 425.- Apertura de la investigación. Si se reunieren los

requisitos, se proferirá auto de sustanciación, ordenando abrir la
correspondiente investigación, practicando las pruebas conducentes
con el fin de esclarecer los hechos, las circunstancias en que
ocurrieron y descubrir a sus autores y partícipes, conforme a lo
señalado en este Código.

“ARTICULO 183. APERTURA DE LA INVESTIGACION. El representante
Investigador, ordenará y practicará las pruebas conducentes al esclare-
cimiento de los hechos, las circunstancias en que ocurrieron y descubrir a
los autores o partícipes que hubieren infringido la ley.
El término para la realización de la investigación no podrá exceder en

dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No
obstante, cuando se tratare de los delitos conexos o sean dos o más los
procesados el término será de treinta (30) meses.
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Al igual que se dispuso a propósito del artículo 181 del presente proyecto de
ley, y por tratarse de un asunto esencial dentro del trámite del proceso
contra los funcionarios que gozan de fuero constitucional, habrá de
declararse la exequibilidad del primer inciso de la norma bajo examen. Por
el contrario, respecto del segundo inciso, la Corte considera que la fijación de
términos para realizar la investigación corresponde, ahí sí, a un asunto del
766
resorte exclusivo del legislador ordinario (Art. 150-2 C.P.). Al respecto, nótese
que lo artículos 467 a 499 del Código de Procedimiento Penal -cuya vigencia
se mantiene- se encargan de este tipo de materias, razón por la cual no se
justifica su inclusión dentro de una ley estatutaria cuyo proyecto en esta
oportunidad se revisa.
El artículo será declarado exequible, salvo el inciso segundo que se

declarará inexequible. (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-037, Vladimiro Naranjo
Mesa).
NOTA: El articulo 183 mencionado en la anterior Jurisprudencia hacía parte

del proyecto de ley de la posterior Ley 270 de 1996.
ART. 426.- Reserva. La investigación que se adelante ante la Cámara

de Representantes será reservada. Cuando se refiera al Presidente
de la República o quien haga sus veces, el expediente será público,
así como las deliberaciones de la comisión de investigación y
acusaciones, y la plenaria de la Cámara.
ART. 427.- Intervención del ministerio público. En todas las

investigaciones que se adelanten ante la Cámara de Representantes,
es obligatoria la presencia del ministerio público.
CONC.
Const.Pol.
TITULO X
CAPITULO II



767
administrativas.




ART. 428.- Auxiliares en la investigación. La Cámara de

Representantes en ejercicio de su función investigadora podrá
solicitar la cooperación de las autoridades que ejerzan funciones de
policía judicial. También podrá comisionar a magistrados de las
salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial y a los
jueces para la práctica de pruebas, cuando lo estime conveniente,
así como a los investigadores de la Fiscalía General de la Nación.
ART. 429.- Indagatoria. Cuando se reúnan los requisitos para la

vinculación del investigado como autor o partícipe de la conducta,
se le citará para que dentro de los dos (2) días siguientes
comparezca a rendir indagatoria. Si fuere capturado en flagrancia,
se le dejará en libertad y citará en la forma antes dicha. Si no
compareciere se le emplazará por edicto que permanecerá fijado por
el término de cinco (5) días en la secretaría de la Cámara de
Representantes, se le declarará persona ausente, designará defensor
de oficio y se continuará la actuación.
ART. 430.- Defensor. El sindicado tendrá derecho a nombrar
defensor a partir del auto de apertura de la investigación de no
hacerlo se le nombrará defensor de oficio.
CONC.
768
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas;(...)

Art. 14

derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
... d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser

asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;...
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
Estatutaria de la Administración de Justicia.
ARTICULO 3º. DERECHO DE DEFENSA. En toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas se garantiza, sin excepción alguna, el derecho
de defensa, de acuerdo con la Constitución Política, los tratados
internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley. Los estudiantes
de derecho pertenecientes a los consultorios jurídicos de las universidades
debidamente reconocidas por el Estado podrán ejercer la defensa técnica
con las limitaciones que señale la ley, siempre y cuando la universidad
certifique que son idóneos para ejercerla.
ART. 431.- Principio de libertad del procesado. Durante el trámite
judicial ante las Cámaras rige el principio de libertad del procesado.
Por eso no hay lugar a proferir medida de aseguramiento alguna
contra él.
769
ART. 432.- Término para la investigación. El término para la
realización de la investigación es de treinta (30) días. Pero, cuando
se trate de delitos conexos o sean dos (2) o más los procesados, el
término será de sesenta (60) días.
ART. 433.- Preclusión de la investigación. En cualquier momento de

la investigación podrá proferirse preclusión de la investigación, en
los términos y causales de este Código.
ART. 434.- Cierre de la investigación. Agotada la investigación o

vencido el término legal para realizarla, se dictará auto
declarándola cerrada. En este mismo auto, contra el que no procede
recurso alguno, se ordenará dar traslado por el término de diez (10)
días a los sujetos procesales para que presenten sus puntos de vista
sobre el mérito de la investigación.
ART. 435.- Resolución calificatoria. Vencido el término del traslado,

dentro de los diez (10) días siguientes se presentará a la Cámara de
Representantes o a la comisión, el proyecto de resolución de
acusación o de preclusión de la investigación. Los requisitos
sustanciales y formales de estas dos formas de calificación, serán
los exigidos por este Código.
ART. 436.- Trámite de la resolución calificatoria. Recibido el

proyecto de resolución calificatoria, la comisión de investigación y
acusación se reunirá dentro de los cinco (5) días siguientes y
estudiará y decidirá si aprueba o no el proyecto presentado. Si fuere
rechazado, designará a un nuevo representante para que elabore la
resolución de acuerdo con lo aceptado por la comisión.
Al día siguiente de la aprobación del proyecto de resolución, el

Presidente de la Comisión, enviará el asunto al Presidente de la
Cámara, a fin de que la plenaria de esta corporación, avoque el
conocimiento en forma inmediata.
La Cámara se reunirá en pleno dentro de los cinco (5) días siguientes

para estudiar, modificar y decidir en el término de quince (15) días
sobre el proyecto aprobado por la comisión. Si la Cámara de
Representantes aprueba la resolución de preclusión de investigación,
se archivará el expediente. Si la improbare, designará una comisión
770
de su seno para que elabore, en el término de cinco (5) días, el
proyecto de resolución de acusación.
ART. 437.- Nombramiento del acusador. Cuando la Cámara de

Representantes resuelva hacer uso de la facultad de acusar a algún
servidor público, elegirá por mayoría absoluta de votos a uno de sus
miembros para que, en calidad de acusador, formule y sostenga la
acusación ante el Senado.
El Presidente de la Cámara de Representantes comunicará al Senado

la decisión de acusación y el nombramiento del acusador.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO IV
DEL SENADO

Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO V

especiales:

Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación...
ART. 438.- Recurso de apelación. El auto por el cual se niega al

procesado o a su defensor la práctica de alguna prueba durante la
771
investigación, podrá ser apelado ante la Comisión de Acusación en
pleno.
En sesión plenaria de la Cámara ésta decidirá sobre el recurso

dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo del expediente. La
decisión se adoptará por una mayoría simple.
CAPITULO II
Actuación ante el Senado
ART. 439.- Presentación de la acusación. Recibida la acusación de la

Cámara de Representantes, el Senado señalará según lo establecido
en su reglamento interno, el día que deba oírse la acusación, la cual
presentará personalmente el acusador en sesión oral, y hará entrega
al presidente del Senado con los documentos que conforman la
actuación y que le sirvan de fundamento.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO IV
DEL SENADO

Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO IV
DEL SENADO
Art. 175.- En los juicios que se sigan ante el Senado, se observarán estas
reglas:
1o) El acusado queda de hecho suspenso de su empleo, siempre que una

acusación sea públicamente admitida.
772
2o) Si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o
a indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que
la de destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de
los derechos políticos; pero al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte
Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción
que merezca otra pena.
3o) Si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado se limitará a

declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo,
pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema.
4o) El Senado podrá cometer la instrucción de los procesos a una diputación

de su seno, reservándose el juicio y la sentencia definitiva, que será
pronunciada en sesión pública, por los dos tercios, al menos, de los votos de
los senadores presentes.
ART. 440.- Comisión de instrucción. Recibida la acusación de la

Cámara, el Presidente del Senado, dentro de los dos (2) días
siguientes, enviará el expediente al Presidente de la Comisión de
Instrucción. Este, dentro de los dos (2) días siguientes repartirá el
asunto, por sorteo, entre los senadores integrantes de la Comisión. A
quien corresponda en reparto se le denominará senador-instructor.
ART. 441.- Proyecto de inadmisión de la acusación o formación de la

causa. El senador-instructor estudiará el asunto y presentará un
proyecto de resolución admitiendo o rechazando la acusación. En
este último caso deberá proponer la cesación de procedimiento. Este
proyecto se presentará a la comisión de instrucción, la cual, dentro
de los dos (2) días siguientes, se reunirá para decidir si acepta o no
el proyecto presentado por el ponente.
ART. 442.- Concepto sobre formación de la causa. La comisión de

instrucción individualizará en su informe las personas acusadas y
los cargos que se hagan a cada una de ellas, y emitirá concepto
sobre si la acusación es admisible, total o parcialmente.
ART. 443.- Citación para estudio del informe. Presentado el informe

de la comisión, se señalará día y hora para resolver sobre la
admisión de la acusación, dando aviso a la Cámara de
Representantes y citando al acusador nombrado por ella.
773
ART. 444.- Lectura, discusión y votación del informe. En la fecha
señalada que no podrá exceder de ocho (8) días, se leerá ante el
Senado el informe de la comisión y los documentos que el acusador y
los senadores soliciten. El acusador podrá intervenir en la discusión
del informe; pero cerrada ésta, se retirará, y el Senado votará las
proposiciones de la comisión y las que hayan sido materia de la
discusión.
ART. 445.- Trámite para discusión y votación. En la discusión y

votación de las citadas proposiciones se procederá según lo
establecido en el reglamento del Senado, adoptándose las decisiones
por mayoría absoluta de votos de los senadores que concurran a la
sesión.
ART. 446.- Resolución sobre resultado de la votación. El resultado de

la votación sobre admisión de la acusación se consignará en el acta
de la sesión firmada por el Presidente y el Secretario del Senado, y
se expresará contra qué personas y por qué cargos se admite. Esta
determinación se comunicará a la Cámara de Representantes y se
notificará al acusado personalmente dentro de los diez (10) días
siguientes, si no compareciere se notificará por estado.
JURISPRUDENCIA.- Función judicial. No es discrecional. “Salvo el

caso de la indignidad por mala conducta, en el que la Cámara y el Senado
gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, por tratarse de una
función política, en los demás eventos en los que la materia de la acusación
recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de la primera
se limita a elevar ante el Senado la acusación respectiva o a dejar de
hacerlo y, el segundo, a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa,
de acuerdo con lo cual se pondrá o no al acusado a disposición de la Corte
Suprema de Justicia (C.P. arts.. 175-2 y 3; 178-3 y 4). Es evidente que ni la
resolución de acusación de la Cámara ni la declaración de seguimiento de
causa, como tampoco los actos denegatorios de una y otra, tratándose de
hechos punibles, comportan la condena o la absolución de los funcionarios
titulares de fuero, extremos que exclusivamente cabe definir a la Corte
Suprema de Justicia mediante sentencia definitiva. Aunque hay que advertir
que cuando la Cámara no acusa, o el Senado declara que no hay lugar a
seguir causa criminal, tales decisiones, tienen indudablemente un sentido
definitivo, en los términos de la Constitución y de la ley, por cuanto no se
podrá dar judicialmente el presupuesto procesal para que se continúen las
actuaciones contra el funcionario acusado e investido con el fuero
constitucional.
774
El medio concebido por el Constituyente para articular esta garantía
institucional ha sido el de convenir a las cámaras legislativas en tamiz
judicial de las denuncias y quejas que se presenten contra los indicados
funcionarios. En este orden de ideas, la intervención de la Cámara y del
Senado, se erige en un verdadero presupuesto procesal indispensable para
proseguir la acción penal contra las personas que gozan de fuero
constitucional especial.
La función atribuida a las cámaras es de naturaleza judicial siempre que se

refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno discrecional.
Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen, existen
razones que ameriten objetivamente la prosecución de la acción penal, vale
decir, el derecho a la jurisdicción y a la acción penal, única llamada a
pronunciarse de fondo sobre la pretensión punitiva, no puede existir
alternativa distinta a la formulación de la acusación y a la declaración de
seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es ése el caso, la opción no
puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no seguimiento de
causa.” (C.Ctnal., Sent. may. 16/96 C-222, M.P. Fabio Morón Díaz).
ART. 447.- Inadmisión de la acusación. Cuando la acusación no sea

admitida, el Senado ordenará el archivo de la actuación mediante
cesación de procedimiento, respecto de las personas y por los cargos
que cobijen tal determinación. La decisión mediante la cual se
inadmite la acusación y ordena archivo, hace tránsito a cosa
juzgada.
ART. 448.- Suspensión de servidores públicos por acusación

admitida. Siempre que una acusación sea públicamente admitida
por el Senado, el acusado queda de hecho suspendido de su empleo.
Si la acusación admitida fuere contra el encargado del poder
ejecutivo, el Presidente del Senado le avisará, al que conforme a la
Constitución y a la ley, deba entrar en su lugar, si fuere contra otro
servidor público se avisará a quien corresponda.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO IV
DEL SENADO
reglas:
775


4o) El Senado podrá cometer la instrucción de los procesos a una diputación

de su seno, reservándose el juicio y la sentencia definitiva, que será
pronunciada en sesión pública, por los dos tercios, al menos, de los votos de
los senadores presentes.
Const.Pol.
TITULO VII
CAPITULO III
DEL VICEPRESIDENTE
Art. 202.- El vicepresidente de la república será elegido por votación popular

el mismo día y en la misma fórmula con el Presidente de la República.
Los candidatos para la segunda votación, si la hubiere, deberán ser en cada

fórmula quienes la integraron en la primera.
El vicepresidente tendrá el mismo período del Presidente y lo reemplazará

en sus faltas temporales o absolutas, aun en el caso de que estas se
presenten antes de su posesión.
En las faltas temporales del Presidente de la República bastará con que el

vicepresidente tome posesión del cargo en la primera oportunidad, para que
pueda ejercerlo cuantas veces fuere necesario. En caso de falta absoluta del
Presidente de la República, el vicepresidente asumirá el cargo hasta el final
del período.
El Presidente de la República podrá confiar al vicepresidente misiones o

encargos especiales y designarlo en cualquier cargo de la rama ejecutiva.
El vicepresidente no podrá asumir funciones de ministro delegatario.
776
ART. 449.- Juicio. Admitida la acusación se inicia el juzgamiento. Si
el Senado admite la acusación por delito común o por delito de
responsabilidad que tenga pena diferente a la pérdida del empleo o
cargo público, se pondrá al acusado a disposición de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Si la acusación
admitida fuere exclusivamente por comportamientos indignos o por
delito cometido en el ejercicio de funciones públicas cuya pena sea
la pérdida del empleo o cargo público e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, el Senado mediante
resolución comunicará a la Cámara de Representantes y notificará
personalmente al acusador y al acusado, haciendo saber a éste el
derecho que tiene de nombrar un defensor. Si no fuere posible la
notificación personal se hará por estado. La actuación quedará en
secretaría a disposición de las partes para que soliciten las pruebas
que consideren necesarias en el término de cinco (5) días y presenten
los escritos a que haya lugar.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO IV
DEL SENADO
reglas:



4o) El Senado podrá cometer la instrucción de los procesos a una

diputación de su seno, reservándose el juicio y la sentencia definitiva, que
777
será pronunciada en sesión pública, por los dos tercios, al menos, de los
votos de los senadores presentes.
JURISPRUDENCIA.- Carácter atenuado del proceso político. “Por ello

se afirma el carácter atenuado del proceso político adelantado en el
Congreso por delitos comunes, lo que no sucede cuando la imputación y
ulterior acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones,
“causas constitucionales” (art. 178-3, C.N.), o a “indignidad por mala
conducta” (art. 175-2, ejusdem), casos en los cuales, la sanción política
constitucionalmente prevista es la destitución del empleo o la privación
temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos; pues si los hechos “lo
constituyen responsable de infracción que merezca otra pena”, “al reo se le
seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia”, tal como lo
ordena la parte in fine del artículo 175-2 de la Constitución y el 482 del
Código de Procedimiento Penal.
Precisamente, esas características y facultades propias de la labor de

investigación y acusación del Congreso, no permiten -como lo pretenden los
memorialistas-, desconocer la competencia que el constituyente otorgó al
ente legislador para investigar, residenciar en juicio criminal y, si es el caso,
juzgar al Primer Mandatario.” (CSJ,. Cas. mar. 21/96, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Dos tipos de procesos. Delitos comunes y delitos

en el ejercicio del cargo o indignidad. “La jurisprudencia ha distinguido
dos tipos de procesos, a partir de los preceptos de la Constitución que
regulan en forma diferenciada los casos de acusación por delitos comunes
(art. 175 numeral 3), de los que aluden a delitos cometidos en ejercicio de
funciones o a indignidad por mala conducta. Tratándose de los primeros la
función del Senado se limita “a declarar si hay lugar o no a seguimiento de
causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte
Suprema”, con lo cual dicha actuación constituye una condición o requisito
de procedibilidad del proceso penal que debe adelantarse ante ésta. Y
cuando se dan los segundos, de un lado, se determina la responsabilidad
política del imputado, en el sentido de que el Senado puede imponer,
únicamente, si fuere el caso, mediante sentencia la destitución del empleo o
la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos, y de otro
lado, al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si
los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena
(Sentencia No. C-385 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Antonio Barrera
Carbonell).” (C.Ctnal., Sent. mar. 19/97 D-1398, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa).
ART. 450.- Fecha para la audiencia y pruebas. Finalizado el término

de traslado el Senado, fijará fecha y hora para la audiencia, la cual
778
no podrá ser antes de veinte (20) días ni después de sesenta (60)
días, contados a partir de la fecha del auto que la señala.
Las pruebas que deban realizarse fuera de la sede del Senado o

requieran de estudios previos, se dispondrán en la misma
providencia y se practicarán por si o por medio de una comisión de
su seno, en el término que fijen, que no podrá exceder de quince (15)
días hábiles. Se expedirán las copias, de forma inmediata a los
sujetos procesales que lo soliciten.
ART. 451.- Citación y expedición de copias. Las órdenes para hacer

comparecer a los testigos, para que se alleguen los documentos o se
expidan copias que se soliciten las dará el Senado, cuando se haya
reservado la instrucción de la actuación y las comunicará el
secretario; cuando la actuación se instruyere por comisión, ella
expedirá dichas órdenes, que deberá ejecutar el Secretario del
Senado.
ART. 452.- Conducencia de la prueba. Cuando la comisión

instructora niegue alguna de las pruebas que las partes soliciten,
podrán éstas concurrir al Senado para que se resuelva si deben o no
practicarse.
ART. 453.- Declaración de testigos. Los testigos rendirán sus

declaraciones ante el Senado o su Presidente, si así lo dispusiere
aquél cuando se haya reservado la instrucción, o ante la comisión
instructora que se haya designado.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO I
DE LA COMPOSICIÓN Y LAS FUNCIONES
Art. 137.- Cualquier comisión permanente podrá emplazar a toda persona

natural o jurídica, para que en sesión especial rinda declaraciones orales o
escritas, que podrán exigirse bajo juramento, sobre hechos relacionados
directamente con las indagaciones que la comisión adelante.
779
Si quienes hayan sido citados se excusaren de asistir y la comisión
insistiere en llamarlos, la Corte Constitucional, después de oírlos, resolverá
sobre el particular en un plazo de diez días, bajo estricta reserva.
La renuencia de los citados a comparecer o a rendir las declaraciones

requeridas, será sancionada por la comisión con la pena que señalen las
normas vigentes para los casos de desacato a las autoridades.
Si en el desarrollo de la investigación se requiere, para su

perfeccionamiento, o para la persecución de posibles infractores penales, la
intervención de otras autoridades, se las exhortará para lo pertinente.
ART. 454.- Aplazamiento de la audiencia. Si las pruebas no pudieren

practicarse por circunstancia ocurrida, ajena a quien las hubiere
solicitado oportunamente, podrá el Senado, a petición de la misma
parte, señalar nueva fecha para la celebración de la audiencia
pública que no podrá exceder de veinte (20) días.
ART. 455.- Celebración de la audiencia. Llegados el día y la hora

para la celebración de la audiencia, el Senado dará inicio a ésta con
la lectura de las piezas de la actuación que los senadores o las
partes soliciten. La audiencia se celebrará aunque el acusado no
concurriere a ella.
JURISPRUDENCIA.- El acusado es libre de comparecer a la audiencia.

“Considera la Corte que no le asiste razón al demandante en el reparo que
plantea en contra de la frase «La audiencia se celebrará aunque el acusado
no concurriere a ella», contemplada en el mencionado artículo 347 de la Ley
5 de 1992, que regula aspectos relativos a la audiencia que se celebra
cuando el Senado de la República, profiere resolución de acusación «por
hechos cometidos en el ejercicio de funciones públicas o en relación con las
mismas».
Para el actor, la eventualidad de que el acusado no concurra a la audiencia

implica una palmaria violación del derecho de defensa y de las garantías
del debido proceso, consagradas en el artículo 29 superior y ese
entendimiento tendría asidero de no ser porque la misma norma prevé que
la resolución de acusación se comunicará a la Cámara de Representantes y
se notificará personalmente al acusador y al acusado a quien, se le hace
saber del derecho a designar un defensor.
Aparece, entonces, con claridad que el segmento demandado no impide la

concurrencia del acusado que es de todas maneras libre de presentarse o no
780
a la audiencia, limitándose a prever lo que sucede en caso de que el
acusado no concurra, situación que no enerva a la actuación el defensor
nombrado por éste. En esas condiciones, el cargo formulado no está llamado
a prosperar.” (C.Ctnal., Sent. nov. 28/96 C-657, M.P. Fabio Morón Díaz).
ART. 456.- Interrogatorio al acusado. Los senadores podrán

interrogar al acusado sobre las cuestiones relacionadas con la
actuación. Acto seguido se concederá la palabra al acusador, al
acusado y a su defensor, quienes podrán intervenir hasta dos (2)
veces, en el mismo orden en desarrollo del debate.
ART. 457.- Práctica de pruebas en audiencia. Si de las pruebas

practicadas surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de
los hechos, mientras se celebra la audiencia pública, el Senado o la
Comisión podrá ordenar la práctica de las pruebas que considere
conducentes y decretará las que las partes soliciten, antes de llevar
a cabo la sesión privada del Senado.
ART. 458.- Sesión privada y cuestionario. Concluidas las

intervenciones previstas en el artículo anterior, se retirarán del
recinto del Senado el acusador, el acusado y su defensor y se dará
comienzo al debate, durante el cual cualquier senador podrá
solicitar la lectura de la actuación y de las piezas que considere
convenientes. Al iniciarse la sesión privada, el Presidente del Senado
someterá al estudio de los senadores un cuestionario acerca de la
responsabilidad del acusado por el cargo o cargos formulados en la
resolución de acusación. Si la resolución de acusación contiene
varios cargos, para cada uno de ellos se formularán cuestionarios
separados.
ART. 459.- Decisión del senado. Adoptada la decisión del Senado por
la mayoría de votos que establece el artículo 175 numeral 4º de la
Constitución Política, se continuará la sesión pública para dar a
conocer la decisión y se pasará la actuación a la comisión que lo
instruyó para que redacte el proyecto de sentencia de conformidad
con las respuestas dadas a los cuestionarios, en un término
improrrogable de quince (15) días.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VI
781
CAPITULO IV
DEL SENADO
reglas:
...4o) El Senado podrá cometer la instrucción de los procesos a una

diputación de su seno, reservándose el juicio y la sentencia definitiva, que
será pronunciada en sesión pública, por los dos tercios, al menos, de los
votos de los senadores presentes.
ART. 460.- Proyecto de sentencia. Vencido el plazo señalado en el

artículo anterior la comisión presentará su ponencia al Senado para
que la discuta y vote. Si éste no fuere satisfactorio para el Senado, y
no fuere posible modificarlo en la sesión, podrá elegir nueva
comisión para que elabore el proyecto de sentencia en un término
que no podrá exceder de quince (15) días. Presentado el proyecto por
la nueva comisión, el Senado lo someterá a su consideración
aprobándolo o improbándolo.
ART. 461.- Adopción de la sentencia. Adoptada la sentencia, será

firmada por el Presidente y Secretario del Senado y agregada a la
actuación. Copia de la misma será enviada a la Cámara de
Representantes y a la rama ejecutiva para los fines legales.
JURISPRUDENCIA.- Se trata de un verdadero, aunque atenuado, acto

de administración de justicia. "El artículo 116 de la Carta Política indica
los organismos encargados de “administrar justicia”, y al lado de la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los
tribunales y los jueces, aparece el Congreso de la República —que como se
sabe, lo componen la Cámara de Representantes y el Senado—, con la
facultad-deber de ejercer “determinadas funciones judiciales”.
Es precisamente en atención a esas “determinadas funciones judiciales” que

el constituyente radicó en cabeza de la Cámara de Representantes, la
competencia para instruir los procesos o “conocer de las denuncias y quejas
que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación o por los
particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mérito, fundar
en ellas acusación ante el Senado” (C.N., art. 178-4)
782
Y así mismo, una vez formulada la acusación por parte de la Cámara de
Representantes, atribuye competencia al Senado, escindiendo dos hipótesis,
atendida la naturaleza de los hechos por los cuales se formula el pliego de
cargos:
1. “Si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o

que merezca otra pena”.
2. “Si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado se limitará a

pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema” (C.N., art. 175-2,3).
De todas formas, en aplicación del fuero constitucional que cobija al Primer

Mandatario, el constituyente radicó en un ente político —como lo es el
Congreso de la República— la facultad-deber de investigar y acusarlo; y se
estableció por ley que la decisión de acusar o precluir la instrucción se
adoptará por votación (art. 131, literal b, Ley 5ª/92) votación que, en
atención a la previsión del artículo 478 del Código de Procedimiento Penal,
debe regirse por el reglamento del Senado, hasta ahora vigente.
Esas características del procedimiento que se analiza, ha llevado a la

doctrina más general sobre el tema, a calificarlo como JUICIO POLÍTICO.
...No obstante lo anterior, y sin desconocer el carácter político del Congreso,

ha de tenerse presente que el legislador colombiano, dentro del contexto
normativo a que se ha hecho referencia, estableció el mismo procedimiento
para la investigación y acusación tanto de faltas constitucionales, como de
delitos en relación con el cargo —cometidos en ejercicio de funciones— o
delitos comunes.
Y al comparar el ritualismo que se surte en el Congreso con el llamado

procedimiento penal ordinario, se observa que las diferencias entre uno y
otro, más que sustanciales, son de forma. Por ejemplo, el artículo 339 de la
Ley 5ª de 1992 en cita establece un término de instrucción más corto (30 o
60 días, según se trate de uno o varios delitos o procesados); el artículo 337
establece el “principio de libertad del procesado”, en virtud del cual “no hay
lugar a proferir medida de aseguramiento alguna”.
Es tal la remisión al procedimiento ordinario, que la misma Ley 5ª de 1992,

establece expresamente en el artículo 366 .
783
...Ya en forma expresa y específicamente referida a la “investigación de
delitos comunes”, otorgó al representante investigador “las mismas
atribuciones, facultades y deberes que los agentes de la Fiscalía General de
la Nación" (L. 5ª/92, art. 333, inc. final).
También se descartó constitucional y legalmente, la posibilidad para el

Senado de adelantar el juicio y menos, de imponer sanción alguna por
delitos comunes, pues como es sabido, ante una acusación de esta
naturaleza, “el Senado se limitará a declarar si hay o no lugar a seguimiento
de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte
Suprema”, previa la calificación (C.N., art. 175 y CPP, art. 482).
Por ello se afirma el carácter atenuado del proceso político adelantado en el

Congreso por delitos comunes, lo que no sucede cuando la imputación y
ulterior acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones,
“causas constitucionales” (C.N., art. 178-3), o a “indignidad por mala
conducta” (art. 175-2, ejusdem), casos en los cuales, la sanción política
constitucionalmente prevista es la destitución del empleo o la privación
temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos; pues si los hechos “lo
constituyen responsable de infracción que merezca otra pena”, “al reo se le
seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia”, tal como lo
ordena la parte in fine del artículo 175-2 de la Constitución y el 482 del
Código de Procedimiento Penal.
Precisamente, esas características y facultades propias de la labor de

investigación y acusación del Congreso, no permiten —como lo pretenden los
memorialistas—, desconocer la competencia que el constituyente otorgó al
ente legislador para investigar, residenciar en juicio criminal y, si es el caso,
juzgar al Primer Mandatario". (CSJ, Cas. mar. 21/96. M.P. Fernando
Arboleda Ripoll).
ART. 462.- Ejecución de la sentencia. La ejecución de la sentencia

condenatoria o destitución del empleo se hará comunicándola a
quien tiene la competencia para nombrar o destituir. La condena a
la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos,
se ejecutará comunicándola al Registrador Nacional del Estado
Civil.
ART. 463.- Intervención del ministerio publico. El Procurador

General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes,
intervendrá en este proceso para cumplir con las funciones
señaladas en la Constitución Política.
CONC.
784
Const.Pol.
TITULO X
CAPITULO II




administrativas.




L. 273 DE 1996
(marzo 22)
Por la cual se modifica el Reglamento del Congreso en cuanto al
juzgamiento de altos funcionarios.
785
Artículo 5º. En todos los procesos que se adelanten ante la Comisión de
Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, es obligatoria la
presencia del Ministerio Público.
ART. 464.- Impedimentos de los senadores. Presentada la acusación,

el Presidente del Senado advertirá a los senadores el deber en que
están de manifestar si tienen algún impedimento para conocer de
dicha acusación. Si alguno de los senadores manifestare estar
impedido, el Senado tomará en consideración los impedimentos que
aleguen y resolverá sobre ellos, con base en las disposiciones
previstas en este Código.
ART. 465.- Causales de impedimento. Se tendrán como impedimentos

para conocer de estos juicios:
1. Haber tenido parte en los hechos sobre los cuales versa la

acusación.
2. Haber declarado como testigo en el mismo asunto en favor o en

contra del acusado.
3. Haber votado en la Cámara de Representantes en favor o en

contra de la acusación.
4. Cualquier otra de las causales de impedimento señaladas en este

Código para las autoridades judiciales.
ART. 466.- Recusación de senadores. Hasta el día en que se inicie la

audiencia pública, podrán las partes proponer las recusaciones
contra los senadores. Los senadores no son recusables sino por las
causales de impedimentos previstas en el artículo precedente.
ART. 467.- Decisión sobre las recusaciones. Corresponde al Senado

decidir sobre las recusaciones propuestas, para cuya prueba se
concederá, a la parte interesada el término de seis (6) días. Si la
actuación se instruyere por una comisión, ante ésta se ventilará el
incidente; concluido el término previsto en este artículo, la comisión
trasladará el asunto al Senado para que resuelva.
ART. 468.- Medidas de aseguramiento y variación de la calificación

jurídica. Las medidas de aseguramiento sólo podrán ser impuestas
786
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El
régimen de detención preventiva y libertad provisional se regulará
por las disposiciones establecidas en este Código y se impondrán
mediante auto interlocutorio.
La variación de la calificación jurídica sólo podrá efectuarse por la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
JURISPRUDENCIA.- Las diferencias con el procedimiento ordinario

son de forma. “Y al comparar el ritualismo que se surte en el Congreso con
el llamado procedimiento penal ordinario, se observa que las diferencias
entre uno y otro, más que sustanciales, son de forma. Por ejemplo, el artículo
339 de la Ley 5ª de 1992 en cita establece un término de instrucción más
corto (30 ó 60 días, según se trate de uno o varios delitos o procesados); el
artículo 337 establece el “principio de libertad del procesado”, en virtud del
cual “no hay lugar a proferir medida de aseguramiento alguna”.
Es tal la remisión al procedimiento ordinario, que la misma Ley 5ª de 1992,

establece expresamente en el artículo 366:
“ART. 366.—Remisión a otros estatutos. Todo vacío procedimental de la

presente ley será suplido por las disposiciones del Código de Procedimiento
Penal”.
Ya en forma expresa y específicamente referida a la “investigación de

delitos comunes”, otorgó al representante investigador “las mismas
atribuciones, facultades y deberes que los agentes de la Fiscalía General
de la Nación” (art. 333, inciso final, Ley 5ª de 1992).” (CSJ,. Cas. mar.
21/96, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
LIBRO IV
Ejecución de sentencias
TÍTULO I
Ejecución de penas y medidas de seguridad
CAPÍTULO I
Ejecución de penas
ART. 469.- Ejecución de penas y medidas de seguridad. La ejecución

de la sanción penal, impuesta mediante sentencia debidamente
ejecutoriada, corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la
supervisión y control del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad. En todo lo relacionado con la ejecución de la
pena, el ministerio público podrá intervenir e interponer los recursos
que sean necesarios.
787
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

L. 65 DE 1993
(agosto 19)
ARTICULO 35. EJECUCION DE LA DETENCION Y DE LA PENA. Son

funcionarios competentes para hacer efectiva las providencias judiciales
sobre privación de la libertad en los centros de reclusión, el Director General
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, los Directores Regionales y
los directores de los establecimientos enunciados en el Titulo II.
ARTICULO 51. JUEZ DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE

SEGURIDAD. El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
garantizará la legalidad en la ejecución de la sanción penal y, en ejercicio de
su facultad de ejecución de las sentencias proferidas por los Jueces Penales,
conoce:
1. Del cumplimiento de las normas contenidas en este Código y en especial

de sus principios rectores.
2. De todo lo relacionado con la libertad del condenado que deba otorgarse

con posterioridad a la sentencia, rebaja de penas, redención de pena por
trabajo, estudio o enseñanza y extinción de la condena.
3. De la verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o

4. De la acumulación jurídica de penas en concurso de varias sentencias

condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona.
5. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley

posterior, hubiese lugar a reducción o extinción de la pena.
788
6. Del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la
norma discriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su
vigencia.
7. Del aporte de pruebas para el esclarecimiento de los hecho, punibles

cometidos en los centros de reclusión, a fin de que sean investigados por las
autoridades competentes.
JURISPRUDENCIA.- Juez competente. “1.- Aunque en estricto sentido los

conflictos que se susciten una vez culminado el proceso con sentencia
condenatoria ejecutoriada no constituyen el incidente de colisión de
competencia previsto en la ley para las actuaciones procesales, la Corte
asume su conocimiento para precaver violaciones a los derechos
fundamentales de los condenados, teniendo en cuenta además que los
funcionarios trabados no dejan de ser Jueces por estar actuando dentro de
ese preciso trámite y es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia la única autoridad del país que puede resolver con fuerza vinculante
sobre los dos funcionarios Judiciales trabados en el lío.
Colígese de lo anterior la necesaria exclusión del numeral 3o. del artículo 17

de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia como fuente formal de
la competencia para la solución de éste conflicto.
2.- La Sala debe advertir la sorpresa que actuaciones como la del señor Juez
3o. de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad causan, al reconocer que
la única razón del conflicto sea la necesidad de obtener un pronunciamiento
de ésta Corporación como criterio unificador de las diversas posiciones que
el problema jurídico ha suscitado.
Y la perplejidad no está dada por la búsqueda de una orientación

jurisprudencial que la Sala reconoce necesaria en algunos casos, sin
perjuicio del mandato constitucional que otorga a la jurisprudencia el
carácter de criterio auxiliar, sino en la forma de obtenerla propiciando un
conflicto de competencia, con los traumatismos que ello conlleva, lo que se
hubiera evitado con una simple consulta en la Relatoría de la Sala donde
pueden hallarse por lo menos tres o cuatro decisiones al respecto.
3.- El problema jurídico planteado con la colisión se reduce a la respuesta

que debe darse al siguiente interrogante ¿Quién es el Juez competente para
tramitar la acumulación jurídica de penas en una ciudad donde existen
Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad?.
La respuesta a tal pregunta es una sola, para cuya adopción sólo es

necesaria la lectura de la ley: Es competente el Juez de Ejecución de Penas
que esté conociendo de la ejecución de la sentencia que esté descontando el
condenado que pretenda beneficiarse de tal figura jurídica.
789
En efecto, el artículo 75 del Código de Procedimiento Penal señala que Los
Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en ejercicio de su
facultad de ejecución de las sentencias proferidas por los Jueces Penales,
conocen: 3.- De la acumulación jurídica de penas en caso de varias
sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos contra las
mismas personas, norma de tal claridad que no hace necesaria la
intervención de la hermenéutica como no sea para oscurecer su
entendimiento como ha ocurrido con la interpretación adoptada por el Juez
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad aquí colisionado.
4.- Ahora bien, si de lo que se trata es de dilucidar cuál es el Juez de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad competente, entre los diversos
Juzgados de tal especialidad creados en el país, debe entonces acudirse al
acuerdo 54 del 24 de mayo de 1994, proferido por la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, donde se encuentra que es
competente el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del
circuito donde se halle la cárcel en la que esté recluído el interno.” (CSJ,.
Cas. mar. 18/97 12807, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- No cabe la colisión de competencias. “Por guardar

estrecha relación con el asunto que ahora llama la atención, necesario
resulta destacar que de tiempo atrás esta Sala ha sostenido que en estricto
sentido los conflictos que se susciten una vez fenecido el proceso con
sentencia condenatoria ejecutoriada -que es el caso presente- no constituyen
el incidente de colisión de competencia previsto en la ley para las
actuaciones procesales; sin embargo, ha venido aceptándolos especialmente
a partir de la creación de los Jueces de ejecución de penas así éstos no
hayan entrado a operar en algunas regiones, como ocurre al parecer aquí, y
del instituto de la acumulación jurídica de penas para evitar, de esta
manera, dilaciones que puedan perjudicar en alguna forma a quienes se
encuentran cumpliendo una pena (Cfr. al respecto autos de Nov. 6/92, Mag.
Ponente Dr. Carreño Luengas, y Julio 26 /93, M.P. Dr. Páez Velandia).
Lo anterior por cuanto una cosa es la competencia que ha señalado el

legislador para investigar y juzgar un hecho punible y otra muy distinta por
cierto para vigilar la ejecución de una sentencia; en forma perentoria, y por
disposición constitucional, le corresponde la investigación y acusación a la
Fiscalía General según los factores ordinarios para determinarla; en tanto
que, con el mismo criterio, el juzgamiento lo ha dejado exclusivamente a los
jueces de la jurisdicción ordinaria (llámense Municipales, de Circuito o
Regionales, o Tribunales de Distrito Judicial o el Nacional), para reservar lo
concerniente a la ejecución de los fallos producidos por cualquiera de éstos,
a los jueces denominados de Ejecución de Penas (auto de Julio 26 de 1994
Mag. P. Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA).
790
Igualmente, esta Corporación ha dicho que dada la divergencia de criterios
entre un Juez Penal del Circuito y uno de Ejecución de Penas de distinto
distrito judicial para conocer la ejecución de la sentencia......se presenta
colisión de competencias, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68
numeral 5o. del Código de Procedimiento Penal, le corresponde dirimir a la
Corte (agosto 3 de 1995, M.P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL).
A pesar de los antecedentes doctrinarios referidos, se impone hacer claridad

por este aspecto y recoger la postura en ese sentido adoptada por la Sala,
pues el claro tenor del artículo 97 del Código de Procedimiento Penal, según
el cual solamente se presenta colisión de competencias cuando dos o más
jueces consideren que a cada uno de ellos corresponde adelantar el
juzgamiento, o cuando se niegan a conocer por estimar que no es de
competencia de ninguno de ellos, impide darle una interpretación distinta.
En consecuencia, es criterio de esta Corporación, que no pueden ni deben

presentarse colisiones de competencias con posterioridad a la ejecutoria del
fallo de condena, pues se insiste, esta clase de incidentes, son exclusivos
del juzgamiento y no de la ejecución de la sentencia.
Para prevenir la ocurrencia de casos como el presente, precisamente, el

artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, dispone que los jueces de
ejecución de penas y medidas de seguridad en ejercicio de su facultad de
ejecución de las sentencias proferidas por los jueces penales, conocen:
1. De todo lo relacionado con la libertad del condenado que deba otorgarse

con posterioridad a la sentencia, rebaja de penas, redención de pena por
trabajo, estudio o enseñanza, y extinción de la condena.
2. De la verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o

3. De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias

condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona.
4. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley

posterior hubiere lugar a reducción o extinción de la pena.
5. Del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la

norma incriminadora haya sido declarado inexequible o haya perdido su
vigencia.
A su turno, igualmente el artículo primero del Acuerdo 54 emanado de la

Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es claro al
señalar que los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad,
conocen de todas las cuestiones relacionadas con la ejecución punitiva de
791
los condenados que se encuentren en las cárceles del respectivo Circuito
donde estuvieren radicados, sin consideración al lugar donde se hubieren
proferido la respectiva sentencia.” (CSJ,. Cas. mar. 26/96 S-11228,
ART. 470.- Acumulación jurídica. Las normas que regulan la

dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles,
se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado
independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido
varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena
impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción
a imponer.
No podrán acumularse penas por delitos cometidos con

posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única
instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni
las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la
persona estuviere privada de la libertad.
JURISPRUDENCIA.- Características y requisitos para la aplicación de

la figura. “Ahora bien, con el fin de establecer la juridicidad de la decisión
adoptada por el juzgador de primer grado en relación con la acumulación
jurídica de penas, es oportuno señalar las características y requisitos
previstos en la Ley para la aplicación de esta figura.
La acumulación jurídica de penas a que se refiere el artículo 505 del Código

de Procedimiento Penal -modificado por el art. 60 de la Ley 81/93-, por
contraposición a la aritmética, tiene por finalidad efectuar por parte de los
Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -o quien haga sus
veces- una redosificación punitiva menos gravosa, regida por los parámetros
establecidos para el concurso de hechos punibles, en los casos de
sentencias proferidas contra un mismo condenado en diferentes procesos.
Este instituto sólo opera si se cumplen las siguientes exigencias derivadas

de la sistemática interpretación de la normatividad establecida al respecto:
1. Que se trate de penas de igual naturaleza, pues resulta imposible

acumular factores heterogéneos -como la multa y la prisión-.
2. Que las penas a acumular hayan sido impuestas mediante sentencias en

firme. Lo anterior por cuanto antes de la ejecutoria del fallo no existe
seguridad jurídica sobre la declaratoria de responsabilidad del procesado,
aspecto que, por virtud de los recursos ordinarios o el extraordinario de
casación, podría ser revocado, desapareciendo, por sustracción de materia,
el objeto de acumulación.
792
3. Que su ejecución no se haya cumplido en su totalidad, o no hayan sido
suspendidas parcial o totalmente por virtud del otorgamiento de los
subrogados penales previstos en los artículos 68 y 72 del Código Penal.
No habría objeto de acumulación cuando el procesado ha purgado la

totalidad de la pena que le fue impuesta en cualquiera de los procesos. Y
carecería de sentido frente a una pena cuya ejecución fue suspendida, pues
tal proceder resultaría gravoso para los intereses del procesado al entrañar
de hecho la revocatoria de un beneficio legalmente concedido.
4. Que los hechos por los que se emitió condena no hayan sido cometidos
con posterioridad al proferimiento de cualquiera de las sentencias -de
primera o única instancia-, cuya acumulación se pretende.
Razones de política criminal vinculadas con las finalidades de la pena

inspiran esta prohibición, pues con ella se pretende impedir que personas
condenadas puedan seguir delinquiendo al amparo de un benévolo
tratamiento punitivo que excluiría la ejecución sucesiva de las condenas.
5. Que las penas no hayan sido impuestas por delitos cometidos durante el
tiempo que la persona estuviere privada de su libertad. Aquí el legislador,
por idénticas razones a las señaladas en el párrafo inmediatamente
anterior, excluyó como destinatarios de la institución analizada a quienes
delincan estando en cualquiera de las hipótesis de privación física de
libertad, bien sea por haber sido capturado en flagrancia, o por orden de
autoridad competente, o porque en su contra se haya proferido medida de
aseguramiento de detención preventiva o domiciliaria, o esté purgando una
pena.
Así como la ejecutoria de la resolución de acusación otorga competencia al

Juez para rituar la causa, sólo la firmeza de la sentencia faculta al Juez
para la ejecución de la pena. Es esa la razón, entre otras, por la cual el
legislador radicó en los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad, la competencia para conocer De la acumulación jurídica de penas
en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos
contra la misma persona (art. 75-3o. del Código de Procedimiento Penal).
No obstante, la anterior previsión normativa no tiene alcance absoluto. En

criterio de esta Sala, ella debe relacionarse con la institución del fuero, de
allí que haya dejado sentado que en estos eventos, la competencia del
fallador se mantiene inalterable, pues mal podría entenderse que la
garantía del fuero termina con el proferimiento de la sentencia, como quiera
que en la etapa posterior a ella, esto es, durante su ejecución, hay
decisiones de trascendental importancia, respecto de las cuales obran las
793
mismas razones que fundamentan el fuero para la investigación y/o el
juzgamiento (auto abril 24 de 1996. Mag. Pon. Dr. Calvete Rangel).
... Al margen de la indebida aplicación de la acumulación jurídica de penas

por el a-quo, éste incurrió en adicional desacierto relacionado con la
metodología utilizada para graduar la pena, pues efectuó una deducción
aritmética que contraría abiertamente el mandato del citado artículo 505 del
Código de Procedimiento Penal -modificado por el art. 60 de la Ley 81 de
1993-, el cual establece que Las normas que regulan la dosificación de la
pena, en caso de concurso de hechos punibles, se aplicarán también cuando
los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente,
cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos
(resaltó la Sala).
Significa lo anterior, que la redosificación de las penas para efectos de su

acumulación jurídica, debe regirse por los parámetros que gobiernan la
tasación punitiva para los casos de concurso de hechos punibles, según la
expresa remisión que a esta figura hace el artículo 505 del Código de
Procedimiento Penal, debiéndose partir entonces de la pena más grave y
aumentarla hasta en otro tanto, según el número de sentencias a acumular
y la duración de cada una, -y no restar una pena a la otra, como
erróneamente lo hizo el juzgador de instancia-.
La acumulación jurídica de penas, como quedó visto, si bien por sus efectos
se contrapone a la acumulación aritmética, exige para su procedencia, el
cumplimiento de todos los requisitos antes señalados, los cuales no pueden
ser desconocidos por el sólo hecho de que las causas fueron separadas y
falladas individualmente... por hechos cometidos en conexidad o concurso
de hechos punibles, como lo sostiene el Tribunal de instancia en una
fragmentaria y errática concepción de la figura.” (CSJ,. Cas. abr. 24/97
JURISPRUDENCIA.- Juez competente para decretar la acumulación.

“Ahora bien: frente a la coexistencia de sentencia de condena ejecutoriadas
con penas acumulables dictadas por dos Despachos diferentes, en vista de
no contener la ley procesal un precepto señalador en forma clara a quien
compete hacer la acumulación, la situación genera un estado de perplejidad,
pero apenas aparente. En efecto:
Si en un Juzgado, se profirió la primera sentencia de condena, y la segunda

de estas es posterior, es a éste al que confluyen los elementos propios de
una dosificación más benigna de la sanción; por ello el artículo 505 del C. de
P.P. luego de advertir los presupuestos para la tasación punitiva previendo
los eventos de concurso por conexidad se ocupa de aquellos en que se
hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos acumulables
para los cuales ordena: En estos casos, la pena impuesta en la primera
794
decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer; y no se olvide, que
esta advertencia final de la norma va dirigida al Juez de ejecución de penas,
que como se ha visto, es el encargado de la acumulación jurídica de las
mismas cuando coexisten fallos diferentes acumulables.” (CSJ,. Cas. jul.
26/93 8590, M.P. Didimo Páez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Competencia del juez de ejecución de penas. “La

acumulación jurídica prevista en el artículo 505 del Código de Procedimiento
Penal (artículo 60 de la Ley 81 de 1993), presupone la existencia de dos o
más sentencias condenatorias debidamente ejecutoriadas. Por lo mismo
corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, decidir
sobre la viabilidad del Instituto reclamado y no a esta Sala, que solo tiene
competencia para decidir en el trámite del recurso extraordinario de
casación lo referente a la libertad del procesado en los términos del numeral
2o. del artículo 55 de la referida Ley (artículo 415 del C. de P.P.) o para
ordenar la excarcelación por cumplimiento de la sanción impuesta en cada
caso concreto.” (CSJ,. Cas. jun. 4/96 S-9066, M.P. Didimo Páez Velandia).
ART. 471.- Aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena. El

juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el aplazamiento o la
suspensión de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos
casos de la suspensión de la detención preventiva.
JURISPRUDENCIA. Suspensión para mayores de 65 años. “El solo

hecho de satisfacerse el requisito objetivo, esto es, el tener más de 65 años
de edad, no hace viable la suspensión o aplazamiento de la ejecución de la
pena, sino que, por mandato legal, debe recurrirse a todos los antecedentes
procesales que permitan al juez o funcionario judicial realizar una
evaluación respecto de su personalidad para determinar si la medida
resulta o no aconsejable.” (CSJ,. Cas. abr. 14/94 Acta No. 038, M.P. Jorge
Enrique Valencia M.).
ART. 472.- Aplicación de las penas accesorias. Cuando se trate de

las penas accesorias establecidas en el Código Penal, se procederá
de acuerdo con las siguientes normas:
1. Si se tratare de la privación del derecho a residir en

determinados lugares o de acudir a ellos, se enviará copia de la
sentencia a la autoridad judicial y policiva del lugar en donde la
residencia se prohiba o donde el sentenciado debe residir. También
se oficiará al agente del Ministerio Público para su control.
795
2. Cuando se ejecuten sentencias en las cuales se decrete la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,
copias de la sentencia ejecutoriada se remitirán a la Registraduría
Nacional del Estado Civil y a la Procuraduría General de la Nación.
3. Si se tratare de la pérdida de empleo o cargo público, se

comunicará a quien haya hecho el nombramiento, la elección o los
cuerpos directivos de la respectiva entidad y a la Procuraduría
General de la Nación.
4. Si se tratare de la inhabilidad para ejercer una industria,

comercio, arte, profesión u oficio, se ordenará la cancelación del
documento que lo autoriza para ejercerlo y se oficiará a la
autoridad que lo expidió.
5. En caso de la expulsión del territorio nacional de extranjeros se

procederá así:
a) El juez de ejecución de penas, una vez cumplida la pena privativa

de la libertad, lo pondrá a disposición del Departamento
Administrativo de Seguridad para que lo expulse del territorio
nacional, y b) En el auto que decrete la libertad definitiva se
ordenará poner a la persona a disposición del Departamento
Administrativo de Seguridad para su expulsión del territorio
nacional.
6. Si se tratare de la prohibición de consumir bebidas alcohólicas,

sustancias estupefacientes o psicotrópicas, se comunicará a las
autoridades policivas del lugar de residencia del sentenciado para
que tomen las medidas necesarias para el cumplimiento de esta
sanción, oficiando al agente del Ministerio Público para su control.
7. Si se tratare de la inhabilidad especial para el ejercicio de la

patria potestad, se oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y al agente del Ministerio Público. La autoridad
correspondiente deberá informar al juez de ejecución de penas sobre
su cumplimiento.
8. En los casos de privación del derecho de conducir automotores o

motocicletas y la inhabilitación especial para la tenencia y porte de
armas, se oficiará a las autoridades encargadas de expedir las
respectivas autorizaciones, para que las cancelen o las nieguen.
CONC.
796
Art. 13
El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el

presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una
decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de
seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer
las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su
caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o
personas designadas especialmente por dicha autoridad competente; y
hacerse representar con al fin ante ellas.
D. 1355/70
Art. 174. La pena de expulsión del país no podrá ejecutarse sino después de
transcurridos cinco días a partir de aquél en que se haya ejecutoriado la
sentencia o resolución que la imponga.
Art. 175. No podrá imponerse la pena de expulsión de país sino en sentencia

judicial dictada en juicio por infracción penal que la autorice. También
podrá imponerse mediante resolución motivada de la autoridad de policía
legalmente competente y solo cuando se han ejercido derechos políticos que
les son vedados o por violar las condiciones del permiso del ingreso al país,
siempre que consten por escrito aunque no sea en el pasaporte y en cuanto
haya testimonio escrito de que fueron debidamente notificadas al
beneficiario del permiso.
Art. 176. Contra las resoluciones dictadas por autoridad de policía mediante
las cuales se imponga la pena de expulsión del país, habrá recurso
contencioso administrativo ante el Consejo de Estado que podrá ejercitarse
dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del acto que la
impuso.
Art. 177. El juez o funcionario que imponga la pena de expulsión o la ejecute

sin el cumplimiento de las formalidades de que tratan los artículos
anteriores
quedará incurso en el delito de abuso de autoridad.

(diciembre 27)
797
Por el cual se dictan disposiciones sobre expedición de visas, control
de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de
inmigración.
Artículo 200. La deportación y expulsión se comunicará a las Direcciones

Seccionales o Puestos Operativos del Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS. Copia del acto administrativo se enviará a la División de
Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores para la cancelación de la visa
y registro en sus archivos.
Artículo 201. El extranjero que sea objeto de un trámite de deportación o

expulsión, podrá ser retenido preventivamente o sometido a vigilancia por
las autoridades migratorias.
Artículo 202. El extranjero que habiendo sido deportado o expulsado, no

abandonare el territorio nacional dentro de los treinta (30) días calendario
siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, podrá ser arrestado hasta
por treinta (30) días de conformidad con el artículo 18 del Decreto 522 de
1971 y se regulará de conformidad con el procedimiento establecido por el
Código Nacional de Policía.
Artículo 203. La no comparecencia del extranjero no impedirá el trámite

normal de las diligencias de deportación y de expulsión.
Artículo 204. Las autoridades migratorias colombianas podrán poner a

disposición de las autoridades del país de origen del último domicilio o del
país que lo acoja, al extranjero afectado por la inadmisión, deportación o la
expulsión.
Artículo 205. La deportación o expulsión produce la cancelación de la visa

correspondiente. Contra el auto de cancelación de visa no procede recurso
alguno.
JURISPRUDENCIA.- Cumplimiento de las penas accesorias. “El

legislador al señalar los mecanismos de procedimiento para la efectividad
del derecho, con buen criterio, estableció dos clases de rehabilitación: la que
opera ipso jure, porque ha tenido cumplimiento o se ha extinguido, siendo
suficiente para su logro lo dispuesto en el artículo 71 del Código Electoral (D.
2241/86); y la rehabilitación propiamente dicha, que presupone obviamente
la vigencia de la pena y la decisión judicial correspondiente (CPP, arts. 526
y ss.).
2. El artículo 55 del Código Penal señala la forma como han de cumplirse

las penas accesorias, entre las cuales se cuenta la referida en el caso
798
presente, así: “se aplicarán de hecho mientras dure la pena privativa de la
libertad concurrente con ellas. Cumplida ésta, empezará a correr el término
señalado para aquellas en la sentencia, salvo lo dispuesto en el artículo 68”.
Significa esto, entonces, que si en la sentencia se otorgó el subrogado de la
condena de ejecución condicional sin la excepción señalada en el artículo 69
ibídem, ya no hay lugar a ella porque se extinguió con el debido
cumplimiento del período de prueba fijado en el respectivo fallo. En este
evento es donde opera el principio de lógica que cita el recurrente: “lo
accesorio sigue a lo principal”.
Aspecto diferente es, cuando al otorgarse el subrogado, se exceptúa de éste

la pena accesoria —que fue lo ocurrido en el presente caso—, en cuyo evento
ha de considerarse esa pena accesoria como no concurrente con la principal,
y para su rehabilitación debe tenerse en cuenta la regla del inciso final del
artículo 92 del Código Penal que dice: “Si no concurrieren con pena privativa
de la libertad, la rehabilitación no podrá pedirse sino dos años después de
ejecutoriada la sentencia en que ellas fueron impuestas”.
Ahora, si en la sentencia no se otorgó el subrogado, el término de la pena

accesoria se empezará a contar desde el día siguiente a aquél en que se dio
como cumplida la pena privativa de la libertad y si hubiere lugar a la
rehabilitación deberá solicitarse dentro del término señalado en el artículo
92 del Código Penal, inciso segundo; o en la forma indicada en el Código
Electoral, una vez se haya cumplido, y aun de oficio, como lo prevé el inciso
final del artículo 55 del Código Penal”. (CSJ, Cas. feb. 24/94. M.P. Dídimo
Páez Velandia).
ART. 473.- Remisión. Los aspectos relacionados con la ejecución de

la pena no regulados en este Código se regirán por lo dispuesto en el
Código Penal y el Código Penitenciario y Carcelario.
CAPÍTULO II
Ejecución de medidas de seguridad
ART. 474.- Entidad competente. El tratamiento de los inimputables

por trastorno mental estará a cargo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, a quien corresponderá la ejecución de
las medidas de protección y seguridad.
ART. 475.- Internación de inimputables. El juez de ejecución de

penas y medidas de seguridad ordenará a las autoridades
competentes del Sistema de Seguridad Social en Salud el traslado
del inimputable a un establecimiento psiquiátrico o clínica
799
adecuada para su rehabilitación, de carácter oficial o privado
adecuado para el cumplimiento de la medida de seguridad.
Si fuere un establecimiento privado los parientes se comprometerán

a ejercer la vigilancia correspondiente y rendir los informes que se
soliciten, su traslado se hará previo el otorgamiento de caución y la
suscripción de la respectiva diligencia de compromiso.
ART. 476.- Libertad vigilada. Impuesta la libertad vigilada, el juez

de ejecución de penas y medidas de seguridad comunicará tal
medida a las autoridades policivas del lugar, para el cumplimiento
de lo dispuesto en el Código Penal, y señalará los controles
respectivos.
JURISPRUDENCIA.- Libertad vigilada para inimputable por trastorno

mental permanente. “Significa lo anterior que el inimputable por trastorno
mental permanente, se hará acreedor en el curso del proceso al beneficio de
libertad vigilada, cualquiera sea el término cumplido en internación
preventiva, cuando el psiquiatra forense determine que su afección psíquica
ha alcanzado cierto grado de evolución satisfactoria que le permita
reintegrarse a la sociedad sin representar un peligro para sí mismo o para
los demás. Esta concesión podrá ser revocada por el funcionario de
conocimiento, de oficio o a solicitud de su parte, cuando el procesado
incumpla las obligaciones adquiridas o cuando el perito médico oficial
aconseje la continuación de la medida de internación (art. 427 inciso final
del C. de P.P.).” (CSJ,. Cas. jul. 11/96 S-10612, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).
ART. 477.- Suspensión, sustitución o cesación de la medida de

seguridad. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad,
podrá de oficio o a solicitud de parte, previo concepto de perito
oficial y de conformidad con lo dispuesto en el Código Penal:
1. Suspender condicionalmente la medida de seguridad.
2. Sustituirla por otra más adecuada si así lo estimare conveniente.
3. Ordenar la cesación de tal medida.
En el caso de internación en casa de estudio o trabajo el dictamen se

sustituirá por concepto escrito y motivado de la junta o consejo
directivo del establecimiento en donde se hubiere cumplido esta
medida o de su director a falta de tales organismos.
800
El beneficiario de la suspensión condicional, o del cambio de la
medida de seguridad por una de libertad vigilada, deberá constituir
personalmente o por intermedio de su representante legal, caución
en la forma prevista en este Código.
JURISPRUDENCIA.- La suspensión solo procede tras la ejecutoria de

la sentencia, entre tanto cabe la libertad provisional. “Cabe anotar
que es su proceso se halla actualmente en trámite del recurso extraordinario
de casación interpuesto contra la sentencia de segundo grado, es decir, aún
no alcanza firmeza y por lo mismo la Corte no puede suspender
condicionalmente la medida de seguridad impuesta, tampoco sustituirla y
menos declarar su extinción, cuya competencia radica exclusivamente en el
juez de ejecución de penas.
Empero, como se hallan acreditados en esta oportunidad todos los requisitos

para la suspensión condicional de la medida de seguridad a la que viene
siendo sometido Moreno Moreno, la Corte encuentra viable su solicitud
reiterada, es decir, su liberación pero por vía provisional, pues la libertad
vigilada a que alude el artículo 427 del Código de Procedimiento Penal, se
halla consagrada exclusivamente para inimputables por trastorno mental
permanente, que no es el caso del aquí procesado.” (CSJ,. Cas. ene. 23/95
Acta No. 005, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 478.- Revocatoria de la suspensión condicional. En cualquier

momento podrá el juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad revocar la suspensión condicional de la medida de
seguridad o de la medida sustitutiva, cuando se incumplan las
obligaciones fijadas en la diligencia de compromiso o cuando los
peritos conceptúen que es necesario la continuación de la medida
originaria.
ART. 479.- Medidas de seguridad para indígenas. Corresponde a los

jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad disponer lo
necesario para la ejecución de las medidas de seguridad aplicables
a los inimputables por diversidad socio-cultural, en coordinación con
la máxima autoridad indígena de la comunidad respectiva.
JURISPRUDENCIA.- No solo el lugar de los hechos es relevante para

definir la competencia. “Ahora bien, del reconocimiento constitucional de
las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las
comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser
juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimien-
tos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la
particular cosmovisión del individuo.
801
Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen
en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para
conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán
dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos
señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno
de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe
ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia
comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de
acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque
algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial,
indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces,
que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las
circunstancias particulares de cada caso. (Esta idea, al igual que los
ejemplos que la ilustran, fue desarrollada por Isabel Cristina Jaramillo, en
“El Liberalismo frente a la Diversidad Cultural”. S.P.P.).
En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por

miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de
manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su
comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primero
caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las
autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional;
pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no
solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad.
Por ejemplo:
a) Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento

nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para
reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial
relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del
hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso,
el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural,
en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la
sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.
802
b) En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos,
autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.
No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La

Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a
que «hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial». Como se ve,
las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones
particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también
entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un
miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no
sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la
competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas,
el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura
mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función
del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de
manera que la solución sea razonable.” (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 T-496,
CAPÍTULO III
Libertad condicional
ART. 480.- Solicitud. El condenado que se hallare en las

circunstancias previstas en el Código Penal, podrá solicitar al juez
de ejecución de penas y medidas de seguridad, la libertad
condicional acompañando la resolución favorable del consejo de
disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento
carcelario, copia de la cartilla biográfica y los demás documentos
que prueben los requisitos exigidos en el Código Penal, los que
deberán ser entregados a más tardar dentro de los tres (3) días
siguientes.
JURISPRUDENCIA.- Para la toma de la decisión no basta solo la

constatación objetiva del cumplimiento de las 2/3 partes de la pena.
“3. Para una decisión judicial favorable a la libertad condicional, también
cuando se aspira a ella como factor anticipado de la excarcelación
provisional esta Sala ha reiterado que no basta la mera constatación
objetiva de la cantidad y/o calidad de la pena impuesta y del cumplimiento
las dos terceras partes de la misma, conforme lo dispone parcialmente el
artículo 72 citado, sino que es necesario allanarse al examen integral y de
803
conjunto de las demás exigencias, es decir, que el juez no puede hacer un
pronóstico aproximado de readaptación del recluso por el solo
comportamiento durante la ejecución penitenciaria, sino que es preciso
conjugar esa valoración con una indagación sobre la personalidad, como
modo de ser y de comportarse del ciudadano en los distintos ámbitos de la
sociedad, y con un análisis de los antecedentes individuales, familiares,
laborales y comunitarios en general. Y este examen de plenitud debe
hacerse así, tanto porque ello constituye un imperativo legal, como porque
para una mayor aproximación a la realidad del juicio de readaptación
social, máxime cuando no se cuenta con toda la parafernalia científica, ha
de atenderse aquel pensamiento de que si bien no depende de nuestra libre
escogencia lo que “somos”, si podemos elegir aquello que nosotros
“hacemos”, y lo que “hacemos” depende en buena medida de lo que
“somos”.
Y es que tal como quedó redactada la norma sobre libertad condicional,

puede decirse que el sentimiento político-criminal del legislador se orientó
hacia una posición integradora, en el sentido de que el buen comportamiento
y el trabajo y/o estudio intracarcelario pueden ser evidencias de la
resocialización del reo -prevención especial-, pero no descuidó el legislador el
merecimiento en cuanto a la personalidad del sentenciado -retribución- y
tampoco menospreció la protección de la sociedad de cara a graves formas
de aparición delincuencial -prevención general-, pues nada diferente se
puede inferir de la exigencia analítica del componente legalmente expresado
como “sus antecedentes de todo orden”.” (CSJ,. Cas. ago. 21/96 9911, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Diferencias entre la libertad provisional, condena

de ejecución condicional y libertad condicional. “Resulta necesario
hacer algunas tangenciales precisiones en torno a las instituciones de la
libertad provisional, de la condena de ejecución condicional y de la libertad
condicional, pues justamente sobre su interpretación, naturaleza y alcance
se ha suscitado cierta dificultad por quienes practican las disciplinas
jurídicas (...).
La libertad provisional es un derecho que la ley concede al procesado para

no ser privado de su libertad de locomoción por haberse proferido en su
contra medida de aseguramiento de detención preventiva o domiciliaria, o
para recobrarla si fue privado de ella, la que se concede mediante caución
prendaria o juratoria, en los casos expresamente determinados (CPP, art.
415). Tiene por finalidad esta institución, velar por la garantía de los
derechos del acusado a favor de quien pende la presunción de inocencia
hasta el pronunciamiento de sentencia en la cual se deje desvirtuado tal
principio, momento a partir del cual entran en juego las otras instituciones
como sustento de la liberación.
804
No es por capricho del legislador que se dispone que sea únicamente al
momento de dictar sentencia, no antes ni después, que se estudie la
posibilidad de suspender condicionalmente la pena, porque es justamente
en ese estadio procesal que examina, con riguroso criterio científico, los
medios de información acopiados al proceso y a tiempo que adquiere
conocimiento, en grado de certeza, sobre la existencia real del hecho y la
responsabilidad del acusado, también asume, sobre bases ciertas, si la
pena a imponer al justiciable merece suspenderse condicionalmente por
darse las condiciones del artículo 68 del Código Penal, vale decir, que la
pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres (3) años de prisión y que
del estudio que se haga sobre su personalidad, la naturaleza y modalidades
del hecho punible, resulte que no requiere de tratamiento penitenciario.
El subrogado penal de la libertad condicional supone el pronunciamiento de

sentencia de condena a pena de arresto mayor de tres años o de prisión que
exceda de dos, siempre que hubiere cumplido las dos terceras partes de la
pena y exista pronóstico sobre su readaptación social.
Luego, aunque las tres instituciones tienen en común la libertad del

procesado y que ella es restringida porque está sometida a determinadas
condiciones, cuyo quebrantamiento entraña su revocatoria, son exactas
también las marcadas diferencias que las identifican”. (CSJ, Cas, jul. 7/94,
9477. M.P. Dídimo Páez Velandia).
ART. 481.- Decisión. Recibida la solicitud, el juez de ejecución de

penas y medidas de seguridad, resolverá dentro de los tres (3) días
siguientes, mediante auto interlocutorio en el cual se impondrán las
obligaciones a que se refiere el Código Penal, cuyo cumplimiento se
garantizará mediante caución.
El tiempo necesario para otorgar la libertad condicional se

determinará con base en la pena impuesta en la sentencia. La
reducción de las penas por trabajo y estudio, al igual que cualquier
otra rebaja de pena que establezca la ley, se tendrá en cuenta como
parte cumplida de la pena impuesta o que pudiere imponerse.
JURISPRUDENCIA.- Análisis valorativo de la personalidad. “Ahora,

proponer que el análisis de la personalidad derivado de la previsión del
artículo 72 del Código Penal sea exclusivamente aquel de naturaleza
científica que realizan los psiquiatras y psicólogos, es pretender o bien que
la discusión radica sobre la capacidad del procesado de autodeterminarse,
desconociendo el contexto en que se exige dicho requisito o intentar que sea
el perito médico quien sustituya al juez en el manejo de la libertad del
procesado.
805
Sobre la base de la normalidad del sentenciado es que el juez realiza el
proceso valorativo de su personalidad, no para reconocer los trastornos que
la afectan, sino con el fin de determinar si su modo de ser y de actuar revela
que el tiempo transcurrido en prisión es suficiente para dar por concluido el
proceso de readaptación social, o si por el contrario, es necesario que
cumpla la totalidad de la pena. Ello es lo que efectivamente hizo la Corte, y
como al realizarlo encontró que el hecho respondía al esquema de
comportamiento en grupo, le bastó observar los patrones de interacción para
saber que la forma de proceder significó un mayor riesgo para la víctima y
que el condicionamiento a que está sometido quien así actúa (en grupo)
conllevan la necesidad del cumplimiento total de la pena para poder lograr
su readaptación.” (CSJ,. Cas. oct. 1/96 11004, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
ART. 482.- Condición para la revocatoria. La revocatoria se

decretará por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad
de oficio o a petición de los encargados de la vigilancia, cuando
aparezca demostrado que se han violado las obligaciones
contraídas.
CAPÍTULO IV
Suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la
libertad
ART. 483.- Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de

la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el
Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado
debe reparar los daños ocasionados con la conducta punible.
Cuando existan bienes secuestrados, decomisados o embargados,
que garanticen íntegramente la indemnización, no se fijará término
para la reparación de los daños.
JURISPRUDENCIA.- Es un beneficio-derecho y no una gracia judicial.

“El instituto de la condena de ejecución condicional (art. 68 del C. Penal),
ciertamente no debe mirarse como una gracia sino como un beneficio-
derecho, pues al paso que el primer concepto traduce, en la aplicación del
subrogado, una libérrima discrecionalidad del juez, esto es, que solo su
voluntad determina lo que al respecto debe hacerse, la segunda noción, que
trata de darle solidez, equilibrio, respetabilidad y eficacia a este paliativo de
la sentencia de condena, impone su concesión cuando se dan ciertas
condiciones. En otras palabras, mientras que en la gracia no es dable
invocar factores que lleven inevitablemente a su otorgamiento, a no ser que
806
el juez quiera considerar digno de la misma al procesado, en el beneficio se
da cierta perentoriedad al cumplirse con ciertas exigencias o requisitos.
La condena condicional tiene múltiples razones de ser. Abundan los motivos

de la más variada índole para institucionalizar una figura de esta
naturaleza. Consideraciones de humanidad, de estímulo a la readaptación
voluntaria, de la mejor calidad de las cárceles, con más posibilidades -
presupuestales y menos población de reclusos, de la protección familiar de
los que inocentemente van a recibir indubitables consecuencias del acto
criminal cumplido por un miembro de este núcleo, de los aspectos de política
criminal o de buena opinión extranjera sobre la nobleza de las instituciones
o el estado moral y social de los habitantes de un país, valorado
bondadosamente cuando tiene menos personas en prisión, etc., entran en
juego en este asunto. Para la Sala, por la forma como está diseñada en el
Código y los antecedentes de su elaboración, la razón de mayor validez
estriba en que no es conveniente imponer, fatalmente, la satisfacción
material de las penas cortas, y de ahí que establezca los límites de tres
años, para las penas de prisión, o abra ampliamente su ámbito para las de
arresto, que suelen disponerse para hechos de inferior entidad en el
catálogo de los delitos, y que siempre deben corresponder a privaciones de
la libertad de reducida intensidad.
Y esto se dice porque el sistema penitenciario, que debe procurar una

recuperación de la personalidad individual y social del sentenciado,
(estudio, trabajo, alimentación, tratamientos médicos, psicológicos,
capacitación, educación, disciplinas de diverso orden, etc.) no alcanza a
desarrollar todos sus buenos y procurados efectos, por la cortedad del térmi-
no de que se dispone para ello. Además, el impacto, en todos los órdenes,
que desata una reclusión en condición de reo rematado, se muestra, en esta
clase de sanciones, como más nocivo, irrecuperable e innecesario, a lo que
como beneficio podría generar el internamiento. En otras palabras, cuando
aparece como más aconsejable mantener el hábitat propio del procesado
(trabajo, familia, estudios, actividades cívicas, status social, alejamiento de
factores de discriminación, formación religiosa, cultural, política, etc.) no
debe deteriorarse esta sana perspectiva para introducir un fenómeno de
graves e incalculables repercusiones como los que genera la prisión. Por eso
se tiende a la libertad durante la investigación y juicio; y, por eso, ya en el
inevitable trance de una condena, se prevé la posibilidad de poderse
suspender ésta en su física aplicación.
Esto lleva a considerar, en este específico estadio, que la tesis general

dominante en esta clase de infracciones, o sea, las conminadas con arresto
(cualquiera sea su término) o prisión que no exceda de tres años, es: la de
facilitar el goce de la condena de ejecución condicional. Sólo por excepción
debe restringirse su disfrute y, por lo mismo que sustraerse a sus dones no
es acontecimiento usual o que pueda mirarse con indiferencia, debe contarse
807
con información adecuada al respecto, exigiéndose perentoriamente la
determinación de razones por las cuales se priva de este beneficio al
sentenciado, para poder observar y confirmar la acomodación de la medida
tomada con las prescripciones de la Iey.
El juez también dispone de un amplio espectro de posibilidades para negar

su concesión. Sobre el particular basta reparar en la multiplicidad de las
características de los delitos y la no menos abundante variedad de
procesados. En este dilatado horizonte el juez deberá moverse con prudente
y equilibrado juicio, para que tan noble institución no resulte descompuesta
en su contenido y finalidades, pues una excedida largueza o una insólita
rigidez, pueden perjudicar por igual al sentenciado y sembrar en la
comunidad incertidumbre y desconfianza.
¿Qué da lugar a que se repudie la ejecución condicional de la condena? Pues

el que la haga desaconsejable la personalidad del procesado, entendiendo
por ésta, de ordinaria manera, la “estructura interna del individuo o del
grupo, más o menos estable, que se traduce en comportamientos o actos
relativamente semejantes y correspondientes. Mídese, entonces, por la
secuencia de acciones u omisiones perceptibles y no por una acción
aislada”, o, específicamente, en el campo de la criminalidad, lo que se
“refiere a aquellas personas o grupos que por su generalidad
comportamental permiten inferir tendencia a la violación de intereses
protegidos jurídica o socialmente”; o la naturaleza o las modalidades de los
hechos. Y estos factores, conviene anotarlo, deben aparecer en el proceso y
explicarse específicamente en la sentencia, pero sin que esta motivación
tenga que precederse de exhaustivos estudios, técnicos o científicos,
bastando a este respecto demostraciones y análisis de corriente aparición y
empleo en los procesos penales. Algunos quieren hacer del concepto de la
“personalidad”, para efectos de la dosificación de la pena (art 61 C.P.) o de
la concesión del subrogado (art. 68 ibídem) algo abstruso, inserto en los
meandros de una ciencia inasible o sólo manejable por especialistas en
sicología, siquiatría, caracterología, etc., o de profanos que atiendan
mansamente los dictados emitidos por esta clase de científicos La ley no es
tan escrupulosa ni tan utopista. Le bastan interpretaciones más a la mano,
de más fácil manejo, de verificación más posible y real, de alcances más
generales y valorables por el común de las gentes, con la formación corriente
que suele acompañar a víctimas y victimarios, o a abogados de defensa y de
parte civil o integrantes del ministerio público, o en fin al nivel de formación
básica de los integrantes de la judicatura. Intentar cambiar estos derroteros
tan sencillamente ideados por el legislador, sería dar ocasión a que el
proceso de negación o de otorgamiento de la condena de ejecución
condicional, fuese labor más complicada de la que concentra el
descubrimiento de un delito, la demostración del ente infraccional y la
conclusión en un juicio de reproche y de condena. Y daría lugar a
inacabables debates, con posiciones irreconciliables, en donde cada cual
808
según el interés que le mueva, encontraría, parapetado en una tesis, la
personalidad del procesado incompatible con este subrogado o, por el
contrario, abiertamente subsumible en los factores que gobiernan su
concesión. Y luego de acabar tan compleja dilucidación, todavía quedaría
pendiente la controversia sobre la naturaleza y posibilidades de nuestro
sistema penitenciario como elemento válido u obstaculizante de la
resocialización del sentenciado.” (CSJ,. Cas. abr. 24/92 5791, M.P. Gustavo
Gómez Velásquez).
ART. 484.- Ejecución de la pena por no reparación de los daños. Si el

beneficiado con la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, sin justa causa, no reparare los daños dentro del término que
le ha fijado el juez, se ordenará inmediatamente el cumplimiento de
la pena respectiva y se procederá como si la sentencia no se hubiere
suspendido.
JURISPRUDENCIA.- No se trata de la imposición de prisión por

deudas. Exequibilidad. “Una de las obligaciones impuestas al condenado
por el artículo 69 del Código Penal para que pueda tener aplicación la
condena de ejecución condicional es precisamente, como atrás se subraya,
la que luego desarrollan los preceptos parcialmente acusados: la de reparar
los daños ocasionados por el delito.
La ley no ha hecho cosa distinta de plasmar un postulado general del

Derecho, derivado del más elemental sentido de justicia: todo el que causa
un daño está obligado a su reparación.
De tal principio no puede estar excluido aquel que incurre en la comisión de

un hecho punible. Del delito nace la obligación de resarcir los perjuicios que
con él se han generado.
La condición de que se trata en este proceso no es inconstitucional pues no

implica -como lo asegura el demandante- la exigencia de pagar una deuda
civil bajo el apremio de una pena privativa de la libertad sino el
requerimiento a quien es beneficiado con una eventual inejecución de la
pena para que atienda, de todas maneras, la obligación de reparar el daño
causado con el delito. Esta, como la pena, tiene por fuente el hecho punible,
pero no se confunde con la pena y, por tanto, no desaparece por la sola
circunstancia de que dicha pena pueda dejar de aplicarse. Más todavía: el
subrogado penal es una excepción a la regla general de que la pena sea
cumplida en todo su rigor; tal cumplimiento tampoco libera al condenado de
la obligación que, por razón del delito, ha contraído con los perjudicados.
La Constitución Política que, como lo declara su Preámbulo, aspira a realizar

un orden justo, parte del enunciado criterio y, más aún, expresamente exige
809
su observancia aunque se trate de delitos políticos cuyos autores hayan sido
favorecidos con amnistía o indulto (artículos 150, numeral 17, y 201,
numeral 2, de la Constitución).
A juicio de la Corte, no tiene fundamento alguno el cargo de

inconstitucionalidad que se formula contra las normas procesales acusadas
en el sentido de que ellas consagran la imposición de una pena por deudas;
lo que en realidad ocurre es que, ante el incumplimiento de la obligación de
indemnizar el daño causado, falla la condición en cuya virtud se podía,
según la ley, suspender la ejecución de la pena o prescindir de ella y, por
tanto, queda en pleno vigor la condena, tal como si no se hubiera adoptado
la decisión de otorgar el beneficio. Esto acontece cuando se incumple la
obligación de indemnizar, como cuando se desatiende cualquiera otra de las
que la ley impone.
Así, pues, los artículos impugnados encajan dentro de la filosofía y el

sentido de la condena de ejecución condicional y en modo alguno
quebrantan el artículo 28 de la Constitución Política.
En efecto, el artículo 519, cuya parte demandada dispone que para conceder
la prerrogativa en cuestión se fijará el término dentro del cual el beneficiado
debe reparar los daños originados en el hecho punible, no tiene objeto
distinto al de exigir que el juez determine en el caso concreto cuándo cumplir
la obligación señalada en el artículo 70 del Código Penal, permitiendo así
que se evalúe posteriormente si ella ha sido acatada oportunamente y, por
tanto, si el beneficio tiene lugar de manera definitiva.
En cuanto a los artículos 520 y 524, se limitan a fijar la consecuencia

procesal atribuible al evento de haberse encontrado fallida la condición en
que se sustentaba la ventaja otorgada por el juez al condenado.” (C.Ctnal.,
Sent. ene. 20/94 C-008, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
ART. 485.- Extinción de la condena y devolución de la caución.

Cuando se declare la extinción de la condena conforme al Código
Penal, se devolverá la caución y se comunicará a las mismas
entidades a quienes se les comunicó la sentencia o la suspensión
condicional de la ejecución de la pena.
CAPÍTULO V
Disposiciones comunes a los dos capítulos anteriores
ART. 486.- Negación o revocatoria de los mecanismos sustitutivos de

la pena privativa de la libertad. El juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad podrá revocar o negar los mecanismos
810
sustitutivos de la pena privativa de la libertad con base en prueba
indicativa de la causa que origina la decisión. De la prueba se dará
traslado por tres (3) días al condenado, quien durante los diez (10)
días siguientes al vencimiento de este término podrá presentar las
explicaciones que considere pertinentes.
La decisión deberá adoptarse dentro de los diez (10) días siguientes

por auto motivado.
ART. 487.- Decisiones. Las decisiones que adopte el juez de ejecución

de penas y medidas de seguridad en relación con mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la rehabilitación
son susceptibles de los recursos ordinarios.
JURISPRUDENCIA.- Competencia. “Como ya se dejó consignado en

párrafo precedente, la sentencia proferida por esta Sala quedó debidamente
ejecutoriada a principios del mes de julio del corriente año, luego la Corte no
tiene competencia para conocer de la actuación subsiguiente a ella, pues
según lo previsto en el articulo 523 del Código de Procedimiento Penal, las
decisiones que deba adoptar el juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad o el que dictó la sentencia de primera instancia conforme a lo
previsto en el artículo 20 transitorio de la misma codificación, con relación a
los subrogados penales y la rehabilitación, deben ser adoptadas mediante
resolución interlocutoria susceptible de los recursos ordinarios, estando
limitada la competencia de la Corte para conocer de ella en virtud del
recurso de apelación.” (CSJ,. Cas. ago. 14/95 9785, M.P. Carlos E. Mejía
Escobar).
ART. 488.- Prórroga para el pago de perjuicios. Cuando al

beneficiado con la condena de ejecución condicional le hubiere sido
imposible cumplir la obligación de indemnizar los perjuicios dentro
del término señalado, el juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad, a petición justificada, podrá prorrogar el plazo por una
sola vez; si no cumpliere se ejecutará la condena.
ART. 489.- Exigibilidad del pago de perjuicios. La obligación de

pagar los perjuicios provenientes de la conducta punible para gozar
de la suspensión condicional de la ejecución de la pena será exigida
a menos que se demuestre que el condenado se encuentra en
imposibilidad económica de hacerlo.
811
CAPÍTULO VI
De la rehabilitación
ART. 490.- Concesión. La rehabilitación de derechos y funciones

públicas la concederá el juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad, previa solicitud del condenado de acuerdo con las
normas del presente capítulo y dentro de los plazos determinados
por el Código Penal. La providencia que concede la rehabilitación
será publicada en la gaceta oficial del respectivo departamento.
CONC.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Art. 122.-...Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el

servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del
Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.
JURISPRUDENCIA.- “DERECHO A LA REHABILITACION.
Según la Constitución Política, las personas nacen libres; el Estado les

puede exigir responsabilidad por infringir la Constitución y la ley y, si la
infracción ha sido definida legalmente como delito o contravención, se les
puede condenar a una pena o se les puede imponer una medida de
seguridad. En los casos en que ello ocurre, el juez de la causa declara en su
sentencia la culpabilidad de la persona y le asigna la pena que corresponde,
según lo previsto en la ley, las modalidades del hecho criminal y las
circunstancias en que el sujeto actuó.
El Constituyente no encontró hipótesis criminal alguna que, a su juicio,

amerite la separación definitiva del criminal de su entorno social. Al definir
las penas que se pueden imponer al delincuente sentenciado, la
Constitución excluyó: la pena de muerte (art. 11); la desaparición forzada, la
tortura, las penas crueles, inhumanas y degradantes, así como las que
impliquen tratos que puedan calificarse de tales (art. 12); la esclavitud, la
servidumbre y los trabajos forzados (art. 17); las penas y medidas de
seguridad imprescriptibles, así como la detención, prisión o arresto por
deudas (art. 28) y el destierro, la prisión perpetua y la confiscación (art. 34).
Así, puede afirmarse que el ordenamiento constitucional colombiano dispone
que la pena que se imponga a un delincuente no puede causarle -por sí sola-
, la muerte u otro daño físico, pues está previsto que, una vez cumpla con su
812
castigo, retorne a la vida social y comunitaria y ocupe nuevamente el lugar
que le corresponde en la familia y en el tráfico económico, político, cultural y
cívico propios de su entorno social.
El artículo 98 de la Constitución, orígen de lo afirmado, estipula que:

"Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadanía, podrán
solicitar su rehabilitación." (inciso segundo) y el artículo 248 del Estatuto
Superior dispone que: "Unicamente las condenas proferidas en sentencias
judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los órdenes legales" Además, dispone el Decreto
2398 de 1986 -julio 29-, en su artículo 11, que esos antecedentes se
cancelarán, cuando se haya cumplido la pena, ésta se haya declarado
prescrita o "cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al
estipulado en el Código Penal, se considere que la pena se encuentra
prescrita."
La pena entonces, en el ordenamiento colombiano, es esencialmente

temporal, lo mismo que sus efectos jurídicos. Consiste en la aplicación
temporal y forzada de un régimen personal, definido por el juez de la causa
dentro de los parámetros legales, en el que se limita o suspende el ejercicio
de algunos derechos fundamentales (libertad, locomoción, reunión,
participación, etc.), se recorta, por razón de la limitación o suspensión de
esos derechos, el ejercicio de otros que los suponen (libre desarrollo de la
personalidad, iniciativa privada, intimidad personal, etc.) y, a la vez, se
mantienen inalterados algunos (libertad de conciencia, de opinión, derecho
de petición, etc.) y se estimula el ejercicio controlado de otros (especialmente,
los de la educación y el trabajo).
Luégo de la aplicación al delincuente del régimen jurídico personal fijado en

la sentencia, por tanto tiempo como se defina en cada caso, pero sin
sobrepasar los máximos señalados en la Constitución y la ley, se supone
que la persona ha sido reeducada para la vida en comunidad o, al menos,
se puede afirmar que cumplió con las cargas que legítimamente tasó y le
impuso el juez competente y, sea que su resocialización se haya logrado o
nó, el poder punitivo del Estado se agotó para con esa persona y por los
hechos que sirvieron de sustento a la condena. Así, la persona tiene,
entonces, derecho a reincorporarse a la vida comunitaria en igualdad de
derechos con los demás.
Más aún, la ley permite a la persona que, con su propio comportamiento,

acorte la duración de la pena. Por esto, cuando no se ha cumplido con toda
ella, la ley procesal requiere, para que el juez pueda rehabilitar a la
persona, el cumplimiento de algunas condiciones, que han de ser
acreditadas ante él (artículos 92 del Código Penal y 526 a 529 del Código de
Procedimiento Penal).
813
5.3. TRAMITE DE LA REHABILITACION.
El trámite de la rehabilitación ha de ser estudiado en esta providencia,

porque el actor reclama en su demanda que para él se hizo imposible
cumplirlo y, por tanto, no existe mecanismo judicial distinto a la tutela, para
la defensa del derecho a la rehabilitación. En cambio, el fallo de instancia
sostiene que no procede la tutela del derecho, precisamente porque existe
ese trámite y el actor no cumplió con él.
Establece el artículo 92 del Código Penal:
"REHABILITACIÓN. Excepto la expulsión del territorio nacional para el

extranjero, las demás penas señaladas en el artículo 42 podrán cesar por
rehabilitación. Si tales penas fueren concurrentes con una privativa de la
libertad, no podrá pedirse la rehabilitación sino cuando el condenado
hubiere observado buena conducta y después de transcurridos dos (2) años
a partir del día en que haya cumplido la pena.
Si no concurrieren con pena privativa de la libertad, la rehabilitación no

podrá pedirse sino dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que
ellas fueron impuestas."
Obra en el expediente (folio 15) una certificación del Abogado Sustanciador

de la Cárcel del Distrito Judicial de Pasto, refrendada con la firma del señor
Director del mismo establecimiento carcelario, en la que se hace constar:
"Que el Juzgado Unico Especializado de Pasto ha ordenado la libertad del
señor Jesús Antonio Táquez Calderón no siendo solicitado, por ninguna otra
autoridad, ni por diferente delito." La copia de la cartilla biográfica del preso
(folios 79 a 86), no tiene anotación alguna distinta a la notificación al actor
de las decisiones adoptadas en el proceso que se le adelantó. Así, las
pruebas que obran en el expediente indican que la conducta observada por
el condenado fue buena y que han transcurrido dos (2) años a partir del día
en que se cumplió la pena, incluyendo los diez (10) meses de libertad
condicional y presentaciones periódicas, es decir, desde el tres (3) de mayo
de 1991. Así, el actor tiene derecho a que se le rehabilite, según lo
estipulado en el artículo 92 del Código Penal y en el artículo 98 de la
Constitución.
Examinados los anexos a la solicitud de rehabilitación, que exige el artículo

527 del Código de Procedimiento Penal, se encuentra que, salvo las dos
declaraciones "sobre la conducta observada después de la condena"
(numeral 3), los demás anexos necesarios se encuentran en el expediente de
tutela, de donde podrían ser desglosados, en caso de que fuera procedente
acudir ante una autoridad judicial para obtener la rehabilitación, como lo
indica el fallo de instancia.
814
El problema para que el actor pueda solicitar su rehabilitación, siguiendo el
trámite judicial (arts. 526 a 529 del C.P.P.), empieza a plantearse desde el
artículo 526 del Código de Procedimiento Penal, que entrega la competencia
para resolver sobre esta clase de solicitud al juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad. Como aún esos jueces no han sido nombrados, ha
de entenderse, según el artículo 15, de las Normas Transitorias del Código
de Procedimiento Penal, que "...las atribuciones que este Código les confiere
serán ejercidas por EL JUEZ QUE DICTÓ LA SENTENCIA EN PRIMERA
INSTANCIA." (Mayúsculas fuera de texto).
Así, cuando el Juez Cuarto Penal Municipal de Pasto, inquirió sobre quién
había reemplazado al Juzgado Unico Especializado de Pasto, la Fiscalía
General de la Nación le respondió: "...que el entonces Juzgado Unico
Especializado pasó a ser Juzgado de Orden Público, hoy Regional, cuyos
despachos se hallan radicados en la ciudad de Cali, Valle" (folio 93).
Esta información de la Fiscalía, fue suficiente para que el Juzgado Cuarto

Penal Municipal de Pasto, decidiera en primera -y única- instancia,
"abstenerse de tutelar el derecho fundamental impetrado... por no ser
procedente. El trámite a seguir para lograr la rehabilitación lo deberá
adelantar el interesado ante el Juzgado Regional (R) de Cali (V) aduciendo la
documentación prevista en el art. 527 del C. de P. P..."
La Corte no puede compartir esa decisión, por dos razones: la primera, que
el Juzgado Cuarto ignoró las pruebas que obran a folios 4, 32, 48 y 49 del
expediente de tutela; la segunda, que según la ley vigente y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado Regional de Cali,
no es competente para rehabilitar al actor, pues nunca recibió el proceso y,
por tanto, no reemplazó al juez de primera instancia.” (C.Ctnal., Sent. may.
3/94 T-218, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Dos clases de rehabilitación. “1. En desarrollo del

precepto constitucional, hoy artículo 98, inciso segundo, el Código Penal
prevé la rehabilitación de las penas señaladas en dicho estatuto con la
única excepción de “la expulsión del territorio nacional” (art. 92) y con el
cumplimiento de las exigencias allí indicadas.
Con todo, el legislador al señalar los mecanismos de procedimiento para la

efectividad del derecho, con buen criterio, estableció dos clases
rehabilitación: La que opera “ipso jure”, porque ha tenido cumplimiento o se
ha extinguido, siendo suficiente para su logro lo dispuesto en el articulo 71
del Código Electoral (Decreto 2241 de 1986); y la rehabilitación propiamente
dicha, que presupone obviamente la vigencia de la pena y la decisión
judicial correspondiente (arts. 526 y ss. C. de P. P.
815
2. El artículo 55 del C. P. señala la forma como han de cumplirse las penas
accesorias, entre las cuales se cuenta la referida en el caso presente, así:
“Se aplicarán de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad
concurrente con ellas. Cumplida ésta, empezará a correr el término señalado
para aquellas en la sentencia, salvo lo dispuesto en el artículo 68”. Significa
esto, entonces, que si en la sentencia se otorgó el subrogado de la condena
de ejecución condicional sin la excepción señalada en el artículo 69 ibídem,
ya no hay lugar a ella porque se extinguió con el debido cumplimiento del
periodo de prueba fijado en el respectivo fallo. En este evento es donde
opera el principio de lógica que cita el recurrente: “Lo accesorio sigue a lo
principal”.
Aspecto diferente es, cuando al otorgarse el subrogado, se exceptúa de éste

la pena accesoria -que fue lo ocurrido en el presente caso-, en cuyo evento
ha de considerarse esa pena accesoria como no concurrente con la principal,
y para su rehabilitación debe tenerse en cuenta la regla del inciso final del
artículo 92 del C. P. que dice: “Si no concurrieren con pena privativa de la
libertad, la rehabilitación no podrá pedirse sino dos años después de
ejecutoriada la sentencia en que ellas fueron impuestas”.
Ahora, si en la sentencia no se otorgó el subrogado, el término de la pena

accesoria se empezará a contar desde el día siguiente a aquél en que se dio
como cumplida la pena privativa de la libertad y si hubiere lugar a la
rehabilitación deberá solicitarse dentro del término señalado en el artículo
92 del C. P., inciso segundo; o en la forma indicada en el Código Electoral,
una vez se haya cumplido, y aún de oficio, como lo prevé el inciso final del
artículo 55 del C. P.
3. Como la Corte al revisar el fallo excepcionó la pena de interdicción de

derechos y funciones públicas del subrogado que el a quo le había otorgado
al procesado respecto de todas las penas impuestas -lo que podía hacer por
ser consultable la providencia y además, muy anterior a la vigencia del
artículo 31 de la Carta-, es evidente que no podía extinguirse dicha pena con
la extinción de la pena privativa de la libertad, como lo pretende
erróneamente el impugnante, pues tenía que cumplirse aquella, como lo
dispuso la Corte.
Significa lo anterior, entonces, que el condenado empezó a cumplir su pena

de interdicción de derechos y funciones públicas de dos años a partir del 14
de noviembre de 1990, fecha de la ejecutoria de la sentencia -y no como
equivocadamente lo entendió la Sala mayoritaria del Tribunal, que debía
empezarla a pagar después del período de prueba, ya que éste nada tenía
que ver con dicha pena-, terminando de pagarla el 14 de noviembre de
1992, operándose así su rehabilitación por ministerio de la ley a partir del
15 de noviembre de dicho año.
816
En tales condiciones no requería de rehabilitación judicial, por sustracción
de materia. El punto impugnado de la providencia será revocado, en
consecuencia, para disponer en su lugar que el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Quibdó, en su calidad actual de Juez de Ejecución de Penas en
este caso, de cumplimiento al inciso final del artículo 55 del C. P., sin
perjuicio de que el interesado acuda al Código Electoral en lo pertinente.”
(CSJ,. Cas. feb. 24/94 Acta No. 020, M.P. Didimo Páez Velandia).
ART. 491.- Anexos a la solicitud de rehabilitación. Con la solicitud

de rehabilitación se presentarán:
1. Copias de las sentencias de primera, segunda instancia y de

casación si fuere el caso.
2. Copia de la cartilla biográfica.
3. Dos declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida

honorabilidad, sobre la conducta observada después de la condena.
4. Certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el

peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o
vigilada, si fuere el caso.
5. Comprobación del pago de los perjuicios civiles cuando fuere

posible.
ART. 492.- Comunicaciones. La providencia que concede la

rehabilitación de derechos y funciones públicas, se comunicará a las
mismas entidades a quienes se comunicó la sentencia y a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, para que hagan las
anotaciones del caso. En los demás eventos se procederá conforme a
la naturaleza del derecho restringido.
ART. 493.- Ampliación de pruebas. El juez de ejecución de penas y

medidas de seguridad que deba resolver la solicitud de
rehabilitación puede pedir ampliación o ratificación de las pruebas
acompañadas al memorial respectivo y practicar de oficio las
pruebas que estime pertinentes, dentro de un plazo no mayor de diez
(10) días.
817
CAPÍTULO VII
Redención de pena por trabajo, estudio y enseñanza
ART. 494.- Redención de pena por trabajo, estudio y enseñanza. El

juez de ejecución de penas y medidas de seguridad concederá la
redención de la pena por trabajo, estudio y enseñanza de
conformidad con lo previsto en el Código Penitenciario y Carcelario.
CONC.
L. 65 DE 1993
(agosto 19)
por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario
ARTICULO 82. REDENCION DE LA PENA POR TRABAJO. El juez de

ejecución de penas y medidas de seguridad concederá la redención de pena
por trabajo a los condenados a pena privativa de libertad.
A los detenidos y a los condenados se les abonará un día de reclusión por

dos días de trabajo. Para estos efectos no se podrán computar más de ocho
horas diarias de trabajo.
El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad constatará en

cualquier momento, el trabajo, la educación y la enseñanza que se estén
llevando a cabo en los centros de reclusión de su jurisdicción y lo pondrá en
conocimiento del director respectivo.
ARTICULO 97. REDENCION DE PENA POR ESTUDIO. El Juez de Ejecución

de penas y medidas de seguridad concederá la redención de pena por
estudio a los condenados a pena privativa de la libertad.
A los detenidos y a los condenados se les abonará un día de reclusión por

dos días de estudio.
Se computará como un día de estudio la dedicación a esta actividad durante

seis horas, así sea en días diferentes. Para esos efectos, no se podrán
computar más de seis horas diarias de estudio.
ARTICULO 98. REDENCION DE LA PENA POR ENSEÑANZA. El recluso que

acredite haber actuado como instructor de otros, en cursos de alfabetización
o de enseñanza primaria, secundaria, artesanal, técnica y de educación
superior tendrá derecho a que cada cuatro horas de enseñanza se le
computen como un día de estudio, siempre y cuando haya acreditado las
calidades necesarias de instructor o de educador, conforme al reglamento.
818
El instructor no podrá enseñar más de cuatro horas diarias, debidamente
evaluadas, conforme al artículo 81.
ARTICULO 99. REDENCION DE LA PENA POR ACTIVIDADES LITERARIAS,

DEPORTIVAS, ARTISTICAS Y EN COMITES DE INTERNOS. Las actividades
literarias, deportivas, artísticas y las realizadas en comités de internos,
programados por la dirección de los establecimientos, se asimilarán al
estudio para efectos de la redención de la pena, de acuerdo con la
reglamentación que para el efecto dicte la Dirección General del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario.
ARTICULO 100 TIEMPO PARA REDENCION DE PENA. El trabajo, estudio o

la enseñanza no se llevará a cabo los días domingos y festivos. En casos
especiales, debidamente autorizados por el director del establecimiento con
la debida justificación, las horas trabajadas, estudiadas o enseñadas,
durante, tales días, se computarán como ordinarias. Los domingos y días
festivos en que no haya habido actividad de estudio, trabajo o enseñanza,
no se tendrán en cuenta para la redención de la pena.
ARTICULO 101 CONDICIONES PARA LA REDENCION DE PENA. El juez de

ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder o negar la
redención de la pena, deberá tener en cuenta la evaluación que se haga del
trabajo, la educación o la enseñanza de que trata la presente ley. En esta
evaluación se considerará igualmente la conducta del interno. Cuando esta
evaluación sea negativa, el juez de ejecución de penas se abstendrá de
conceder dicha redención. La reglamentación determinará los períodos y
formas de evaluación.
ARTICULO 102. RECONOCIMIENTO DE LA REBAJA DE PENA. La rebaja de

pena de que trata este título será de obligatorio reconocimiento de la
autoridad respectiva, previo el lleno de los requisitos exigidos para el trámite
de beneficios judiciales y administrativos.
JURISPRUDENCIA.- La decisión definitiva siempre es del juez de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. “5.- En decisión anterior,
sobre similar petición del procesado, la Sala anotó que " (...) para efectos de
la concesión de la redención de pena por trabajo y estudio, solo son
necesarios los requisitos del artículo 532 del Código de Procedimiento Penal,
pero tal actividad autónomamente solo puede estudiarla el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, los demás funcionarios
judiciales que deban resolver sobre libertad provisional por ser "la autoridad
que está conociendo de la actuación procesal al momento de presentarse la
causal aquí prevista" (artículo 415-2o.; Código de Procedimiento Penal)
abordan el tema con el único y exclusivo propósito de tener en cuenta el
tiempo laborado o estudiado para el computo de la sanción, estudio que es
819
además eminentemente provisional, pues la decisión definitiva siempre esta
diferida al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad."
Significa lo anterior que cualquier decisión en la que se abone al tiempo de

detención efectiva de la libertad, el lapso laborado, estudiado o enseñado lo
que en realidad hace, simple y llanamente, es la sumatoria de unos períodos
que están objetivamente demostrados en el expediente: por una parte el de
la privación real de la libertad, cuya comprobación se obtiene con la simple
lectura del documento que indique el inicio de tal situación; y, por otra, el de
la actividad carcelaria que realiza el interno con el propósito de redención de
pena, cuya naturaleza y término se demuestra con las respectivas
certificaciones del centro carcelario.
En este orden de ideas, la decisión de cualquier Funcionario Judicial

diferente del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad sobre el
tema, es siempre provisional y por tanto verificable por la autoridad que
tenga el asunto a su cargo, según sea el estadio procesal en que se halle la
actuación, verificación que en tratándose del Juez de Ejecución de Penas se
torna en obligatoria, por ser él quien debe adoptar las decisiones definitivas
sobre el particular, reconociendo el derecho en concreto.” (CSJ,. Cas. oct.
JURISPRUDENCIA.- Los días de descanso no cuentan para la

redención. “La correcta interpretación de los artículos 530 y 532 del C.P.P.
3. El juez, en desarrollo del ius puniendi del Estado, es la autoridad

competente para imponer las penas a las personas que han infringido la ley
penal. De igual forma, es a la autoridad judicial a quien compete conceder la
redención de la pena.
Al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, y en su defecto al

juez que dictó la sentencia de primera instancia (C.P.P. arts. 530 y 15
transitorio), corresponde por ley conceder la redención de la pena por trabajo
o estudio a los detenidos preventivamente y a los sancionados con penas
privativas de la libertad. El legislador ha establecido que a éstos se les
abonará un día de reclusión por dos días de estudio o de trabajo, debiendo
computarse como un día de estudio o de trabajo la dedicación a estas
actividades durante 8 horas, así sea en días diferentes.
Por su parte, a los directores de establecimientos carcelarios compete

certificar "acerca del tiempo que hubiere estado trabajando, estudiando o
enseñando" (CP art. 532-2) el recluso que solicita rebaja de pena ante la
autoridad judicial competente.
Las autoridades administrativas en el ejercicio de las facultades otorgadas

por el legislador deben ceñirse estrictamente a la ley con el fin de que los
820
objetivos de la política carcelaria y de la pena se cumplan a cabalidad. Las
certificaciones expedidas por los directores de los establecimientos
carcelarios avalan la veracidad del tiempo efectivamente trabajado,
estudiado o enseñado y son el medio probatorio para el cómputo por parte
del juez de la rebaja de la pena a favor del sindicado o condenado.
El sentido literal y obvio de los artículos 530 y 532 del Código de

Procedimiento Penal permite afirmar que es el trabajo efectiva y
materialmente realizado el parámetro a tomar en cuenta por parte de la
autoridad judicial para conceder la redención de pena. Las autoridades
carcelarias tienen la función de certificar estrictamente el tiempo que el
recluso ha estado trabajando representado en horas o días de trabajo
teniendo en cuenta las equivalencias establecidas por el legislador.
Las anteriores precisiones permiten concluir la imposibilidad legal de asumir

como trabajados los días que efectivamente no lo han sido. No puede
confundirse la garantía del descanso remunerado en domingos y festivos
con una presunción no establecida por el legislador que conduce a
entenderlos como días trabajados.
En efecto, el derecho del descanso remunerado constituye el reconocimiento

justo al trabajo desempeñado por la persona durante la semana. El
descanso es condición necesaria y a la vez consecuencia del trabajo, razón
por la cual es remunerado y tiene efectos salariales y prestacionales.
Carece de justificación constitucional o legal la pretensión de otorgar el

carácter de laborados a los días de descanso remunerado para efectos de
ser tenidos en cuenta en la redención de pena. No debe confundirse la
naturaleza salarial y prestacional de la garantía laboral del descanso
remunerado con una decisión legislativa - hoy inexistente -, en el sentido de
otorgarle a dichos días el carácter de laborados en materia de ejecución de
la pena.
Garantías constitucionales en materia laboral
4. Las garantías laborales consagradas en la Constitución protegen también

al preso, quien no pierde su carácter de sujeto activo de derechos y deberes
por el hecho de encontrarse privado de la libertad. Si las normas laborales
son aplicables a los reclusos con las limitaciones del régimen carcelario, con
mayor razón deben serlo las disposiciones constitucionales.
El descanso necesario es uno de los principios mínimos fundamentales del

trabajo (CP art. 53). Sin el descanso remunerado el trabajador no podría
recuperar las condiciones físicas y mentales indispensables para trabajar.
En consecuencia, los presos que laboren la jornada máxima semanal
821
también tienen derecho a la remuneración y demás prestaciones
consagradas en las normas sustantivas del trabajo.
Importancia del trabajo para la función resocializadora de la pena
5. El trabajo, en su triple naturaleza constitucional, es un valor fundante de

nuestro régimen democrático y del Estado Social de Derecho (CP art. 1), un
derecho fundamental (CP art. 25) de desarrollo legal estatutario (CP art. 53)
y una obligación social. En materia punitiva, además, es uno de los medios
principales para alcanzar la finalidad resocializadora de la pena, ya que
ofrece al infractor la posibilidad de rehabilitarse mediante el aprendizaje y
la práctica de labores económicamente productivas, las cuales pueden
abrirle nuevas oportunidades en el futuro y conservar así la esperanza de
libertad.
El elemento retributivo de la pena es atemperado al mantener viva la

esperanza de alcanzar algún día la libertad. De no ser así, el castigo
implícito en la pena de privación de la libertad se convertiría en un trato
cruel, inhumano y degradante, expresamente prohibido por la Constitución
(CP art. 12).
Como ya lo sostuvo esta Corte en fallo reciente, el derecho al trabajo hace

parte del núcleo esencial del derecho a la libertad (CP art. 28), tratándose de
personas privadas de su libertad por decisión judicial.
La máxima aspiración del preso es recobrar su libertad. Uno de los medios

para lograrlo es el trabajo, el cual por disposición legal tiene incidencia
directa en la rebaja de pena. Las oportunidades de trabajo y las garantías
para el goce permanente de este derecho en las cárceles posibilitan al
recluso alimentar su esperanza de libertad mediante un esfuerzo
resocializador que dignifica su existencia. De otra parte, las autoridades
administrativas tiene la posibilidad de evaluar la evolución de la conducta
según el desempeño del trabajo individual, lo cual resalta aún más la
importancia de propender en los establecimientos carcelarios por el pleno
empleo.
El carácter resocializador de la pena tiene la función de formar al interno en

el uso responsable de su libertad: ello es posible a través del trabajo,
particularmente mediante el respeto de sus garantías constitucionales y
legales. Sin el descanso necesario y el reconocimiento salarial
correspondiente, la efectividad de este medio se vería menguada. No
obstante, una decisión que le otorgue al descanso remunerado el carácter de
tiempo laborado sólo podría ser tomada por el legislador.” (C.Ctnal., Sent.
ene. 18/93 T-009, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
822
JURISPRUDENCIA.- Trabajo, estudio y enseñanza. Cómputo.
Exequibilidad. “De otra parte, es claro el artículo 94 del Código
Penitenciario y Carcelario al prescribir que: "la educación al igual que el
trabajo constituye la base fundamental de la resocialización". El desempeño
de estas actividades, así como lo concerniente a la enseñanza, recibe el
estímulo consistente en la redención de pena que los artículos 82, 96 y 97
del mismo Ordenamiento contemplan para cada uno de los supuestos, esto
es, trabajo, estudio y enseñanza, respectivamente.
Según se desprende del escrito de demanda, el actor considera vulnerado el

artículo 13 superior, porque el Código plasma una regulación diferente del
tiempo que los internos pueden dedicar diariamente a las actividades de
trabajo y a las de enseñanza; en su sentir, a los instructores debe
permitírseles laborar las mismas ocho (8) horas diarias "que se le permite
laborar al resto de los reclusos", en lugar de las cuatro (4) que se les
autoriza.
Sobre el particular, resulta útil recordar que el derecho a la igualdad supone

el reconocimiento de las características relevantes de cada persona o grupo
de personas, nivelando las condiciones de aquellos que se encuentren en
posición de desventaja frente a los demás; es decir, la igualdad no puede
ser un predicado puramente formal y, por ende, si a iguales situaciones
debe dispensarse trato igual, en sentido inverso, se justifica un tratamiento
desigual a situaciones desiguales, en procura de lograr un equilibrio. Como
quiera que una de las obligaciones primordiales del Estado reside en
identificar, analizar y evaluar esas diferencias objetivas, el legislador,
vinculado por el principio de igualdad, debe producir una normatividad
encaminada al logro de la igualdad real entre las personas cuando, según
las circunstancias, a ello hubiere lugar.
El análisis del cargo no puede limitarse, como lo pretende el actor, a la

escueta comparación de los supuestos que contemplan las normas
involucradas en el presente caso, con absoluta prescindencia de las
consecuencias jurídicas que el legislador ha vinculado a esos supuestos,
pues si se siguieran los parámetros que el demandante expone en su libelo,
a simple vista se podría concluir que efectivamente existe violación del
derecho a la igualdad, porque mientras que a los instructores se les permite
enseñar apenas durante cuatro horas por día, a los internos dedicados al
trabajo o al estudio, se les autoriza para desempeñar esas actividades
durante ocho y seis horas diarias, respectivamente. Sin embargo esa
conclusión no puede ser avalada por la Corte, por cuanto su claridad es tan
solo aparente, además de que la previsión de un número de horas diferente
para cada actividad no es caprichosa sino que obedece a criterios
razonables como el de permitir, en el caso de la enseñanza, dedicar el
tiempo restante a la preparación de clases y la corrección de trabajos o
pruebas, y que las consecuencias jurídicas que el legislador asignó para
823
efectos de la redención de la pena no difieran para ninguno de los tres
eventos estudiados, ya se trate de trabajo, de estudio o de instrucción, pues
por cada dos (2) días de actividad, los reclusos abonarán un (1) día de
reclusión, y teniendo siempre la misma consecuencia jurídica no se advierte
razón atendible que permita aseverar la conculcación del artículo 13
superior. Al revés: es en guarda de la igualdad material que la diferencia se
establece.
Un examen somero de la normatividad comprueba el anterior aserto.

Veamos: el artículo 98 del Código Penitenciario y Carcelario señala que el
instructor "tendrá derecho a que cada cuatro horas de enseñanza se le
computen como un día de estudio...", y que "el instructor no podrá enseñar
más de cuatro horas diarias...". Por su parte, el artículo 82 inciso 2o. ibidem,
establece: "A los detenidos y condenados se les abonará un día de reclusión
por dos días de trabajo. Para estos efectos no se podrán computar más de
ocho horas diarias de trabajo", en tanto que en el artículo 97 inciso 2o. se
regula lo referente a la redención de pena por estudio en los siguientes
términos: "A los detenidos y a los condenados se les abonará un día de
reclusión por dos de estudio", y en el inciso 3o consagra: "Se computará
como un día de estudio la dedicación a esta actividad durante seis horas,
así sea en horas diferentes. Para estos efectos, no se podrá computar más
de seis horas diarias."
Así las cosas, el actor parte de una premisa equivocada cuya aplicación
irreflexiva vulneraría, ella sí, el derecho a la igualdad, pues si se permitiera
que los reclusos instructores desempeñaran su función durante ocho horas
diarias, como lo hacen aquellos que trabajan, prohijaría una interpretación
que llevaría a la aberrante consecuencia de que por un (1) día efectivo (8
horas), al instructor debería abonársele un (1) día de reclusión, puesto que
cada cuatro horas se le computan como un (1) día de trabajo, según el
mismo artículo acusado; en tanto que quienes trabajan, apenas podrían
abonar un (1) día por dos (2) días efectivos de trabajo (art. 82 ley 65/93),
laborando ocho (8) horas diarias, y los que se dedican al estudio abonarían
un (1) día de reclusión por dos (2) de estudio, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 97 del citado ordenamiento.
Conforme a lo anterior, el condenado a pena privativa de la libertad que

posea la capacidad técnica o intelectual requerida para desempeñarse como
instructor, y así lo haga, por ese solo hecho se encontraría en una situación
de ventaja frente a quienes, por no tener aptitudes docentes, trabajen o
estudien dentro del penal; pues el instructor purgaría su condena en la
mitad del tiempo previsto, mientras aquél dedicado al trabajo o al estudio lo
haría en las dos terceras partes del tiempo, con violación del principio de
igualdad. Queda pues desvirtuado el cargo que el actor formula contra
algunas expresiones del artículo 98 de la ley 65 de 1993, por presunta
violación al artículo 13 de la Constitución Nacional.
824
Se refiere también el actor, a la regulación que acerca de la redención de
pena por trabajo, estudio y enseñanza contenían los artículos 530 y 531 del
Código de Procedimiento Penal, y aduce que durante su vigencia se les
permitía a los instructores laborar ocho (8) horas diarias por cuanto no
existía "limitación alguna". Al respecto, resulta indispensable precisar que la
función que cumple esta Corporación como guardiana de la integridad y
supremacía de la Carta, impone la confrontación de las normas cuya
constitucionalidad se cuestiona, con el texto de la Constitución y no con
normas de naturaleza infraconstitucional, menos aún si no hacen parte ya
del derecho vigente, como justamente sucede en este caso, pues los artículos
citados del Código de Procedimiento Penal han sido abrogados por el Código
Penitenciario y Carcelario.
Finalmente, estima la Corte que si hasta el momento en que entró a regir el

nuevo ordenamiento se permitió a los instructores ejercer su labor durante
(8) horas diarias, tal como lo sostiene el accionante, un pronunciamiento
sobre las posibles situaciones concretas en que así haya ocurrido, escapa al
juicio de este Tribunal que en el evento de acciones de inconstitucionalidad
actúa por la vía del control abstracto. La configuración de un derecho
adquirido o la decisión acerca de la situación más favorable deberá ser
estudiada en cada caso concreto y decidida por la autoridad competente
ante la cual debe ventilarse este asunto, cuya solución en el caso particular
a que se alude, se repite, no es del resorte de la Corte Constitucional.”
(C.Ctnal., Sent. dic. 1/94 C-549, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
CAPÍTULO VIII
Sentencias extranjeras
ART. 495.- Ejecución en Colombia. Las sentencias penales proferidas

por autoridades de otros países contra extranjeros o nacionales
colombianos podrán ejecutarse en Colombia a petición formal de las
respectivas autoridades extranjeras, formulada por la vía
diplomática.
JURISPRUDENCIA.- Principio de extraterritorialidad no contrario a

la Constitución. “Luego del recto entendimiento de las normas acusadas
(art. 534, 535, 537 del C.P.P.) y de los artículos 29 y 35 superiores, no cabe
duda sobre la conformidad de los primeros a los segundos. Pues, el artículo
533 sobre ejecución de sentencias proferidas por autoridades extranjeras
contiene un principio de extraterritorialidad que no resulta contrario a la
Carta Política, sino que más bien consulta criterios de internacionalización
en la persecución del delito perfectamente acordes con la misma (artículo
226 ibídem).
825
Las regulaciones contenidas en los artículos 533 y 534 del C.P.P., imponen
la operancia del exequátur cuando se trate de la ejecución de sentencias
condenatorias extranjeras.
En relación con el artículo 533 del Decreto 2700 de 1991, la Corte estima
que el 2o. inciso del artículo 35 de la C.P. no hace distinción entre
colombianos por nacimiento y colombianos por adopción, para el caso en que
ellos hayan cometido delitos en el exterior, considerados como tales en la
legislación nacional, los cuales pueden ser procesados y juzgados en
Colombia. En este sentido, la ejecución de las sentencias penales proferidas
por autoridades de otros países contra extranjeros o nacionales
colombianos, sean colombianos por nacimiento o por adopción, podrán
ejecutarse en Colombia, a petición formal de las respectivas autoridades
extranjeras, formuladas por vía diplomática, y siempre que se cumplan los
requisitos establecidos en el artículo 534...” (C.Ctnal., Sent. jun. 22/95 C-
ART. 496.- Requisitos. Para que una sentencia extranjera de las

referidas en el artículo anterior o contra colombianos capturados,
privados de la libertad o condenados en el exterior, pueda ser
ejecutada en Colombia se requiere:
1. Que no imponga penas distintas ni superiores a las previstas en el

capítulo I, del título IV del Libro Primero deI Código Penal.
2. Que no se oponga a la Constitución Política y las leyes

colombianas.
3. Que se encuentre en firme de conformidad con la ley del país de

origen, y se presente según lo previsto en los convenios y tratados
internacionales.
4. Que en Colombia no exista actuación procesal en curso, ni

sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre los mismos
hechos, salvo lo previsto en el numeral 1º del artículo 16 del Código
Penal.
5. Que a falta de tratados públicos, el Estado requirente ofrezca

reciprocidad en casos análogos.
JURISPRUDENCIA.- Ausencia de tratado. “Dentro de esta perspectiva, el

mandato legal colombiano respecto del exequatur establece prima facie como
fuente principal de su existencia el tratado internacional celebrado y
aprobado conforme a la Constitución (reciprocidad diplomática). Puede
ocurrir, sin embargo, que en su ausencia pueda intentarse su trámite, pero
826
en tal evento habrá de acudirse a la recepción del ofrecimiento de
reciprocidad por parte del Estado requirente (artículo 534-5 del Código de
Procedimiento Penal), que admitida en su sistema jurídico permitiría, como
principio de derecho internacional recogido en la Constitución, el trámite del
exequatur regido, ya no por las disposiciones de un tratado sino por las
reglas del Código de Procedimiento Penal (artículo 535 -reciprocidad
legislativa-).” (CSJ,. Cas. oct. 1/97 13465, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Es necesario aportar el texto integro de la

sentencia. “No puede perderse de vista que para poder decidir la Corte si
las aludidas sentencias extranjeras pueden o no ser ejecutadas en
Colombia, es requisito que se cuente con el texto íntegro de ellas, dado que
solo así podrá verificarse que No se imponga penas distintas ni superiores a
las previstas en el Capítulo I, del Título IV del Código Penal (numeral 1o. del
artículo 534 del C. de P. P.), es decir, si además de la pena de prisión a que
se hizo referencia, los fallos contienen otras sanciones, así sean de carácter
accesorio, pues de no corresponder a las consagradas en nuestro estatuto
punitivo, expresamente referidas a las conductas juzgadas en particular, el
compromiso del Estado Colombiano estaría limitado en esos precisos
aspectos, con mayor razón si a la Corte se le impone la obligación de
confrontar los fallos con las disposiciones Constitucionales y legales de
nuestro país para determinar la posibilidad de su ejecución (numeral 2o.
ibídem).” (CSJ,. Cas. feb. 23/99 15326, M.P. Didimo Páez Velandia).
ART. 497.- Exequátur. La solicitud de ejecución se remitirá por el

Ministerio de Relaciones Exteriores a la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, la que decidirá si la sentencia es
ejecutable de acuerdo con los tratados internacionales o con las
disposiciones de este capítulo. Cumplido este estudio enviará la
actuación a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad
de la capital de la República.
JURISPRUDENCIA.- Acepción simple. “"En primer término y por su

relevancia para las consideraciones de este fallo, se tiene que en su
acepción más simple el exequátur es la autorización que emite, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con miras a la aplicación o
ejecución de una sentencia extranjera, todo dentro de la filosofía que impone
la Cooperación de los diversos países en la lucha contra el delito, y de la
vigencia del derecho interno en favor de todas las personas, principalmente
en lo que hace a la inderogabilidad de los Derechos Constitucionales
Fundamentales; además, este instituto del Derecho Internacional que ha
sido recogido de modo especial por el Derecho Penal en varias latitudes, en
especial en el Código de Bustamante, forma parte de la tradición legal
colombiana y ha servido de instrumento de garantía de la legalidad de las
827
acciones punitivas del Estado, de tal modo que aparece también reiterado
en las codificaciones del ordenamiento penal nacional.
"Claro resulta entonces, que el exequátur tiene principal operancia cuando

se trata de la ejecución de la sentencia condenatoria extranjera, ejecución
que es posible dentro de la regulación establecida por los artículos 533, 534
y 535 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando tal providencia se
profiere en contra de extranjeros o de nacionales colombianos por adopción,
e incluso por nacimiento, siempre que éstos últimos hayan sido capturados o
privados de la libertad en el exterior y se proponga la ejecución de la
sentencia en Colombia.” (C.Ctnal., Sent. jun. 22/95 C-264, M.P. Fabio
Morón Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Las normas sobre el exequátur no tienen rango

constitucional. “El exequátur se erige... como un especial trámite
garantizador de los derechos fundamentales, no obstante, no es una figura
de rango constitucional, que como tal no pueda ser suprimida o modificada,
o su alcance restringido por el legislador, y en tal sentido se pronunció esta
corporación en ... Sentencia C-541 de 1992: “El hecho de omitir el control
que por vía de exequátur ejerce la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia sobre sentencias extranjeras condenatorias e
incorporadas como medio de prueba, no implica violación o desconocimiento
del debido proceso, ya que aquella figura no es de rango constitucional y
corresponde al legislador proveer al respecto, claro está con el respeto de los
derechos constitucionales fundamentales, reforzados especialmente en
materia penal...”.
Quiso el legislador en el caso que se revisa, aceptar la omisión del control

por vía del exequátur para atender las solicitudes de ejecución de
sentencias condenatorias proferidas por el Reino de España contra
nacionales colombianos que cumplan sus sentencias en ese país, objetivo
que formalizó el gobierno colombiano con el gobierno español al suscribir el
tratado objeto de revisión; y podía hacerlo, pues como quedó establecido
esta es una figura que no tiene origen en la voluntad del constituyente, sino
que le corresponde imponer al legislador cuando lo crea procedente, siempre
que la omisión, modificación o supresión de la misma no implique desmedro
o vulneración de los derechos fundamentales de las personas afectadas, lo
que no ocurre en le tratado cuyo texto se analiza, pues a lo largo de su texto
se encuentran disposiciones tendientes a protegerlos, que coinciden, en su
esencia, con las dispuestas en los artículos 533 y 534 del Código de
Procedimiento Penal (...).
El artículo 150 de la Constitución Política establece que le corresponde al

Congreso hacer las leyes, y que por medio de ellas ejercerá, entre otras, la
función de “expedir códigos en todos los ramos y reformar sus
disposiciones”.
828
Con base en dicha facultad, el legislador puede expedir los códigos, tramitar
leyes ordinarias, que como tales pueden ser modificadas o derogadas por él
mismo, expidiendo normas de igual o superior jerarquía; si se tiene en
cuenta que las leyes aprobatorias de los tratados que celebre el gobierno,
que le corresponde expedir al Congreso, son también leyes ordinarias de
conformidad con lo establecido en el numeral 16 del mismo artículo 150 de
la Carta Política, se concluye que con éstas el Congreso puede,
legítimamente, derogar, modificar o restringir el alcance de una norma del
Código de Procedimiento Penal; así, en el caso específico que ocupa a la
Corte, el legislador tenía plena capacidad para restringir el alcance de los
artículos 533 y 534 del Código de Procedimiento Penal...”. (C. Const., Sent.
C-655, nov. 28/96. M.P. Fabio Morón Díaz).
ART. 498.- Remisión a otras normas. En la ejecución de sentencias

extranjeras se aplicarán los tratados internacionales
correspondientes. No se hará nuevo juzgamiento en Colombia,
excepto lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal.
LIBRO V
Relaciones con Autoridades Extranjeras y Disposiciones Finales
TITULO I
Relaciones con Autoridades Extranjeras
ART. 499.- Legislación aplicable. Son aplicables principalmente las

normas internacionales y subsidiariamente las internas. Unas y
otras se interpretarán de acuerdo con la doctrina y costumbre
internacionales, dando prevalencia al derecho sustancial.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV

829
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del antecedente legislativo. “Esta

Corporación estima necesario precisar, en primer lugar, que el análisis de
constitucionalidad del artículo 538 del decreto 2700 de 1991, debe partir del
hecho de que la disposición citada tiene como finalidad obtener que las
autoridades colombianas puedan, para efectos penales, contar con la
colaboración de las autoridades extranjeras, de conformidad con lo
establecido en los tratados públicos, en las convenciones internacionales, en
los acuerdos entre los gobiernos y en los usos internacionalmente
consagrados. Su esfera, por tanto, se encuentra claramente ubicada en el
campo de las relaciones internacionales, al cual, por cierto, la Constitución
Política de 1991 le otorga particular importancia.
La norma permite, entonces, que a través de los tratados, convenios o

acuerdos entre gobiernos se haga propicia la obtención de pruebas que
hayan podido recaudarse en país extranjero para la persecución de delitos y
conductas ilícitas como el narcotráfico, el lavado de dólares, las infracciones
cambiarias, la venta de armas, los delitos informáticos, entre otros, las
cuales tienen repercusiones de carácter internacional que solamente pueden
contrarrestarse a través de la colaboración en materia probatoria entre los
Estados (1).
Así las cosas, puede decirse que la norma acusada se relaciona

estrechamente con la consagración específica de los postulados contenidos
en la Constitución Política en materia de relaciones en el ámbito
internacional, razón por la cual la Corte se ocupará inicialmente de analizar,
así sea en forma breve, las implicaciones jurídicas que para el caso bajo
estudio, tienen estos asuntos.
**************
1 Respecto de la importancia de la colaboración internacional en materia
penal, Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-541/92 del 24
de septiembre de 1992. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
**************
La Carta Política de 1991 estableció que el Estado Colombiano fomentará
sus relaciones con los demás Estados, dentro de un plano de igualdad, de
equidad, de reciprocidad, de cooperación y de respeto a la
autodeterminación de los pueblos, procurando comunidad latinoamericana y
del Caribe (Cfr. Preámbulo, Arts. 9o., 226 y 227, entre otros).
De igual forma, resulta primordial señalar, para efectos del asunto bajo
examen, lo dispuesto en el artículo 9o. superior, según el cual las relaciones
exteriores del Estado se basan "en el reconocimiento de los principios del
830
derecho internacional aceptados por Colombia". Esta máxima fundamental -
consagrada así por el Constituyente- significa ni más ni menos que nuestro
país se acoge en un todo a los principios del derecho internacional que han
sido aceptados, no sólo dentro de los parámetros de los tratados públicos ya
sean éstos bilaterales o multilaterales, o de los acuerdos suscritos dentro
del marco de los organismos internacionales a los cuales el Estado ha
adherido -en particular, la Organización de las Naciones Unidas, ONU-, sino
también a aquellos que se derivan de los usos y costumbres
internacionalmente consagrados. En cuanto a este último punto, valga
anotar que, conforme a lo dicho por Kelsen, el derecho internacional está
constituido por normas que originariamente fueron producidas por actos
repetitivos entre los Estados, cuya obligatoriedad y aplicabilidad se
determina según el ordenamiento interno y las decisiones que adopten los
órganos competentes de cada Estado. La elaboración de dichas normas
obedece, entonces a la presencia de actos usuales y repetitivos a lo largo del
tiempo, a través de los cuales los sujetos de derecho internacional público
aceptan conscientemente su fuerza jurídica y, por tanto, su obligatoriedad y
efectividad general (2). Todo esto hace parte, pues, de lo que se conoce como
la "costumbre", la cual se constituye en una pieza generadora de los
principios del derecho internacional y que, en consecuencia, como se dijo,
encuentra fundamento dentro del derecho colombiano en el artículo 9o. de la
Constitución.
*************
2 Cfr. KELSEN Hans. TEORIA PURA DEL DERECHO. Editorial Porrúa,
México, 1991. Pág. 326.
*************
Como puede apreciarse, fue voluntad expresa del Constituyente el que
Colombia se abriera a las nuevas tendencias del derecho internacional,
donde los Estados no puede seguir actuando de manera aislada y
autárquica, sino que tienen que ejecutar sus actividades dentro de un
criterio de cooperación, integración y acuerdos mutuos respecto de
prácticamente todos los asuntos de su devenir. Con tales propósitos, y
atendiendo la tradición constitucional existente dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, la Carta Política de 1991 reiteró la atribución del
presidente de la República, en su calidad de jefe del Estado, de dirigir las
relaciones internacionales, para lo cual podrá "celebrar con otros Estados y
entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a
la aprobación del Congreso" (Art. 189-2 C.P.) Dichos tratados, junto con su
ley aprobatoria -cabe recordarlo-, deberán ser también revisados por la
Corte Constitucional (Art. 241-10), con el fin de definir su exequibilidad de
acuerdo con los parámetros dispuestos en la Carta Política.” (C.Ctnal., Sent.
abr. 20/95 C-170, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
831
ART. 500.- Cooperación internacional. El Fiscal General de la Nación
podrá celebrar con sus homólogos de otras naciones, actos dirigidos
al intercambio de tecnología, experiencia, coordinación de entregas
vigiladas, controladas o agentes encubiertos, coordinación de la
cooperación judicial, capacitación, o cualquier otro que tenga
propósitos similares.
ART. 501.- Potestad reglamentaria. (El Presidente de la República

reglamentará la asistencia judicial internacional en todos aquellos
aspectos necesarios para garantizar su eficacia, siguiendo las
orientaciones señaladas en este Título).

Espinosa.

CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV


ART. 502.- Bases de negociación. Las normas contenidas en este

Título constituirán el marco de discusión de los instrumentos
internacionales que en materia de cooperación judicial, extradición
y otras relacionadas, sean asumidos por Colombia en negociaciones
bilaterales o multilaterales.
832
CAPÍTULO I
Solicitudes de Asistencia Judicial
ART. 503.- Solicitudes originadas en Colombia. Los jueces, fiscales y

magistrados o los jefes de unidades de policía judicial, a fin de
determinar la procedencia de la acción penal, de recaudar pruebas o
información o cualquier otro tipo de asistencia judicial podrán
concurrir o comunicarse directamente con autoridades extranjeras o
por los conductos legalmente previstos.
Siempre que la legislación del país requerido lo admita, podrán

comisionar a uno de los funcionarios competentes del país requerido
en los términos y requisitos previstos.
ART. 504.- Contenido de las solicitudes. En la solicitud de asistencia

judicial informará a la autoridad requerida los datos necesarios
para su desarrollo, precisando el Despacho requirente, los hechos
que motivan la actuación, el objeto y medios de prueba pretendidos,
las normas presuntamente violadas, la identidad y ubicación de
personas o bienes cuando ello sea necesario, así como las
instrucciones que desea que sean observadas por la autoridad
extranjera.
Se presume la legalidad y la autenticidad de los documentos y de

las pruebas obtenidos de autoridad extranjera.
ART. 505.- Traslado de funcionarios judiciales. Cuando el Fiscal

General de la Nación advierta la necesidad de que un fiscal se
traslade a territorio extranjero para la práctica de diligencias,
procederá con autorización de las autoridades legitimadas para
otorgarla. También podrá comisionarse a los Embajadores y
Cónsules de nuestro país.
CAPÍTULO II
Solicitudes de Asistencia Judicial Provenientes del Exterior
ART. 506.- Asistencia judicial a autoridades extranjeras. Las

autoridades colombianas, a través de la Fiscalía General de la
Nación, prestarán asistencia judicial a las autoridades extranjeras
que lo soliciten, las cuales podrán comisionar a funcionarios
judiciales colombianos para la práctica de diligencias.
833
Podrán conformarse unidades especiales de asistencia judicial al
exterior, bajo la coordinación y dirección del Fiscal General de la
Nación o a quien él delegue. El Fiscal General de la Nación podrá
autorizar a funcionarios judiciales extranjeros para la práctica de
diligencias en el territorio nacional, con la asistencia de un
funcionario judicial colombiano y del representante del Ministerio
Público.
PARÁGRAFO.- En ningún caso se denegará la solicitud de asistencia

judicial por no estar tipificada en la legislación colombiana la
conducta que se investiga, salvo que resulte ser manifiestamente
contraria a la Constitución Política.
ART. 507.- Medidas sobre bienes requeridas por autoridad

extranjera. La extinción del derecho de dominio o cualquier otra
medida que implique la pérdida o suspensión del poder dispositivo
sobre bienes podrá ejecutarse en Colombia por orden de autoridad
extranjera competente. La decisión que ordena la extinción del
derecho de dominio, comiso o cualquier medida definitiva, será
puesta en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. Esta
determinará, mediante decisión interlocutoria, si procede la medida
solicitada, caso en el cual la enviará al juez competente para que
decida mediante sentencia.
El Fiscal General de la Nación podrá crear un fondo de asistencia

judicial internacional al que se lleven estos recursos. En ningún caso
podrán desmejorarse las facultades reconocidas por la ley
colombiana a quienes resulten afectados con la decisión de extinción
de dominio.
CAPITULO III
La extradición
ART. 508.- La extradición. La extradición se podrá solicitar,

conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su
defecto con la ley.
(Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se

concederá por los delitos cometidos en el exterior, considerados
como tales en la legislación penal colombiana).
834
La extradición no procederá por delitos políticos. No procederá la
extradición de colombianos por nacimiento cuando se trate de
hechos cometidos con anterioridad al 16 de diciembre de 1997.

Espinosa.

CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 35. Modificado por Acto Legislativo 01 de 1997.- La extradición se podrá

solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su
defecto, con la ley.
Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por

delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación
penal colombiana.
La extradición no procederá por delitos políticos.
No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con

anterioridad a la promulgación de la presente norma.
JURISPRUDENCIA.- Extradición por delitos de corrupción. “Las

normas de la Convención referidas a la extradición por la comisión de
conductas tipificadas en nuestra legislación como delitos de corrupción, con
posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo que reformó el artículo 35 de
la Carta Política, son acordes con las disposiciones de nuestro ordenamiento
superior, es decir, que es posible la extradición de toda persona acusada de
haber cometido dichos delitos o condenada por su comisión, tal como lo
prevé el artículo XIII del instrumento que se revisa, de conformidad con las
disposiciones de los tratados públicos que al efecto celebre nuestro país, o
en su defecto de la ley. Por lo dicho, no encuentra la Corte en las normas de
la Convención que se refieren a la extradición por la comisión de delitos de
corrupción, ninguna violación o desconocimiento de las disposiciones del
835
ordenamiento superior.” (C.Ctnal., Sent. ago 5/98 C-397, M.P. Fabio Moron
Diaz).
JURISPRUDENCIA.- La extradición no es proceso judicial, por ello el

concepto de la Corte Suprema de Justicia no tiene recursos. “La
extradición no es un proceso judicial sino un acto de derecho internacional
por el que un Estado entrega a otro un sindicado para que sea sometido a
proceso penal, o cumpla la pena impuesta si se trata de reos, sin que la
formalización de la entrega tenga por si misma repercusiones penales. Es
por ello que la normatividad colombiana ha puesto en manos del ejecutivo y
no de la rama judicial la facultad de conceder o negar la extradición,
correspondiéndole a la Corte únicamente el examen de las exigencias
impuestas por la ley o los tratados, cuya conformidad o incumplimiento
expresa a través de un concepto que solamente tiene carácter vinculante
cuando es negativo.
Es por ello que la opinión de la Corte en esta materia no puede equipararse

a una decisión judicial, y mucho menos al recurso extraordinario de
casación como alguno de los solicitantes trata de asimilarlo, ni el procedi-
miento que debe agotar guarda semejanza alguna con los trámites en los
que la Colegiatura adopta determinaciones de imperioso cumplimiento. Se
trata de un concepto entendido en el más amplio sentido de la palabra, que
por serlo no está sometido a recursos.” (CSJ,. Cas. abr. 19/95 Acta No. 52,
ART. 509.- Concesión u ofrecimiento de la extradición. Corresponde

al gobierno (por medio del Ministerio de Justicia), ofrecer o conceder
la extradición de una persona condenada o procesada en el exterior,
salvo en los casos contemplados en el artículo anterior.

Espinosa.

ART. 510.- Extradición facultativa. La oferta o concesión de la

extradición es facultativa del gobierno; pero requiere concepto
previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia.
836
ART. 511.- Requisitos para concederla u ofrecerla. Para que pueda
ofrecerse o concederse la extradición se requiere, además:
1. Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en

Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo
mínimo no sea inferior a cuatro (4) años.
2. Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de

acusación o su equivalente.
JURISPRUDENCIA.- El régimen aplicable al delito se determina por

contraste con la normatividad nacional. “De acuerdo a lo previsto por
el artículo 549 del Código de Procedimiento Penal, es necesario que el hecho
que motiva la petición de extradición, también esté previsto como delito en
Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo
no sea inferior a 4 años.
Al efecto, tal como lo menciona el señor Procurador Tercero Delegado en lo

Penal, debe tenerse en cuenta únicamente la naturaleza de los hechos que
motivan la persecución del requerido en extradición en el país que lo solicita,
para que mediante un simple ejercicio de contraste con la normatividad
nacional vigente al momento de la emisión del concepto, se concluya si
podrían ser o no objeto de subsunción en alguna norma sustantiva y
siéndolo, si la pena allí señalada es privativa de la libertad y con un mínimo
de 4 años.” (CSJ,. Cas. mar. 25/99 13786, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Principio de la doble incriminación. “El artículo

549 del Código de Procedimiento Penal establece dos requisitos para que el
Gobierno Colombiano conceda u ofrezca la extradición de un ciudadano en
situaciones distintas a los delitos políticos o de opinión. El primero de ellos,
cuando el hecho que la motiva esté previsto como delito en Colombia y
reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea
inferior a cuatro años; asimismo, que por lo menos se haya proferido contra
el requerido, en el exterior, resolución de acusación o su equivalente ....
.... El principio de la doble incriminación, otro de los postulados en que la

Sala debe fundamentar el concepto de extradición, hace referencia a la
identidad que debe existir en la norma delictiva, es decir, el ilícito por el cual
se reclama a un individuo, esté estatuido como delito tanto en el Estado
requiriente como en el requerido y para nuestra legislación, que tenga como
sanción pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro
años. Sobre este aspecto debe aclarar la Sala que algunos cargos que se le
formularon al solicitado en extradición y que conoció el Tribunal de
Apelaciones de Palermo se refieren a conductas que no constituyen delitos
en Colombia (contrabando de divisas y de tabaco rubio) y por ello, no se
daría el principio de la doble incriminación, lo cierto es, que por estas
837
infracciones a la ley penal italiana no fue sentenciado el requerido, señor
Cesare Ciulla.
Es una verdad que los hechos por los cuales, los Tribunales de Apelación de
Milán y de Palermo impartieron confirmación a las sentencias de primera
instancia que condenaron al requerido en extradición, señor Cesare Ciulla,
constituyen delitos en nuestra legislación, los que hacen relación al tráfico
de estupefacientes se encuentran regulados en el articulo 33 de la ley 30 de
1986, al contener esta norma varias conductas que le fueron imputadas
tales como: “introduzca al país, así sea de tránsito...” y “transporte”, las
cuales están sancionadas con pena de prisión que fluctúan entre los 4 y 12
años; y el que denominan asociación para delinquir, también se encuentra
tipificado en el artículo 44 de la precipitada Ley 30 o Estatuto Nacional de
Estupefacientes, con sanción de prisión mínima de 6 años.
Entonces, se encuentra plenamente establecido que los delitos por lo cuales

los Tribunales Italianos condenaron al requerido, también constituyen
infracciones a la ley penal Colombiana, reprimidos con penas privativas de
la libertad que se ajustan al requisito que exige nuestra legislación para la
procedencia de la extradición, es decir, cuyo mínimo no sea inferior a (4)
años.” (CSJ,. Cas. feb. 15/95 Acta No. 016, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
ART. 512.- Condiciones para el ofrecimiento o concesión. El gobierno

podrá subordinar el ofrecimiento o la concesión de la extradición a
las condiciones que considere oportunas. En todo caso deberá exigir
que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho anterior diverso
del que motiva la extradición, ni sometido a sanciones distintas de
las que se le hubieren impuesto en la condena.
Si según la legislación del Estado requirente, al delito que motiva la

extradición corresponde la pena de muerte, la entrega sólo se hará
bajo la condición de la conmutación de tal pena.
ART. 513.- Documentos anexos para la solicitud u ofrecimiento. La

solicitud para que se ofrezca o se conceda la extradición de persona
a quien se haya formulado resolución de acusación o su equivalente
o condenado en el exterior, deberá hacerse por la vía diplomática, y
en casos excepcionales por la consular, o de gobierno a gobierno, con
los siguientes documentos:
1. Copia o transcripción auténtica de la sentencia, de la resolución

de acusación o su equivalente.
838
2. Indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de
extradición y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados.
3. Todos los datos que se posean y que sirvan para establecer la

plena identidad de la persona reclamada.
4. Copia auténtica de las disposiciones penales aplicables para el

caso.
Los documentos mencionados serán expedidos en la forma prescrita

por la legislación del estado requirente y deberán ser traducidos al
castellano, si fuere el caso.
JURISPRUDENCIA.- No es cuestionable el fondo de la providencia.

“Cuando el numeral 1º. del articulo 551 exige copia o transcripción de la
sentencia, es de entender que este término se refiere a las pruebas y al
juicio de responsabilidad que corresponden al requerido y no sobre aquellos
que en nada interesa al trámite especial, pues como se ha dicho, para emitir
su concepto a la Corte sólo le basta establecer los requisitos del artículo 549
y concordantes del Código de Procedimiento Penal que se refiere al
requerido, sin que le sea propio entrar a cuestionar el fondo de la
providencia, o decisiones allí contenidas que afecten a otros procesados.”
(CSJ,. Cas. ago. 18/94 Acta No. 092, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
ART. 514.- Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Recibida la documentación, el Ministerio de Relaciones Exteriores
ordenará que pasen las diligencias al Ministerio de Justicia junto
con el concepto que exprese si es del caso proceder con sujeción a
convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo
con las normas de este Código.
ART. 515.- Estudio de la documentación. El Ministerio de Justicia

examinará la documentación y si encuentra que faltan piezas
sustanciales en el expediente, lo devolverá al Ministerio de
Relaciones Exteriores, con indicación detallada de los nuevos
elementos de juicio que sean indispensables.
ART. 516.- Perfeccionamiento de la documentación. El Ministerio de

Relaciones Exteriores adelantará las gestiones que fueren
necesarias ante el gobierno extranjero, a fin de que la
documentación se complete con los elementos a que se refiere el
artículo anterior.
839
ART. 517.- Envío del expediente a la Corte Suprema de Justicia. Una
vez perfeccionado el expediente, el Ministerio de Justicia lo remitirá
a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para que
esta corporación emita concepto.
ART. 518.- Trámite. Recibido el expediente por la Corte, se dará

traslado a la persona requerida o a su defensor por el término de
diez (10) días para que soliciten las pruebas que consideren
necesarias. Vencido el término de traslado, se abrirá a pruebas la
actuación por el término de diez (10) días, más el de la distancia,
dentro del cual se practicarán las solicitadas y las que a juicio de la
Corte Suprema de Justicia sean indispensables para emitir
concepto.
Practicadas las pruebas, el proceso se dejará en secretaría por cinco

(5) días para alegar.
ART. 519.- Concepto de la Corte Suprema de Justicia. Vencido el

término anterior, la Corte Suprema de Justicia emitirá concepto. El
concepto negativo de la Corte Suprema de Justicia obligará al
gobierno; pero si fuere favorable a la extradición, lo dejará en
libertad de obrar según las conveniencias nacionales.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VII
CAPITULO I
DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Art. 189.- Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado,

jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:
...2o) Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes

diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con
otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que
se someterán a la aprobación del congreso...
JURISPRUDENCIA.- No es un auto interlocutorio o de sustantación.

“Tampoco ignora (la Corte) que el concepto en materia de extradición que por
ley está obligada a rendir (art. 555 C.P.P.) no es ningún acto intrascendente
y que tiene y debe ser asumido previa una detenida ponderación del
material probatorio y de la normatividad que regula este trámite, lo que es
840
apenas natural, pues sería prohijar el absurdo que el legislador colocan a la
Corte realizando actuaciones baladíes o que ella asumiera sus compromisos
legales sin la responsabilidad que es dable exigirse de sus actos. Pero esto
no comporta que la naturaleza jurídica del ‘concepto’ varíe, hasta el punto
de que deba entenderse como un auto, interlocutorio o de sustanciación y,
así, entonces, susceptible del recurso de reposición (art. 199 C.P.P.) sobre
este particular es del caso señalar que se trata de una actuación sui generis
que tiene vida jurídica dentro de un procedimiento especialísimo, creado
exclusivamente cuando de la solicitud de extradición se trata. No es
entonces, ni auto ni sentencia, pues si su esencia fuera esta no habría razón
para que la ley aludiera a él en concreto con un denominativo diferente y,
siendo emitido por autoridad judicial, rompería toda la filosofía propia a lo
imperativo de sus mandatos y a la independencia de los poderes públicos,
el que el ejecutivo pudiera desentenderse de él cuando es “favorable a la
extradición” (art. 557 C.P.P.), ahora, si se le concedieran estas necesarias
características a tal valoración, para poder tenerse como auto o sentencia,
entonces no habría razón alguna para que la resolución sobre la extradición
estuviera en cabeza del gobierno como así lo ordena nuestro derecho
vigente.” (CSJ,. Cas. jul. 26/94, M.P. Gustavo Gómez Velásquez).
ART. 520.- Fundamentos. La Corte Suprema de Justicia,

fundamentará su concepto en la validez formal de la documentación
presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado,
en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la
providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el
cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos.
JURISPRUDENCIA.- Contenido. “De acuerdo con el artículo 558 del Código

de Procedimiento Penal, la Corte debe fundamentar su concepto en la
validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena
de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la
equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el
caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos.” (CSJ,. Cas.
sep. 20/95 9949, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- La extradición no procede cuando las conductas

atribuidas al requerido ocurrieron íntegramente en Colombia. “En
este caso, observa la Corte, entre los presupuestos del concepto de
extradición establecidos por el artículo 558 del código de procedimiento no
se incluye la impidiente constitucional referida a que los delitos imputados a
nacionales colombianos por nacimiento que hayan sido cometidos en el
exterior, razón por la cual, en acatamiento del principio de eficacia directa y
fuerza vinculante de la Constitución, el fundamento normativo inmediato de
este pronunciamiento, no es otro que la Carta Política, a partir de la
supremacía de los valores y principios establecidos en ella, pues los derecho
841
hay libertades que la Constitución reconoce, en razón de su valor normativo
resultan directamente operantes, aun cuando el legislador, como acontece
en este particular evento, no haya procedido a regularlos.
Así, el artículo 35 del Estatuto Superior, modificado por el artículo 1º del

Acto Legislativo 01 de1997, establece:
“La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los

tratados públicos y, en su defecto con la ley.

penal colombiana.

anterioridad a la promulgación de la presente norma”(se destaca).
...A diferencia de este caso, anteriores solicitudes de extradición elevadas

por gobiernos extranjeros sobre las cuales la Corte ha emitido concepto
favorable, han versado sobre individuos integrantes de organizaciones
dedicadas a importar sustancias estupefacientes en el país solicitante y al
lavado de instrumentos monetarios obtenidos como resultado de dicha
actividad delictiva, respecto de los cuales la documentación allegada ha
revelado que se trata de la ejecución de pluralidad de planes criminales por
medio de conductas delictivas sobre cuya ejecución se acordó dar inicio en
Colombia y consumar en el exterior o con efectos en el extranjero, y algunas
veces cometidas integralmente en el país requirente, y no, como aquí
acontece, del sólo acuerdo para la adquisición, ofrecimiento o venta en
territorio colombiano, de sustancias reguladas, así el destino que
autónomamente se le hubiere sido dado a la sustancia, fuera de exportación
a territorio del estado solicitante.
...Es de precisar, así mismo que a diferencia de otros casos presentados con
anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 1997, en los cuales la
Corte invocó la supremacía de la Carta Fundamental, reafirmó la
subordinación a ella de la normatividad contenida en el estatuto procesal
penal, y dio aplicación directa a aquélla y no a ésta por razón de la fuerza
normativa que ostenta y la nacionalidad colombiana por nacimiento en
cabeza del requerido, la cual entonces se constituía en motivo impidiente a
la extradición –hecho acreditado de entrada con la formalización de la
solicitud (cfr. Autos de abril 29 y mayo 6 de1997, en los trámites de
radicado números 13096, 13093, 13094 y 13097)- al sostener que en dichos
casos “se constituye en un a priori que impide el aprontamiento de otras
diligencias”, en este particular evento, a la conclusión de que el hecho motivo
842
de la solicitud de extradición tuvo ocurrencia en territorio nacional y no en el
extranjero, no podía llegarse por fuera del concepto que por ley corresponde
emitir a esta corporación, por implicar no un juicio sobre aspectos
jurídicamente objetivos (la nacionalidad del requerido), sino el
establecimiento de los supuestos fácticos contenidos en la solicitud relativos
al lugar de comisión del hecho (el territorio colombiano), cotejados con las
regulaciones constitucionales y legales que en Colombia gobiernan el
instrumento de la extradición.
Es de aclarar, finalmente, respecto de lo expuesto por el Procurador

Delegado y el defensor del requerido en los alegatos previos al concepto, que
en el sentido del pronunciamiento no se funda en la necesidad de establecer
si por los mismos hechos objeto de la solicitud de extradición, en contra del
requerido cursa proceso penal en Colombia, y si la existencia de éste se
constituye en motivo determinante del sentido del concepto, pues no
obstante, como lo indican, de ello aparece constancia en la actuación, la
jurisprudencia sentada en torno al tema ha sido clara e insistente en
señalar que tal constatación compete realizarla al Gobierno Nacional y no a
esta colegiatura, sino de verificar, de acuerdo con la documentación
allegada por el Estado solicitante, que los hechos imputados en el
extranjero, en cuanto hace a las conductas atribuidas al requerido en este
caso, íntegramente ocurrieron en Colombia, tanto en lo que tiene que ver con
el concierto para delinquir como en lo relacionado con la tenencia,
adquisición, ofrecimiento o venta de sustancias estupefacientes, lo cual, en
obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 35de la Carta Política, impide
conceptuar favorablemente a la extradición no empece encontrarse reunidos
los presupuestos establecidos por el artículo 558 del Código de
Procedimiento Penal.”(CSJ,. Cas. May 16/2001 17216, M. P. Fernando
Arboleda Ripoll.)
ART. 521.- Resolución que niega o concede la extradición. Recibido el

expediente con concepto de la Corte Suprema de Justicia, habrá un
término de quince días (15) días para dictar la resolución en que se
conceda o se niegue la extradición solicitada.
ART. 522.- Entrega diferida. Cuando con anterioridad al recibo del

requerimiento la persona solicitada hubiere delinquido en Colombia,
en la resolución ejecutiva que conceda la extradición, podrá diferir
la entrega hasta cuando se le juzgue y cumpla pena, o hasta que por
cesación de procedimiento, preclusión de la instrucción o sentencia
absolutoria haya terminado el proceso.
En el caso previsto en este artículo, el funcionario judicial de

conocimiento o el director del establecimiento donde estuviere
843
recluido el acusado, pondrá a órdenes del gobierno al solicitado en
extradición, tan pronto como cese el motivo para la detención en
Colombia.
JURISPRUDENCIA.- La verificación sobre existencia de procesos en

Colombia corresponde al funcionario administrativo. “Al proferir la
decisión que se recurre, dijo de modo claro la Sala que el tema de prueba en
el trámite de extradición se encamina y se limita por los requisitos que se
han de cotejar para la emisión del concepto que le asigna la ley a esta
Colegiatura, valga decir que dentro de una revisión relacionada con la doble
incriminación, la identificación plena del capturado como la persona
requerida, lo que se extiende al punto de su nacionalidad, y el lleno de las
restantes exigencias impuestas por la ley de procedimiento penal a este
respecto.
No siendo útil ni necesario para la expedición de su concepto por parte de la

Corte entrar a consultar o conocer si el requerido en extradición tiene
asuntos pendientes ante las autoridades nacionales, y de tenerlos, si ellos
coinciden o no con los motivos de su requerimiento por el gobierno
extranjero, mal podría extenderse el debate probatorio a ese esclarecimiento.
Para controvertir estas razones no ofrece el impugnante alguna que en

derecho demuestre un desacierto o pueda de algún modo interferirlas y ello
convoca a sostener incólume el contenido del auto que enerva, pues si se
observa bien el escrito impugnatorio se verá que su sustento reposa en el
artículo 565 del Código de Procedimiento Penal, mas sin tomarse el esfuerzo
de comprender que la prohibición allí indicada se dirige al Gobierno y no a la
Corte, pues lo que emite esta Corporación no es una orden de extraditar o de
dejar de hacerlo, sino un concepto que se regula en los parámetros concretos
que señala el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, que no
contempla el esclarecimiento de la hipótesis que invoca la defensa.
Basta mirar el artículo 560 del Código de Procedimiento Penal para entender
que lo atinente con la existencia de otros procesos adversos al solicitado es
asunto que le compete al Ministerio de Justicia, siendo allí donde habrá de
cotejarse si la naturaleza del asunto seguido por las autoridades
colombianas activa la prohibición del artículo 565, o da lugar a diferir o no la
entrega.” (CSJ,. Cas. sep. 25/95 10624, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
ART. 523.- Prelación en la concesión. Si una misma persona fuere

objeto de solicitudes de extradición por parte de dos (2) o más
estados, será preferida, tratándose de un mismo hecho, la solicitud
del país en cuyo territorio fue cometida la infracción; y si se tratare
de hechos diversos la solicitud que versare la infracción más grave.
844
En caso de igual gravedad, será preferido el Estado que presentó la
primera solicitud de extradición. Corresponde al gobierno establecer
el orden de precedencia cuando hubiere varias demandas de
extradición.
ART. 524.- Entrega del extraditado. Si la extradición fuere

concedida, el Fiscal General de la Nación ordenará la captura del
procesado si no estuviere privado de la libertad, y lo entregará a los
agentes del país que lo hubieren solicitado. Si fuere rechazada la
petición, el Fiscal General de la Nación ordenará poner en libertad
al detenido.
ART. 525.- Entrega de objetos. Junto con la persona reclamada, o

posteriormente, se entregarán todos los objetos encontrados en su
poder, depositados o escondidos en el país y que estén relacionados
con la perpetración de la conducta punible, así como aquellos que
puedan servir como elemento de prueba.
ART. 526.- Gastos. Los gastos de extradición serán sufragados por

cada Estado dentro de los límites de su territorio.
ART. 527.- Casos en que no procede la extradición. (No habrá lugar a

la extradición cuando por el mismo hecho la persona cuya entrega
se solicita, haya sido o esté siendo juzgada en Colombia).

Espinosa.

ART. 528.- Captura. El Fiscal General de la Nación decretará la

captura de la persona requerida tan pronto conozca la solicitud
formal de extradición, o antes, si así lo pide el Estado requirente,
mediante nota en que exprese la plena identidad de la persona, la
circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia
condenatoria, acusación o su equivalente y la urgencia de tal
medida.
845
JURISPRUDENCIA.- La suspensión de la detención preventiva no es
competencia de la Corte Suprema de Justicia sino de la Fiscalía. “La
extradición no es un procedimiento penal sino un acto de derecho
internacional mediante el cual el Ministerio de Justicia niega o concede la
extradición de una persona condenada o procesada en el exterior, previo
concepto favorable de la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con lo
prescrito por los tratados públicos, o en su defecto, conforme a lo establecido
en el Código de Procedimiento Penal, como ocurre en este caso. Ahora bien,
como la suspensión de la detención preventiva impetrada no se orienta
hacia alguno de los factores que fundan el concepto que la Sala debe rendir
sobre la solicitud de extradición, fluye evidente su incompetencia para
resolverla máxime cuando los cánones 566 y 568 del Código de
Procedimiento Penal radican en el Fiscal General de la Nación la potestad de
disponer sobre la captura y liberación del reclamado de presentarse las
hipótesis allí previstas; además de que durante el trámite permanecerá a
sus órdenes.” (CSJ,. Cas. jul. 2/98 14022, M.P. Edgar Lombana Trujillo).

Justificación de la medida. “El precepto tiene pleno sentido si se o ubica
en el plano de a cooperación internacional para la lucha contra el delito y se
entiende a cabalidad la figura de la extradición como un mecanismo apto
para que, dentro de ese concepto, un Estado entregue a otro a determinada
persona físicamente localizada en el ámbito espacial de su soberanía y que
es buscada por el requirente con miras a hacer efectivos los procesos y las
sanciones penales aplicables a delitos cometidos en su territorio (art, 9 C.
P.).
En el articulo acusado se prevé la posibilidad de captura por parte del Fiscal

General de la Nación, tan pronto se conozca la solicitud formal de
extradición transmitida a Colombia mediante nota diplomática, o incluso
antes, si se dan las siguientes condiciones:
1. Petición del Estado requirente.
2. Plena identidad de la persona requerida.
3. Existir en su contra sentencia condenatoria, acusación o su equivalente
4 Urgencia, manifestada por la autoridad estatal que solicita la entrega de

la persona en extradición.
Es claro que la norma establece un procedimiento especial que se considera

apto para la efectividad de a captura, con miras a satisfacer la solicitud de
la autoridad extranjera en el marco de los compromisos de colaboración en
la lucha contra el delito, y que, por lo tanto, es diferente del que opera
846
cuando se trata de capturas en casos de procesos ordinarios por delitos
cometidos en el país, para los cuales rigen las disposiciones generales.
El carácter especial del precepto, que tiene el propósito de lograr la in-

mediata comparecencia de la persona solicitada ante las autoridades del
Estado requirente, no es por ello contraria a la Constitución, ni puede decirse
que, de suyo, disminuya o desconozca las garantías procesales mínimas.
En efecto, la norma encuentra explicación en el hecho de que los delitos para

los cuales se solicita la extradición afectan a la comunidad internacional, y
en la circunstancia de que por su misma naturaleza, tal mecanismo tiende a
evitar algo muy frecuente y que es de suponer en la conducta de los reos o
condenados por los mismos: que la persona solicitada en extradición escape
a la acción de la justicia.
Esto hace que la ley haya creado procedimientos especiales y más ágiles
para los casos de extradición. Por eso, en concepto remitido a esta
Corporación con ocasión del presente proceso, el Fiscal General de la Nación
señaló:
“No se puede asimilar el trámite de la extradición, con el que se exige para

la investigación y juzgamiento de cualquiera de los hechos punibles
tipificados en nuestro ordenamiento penal, ya que el objeto de ésta es una
eventual cooperación para evitar a impunidad y no un juicio de responsabi-
lidad penal que concierne a la autoridad extranjera y con los parámetros
que fijó el legislador se examina la procedencia o no de la solicitud de
extradición.” (C.Ctnal., Sent. jun. 14/2000 C-700, M.P. José Gregorio
JURISPRUDENCIA.- La libertad del solicitado no impide el trámite.

“Además, el hecho de que el solicitado no se encuentre, en este momento,
privado de la libertad, tampoco le impide a la Sala rendir concepto, pues
como lo sostuvo en caso semejante: “La Ley Procesal Penal dentro de este
trámite, permite la captura del extraditable antes del procedimiento,
discurriendo el mismo, y después de concedida la extradición por parte del
Gobierno Nacional, así lo previenen los artículos 566 y 562 del Código de
Procedimiento Penal, cuando disponen que el Fiscal General de la Nación
deberá ordenar la captura del reclamado tan pronto conozca la solicitud
formal de extradición, o antes, si así lo pide el Estado requirente, mediante
nota en que exprese la plena identidad de la persona, la circunstancia de
haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o su
equivalente y la urgencia de tal medida; actitud que también debe observar
una vez concedida la extradición, si el solicitado goza de la libertad
(Extradición N0 14022. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo).“ (CSJ,. Cas. mar.
847
ART. 529.- Derecho de defensa. Desde el momento en que se inicie el
trámite de extradición la persona tendrá derecho a designar un
defensor, de no hacerlo se le nombrará de oficio.
JURISPRUDENCIA.- Prevalencia del derecho sustancial sobre la

forma. Debido proceso y derecho a la defensa. “3. No obstante y ante
las argumentaciones del recurrente, necesario resulta para la Sala precisar
que siendo aplicables en este caso las normas procesales nacionales,
impera dinamizarlas dentro del marco interpretativo de principios que las
fundamentan y que estructuran el concepto del debido proceso, pues el
hecho de que se trate de un trámite de extradición en ninguna forma excluye
los supuestos hermenéuticos que imponen la Carta Política y las leyes
procesales.
4. Así, es para el juez un deber constitucional y legal por mandato de los

artículos 228 y 9o. respectivamente, hacer prevalecer el derecho sustancial
sobre las formas procesales con el fin de buscar preferencialmente la
efectividad aquel, debiéndose entender que un imperativo de esta
naturaleza es desde luego de aplicación general, lejos del arbitrio del
juzgador, pues con tal fuerza vinculante lo dispone la Carta Política y dentro
de ese horizonte está regulado como principio rector de la ley procesal penal
que expresamente impone su obligatoriedad y prevalencia sobre cualquier
otra disposición procedimental aplicable al caso concreto.
5. Igualmente, es verdad que surge de contera de la sistemática

constitucional y procesal penal, que el reconocimiento del derecho material
frente al puramente procedimental debe tener como irrebatible postulado su
logro sin desconocer los derechos y garantías que el propio Estado reconoce
en todo el ámbito de su unidad normativa, esto es, y para centrarnos a los
derechos que cuestiona el impugnante, los de el debido proceso y la
defensa.” (CSJ,. Cas. mar. 21/96 S-9009, M.P. Carlos Augusto Gálvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- El análisis sobre el derecho a la defensa se

predica de la orden de captura en Colombia. “Si la hipótesis de la cual
se parte es la de que el Estado requerido -en este caso Colombia- se limita a
atender una solicitud de entrega de quien es buscado por la administración
de justicia de otro Estado, hallándose sometido a los procesos que allí se le
han iniciado o adelantado, según el orden jurídico correspondiente, no
puede admitirse que la norma acusada esté desconociendo el derecho de
defensa, toda vez que el ámbito jurídico de su aplicación no es el proceso
penal -que se siguió o se cumple en el Estado extranjero- sino la captura con
fines de entrega en extradición....
... No podría partir esta Corte de la presunción de que el derecho de defensa

y las garantías procesales han sido violadas en el extranjero, pues el
848
trámite del que se trata opera sobre la base de la necesaria ejecución de
decisiones judiciales adoptadas, cuyos antecedentes (internos en el Estado
requirente) no son objeto del análisis de las autoridades colombianas, ni
podrían incidir en la inconstitucionalidad de la norma legal que en Colombia
contempla lo referente a la captura.” (C.Ctnal., Sent. jun. 14/2000 C-700,
ART. 530.- Causales de libertad. La persona reclamada será puesta

en libertad incondicional por el Fiscal General de la Nación, si
dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de su captura no
se hubiere formalizado la petición de extradición, o si transcurrido
el término de treinta (30) días desde cuando fuere puesta a
disposición del Estado requirente, éste no procedió a su traslado.
En los casos aquí previstos, la persona podrá ser capturada

nuevamente por el mismo motivo, cuando el Estado requirente
formalice la petición de extradición u otorgue las condiciones para
el traslado.
JURISPRUDENCIA.- Causales de libertad taxativas. “E1 trámite de la

extradición que culmina en la Corte Suprema de Justicia con el concepto que
se rinde al gobierno nacional, no consagra causales de libertad diferentes a
la señaladas en los arts. 562 y 568 C.P., para cuyo eventual reconocimiento
el único funcionario autorizado es el Fiscal General de la Nación.” (CSJ,.
Cas. jul. 16/96, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 531.- Requisitos para solicitarla. Sin perjuicio de lo previsto en

tratados públicos, cuando contra una persona que se encuentre en el
exterior se haya proferido en Colombia resolución que resuelva la
situación jurídica, imponiendo medida de aseguramiento, resolución
de acusación en firme o sentencia condenatoria por delito que
tuviere pena privativa de la libertad no inferior a dos (2) años de
prisión, el funcionario que conociere del proceso en primera o única
instancia, pedirá al Ministerio de Justicia y del Derecho que se
solicite la extradición del procesado o condenado, para lo cual
remitirá copia de la providencia respectiva y demás documentos que
considere conducentes. La solicitud podrá elevarla el funcionario de
segunda instancia cuando sea él quien ha formulado la medida.
ART. 532.- Examen de la documentación. El Ministerio de Justicia

examinará la documentación presentada, y si advirtiere que faltan
en ella algunos documentos importantes, la devolverá al funcionario
849
judicial con una nota en que se indiquen los nuevos elementos de
juicio que deban allegarse al expediente.
ART. 533.- Gestiones diplomáticas para obtener la extradición. Una

vez perfeccionado el expediente, el Ministerio de Justicia lo remitirá
al de Relaciones Exteriores para que éste, sujetándose a los
convenios o usos internacionales, adelante las gestiones
diplomáticas necesarias para obtener del gobierno extranjero la
extradición.
ART. 534.- Funcionario judicial. Para los efectos del presente Código
se entiende por funcionario judicial al fiscal o al juez.
CAPITULO IV
Transitorio
ART. 1°. Jueces Penales de Circuito Especializado. Los Jueces

Penales de Circuito Especializados tendrán competencia para
conocer de los delitos señalados en el artículo 5 de este Capítulo y
dentro del ámbito territorial que señale el Consejo Superior de la
Judicatura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85,
numeral 6 de la Ley 270 de 1996.
ART. 2°. Los jueces penales de circuito especializados ejercen

funciones de juzgamiento en los términos señalados en el artículo 73
de este Código.
ART. 3°. Los Fiscales delegados ante los jueces penales de circuito
especializados ejercen funciones de instrucción en los términos
señalados en el artículo 74 de este Código.
ART. 4°. Las salas penales de decisión de los Tribunales Superiores

de Distrito también conocen en primera instancia, de los procesos
que se sigan a los Jueces penales de circuito especializados, a los
fiscales delegados ante los juzgados y a los agentes del Ministerio
Público por delitos que cometan por razón de sus funciones.
ART. 5°. Competencia de los Jueces Penales del Circuito

Especializados. Los jueces penales de circuito especializados
conocen, en primera instancia:
1. Del delito de tortura (artículo 178 del Código Penal).
850
2. Del delito de homicidio agravado según el numeral 8, 9 y 10 del
artículo 104 del Código Penal.
3. De las Lesiones Personales con fines terroristas (artículo 111

conforme a las causales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal)
4. Del delito de secuestro extorsivo (artículo 168 del Código Penal) o

agravado en virtud de los numerales 6,9 y 11 del artículo 170 del
Código Penal y apoderamiento de aeronaves, naves o medio de
transporte colectivo (artículo 173 del Código Penal).
5. De los delitos de fabricación y tráfico de municiones o explosivos

(artículo 365 del Código Penal); fabricación y tráfico de armas de
fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo
366 del Código Penal).
6. De los delitos de entrenamiento para actividades ilícitas

(artículos 341 y 342 del Código Penal), de terrorismo (artículos 343 y
344 del Código Penal), de administración de recursos relacionados
con actividades terroristas (artículo 345 del Código Penal), de la
instigación a delinquir con fines terroristas (artículo 348 inciso
segundo), del empleo o lanzamiento de sustancias u objetos
peligrosos con fines terrorista (artículo 359 inciso segundo), de la
corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico
con fines terroristas (artículo 372 inciso 4), y del constreñimiento
ilegal con fines terroristas (artículo 185 numeral1).
7. Del Concierto para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico,

secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la
muerte, grupo de justicia privada o bandas de sicarios, lavado de
activos u omisión de control (artículo 340 del Código Penal),
testaferrato (artículo 326 del Código Penal); extorsión en cuantía
superior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.
8. De los delitos señalados en el artículo 375 del Código Penal,

cuando la cantidad de plantas exceda de ocho mil (8.000) unidades
o la de semillas sobrepase los diez mil (10.000) gramos.
9. De los delitos señalados en el artículo 376 del Código Penal,

cuando la droga o sustancia exceda de mil (1.000) kilos si se trata
de marihuana, cien (100) kilos si se trata hachís, cinco (5) kilos si se
trata de metacualona, cocaína o sustancias a base de ella o
cantidades equivalentes si se encontraren en otro estado.
10. De los procesos por delitos descritos en el artículo 377 del

Código Penal cuando se trate de laboratorios o cuando la cantidad
851
de droga almacenada, transportada, vendida o usada sea igual a
las cantidades a que se refiere el numeral anterior.
11. De los delitos descritos en el artículo 382 del Código Penal y de

los que se deriven del cultivo, producción, procesamiento,
conservación o venta de la heroína en cantidad igual o superior a
doscientos cincuenta (250) gramos o de la amapola o su látex.
12. Del delito contenido en el artículo 385 del Código Penal.
13. Del hurto agravado según el artículo 241 numeral 14 del Código
Penal.
14. Lavado de activos (artículos 323 y 324 del Código Penal) y

enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 326 del Código
Penal) cuando el incremento patrimonial no justificado se derive en
una u otra forma de las actividades delictivas a que se refiere el
presente artículo, cuya cuantía sea o exceda de cincuenta (50)
salarios mínimos legales mensuales.
CONC.
L.733/2002
ART. 14.—Competencia. El conocimiento de los delitos señalados en esta ley

le corresponde a los jueces penales del circuito especializados.
ART. 6°. Para los efectos señalados en el artículo 81 de este Código

los Jueces penales de circuito especializados ejercen su jurisdicción
en su respectivo circuito.
ART. 7°. En los casos señalados en el artículo 91 de este Código,

cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia
del juez penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario
judicial, corresponderá el juzgamiento a aquél.
ART. 8°. Corresponde a los fiscales delegados ante los Jueces

Penales de Circuito Especializados: Investigar, calificar y acusar, si
a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento esté atribuido en
primera instancia a los jueces penales de circuito especializados.
ART. 9°. Además de las funciones señaladas en el artículo 125 de

este Código, corresponde al Ministerio Público la intervención en las
actuaciones en las que se establezca la protección de los testigos,
garantizando el cumplimiento de la ley.
852
ART. 10°. Cuando se trate de delitos de competencia de los jueces
penales de circuito especializados, el servidor público será indagado
y continuará privado de la libertad después de practicada esta
diligencia, pero el funcionario judicial resolverá su situación
jurídica inmediatamente.
ART. 11°. En los procesos por los delitos de competencia de los

Jueces Penales de Circuito Especializado se procederá en todos los
casos a la privación de la libertad, sin dar aplicación a lo señalado
en el inciso 1º del artículo 359 de este Código.
ART. 12°. Término para recibir indagatoria. En los procesos de

competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializado se
recibirá la indagatoria en el término señalado en el artículo 340 de
este Código.
Cuando los hechos sucedan en lugar distinto a la sede del fiscal

delegado, el fiscal del lugar al cual la unidad de Policía entregue las
diligencias, deberá avocar la investigación e indagará a los
imputados enviando las diligencias inmediatamente a la Dirección
de Fiscalías correspondiente.
ART. 13°. En los delitos de competencia de los jueces penales de

circuito especializados, recibida la indagatoria, el fiscal definirá la
situación jurídica dentro de los diez (10) días siguientes, si aquella
hubiere sido recibida por un fiscal de sede distinta a la suya.
Si es necesaria la práctica de alguna prueba y el término anterior

resultare insuficiente, el término para definir la situación jurídica
será de veinte (20) días.
ART. 14°. En los procesos por los delitos de competencia de los

Jueces Penales de Circuito Especializados es obligatorio resolver
situación jurídica, y en caso de darse los presupuestos del artículo
356 de este Código procede detención preventiva.
ART. 15°. En los procesos que conocen los jueces penales de circuito
especializados, para que proceda la libertad provisional, los
términos previstos en los numerales 4º y 5º del artículo 365 de este
Código se duplicarán.
La inobservancia de los términos establecidos en este artículo se

considerará falta gravísima y se sancionará con la destitución del
cargo.
853
ART. 16°. Además de las medidas previstas en el artículo 409 de este
Código, la audiencia pública se celebrará con las medidas de
seguridad y protección que el Juez considere necesarias. Las
autoridades atenderán oportunamente las solicitudes que se les
formulen en tal sentido.
En caso de requerirlo el juez deberá solicitar el apoyo de la fuerza

pública en el lugar de la audiencia pública.
ART. 17°. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

conocerá de la casación y la acción de revisión sobre las sentencias
de segunda instancia proferidas en los procesos de competencia de
los Jueces Penales de Circuito Especializado y siguiendo el trámite
señalado en los Capitulos IX y X del Título V de este Código.
ART. 18°. Además de las normas previstas en este Código, la primera

instancia en los procesos de Competencia de los Jueces Penales de
Circuito Especializado se regirá por las siguientes reglas: La Corte
Suprema de Justicia conocerá de los conflictos de competencia que
se presenten en asuntos de la jurisdicción penal entre los jueces
penales de circuito especializados y un juez penal de circuito. Los
Fiscales Delegados ante los jueces penales de circuito especializado
conforman la Fiscalía General de la Nación en los términos
señalados en el artículo 112 de este Código.
ART. 19°. Corresponde a los Fiscales delegados ante el Tribunal

Superior el conocimiento de la segunda instancia de los procesos por
los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito
Especializados. También deberán decidir sobre las recusaciones no
aceptadas por los fiscales delegados ante los Jueces Penales de
Circuito Especializados.
ART. 20°. A los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior

le corresponde conocer: En segunda instancia, de los recursos de
apelación y de hecho en los procesos que conocen en primera
instancia los Jueces Penales de Circuito Especializados. De la acción
de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los
Jueces Penales de Circuito Especializados.
ART. 21°. Las normas incluidas en este Capítulo tendrán una

vigencia máxima hasta el 30 de junio del año 2007. En la mitad de
tal período, el Congreso de la República hará una revisión de su
funcionamiento y si lo considera necesario, le hará las
modificaciones pertinentes. Las normas de competencia del Código
de Procedimiento Penal que se opongan a lo dispuesto en este
capítulo, quedan suspendidas durante la vigencia del mismo.
854
CAPÍTULO V
Disposiciones finales
ART. TRANSITORIO. Los Jueces Penales Municipales continuarán

conociendo de los procesos iniciados antes de la vigencia de esta Ley
por las conductas consideradas como contravenciones por la Ley
228 de 1995 y aplicarán el trámite allí previsto.
ART. 535.- Derogatoria. Derógase el Decreto 2700 de noviembre 30

de 1991, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Penal, sus
normas complementarias y todas las disposiciones que sean
contrarias a la presente ley.
ART. 536.- Vigencia. Este Código entrará en vigencia un año después

de su promulgación.
(Dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgación de este
Código, el Gobierno Nacional ordenará su nomenclatura y subsanará
cualquier falta de armonía que pueda encontrarse en algunas de sus
disposiciones).

Constitucional mediante sentencia C-582 de junio 6/2001, con ponencia del
magistrado Jaime Araujo Renteria.
MIGUEL PINEDO VIDAL

Senador de la República
GERMÁN VARGAS LLERAS
Senador de la República
MARIA ISABEL RUEDA
Representante a la Cámara
ANTONIO NAVARRO WOLFF
GUSTAVO RAMOS ARJONA
855
ÍNDICE GENERAL
CÓDIGO PENAL
(Ley 599 de 2000)
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
TÍTULO I
DE LAS NORMAS RECTORAS DE LA
LEY PENAL COLOMBIANA
CAPÍTULO ÚNICO
Dignidad humana.
Integración.
Principios de las sanciones penales.
Funciones de la pena.
Funciones de la medida de seguridad.
Legalidad.
Igualdad.
Prohibición de doble incriminación.
Conducta punible.
Tipicidad.
Antijuridicidad.
Culpabilidad.
Normas rectoras y fuerza normativa.
TÍTULO II
DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
CAPÍTULO ÚNICO
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
Territorialidad.
Territorialidad por extensión.
Extraterritorialidad.
Sentencia extranjera.
Extradición.
856
TÍTULO III
CAPITULO ÚNICO
DE LA CONDUCTA PUNIBLE
Delitos y contravenciones.
Servidores públicos.
Modalidades de la conducta punible.
Dolo.
Culpa.
Preterintención.
Acción y omisión.
Tiempo de la conducta punible.
Tentativa.
Concurso de personas en la conducta punible.
Autores.
Partícipes.
Concurso de conductas punibles.
Ausencia de responsabilidad.
Inimputabilidad.
TÍTULO IV
DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA
CONDUCTA PUNIBLE
CAPITULO PRIMERO
DE LAS PENAS SUS CLASES Y SUS EFECTOS
De las penas.
Penas principales.
Penas sustitutivas.
La prisión.
La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.
La multa.
Conversión de la multa en arrestos progresivos.
Ejecución coactiva.
Destinación.
Las penas privativas de otros derechos.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La pérdida de empleo o cargo público.
La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio.
La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría.
857
La privación del derecho de conducir vehículos automotores y motocicletas.
La privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
La privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares.
Duración de las penas privativas de otros derechos.
Las penas accesorias.
Cumplimiento de las penas accesorias.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS CRITERIOS Y REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN
DE LA PUNIBILIDAD
Mayor y menor punibilidad.
Circunstancias de menor punibilidad.
Circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.
Ira o intenso dolor.
Circunstancias de mayor punibilidad.
Motivación del proceso de individualización de la pena.
Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables.
Fundamentos para la individualización de la pena.
Comunicabilidad de circunstancias.
CAPÍTULO TERCERO
DE LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
Suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Libertad condicional.
Obligaciones.
Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de la
libertad condicional.
Extinción y liberación.
Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.
CAPÍTULO CUARTO
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Medidas de seguridad.
Internación para inimputable por trastorno mental permanente.
Internación para inimputable por trastorno mental transitorio con base
patológica.
La internación en casa de estudio o de trabajo.
La reintegración al medio cultural propio.
Libertad vigilada.
Trastorno mental transitorio sin base patológica.
858
Medida de seguridad en casos especiales.
Control judicial de las medidas.
Revocación de la suspensión condicional.
Suspensión o cesación de las medidas de seguridad.
Cómputo de la internación preventiva.
Restricción de otros derechos a los inimputables.
CAPÍTULO QUINTO
DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA SANCIÓN PENAL
Extinción de la acción penal.
Término de la prescripción de la acción penal.
Iniciación del término de prescripción de la acción.
Renuncia a la prescripción.
Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción.
La oblación.
Extinción de la sanción penal.
Término de prescripción de la sanción penal.
Interrupción del término de prescripción de la sanción de la libertad.
Interrupción del término de la prescripción de la multa.
La rehabilitación.
Extensión de las anteriores disposiciones.
CAPÍTULO SEXTO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE
LA CONDUCTA PUNIBLE
Reparación del daño.
Titulares de la acción civil.
Obligados a indemnizar.
Indemnización por daños.
Prescripción.
Extinción de la acción civil.
Comiso.
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
TÍTULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
859
CAPITULO PRIMERO
DEL GENOCIDIO
Genocidio.
Apología del genocidio.
CAPÍTULO SEGUNDO
DEL HOMICIDIO
Homicidio.
Circunstancias de agravación.
Homicidio preterintencional.
Homicidio por piedad.
Inducción o ayuda al suicidio.
Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
Homicidio culposo.
Circunstancias de agravación punitiva para el homicidio culposo.
CAPÍTULO TERCERO
DE LAS LESIONES PERSONALES
Lesiones.
Incapacidad para trabajar o enfermedad.
Deformidad.
Perturbación funcional.
Perturbación psíquica.
Pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro.
Unidad punitiva.
Parto o aborto preterintencional.
Circunstancias de agravación punitiva.
Lesiones culposas.
Circunstancias de agravación punitiva por lesiones culposas.
CAPÍTULO CUARTO
DEL ABORTO
Aborto.
Aborto sin consentimiento.
Circunstancia de atenuación punitiva.
CAPÍTULO QUINTO
DE LAS LESIONES AL FETO
Lesiones al feto.
Lesiones culposas al feto.
860
CAPÍTULO SEXTO
DEL ABANDONO DE MENORES Y DE PERSONAS
DESVALIDAS
Abandono.
Abandono de hijo de fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
Eximente de responsabilidad y atenuante punitivo.
CAPÍTULO SEPTIMO
DE LA OMISIÓN DE SOCORRO
Omisión de socorro.
CAPÍTULO OCTAVO
DE LA MANIPULACIÓN GENÉTICA
Manipulación genética.
Repetibilidad del ser humano.
Fecundación y tráfico de embriones humanos.
TÍTULO II
DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS
POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
CAPÍTULO ÚNICO
Homicidio en persona protegida.
Lesiones en persona protegida.
Tortura en persona protegida.
Acceso carnal violento en persona protegida.
Actos sexuales violentos en persona protegida.
Prostitución forzada o esclavitud sexual.
Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos.
Perfidia.
Actos de terrorismo.
Actos de barbarie.
Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida.
Actos de discriminación racial.
Toma de rehenes.
Detención ilegal y privación del debido proceso.
Constreñimiento a apoyo bélico.
861
Despojo en el campo de batalla.
Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria.
Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias.
Destrucción y apropiación de bienes protegidos.
Destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario.
Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto.
Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.
Represalias.
Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil.
Atentados a la subsistencia y devastación.
Omisión de medidas de protección a la población civil.
Reclutamiento ilícito.
Exacción o contribuciones arbitrarias.
Destrucción del medio ambiente.
TÍTULO III
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
Y OTRAS GARANTÍAS
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA DESAPARICIÓN FORZADA
Desaparición forzada.
Circunstancias de atenuación punitiva.
CAPÍTULO SEGUNDO
DEL SECUESTRO
Secuestro simple.
Secuestro extorsivo.
Celebración indebida de contratos de seguros.
CAPÍTULO TERCERO
APODERAMIENTO Y DESVÍO DE AERONAVES, NAVES O
MEDIOS DE TRANSPORTE COLECTIVOS
Apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo.
CAPÍTULO CUARTO
DE LA DETENCIÓN ARBITRARIA
862
Privación ilegal de la libertad.
Prolongación ilícita de privación de la libertad.
Detención arbitraria especial.
Desconocimiento de habeas corpus.
CAPÍTULO QUINTO
DE LOS DELITOS CONTRA LA AUTONOMÍA PERSONAL
Tortura.
Desplazamiento forzado.
Constreñimiento ilegal.
Constreñimiento para delinquir.
Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar.
Inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
Del tráfico de personas.
CAPÍTULO SEXTO
DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DE HABITACIÓN
O SITIO DE TRABAJO
Violación de habitación ajena.
Violación de habitación ajena por servidor público.
Violación en lugar de trabajo.
CAPÍTULO SEPTIMO
DE LA VIOLACIÓN A LA INTIMIDAD, RESERVA E
INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES
Violación ilícita de comunicaciones.
Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la
comunicación privada entre personas.
Divulgación y empleo de documentos reservados.
Acceso abusivo a un sistema informático.
Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial.
Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores.
CAPÍTULO OCTAVO
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO
Y ASOCIACIÓN
863
Violación de la libertad de trabajo.
Sabotaje.
Violación de los derechos de reunión y asociación.
CAPÍTULO NOVENO
DE LOS DELITOS CONTRA EL SENTIMIENTO RELIGIOSO Y
EL
RESPETO A LOS DIFUNTOS
Violación a la libertad religiosa.
Impedimento y perturbación de ceremonia religiosa.
Daños o agravios a personas o a cosas destinadas al culto.
Irrespeto a cadáveres.
TÍTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y
FORMACIÓN SEXUALES
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA VIOLACIÓN
Acceso carnal violento.
Acto sexual violento.
Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS
Acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
Actos sexuales con menor de catorce años.
Acceso carnal o actos sexual abusivos con incapaz de resistir.
CAPÍTULO TERCERO
DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS
ANTERIORES
Acceso carnal.
CAPÍTULO CUARTO
DEL PROXENETISMO
Inducción a la prostitución.
864
Constreñimiento a la prostitución.
Trata de personas.
Estímulo a la prostitución de menores.
Pornografía con menores.
Turismo sexual.
TÍTULO V
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL
CAPÍTULO ÚNICO
DE LA INJURIA Y LA CALUMNIA
Injuria.
Calumnia.
Injuria y calumnia indirectas.
Circunstancias especiales de graduación de la pena.
Eximente de responsabilidad.
Retractación.
Injuria por vías de hecho.
Injurias o calumnias recíprocas.
Imputaciones de litigantes.
TÍTULO VI
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Violencia intrafamiliar.
Maltrato mediante restricción a la libertad física.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LA MENDICIDAD Y TRÁFICO DE MENORES
Mendicidad y tráfico de menores.
CAPÍTULO TERCERO
DE LA ADOPCIÓN IRREGULAR
Adopción irregular.
CAPÍTULO CUARTO
DE LOS DELITOS CONTRA LA ASISTENCIA ALIMENTARIA
865
Inasistencia alimentaria.
Reiteración.
Malversación y dilapidación de bienes de familiares.
CAPÍTULO QUINTO
DEL INCESTO
Incesto.
CAPÍTULO SEXTO
DE LA SUPRESIÓN, ALTERACIÓN O SUPOSICIÓN
DEL ESTADO CIVIL
Supresión, alteración o suposición del estado civil.
TÍTULI VII
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO
CAPÍTULO PRIMERO
DEL HURTO
Hurto.
Hurto calificado.
Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LA EXTORSIÓN
Extorsión.
CAPÍTULO TERCERO
DE LA ESTAFA
Estafa.
CAPÍTULO CUARTO
FRAUDE MEDIANTE CHEQUE
Emisión y transferencia ilegal de cheque.
866
CAPÍTULO QUINTO
DEL ABUSO DE CONFIANZA
Abuso de confianza.
Abuso de confianza calificado.
CAPÍTULO SEXTO
DE LAS DEFRAUDACIONES
Abuso de condiciones de inferioridad.
Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito.
Alzamiento de bienes.
Sustracción del bien propio.
Disposición del bien propio gravado con prenda.
Defraudación de fluidos.
Del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones.
Utilización indebida de información privilegiada.
Malversación y dilapidación de bienes.
Gestión indebida de recursos sociales.
CAPÍTULO SEPTIMO
DE LA USURPACIÓN
Usurpación de tierras.
Usurpación de aguas.
Invasión de tierras o edificaciones.
Perturbación de la posesión sobre inmueble.
CAPÍTULO OCTAVO
DEL DAÑO
Daño en bien ajeno.
Circunstancia de agravación punitiva.
CAPÍTULO NOVENO
DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS
ANTERIORES
Reparación.
TÍTULO VIII
DE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR
867
CAPÍTULO ÚNICO
Violación a los derechos morales de autor.
Defraudación a los derechos patrimoniales de autor.
Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor
y otras defraudaciones.
TÍTULO IX
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA FALSIFICACIÓN DE MONEDA
Falsificación de moneda nacional o extranjera.
Tráfico de moneda falsificada.
Tráfico, elaboración y tenencia de elementos destinados a la falsificación de
moneda.
Emisiones ilegales.
Circulación ilegal de monedas.
Valores equiparados a moneda.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LA FALSIFICACIÓN DE SELLOS, EFECTOS OFICIALES
Y MARCAS
Falsificación o uso fraudulento de sello oficial.
Falsificación de efecto oficial timbrado.
Circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado.
Emisión ilegal de efectos oficiales.
Supresión de signo de anulación de efecto oficial.
Uso y circulación de efecto oficial anulado.
Falsedad marcaria.
CAPÍTULO TERCERO
DE LA FALSEDAD EN DOCUMENTOS
Falsedad ideológica en documento público.
Falsedad material en documento público.
Obtención de documento público falso.
Falsedad en documento privado.
Uso de documento falso.
Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.
Destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.
868
Documento.
Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero.
Falsedad personal.
TÍTULO X
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL
CAPÍTULO PRIMERO
DEL ACAPARAMIENTO, LA ESPECULACIÓN Y
OTRAS INFRACCIONES
Acaparamiento.
Especulación.
Alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida.
Ofrecimiento engañoso de productos y servicios.
Agiotaje.
Pánico económico.
Ilícita explotación comercial.
Daño en materia prima, producto agropecuario o industrial.
Usura.
Usurpación de marcas y patentes.
Uso ilegítimo de patentes.
Violación de reserva industrial o comercial.
Sustracción de cosa propia al cumplimiento de deberes constitucionales o legales.
Exportación o importación ficticia.
Aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado.
Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.
Evasión fiscal.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS DELITOS CONTRA EL SISTEMA FINANCIERO
Utilización indebida de fondos captados del público.
Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados.
Captación masiva y habitual de dineros.
Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores
e Intermediarios.
CAPÍTULO TERCERO
DE LA URBANIZACIÓN ILEGAL
Urbanización ilegal.
869
CAPÍTULO CUARTO
DEL CONTRABANDO
Contrabando.
Favorecimiento de contrabando.
Defraudación a las rentas de aduana.
Favorecimiento por servidor público.
CAPÍTULO QUINTO
DEL LAVADO DE ACTIVOS
Lavado de activos.
Circunstancias específicas de agravación.
Omisión de control.
Testaferrato.
Enriquecimiento ilícito de particulares.
TÍTULO XI
DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
Y EL MEDIO AMBIENTE
CAPÍTULO ÚNICO
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
Y EL MEDIO AMBIENTE
Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables.
Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales.
Manejo ilícito de microorganismos nocivos.
Daños en los recursos naturales.
Contaminación ambiental.
Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o
hidrocarburo.
Experimentación ilegal en especies animales o vegetales.
Pesca ilegal.
Caza ilegal.
Invasión de áreas de especial importancia ecológica.
Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.
Modalidad culposa.
TÍTULO XII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
CAPÍTULO PRIMERO
DEL CONCIERTO, EL TERRORISMO, LAS AMENAZAS
870
Y LA INSTIGACIÓN
Concierto para delinquir.
Entrenamiento para actividades ilícitas.
Terrorismo.
Administración de recursos relacionados con actividades terroristas.
Utilización ilegal de uniformes e insignias.
Amenazas.
Instigación a delinquir.
Incitación a la comisión de delitos militares.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS DELITOS DE PELIGRO COMÚN O QUE PUEDEN
OCASIONAR GRAVE PERJUICIO PARA LA COMUNIDAD
Y OTRAS INFRACCIONES
Incendio.
Daño en obras de utilidad social.
Provocación de inundación o derrumbe.
Perturbación en servicio de transporte colectivo u oficial
Siniestro o daño de nave.
Pánico.
Disparo de arma de fuego contra vehículo.
Daño en obras o elementos de los servicios de comunicaciones energía y
combustibles.
Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos.
Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.
Modalidad culposa.
Introducción de residuos nucleares y de deshechos tóxicos.
Perturbación de instalación nuclear o radiactiva.
Tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares.
Obstrucción de obras de defensa o de asistencia.
Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas
armadas.
Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y
nucleares.
TÍTULO XIII
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
871
CAPÍTULO I
DE LAS AFECTACIONES A LA SALUD PÚBLICA
Violación de medidas sanitarias.
Propagación de epidemia.
Propagación de virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B.
Contaminación de aguas.
Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.
Imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias.
Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud.
CAPÍTULO II
DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y OTRAS
INFRACCIONES
Conservación o financiación de plantaciones.
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Destinación ilícita de muebles o inmuebles.
Estímulo al uso ilícito.
Suministro o formulación ilegal.
Suministro o formulación ilegal a deportistas.
Suministro a menor.
Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos.
Porte de sustancias.
Existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje.
TÍTULO XIV
DELITOS CONTRA MECANISMOS DE
PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA
CAPÍTULO ÚNICO
DE LA VIOLACIÓN AL EJERCICIO DE MECANISMOS
DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA
Perturbación de certamen democrático.
Constreñimiento al sufragante.
Fraude al sufragante.
Fraude en inscripción de cédulas.
Corrupción de sufragante.
Voto fraudulento.
Favorecimiento de voto fraudulento.
872
Mora en la entrega de documentos relacionados con una votación.
Alteración de resultados electorales.
Ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula.
Denegación de inscripción.
TÍTULO XV
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
CAPÍTULO PRIMERO
DEL PECULADO
Peculado por apropiación.
Peculado por uso.
Peculado por aplicación oficial diferente.
Peculado culposo.
Omisión del agente retenedor o recaudador.
Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de
explotadores y comerciantes de metales preciosos.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LA CONCUSIÓN
Concusión.
CAPÍTULO TERCERO
DEL COHECHO
Cohecho propio.
Cohecho impropio.
Cohecho por dar u ofrecer.
CAPÍTULO CUARTO
DE LA CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS
Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades.
Interés indebido en la celebración de contratos.
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
CAPÍTULO QUINTO
DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Tráfico de influencias de servidor público.
CAPÍTULO SEXTO
873
DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Enriquecimiento ilícito.
CAPÍTULO SÉPTIMO
DEL PREVARICATO
Prevaricato por acción.
Prevaricato por omisión.
CAPÍTULO OCTAVO
DE LOS ABUSOS DE AUTORIDAD Y OTRAS INFRACCIONES
Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
Abuso de autoridad por omisión de denuncia.
Revelación de secreto.
Utilización de asunto sometido a secreto o reserva.
Utilización indebida de información oficial privilegiada.
Asesoramiento y otras actuaciones ilegales.
Intervención en política.
Empleo ilegal de la fuerza pública.
Omisión de apoyo.
CAPÍTULO NOVENO
DE LA USURPACIÓN Y ABUSO DE FUNCIONES PÚBLICAS
Usurpación de funciones públicas.
Simulación de investidura o cargo.
Abuso de función pública.
CAPÍTULO DÉCIMO
DE LOS DELITOS CONTRA LOS SERVIDORES PÚBLICOS
Violencia contra servidor público.
Perturbación de actos oficiales.
CAPÍTULO ONCE
DE LA UTILIZACION INDEBIDA DE INFORMACIÓN Y
DE INFLUENCIAS DERIVADAS DEL EJERCICIO DE
FUNCIÓN PÚBLICA
Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública.
Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública.
Soborno transnacional.
874
Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública.
TÍTULO XVI
DELITOS CONTRA LA EFICAZ Y RECTA IMPARTICIÓN
DE JUSTICIA
CAPÍTULO PRIMERO
DE LAS FALSAS IMPUTACIONES ANTE LAS AUTORIDADES
Falsa denuncia.
Falsa denuncia contra persona determinada
Falsa autoacusación.
Reducción cualitativa de pena en caso de contravención.
Circunstancias de atenuación.
CAPÍTULO II
DE LA OMISIÓN
DE DENUNCIA DE PARTICULAR
Omisión de denuncia de particular.
CAPÍTULO TERCERO
DEL FALSO TESTIMONIO
Falso testimonio.
Circunstancia de atenuación.
Soborno.
CAPÍTULO CUARTO
DE LA INFIDELIDAD
A LOS DEBERES PROFESIONALES
Infidelidad a los deberes profesionales.
CAPÍTULO SEXTO
DEL ENCUBRIMIENTO
Favorecimiento.
Receptación.
CAPÍTULO SÉPTIMO
DE LA FUGA DE PRESOS
Fuga de presos.
Favorecimiento de la fuga.
Modalidad culposa.
875
Circunstancias de atenuación.
Eximente de responsabilidad penal.
CAPÍTULO OCTAVO
DEL FRAUDE PROCESAL
Y OTRAS INFRACCIONES
Fraude procesal.
Fraude a resolución judicial.
TÍTULO XVII
DELITOS CONTRA LA EXISTENCIA Y SEGURIDAD
DEL ESTADO
CAPÍTULO PRIMERO
DE LOS DELITOS DE TRAICIÓN A LA PATRIA
Menoscabo de la integridad nacional.
Hostilidad militar.
Traición diplomática.
Instigación a la guerra.
Atentados contra hitos fronterizos.
Actos contrarios a la defensa de la nación.
Ultraje a emblemas o símbolos patrios.
Aceptación indebida a honores.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL ESTADO
Espionaje.
Violación de tregua o armisticio.
Violación de inmunidad diplomática.
Ofensa a diplomáticos.
TÍTULO XVIII
DE LOS DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN
CONSTITUCIONAL Y LEGAL
CAPÍTULO ÚNICO
876
DE LA REBELIÓN, SEDICIÓN Y ASONADA
Rebelión.
Sedición.
Asonada.
Conspiración.
Seducción, usurpación y retención ilegal de mando.
TÍTULO XIX
CAPÍTULO ÚNICO
DE LA DEROGATORIA Y VIGENCIA
Derogatoria.
Vigencia.
877
878
INDICE DE AUTORES CÓDIGO PENAL
(AGUDELO BETACUR, Nódier. Citado por PEREZ, Luis Carlos en su obra

Derecho Penal, Partes General y Especial Tomo V. Editorial Temis S.A.
1.986. pág 224.) , ............................................................. ART. 104 C.P.
(ALVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando, S.J. Derecho Internacional Público.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Centro Editorial Javeriano. 1998.
Pág. 153.) , ............................................................ ART. 14 C.P.
(ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Derecho Penal y Criminología. Edit. Revista

del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad
Externado de Colombia. 1993. págs. 35, 36 y 37.) ,
.......................................................................................... ART. 4 C.P.
(ARENAS SALAZAR, Jorge. Delito de Falsedad. 1ª Edición. Ediciones

Doctrina y Ley. Bogotá. 1993. págs. 221, 222). , .......... ART. 276 C.P.
(ARENAS SALAZAR, Jorge. Delito de Falsedad. 1ª Edición. Ediciones

Doctrina y Ley. Bogotá. 1993. págs. 222, 223). , ......... ART. 278 C.P.
(BACIGALUPO, Enrique. “Autoría y Participación”. Manual de Derecho Penal.

Editorial Temis – Ilanut. Bogotá. 1984. págs. 177 y ss. Citado en la Autoría
La Tipicidad. Estudios de Derecho Penal General. Editorial Jurídica
Bolivariana. Bogotá. 1997.págs 90,91,94,96,97,98.). ,
...................................................................................... ART. 29 C.P.

Editorial Temis – Ilanut. Bogotá. 1984. págs. 177 y ss. Citado en la Autoría
Bolivariana. Bogotá. 1997. Págs 103, 104, 105.). ,
..................................................................................... ART. 29 C.P.
(BUSTOS RAMIREZ, Juan. HORMAZABAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de

Derecho Penal Volumen I Edit. Trotta. Madrid, España. 1997. pág. 129.) ,
.......................................................................... ART. 9 C.P.
(CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.

Tomo VI. Editorial Heliasta. 23ª Edición. Buenos Aires, Argentina,
1994.pág 247.). , ........................................................ ART. 151 C.P.
(CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual. Tomo

II. Editorial Heliasta. págs. 162,163,167,168). , ART. 319 C.P.
879
(CAMARGO, Pedro Pablo. “El Delito de Desaparición Forzada de Personas”.
Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de
2000). , ................................................. ART. 165 C.P.
(CANCINO MORENO, Antonio, J. Los Delitos Contra el Orden Económico

Social en el Nuevo Código Penal. 1ª Edición. Ediciones Librería del
Profesional. 1982. págs. 63,64.). , .............................. ART. 297 C.P.
Profesional. 1982. págs. 83, 84.). , ..............……................ ART. 298 C.P.

Profesional. 1982. págs. 205, 206.). , ................................ ART. 309 C.P.
(CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Editorial. Gustavo

Ibañez. Bogotá. 2001. pág. 272.). , ...................... ART. 32 C.P.
(CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Estudio de los

Delitos de Genocidio, de Lesa Humanidad y de los Crímenes de Guerra con
referencia al Nuevo Código Penal Colombiano. Editorial. Gustavo Ibañez.
Bogotá. 2001. Págs. 96,97,98.). , ................…...... ART. 101 C.P.

Bogotá. 2001. Págs. 110,111.). , .......................... ART. 102 C.P.
(CORDOBA ANGULO, Miguel. De su obra Aspectos Jurídicos del Delito de

Aborto. Revista de Derecho Penal y Criminología. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá. págs. 13 y ss. Citado en El Delito Sexual El Aborto.
Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá. 1999. pág. 277.). , ART. 123 C.P.
(CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Ediciones

Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá. 2001. págs.169,170) , ART. 165 C.P.

Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá. 2001. págs.177,178) , ART. 166 C.P.

Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá. 2001. pág.198). , ..….. ART. 178 C.P.

Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá. 2001. pág. 222) , ...... ART. 180 C.P.
880
(CORREDOR BELTRÁN, Diego. Reflexiones en torno al tipo penal de la
celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. Revista
del Instituto De Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad Externado
de Colombia. Vol. XXI. Número 68. Bogotá 2000. págs. 46, 47). ,
........................................................................................ ART. 410 C.P.
(CREUS, Carlos. De su obra Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Editorial

Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1983. pág. 60 y ss. Citado en El Delito
Sexual. El Aborto. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá. 1999. pág. 465.). ,
...................................................................... ART. 122 C.P.
(DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. “Cuestiones Dogmáticas Relativas

al Delito de Contaminación Ambiental”. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 1999.) ,
......................................................................................... ART. 332 C.P.
(DE VEGA PINZON, Gabriel. El lavado de Activos. Una perspectiva desde el

Derecho Político. Trabajo de Consultoría en proceso de publicación. Bogotá
2001. Págs. 21, 22). , ............................................ ART. 323 C.P.
(FABIAN CAPARROS, Eduardo A. El Delito de Blanqueo de Capitales.

Editorial Colex. Madrid, España. 1998. págs. 75, 76.). , .. ART. 323 C.P.
(FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental, Volumen

II, Teoría General del Delito y Punibilidad. Editorial Temis. Bogotá.1989.
pág. 12.) , .................................................... ART. 10 C.P.
(FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental. 2ª

Edición. Vol. ll. Teoría General del Delito y Punibilidad. Edit. Temis S.A.
Bogotá, 1989. Pág. 256.) , ................................................. ART. 21 C.P.
(FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental. Segunda

Edición. Volúmen II. Editorial Temis. Bogotá. 1989. págs. 371,372.). ,
........................................................................ ART. 27 C.P.
(FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios y Normas Rectoras del

Derecho Penal. Edit. Leyer Ltda. Bogotá. 1999. págs. 225, 226.) ,
........................................................................................... ART. 11 C.P.

Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer. Bogotá. 1999. págs. 299, 300.) ,
.......................................................................................... ART. 12 C.P.

Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer. Bogotá. 1999. pág. 447.) ,
.......................................................................................... ART. 13 C.P.
881
(FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del Garantísmo Penal. Edit.
Trotta. Madrid, España. 1995. págs. 397, 398.) ,............ ART. 3 C.P.

Trotta. Madrid, España. 1995. págs. 405, 406.) ,............ ART. 3 C.P.
(FERREIRA DELGADO, Francisco José. Delitos Contra la Administración

Pública. Editorial Temis. Bogotá. 1986. Págs. 201, 202.). ,
......................................................................................... ART. 436 C.P.

Pública. Editorial Temis. Bogotá. 1986. págs. 203, 204.). ,
........................................................................................ ART. 437 C.P.
(FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Parte

General. Segunda Edición. Edit. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires,
Argentina. 1980. pág. 392.) , ......................................... ART. 19 C.P.
(FRIAS CABALLERO, Jorge. Imputabilidad Penal. Capacidad Personal de

Reprochabilidad Etico – Social. Editorial Livrosca. Caracas, Venezuela.
1993. pág. 113.). , ......................................................... ART. 33 C.P.
(GAITAN MAHECHA, Bernardo. “La extradición de hecho”. Revista de

Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto – Septiembre de 2001). ,
............................................................................................ ART. 18 C.P.
(GOMEZ LOPEZ, Orlando. El Homicidio. Tomo II. Segunda Edición. Editorial

Temas. 1997. pág. 118) , .................................... ART. 107 C.P.
(GOMEZ LOPEZ, Orlando. El Homicidio. Tomo II. Segunda Edición. Editorial

Temis. 1997. Págs 4 y 5.) , ................................. ART. 109 C.P.
(GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Administración Pública.

Universidad Externado de Colombia, 2000. Bogotá. págs. 34, 35.) ,
........................................................................................... ART. 20 C.P.
(GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal.

2ª Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1991. págs.
137,147,148,149.). , ............................................... ART. 105 C.P.
(GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal.

3ª Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. pág. 294.). ,
..................................................................... ART. 127 C.P.
882
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 156,157,158.).,
.......................................................................................... ART. 405 C.P.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 165, 166, 167.). ,
.............................................................................. ART. 406 C.P.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 161, 164, 165.). ,
.............................................................................. ART. 407 C.P.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 214, 215.). ,
......................................................................................... ART. 410 C.P.
(IBAÑEZ, Augusto. La Cosa Juzgada y Non Bis In Idem en el Sistema

Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá. 1997. págs. 38, 39.) ,
....................................................................................….. ART. 8 C.P.
(JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal Tomo II. Edit. Losada,
S.A. Buenos Aires. 1992. pág. 379.) , ............... ART. 6 C.P.
(JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo VI. 3ª Edición.

Editorial Losada S.A. Buenos Aires, Argentina. 1982. pág. 149.). ,
......................................................................................... ART. 24 C.P.
(JIMENEZ JIMENEZ, Daniel Fernando. El Delito de Exportación Ficticia. 1ª

Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1993. págs.55,56.). ,
....................................................................................... ART. 310 C.P.

Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1993. págs 101 y
ss.). , .............................................................................. ART. 310 C.P.
(JIMÉNEZ JIMENEZ, Daniel Fernando. Revista de Derecho Penal y

Criminología. El Delito de Omisión de Control. Volumen XIX Nº 61. Bogotá.
1997. págs. 48, 51, 52.). , ................................ ART. 325 C.P.
(LEMKIN Rafael. ”Genocidio”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial

Leyer, Octubre-Noviembre de 1999). , .......................... ART. 101 C.P.
(MACKINNON, Catharine A. POSNER, Richard. Derecho y Pornografía.

Editorial Siglo del Hombre Editores. Facultad de Derecho. Universidad de los
Andes. Bogotá. 1996, págs. 23,24.). , ..................... ART. 218 C.P.
883
(MARTINEZ, Stella María. Manipulación Genética y Derecho Penal. Editorial
Universidad. Buenos Aires. 1994. págs. 33,34.) ,
....................................................................................... ART. 132 C.P.
(MARTINEZ, Stella María. Manipulación Genética y Derecho Penal. Editorial

Universidad. Buenos Aires. 1994. págs. 211.). ,
....................................................................................... ART. 133 C.P.
(MAURACH, REINHART. HEINZ ZIPF. Derecho Penal Parte General 1,

Editorial Astrea. 1994. pág. 110.) , .............................. ART. 3 C.P.
(MAURACH, REINHART. HEINZ ZIPF. Derecho Penal Parte General 1,

Editorial Astrea. 1994. pág. 106.) , ............................... ART. 4 C.P.
(MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General 4ª Edición. Producido por
Reppertor, S.L. Barcelona, España. 1996. pág. 109.),
....................................................................................... ART. 9 C.P.
(MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General 4ª Edición. Producido por
Reppertor, S.L. Barcelona, España. 1996 pág. 274). ,
....................................................................................... ART. 23 C.P.
(MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición. Producción

Reppertor, S.L. Barcelona, España. Pág. 185.). ,
....................................................................................... ART. 32 C.P.

Reppertor, S.L. Barcelona, España. págs. 251, 252.). ,
…................................................................................... ART. 32 C.P.

Reppertor, S.L. Barcelona, España. pág. 553.). , ...
...................................................................................... ART. 32 C.P.

Reppertor, S.L. Barcelona, España. pág. 554.). ,
...................................................................................... ART. 32 C.P.

Reppertor, S.L. Barcelona, España. pág. 561.). ,
...................................................................................... ART. 32 C.P.
(MOLINA ARRUBLA , Carlos Mario. El Secreto en el Derecho Penal

Colombiano. Editorial Leyer. Bogotá. 1998. págs. 50, 51, 55, 56.). ,
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884
Colombiano. Editorial Leyer. Bogotá. 1998. págs. 76, 77.). ,
...................................................................................... ART. 419 C.P.

Colombiano. Editorial Leyer. Bogotá. 1998. Págs. 26, 27.) ,
...................................................................................... ART. 463 C.P.
(MORA IZQUIERDO, Ricardo. Dictamen Médico Forense por Lesiones

Personales citado en : El delito hurto, lesiones personales. Estudios de
derecho penal especial. Editorial Jurídica Bolivariana 1995, págs. 397 y
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(NOVOA MONREAL, Eduardo. Fundamento de los Delitos de Omisión.

Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1984. págs. 136,137.) ,
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(NOVOA MONREAL, Eduardo. Fundamento de los Delitos de Omisión.

Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1984. págs. 211, 212, 213.). ,
.......................................................................... ART. 25 C.P.
(NUÑEZ PAZ, Miguel Angel. Homicidio Consentido, Eutanasia y Derecho a

Morir con Dignidad. Editorial Tecnos S.A. Madrid, España. 1999. págs.
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(PABON PARRA, Alfonso. “La Tentativa”. Revista de Derecho Penal. Grupo

Editorial Leyer, Agosto-septiembre de 1999). , ............ ART. 27 C.P.

Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 1999). , ........... ART. 29 C.P.

Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 1999). , .......... ART. 104 C.P.
(PABON PARRA, Alfonso. “Delitos Contra la Libertad de Trabajo y

Asociación”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de
2000). , .................................................................. ART. 198 C.P.

2000). , ..................................................................... ART. 199 C.P.

2000). , .................................................................... ART. 200 C.P.
885
(PABON PARRA, Alfonso. “Elementos Definidores y Diferenciadores de los
Delitos de Falsa Denuncia y Calumnia”. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Diciembre de 1998- Enero de 1999). ,
...................................................................................... ART. 221 C.P.
(PABON PARRA, Alfonso. “Delitos Contra la Asistencia Alimentaria”. Revista

de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 2000.). ,
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(PABON PARRA, Alfonso. “Delitos Contra la Asistencia Alimentaria”. Revista

de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 2000). ,
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(PABON PARRA, Alfonso. “Las Circunstancias Calificantes y Agravantes del

Hurto en Referencia al Proyecto del Código Penal”. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Diciembre de 1999-Enero de 2000) ,
................................................................................... ART. 240 C.P.
(PABON PARRA, Alfonso. “Las Circunstancias Calificantes y Agravantes del

Hurto en Referencia al Proyecto del Código Penal”. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Diciembre de 1999-Enero de 2000) ,
................................................................................... ART. 241 C.P.

Editorial Leyer, Agosto- Septiembre de 1999). , ....... ART. 244 C.P.
(PABON PARRA, Alfonso. “El Peculado”. Revista de Derecho Penal. Grupo

Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000). , ....... ART. 397 C.P.



Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000). , ........ ART. 400 C.P.


Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000). , ................ ART. 402 C.P.
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Ediciones Ciencia y Derecho. Bogotá. 1997. pág. 171.). , . ART. 405 C.P.
886
(PABON PARRA, Alfonso. “El Delito de Infidelidad a los Deberes
Profesionales”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-
Septiembre de 2000). , ...................................................... ART. 445 C.P.
(PABON PARRA, Alfonso.“El Delito de Fuga de Presos”. Revista de Derecho

Penal. Grupo Editorial Leyer, Junio-Julio de 2000). ,
.......................................................................................... ART. 448 C.P.
(PABON PARRA, Alfonso. “El Delito de Fuga de Presos”. Revista de Derecho

......................................................................................... ART. 449 C.P.
(PABON PARRA, Alfonso. “El Delito de Fuga de Presos”. Revista de Derecho

......................................................................................... ART. 450 C.P.
(PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Tomo I, Bogotá, Editorial Temis, 1987.
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Editorial Temis. Bogotá. 1986. pág. 330.). , ................... ART. 130 C.P.
(PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo IV.
Editorial Temis. Bogotá. 1985. págs. 406,407.). , .......... ART. 186 C.P.

Editorial Temis. Bogotá 1986. págs. 61,62.). , .............. ART. 210 C.P.

Editorial Temis. Bogotá 1986. págs. 79,84.). , .............. ART. 214 C.P.

Editorial Temis S.A. Bogotá. 1986. págs. 147,148.). , .. ART. 226 C.P.

Editorial Temis S.A. Bogotá. 1986. pág. 152). , ........... ART. 228 C.P.
Editorial Temis. Bogotá. 1985. pág. 94). , ................... ART. 291 C.P.
Editorial Temis. Bogotá. 1985. págs. 170, 171, 179.)., …... ART. 301 C.P.
887
Editorial Temis. Bogotá. 1985. pág. 181.). , ................….... ART. 303 C.P.
Editorial Temis. Bogotá. 1985. pág. 184.). , ..............……... ART. 304 C.P.
(PINZÓN, Jorge. CARRILLO, Fernando. Sector Financiero y Delincuencia

Económica. Editorial Temis. Bogotá. 1985. pág. 228.) ,
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Económica. Editorial Temis. Bogotá. 1985. págs. 234, 235.). ,
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Revista del Derecho Privado. Madrid. 1963. pág. 120.) , ... ART. 6 C.P.
(REYES ALVARADO, Yesid. El Concurso de Delitos. Ediciones Reyes

Echandía Abogados. Bogotá. 1990. págs. 263,264.). , ..... ART. 31 C.P.
(REYES ALVARADO, Yesid. El Concurso de Delitos. Ediciones Reyes

Echandía Abogados. Bogotá. 1990. págs. 304,305,306.). ,
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(REYES ECHANDIA, Alfonso. Obras Completas Volumen I. Editorial Temis

S.A. Bogotá. 1998. pág. 96.) , ........................................... ART. 10 C.P.
(REYES ECHANDIA, Alfonso. Obras Completas. Volúmen I. Editorial Temis

S.A. Bogotá. 1998. pág. 286.). , ............................. ART. 82 C.P.
(REYES ECHANDIA, Alfonso. Obras Completas. Volúmen I. Editorial Temis

S.A. Bogotá. 1998. pág. 291.). , ............................. ART. 87 C.P.
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Editorial Carvajal S.A. Colombia. 1982. pág. 315). , ........ ART. 296 C.P.
888
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Publicaciones de la Universidad de Sevilla. 1981. págs. 48, 49.) ,
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Madrid, España. Edit. Civitas S.A. págs. 104, 105.) , ........ ART. 5 C.P.
(ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La

Estructura de la Teoría del Delito. Edit. Civitas, S.A. Madrid. España. 1997.
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(ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I Fundamentos. La

Estructura de la Teoría del Delito. Editorial Civitas S.A. Madrid, España.
1997 págs. 414, 415.) , ..................................................... ART. 22 C.P.
(SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Delitos de Celebración Indebida de

Contratos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. pág. 72.). ,
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Argentina S.A. Buenos Aires. Argentina. 1992. págs. 27, 28.) ,
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(SUAREZ SANCHEZ Alberto. Delitos contra el patrimonio económico.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. pág.169). ,
.......................................................................................... ART. 242 C.P.
(SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos Contra el Patrimonio Económico.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 172,173,174). ,
.......................................................................................... ART. 243 C.P.
(SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. pág. 379). ,
.......................................................................................... ART. 253 C.P.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 293,294). ,
.......................................................................................... ART. 254 C.P.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 291, 292). ,
.....................................................................................….. ART. 255 C.P.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. pág. 296). ,
.......................................................................................... ART. 260 C.P.
889
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 260, 261, 379). ,
........................................................................................ ART. 261 C.P.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 266, 267). ,
......................................................................................... ART. 264 C.P.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 267, 268, 380). ,
....................................................................................... ART. 265 C.P.
(TOCORA, Luis Fernando. De su obra : La Violación. Derecho Penal Especial.

Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1991. Citado en El Delito Sexual.
El Aborto. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá 1999. págs. 60, 61). ,
............................................................... ART. 206 C.P.
(TOCORA, Luis Fernando. De su obra : La Violación. Derecho Penal Especial.

Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1999. pág. 72). ,
........................................................................................ ART. 210 C.P.
(TOCORA, Luis Fernando. Protección Penal del Cheque. Ediciones Temis.

Bogotá. 1984. pág. 92.). , .............................................. ART. 248 C.P.
(VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General,

Segunda Edición. Edit. Temis S.A. Bogotá. 1995. pág. 134.) ,
........................................................................................ ART. 14 C.P.
(VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General.

Segunda Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1995. págs. 445,446.). ,
........................................................................................ ART. 32 C.P.

Segunda Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1995. pág. 709.). ,
........................................................................................ ART. 95 C.P.

Segunda Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1995. págs. 710,711.). ,
........................................................................................ ART. 96 C.P.
(VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo A. “Delitos de Peligro y El Porte Ilegal de

Armas”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de
2000). , ...................................................................... ART. 365 C.P.
890
891
CODIGO PENAL
El Congreso de Colombia decreta

LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
TÍTULO I
DE LAS NORMAS RECTORAS DE LA LEY PENAL COLOMBIANA
CAPÍTULO ÚNICO
ART. 1-. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento

el respeto a la dignidad humana.
CONC.
C.P.P : ART. 1.
Const.Pol.
TITULO I


Artículo 1º
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,

PACTO INTERNACIONAL. DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.

RATIFICAC1ON Y ADHESIÓN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
EN VIGOR: 23 DE MARZO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL
ARTÍCULO 49). (Aprobado por la Ley 74 de 1968).
892
Artículo 10º
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el

respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...

HOMBRE (APROBADA EN LA NOVENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
AMERICANA, BOGOTÁ, COLOMBIA, 1948)
PREÁMBULO
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados

como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse
fraternalmente los unos con los otros....
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DVRECHOS HUMANOS “PACTO DE

NOVIEMBRE DE 1969. (Aprobado por la Ley 16 de 1972).
Art. 11. Protección de la honra y de la dignidad.

su dignidad....
JURISPRUDENCIA.- Dignidad y estado social de derecho. “La

naturaleza social que identifica al ordenamiento jurídico colombiano tiene
una sentida connotación de prevalencia de los derechos fundamentales, en
la superación de la crisis del Estado de Derecho y en la inmediata tarea de
recuperación social en sus niveles, dentro de un necesario desarrollo de los
principios de solidaridad y dignidad humana, los cuales orientan el nuevo
estado social de derecho...
La Carta Fundamental de 1991 consagra una nueva orientación filosófica

que ubica al hombre en un lugar privilegiado y se convierte en el instrumento
más eficaz al servicio de la dignificación del ser humano, lo cual se deduce
de la lectura del Preámbulo y de los artículos 1 al 95. Con fundamento en
ello, el respeto a la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones
del Estado en sus diversas manifestaciones.
Lo anterior se traduce en la prevalencia del ser sobre el tener o el haber

dentro de un contexto que debe presidir las acciones de quienes son los
encargados de administrar justicia en sus distintos niveles. Deberá tratarse
a todas las personas sin distinción alguna, de acuerdo con su valor
intrínseco. La integridad del ser humano constituye razón de ser, principio y
fin del Estado.
893
La integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones
materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos
de una vida íntegra y presupuesto necesario para la autorrealización
individual y social.” (C.Ctnal., Sent. oct. 26/92 T-2635, M.P. Jaime Sanin
Greiffenstein).
JURISPRUDENCIA.- Dignidad: principio fundante del estado. “1. La

dignidad humana, cuya vulneración ponen de presente los reclusos que en
esta ocasión han ejercido la acción de tutela, es en verdad principio
fundante del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es
el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema
de derechos y garantías contemplado en la Constitución.
La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no

susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que
a menudo sí acaece con los derechos que deben necesariamente coexistir
con otros y admiten variadas restricciones.”(C.Ctnal., Sent. jun. 3/92 T-401,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- Dignidad: la persona humana como un fin. “El

artículo 1º de la Constitución consagra “el respeto a la dignidad humana”
como uno de los fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho. Y no es
ese un concepto vano, sino al revés, lleno de contenido ético y político.
Porque el reconocimiento de la dignidad humana implica la concepción de la
persona como un fin en sí misma y no como un medio para un fin. En otras
palabras, como un ser que no es manipulable, ni utilizable en vista de un
fin, así se juzgue este muy plausible.” (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-037,
EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO ORIGINAL PRESENTADO

POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION.-
Base fundamental del Estado Social de Derecho es el reconocimiento del

respeto por la Dignidad del Ser Humano, por tal razón se consagra como
primera norma rectora y en ella se materializa la importancia que tiene para
el derecho penal, el principio constitucional fundamental de la dignidad
humana (artículo lo. de la Carta), constituyéndose así en valioso instrumento
que conduce a la interpretación de los textos legales. De él se derivan, sin
duda alguna, el carácter de ultima ratio del derecho penal, - su función
protectora de bienes jurídicos vinculados constitucionalmente - y el rango
superior que ostenta el principio de culpabilidad.-
Un Estado que se fundamente en la dignidad humana tiene que tener como

objeto principal, y con más razón cuando se trata de la utilización del
derecho penal, la protección del individuo. No sólo de aquel cuyos bienes
894
jurídicos han sido vulnerados, sino también de quien ha llevado a cabo el
acto delictivo:
“-La Constitución establece que el Estado colombiano está fundado en el

respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor
supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales
reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad
su máxima expresión. El principio de la dignidad humana atiende
necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento
su autonomía e identidad”.
“ -el derecho penal no sólo debe defender a las personas contra los delitos si
no que tiene también que garantizar los derechos individuales, que son
entonces límites al poder punitivo-”.
ART. 2.- Integración. Las normas y postulados que sobre derechos

humanos se encuentren consignados en la constitución política, en
los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia,
harán parte integral de este código.
CONC.
C.P.P : ART. 2.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV

Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV

895
Const.Pol.
TITULO VII
CAPITULO VI
DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN
Art. 214.- Los estados de excepción a que se refieren los artículos anteriores
se someterán a las siguientes disposiciones:
...2o) No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades

fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del
gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles
judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los
tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser
proporcionales a la gravedad de los hechos...

PREÁMBULO
... LA ASAMBLEA GENERAL

Proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como
ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin
de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose
constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación,
el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas
progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y
aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados
miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

ARTICULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968).
PARTE II
Artículo 2º
896
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el
presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social...

SAN JOSÉ DE COSTA RICA (APROBADA EN LA CONFERENCIA DE LOS
Art. 1º. Obligación de respetar los derechos.
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
JURISPRUDENCIA.- La prevalencia de los tratados no implica la

invalidación de las normas internas. “...cuando como también lo ha
afirmado la Corte Constitucional, en aquellos eventos en que se presentase
una real contrariedad entre los preceptos de los tratados y la normatividad
interna, la aplicación de esta última que podría eventualmente generar
efectos para el Estado en el ámbito internacional, no puede entenderse como
enervante para los jueces en la sujeción al derecho nacional, pues, como lo
han reconocido la doctrina y la jurisprudencia internacionales, la
supremacía de los tratados sobre los ordenamientos internos de los Estados
no implica la invalidación automática de las normas internas contrarias a
los compromisos internacionales, por cuanto, para los ordenamientos
nacionales y para los jueces nacionales, esas disposiciones internas pueden
seguir teniendo plena validez y eficacia, por lo cual son aplicables. Lo que
sucede es que si los jueces aplican esas normas contrarias a un tratado,
entonces eventualmente pueden comprometer la responsabilidad
internacional del Estado en cuestión" (C-400, de 10 de agosto de 1.998).
(CSJ,. Cas. jun. 3/99 10143, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Bloque de constitucionalidad. “En el caso

colombiano, estas normas humanitarias tienen además especial
imperatividad, por cuanto el artículo 214 numeral 2o. de la Constitución
dispone que "en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional
humanitario". Esto significa que, como ya lo señaló esta Corporación, en
Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo
897
tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo "al
ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el
carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios
axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens.
(Sentencia C-574/92. M.P. Ciro Angarita Barón). " Por consiguiente, tanto los
integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios
del Estado, y en especial todos los miembros de la Fuerza Pública quienes
son destinatarios naturales de las normas humanitarias, están obligados a
respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional
humanitario, por cuanto no sólo éstas son normas imperativas de derecho
internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias
per se en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los
habitantes del territorio colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las
normas de derecho internacional humanitario preservan aquel núcleo
intangible y evidente de los derechos humanos que no puede ser en manera
alguna desconocido, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto
armado. Ellos encarnan aquellas "consideraciones elementales de
humanidad", a las cuales se refirió la Corte Internacional de Justicial, en su
sentencia de 1949 sobre el estrecho de Corfú. No se puede entonces
excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico
colombiano, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia
misma de la humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas, los
tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios
sin garantías o la imposición de penas ex-post facto.
La integración de las normas de derecho internacional humanitario en un

bloque de constitucionalidad.
11- Una vez analizada la naturaleza e imperatividad del derecho

internacional humanitario, entra la Corte a estudiar en lugar que, dentro de
la jerarquía normativa, ocupan aquellos convenios que en esta materia
hayan sido aprobados y ratificados por nuestro país.
Para ello conviene tener en cuenta que estos convenios hacen parte, en
sentido genérico, del corpus normativo de los derechos humanos, puesto
que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido estricto como los
convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan,
ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues
normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección
de principios de humanidad hacen parte de un mismo género: el régimen
internacional de protección de los derechos de la persona humana. La
diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos están
diseñados, en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros
operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos
están concebidos para proteger los derechos humanos. Así, esta Corporación
ya había señalado que "el derecho internacional humanitario constituye la
898
aplicación esencial, mínima e inderogable de los principios consagrados en
los textos jurídicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de
los conflictos armados. ( Sentencia C-574/92. M.P. Ciro Angarita Barón)."
Ahora bien, el artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden

interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la
prevalencia tales tratados en el orden interno, "es necesario que se den los
dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho
humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohiba durante
los estados de excepción" (Sentencia C-295/93. M.P. Carlos Gaviria Díaz).
En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional
humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este
Protocolo II bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos
reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados ni durante los
conflictos armados, ni durante los estados de excepción. Además, como lo
señaló esta Corporación en la revisión del Protocolo I, y como se verá
posteriormente en esta sentencia, existe una perfecta coincidencia entre los
valores protegidos por la Constitución colombiana y los convenios de
derecho internacional humanitario, puesto que todos ellos reposan en el
respeto de la dignidad de la persona humana. En efecto, esta Corte ya
había señalado que "las disposiciones del derecho internacional
humanitaria que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas
vinculadas a la guerra, como las que señalan la forma de conducir las
acciones bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la
persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados"
(Sentencia C-179/94. M.P. Carlos Gaviria Díaz).
12- A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho

internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo,
¿Cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos
intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera
supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto
puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que,
conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún
podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius
cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la
perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe
ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP art. 4o.).
¿Cómo armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere
prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos
de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4o. que establece la
supremacía no de los tratados sino de la Constitución?
899
La Corte considera que la noción de "bloque de constitucionalidad",
proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho
constitucional comparado ( Sobre esta noción, ver Louis Favoreu "El bloque
de constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
No. 5 pp. 46 y ss. Igualmente Javier Pardo Falcón. El Consejo Constitucional
Francés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990. pp. 115 y ss.),
permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en
contradicción de los artículos 4o. y 93 de nuestra Carta....
...Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas

normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al
de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal

en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de
prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2o.) es que éstos forman con el resto
del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se
impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el
principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art.
4o.), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que
reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de
excepción (CP art. 93).
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su

integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado
colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico
interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de
potenciar la realización material de tales valores.” (C.Ctnal., Sent. may.
JURISPRUDENCIA.- “ Derecho internacional humanitario y derecho

interno. “... El derecho humanitario coexiste con el derecho interno, el que
recibe su aplicación general, y no afecta la condición jurídica de las partes
contendientes respecto a su posición legal o ilegal ante el recurso de la
fuerza” ... Y continua la Corte Constitucional, “el Estado sigue entonces
detentando el monopolio jurídico legítimo de la coacción, mientras que los
alzados en armas quedan sometidos a las penas previstas para delitos
como la rebelión y la sedición.
900
Derecho internacional humanitario. “... no es cierto que las normas del D. I.
H., legitimen la guerra o la existencia de los conflictos armados internos o el
recurso a instrumentos bélicos por grupos armados irregulares o cualquier
forma de ataque, sino que su filosofía, propósitos y principios buscan
humanizar la guerra, evitar sus excesos y limitar los medios y métodos de
acción, y, por lo tanto, no pueden ser sofisticadamente interpretadas en el
sentido de que autorizan, permiten o legitiman conductas como las que
ocupan la atención de la Sala, sino que, por el contrario, aparece claro que
las proscriben”. (CSJ,. Cas. ago. 27/99 13433, M.P. Jorge E. Córdoba
Poveda).

El artículo 2o. integra, a la normatividad penal, el llamado Bloque de

Constitucionalidad, importante herramienta que permite lograr un efecto
conglobante en la interpretación y aplicación de la legislación penal funda-
mental..
ART. 3.- Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena

o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad.
El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y

conforme a las instituciones que la desarrollan.
JURISPRUDENCIA.- “Principios fundamentales en conflicto

(Resultado).
6. En pronunciamientos anteriores (C-556 y C-557 de 1992 y C-093 y C-565

de 1993), la Corte ha reconocido la competencia del Legislador "para
establecer, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, regímenes
estructurados a partir de criterios diferenciales en el tratamiento penal de
las conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicamente
protegidos, basados por ejemplo, en la existencia objetiva de distintas
categorías delictivas que presentan variaciones importantes en cuanto a la
gravedad que comporta su comisión, en la trascendencia de los bienes
jurídicos que se buscan proteger mediante su incriminación y en otros
criterios de política criminal" (C-565 de 1993).
Ahora bien, en el ejercicio del potestad punitiva del Estado, el legislador

debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser
explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está vedado, por voluntad
expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (CP art. 11),
destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como someter a
cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
901
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad
punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los
fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar
la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La dosimetría de las penas es un
asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para
que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
7. Vista en abstracto, la norma acusada no presenta problemas de

constitucionalidad. La diferenciación entre delitos que afectan más
gravemente los bienes jurídicos tutelados - por el valor monetario de la cosa
o por el daño causado a la víctima atendida su situación económica - y
delitos de menor gravedad, para efectos de la dosificación punitiva, se
justifica plenamente por la intensidad del perjuicio producido con la
comisión de la conducta.
La norma analizada no vulnera el principio de responsabilidad subjetiva. El

artículo demandado debe ser interpretado conforme a los principios que
consagra el Código Penal, uno de los cuales es el de la responsabilidad
subjetiva que exige, como elemento esencial del hecho punible, la
concurrencia de la culpa (art. 2).
Los delitos cualificados por el resultado o tipos agravados están sometidos,

como cualquier otro delito, a la exigencia de culpabilidad individual. Por
tanto, para que se pueda imponer la pena que en ellos se consagra se
requiere la comprobación del elemento subjetivo que puede configurarse bien
como dolo directo - cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su
realización -, eventual - cuando el agente prevé la posible realización del
hecho y se encuentra dispuesto a asumir la consecuencias del mismo y a
ratificarlo si llegare a producirse -, o a través de la aceptación posterior del
daño causado - dolo subsiguiente -.
El aumento de la pena en razón del valor de la cosa objeto del delito se

justifica siempre que el hecho punible se hubiere producido bajo alguna de
las formas de culpabilidad que admite el tipo analizado. Como lo señala el
artículo 5° del Código Penal, en ningún caso podrá imponerse dicha sanción
con base en una mera valoración objetiva de la responsabilidad.
El problema de constitucionalidad se presenta cuando se vincula la norma

con la realidad que pretende regular. El endurecimiento de la política
criminal por el simple hecho de la pérdida de valor adquisitivo de la
moneda, en ausencia de cambio normativo alguno, lleva a que delitos de
diferente gravedad sean penalizados con la misma drasticidad. La omisión
legislativa en corregir esta situación - cien mil pesos de 1980 equivalen
aproximadamente a veintidós mil quinientos pesos del año 1995 -, torna
902
ineficaz la norma que pretende disuadir, mediante la agravación de pena, la
comisión de delitos de mayor gravedad, a la vez que desconoce el principio
de antijuridicidad material, violando con ello, en concepto de los
demandantes y del Ministerio Público, los principios constitucionales de la
igualdad, la equidad y la proporcionalidad.
8. La total ineficacia del precepto legal no hace que éste devenga

inconstitucional, puesto que una cosa es la validez de las normas jurídicas y
otra muy distinta su eficacia. Si bien el efecto preventivo de la pena
agravada en razón de la cuantía se pierde totalmente cuando el aumento
punitivo se aplica indiscriminadamente a prácticamente todos los delitos
contra el patrimonio económico con prescindencia del daño material que
reportan, la ineficacia de la prevención, no torna inconstitucional la
disposición acusada. En el ordenamiento jurídico pueden subsistir normas
ineficaces que, por esta sola circunstancia fáctica, no deben ser declaradas
inexequibles.
9. Se afirma que la norma demandada lesiona el principio de antijuridicidad

material que tiene arraigo en la Constitución. Esta lesión se configuraría por
el hecho de dar un mismo tratamiento punitivo a delitos contra el patrimonio
económico independientemente del grado de afectación del bien jurídico
tutelado. El principio de lesividad o de antijuridicidad material ha sido
acuñado por la doctrina jurídico penal y recogido en la legislación como uno
de los elementos necesarios del delito (Código Penal, art. 4º). Este principio
de medular importancia para el derecho penal no ha sido expresamente
consagrado en la Constitución Política, lo cual no quiere decir que carezca de
relevancia constitucional o que no pueda ser deducido de las normas
constitucionales. En efecto, podría afirmarse que las autoridades están
instituidas para proteger la vida, honra, bienes y demás derechos y
libertades de las personas residentes en Colombia (CP art. 2), pero que, en
materia de ejercicio del ius puniendi del Estado, esta protección no puede
conllevar una restricción injustificada de los derechos fundamentales, como
podría suceder, por ejemplo, cuando, a pesar de la reducida importancia de
un bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor.
Principio de proporcionalidad
10. Sin necesidad elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4)

al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su
corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de
exceso', deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de
derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º
(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º
(responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11
(prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,
903
inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la
Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).
El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de

primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la
configuración del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con
independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los
bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los derechos
fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado,
racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y ponderada de
la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es
compatible con los valores y fines del ordenamiento.
El cambio político de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberanía

nacional y en el principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos
fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de
efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la
protección de los derechos y libertades (CP art. 2), presupone la renuncia a
teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal.
La estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de
la persona (CP art. 5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal en
límite de la autodefensa social. El contenido axiológico de la Constitución
constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y
la responsabilidad de las autoridades (CP art. 6). Con su elemento social, la
Constitución complementa, en el terreno de la coerción pública, la voluntad
con la razón. Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto
es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza
la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad
humanas.
En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos

librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución impone
claros límites materiales al legislador (CP arts. 11 y 12). Del principio de
igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que
justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias
concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la relación existente
entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.
Por último, las medidas que se adopten para el restablecimiento de la

normalidad en los estados de excepción "deberán ser proporcionales a la
gravedad de los hechos", con lo cual el Constituyente ha querido evitar los
excesos que puedan presentarse en la utilización de facultades legislativas
por parte de autoridades ejecutivas en desmedro de los derechos y
libertades ciudadanas (CP art. 214). El principio de proporcionalidad
prefigura y condiciona materialmente el ejercicio de las facultades de
excepción. Su constitucionalidad se fundamenta no sólo en la necesaria
904
conexidad con los hechos constitutivos de los estados de conmoción sino
además con la adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad de las
medidas adoptadas para conjurar la situación de anormalidad. El principio
de proporcionalidad demarca el ámbito de posibilidades de las atribuciones
presidenciales de excepción.
11. El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes

jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de
proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y
concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe
una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de
configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el
ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de derechos
constitucionales (CP arts. 15, 23, 24, 26, 28, 31, 37 y 39), sólo la restricción
excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio
escogido para la realización de los fines constitucionales. En términos
generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad
mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el
ejercicio legítimo de la facultad legal.
En materia penal, la potestad legislativa de tipificación está sometida al

control constitucional de las medidas, según la aptitud para la protección del
bien jurídico tutelado, la necesidad de esa protección específica en contraste
con otros medios preventivos igualmente idóneos y menos restrictivos de la
libertad - medidas civiles, administrativas, laborales -, y el mayor beneficio
neto en protección de los bienes jurídicos que debe comportar la exclusión de
ciertas conductas del ámbito de lo legalmente permitido.
Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la

antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional. La
responsabilidad de los particulares por infracción de la Constitución o de las
leyes (CP art. 6), requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos
protegidos y no meramente una intención que se juzga lesiva. Esto se
desprende de la razón de ser de las propias autoridades, a saber, la de
proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades (CP art. 2). Sólo la protección de
bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de otros
derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.
Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse
de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de
proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo
impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del
sujeto al que se imputa (C-591 de 1993).
Principio de proporcionalidad y factores para la dosimetría penal
905
12. En principio, la Corte ha sostenido que "la dosimetría de penas y
sanciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia
constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un
exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución". No obstante, en el
mismo fallo la Corte precisa que "el carácter social del estado de derecho, el
respeto a la persona humana, a su dignidad y autonomía, principios
medulares del ordenamiento constitucional, se sirven mejor con leyes que
encarnen una visión no disociada del principio de proporcionalidad y de
subsidiariedad de la pena, de modo que ésta sólo se consagre cuando sea
estrictamente necesario" (C-591 de 1993).
La mera comparación entre las penas señaladas por el legislador para unos
delitos y las dispuestas para la sanción de otros, por sí sola, no basta para
fundar la supuesta infracción de la Constitución por el desconocimiento del
principio de proporcionalidad (C-213 de 1994). Para concluir en la
inconstitucionalidad de una pena por exceso, el tratamiento punitivo de unos
y otros delitos debe ser tan manifiestamente desigual e irrazonable que,
además de la clara desproporción que arroja la comparación entre las
normas penales, se vulneren los límites constitucionales que enmarcan el
ejercicio de la política criminal.
La progresiva y ascendente agravación punitiva para los delitos contra el

patrimonio económico, en desmedro de la libertad personal, sin ley previa
que modifique la política criminal, por efecto exclusivo del fenómeno de
pérdida de poder adquisitivo de la moneda colombiana, y pese a la reducida
lesión de los bienes tutelados, es irrazonable y vulnera el principio de
proporcionalidad entre la ofensa y la sanción.
En el caso sub-examine, una misma conducta típica, que recae sobre una
misma cosa (D.L. 100 de 1980, art. 372-1), es sancionada más
drásticamente, pese a no existir una variación legislativa en materia de
política criminal, por factores extrajurídicos. La desproporción de la ley penal
se hace manifiesta aquí por la punición adicional derivada exclusivamente
del paso del tiempo y del efecto demoledor de la inflación sobre el valor del
peso. Pese a conservar el bien jurídico tutelado el mismo valor de uso y la
misma valoración jurídica, la medida de la sanción aumenta sin razón
constitucional relevante que justifique este aumento.
El exceso injustificado en la punibilidad de los delitos contra el patrimonio

económico por efecto de la pérdida de valor adquisitivo del peso contrasta
aún más si se tiene en cuenta que, en relación con el delito de hurto (C.
Penal, art. 349), que hace parte de los delitos contra el patrimonio
económico, la Ley 23 de 1991 desjudicializó esta conducta típica al disponer
que el hurto simple, cuya cuantía no exceda de 10 salarios mínimos
mensuales legales (aproximadamente un millón ciento dieciocho mil
novecientos treinta y tres pesos de 1995), pasó a ser una contravención
906
especial, cuyo conocimiento requiere querella de parte y corresponde a los
inspectores de policía.
El fenómeno de desactualización de las cuantías en pesos, adoptadas como

parámetro para regular la agravación de las penas, ha venido siendo
contrarrestado, y sus efectos distorsionadores corregidos por el Legislador
mediante el establecimiento de cuantías fijadas en salarios mínimos,
ajustando automáticamente el valor de los bienes en la economía. La
demora en la actualización de las normas penales no puede tener como
efecto la restricción de otros bienes jurídicos como la libertad.” (C.Ctnal.,
Sent. feb. 22/96 C-070, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Los artículos 3º, 4º y 5º desarrollan los postulados de la doctrina

constitucional expuesta por la rectora de la jurisprudencia colombiana en
materia de sanciones penales. Se pretende consignar en tales disposiciones
lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-565 de 1993, C-
261 y C-430 de 1996, C-144, C-157, C-237, C-285 y C-327 de 1997 en
materia de penas y T-401 de 1992 y C-176 de 1993 con relación a las
medidas de seguridad.
En efecto, los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de

la pena -los cuales operan tanto a nivel del proceso legislativo como del judi-
cial-, fueron reconocidos por la Corte Constitucional, al expresar en
sentencia C-070 de 1996, respectivamente:
1 -“ en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe

propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo ... En materia
penal, la potestad legislativa de tipificación está sometida al control
constitucional de las medidas, según la aptitud para la protección del bien
jurídico tutelado, la necesidad de esa protección específica en contraste con
otros medios preventivos igualmente idóneos y menos restrictivos de la
libertad ”
2 - “ Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde
con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia
de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humana ...
El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes
jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de
proporcionalidad de los medios”.
3 - “Con su elemento social, la Constitución complementa, en el terreno de la

coerción pública, la voluntad con la razón ”.
907
La jurisprudencia de la Corte ha perfilado claramente las funciones de la
pena, señalando, diferencialmente, los momentos en que operan, así:
- 1 “La pena tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se

cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la
sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de
las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la
imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la
ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las
normas de derecho internacional adoptadas”.
- 2 “ La definición legislativa de las penas en un Estado de derecho no está

orientada por fines retributivos rígidos sino por objetivos de prevención gen-
eral, esto es, debe tener efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende que
los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena
de incurrir en la imposición de sanciones...”
En un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art..

1º), la ejecución de las penas debe tener una función de prevención especial
positiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocialización del
condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad
...sólo son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la
resocialización del condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como
un sujeto que la engrandece, con lo cual además se contribuye a la
prevención general y la seguridad de la coexistencia... Sobre la función de la
ejecución de la pena en el Estado Social de Derecho, esta Corte
Constitucional ha dicho: la función resocializadora del sistema penal
adquiere relevancia constitucional, no sólo desde el punto de vista
fundamental de la dignidad (CP art. 1º), sino también como expresión del
libre desarrollo de la personalidad humana (CP art. 16º).
La función de reeducación y reinserción social del condenado, debe

entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos los medios
razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de
entorpecer este desarrollo. Adquiere así pleno sentido la imbricación
existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la
autonomía de la persona, en relación todas con la función resocializadora
como fin del sistema penal”.
DOCTRINA.- Criterios de aplicación de la pena. “Son estos juicios de

valor los que forman la discrecionalidad fisiológica de la comprensión
judicial. Sobre ellos sería vano pretender controles ciertos y objetivos. Sólo
se pueden avanzar dos órdenes de indicaciones, en el método y en el
contenido. En el plano del método se puede y se debe pretender que los
juicios en que se apoya la connotación no sean sobreentendidos, sino
908
explícitos y motivados con argumentaciones pertinentes que evidencien las
inevitables premisas valorativas de los mismos. Entre éstas, en un
ordenamiento como el italiano, informado constitucionalmente por el respeto
de la persona y el reconocimiento de su dignidad, está la del favor reí y,
más exactamente, la de la «indulgencia» y la «simpatía» que, como se ha visto
en el apartado 11, se encuentran ínsitas en la epistemología de la
comprensión equitativa de todas las circunstancias específicas del hecho y
de su autor. Esta indulgencia debe entrar a formar parte de la motivación.
De ello se sigue que el juicio debe ser tan avalorativo en la denotación como
valorativo en la connotación; tan imparcial y exclusivamente vinculado a la
ley y a las pruebas en la verificación, como simpatético y abiertamente
inspirado en los valores constitucionales en la comprensión. En cuanto al
contenido, el objeto de la connotación judicial debe limitarse al hecho
enjuiciado y no extenderse a consideraciones extrañas a él. En
consecuencia, a los fines de la connotación están excluidas consideraciones
o juicios en materia de prevención o de defensa social: puesto que dentro de
un sistema garantista la función judicial no puede tener otros fines que la
justicia del caso concreto, el juez no puede proponerse finalidades de
prevención general que harían de cada una de sus condenas una sentencia
ejemplar.” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del Garantísmo
Penal. Edit. Trotta. Madrid, España. 1995. pags. 405, 406).
DOCTRINA.- “¿Cuanta pena? La medida de la pena y el principio de

proporcionalidad. El hecho de que entre pena y delito no exista ninguna
relación natural no excluye que la primera deba ser adecuada al segundo en
alguna medida. Al contrario, precisamente el carácter convencional y legal
del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección
de la calidad y de la cantidad de una se realice por el legislador y por el
juez en relación con la naturaleza y la gravedad del otro. El principio de
proporcionalidad expresado en la antigua máxima poena debet
commensurari delicto es en suma un corolario de los principios de legalidad
y de retributividad, que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico.”
Trotta. Madrid, España. 1995. pags. 397, 398).
DOCTRINA.- Principio de proporcionalidad. Contenido. “La prohibición

del exceso (principio de proporcionalidad) se presenta como principio básico,
respecto de toda intervención estatal gravosa, directamente a partir del
principio del Estado de derecho y tiene, por ello, rango constitucional. Toda
intervención estatal gravosa de la esfera jurídica de un individuo está así
sometida al mandato de la proporcionalidad del medio empleado. De este
modo, la prohibición del exceso representa una relación de medio a fin
adecuada al principio del Estado de derecho, válida para toda actuación
estatal, es decir, también para la aplicación de penas y medidas (con
respecto al derecho penal austríaco, cfr. Nowakowski). Dentro del derecho
de medidas, el principio de proporcionalidad tiene preeminencia legal frente
909
a las medidas de corrección y seguridad en el caso particular. Según dicha
norma, no es procedente ordenar una medida de corrección y seguridad
“cuando ella sea desproporcionada frente al significado de los hechos
cometidos por el autor, al de aquellos hechos que éste pudiere cometer en el
futuro y al grado de peligro que surja de ellos”. Es más, la prohibición del
exceso también recibe aplicación, junto al principio de culpabilidad, en la
medición de la pena (ver nº 15 y siguientes). Es decir, la importancia de la
prohibición del exceso está en la limitación de la aplicación del respectivo
medio de prevención, manteniendo una adecuada relación con el fin
preventivo.” (MAURACH, REINHART. HEINZ ZIPF. Derecho Penal Parte
General 1, Editorial ------ Astrea. 1994. pag. 110).
ART. 4.- Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de

prevención general, retribución justa, prevención especial,
reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y
la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena
de prisión.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 12.- Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o

penas crueles, inhumanos o degradantes.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
en la ley.

910
DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

(ADOPTADA Y PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
RESOLUCIÓN 217A (III), DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948)
Artículo 5º
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes.

RESOLUCIÓN 2200 A (XXI), DE 16 DE DICIEMBRE de 1966. ENTRADA
Artículo 7º

degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento
a experimentos médicos o científicos.
JURISPRUDENCIA.- Finalidad de la pena. “La pena tiene en nuestro

sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el
momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta
como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin
retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la
pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de
conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho
internacional adoptadas.
En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado

por nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968, en su artículo
10.3 establece: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados”.
En consonancia con la disposición anterior, el artículo 10 de la Ley 63 de

1995 define la finalidad del tratamiento penitenciario en los siguientes
términos: “Alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante
el examen de su personalidad...”.
Para lograr dicho propósito, se ha adoptado un modelo de tratamiento

penitenciario progresivo (Título XIII Código Penitenciario y Carcelario), del
911
cual hacen parte los beneficios administrativos (permisos hasta de 72 horas,
libertad y franquicia preparatoria, trabajo extramuros y penitenciaría
abierta), y los subrogados penales, que son: la condena de ejecución
condicional (art. 68 del C.P.), que podrá ser concedida por el juez cuando la
sanción sea de arresto o no exceda de 3 años de prisión, y la libertad
condicional (art. 72 del C.P.), que se concede cuando la pena de arresto sea
mayor de 3 años o la de prisión exceda de 2, siempre que se cumplan las
condiciones de orden subjetivo exigidas por las normas.
Por eso ha reconocido la Corte que lo que compromete la existencia de la

posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta
delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados
penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que
rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en sociedad” (C-565 de
1993, M.P. Hernando Herrera Vergara).” (C.Ctnal., Sent. oct. 21/98 C-592,
M.P. Fabio Moron Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Fundamento y función de la pena.
“En contra de las teorías de origen kantiano sobre el sentido de la pena,

según las cuales esta es un mecanismo para la realización de la justicia
absoluta o metafísica, hoy en día se considera -reconociendo el carácter
limitado e imperfecto de la justicia social- que la pena es un recurso jurídico-
político encaminado a la protección del grupo social por medio de la
disuasión del ciudadano frente a la conducta delictuosa y del castigo de los
delincuentes. En correspondencia con esto, la idea del suplicio público,
concebido como mecanismo para difundir una representación ejemplarizante
en los demás miembros del grupo social, ha sido sustituida por la idea de
aislamiento social, entendido como un medio para la protección social y para
la rehabilitación personal del delincuente. De aquí provienen la funciones
preventivas, retributivas, preventiva, protectoras y resocializadoras
atribuidas a la pena y al sistema carcelario en general.
Las dos concepciones de la pena y del castigo anotadas, perciben de

manera radicalmente diferente el sufrimiento del prisionero: mientras para
la primera el dolor es un propósito deliberado, que sirve no sólo para lograr
el restablecimiento de la justicia por el daño social causado, sino también
como ejemplo del buen comportamiento y de las consecuencias indeseables
de la desviación social, para la segunda, el sufrimiento es una consecuencia
inevitable que no es pretendida como fin en sí mismo. El sufrimiento es
inseparable de la pena pero la pena no se reduce al sufrimiento ni lo tiene
como objetivo. Por eso, de acuerdo con esta última visión, las penas
corporales han sido eliminadas en la mayoría de los ordenamientos jurídicos
constitucionales, si bien la pena de muerte, como un recurso extremo,
subsiste en algunos de ellos. La pena de prisión, en cambio, aunque causa
una aflicción, no sólo psíquica sino también física, no es una pena dirigida
912
directamente al cuerpo de los condenados, como lo son por ejemplo, los
azotes, las mutilaciones, etc, y por lo tanto no debe ser considerada como un
castigo del cuerpo.
Hasta el siglo XVIII, la imposición de sufrimientos al condenado no tenía

límites. Los más macabros y sofisticados recursos fueron utilizados para
hacer sufrir más y de manera más visible. A partir de la reforma al derecho
penal que tuvo lugar a finales del siglo XVIII, el sufrimiento excesivo o
adicional fue considerado como el resultado de una fuerza arbitraria,
condenable a su turno por el mismo derecho penal. En estas nuevas
circunstancias, las consecuencias dolorosas de la pena son concebidas
como un mal necesario para el cumplimiento de los fines sociales que
persigue. Toda imposición que cause sufrimientos innecesarios al
delincuente, debe ser evaluada como una acción independiente de la pena y
por lo tanto como un ejercicio arbitrario de la fuerza. Sobre este punto Juan
Fernández Carrasquilla dice los siguiente:
"El exceso hace perder a la pena su carácter jurídico o legítimo (...) Y como no
se trata de un ius talionis, ni existe una objetiva escala composicional, la
fijación de aquella proporcionalidad es político_ axiológica, habida siempre
cuenta de lo que es estrictamente necesario y útil para la tutela de la
sociedad, la protección de la víctima y la protección del reo. La pena, que es
un mal necesario, no debe sobrepasar la medida de la necesidad social (la
protección de bienes jurídicos primarios) en que se inspira, ni infligir al reo
sufrimientos innecesarios; debe, en suma, ser el menor mal posible para la
sociedad y para el delincuente. Su fundamento o razón de ser no es otro que
la necesidad socio-política de la defensa del orden jurídico y la garantía de
las condiciones mínimas de la existencia social pacífica, pero nunca se
impone, en un estado de derecho, por encima de las necesidades de
protección de bienes jurídicos, ni por fuera del marco subjetivo de la
culpabilidad."
El sufrimiento del delincuente debe ser evaluado bajo la perspectiva

anotada, esto es, teniendo presente el fin de protección social de la pena y
la consecuencia indeseada pero necesaria del padecimiento. Las penas
excesivas, crueles, inhumanas, infamantes, o degradantes, no son otra cosa
que violencia institucional. En consecuencia, toda aflicción que escape a la
relación entre estos dos elementos debe ser considerada por fuera de la
legalidad propia de la pena y debe ser tenida en cuenta bajo la perspectiva
constitucional, con el objeto de castigar posibles violaciones de los derechos
fundamentales.
Según esto, si bien es cierto que la condición de prisionero determina una

drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser
la mínima necesaria par lograr el fin propuesto. Toda limitación adicional
debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación del
913
tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta
innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan
fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones
carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son
derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de
poder para demandar del Estado su protección.
2. Características de la pena
En relación con la aflicción causada a los prisioneros por la imposición de

sanciones, es importante resaltar algunas de las características de la pena.
Además de ser jurídica, pública y judicial, se ha considerado que la pena
debe ser también necesaria, útil y proporcional.
Su carácter necesario significa que la pena no debe ser impuesta de manera

arbitraria, es decir, cuando no guarda relación con el fin perseguido por ella.
"La pena, dice Fernández Carrasquilla, es un mal que la sociedad impone al
"desviado" para conservarse a sí misma". Por eso, continúa, la pena criminal
es, por definición, la institución-límite de la filosofía liberal, porque en ella
siempre y de algún modo se sacrifica al individuo en aras del interés social".
También es una institución- límite de la filosofía liberal pues en ella misma
la ética individual kantiana, en la cual el individuo es el fin último, cede ante
una ética utilitarista, cuyo principio rector se encuentra en la protección de la
sociedad.
La pena, además de necesaria debe ser útil. La pena debe ser un

instrumento adecuado para servir a sus fines de prevención retribución,
protección o resocialización. Si los fines de la pena pueden conseguirse por
otros medios menos costosos o menos aflictivos, la pena no es necesaria y
por lo tanto no puede ser útil.
La pena debe ser también proporcional. La proporcionalidad se obtiene con

la comparación entre el daño ocasionado por el delito y el daño causado por
la pena. Según Fernández Carrasquilla, El estado actual de la relación de
razonable proporción entre delito y pena, que desde luego no es natural ni
matemática sino valorativa, es el de hacer depender la gravedad de la pena,
en abstracto y en concreto, de dos baremos fundamentales: la gravedad del
injusto y el grado de culpabilidad".” (C.Ctnal., Sent. dic. 10/92 T-596, M.P.
Ciro Angarita Barón).
JURISPRUDENCIA.- Finalidad de la pena en un Estado social y

democrático. "En el modelo de Estado social y democrático de derecho del
cual parte nuestro sistema político, según el artículo 1º de la Constitución
Nacional y, por tanto, jurídico, la pena ha de cumplir una misión política de
regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento
satisfactorio, mediante la protección de los bienes jurídicos de los
914
ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la función de
prevención de los hechos y delitos que atenten contra estos bienes.
El ejercicio del ius puniendi en un Estado democrático no puede desconocer

las garantías propias del Estado de derecho, esto es, las que giran en torno
al principio de la legalidad. Pero al mismo tiempo, debe añadir nuevos
cometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías puramente
formales y aseguren un servicio real a los ciudadanos. El derecho penal en
un Estado social y democrático no puede, pues, renunciar a la misión de
incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe
conducirla para la verdadera defensa de los ciudadanos y de todas las
personas residentes en el territorio nacional. Debe, por tanto, asegurar la
protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de
tender a la prevención de delitos (Estado social), entendidos como aquellos
comportamientos que el orden jurídico califica como dañinos para sus bienes
jurídicos fundamentales, en la medida en que los considera graves. Así,
pues, un adecuado sistema de política criminal, debe orientar la función
preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes
jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. Síguese de ello, que la
Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados
unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del
sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de
prevención especial". (C.Ctnal., Sent. 1993, C-565, M.P. Hernando Herrera
Vergara).
SALVAMENTO DE VOTO.- Criterios de graduación de la pena. “Los

Magistrados Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero salvan el
voto en el proceso de la referencia, por no compartir la decisión de fondo de
la Sala Plena de la Corte Constitucional en la que declaró exequible el
Decreto 1833 de 1992.
El papel del juez constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad

que le confiere el artículo 241 de la Carta, es velar por la guarda y
supremacía de la Constitución.
Para los suscritos, entonces, por los cuatro motivos siguientes, la decisión de
mayoría no es la interpretación más conforme con la Constitución.
...-B. LA FUNCION DE PREVENCION GENERAL DE LA PENA
Uno de los fines de la pena es la prevención general del delito para toda la
sociedad.
Así lo dice el artículo 12 del Código Penal, que establece:
915
"La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora"
(negrillas no originales).
La prevención general de la pena se encontraba ya en el "Protágoras" de

Platón en la famosa frase "nemo prudens punit quia pecatum est sed ne
peccatur", que traduce "ninguna persona responsable castiga por el pedado
(delito) ya cometido, sino para evitar que se cometa en el futuro".
La pena se justifica por la necesidad de prevenir los delitos, esto es, de

evitar su comisión. Debe cumplir fines preventivos; si no existiera la
posibilidad de que los cumpliera, la pena no se justificaría. Estos fines son
de dos clases: la prevención general y la prevención especial.
La primera se identifica con la intimidación: la amenaza e imposición de la

pena han de presionar y coaccionar sobre la voluntad de generalidad de los
hombres, sirviendo como freno inhibitorio de sus inclinaciones criminales, e
impulsándolos a abstenerse de cometer delitos. La prevención especial se
proyecta sobre las persona del delincuente, sobre su esfera existencial
aislada, impidiéndole, mediante el efecto que la pena produce que vuelva a
cometer un delito.
En otras palabras, la prevención supone que la pena tiene eficacia

motivadora y consecuentemente también que el hombre es capaz de
motivación.
Por lo tanto, sin olvidar que en alguna medida la pena cumple un fin
preventivo general y especial, pero sin caer en el extremo de utilizarla como
medio "atemorizador", no se entiende la actitud - igualmente extrema- del
Gobierno, al extender los beneficios del delito político a los delitos comunes.
De otro lado, la proporción entre el delito y sanción penal es uno de los

principios básicos del derecho penal. La pena desproporcionada - o la
inexistencia de ella, - hace que ésta no sea entonces necesaria y útil, sino
por el contrario innecesaria y contraproducente.
En la determinación de la naturaleza y medida de la pena no existe desde

luego reglas exactas o matemáticas, pues se trata de asuntos
inexorablemente librados a la prudente valoración político-criminal de
legisladores y jueces.
El estado actual de la relación de razonable proporción entre delito y pena,

que desde luego no es natural ni matemática sino valorativa, es el de hacer
depender la gravedad de la pena, en abstracto y en concreto, de dos
baremos fundamentales: la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad.
916
Así pues, bajo esta preceptiva de "proporcionalidad", resulta tan absurdo el
aumento de las penas para determinados hechos punibles, como la extinción
de la pena y de la acción penal como premio para el delator.
Una y otra circunstancia son contrarias al fin de prevención general y

especial, por lo que lo razonable y justo es la aplicación proporcional de la
pena atendiendo a la gravedad del injusto y al grado de culpabilidad.
Se ha dicho con razón que la individualización de la pena es lo más

importante del sistema penal, por constituir la esencia del jus puniendi. Por
eso es deplorable que la graduación de la pena por un legislador de
excepción se encuentre tan lejos del grado de precisión que tiene la
dogmática de los elementos de la responsabilidad penal.
Si la dogmática del delito y de la responsabilidad penal lleva casi un siglo

de depuración, todo ese esfuerzo puede resultar perdido si en el momento
crucial de fijar la pena se imponen por el legislador incrementos o
extinciones, lo que no puede admitirse en un Estado democrático.
La no observancia de la proporcionalidad de la pena atenta contra el

derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la
Constitución y contra el artículo 252 de la Carta, al modificarse la pena
como el resultado de la función de juzgamiento, razón por la cual es, a juicio
de los suscritos, inexequible el Decreto 1833 de 1992.”
Fecha ut supra.
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado.” (C.Ctnal., Sent. feb. 18/93 C-052, M.P. Jaime Sanin
Greiffenstein).

Se plantea un sistema de consecuencias jurídicas de la infracción de doble

vía: penas y medidas de seguridad, en el que las dos categorías participan
de las características y garantías que rodean las instituciones
sancionatorias, con las diferencias propias que se derivan de los límites de
unas y otras.
En el sistema sancionatorio que se propone, especialmente en el ámbito de

la ejecución, el fin de la pena y las medidas de seguridad no se diferencian
en su esencia, en cuanto que las dos especies están signadas por una
misma tendencia fundamentalmente preventiva.
917
En consecuencia, pena y medida de seguridad se diferencian no en el fin,
sino en la limitación. La medida de seguridad no está ligada en su gravedad
y duración a la medida de la culpabilidad, sino sólo al principio de
proporcionalidad, y concretamente al de ponderación de bienes que admite
injerencias un poco más amplias que las permitidas por la pena. Según ello,
puede privarse de la libertad -con la imposición de una medida- cuándo su
disfrute conduzca en una elevada probabilidad a menoscabos de derechos
ajenos que globalmente pesan más que las restricciones que el causante del
peligro debe soportar por la medida de seguridad.
DOCTRINA.- Prevención individual y prevención general. “A partir de la

justificación del derecho sancionatorio obtenida, según la idea de
preservación del derecho, corresponde ahora extraer las consecuencias para
su configuración en cada caso particular. Para ello se requiere en primer
término establecer los fines perseguidos con la aplicación de sanciones.
Toda la actividad estatal en este campo tiende a evitar hechos punibles, es
decir, apunta a la prevención. Esta fijación de fines, que es consecuencia
directa de la determinación de tareas, se divide en dos distintos niveles de
actuación. En la evitación de hechos punibles se puede poner atención sobre
el autor individual, con el objeto de cuidar que no vuelva a incurrir en delito
(prevención individual), o bien se puede intentar influir, más allá del proceso
individual de castigo, sobre la colectividad, a fin de contrarrestar la comisión
de hechos punibles (prevención general). El sistema de derecho penal
contemporáneo se basa en ambas vías de prevención.” (MAURACH,
REINHART. HEINZ ZIPF. Derecho Penal Parte General 1, Editorial Astrea.
1994. pag. 106).
DOCTRINA.- Los principios constitucionales imponen la prevalencia

de la prevención general. “En mi opinión, en un Estado social,
democrático y de derecho la función de la pena se contrae a la prevención de
delitos. Esta prevención ha de ser entendida como general y negativa con la
configuración de que nos hemos ocupado antes.
Aunque coincidimos con la idea según la cual las funciones de la pena

deben ser establecidas en relación con los diferentes momentos o fases a
que ella corresponde, no nos parece que sea posible diversificar funciones
por fases como frecuentemente se hace y en la actualidad sucede con el
Código Penal -art. 12-.
Cualquiera que sea el momento de la pena a que nos refiramos, siempre su

función será preventivo-general. Una posibilidad distinta, nos parece,
desquicia los fundamentos y límites constitucionales aquí examinados con
total irracionalidad, pues ello llevaría a fundamentar la pena en aspectos
metafísicos.
918
Aclarado, como se hizo en el examen sobre problemas centrales de la pena y
en la precisión del concepto constitucional, que ella no sólo es un mal que se
impone, sino que también se amenaza imponer, quedan comprendidos los
momentos de conminación legal y determinación judicial en la prevención
general. Es con base en ello que afirmábamos que la imposición judicial de
la pena a efecto de los fines prevencionistas se expresaba como
constatación de la seriedad de la amenaza.
Hasta ahí, ninguna dificultad ofrece la cuestión. El problema es, creemos,

qué hacer con la prevención especial tan cara a nuestra tradición penal en
razón a la fuerte influencia de la ideología del tratamiento individual del
desviado.
Nos parece que no es posible, frente a los principios constitucionales

vigentes, pensar en la prevención especial como fundamento de la pena.
Esto es, que ella se cumple con el propósito de que el condenado no vuelva a
cometer delitos. Esta idea, la cual implica la pretensión porque el penado
haga suyos los valores del Estado y se “estandarice”, resulta sin duda
contraria a los principios fundamentales consagrados en la Carta de ser la
sociedad colombiana pluralista y respetuosa de las ideologías individuales.
En este aspecto, igualmente. hemos de convenir que la ejecución de la pena

también obedece a fines prevencionistas generales y que ella, por modo
alguno, ha de pretender la imposición de escalas axiológicas al individuo
que no comparta o frente a las cuales disienta.
Pero esto no significa que la ejecución deba dejar a su suerte al penado. Es

obligación del Estado social y de derecho evitar la desocialización del
condenado, algo que, creemos, sería más realizable que la mítica
resocialización.
En este empeño, corresponde al Estado proveer de todos los recursos a su

alcance al condenado a fin de demostrar las utilidades a que se haría
merecedor dentro de un régimen de vida al margen del delito. Es esto lo
consecuente con el respeto a la dignidad humana. Eso así mismo lleva a
entender que cualquier fórmula de recuperación del sujeto desviado es de
voluntaria aceptación por parte de éste, pudiendo, por lo mismo, rehusarse a
ella, evento en que habría de entenderse que tal actitud obedece al ejercicio
de la libertad y, por sí misma, no puede hacer más gravosa la situación de
quien así se comporta.” (ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Derecho Penal y
Criminología. Edit. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas
de la Universidad Externado de Colombia. 1993. pags. 35, 36 y 37).
DOCTRINA.- Justificación de la pena. “Todas estas reflexiones sobre la

justificación de la pena se pueden resumir en estas cuatro tesis:
919
a) La pena sirve a la reinserción socia! del delincuente (resocialización) y a la
protección de la comunidad (prevención general).
b) La pena no puede superar en su gravedad el grado de culpabilidad del

delincuente (función limitadora del principio de culpabilidad).
c) La pena sí puede ser inferior a la que corresponde por el grado de

culpabilidad. Basta con que se aproxime a dicho grado lo que sea preciso
para conseguir la reinserción social del delincuente y la protección de la
comunidad.
d) Dentro de lo posible la pena no debe imponerse en virtud de la

protección de la comunidad. en una extensión mayor de la que exija [a
reinserción del delincuente.” (ROXIN, Claus. Iniciación al Derecho Penal de
Hoy. Edit. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla. 1981.
pags. 48, 49).
ART. 5.- Funciones de la medida de seguridad. En el momento de la

ejecución de la medida de seguridad operan las funciones de
protección, curación, tutela y rehabilitación.
JURISPRUDENCIA.- Fines de la medida de seguridad.
“El artículo 12 del Código Penal establece lo siguiente:
ART. 12.- FUNCION DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. La

pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las
medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación
(negrillas no originales).
Este artículo sólo se podría interpretar a partir de la necesidad que tiene la

sociedad de protegerse de los individuos respecto de los cuales, por haber
realizado una conducta prevista en la ley como delito y sin concurrir una
causal de justificación, puede decirse con un juicio razonable de
probabilidad que pueda volver a cometer la misma conducta. Este ha sido el
argumento central para justificar los fines de "curación, tutela y
rehabilitación" dentro de un Estado de social de Derecho. Tales fines se
especifican así:
1) Mediante el término "curación" se pretende sanar a la persona y

restablecerle su juicio. Ello sin embargo plantea el problema de los enfermos
mentales cuya curación es imposible por determinación médica y por lo tanto
se encuentran abocados a la pérdida de su razón hasta la muerte.
2) Cuando la ley habla de "tutela" se hace alusión a la protección de la

sociedad frente al individuo que la daña. Así las cosas, si se llegare a
920
establecer que un individuo ha recuperado su "normalidad psíquica" es
porque no ofrece peligro para la sociedad y por tanto no debe permanecer
por más tiempo sometido a una medida de seguridad.
3) Y por "rehabilitación" debe entenderse que el individuo recobre su

adaptación al medio social. La rehabilitación es la capacitación para la vida
social productiva y estable, así como la adaptabilidad a las reglas
ordinarias del juego social en el medio en que se desenvolverá la vida del
sujeto.
Por otra parte, las medidas de seguridad no tienen como fin la retribución
por el hecho antijurídico, sino la prevención de futuras y eventuales
violaciones de las reglas de grupo. La prevención que aquí se busca es la
especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido. Otra cosa
es que, por su carácter fuertemente aflictivo, también tenga efectos
intimidatorios.” (C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-176, M.P. Alejandro Martínez
Caballero).
DOCTRINA.- Fin de las medidas de seguridad. “El fin de las medidas de

seguridad es, por tanto, de tipo preventivo. Dentro del mismo, su cometido
primario es en todo caso preventivo especial porque, con la ayuda de la
medida de seguridad, se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado
por ella. Sin embargo, los acentos se reparten de forma diferente, por cuanto
el fin preventivo especial no aparece de la misma forma en las medidas en
particular. Así, el internamiento preventivo o de seguridad manifiesta
exclusivamente el componente asegurativo de la prevención especial,
mientras que en el caso de los hospitales psiquiátricos se colocan cierta-
mente al mismo nivel los fines de aseguramiento y de resocialización. Aparte
de ello, la mayoría de las medidas de seguridad surten también un efecto
preventivo general y esto ha sido también tenido en cuenta por el legislador
como fin secundario: una medida de seguridad como la privación del
permiso de conducir tiene la mayoría de las veces un efecto más
intimidatorio sobre la comunidad que la pena que cabe esperar en los delitos
de tráfico, y también en el círculo de los delincuentes por tendencia a
menudo se teme más al internamiento o custodia de seguridad que a la
pena.
Resulta por tanto que el fin de la pena y de las medidas de seguridad no se

diferencia en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por
las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayoría de las
veces contrasta también con la orientación de los cometidos de la pena en el
caso individual, pero la tendencia fundamental preventiva es la misma. En
consecuencia, pena y medida de seguridad se diferencian no en el fin, sino
en la limitación. La medida de seguridad no está ligada en su gravedad y
duración a la medida de la culpabilidad, sino sólo al principio de
proporcionalidad, que admite injerencias más amplias que las permitidas
921
por la pena.” (ROXIN, Claus. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del
Delito. T. 1. Madrid, España. Edit. Civitas S.A. pags. 104, 105).
ART. 6.- Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal
competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el
reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin

excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también
rige para los condenados.
La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.
CONC.
C.P.P.: ART. 6.
Const.Pol.
TITULO I
Art. 6.- Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
ART. 28.—Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona

o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
en la ley.
Const.Pol.
TITULO II
922
CAPITULO I

y administrativas.
por el mismo hecho.
proceso.

Artículo 9º
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 10º
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída

públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial para
la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11º

necesarias para su defensa.

cometerse no fueren delictivos según el Derecho nacional o internacional.
comisión del delito.
923
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.
ARTÍCULO 49).( APROBADO POR LA LEY 74 DE 1968).
Artículo 9º
1. Toda individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención,


del acusado en el acto del juicio, o al cualquier otro momento de las
diligencias procesales y en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o

prisión tendrá derecho a recurrir ante un Tribunal, a fin de que éste decida a
la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si
la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá derecho
efectivo a obtener reparación.
Artículo 14º
1. Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella opera la determinación de sus derechos
u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden
público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija
924
el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinión del Tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero
toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores....
Artículo 15º

comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
de ello.

AMERICANA, BOGOTÁ, COLOMBIA, 1948).
Art. XXV.—Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y

según las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter

netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el
juez verifique sin demora la legalidad de la medida, y a ser juzgado sin
dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene
derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su
libertad.

SAN JOSÉ DE COSTA RICA”( APROBADA EN LA CONFERENCIA DE
LOS ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969).( APROBADO POR LA LEY 16 DE 1972).
ART. 9º—Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser

condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
JURISPRUDENCIA.- Principio de legalidad y reformatio in pejus. “El

texto constitucional se convierte así, por el principio de legalidad en una
925
garantía para el ciudadano en cuanto a que el legislador no podrá imponer
penas de las que han sido excluidas por el texto constitucional y para los
funcionarios judiciales que ejercen la represión la garantía al ciudadano que
no le podrán imponer penas por fuera de los límites temporales establecidos
en la ley.
Es por ello que este principio y el de la reformatio in pejus deben ser
conciliados en su interpretación, en el sentido de que los jueces
jerárquicamente superiores se encuentran impedidos para agravar la pena
impuesta en primera instancia, pero siempre y cuando ella se haya ajustado
al principio constitucional de la legalidad, porque es obvio que los jueces
dentro del principio también constitucional de la independencia, según el
cual solo están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley, al tasar
las penas necesariamente debe cumplirse esta función dentro de los
parámetros señalados por tal normatividad, es decir que teniendo en cuenta
las diversas circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y es claro
que bajo ninguna circunstancia se podrán deducir penas por debajo del
mínimo legal o por encima del máximo legal.” (CSJ,. Cas. feb. 3/98 9734,
JURISPRUDENCIA.- Sentido del principio de legalidad. “El principio de

legalidad en materia penal está consagrado en el artículo 29 de la
Constitución, así: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio."
Precepto que guarda íntima relación con lo dispuesto en los artículos 6 que
consagra la responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos
por infringir la Constitución y la ley; y el 28 del mismo ordenamiento, que
prescribe: "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona
o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
por la ley." De la misma manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en el artículo 15-1 y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en el artículo 9, aprobados mediante las leyes 74-68 y 16-72,
respectivamente, consagran dicho principio en similares términos. Veamos:
"Artículo 15-1. Nadie será condenado por actor u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello." "Artículo 9: Principio de legalidad y de retroactividad.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
926
de ello."
De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional sólo el legislador puede

establecer hechos punibles y señalar las sanciones a que se hacen
acreedores quienes incurran en ellos. Un hecho no puede considerarse delito
ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale. Ley, que
ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es
decir, previa o "preexistente."
El artículo 1 del Código Penal incluye tal principio dentro de las normas
rectoras del proceso penal, en estos términos: "Nadie podrá ser juzgado por
un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal
vigente al tiempo en que se cometió ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentre establecida en ella". Y en el artículo 3 del
mismo estatuto establece:" La ley penal definirá el hecho punible de manera
inequívoca."
El principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos

por cuanto les permite conocer cuándo y porqué motivos pueden ser objeto
de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta
forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las
autoridades penales respectivas.” (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-133, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Principio de favorabilidad. "Para poder dar

aplicación al principio de favorabilidad de la ley entratándose de tránsito de
legislación, debe realizarse una confrontación entre las disposiciones
vigentes para el momento de la comisión del hecho y las dictadas con
posterioridad a aquellas, para finalmente poder determinar cuales le
resultan más favorables al sindicado o condenado y con base en ellas
adoptar las decisiones que legalmente correspondan (artículo 230 de la
Carta Política)." (CSJ,. Cas. mar. 19/97 12610, M.P. Didimo Paez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Prevalencia del principio de legalidad sobre la

reformatio in pejus. “La Sala ha venido considerando que dada la
constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato
que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución,
no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de
las sentencias (Art 31 C.P.) , para aplicar ésta última disposición en perjuicio
de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C.P.
art 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del
procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a
todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de
los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse
de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el
927
legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible.” (CSJ,.
Cas. oct. 28/97 9791, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Principio de legalidad y principio de taxatividad.

“8- El principio de legalidad penal constituye una de las principales
conquistas del constitucionalismo, pues constituye una salvaguarda de la
seguridad jurídica de los ciudadanos, ya que les permite conocer
previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables. De esa
manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad
judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo
estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra
Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie
puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa (CP art. 29) (Ver, entre otras, las sentencias C-127 de 1993, C-344
de 1996 y C-559 de 1999).
Esta Corte ha precisado además (Ver sentencia C-559 de 1999, MP

Alejandro Martínez Caballero, Fundamentos 15 y ss) que en materia penal,
el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley
debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente, y debe ser
complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, también
denominado como el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual, las
conductas punibles y las penas deben ser no sólo previa sino taxativa e
inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal
se limite a verificar sí una conducta concreta se adecua a la descripción
abstracta realizada por la ley. Sólo de esa manera el principio de legalidad
cumple verdaderamente su función garantista y democrática, pues sólo así
protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder
punitivo estatal. En efecto, únicamente si las descripciones penales son
taxativas, pueden las personas conocer con exactitud cuáles son los
comportamientos prohibidos, y la labor de los jueces, en el proceso de
adecuación típica, se limita a determinar sí, conforme a los hechos probados
en el proceso, el acusado cometió o no el hecho punible que se le imputa.
9- El principio de taxatavidad penal implica no sólo que las conductas

punibles deben estar descritas inequívocamente sino que las sanciones a
imponer deben estar también previamente predeterminadas, esto es, tiene
que ser claro cuál es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe
señalar la naturaleza de las sanciones, sus montos máximos y mínimos, así
como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador
al imponer en concreto el castigo. En efecto, según la Carta, nadie puede ser
juzgado sino “conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (CP
art. 29), lo cual significa, para lo relativo a la pena, que es el legislador,
única y exclusivamente, el llamado a contemplar por vía general y abstracta
la conducta delictiva y la sanción que le corresponde. Por su parte, el
artículo 15-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 9º de la
928
Convención Interamericana señalan que a nadie se le “puede imponer pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”, lo cual
significa que la pena tiene que estar determinada previamente en la ley
pues sólo así puede conocerse con exactitud cuál es la pena más grave
aplicable. Por consiguiente, la Corte coincide con la Vista Fiscal en que si la
norma acusada no establece claramente, ya sea de manera directa, ya sea
por remisión a otras disposiciones legales, cuáles son las penas aplicables,
entonces se encuentra viciada de inconstitucionalidad, pues, contrariamente
a lo ordenado por la Carta y por los pactos internacionales de derechos
humanos, en últimas sería el funcionario judicial, expost facto, quien
definiría las sanciones, y no la ley en abstracto y de forma previa.”
(C.Ctnal., Sent. oct. 27/99 C-843, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
JURISPRUDENCIA.- Aplicación del principio de favorabilidad. “Quiere

ello decir que ante la existencia de una o varias disposiciones legales de
carácter penal en las que se regulan asuntos que representen mayor
beneficio para el infractor, éstas deberán aplicarse en forma preferente y
prevalente, aunque sean posteriores al hecho imputado, siempre que su
conducta no aparezca clara e inequívocamente encuadrada en una
disposición que tipifica un delito sancionado con una pena más grave, pero
perfectamente diferenciable, por su especificidad, de otro al que se ha
asignado una sanción más benévola.” (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-133,

Los principios de legalidad e igualdad mantienen sus rasgos actuales. Sólo

en este último se hace referencia al mandato del inciso último del artículo 13
de la Carta Política, claro ejercicio de rompimiento de la igualdad formal
para dar paso a la material, lo cual puede constituirse en norte
interpretativo frente a innumerables problemas dogmáticos y político
criminales; bastaría mencionar que el mismo obligaría a interpretar de modo
diferente el estado de necesidad frente al llamado hurto famélico, como
también, serviría de derrotero para la consideración de los llamados límites
ético-sociales de la legítima defensa frente a los ataques perpetrados por
enfermos mentales y niños, que puedan ser evadidos por el agredido.
DOCTRINA.- Las tres nociones del principio de legalidad. “EI principio

de la legalidad de los delitos y de las penas, o principio de reserva, está
integrado por tres nociones, que BUSTOS RAMÍREZ enuncia y explica así: “a)
nulla poena sine Iege scripta; b) nulla poena sine lege stricta; c) nulla poena
sine Iege praevia.
La primera noción, nulla poena sine lege scripta, está ligada a las mismas
fuentes del derecho represor y por eso su contenido se refiere
929
necesariamente a ese aspecto histórico, que dispone rechazar como
constitutivas de punición la costumbre, la jurisprudencia y las normas
generales del derecho. Estos tres auxiliares del intérprete, no son garantías
suficientes, ya que las personas quedan al margen de los procesos que las
generan. Ello no significa, sin embargo, dice BUSTOS RAMÍREZ, “que las
fuentes generales del derecho no tengan incidencia en el penal. Sí la tienen,
pero en forma subordinada a la ley”.
La segunda noción, nulla poena sine lege stricta, sale al paso de la

analogía, en virtud de la cual, como se ve adelante al revisar la norma
rectora que la prohibe, a falta de disposición expresa se apela a una
semejante. La prohibición de la analogía es un preciso límite al poder público
y a la arbitrariedad, “sobre todo si se considera que el poder judicial está
sumamente identificado con el sistema de control del Estado. Desde esta
perspectiva ni siquiera goza de la suficiente independencia ni tampoco es un
poder en sentido estricto, pues carece en gran medida de la participación
popular”.
La tercera noción, nulla poena sine Iege praevia, prohibe la retroactividad de

la ley represora dictada con posterioridad al acto atribuido o imputado. Así
como el principio de legalidad afecta también necesariamente las regula-
ciones politicocriminales, el de la ley previa tiene igual base primordial:
“afecta, dice BUSTOS, la participación del sujeto en el proceso social, lo que
constituye el fundamento del bien jurídico y de la responsabilidad. Parti-
cipación que no se ve afectada, todo lo contrario, cuando se trata de la
retroactividad de las leyes favorables”.” (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal.
Tomo I, Bogotá, Editorial Temis, 1987. pag. 245).
DOCTRINA.- Funciones del principio de legalidad. “Se deduce de

cuanto antecede que la ley penal es garantía de libertad pan quienes no
infringen la norma —nullum crimen sine lege— y que se presenta, además
como la Charta Magna del delincuente —nulla poena sine lege—. A juicio de
Stampa Braun, “el principio de legalidad cumple dos funciones
recíprocamente condicionadas: función limitadora de las fuentes formales
del Derecho penal (puesto que se proclama que la ley es la única fuente
formal de nuestro Derecho) y función de garantía. Esta última se bifurca a
su vez en otras dos: función de garantía jurídica (certeza) y función de
garantía política (seguridad).” (JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho
Penal Tomo II. Edit. Losada, S.A. Buenos Aires. 1992. pag. 379).
DOCTRINA.- Principio de legalidad. Monopolio de la ley como fuente

de Derecho Penal. “La sumisión del Derecho penal a la única fuente formal
e inmediata plenamente creadora de un ordenamiento cerrado y de realidad
positiva, esto es, a la ley, encarna en el llamado principio de legalidad de
delitos y penas. Consiste en no admitir otras infracciones penales ni otras
sanciones de tal carácter que las previamente previstas por la ley, lo que
930
vale tanto como la consagración del monopolio o monismo de ésta como
fuente formal del Derecho Penal.” (QUINTANO RIPOLES, Antonio. Curso de
Derecho Penal Tomo I. Editorial Revista del Derecho Privado. Madrid. 1963.
pag. 120).
ART. 7.- Igualdad. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en
cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El
funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de
valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del
delito, en relación con las personas que se encuentren en las
situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
marginados.
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (ADOPTADA

Artículo 1º

Artículo 7º
931
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.

AMERICANA, BOCOTÁ, COLOMBIA, 1948).
Art. II. —Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y
deberes consagrados en esta declaración, sin distinción de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna.

ARTÍCULO 49) ( Aprobado por la ley 74 de 1968).
ART. 3º—Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a

garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos
civiles y políticos enunciados en el presente pacto.
ART. 26.—Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

SAN JOSÉ DE COSTA RICA”( APROBADA EN LA CONFERENCIA DE
LOS ESTADOS AMERICANOS DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA EL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1969).( APROBADO POR LA LEY 16 DE 1972).
ART. 24.—Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley.
JURISPRUDENCIA.- Conciliación del principio de igualdad con el de

autonomía e independencia. “Cómo conciliar el mandato del artículo 230
de la Constitución y el principio de igualdad? Sencillamente, aceptando que
el funcionario judicial no está obligado a mantener inalterables sus criterios
e interpretaciones. Propio de la labor humana, la función dialéctica del juez,
está sujeta a las modificaciones y alteraciones, producto del estudio o de los
932
cambio sociales y doctrinales, etc, que necesariamente se reflejarán en sus
decisiones. Lo que justifica el hecho de que casos similares, puedan recibir
un tratamiento disímil por parte de un mismo juez. Exigir al juez que
mantenga inalterable su criterio, e imponerle la obligación de fallar
irrestrictamente de la misma forma todos los casos que lleguen a su
conocimiento, cuando éstos compartan en esencia los mismos elementos, a
efectos de no desconocer el principio de igualdad, implicaría una intromisión
y una restricción a su autonomía e independencia. Principios éstos
igualmente protegidos por la Constitución, y un obstáculo a la evolución y
modernización de las decisiones judiciales, en favor de los mismos
administrados. Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la
igualdad y el principio de seguridad jurídica (que tiene como uno de sus
fundamentos, el que se otorgue la misma solución dada a casos similares -
precedentes-), el funcionario que decide modificar su criterio, tiene la carga
de exponer las razones y fundamentos que lo han llevado a ese cambio. No
podrá argumentarse la violación del derecho a la igualdad, en los casos en
que el juez expone las razones para no dar la misma solución a casos
substancialmente iguales. En razón a los principios de autonomía e
independencia que rigen el ejercicio de la función judicial, el juzgador, en
casos similares, puede optar por decisiones diversas, cuando existen las
motivaciones suficientes para ello.” (C.Ctnal., Sent. jul 2/98 T-321, M.P.
Alfredo Beltran Sierra).
JURISPRUDENCIA.- Criterios para la aplicación del principio de

igualdad. “Puesto que las glosas formuladas por el actor contra la
disposición acusada se refieren al fondo de la misma, el estudio
constitucional debe efectuarse respecto de la Carta Política vigente al
momento de fallar, es decir, la de 1991.
La norma superior que el demandante estima quebrantada es la del artículo

13 de la Constitución, que dice:
"Artículo 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
marginados.
manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se
cometan".
933
La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del reconocimiento
de la persona como criatura dotada de unas cualidades esenciales -
comunes a todo el género humano- que le confieren dignidad en sí misma,
con independencia de factores accidentales como aquellos que a título de
ejemplo enuncia el artículo transcrito, lo que implica proscripción de toda
forma discriminatoria, sea ella negativa o positiva, en las relaciones entre
gobernantes y gobernados así como en la creación, definición y aplicación de
las normas que componen el ordenamiento jurídico. Este, en el Estado de
Derecho, es un conjunto armónico puesto en relación con la comunidad a la
cual obliga y, en acatamiento al aludido principio, está llamado a procurar
no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente teórico en materia
de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe proyectarse al terreno de
lo real, para hacerla efectiva mediante fórmulas concretas que eleven las
posibilidades de quienes por sus condiciones de manifiesta inferioridad, no
alcanzarían de otra manera el nivel correspondiente a su dignidad humana.
Al respecto, la Corte Constitucional ya formuló en reciente fallo algunas

precisiones sobre el sentido del referido precepto, entre las cuales, para los
fines de este proceso, cabe citar las siguientes:
"Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la

identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera
así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta,
por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio
según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o
análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este
concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente
justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o
simple igualdad matemática.
"Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí
misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en
virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la
conciencia social dominante en el pueblo colombiano.
"Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de

promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este
sentido se debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de
inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2º y 3º.
"La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohibe la

arbitrariedad".
Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo
carácter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se
934
parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho),
de suyo imposible, sino el de una esencia común perfectamente compatible
con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de
cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actúan.
De ahí que la igualdad ante la ley en su genuina concepción jurídica, lejos
de significar ciega uniformidad, representa razonable disposición del
Derecho, previa ponderación de los factores que inciden de manera real en el
medio dentro del cual habrá de aplicarse y de las diversidades allí
existentes. Así lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia
constitucional colombiana, como puede observarse en la Sentencia mediante
la cual, citando a León Duguit, la Corte Suprema de Justicia afirmó que la
igualdad no puede interpretarse como absoluta, matemática, sino "en el
sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la
ley; que las cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino
proporcionales. Es preciso no olvidar jamás que queriendo realizar la
igualdad matemática de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la
desigualdad".
En concordancia con ello, el ordenamiento jurídico, fundado en la

Constitución, ha de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el
campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles son
las normas que deben plasmar idéntico tratamiento para todos y cuáles, por
el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas distintas para
hipótesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el sistema legal que
otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias
entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos
disímiles, ni el que desconozca a los más débiles el derecho fundamental
que la Carta Política les confiere a ser especialmente protegidos, habida
cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los demás. Desde
luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por límite la
preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce
y los deberes que impone a las personas y a la sociedad.
Ahora bien, motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad

pueden hacer indispensable que, en desarrollo de postulados
constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo
sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si
encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico,
orientado a la realización de los fines del Estado.” (C.Ctnal., Sent. jul.
23/92 C-472, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
JURISPRUDENCIA.- Estructura del principio de igualdad. “La teoría

jurídica analítica, aplicada al tratamiento del derecho a la igualdad, ha
establecido algunas distinciones de mucha utilidad para la solución de
casos relacionados con ese derecho. La primera de ellas tiene que ver con la
estructura de las normas que establecen el derecho a la igualdad, tales
935
como la formulación aristotélica clásica o el artículo 13 de nuestra
Constitución Política. En efecto, los conflictos en que entra en juego el
derecho a la igualdad muestran que las normas que lo consagran pueden
ser tratadas como principios, esto es, son normas cuya aplicación en un
caso concreto depende de la ponderación que se haga frente a los principios
que con él colisionan. El principio de igualdad de tratamiento entre
trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, por ejemplo, puede entrar
en pugna con el principio de la autonomía de la voluntad, expresado en la
posibilidad del patrono de firmar convenciones colectivas con los primeros y
pactos colectivos con los segundos o en la de contratar a sus trabajadores
para laborar horas extras. Corresponde al juez hacer la ponderación entre el
principio a la igualdad y el principio que entra en conflicto con él, y decidir
sobre la prevalencia de uno de ellos en el caso concreto, a la luz del
ordenamiento constitucional.
Por otra parte, el principio de igualdad puede ser descompuesto en dos

principios parciales, que no son más que la clarificación analítica de la
fórmula clásica enunciada y facilitan su aplicación:
a. Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento

desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual.
b. Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual,
entonces está ordenado un tratamiento desigual.
Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del
principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está
inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba
pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato diferenciado. En
otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato
discriminatorio, debe justificarlo.
En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en

términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual.” (C.Ctnal.,
Sent. ene 23/1996 C-022-96, M.P.Carlos Gaviria Díaz).
ART. 8.- Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá

imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la
denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido
en los instrumentos internacionales.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
936
Art. 29.- ...Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante
la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
por el mismo hecho.
proceso.
JURISPRUDENCIA.- Significado del Ne Bis In Idem. “Pues bien, el

artículo 29 de la Constitución Política, al igual que el 26 de la anterior Carta,
consagra la garantía fundamental del NE BIS IN IDEM, desarrollada
también como norma rectora en el artículo 9o. del Código Penal y en el 15
del Código de Procedimiento Penal, principio según el cual el ciudadano no
puede ser juzgado doblemente por el mismo o los mismos hechos.
Se trata de una garantía de seguridad individual, propia de un Estado de

Derecho, también reconocida internacionalmente por expresión del Pacto
Internacional de derechos civiles y políticos, en su artículo 14, No. 7, y la
Convención Americana de derechos humanos, artículo 8 No. 4, aceptados en
el Derecho Interno de Colombia por medio de las leyes 74 de 1968 y 16 de
1972, y ahora adoptados inclusive como reglas de jerarquía constitucional
(art. 93).
Lo señalado en las disposiciones citadas es la prohibición de la persecución

penal múltiple por los mismos hechos, sin importar el pretexto de una
denominación jurídica distinta, porque así lo definen claramente los artículos
9o. del Código Penal y 15 del Código de Procedimiento Penal. Esto significa
dos cosas a la vez: primero, que no es posible revivir una acción penal ya
agotada y, en segundo lugar, que respecto de un mismo hecho no es viable
la persecución penal simultánea por autoridades judiciales distintas, ni
siquiera por razones de competencia, porque para evitar la coetaneidad en el
ejercicio de la acción penal se han trazado claras reglas sobre competencia
a prevención y colisión de competencias (C. P. P., arts. 80 y 97).” (CSJ,. Cas.
mar. 17/99 12187, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- El debido proceso comprende el principio de la

cosa juzgada. “Queda asi planteado el siguiente problema jurídico, ¿la
consagración del derecho al debido proceso hecha en la Constitución,
comprende el principio de la cosa juzgada?. La Corte, al contrario de lo
expresado por el Consejo Superior de la Judicatura, considera que la
respuesta a este interrogante deber ser afirmativa, por las siguientes
razones:
937
a) Tal como aborda el tema el juez de segunda instancia, quedaría por una
parte el principio de la cosa juzgada y por otro de non bis in idem; a su
juicio, son dos instituciones jurídicas tan separadas e inconexas entre sí,
que es plausible afirmar que la primera tiene aplicación en todos los campos
del derecho, mientras que la segunda se restringe al derecho penal.
Para esta corporación, por el contrario, estas dos nociones se implican

mutuamente, son inconcebibles por separado. Non bis in idem, es una
expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo”; ésta ha sido
empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión
judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente
ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos
veces el mismo asunto. En sentido similar ha sido acuñado el término “cosa
juzgada”. Por ejemplo, Liebman se refiere a él como “la inmutabilidad del
mandato que nace en la sentencia”(1), y para Couture “es la autoridad y
eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de
impugnación que permitan modificarla(2)”. En las dos definiciones citadas,
claramente pueden verse los nexos entre las nociones que se analizan. Sin
embargo, en muchas ocasiones no tiene el intérprete o el lector que hacer un
gran esfuerzo para encontrar tal relación; son múltiples los casos en que los
doctrinantes la hacen expresa; por ejemplo, en la importante obra de Víctor
de Santo se lee.
(1) LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficacia y autoridad de la sentencia, Trad. Sentís

Melendo. Buenos Aires, 1946, pág. 48.
(2) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos

Aires, 1958, pág. 401. Al respecto, también puede ver la explicación, de
carácter histórico, que hace de esta institución el profesor Jean Dumistresco
“el origen lejano de la cosa juzgada se encuentra en ese carácter religioso
del derecho primitivo. Una disputa surgía entre dos ciudadanos: solamente
la divinidad, por intermedio de sus ministros, los pontífices, podía ponerle
fin (...). Si las formas exigidas habían sido regularmente cumplidas, los
pontífices no tardaban en expresar la voluntad divina. Si por el contrario, las
fórmulas se habían cumplido imperfectamente, la voluntad de los dioses no
se revelaba. Pero en todos los casos estaba prohibido renovar el
procedimiento. ¿Quién hubiera osado ofender a los dioses, formulando dos
veces la misma cuestión?”. (Citado por LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Instituciones del derecho procesal civil colombiano. Parte general, tomo I,
Editorial Temis. Bogotá, 1991, pág. 465).
“El juicio por el cual las partes dirimen sus diferencias, tiene ordinariamente
corolario en la sentencia, con las consecuencias que de ella derivan; la
cuestión litigiosa no puede ser discutida de nuevo en el mismo proceso, ni en
ningún otro futuro (non bis in idem).
938
Este efecto de la sentencia, sin duda el más importante, es el que se designa
con el nombre de cosa juzgada, que se traduce en dos consecuencias
prácticas: de un lado la parte condenada o cuya demanda ha sido
rechazada, no puede en una nueva instancia discutir la cuestión ya
decidida (efecto negativo); del otro, la parte cuyo derecho ha sido reconocido
por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningún juez le sea
permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisión (efecto positivo).
La cosa juzgada, con sus efectos de inmutabilidad e inimpugnabilidad,

impide volver sobre lo que sea ha decidido”. (negrillas fuera del texto)(3).
(3) DE SANTO, Víctor. El proceso civil. Tomo I. Editorial Universidad. Buenos

Aires, Argentina 1982, pág. 500.
Pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis in
idem, es prácticamente un sin sentido, por lo tanto, cuando el artículo 29 de
la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el
mismo hecho, está haciendo referencia a ambas.
b) Teniendo presente lo anterior, carece de sentido lógico afirmar que uno de

los principios citados se aplica en materia penal y el otro en civil, pues como
ya se dijo, no se trata de dos principios diferentes. Es probable que en cada
una de las dos áreas del derecho se concrete de manera diferente, al igual
que en laboral o administrativo; pero sin lugar a dudas se trata del mismo
principio de derecho.
c) Salvo el inciso tercero, que se refiere específicamente a la favorabilidad en

materia penal, ha de entenderse que el artículo 29 habla en general de los
procesos en todas las ramas del derecho. ¿Sería plausible entender que el
inciso cuarto también se refiere únicamente al ámbito penal? De responder
afirmativamente tal afirmación, se llegaría al absurdo de tener que concluir
que la Constitución no consagra para los procesos civiles, laborales o
administrativos, el derecho a la defensa, a la asistencia de un abogado, a
un proceso sin dilaciones injustificadas, a presentar y controvertir pruebas,
a impugnar la sentencia y, por último, a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho.
d) En el bloque de constitucionalidad, esto es, aquellos tratados y convenios

internacionales que hacen parte del ordenamiento jurídico nacional en virtud
del artículo 93 de la Constitución, también se encuentran disposiciones que
se pronuncian en el mismo sentido. Tal es el caso de los numerales primero
y cuarto del artículo octavo de la Convención americana sobre derechos
humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” (L. 16/72); y de los artículos
14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
e) Si se tiene por injusto que a una persona se le juzgue o condene, así sea
pecuniariamente, en dos ocasiones por lo mismo, el artículo segundo de la
939
Constitución, en concordancia con el 29 ya citado, impedirán que esto se
produzca. Las normas de carácter procesal, como parte integral del orden
vigente, han de ser justas.
En conclusión, la Constitución Política de Colombia incluye la protección a la

“cosa juzgada” como parte constitutiva del debido proceso; por tanto ella se
erige como una garantía constitucional de carácter fundamental, que en caso
de violación, puede ser protegida por medio de la acción de tutela". (C.Ctnal.,
Sent. nov. 27/96, T-652, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Se mantiene el principio de la prohibición de doble incriminación; no

obstante, queda claro que él opera frente a su consideración en un mismo
proceso, ante procesos simultáneos o paralelos y en su clásica consideración
ante situaciones ya juzgadas.
DOCTRINA.- El Non Bis In Idem: un incremento del principio de

legalidad. “En nuestro sistema jurídico penal con fundamento en la
Constitución Política, también puede y debe interpretarse el artículo 29, que
contiene el principio de legalidad, con fundamento en el artículo 1º, y la
introducción del non bis in idem en el principio constitucional de legalidad,
pues comporta un incremento de su contenido, y lo que es aún más
relevante, supone una interpretación acorde con los principios consagrados
constitucionalmente en favor de la persona.
Por lo tanto, el non bis in idem, en su configuración como derecho

fundamental integrado en el principio de legalidad, supone un
entendimiento diferente y de mayor calado que lo que venia siendo habitual
en esta materia.
El non bis in idem, en suma, como integrante del nullum crimen, nulla poena
sine lege, se convierte, de este modo, en la cláusula que impone al Estado
abstenerse de sancionar por la vía penal y la disciplinaria a una misma
persona por el mismo hecho, ya sea dentro de la misma rama sancionadora,
ya sea acudiendo a otra. Los puntos de referencia son: el concepto,
naturaleza y justificación del ius puniendi y el de hecho. Con todo el non bis
in idem, es la manifestación del principio de proporcionalidad, emanación
también del de legalidad, pero ahora con la precisión de la única
observación sobre la vulneración, negación al bien jurídico y por ello a la
necesidad jurídicamente tutelada.” (IBAÑEZ, Augusto. La Cosa Juzgada y
Non Bis In Idem en el Sistema Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez.
Bogotá. 1997. pags. 38, 39).
940
ART. 9.- Conducta punible. Para que la conducta sea punible se
requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí
sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la
conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de
responsabilidad.
CONC.

ARTÍCULO 49).( APROBADO POR LA LEY 74 DE 1968).
ART. 15.—1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el

momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional.

de ello.
JURISPRUDENCIA.- La definición de la conducta punible no es fuente

de censura en casación. “Así, cuando la libelista predica la violación del
artículo 2o. del Código Penal que consagra el principio rector no está, en
últimas, censurando nada a la sentencia porque aquél define el hecho
punible como conducta típica, antijurídica y culpable, lo que significa que
corresponde al demandante establecer si en el caso concreto el fallador dictó
su sentencia pese a la atipicidad del comportamiento o sin tener en cuenta
el fenómeno de la antijuridicidad del hecho, o en contra de las disposiciones
que gobiernan el principio de la culpabilidad.
Si del primer elemento se trata, como parece ser el contenido de la demanda,

además incumbe al demandante en casación entrar a comprobar porqué la
norma aplicada por el juez competente violó el principio de tipicidad, esto es,
si la conducta juzgada se corresponde o no con un tipo penal determinado,
en cuyo caso forzoso le resulta señalar sin lugar a dudas la norma de la
parte especial del Código o la pertinente de la ley que describe perfecta o
imperfectamente la conducta materia de juzgamiento y dar las razones por
las cuales no puede entenderse satisfecho el principio de tipicidad para ese
específico caso.” (CSJ,. Cas. mar. 18/93 6885, M.P. Gustavo Gómez
Velásquez).
941
El artículo 9º. habla de conducta punible, en aras de resaltar el derecho

penal de acto, consagrando sus características de tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad. Se resalta la mención de la imputación jurídica del resultado
-la puesta en peligro o lesión del bien jurídico-, observando que el mismo es
un proceso jurídico y no naturalista. Se hace expresa mención de las
características de la conducta punible del inimputable.
Sobre la concepción constitucional de un derecho penal de acto la

jurisprudencia de tal orden ha dicho:
“ La responsabilidad penal, entonces, se finca en el acto que el hombre

realiza con voluntad y no en consideraciones genéricas relativas a tal
carácter, a la manera de ser o al temperamento de un individuo, criterios
estos que sirven de sustento a concepciones peligrosistas perfectamente
superadas, de conformidad con las cuales quien presente determinadas
características o ciertos rasgos de personalidad podría estar predispuesto a
delinquir.
En suma, de la Constitución se desprende la adopción de un derecho penal

que repara en lo que el sujeto hace y no en las cualidades del autor del
hecho punible; por ello, como lo ha destacado la Corte, el artículo 29 superior
estatuye que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa”, como recientemente lo puso de
presente la Corte, el Constituyente optó por un derecho penal del acto en
oposición a un derecho penal del autor” .
Sin embargo, no basta, según el artículo 16 de la Carta Política, la

exteriorización de la voluntad humana. Se requiere además la interferencia
intersubjetiva, tal como se desprende de la misma norma y según lo ha
demandado la jurisprudencia constitucional:
“ lo que interesa al mundo jurídico son las relaciones de alteridad. Si el libre

desarrollo de la personalidad significa, como lo ha precisado la
jurisprudencia de esta Corporación, la posibilidad de que cada individuo
opte por su plan de vida y su modelo de realización personal conforme a sus
intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de
terceros, ni vulnere el orden constitucional” .
De lo anterior se desprende, en grado de necesariedad y respetando el

principio de ultima ratio, el entendimiento del derecho penal como un
instrumento de control social:
942
“El control social mediante la protección de bienes jurídicos fundamentales
constituye la razón de ser del derecho penal” – “es cierto que al legislador le
corresponde ponderar la necesidad de utilización del derecho penal para re-
solver los conflictos que se presenten entre las personas, cuando hace uso
de ese mecanismo para proteger un bien en particular” .
DOCTRINA.- Evolución del concepto. “En la evolución del sistema de la

teoría del delito y del sujeto responsable se pueden reconocer diversos
estadios. Cada uno de estos estadios constituye un modelo de análisis
diferente que se ha ido construyendo sobre la base del modelo anterior con
la perspectiva de superar sus carencias. Por eso, como es natural, han ido
ganando en complejidad pero también en exactitud y eficacia práctica. Los
elementos acción, que se constituye en la piedra angular del sistema,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se van reiterando en cada una de
las propuestas, sólo que con diferentes contenidos. Dichos contenidos están
condicionados por los fundamentos ideológicos que sirven de base a las
diferentes propuestas. Estos fundamentos ideológicos se vuelcan en el
concepto de acción, como sucede con las posturas causalistas y finalista o
bien en objetivos político-criminales, como los fines preventivo generales de
la pena y la afirmación de los valores del sistema.” (BUSTOS RAMIREZ,
Juan. HORMAZABAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal
Volumen I Edit. Trotta. Madrid, España. 1997. pag. 129).
DOCTRINA.- Teoría del delito en un Estado Social de Derecho. “2. El

entendimiento del Derecho penal de un Estado social como medio de
prevención, al servicio de la protección efectiva de los ciudadanos, supone
atribuir a las normas que castigan con una pena el delito (normas
secundarias) la función de crear expectativas que motiven en contra de la
comisión de delitos. Pero la función de prevención que corresponde al
Derecho penal de un Estado no sólo social, sino también democrático y de
Derecho, ha de estar sujeta, como sabemos, a ciertos límites. El principio de
legalidad impone, por una parte, que el delito se determine con la suficiente
precisión: el delito ha de estar específicamente tipificado; y, por otra parte,
exige que el delito constituya infracción de una norma primaria. El principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos obliga a concebir el delito como
un ataque a un bien jurídico-penal, cuando dicho ataque no esté justificado
por la necesidad de salvaguardia de otro bien jurídico prevalente. El
principio de culpabilidad (en sentido amplio) exige que dicho ataque pueda
imputarse objetiva, subjetiva y personalmente a su autor en determinadas
condiciones. Finalmente, el carácter de ultima ratio del Derecho penal ha de
condicionar la punibilidad del hecho a que manifieste una suficiente
gravedad y necesidad de pena. Estos son los elementos que trata de
articular en un sistema la teoría del delito, sistema no sólo dotado, en
cuanto tal, de valor científico y práctico, sino también legítimo en la medida
en que es el resultado de una evolución que ha ido recogiendo las exigencias
que la concepción del Estado dominante en nuestro ámbito de cultura
943
impone al Derecho Penal.” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte
General 4ª Edición. Producido por Reppertor, S.L. Barcelona, España. 1996.
pag. 109).
ART. 10.- Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca,

expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado
y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 29.- ...Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio...

Artículo 11º

necesarias para su defensa.

cometerse no fueren delictivos según el Derecho nacional o internacional.
comisión del delito.

ARTICULO 49). (Aprobado por la ley 74 de 1968.)
Artículo 15º
944
de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena

de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por
JURISPRUDENCIA.- Juicio de adecuación típica. Clases de tipos

penales. “Del principio de legalidad se deriva el de la tipicidad, al cual se
ha referido la Corte en varios pronunciamientos. Cabe destacar el siguiente:
"La dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en
sí mismo todos los elementos que lo determinan y lo hacen diferente a otros
tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan los
artículos 28 y 6 de la Constitución, reiterados por el artículo 3 del Código
Penal que establece: "La ley penal definirá el hecho punible de manera
inequívoca". "Este principio busca que las personas a quienes las normas
van dirigidas, conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus actos.
Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla
poena sine lege", es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador
con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su
destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe
evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y
arbitraria. "No obstante este principio general, el propio Código Penal ha
consagrado tipos penales abiertos en los que no existe total precisión de las
circunstancias en que la conducta debe realizarse (.....), en determinadas
circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripción
perfecta de la conducta por ser imposible y sin embargo históricamente se
ha considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad "(...) la
tipicidad "es la abstracción que el legislador hace de una conducta humana
reprochable y punible. La abstracción se refiere al contenido general y
amplio de la conducta normada para que dentro de su marco quepa el
singular y concreto comportamiento; la connotación descriptiva puntualiza el
carácter preferentemente objetivo del tipo, y dícese preferentemente, porque
algunas veces aparecen en él referencias normativas subjetivas"; quiere
decir lo anterior, que cuando el legislador redacta un tipo penal está
obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho o la omisión que
constituye el delito, y que si no lo hace propicia un atentado contra la
libertad individual, pues deja al arbitrio de la autoridad que deba aplicarlo
la calificación de los actos, vulnerando la libertad y la seguridad
individuales consagradas como derechos fundamentales en el ordenamiento
superior.
945
Así las cosas, la ley debe describir con precisión razonable los elementos
generales del delito, es decir, los distintos tipos penales con su consecuente
sanción. La Constitución prohibe la vaguedad o ambigüedad de las normas
penales.
Para efectos de la adecuación típica de la conducta el funcionario judicial

debe verificar si el comportamiento humano encaja dentro de un tipo penal
determinado. Esto es, hace descender el nivel de generalización en el que la
ley formula los elementos positivos del tipo delictivo, al caso concreto, pero
no puede aumentar esa generalidad del tipo ampliando su ámbito de
aplicación. En otras palabras, el legislador describe en forma general la
conducta que considera reprochable y señala la pena, y el funcionario
competente constata si un comportamiento individual y concreto se ajusta a
una descripción penal.
Los tipos penales que son aquellos en los que se describen las conductas
humanas objeto de punición, se conforman por varios elementos a saber: un
sujeto activo que es quien ejecuta el hecho, un sujeto pasivo que corresponde
al titular del bien jurídico que el legislador protege y que resulta afectado
con la conducta del sujeto activo, una conducta, esto es, el comportamiento
descrito generalmente identificado con un verbo rector y el bien jurídico
tutelado, es decir, el interés que el Estado pretende proteger y que resulta
vulnerado con la acción u omisión del sujeto activo.
De acuerdo con cada uno de esos elementos los tipos se clasifican en

distintos grupos, por ejemplo: según su estructura son básicos, especiales,
subordinados, elementales, compuestos, completos, incompletos, autónomos
y en blanco. En relación con el sujeto activo pueden ser monosubjetivos,
plurisubjetivos, de sujeto indeterminado o de sujeto cualificado. En cuanto al
bien jurídico tutelado pueden ser simples, complejos, de lesión y de peligro.
De acuerdo con su contenido existen tipos de mera conducta, de resultado,
de conducta instantánea, de conducta permanente, de acción, de omisión,
abiertos y cerrados.
El acto de juzgar que el juez penal cumple, implica la verificación -como

atrás se dijo- de correspondencia entre la conducta descrita de modo
genérico en la norma, y la que el imputado, en concreto, ha observado. Se
dice que la adecuación es directa si la conducta encaja perfectamente dentro
de un tipo penal determinado, o indirecta cuando se utilizan los
denominados dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y
coparticipación).” (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-133, M.P. Carlos Gaviria
Díaz).
JURISPRUDENCIA.- El proceso de adecuación típica exige la labor

previa de establecer el sentido de la norma. “En efecto, la Sala en
946
reciente oportunidad, cumpliendo la función de ponente quien ahora funge
igual calidad, al estudiar lo relativo con el proceso de adecuación típica,
explicó cómo no se puede olvidar que éste "está compuesto de una doble
función científica que debe quedar clara, pues el hecho de que para
establecer la tipicidad de una conducta implique confrontar el supuesto
fáctico con la descripción legal no está significando que en esta mecánica
mental quede agotada la función, como en principio suele creerse, ya que
esta exige una doble labor previa como es la concreción del contenido y
alcance de la descripción típica. Por tanto -se debe insistir- primero debe
establecerse el sentido típico para luego saber si una determinada conducta
corresponde al alcance hermenéutico que previamente se le ha dado; de ahí
que sea la ley la que se interpreta y no los hechos, pues estos se valora"
(Decisión de marzo 13 de 1996, proceso No. 11297.).” (CSJ,. Cas. abr.

El artículo 10º. da cuenta de la tipicidad, haciendo énfasis en que lo que

tiene que estar definido con tales características en la ley son los elementos
básicos estructurales, toda vez que, como la ha admitido la doctrina y la
jurisprudencia constitucional, puede quedar en manos de disposiciones
infralegales la posibilidad de completar el tipo, tal como sucede con las
llamadas normas en blanco.
No sólo la conducta positiva tiene que estar descrita por la ley; también los
deberes, fuente de los delitos de omisión, tienen que mantener como mínimo
ese rango.
DOCTRINA.- Concepto. “En términos muy simples podemos decir que la

tipicidad es el estudio de los tipos penales; el tipo, ha de entenderse como la
abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana
reprochable y punible. La abstracción se refiere al contenido general y
amplio de la conducta normada para que dentro de su marco quepa el
singular y concreto comportamiento la connotación descriptiva puntualiza el
carácter preferentemente objetivo del tipo, y dícese preferentemente, porque
algunas veces aparecen en él referencias normativas y subjetivas; la
reprochabilidad pretende mostrar cómo el legislador ordinariamente
describe conductas que merecen rechazo social y son, por lo mismo, dignas
de reproche; finalmente, se menciona que la conducta es punible porque de
esa naturaleza es la respuesta estatal complementaria del tipo.” (REYES
ECHANDIA, Alfonso. Obras Completas Volumen I. Editorial Temis S.A.
Bogotá. 1998. pag. 96).
DOCTRINA.- Tipo penal. “El injusto punible es de la esencia de todo delito

y de toda contravención. Constituye su “realidad objetiva”, pero, dado que
947
es un fenómeno cultural, está dotado de un sustrato y un sentido que solo
conceptualmente son separables. El hecho voluntario del hombre (unido a
las consecuencias materiales del mismo que sean legalmente relevantes) es
el sustrato material o “naturalístico”, en tanto que el sentido encarna en la
valoración de injusticia conforme a un tipo legal (conminación con pena
criminal). A la descripción legal pormenorizada y unívoca de la conducta
injusta, se la llama regularmente “tipo”, tipo legal o tipo penal. Y a la acción
que se corresponde con esa descripción se la califica como “típica” o
adecuada al modelo o figura de la ley incriminadora. El tipo es, pues, un
continente técnico formal de la conducta antijurídica y culpable que el
legislador amenaza con pena criminal, lejos de que el delito contenga el tipo
como un elemento al lado de los otros.” (FERNANDEZ CARRASQUILLA,
Juan. Derecho Penal Fundamental, Volumen II, Teoría General del Delito y
Punibilidad. Editorial Temis. Bogotá. 1989. pag. 12).
ART. 11.- Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible
se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa
causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad material. “...El contenido material

de la antijuridicidad, principio rector consagrado en el Código Penal, está
constituido por la lesión o puesta en peligro sin justa causa de los bienes
jurídicos tutelados, de ahí que las conductas inocuas no sean punibles.
Así las cosas, no es cierto que la relación alumno colegio sea ajena a la
sociedad, pues si bien al establecimiento se le autoriza para que preste el
servicio público de la educación y expida los títulos correspondientes, esa
función está regulada legalmente, y a la comunidad en general le interesa
que solo se otorguen reconocimientos académicos a quien los haya logrado
con el estricto cumplimiento de los requisitos, pues de lo contrario se
generaría un completo caos en el trafico jurídico que de allí se deriva.” (CSJ,.
Cas. jun. 3/98 10422, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la

necesidad de abandonar la llamada presunción “ iuris et de iure “ de peligro
consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico
protegido, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con
lo cual se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer la
afectación.
DOCTRINA.- “Antijuridicidad e injusto. Los conceptos sistemáticos

penales de la “antijuridicidad” y del “injusto” se distinguen en que la
antijuridicidad designa una propiedad de la acción típica, a saber, su
948
contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho penal, mientras
que por injusto se entiende la propia acción típica y antijurídica, o sea el
objeto de valoración de la antijuridicidad junto con su predicado de valor.
Así pues, en el concepto del injusto se reúnen las tres categorías delictivas
de la acción, tipicidad y antijuridicidad. El injusto penal, dado que
presupone un tipo penal, es siempre una materia específicamente juridicope-
nal; junto al mismo hay también injusto civil (como puede ser la realización
arbitraria de la propia fuerza), injusto administrativo, etc. En cambio, la
categoría de la antijuridicidad o de la juridicidad o conformidad a Derecho,
aunque puede estar limitada también al Derecho penal, por regla general va
mucho más allá. Así la legítima defensa y el estado de necesidad en la
mayoría de los casos excluyen la antijuridicidad en todo el ámbito del
ordenamiento jurídico, al igual que a la inversa los derechos de intromisión
procedentes de otros campos del Derecho (el derecho de corrección del
Derecho de familia, el derecho de detención del Derecho procesal, etc.)
eliminan la antijuridicidad de las correspondientes realizaciones de los tipos
penales.
Sin embargo, los conceptos antijuridicidad e injusto, que según la concepción

actual deben separarse, en el uso lingüístico antiguo se empleaban como
equivalentes. Y enlazando con el mismo, aún hoy (y aquí también) se habla
de la teoría del injusto cuando en el sentido más exacto del término se está
aludiendo a la teoría de la antijuridicidad.
II. Antijuridicidad formal y material. Una acción antijurídica es formalmente

antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato
legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma
una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede
combatir suficientemente con medios extrapenales. De modo correlativo se
puede distinguir entre injusto material y formal. El contenido material del
injusto tiene importancia tanto para el tipo (como tipo o clase de injusto)
como para la antijuridicidad (la concreta afirmación o negación del injusto).
En el aspecto valorativo del tipo el injusto material representa una lesión de
bienes jurídicos que por regla general es necesario combatir con los medios
del Derecho penal: y a ese respecto debe determinarse el concepto de bien
jurídico como se ha expuesto al tratar del concepto material del delito . Y
desde el punto de vista de la antijuridicidad, el injusto material de la lesión
de bienes jurídicos puede excluirse por el hecho de que en caso de colisión
de los dos bienes jurídicos se prefiere el interés por el bien jurídico más
valorado al menos valorado, con lo que el resultado es que pese al sacrificio
de un bien jurídico se produce algo socialmente provechoso o al menos no se
produce un daño social jurídico penalmente relevante.” (ROXIN, Claus.
Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La Estructura de la
Teoría del Delito. Edit. Civitas, S.A. Madrid. España. 1997. pags. 557 y
558).
949
DOCTRINA.- “Antijuridicidad material. Significado y jerarquía. La
expresión “antijuridicidad material” se entiende aquí en un sentido jurídico y
político-criminal referido a los contenidos de valor que conforman los bienes
jurídicos en la vida social; su significado jurídico, pues, se remite precisa y
originariamente a los bienes jurídicos fundamentales de la vida social del
individuo y la comunidad dentro de los marcos supremos de la Constitución
[sobre todo de los derechos fundamentales contenidos en ella) y de los
tratados públicos y costumbres internacionales en que se inscriben los
derechos humanos internacionales, sin sobrepasar en caso alguno los
límites de la estricta legalidad penal. De ella, además, no se habla en
general, al modo, por ejemplo, de la “dañosidad social, sino en la concreta
referencia al núcleo valorativo de los tipos penales, o, mejor dicho, de cada
tipo penal en particular mirado en su contexto normativo y en conexión con
la vida social, en el contexto de una sociedad democráticamente organizada.
La regencia superior del principio de estricta legalidad significa que la

antijuridicidad material está supeditada a la ley y que por tanto no se puede
pensar separadamente de la antijuridicidad formal y, en sede penal, de la
tipicidad. La seguridad jurídica ofrecida por el principio de estricta legalidad
penal tiene carácter de garantía ciudadana fundamental, como tal
inseparable de la estructura de un Estado de derecho democrático (nullum
crimen nulla poena sine lege), y no puede por tanto en caso alguno ser
sacrificada en aras del interés colectivo para que determinadas conductas
se penalicen o persigan penalmente (nullum crimen sine poena). Frente a los
casos concretos en el proceso judicial de aplicación de la ley penal, la
legalidad formal es desde luego necesaria pero insuficiente, debiendo ser
completada por la antijuridicidad material (lesividad de la conducta para
bienes jurídicos fundamentales) en orden a fundar la legitimidad de la
reacción penal tanto a nivel de creación legal como de aplicación judicial. Lo
prohibido por los tipos es un injusto material configurado de determinada
manera, de modo tal que la antijuridicidad material de cada tipo es el núcleo
del injusto punible por él acuñado. Esto muestra, de inmediato, que la
antijuridicidad material sólo puede cumplir en el derecho penal la función de
“llenar de sentido social” los tipos penales y que este sentido sólo puede ser
más restringido que el de la simple o aislada literalidad. Por esto, pues, y no
solo por benignidad o por garantía, la interpretación teológica de los tipos
penales, al estar condenada a actuar dentro del marco literal posible, sólo
puede ser una reducción teológica del ámbito en principio mentado por el
sentido gramatical del tipo.” (FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios
y Normas Rectoras del Derecho Penal. Edit. Leyer Ltda. Bogotá. 1999. pags.
225, 226).
ART. 12.- Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas

realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva.
950
JURISPRUDENCIA.- Juicio de valor sobre la evitabilidad del
resultado. “Ello por cuanto si se sanciona al conductor, sin establecer ese
vínculo determinante entre la acción disvaliosa y el evento dañino, se
incurriría en responsabilidad objetiva, determinación entonces contraria al
principio tutelar de la culpabilidad dispuesto en el artículo 5o. del mismo
estatuto; y si se tratara de la víctima, la aislada consideración de su
imprudencia le significaría una suerte de abandono noxal, pues por ese solo
hecho perdería frente al Estado cualquier protección de bienes jurídicos tan
fundamentales como la vida y la integridad física, cuando también debe
acreditarse si, a pesar de su ligereza, el conductor aún contaba con
posibilidades concretas de evitar el fatal resultado, pues, si este juicio de
valor llegare a ser positivo, se tiene que la imprudencia de la víctima no
sería la causa eficiente del resultado. Lo contrario, sería suministrar una
patente de corso a temerarios conductores que, a su talante y soberbia,
podrían decretar la pena de muerte para los descuidados transeúntes, que
así se entregarían por el Estado en holocausto, como no es inusual en la
conducta de intemperantes operadores del tráfico que, enterados
oportunamente del error o el atrevimiento del peatón o de otro conductor, en
lugar de hacer algo valioso para evitar el percance, incrementan el riesgo
con la aceleración de su propio automotor o cuando ni siquiera por
precaución merman el ritmo de la marcha.
La Sala hace énfasis en que el hecho de que se haya determinado una

violación de reglamentos por parte de la víctima, y que de pronto pueda
afirmarse que el conductor tenía a su favor la reglamentación de tránsito, no
se sigue inexorablemente que el último podía actuar libremente y, por ende,
cualquier resultado que afectara al infractor estaría justificado. En el
desarrollo de las actividades peligrosas, cuando se concretan en delitos
culposos, el ciudadano que participa de ellas tiene normativamente un
mayor grado de exigencia, porque no sólo debe abstenerse de matar, sino
que además debe tener cuidado para no matar.” (CSJ,. Cas. mar. 17/99
JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad objetiva. Alegato en casación.

“Otra confusión del Ministerio Público, que no es posible ignorar para que no
produzca mayor perplejidad, es la atinente a la demanda de la
responsabilidad objetiva por vía de casación. En verdad, tal figura está
proscrita en un ordenamiento en el que rige el principio de culpabilidad,
como el Colombiano (art. 5o. C. P.), pero en sede extraordinaria basta
señalar el error de juicio cometido por el fallador (causal 1ª), y solicitar
consecuentemente la revocatoria de la sentencia condenatoria emitida con
base en esa falsa apreciación, mas no la nulidad de la resolución
acusatoria, porque la absolución que sigue se deberá a la falta de
demostración de uno de los ingredientes del hecho punible.” (CSJ,. Cas. feb.
951
JURISPRUDENCIA.- Aplicación del principio al procedimiento
disciplinario. “Por otra parte, el artículo 14 del Código Disciplinario Unico,
del cual forma parte la norma impugnada, dispone que "En materia
disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las
faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa." Lo cual está acorde
con la Constitución, que también "proscribe las formas de responsabilidad
objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible,
para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no
sólo de manera objetiva (autoría material) sino también subjetiva
(culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad (CP.arts 1 y
16)" La culpabilidad es la misma responsabilidad plena, la cual comporta un
juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la
realización de un comportamiento disciplinario contrario a las normas
jurídicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la
observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan,
garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de
defensa que le asiste al imputado.” (C.Ctnal., Sent. jun. 25/97 C-310, M.P.
JURISPRUDENCIA.- La consagración legislativa del principio de

culpabilidad no desatiende al sujeto. Contraste con el positivismo.
“El principio de culpabilidad que vincula la pena al acto transgresor de la ley
penal y no a las características del actor, como acertadamente expone el
Procurador (E), antes que eliminar el elemento subjetivo del delito, erige la
voluntad individual a presupuesto necesario de la punibilidad. En oposición
a los postulados de la doctrina positivista, representada en autores como
Garofalo, Lombroso o Ferri - para quienes el delito es un hecho natural y el
fin de la pena la defensa de la sociedad -, el planteamiento técnico-jurídico
parte de la división tripartita del hecho punible, esto es, el acto típico,
antijurídico y culpable, que excluye el concepto de la responsabilidad
objetiva.
Por tanto, es desacertada la conclusión que acusa a la dogmática jurídico

penal de hacer caso omiso del infractor, mientras se limita al estudio de la
exégesis normativa y a la aplicación de la ley penal con prescindencia de las
circunstancias específicas del delincuente. Por el contrario, la doctrina penal
que invoca el demandante en calidad de avance en la evolución del derecho
es paradójicamente aquélla que hace énfasis en las condiciones de la
persona - anormalidad, peligrosidad - para efectos de atribuir la
responsabilidad penal, aún cuando el individuo carezca de capacidad para
comprender su acción ilícita o determinarse de acuerdo con dicha
comprensión.
5. Atrae la atención de la Corte la afirmación sostenida por el accionante en
el sentido que la doctrina positivista sí toma en consideración al sujeto y es,
por ello más humanista que el dogmatismo. Es necesario, a este respecto,
recordar que las teorías de Lombroso, Garofalo o Ferri dejan de lado la
952
voluntad individual y ven en el delincuente a un anormal, justificando la
sanción penal exclusivamente en la necesidad de la defensa social. Por su
parte, el método técnico-jurídico o dogmático, postulado por Ihering,
sistematizado por Binding y cultivado por diversos autores, entre ellos
Beling, Mayer, Mezger, Wolf, Manzini, Rocco, Vannini, Carnelutti, Soler y
Nuñez, toma como punto de partida la concepción tripartita del delito, que
reúne tanto factores objetivos - tipicidad, antijuridicidad - como subjetivos -
imputabilidad, culpabilidad -, enfoque que supera el mecanicismo
organicista del positivismo y atiende a las circunstancias del infractor al
momento de cometer el acto ilícito (eximentes de la pena; de factores
relevantes para su graduación; causales de inculpabilidad y de justificación;
inimputabilidad penal; circunstancias de agravación y atenuación punitiva).
En consecuencia, la consagración legislativa del principio de culpabilidad no
desatiende al sujeto, reduciéndolo a la condición de un "dispositivo
electrónico", sino que, por el contrario, abandona una corriente jurídica
fundada en el determinismo biológico y físico, para inspirarse en las ideas
de una corriente doctrinaria definitivamente más sensible a la dignidad
humana y a la libertad individual.” (C.Ctnal., Sent. nov. 4/93 C-504, Ms.Ps.
Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Prueba del elemento subjetivo del delito. “Lo ha

reconocido la doctrina y la jurisprudencia de manera uniforme y reiterada
que el elemento subjetivo del delito es uno de los aspectos de más difícil
prueba, precisamente por tratarse de la interioridad del ser humano,
aspecto intangible de la personalidad que solo aflora con la realización de la
conducta y es por ello que partiendo de los actos externos realizados por la
persona se deduce o infiere la existencia de un comportamiento intencional o
no, y cual la finalidad perseguida con la realización de dicha conducta.”
(CSJ,. Cas. oct. 15/93 7724, M.P. Edgar Saavedra Rojas).

El principio de culpabilidad se mantiene en toda su extensión. Sólo se

agrega una regla importante para su determinación, con lo cual se introduce
un mecanismo que permite un manejo más riguroso e igualitario del principio
de culpabilidad, esto es, se evitan decisiones que puedan estar basadas en
consideraciones personales ajenas a las propias de la responsabilidad
penal, anclando la decisión en exigencias tangibles y demostrables a través
del proceso penal. Con ello se brinda un importante instrumento para el
manejo del error de prohibición, se da plena cabida al error de derecho bajo
condiciones razonables -queda abolida la prohibición del reconocimiento de
la ignorantia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la
antijuridicidad es un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como
culposos.
953
Lo anterior no implica adscribir al Código en estas materias a la teoría
finalista propugnada por WELZEL” , toda vez que, si bien éste autor
considera la conciencia potencial de la antijuridicidad a partir de la
¨posibilidad¨ de actualizar el conocimiento, la propuesta utiliza la expresión
oportunidad , siendo más restrictiva, pues aquélla está referida a lo que
puede ser o suceder -potencia-en términos generales, mientras que ésta no
se contenta con ello y utiliza la misma idea pero circunscrita al contexto
modal, espacial y temporal en que se desarrolla la conducta, circunstancias
apreciadas bajo una óptica de razonabilidad. Las consecuencias de esta
postura, especialmente frente al error de prohibición, serán expuestas en su
lugar.
Tal fórmula resalta la idea de motivación presente en la culpabilidad, pues

se evidencia que, quien tuvo capacidad y poder de actuar de otro modo -
atendidas las específicas circunstancias modales, espaciales y temporales-
y no lo hace, se erige en necesario el reproche jurídico-penal: basta para el
reproche la conciencia potencial, no obstante, el mismo será mayor cuando
ella resulte ser actual.
DOCTRINA.- Culpabilidad como principio y como concepto. “Como en

todos los casos en que se trata de principios rectores positivos (normas
rectoras), en el de la culpabilidad es necesario distinguir entre (a) principio
de culpabilidad y (b) concepto de culpabilidad. El principio expresa un
ideario del ordenamiento jurídico-penal, asumido en el devenir cultural de la
comunidad, para no aplicar penas sin culpabilidad, ni en sentido total ni en
sentido parcial, y contiene a la vez una exigencia ético-política dirigida al
legislador penal para que no cree y a los demás órganos de la justicia penal
para que no apliquen penas criminales sin estricto fundamento en la
culpabilidad real del sujeto (acusado) y tampoco penas superiores al grado o
medida de la culpabilidad por el hecho deducida y legalmente comprobada
en cada proceso.
El principio nulla poena sine culpa parece expresar que la exigencia de la

culpabilidad se dirige solamente a la aplicación y medición de la pena, pero
ello no es exacto porque contiene también el presupuesto te que no hay
delito sin culpabilidad (nullum crimen sine culpa), de modo que alcanza
también, y en primer término, a la teoría del delito y a la práctica de la
misma en el proceso penal democrático. Si el hecho típico y antijurídico
(injusto típico) no ha sido realizado con culpabilidad, entonces no hay
verdaderamente un «hecho punible».” (FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan.
Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer.
Bogotá. 1999. pags. 299, 300).
DOCTRINA.- Concepto complejo: como exigibilidad y como situación

subjetiva. “Concebida, en cambio, la culpabilidad como un juicio, es
manifiesto que la reprochabilidad estará apoyada en situaciones y hechos
954
del sujeto (su imputabilidad, su intención, su imprudencia, su negligencia,
las circunstancias en que obró) pero está determinada por una exigencia,
cuyos variables alcances son fijados en concreto por el juez.
Es posible contraponer sin graves deformaciones, pues, un concepto de

culpabilidad como derivado de una exigencia (Esto muestra la relación entre
reprochabilidad y las causas de no exigibilidad de otra conducta, cuya
admisión caracteriza a la doctrina normativa según H.Mayer: “ no es posible
tomar la doctrina normativa de la culpabilidad, sin sacar esa consecuencia”,
Strafrecht, p. 214) y otro como derivado de una situación subjetiva. El
primero de esos criterios tiene la ventaja de describir todos los casos de
responsabilidad, incluidos los de carácter objetivo; pero no subraya
satisfactoriamente la necesidad de una efectiva participación subjetiva del
autor en su hecho, reclamada por el principio nulla poena sine culpa, y que,
en realidad, constituye la esencia de la culpabilidad casi invariablemente en
nuestra legislación penal. (La más deplorable de las excepciones es la
establecida por la ley 12906 en la cual, al disponerse graves multas contra
la sociedad, se cobra a justos por pecadores: incluso a los accionistas que
votaron en contra de los directores culpables y hasta los propios directores
que protestaron oportunamente de acuerdo con el art. 337 del C. del Com.).
Inversamente, el otro criterio tiene la ventaja de corresponder con la realidad
jurídica que regula la gran mayoría de los casos, y con el sentido
subjetivista del proceso evolutivo de la culpabilidad; pero debe reconocer la
existencia de algunas excepciones. No obstante éstas, el texto de nuestra ley
(C. P., 34, 1º), al referirse a la comprensión de la criminalidad del acto
señala irrecusablemente que para afirmar la existencia de culpabilidad es
indispensable aquella plural estructura subjetiva.
Los elementos de que ésta se compone, al contener una valoración,

acuerdan a la culpabilidad un carácter complejo.
Para que pueda afirmarse que un sujeto es culpable, se hace preciso que el
hecho por él cometido sea valorado por el derecho como algo ilícito y que el
sujeto que lo comete, partícipe de ese orden jurídico como sujeto capaz, haya
conocido en concreto el significado de su acción como negación, concreta
también, de ese valor. Frente al valor contenido en el derecho, el individuo
afirma un disvalor, en un acto de menosprecio, referido al bien que sacrifica.
(ese elemento de valoración está presente igualmente en la doctrina que
hace fincar la culpabilidad en la violación del deber, construcción
característica de M.E. Mayer, p. 231. La expresión “menosprecio del bien
jurídico lesionado” es empleada también por H. Mayer, p. 213).
Así como la antijuridicidad es el resultado de una valoración objetiva

concreta del hecho, la culpabilidad proviene de la comprobación de la
discordancia subjetiva entre la valoración debida y el disvalor creado: (Conf.
Beling, Grundzüge: “ lo que se reprueba al autor es su actitud subjetiva con
955
respecto a la antijuridicidad de su conducta” conciencia de la criminalidad
del acto.” (SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Editorial Tipográfica
Editora Argentina S.A. Buenos Aires. Argentina. 1992. pags. 27, 28).
ART. 13.- Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras

contenidas en este Código constituyen la esencia y orientación del
sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su
interpretación.

Finalmente el artículo 13 expresa, en toda su extensión y lleva hasta sus

últimas consecuencias, el sentido de las normas rectoras de un Código
Penal.
DOCTRINA.- Prevalencia sobre toda norma de naturaleza penal. “Las

normas rectoras que prevé el Código Penal no regulan solamente la
interpretación y aplicación del Código, sino que alcanzan a todas las leyes
penales, o, con mayor precisión, a todas las materias penales que prevean
otras leyes o normas, sea que éstas se incorporen al Código Penal (derecho
penal fundamental), sea que se mantengan como derecho penal
complementario o tomen la forma de “estatutos especiales”, y lo mismo si se
trata de leyes formales que de decretos del Ejecutivo. Así lo anuncia el
nombre que el legislador dio al Título I del Código, que es el de “Normas
rectoras de la ley penal colombiana”, que se aplica también al derecho
disciplinario.” (FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios y Normas
Rectoras del Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer. Bogotá. 1999. pag. 447).
TÍTULO II
De la aplicación de la ley penal
CAPÍTULO ÚNICO
Aplicación de la ley en el espacio
ART. 14.- Territorialidad. La ley penal colombiana se aplicará a toda

persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones
consagradas en el derecho internacional.
La conducta punible se considera realizada:
1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción.

2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.
3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.
Const.Pol.
956
TITULO I
Art. 4o.- La Constitución es norma de normas. En todo caso de

incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
Const.Pol.
TITULO I
Art. 9o.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la

soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en
el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia.
De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la
integración latinoamericana y del Caribe.
Const.Pol.
TITULO III
DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
CAPITULO IV
DEL TERRITORIO
Art. 101.- Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados
internacionales aprobados por el congreso, debidamente ratificados por el
Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que
sea parte la nación.
Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo
podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el congreso,
debidamente ratificados por el Presidente de la República.
Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás
islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.
También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona

contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio
aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético
y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con
las leyes colombianas a falta de normas internacionales.
JURISPRUDENCIA.- Reglas que integran el principio. “a) El principio de

territorialidad, fundamento esencial de la soberanía, de acuerdo con el cual
cada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo
957
territorio, por ser éste su “natural” ámbito espacial de validez. Forman parte
integral de este principio, las reglas de “territorialidad subjetiva” (según la
cual el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su
territorio pero culminaron en el de otro Estado) y “territorialidad objetiva” (en
virtud de la cual cada Estado puede aplicar sus normas a actos que se
iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos
sustanciales y directos dentro de él; la aceptación de este sub-principío en
particular ha sido objeto de alguna controversia, en especial por el debate
reciente en torno a la ley “Helms-Burton”).
Por su solidez e importancia, se puede considerar al principio de territo-

rialidad como la regla general a aplicar, y a los demás principios como sus
excepciones, puesto que legitiman el ejercicio extraterritorial de la jurisdic-
ción. Estos últimos operan en un doble sentido: por una parte, permiten que
un Estado determinado imponga sus leyes a personas, situaciones o cosas
que no se encuentran dentro de su territorio; y por otra, obligan al mismo
Estado a aceptar que, en ciertos casos, se apliquen las leyes ex-
traterritoriales de naciones extranjeras a personas, situaciones o cosas que
se encuentran u ocurren dentro de su territorio.” (C.Ctnal., Sent. sep.
13/2000 C-1189, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
DOCTRINA.- Concepto de territorio. “De conformidad con el art. 13 del C.

P., el hecho o acto delictivo se rige por la ley del lugar donde se cometió:
locus regit actum; esto es, impera el estatuto de territorialidad: “la ley penal
colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio
nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional”.
1. Concepto de territorio. Para comprender mejor el sentido de la palabra

“territorio”, empleada por la ley y la Constitución Política, debe precisarse su
alcance en sentido jurídico. Por tal se entiende toda porción del espacio y el
conjunto de cosas sobre las cuales ejerce su imperio el Estado (Cfr.
HURTADO POZO, Droit pénal pags. 123 y ss.; CIDL-HOHENVELDERN.
Völkerrecht, pag. 236; JIMENEZ DE ASUA, II, pag. 771), aunque hay quienes
creen que no es susceptible de ser definido, pues equivale al ámbito sobre el
cual el derecho internacional reconoce a un Estado su soberanía espacial
(Cfr. VERDROSS, Derecho Internacional, pags. 207 y ss.;
VERDROSS/SIMMA, Universelles Bölkerrecht, pags. 638 y ss.; DÍEZ DE
VELASCO, pag. 315).” (VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal,
Parte General, Segunda Edición. Edit. Temis S.A. Bogotá. 1995 pag. 134).
DOCTRINA.- La Competencia Territorial.
“Es el poder jurídico de un Estado para obrar en el espacio que constituye

su territorio. El Estado imprime un título de competencia en su territorio
(soberanía territorial).
958
Naturaleza jurídica del territorio (funciones que cumple frente a otros
Estados). Es un elemento del Estado, y en este sentido el Estado sobrevive
a las modificaciones de su territorio. Es a la vez un límite y un título en el
ejercicio de las competencias del Estado, concepto que permite repartir la
autoridad de los diferentes Estados en el mundo sobre las diferentes
poblaciones.
Características de la soberanía territorial.
Las características de la soberanía territorial (plena y exclusiva) permiten

determinar el contenido. Las competencias territoriales del Estado tienen
una doble naturaleza : un objeto y un espacio. El Estado puede ejercer lo
que en derecho privado se llaman derechos reales; el Estado posee,
igualmente, una población sobre la cual el gobierno del Estado puede ejercer
su autoridad. Esta distinción corresponde a lo que en derecho romano se
denomina el “dominium” y el “imperiium”. Para Pierre-Marie Dupuy, la
competencia territorial es “ la aptitud del Estado para ejercer s autoridad
conforme al derecho internacional, tanto sobre los bienes como sobre las
situaciones, las personas y las actividades ubicadas o ejercidas al interior
de su territorio”.(ALVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando, S.J. Derecho
Internacional Público. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Centro
Editorial Javeriano. 1998. Pág.153).
ART. 15.- Territorialidad por extensión. La ley penal colombiana se

aplicará a la persona que cometa la conducta punible a bordo de nave
o aeronave del Estado que se encuentre fuera del territorio nacional,
salvo las excepciones consagradas en los Tratados o Convenios
Internacionales ratificados por Colombia.
Se aplicará igualmente al que cometa la conducta a bordo de cualquier

otra nave o aeronave nacional, que se halle en altamar, cuando no se
hubiere iniciado la acción penal en el exterior.

“La demanda también acusa los artículos 14, 15 numeral segundo y 16
inciso final del Decreto 100/80.
La preceptiva que contienen, consulta la necesidad que toda acción u

omisión delictivas cometidas en el territorio del estado, debe someterse a la
ley penal, principio de territorialidad absoluta, siendo indiferente, por el
llamado principio de equivalencia, que la conducta se inicie en el exterior y
culmine dentro de nuestro país y viceversa (artículo 13 del Código Penal).
La persona al servicio del Estado que goce de inmunidad reconocida por el

derecho internacional y cometa delito en el extranjero debe ser juzgada en
Colombia (artículo 15-2 del Código Penal).
959
Con relación al reconocimiento de la cosa juzgada o el principio de non bis in
idem, éste no se reconoce para los eventos determinados en los artículos 14,
15 num. 1 y 2 del Código Penal. En lo demás, es posible el mantenimiento
de la absolución o la procedencia de la condena extranjera. En los demás
casos se presenta el fenómeno de concurso de sentencias (nacionales y
extranjeras) según las siguientes reglas:
A juicio de la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal,

17 de junio de 1987:
1. Prevalece la sentencia colombiana al punto que tiene imperio la

condenatoria nacional sobre la absolutoria proferida en el exterior; y dentro
de las de sanción la de mayor gravedad si es la nacional la que exhibe esta
característica (art. 16 del Código Penal).
2. En los tres casos de excepción (14, 15-1 y 2), "la pena o parte de ella que
el reo hubiere cumplido en virtud de tales sentencias se descontará de la
que se impusiere de acuerdo a la ley colombiana, si ambas de igual
naturaleza y si no se harán las conversiones pertinentes" (art. 16 inc.
segundo). Así se da aplicación al principio de legalidad consagrado en la
Constitución de 1886 y en la Constitución de 1991 (arts. 6o., 28, y 29 de la
Carta).
Se presenta, como lo ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal, un juego de "aspectos de seguridad y existencia del
Estado colombiano o de dignidad de representación internacional, que
obligan a esta mayor severidad, debiéndose recalcar el atributo de
soberanía que implica el sometimiento a la ley y que las sentencias penales
colombianas no sufren restricciones ni toleran mengua o decaimiento. Es
irrestricta y de un efecto totalizante e insoslayable. En estos eventos los
demás países, por lo mismo que tales conductas podrían tener para ellos
una menor significación, no suelen presentar idéntico interés de persecución
ni igual dureza de tratamiento. Colombia en todo caso, parte del enunciado
legal, plenamente explicable por las circunstancias dichas, de quedar
satisfecha la protección de sus derechos de tan singular connotación sólo
con las decisiones de sus propios tribunales".
La necesidad cada vez mayor de un principio de justicia mundial o de

universalidad, por los múltiples vínculos y ágiles movimientos y
comunicaciones del delito, hacen que no sea extraño sino algo habitual en
las legislaciones de los países como las comentadas en nuestro Código
Penal, la existencia de estos procedimientos, particularmente cuando se
trata de delitos que tienen ejecución en el territorio nacional y en el
extranjero, que imponen la simultánea actividad investigadora, y sin que ello
implique el que un delincuente pueda ser juzgado dos veces por el mismo
960
acto. Ya se ha advertido, que investigar no es juzgar, y que este último
concepto representa la finalización de un proceso con sentencia.
En la hipótesis de pluralidad de procesos no se afecta el principio

constitucional, pues éste lo que prohíbe es la doble condena, resultando
aconsejable y factible la pluralidad de la labor investigativa, bien porque no
se ignore su coexistencia, y principalmente para evitar la impunidad y lograr
la defensa social; resolviéndose finalmente la situación por la preferencia de
lo resuelto por las autoridades nacionales, con exclusión de lo diligenciado
por las autoridades extranjeras, como lo prevén los arts. 14, 15 numerales 1
y 2, del Código Penal.
Visto lo anterior, no queda duda de la conformidad con la Carta Política de

estos otros preceptos. Pues ellos no tienen otro alcance que el de perseguir el
delito en todas las latitudes, cuando amenace bienes esenciales del Estado,
de la sociedad y de la civilidad colombiana, y de reconocer y admitir y
aprovechar las acciones que otros estados adelanten para reprimir el delito.
La combinación de los criterios personal (art. 35 de la Constitución Política),
el estatuto territorial, art. 4o. inc. 2o. de la Carta, y de la
internacionalización de las funciones públicas, art. 226 ibídem, que se
realiza en la preceptiva acusada, no deja duda de su bien logrado acuerdo
con la Constitución.” (C.Ctnal., Sent. jun. 22/95 C-264, Fabio Morón Díaz).
ART. 16.- Extraterritorialidad. La ley penal colombiana se aplicará:
1. A la persona que cometa en el extranjero delito contra la existencia

y la seguridad del Estado, contra el régimen constitucional, contra el
orden económico social excepto la conducta definida en el Artículo
323 del presente Código, contra la administración pública, o falsifique
moneda nacional, documento de crédito público, o estampilla oficial,
aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una
pena menor que la prevista en la ley colombiana. En todo caso se
tendrá como parte cumplida de la pena el tiempo que hubiere estado
privada de su libertad.
2. A la persona que esté al servicio del Estado colombiano, goce de
inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa delito en
el extranjero.
3. A la persona que esté al servicio del Estado colombiano, no goce de
inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa en el
extranjero delito distinto de los mencionados en el numeral 1º,
cuando no hubiere sido juzgada en el exterior.
4. Al nacional que fuera de los casos previstos en los numerales
anteriores, se encuentre en Colombia después de haber cometido un
delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo
reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior
a dos (2) años y no hubiere sido juzgado en el exterior.
961
Si se trata de pena inferior, no se procederá sino por querella de parte
o petición del Procurador General de la Nación.
5. Al extranjero que fuera de los casos previstos en los numerales 1º,
2º y 3º, se encuentre en Colombia después de haber cometido en el
exterior un delito en perjuicio del Estado o de un nacional
colombiano, que la ley colombiana reprima con pena privativa de la
libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos años (2) y no hubiere sido
juzgado en el exterior. En este caso sólo se procederá por querella de
parte o petición del Procurador General de la Nación.
6. Al extranjero que haya cometido en el exterior un delito en
perjuicio de extranjero, siempre que se reúnan estas condiciones:
a.- Que se halle en territorio colombiano;

b.- Que el delito tenga señalada en Colombia pena privativa de la
libertad cuyo mínimo no sea inferior a tres (3) años;
c.- Que no se trate de delito político, y
d.- Que solicitada la extradición no hubiere sido concedida por el
gobierno colombiano. Cuando la extradición no fuere aceptada habrá
lugar a proceso penal.
En el caso a que se refiere el presente numeral no se procederá sino
mediante querella o petición del Procurador General de la Nación y
siempre que no hubiere sido juzgado en el exterior.
JURISPRUDENCIA.- Concepto de extraterritorialidad. “... el principio de

la extraterritorialidad de la ley penal, en virtud de la cual ésta se aplica
internamente incluso para hechos punibles cometidos en el exterior.
La extraterritorialidad de la ley consiste en la validez que se confiere a esa

norma dentro de un ordenamiento jurídico distinto al que ella integra.
Teniendo en cuenta que todo ordenamiento jurídico-político se estructura
sobre la base de un determinado territorio, la expresa o consuetudinaria
validación de una norma que pertenezca a determinado ordenamiento,
implica de suyo extender el ámbito espacial de validez de esa norma, es
decir, concederle extraterritorialidad. Esto significa que si bien es cierto las
leyes se dictan para tener vigencia en el ámbito territorial sometido a la
soberanía del Estado que la promulga, su eficacia puede extenderse, en
estos casos, más allá de sus fronteras geográficas. Este es un principio
aceptado dentro del ámbito del Derecho Internacional Público, por todas las
naciones civilizadas; incluso hay Estados que lo hacen cumplir a través del
seguimiento a los juicios que se hacen en otros Estados a quienes han
cometido delitos contra ellos.
En lo que hace a Colombia, de conformidad con el artículo 15 del Código

Penal, que fue adicionado por el Decreto 2047 de 1990, adoptado como
legislación permanente por el Decreto 2265 de 1991, la ley penal
colombiana se aplicará al nacional que se encuentre en Colombia después
962
de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal
colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea
inferior a dos años y no hubiere sido juzgado en el exterior.” (C.Ctnal., Sent.
May 3/93 C-171, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
JURISPRUDENCIA.- Principios. “b) El principio de nacionalidad, en virtud

del cual el Estado puede asumir jurisdicción sobre sus propios ciudadanos,
donde quiera que estos se encuentren. Este principio tiene dos
manifestaciones: el de “nacionalidad activa”, que habilita al Estado para
dictar normas de conducta de obligatoria observancia para sus nacionales,
así estén en el exterior, y el de “nacionalidad pasiva”, según el cual el
Estado puede ejercer jurisdicción sobre personas, actos o cosas que lesionen
los intereses de uno de sus nacionales en territorio extranjero -principio este
que no goza de aceptación unánime, pero si general-. Tomando como,
ejemplo a Colombia, se verá que por virtud de la nacionalidad activa, un
ciudadano que se encuentre en territorio foráneo se encuentra sujeto a la ley
penal colombiana, y al mismo tiempo, los extranjeros que estén en territorio
colombiano se encuentran sujetos, para ciertos efectos, a la ley penal de sus
naciones de origen -sin perjuicio del deber de ambos, nacionales y
extranjeros, de observar cabalmente la ley del territorio donde se
encuentran-.
c) El principio real o de protección, que faculta a los Estados para ejercer

jurisdicción sobre personas, actos o situaciones que, si bien se encuentran o
se generan en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son de importancia
crucial para su existencia y su soberanía, como la seguridad nacional, la
salud pública, la fe pública, el régimen constitucional, etc.
d) El principio de jurisdicción universal, que atribuye a todos los Estados

del mundo la facultad de asumir competencia sobre quienes cometan ciertos
delitos que han sido especialmente condenados por la comunidad
internacional, tales como el genocidio, la tortura o el terrorismo, siempre que
tales personas se encuentren en su territorio nacional, aunque el hecho no
haya sido cometido allí. Este principio, cuyo carácter consuetudinario no ha
recibido general aceptación, ha sido, no obstante, consagrado expresamente
en varios convenios internacionales que vinculan a Colombia, como las
Convenciones contra la Tortura, contra el Genocidio contra el Apartheid y
contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes; por ello, puede afirmarse que, en
este punto del desarrollo del derecho internacional, el principio de
jurisdicción universal opera cuando consta en un tratado.
Es importante, tomando en consideración las afirmaciones de la demanda y

de algunos intervinientes, efectuar dos precisiones sobre este principio de
jurisdicción universal. La primera, es que se trata, en esencia, de un
mecanismo de cooperación internacional en la lucha contra ciertas
actividades repudiadas por la sociedad de naciones que, en esta medida,
963
coexiste con las competencias jurisdiccionales ordinarias de los Estados, sin
imponerse sobre ellas; así se dice expresamente en los múltiples tratados en
los cuales se consagra. La segunda, es que no debe confundirse este
principio, que habla de una jurisdicción universal de los Estados, con la
jurisdicción de la recientemente creada Corte Penal Internacional; se trata
de dos manifestaciones diferentes de la colaboración internacional contra el
crimen, que si bien resultan complementarios, no participan de la misma
naturaleza, por cuanto la Corte, una vez entre en funcionamiento, será un
organismo con jurisdicción independiente de la de sus Estados Partes, y con
una órbita de competencia autónoma y distinta de la de aquellos.” (C.Ctnal.,
Sent. sep. 13/2000 C-1189, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 17.- Sentencia extranjera. La sentencia absolutoria o

condenatoria pronunciada en el extranjero tendrá valor de cosa
juzgada para todos los efectos legales.
No tendrán el valor de cosa juzgada ante la ley colombiana las

sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de los delitos
señalados en los artículos 15 y 16, numerales 1 y 2.
La pena o parte de ella que el condenado hubiere cumplido en virtud

de tales sentencias se descontará de la que se impusiere de acuerdo
con la ley colombiana, si ambas son de igual naturaleza y si no, se
harán las conversiones pertinentes, comparando las legislaciones
correspondientes y observando los postulados orientadores de la
tasación de la pena contemplados en este Código.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 495, 496.
JURISPRUDENCIA.- El análisis para su ejecución requiere del texto

completo. “No puede perderse de vista que para poder decidir la Corte si
las aludidas sentencias extranjeras pueden o no ser ejecutadas en
Colombia, es requisito que se cuente con el texto íntegro de ellas, dado que
solo así podrá verificarse que no se imponga penas distintas ni superiores a
las previstas en el Capítulo I, del Título IV del Código Penal (numeral 1o. del
artículo 534 del C. de P. P.), es decir, si además de la pena de prisión a que
se hizo referencia, los fallos contienen otras sanciones, así sean de carácter
accesorio, pues de no corresponder a las consagradas en nuestro estatuto
punitivo, expresamente referidas a las conductas juzgadas en particular, el
compromiso del Estado Colombiano estaría limitado en esos precisos
aspectos, con mayor razón si a la Corte se le impone la obligación de
confrontar los fallos con las disposiciones Constitucionales y legales de
nuestro país para determinar la posibilidad de su ejecución (numeral 2o.
ibídem).” (CSJ,. Cas. feb. 23/99 15326, M.P. Didimo Paez Velandia).
964
ART. 18.- Extradición. La extradición se podrá solicitar, conceder u
ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la
ley.
Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se
concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como
tales en la legislación penal colombiana.
anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 1997.
CONC.
C.P.P.: ART. 508.
Const.Pol.
TITULO I
Art. 9o.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la

soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en
el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia.
De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la
integración latinoamericana y del Caribe.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 35. Modificado por Acto Legislativo 01 de 1997.- La extradición se podrá

solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su
defecto, con la ley.
penal colombiana.
anterioridad a la promulgación de la presente norma.
Const.Pol.
TITULO III
CAPITULO I
965
DE LA NACIONALIDAD
Art. 96.- Son nacionales colombianos:

1o) Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padre o la
madre hayan sido naturales o nacionales colombianos, o que, siendo hijos
de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la república
en el momento del nacimiento.
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra
extranjera y luego se domiciliaren en la república.
2o) Por adopción:

a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de
acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la
nacionalidad colombiana por adopción.
b) Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia, que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y el
principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la
municipalidad donde se establecieren.
c) Los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos,
con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.
Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La

calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra
nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar
a su nacionalidad de origen o adopción.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla
con arreglo a la ley.
JURISPRUDENCIA.- Extradición de extranjeros. “Por consiguiente,

consultadas la finalidad buscada por la reforma, como fue la de derogar la
prohibición de extraditar nacionales colombianos por nacimiento, la
evolución histórica de la institución y los antecedentes que precedieron al
Acto Legislativo, no cabe duda para la Sala que la excepción de no
retroactividad de la extrdición del último inciso del artículo 35 de la
Constitución Política sólo hace referencia a ellos, pues como quedó visto, ese
fue el espíritu de sus redactores, sin que por nadie se hubiera propuesto ni
discutido que se restringiera la extradición de los extranjeros, salvo la
limitación ya existe con relación a los delitos políticos, en forma tal que no
pueden considerarse incluidas en la disposición personas a quienes no se
quiso involucrar y sobre cuya extradición sin restricciones, exceptuados los
delitos políticos, siempre ha habido acuerdo y, por lo mismo, permanencia
normativa.” (CSJ,. Cas. abr. 21/98 13664, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).
966
JURISPRUDENCIA.- Extadición a los Estados Unidos. “2. Así pues, como
quiera que la ley 27 de 1980 (3 de noviembre), aprobatoria del tratado de
extradición de 1979 (14 de septiembre), suscrito entre Colombia y los
Estados Unidos de América, fue declarada inexequible por la Corte Suprema
de Justicia, según sentencia del 12 de diciembre de 1986, dicho instrumento
bilateral no es aplicable en Colombia mientras no se produzca su aprobación
por el Congreso, pues por el momento sólo existe como un compromiso
internacional que aún no se ha perfeccionado (Const. Pol., art. 224).
3. Sin embargo, se ha pretendido que podrían aplicarse algunos

convenios multilaterales, pretensión sobre la cual conviene precisar:
3.l. El Tratado Multilateral de Extradición o Convención de Montevideo de

1933(26 de diciembre), suscrito por Colombia y los Estados Unidos de
América, entre otros países, fue aprobado por medio de la ley 74 de 1935
(diciembre 19). Aunque este convenio, en materia de extradición, regula
algunas características, circunstancias, supuestos de negación por parte del
Estado requerido, excepciones y obligaciones que asume el Estado
requirente, en parte alguna se refiere a la exigencia de reciprocidad (arts. 1º,
3º,5º y 17), además de que, finalmente y de manera categórica, el articulo 8º
prevé que “el pedido de extradición será resuelto de acuerdo con la
legislación interior del Estado requerido; y, ya corresponda, según esta, al
Poder Judicial o al Poder Administrativo...
3.2. La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 (30 de marzo) y su

Protocolo de modificaciones de 1972(25 de marzo), fueron aprobados por
medio de la ley 13 de 1974 (noviembre 29). Pues bien, el artículo 36 de la
Convención de 1961, tal como quedó modificado por el artículo 14 del
Protocolo de 1972, prevé en su párrafo 2, literal b), incisos i), ii), iii) y iv) lo
siguiente:
“... 2. A reserva de lo dispuesto por su Constitución, del régimen jurídico y

de la legislación nacional de cada Parte:
“a) ....
“b) i) Cada uno de los delitos enumerados en el párrafo 1 y en el inciso ii)
del apartado a) del párrafo 2 del presente artículo se considerará incluido
entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición
celebrado entre las partes. Las partes se comprometen a incluir tales delitos
como casos de extradición en todo tratado de extradición que celebren entre
sí en el futuro.
“ii) Si una Parte, que subordina la extradición a la existencia de un
tratado, recibe de otra Parte, con la que no tiene tratado, una solicitud de
extradición, podrá discrecionalmente considerar la presente Convención
como la base jurídica necesaria para la extradición referente a los delitos
enumerados en el párrafo 1 y en el inciso ii) del apartado a) del párrafo 2 del
967
presente articulo. La extradición estará sujeta a las demás condiciones
exigidas por el derecho de la Parte requerida.
“iii) Las partes que no subordinen la extradición a la existencia de un
tratado reconocerán los delitos enumerados en el párrafo 1 y en el inciso ii)
del apartado a) del párrafo 2 del presente artículo como casos de extradición
entre ellas, sujetos a las condiciones exigidas por el derecho de la Parte
requerida.
“iv) La extradición será concedida con arreglo a la legislación de la Parte a
la que se haya pedido y, no obstante lo dispuesto en los incisos i), ii) y iii)
del apartado b) de este párrafo, esa Parte tendrá derecho a negarse a
conceder la extradición si sus autoridades competentes consideran que el
delito no es suficientemente grave” (Se ha destacado).
Así entonces, aunque algunas normas del ordenamiento jurídico de los
Estados Unidos de América subordinan la extradición a la existencia de un
tratado, no es el caso de aplicar el inciso ii) citado, porque en este caso dicho
país no es el que recibe la solicitud de extradición, sino, por el contrario, el
que se la formula a Colombia. De cualquier modo, no obstante que el evento
es inverso al legislado en la norma internacional, el precepto también dice
que es enteramente discrecional para la Parte requerida considerar la
Convención como base jurídica necesaria para la extradición.
En vista de que en este caso Colombia es el país instado para que conceda
una extradición a los Estados Unidos de América, y nuestra Constitución
Política no supedita la extradición exclusivamente a los tratados públicos
sino también a la ley (artículo 35), la solución por vía de la Convención en su
forma enmendada se advierte en el inciso iii), cuando dispone que todo
estará sujeto “a las condiciones exigidas por el derecho de la Parte
requerida”, máxime que en cualquier caso, como lo define el inciso iv), la
Convención modificada previene en forma definitiva y tajante que “la
extradición será concedida con arreglo a la legislación de la Parte a la que
se haya pedido...”.
Sólo una salvedad hace la Convención en su forma enmendada para que el

país requerido pueda negarse a conceder la extradición, cuando “sus
autoridades competentes” estiman “que el delito no es suficientemente
grave”, pero para nada se menciona el pregonado “compromiso o acuerdo de
reciprocidad”.” (CSJ,. Cas. may. 4/2000 16798, M.P. Jorge Anibal Gómez
Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Análisis sobre la constitucionalidad del

antecedente legislativo. Alcance de la expresión “en su defecto con
la ley”. “2. La expresión «a falta de éstos», contenida en el inciso primero del
artículo 17 del Código Penal, según el actor, viola la Constitución Política que
ordena que se proceda a conceder la extradición, con independencia de lo
que sobre el particular señalen los tratados o aún en caso de que en éstos
se disponga lo contrario. Para el demandante, con la salvedad de los delitos
968
políticos, la extradición, en los términos de la ley interna, nunca podrá dejar
de otorgarse. De ahí que en el artículo 35 de la C. P., haya utilizado la
expresión “en su defecto”, lo que en concepto del demandante significa que
la extradición, por ministerio de la propia Constitución, siempre deberá
conferirse por parte del Estado.
El artículo 35 de la C. P., establece el marco constitucional de la extradición,

para lo cual determina el sistema de fuentes y su orden, de una parte y, de
otra, un conjunto de limitaciones. Con estricta sujeción a estas reglas de
rango constitucional, el legislador puede reglamentar la materia. En
ausencia de criterios constitucionales específicos, claramente el legislador
dispondría de mayor libertad para adoptar el régimen de extradición, ya sea
por medio de una ley o de un instrumento internacional o de ambos. Ahora,
la decisión de constitucionalizar algunos aspectos de la extradición, obliga a
la Corte a verificar si éstos han sido cabalmente respetados por la ley.
La decisión sobre las fuentes de las cuales pueden extraerse las normas
aplicables a la extradición, ha sido directamente adoptada por el
Constituyente. No es este un asunto que dependa la voluntad del legislador.
El artículo 35 de la C. P., define el asunto de manera vinculante y definitiva.
“La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los
tratados y, en su defecto con la ley”. Esto quiere decir que solamente dos
normas -tratado público o ley- pueden servir de fuentes formales y
materiales de disposiciones para los efectos de solicitar, conceder u ofrecer
la extradición.
Igualmente, la jerarquía y el orden de aplicación de estas dos fuentes no se

ha dejado librada al la discrecionalidad del legislador, pues ha sido el
mismo Constituyente el que ha considerado necesario elevar un criterio al
nivel constitucional. La Constitución expresamente ha concedido al tratado
público aplicación principal y preferencial. La ley de acuerdo con el tenor
literal del artículo 35 de la C. P., se aplica “en defecto” de los tratados
públicos, o sea. de manera subsidiaria o supletoria.
Completa el mencionado marco constitucional una serie de limitaciones de
origen constitucional: 1. La extradición de los colombianos por
nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior,
considerados como tales en la legislación penal colombiana. 2. La
extradición no procederá por delitos políticos. 3. No procederá la
extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la
promulgación del Acto Legislativo 01 de 1997.
3. Los cargos del demandante deben analizarse a la luz de los referidos

parámetros constitucionales. No cabe la menor duda de que la expresión
legal “a falta de éstos”, contenida en el primer inciso del artículo 17 del
Código Penal, indica el orden de aplicación de las fuentes que inciden en el
tema de la extradición, lo que hace con referencia a las normas indicadas en
969
la Constitución Política -tratados públicos y ley-, y, además, postulando la
misma directriz recogida en el Estatuto Superior. En otras palabras, la
expresión legal “a falta de éstos”, tiene el mismo significado que la expresión
“en su defecto” que aparece en el texto constitucional.
No se advierte de qué forma la expresión acusada pueda vulnerar los

mandatos de la carta. El carácter obligatorio o puramente potestativo de la
extradición, por su parte, es un elemento que no puede deducirse o
imponerse a priori por el intérprete, ya que depende del régimen normativo
que concretamente desarrolle este mecanismo. Pero, con independencia de
este factor las palabras demandadas, por sí solas no anticipan el carácter
potestativo u obligatorio de la extradición.
4. En lo que respecta al cargo que se endilga al segundo inciso del artículo

17 del Código Penal -cuyo alcance se contrae a los colombianos por
adopción- debe la Corte precisar si tiene algún asidero en el actual artículo
35 de la C. P. Según el actor, la disposición demanda excluye la aplicación
de la ley como fuente de normas llamadas a regir la figura de la extradición.
En efecto, la extradición de colombiano por adopción se “sujetará a lo
previsto en tratados públicos”.
El aserto normativo legal se ajustaba plenamente a la normativa
constitucional derogada que no había incorporado regla constitucional
alguna sobre fuentes atingentes a la extradición y a su orden de aplicación.
Entonces la ley podía regular lo relacionado con las fuentes y su orden por
lo menos en lo concerniente a la extradición de colombianos por adopción y
extranjeros. Sin embargo, la situación varió sustancialmente con la entrada
en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1997, que reservó esta definición a la
propia Constitución Política. Para todas las personas -extranjeros y
nacionales por nacimiento o adopción-, rige la norma constitucional según la
cual “la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los
tratados públicos y, en su defecto con la ley”.
La norma legal examinada, anterior al nuevo texto del artículo 35 de la C. P.

no se refiere a las dos fuentes que hoy se imponen en la materia ni alude a
su orden de prelación. En este campo -acotado por la definición de las
fuentes aplicables y de su prelación- , la ley no puede ser innovativa
respecto de la norma constitucional que ha regulado el fenómeno en los
términos ya expuestos. La disposición legal, en este caso, al excluir la
aplicación supletoria de la ley, viola el nuevo diseño constitucional. Con
posterioridad al acto legislativo citado, la ley no puede abrigar la pretensión
de regular de manera diferente de la Constitución lo atinente a las fuentes y
a su orden, menester asumido por ésta en su condición de norma de
normas. Menos todavía puede la Corte mantener en el ordenamiento una
norma legal preconstitucional que, de manera ostensible, reduce el alcance
de la nueva norma constitucional. Las leyes anteriores y posteriores a la
Constitución se subordinan a ésta; lo contrario, resulta inadmisible. La Corte
970
no está autorizada para conservar en el ordenamiento jurídico normas
legales anteriores a la Constitución que recortan su fuerza normativa”
(C.Ctnal., Sent. jun. 22/2000 C-740, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- Pronunciamiento sobre la objeción presidencial a

la norma. “El texto acordado en esta norma es el mismo contenido en el
artículo 35 de la Constitución Política, conforme a la modificación que le hizo
el Acto legislativo Nº 1 de 1997, atendiendo la objeción presidencial y la
doctrina constitucional sentada por la Corte en la sentencia C-622 de 1999,
que expresa:
“La norma (refiriéndose al artículo 35 de la Constitución Política, modificado

por el acto Legislativo número 1 de 1997), modificando el alcance restrictivo
que se había consagrado en el texto original de la Constitución de 1991,
facultó a las autoridades competentes para conceder la extradición de
nacionales colombianos por nacimiento, por delitos cometidos en el exterior
que sean considerados como tales en la legislación penal colombiana.
Las excepciones quedaron señaladas de manera expresa en el texto

constitucional: no procede la extradición por delitos políticos ni tampoco
cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del
acto legislativo.
Además, en virtud de una interpretación sistemática con las garantías

consagradas en artículo 29 y en los tratados internacionales sobre los
derechos humanos, esta Corte estima necesario advertir -lo que resulta
aplicable a la interpretación y ejecución de la norma objeto de la demanda-
que tampoco cabe la extradición cuando la persona solicitada por las
autoridades de otro estado es procesada o cumple pena por los mismos
hechos delictivos a los que se refiere la solicitud.
Fuera de estos casos, la normatividad constitucional no restringe la

utilización de la figura que es un valioso instrumento para la persecución de
delitos susceptibles de ser cometidos en distintos territorios y que pueden
implicar ofensa a sistemas jurídicos diversos” (C.Ctnal., Sent. ago. 25/99 C-
TÍTULO III
CAPÍTULO ÚNICO
De la conducta punible
ART. 19.- Delitos y contravenciones. Las conductas punibles se

dividen en delitos y contravenciones.
JURISPRUDENCIA.- La calificación corresponde al legislador. “2.2.

Esta Corporación, en las oportunidades en que ha revisado la
971
constitucionalidad de algunas normas de la Ley 228 de 1998, ha
considerado que compete al legislador, conforme a la cláusula general de
competencia, trazar la política criminal del Estado y determinar cuáles
conductas constituyen delitos y cuáles contravenciones. Sobre el particul’ar
expresó la Corte en la sentencia C-198/97 (Sentencia, M.P.: Dr. Fabio Morón
Díaz), lo siguiente:
“Cabe anotar que la selección de los bienes jurídicos merecedores de

protección, el señalamiento de las conductas capaces de afectarlos, la
distinción entre delitos y contravenciones, así como las consecuentes
diferencias de regímenes sancionatorios y de procedimientos obedecen a la
política criminal del Estado en cuya concepción y diseño se reconoce al
legislador, en lo no regulado directamente por el Constituyente, un margen
de acción que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuración”....
...2.4. Según las ideas expuestas por la Corte en la sentencia C-394 de

1996, en la libertad de configuración de los delitos y contravenciones el
legislador se encuentra sometido a los principios de objetividad,
racionalidad, proporcionalidad y finalidad, de modo que si bien goza de
cierta autonomía para tipificar los unos y las otras, no puede extremar los
elementos propios de las conductas que comportan contravención hasta el
punto de darles un tratamiento igual o más severo que a los delitos. En
efecto, no le es permitido al legislador v.gr. sancionar con una pena más
grave la contravención que el delito, o conceder mejores beneficios
procesales a éste que aquélla, ni imponer el juzgamiento de las
contravenciones por la vía procesal diseñada para el delito.” (C.Ctnal., Sent.
dic. 2/98 C-746, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
JURISPRUDENCIA.- Delitos y contravenciones. "El Código Penal, en su

artículo 18, establece que los hechos punibles se dividen en delitos y
contravenciones, distinción esta, que es necesario examinar previamente al
estudio de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona.
Tradicionalmente, se han ensayado diversos criterios, iniciando por los de

orden cualitativo, mediante los cuales, se hace la distinción a partir de la
naturaleza del derecho o del interés jurídico que se tutela, o bien, de la
forma de agresión y, desde el punto de vista cuantitativo, mediante el cual
se intenta la distinción, con base en la mayor o menor gravedad de los
delitos o de las contravenciones. Lo cierto y definitivo de estas distinciones,
es que la competencia radica exclusivamente en el legislador, quien en
ejercicio de sus atribuciones y, en concordancia con la política criminal fijada
por el Estado, es el encargado de establecer los nuevos hechos punibles, y
determinar la jerarquía de los mismos, así como, establecer las sanciones y
los procedimientos aplicables a los hechos punibles, en uno u otro caso.
972
De manera pues, que cuando a juicio del legislador, un hecho lesiona
severamente, o pone en peligro intereses sociales relevantes, lo configura en
la categoría de delitos, y en consecuencia, su sanción obedece a dichas
circunstancias. Por el contrario, cuando considera que los intereses
lesionados, o los bienes puestos en peligro, son de menor entidad, lo erige
como contravención estableciendo sanciones de menor gravedad". (C.Ctnal.,
Sent. may. 5/99, C-301, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Se orientó el proyecto, principalmente, por no encasillar la normatividad en

alguna corriente dogmática en especial. Reflejo de ello es la no división en
capítulos y utilización de expresiones constitutivas de camisas de fuerza. La
idea general es que la doctrina y la jurisprudencia perfilen la ubicación y
permitan flexiblemente la adecuación de la interpretación a la evolución de
modernas corrientes.
Como se anotó, se prefiere la denominación conducta punible a la de hecho

punible, pues con ello se resalta la adopción en toda su extensión de un
derecho penal de acto.
Como novedades aparecen:
a) Se mantiene la división entre delitos y contravenciones bajo el género

conducta punible. No obstante, las contravenciones especiales a cargo de
funcionarios de la rama judicial -ley 228 de 1995-, vuelven a su categoría de
delitos, manteniendo el carácter de querellables y posibilidad de terminar
anticipadamente el proceso.
Se convino lo anterior por cuanto, tal como se encuentra regulada la materia
desde el punto de vista sustancial, no existe ninguna diferencia cuantitativa
ni cualitativa con los delitos; por el contrario, puede advertirse algún
tratamiento más gravoso. Pero además, el sistema procesal utilizado resulta
más restrictivo que para los delitos -puramente inquisitivo-, por lo que con
una mera expresión gramatical se burlan importantes garantías
constitucionales. Los movimientos de despenalización y desjudicialización
conllevan al logro de tratamiento más benigno desde el punto de vista
punitivo y descongestión de los despachos judiciales. Empero, lo primero no
se logra, tal como se señaló antes; y lo segundo tampoco, pues se traslada
el procedimiento -concentrándolo en un mismo funcionario- a otra autoridad
judicial. Seguramente ello implicó en el momento de la reforma una
agilización de los procedimientos, sin embargo, esto apenas parece ser un
efecto de coyuntura, habida cuenta que parte de la competencia de los
jueces penales municipales ha pasado a las fiscalías locales -los procesos
en etapa de instrucción- y muy pocos quedaban a cargo de los jueces; lo
cual hoy ha variado sustancialmente, en tanto que el ente acusador ha
973
incrementado la labor de aquellos con la formulación de resoluciones de
acusación.
DOCTRINA.- “Delitos y Contravenciones. Pocos temas han sido más

debatidos en nuestro país que el que tiende a decidir si existe o no
verdaderas diferencias entre delitos y faltas o contravenciones y, en caso
afirmativo, si éstas son cualitativas o sólo cuantitativas. Nosotros creemos
que ninguno de los múltiples ensayos realizados llega a demostrar una dife-
rencia intrínseca u ontológica, y pensamos que tienen razón quienes dejan
librada la diferencia a la ley; es decir, que el hecho es delito o falta, según lo
que disponga el ordenamiento jurídico. De este modo, es posible admitir la
existencia del Derecho penal contravencional, como una rama del
ordenamiento jurídico, sin que ello signifique reconocer diferencias
cualitativas a las distintas infracciones que contemplan.” (FONTAN
BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Parte General.
Segunda Edición. Edit. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires, Argentina. 1980.
pag. 392).
ART. 20.- Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal,
son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los

miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones
públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y
trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión
Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas
que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV
Art. 92.- Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad

competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas
de la conducta de las autoridades públicas.
Const.Pol.
TITULO V
974
CAPITULO II
Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley
o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que
estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en
el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de
incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando
autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el
Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la
aplicación de las normas del servidor público.
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor
público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,
quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
Art. 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones

públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;

ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
L. 80 de 1993
Art. 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la

contratación estatal. Para electos penales, el contratista, el interventor, el
consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones
públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de
los contratos que celebren con las entidades estatales, y por lo tanto,
estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para
los servidores públicos.
975
L. 40 de 1993
ART 10 – De la fe pública (...)
PAR —Los contadores públicos, cuando otorguen fe pública en materia

contable, se asimilarán a funcionarios públicos para efectos de sanciones
penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades
propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil
que hubiere lugar conforme a las leyes.
JURISPRUDENCIA.- Los contratistas para la prestación de servicios

ostenta la calidad de servidores públicos. “Carece de razón el
casacionista al considerar que al procesado no le eran aplicables el régimen
de los empleados públicos, ni el de contratación administrativa, debido a
que de conformidad con el articulo 167 del Decreto 222 de 1983, los
contratistas para la prestación de servicios no eran empleados oficiales,
pues desconoce con un tal argumento toda la problemática de la función
pública que ha abordado la jurisprudencia y la doctrina en el ámbito de
interpretación del articulo 63 del C.P.
De ahí que, resulten erróneos los alcances interpretativos que dieron los
juzgadores de instancia a los conceptos de servicio público y función pública
al asimilarlos a la manera que lo hace el ahora recurrente, ya que son por
completo diferentes, como también lo afirma el Representante del Ministerio
Público ante esta Corporación.
Pues bien, en su carácter de rector de la sociedad, el Estado realiza una

sede de actos reglados por la ley, a través de sus diferentes ramas y entes,
cumpliendo dicha tarea por medio de empleados (transitorios o
permanentes) quienes están obligados a cumplir con las funciones que les
sean encomendadas y que por tal razón adquieren la calidad de públicas. El
servicio público, en cambio, tiene un ámbito más restringido, pues lo
conforman las actividades que propendan exclusivamente al cumplimiento
de los fines esenciales que la Carta le ha señalado al Estado, las cuales se
hallan reguladas en la ley o el reglamento de cada ente estatal.
Como lo anota el demandante, el contrato firmado por el procesado se dirigía

a prestar una “asesoría investigativa en materia de compilación de datos y
normatividad en asuntos relativos a la reforma urbana en el Distrito
Especial de Bogotá y su aplicabilidad en el programa de vivienda
adelantados por la Caja De Vivienda Popular”. Siendo ello así, resulta
evidente que con esta tarea no se le estaba encargando de prestar un
servicio público, no obstante, queda por establecer si su actividad puede
entenderse como función pública.
976
En efecto, dada la naturaleza de esta función, su cumplimiento no implica
necesariamente el desarrollo de actividades normadas para el caso, ya que
en muchas ocasiones, aparte de las tareas que los diversos organismos
estatales deben desempeñar en su respectivo campo, se encuentran otras
que por ser ocasionales son cumplidas por particulares, generalmente
asesores, cuyos conocimientos especializados permiten dar solución a un
problema específico en un momento determinado, ciñéndose su contrato
solamente a este fin.
Por tanto, es obvio que estas personas no entran a ocupar un cargo público
con funciones detalladas en la ley o en el reglamento, sino que prestan su
concurso de manera transitoria, ejerciendo funciones públicas de acuerdo a
la labor asignada.” (CSJ,. Cas. dic. 3/96 8874, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- Trabajadores oficiales. “ También es preciso aclarar

que el trabajador oficial, al igual que el empleado estatal es una especie de
la categoría de servidores públicos, acorde con el artículo 63 del Código
Penal, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, que bien puede
ser sujeto activo del delito de peculado, si se establece que los bienes
distraídos se le habían confiado para su administración, tenencia o custodia
o los manejaba con ocasión de sus funciones.” (CSJ,. Cas. dic. 2/98 13539,
DOCTRINA.- Determinación del concepto. “Los conceptos “funcionario o

empleado” eran utilizados indistintamente por la legislación colombiana y no
se consideraban de categorías diferentes.
El texto del artículo 63 del Código Penal, modificado por el 18 de la Ley 190
de 1995 optó por insertar una definición —enumeración, más exactamente—
de las personas que pueden ser consideradas servidores públicos, para
efectos penales, de la misma manera que lo hacia el artículo original, solo
que ajustándolo a la noción que de servidor público consagró el articulo 123
de la Constitución Nacional.
Este sistema es más adecuado, pues permite siempre determinar si alguien

tiene o no la calidad exigida en el tipo. Dice en efecto el reformado articulo
63:
Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros
de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de

la Fuerza Pública, los particulares que ejercen funciones públicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha
977
contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que
trata el artículo 338 de la Constitución Política.
Parágrafo. La expresión empleado oficial se sustituye por la de “servidor

público”, siempre que aquella sea utilizada en el Código Penal o en el Código
de Procedimiento Penal.
Si comparamos con el texto de la Constitución Nacional, el Código Penal

agregó algunas otras categorías, como la de miembros de la Fuerza Pública,
particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o
transitoria, funcionarios y trabajadores del Banco de la República,
integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la
Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata cl
artículo 338 de la Constitución Política.
Sin embargo, en relación con los integrantes de la Comisión Nacional

Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción habría que decir que
mediante el Decreto 1681 de 1997 dicha comisión fue fusionada con la
Comisión Nacional para la Moralización, creada por los artículos 71 y 67 de
la Ley 190 de 1995.
La función pública debe estar previa y precisamente señalada en una

norma. Por ello el artículo 122 de la Constitución establece que “No habrá
empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”. Este
principio es repetido por el artículo 6º del Código de Régimen Político y
Municipal. Se requiere entonces el nombramiento de la persona natural para
el ejercicio de una función pública y su posesión, ya que, de conformidad
con lo establecido en el artículo 122 inciso 2º de la Constitución, “ningún
servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir
y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.”
Universidad Externado de Colombia, 2000. Bogotá. pags. 34, 35).
ART. 21.- Modalidades de la conducta punible. La conducta es dolosa,

culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son
punibles en los casos expresamente señalados por la ley.
CONC.
C.P.: ARTS. 22, 23, 24.
DOCTRINA.- Formas de aparición del hecho punible. “En el nivel del

tipo subjetivo, pues, se escinden los delitos en dolosos, culposos y
preterintencionales, según las peculiaridades del ligamen psicoaxiológico
entre la conducta y su autor. Dolo, culpa y preterintención agotan la
culpabilidad típica, y por fuera de esta solo quedarían los tipos
(erradicados)de responsabilidad objetiva. Pero las formas de culpabilidad no
978
agotan los componentes psicológicos del injusto típico. A su lado, la ley exige
a veces ciertos fines o tendencias anímicas especiales (elementos subjetivos
del injusto). En otro sentido, nada se opone a que la dogmática construya
una “forma de aparición del hecho punible” en atención a la forma de
culpabilidad que lo distingue (hechos punibles dolosos, culposos y
preterintencionales), como tampoco a que se atienda para tal construcción
también a los criterios de la comisión y la omisión. El resultado de ello es el
desenvolvimiento de la teoría del delito, al estilo finalista, en los tres
grandes capítulos de delitos comisivos dolosos, delitos comisivos culposos y
delitos omisivos (dolosos y culposos). Lo que no parece legítimo es forzar el
sentido del art. 35 y hacerle decir que no consagra las formas de
culpabilidad sino las del hecho punible.(F.VELASQUEZ, “El inciso final del
articulo 40 del C.P. se refiere tanto al error de tipo como al error de
prohibición”, en NFP, Núm. 19, mayo-junio de 1983, pags. 305 y 307).”
(FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental. 2ª
Edición. Vol ll. Teoría General del Delito y Punibilidad. Edit. Temis S.A.
Bogotá, 1989. Pag. 256.)
ART. 22.- Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los

hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.
También será dolosa la conducta cuando la realización de la
infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar.
JURISPRUDENCIA.- Dolo eventual. “Como en el dolo eventual, tiene dicho

la Sala, “el agente se representa la posibilidad de realización del tipo penal
y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el resultado de su conducta,
conformarse con él”,(Sentencia de mayo 14 de 1.996, M. P. Dr. Dídimo Páez
Velandia).” (CSJ,. Cas. may. 15/2000 13601, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- Diferencia entre el dolo eventual y la culpa con

representación. “A diferencia de la culpa con representación bajo la cual
considera el actor el riesgo de los bienes tutelados, que no quiere ni acepta
producir, pero infructuosamente pretende evitar, en el dolo eventual la
representación del resultado punible no se acompaña de una actividad
encaminada a eludirlo, sino que se asume y acepta como alternativa posible.
...así que lejos de ubicarse la conducta bajo los rasgos de la culpa, su

adecuación cabía bajo la descripción del dolo que entraña el artículo 36 del
Código Penal, según el cual se tiene que esta forma de culpabilidad se da no
solamente cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización,
sino también "cuando la acepta previéndola al menos como posible".” (CSJ,.
Cas. oct. 12/95 S-9032, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
979
b) La regulación del llamado dolo eventual abandona las clásicas

consideraciones, toda vez que no adopta las teorías intelectiva y/o volitiva
como se han venido entendiendo, habida cuenta que, tal como se presenta
la actual regulación, la diferencia entre tal figura y la culpa con
representación depende de un ejercicio metafísico imposible de ser
constatado por la praxis judicial. En efecto, ningún dato de carácter externo
está en posibilidad de suministrar al funcionario, por la vía de la inferencia,
herramientas para determinar si el sujeto “aceptó” el resultado previsto
como posible, lo cual implica en la gran mayoría de los casos una extrema
discrecionalidad judicial sujeta a la pura especulación probatoria, y en los
menos, el aceptar, indefectiblemente, que el proceso de imputación subjetiva
quede en manos del sindicado.
Se acoge en este punto lo anotado por reciente doctrina:
El obrar dolosamente presupone más bien un reconocimiento de un riesgo

tanto no permitido como no controlado¨.- Un riesgo no está controlado
cuando durante o después de la acción del autor deban concurrir la suerte o
una casualidad, o tuviesen que interponerse éstas en gran parte, para que
el tipo penal no se realizara, es decir, cuando el autor realizando una
valoración racional no puede confiar o no lo puede hacer en forma en que
durante o después de su acción peligrosa dominar, de alguna manera, el
peligro por un rendimiento propio o ajeno’. El autor debe representar no sólo
un peligro concreto, sino también un peligro relevante normativamente y no
controlado... El dolo eventual presupone necesaria y suficientemente que la
voluntad del autor se dirija a la creación de un peligro tanto no permitido
como no controlado¨.
DOCTRINA.- Formas de dolo. “Según la ley sólo es punible la realización

dolosa de los tipos mientras en las disposiciones concretas de la Parte
especial no esté también penada expresamente la actuación imprudente. Ya
sabemos que el dolo dirigido a la realización de un tipo (el dolo típico)
pertenece en sí al tipo como parte subjetiva de éste. Pero es preciso aclarar
más detenidamente la cuestión de qué hay que entender en concreto por
“dolo”, cuya afirmación o negación decide la mayoría de las veces sobre la
punibilidad y en todo caso sobre su magnitud.
Comúnmente se distinguen tres formas distintas de dolo: la intención o

propósito (dolus directus de primer grado), el dolo directo (dolus directus de
segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis). Las mismas se
contraponen a las dos formas de la imprudencia, la consciente y la
inconsciente. Resumiendo en forma de lemas: bajo el concepto de intención o
propósito cae lo que el sujeto persigue; por el dolo directo (de segundo grado)
980
son abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el
sujeto prevé que se producirán con seguridad; y con dolo eventual actúa
quien no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que
sólo prevé que es posible que se produzca, pero para el caso de su
producción lo asume en su voluntad.” (ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte
General, Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito.
Editorial Civitas S.A. Madrid, España. 1997 pags. 414, 415.)
ART. 23.- Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es

producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente
debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió
en poder evitarlo.
CONC.
C.P.: ARTS. 109, 120, 126, 333, 450.
JURISPRUDENCIA.- El análisis de responsabilidad es individual.

“Además, la circunstancia de que hubieran sido dos los vehículos
involucrados en el suceso investigado, en manera alguna puede significar
que ambos conductores sean culpables, como lo entiende el recurrente, pues
como se sabe el análisis de la responsabilidad debe efectuarse individual y
autónomamente frente a cada uno de ellos, pudiendo entonces correr
distinta suerte.”(CSJ,. Cas. abr. 17/97 9307, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Culpa consciente y dolo eventual. “Aunque las dos

formas de culpabilidad en comentario guardan tan gran símil, es de
recordarse que en el dolo eventual el agente se representa la posibilidad de
realización del tipo penal y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el
resultado de su conducta, conformarse con él; mientras que en la culpa
consciente, aunque igualmente se representa el riesgo de realizar ese tipo
penal -por ello se la conoce también como culpa con representación-, confía,
por efecto de una errada valoración circunstancial, que el resultado no se
concretará, es decir, no se asiente con él.” (CSJ,. Cas. may. 14/96 S-9196,
M.P. Didimo Páez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Concurrencia de culpa. “Conviene recordar que la

doctrina, en el evento de concurso de factores de culpa, no auspicia su
impune aprovechamiento por quien estaba en condiciones de controlar su
presencia,....
...Quien está en condiciones de producir el daño y tiene medio de conjurarlo,
está obligado a actuar en este sentido, si la maniobra no representa para sí
un mayor peligro o está dentro de las exigencias normales y comunes.
Persistiendo en su imprudencia, impericia, temeridad, negligencia, etc.,
produce la más relevante gestión en la relación causal y, no lográndose
interrumpir ésta resulta obvia la inferencia de responsabilidad.” (CSJ,. Cas.
feb.26/92 6320, M:P: Gustavo Gómez Velásquez).
981
JURISPRUDENCIA.- Violación del deber de cuidado y principio de
confianza. "La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre
dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un
juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se
desempeño el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que éste hizo
o dejó de hacer. En orden a examinar la violación del deber de cuidado
objetivo, rige la regla de la confianza, elaboración doctrinaria que parte del
hecho de la intersubjetividad permanente del ser humano, razón por la cual,
quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida
en que actúa diligente y cuidadosamente tiene derecho a confiar en que los
demás partícipes harán lo propio.
Sería imposible el desenvolvimiento de un despacho judicial si, por razón de

la complejidad de su actividad funcional, el funcionario director ni siquiera
tuviera derecho a entregar desempeños materiales o jurídicos al personal
subalterno o auxiliar, y a confiar en que ellos realizarán la tarea con el
mismo criterio de delicadeza y probidad. Pero, se insiste en que el principio
de confianza no otorga derechos sobre los demás, simplemente obedece a
una regla de la experiencia que razonablemente rige la interacción humana,
motivo por el cual sólo el cumplimiento del individuo en lo que le obliga y es
su aporte al trabajo mancomunado, lo habilitaría para confiar y no verse
afectado por la malicia o despreocupación de los demás partícipes". (CSJ,.
Cas. sep. 16/97, 12655, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).

c) Para la constatación de la culpa se requiere, como primer escalón, la

verificación de la infracción al deber objetivo de cuidado. La introducción de
tal elemento no sólo es llevar al texto lo que la práctica doctrinal y
jurisprudencial han aceptado, sino que, y principalmente, introduce la
posibilidad de cumplir a cabalidad en materia de culpa con el principio de
culpabilidad, quedando abierto el camino para una explicación sistemática
de causales eximentes de responsabilidad.
El deber objetivo de cuidado, como componente esencial del delito culposo,

ha sido reconocido ampliamente por juzgados y tribunales nacionales. Ya la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dio los primeros
pasos para su elaboración jurisprudencial:
“E1 aspecto objetivo del tipo lo integran los sujetos ...; la acción ...; el
resultado...; el nexo de causalidad; la violación del deber objetivo de cuidado
y la relación de determinación (como contenido de la relación de causalidad)
entre la falta al cuidado objetivo y el resultado dañino”-
982
También la Corte Constitucional ha tocado el fenómeno del riesgo permitido,
fuente filosófica y material para la elaboración doctrinal del deber objetivo
de cuidado, aunque sin efectuar desarrollo alguno y apenas en una mención
tangencial:
“Debe aclararse que ni el incremento punitivo ni la causal de detención

preventiva tienen fundamento en el propósito de formular un reproche a la
persona por el hecho mismo de la ingestión de bebidas alcohólicas o de
sustancias estupefacientes, sino que reparan en la falta de previsión de
quienes, por las alteraciones que se producen en su organismo, están
llamados a observar una conducta más cuidadosa, cuya desatención
constituye una violación al riesgo permitido...”
DOCTRINA.- Todo delito imprudente ofrece la siguiente estructura.
“La parte objetiva del tipo supone la infracción de la norma de cuidado

(desvalor de la acción) y la resultancia de la parte objetiva de un hecho
previsto en un tipo doloso (desvalor del resultado).
La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la

conducta descuidada ya, sea con conocimiento del peligro que en general
entraña (culpa consciente) o sin él (culpa inconsciente), y el elemento
negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante.” (MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General 4ª Edición. Producido por
Reppertor, S.L. Barcelona, España. 1996 pag. 274).
ART. 24.- Preterintencional. La conducta es preterintencional cuando

su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente.
CONC.
C.P.: ARTS. 105, 118.
JURISPRUDENCIA.- “La preterintención y el homicidio pre-

terintencional.
En contra de la apreciación del demandante se advierte que la

preterintención en la forma que aparece consagrada por el legislador, no
puede considerarse como especie de responsabilidad objetiva inconciliable
con el principio que informa el Código Penal, conforme al cual, no hay delito
sin culpabilidad, toda vez que la norma no prescinde de dicho elemento
estructural del hecho punible, en la medida que condiciona la sanción penal
a la previsibilidad del resultado y por ende, no permite una imputación
meramente material de la consecuencia que excede la intención inicial del
agente, sino que exige al juzgador esclarecer este elemento subjetivo que
debe concurrir para la integración del comportamiento antijurídico.
983
Se debe tener en cuenta además, que tanto en el estatuto penal sustantivo
como en el procedimental penal, existen normas que son vestigio de la
denominada responsabilidad objetiva, tales como las referentes a las
medidas de seguridad de los inimputables a que alude el fallo de esta
Corporación de 8 de junio de 1989 arriba citado, y otros casos señalados
por la Sala de Casación Penal (véanse entre otras, las sentencias de 8 de
mayo de 1974, 15 de junio de 1982 y 14 de octubre de 1987, Magistrados
Ponentes Doctores Alfonso Reyes Echandía y Jorge Carreño Luengas.
respectivamente).
Aunque un sector de la doctrina niega que en la preterintención se conjugue

el dolo y la culpa, por no ser posible la amalgama de estos dos elementos
subjetivos en la producción del resultado, razón por la cual se la considera
como acto único causado con “dolo seguido de culpa”, lo cierto es que la
norma acusada exige para la integración de esa figura, que el resultado que
excede el propósito inicial del agente, haya podido y debido preverse.
No acierta el demandante cuando alega la indeterminación de la conducta,

pues el artículo 38 del Código Penal formula claramente la hipótesis
normativa en que el delito puede calificarse de preterintencional y el 325
ibídem estructura el homicidio preterintencional haciendo referencia a dicho
instituto y a las sanciones previstas para el homicidio simple y el calificado,
señalando en forma inequívoca las bases para determinar la conducta
reprochable y la pena imponible.” (CSJ,. Cas. mar. 8/90 Expediente Nº
1975, M.P. Jairo E. Duque Perez).
JURISPRUDENCIA.- Elementos. "a) El propósito de cometer un delito

determinado. Este aspecto no ofrece controversia alguna; no obstante,
permite ratificar que la inicial conducta del agente debe estar tipificada en la
ley y realizarse dolosamente (propósito de lesionar, de interrumpir el
desarrollo de la vida embrionaria, de abandonar o de exponer al desvalido a
su propia suerte);
b) La producción de un resultado delictivo que exceda la intención del

agente, que le pueda ser atribuido a título de dolo indirecto o eventual o,
según algunos, a título de culpa. Se trata, en consecuencia, de la producción
de un resultado mayor, que es el contemplado en la ley como delito, lo que
se repite, permite diferenciar al delito preterintencional de los delitos de
doble resultado o delitos calificados por el resultado (homicidio del
lesionado, de la madre, de la persona desvalida);
c) La existencia de una perfecta relación de causalidad entre la conducta del

agente y el resultado producido. Este aspecto tampoco ha dado lugar a
controversia, (relación lesiones-muerte, abandono o exposición-muerte); por
ello debe precisarse que la ruptura de tal nexo impediría la atribución al
984
agente del final evento, que, en tal caso, antes que de la conducta del sujeto,
sería consecuencia de lo fortuito y advertirse, además, que la ocurrencia de
una relación indirecta, como en el aborto (relación maniobras abortivas,
expulsión del feto, muerte de la madre) excluye el factor de causalidad
directa requerido para el delito preterintencional;
d) Que el objeto material sobre el cual se realiza la conducta sea el mismo

objeto material que padece el resultado mayor. Es elemento fundamental de
la preterintención la homogeneidad entre el delito pretendido y el delito
cometido, vale decir, que los dos tutelen genéricamente los mismos bienes
jurídicos, requisito tanto doctrinario como de orden legal, pues existe un
criterio inequívoco que permite diferenciar unos bienes jurídicos de otros, de
manera que la distribución de los hechos punibles en títulos y capítulos
obedece a criterios rigurosos y no a situaciones azarosas o dejadas al
capricho o a la arbitrariedad del legislador. Por esta razón debe predicarse
la necesidad de que en el delito preterintencional el objeto material es uno,
pues de un solo delito se trata, exigencia ésta que emerge del texto legal que
a ella se refiere (muerte del lesionado, del desvalido). Como es obvio, si se
trata de conducta que afecte objetos diferentes (muerte del feto y lesiones o
muerte de la madre) la solución se encuentra a través de las normas del
concurso, y
e) La expresa consagración legal de la figura. Así lo exige el artículo 39 del

Código Penal, norma conforme a la cual es preciso concluir que en el vigente
ordenamiento sólo el artículo 325 consagra el delito preterintencional’’.
(CSJ,. Cas. abrl. 13/84).
DOCTRINA.- Naturaleza. “No nos cabe duda alguna de que la praeter

intentionem es un caso mixto de dolo y culpa. Dolo en cuanto al hecho lesivo
que se pretende realizar con intención (minus delictum) y culpa en orden al
resultado más grave que se produce (maius delictum). Imputar éste por el
mero resultado sería caer en las superadas fórmulas de la responsabilidad
objetiva. Cuando examinemos, más adelante (infra, núm. 1716), los ele-
mentos de la preterintención, veremos que este resultado producido, mayor
que el que se tuvo intención de causar, se imputa a título de culpa,
abarcando en esta consagrada denominación, sus dos conocidas formas
(inconsciente y consciente), y que su diferencia con el dolo eventual es
paladina.
Advirtamos, también por anticipado, que la praeter intentionem si bien es un
enlace o concurrencia de dolo y culpa, no es un concurso (ideal o real) de un
delito doloso y otro culposo, aunque a veces, para salvar situaciones dentro
de una determinada legislación, sea preciso acudir a ese concurso, como
hemos visto que se ha propuesto en la legislación argentina en el caso de
lesiones leves que, sin ser querido, pero pudiendo haberse previsto la más
grave contingencia, se convierten en gravísimas (vid. supra, núm. 1710, d).
Se nos presenta como una unidad —y en esto tiene razón Orellana—, porque
985
en la ley aparece como delito compuesto: lesión querida + muerte previsible;
violencia querida + aborto sabido o notorio, etc..., etc... Como todo delito
compuesto aparece como una unidad, pero con ello no pretendemos decir
que formen una unidad el dolo y la culpa que es el elemento subjetivo de
esas formas compuestas con que se ha definido la infracción. Si queremos
superar las objeciones de que a seguida vamos a hacemos cargo, no se
puede entesar la unidad del elemento interno, puesto que se trata de dolo y
culpa, o dolo + culpa.” (JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal.
Tomo VI. 3ª Edición. Editorial Losada S.A. Buenos Aires, Argentina. 1982.
pag. 149.).
ART. 25.- Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada

por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir
un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a
cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena
contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere
que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien
jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la
vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la
Constitución o a la Ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una

persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de
dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por
varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica
de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en

relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la
vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y
formación sexuales.

d) Se regulan las situaciones materiales de la imputación del resultado en

materia de delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las
recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la
materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía.
Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual, principalmente,
viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos
986
relacionados con la vida e integridad personal (artículos lo. y 95 numeral 2o.
de la Carta Política); por lo que la propuesta busca desarrollar tales normas
en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas.
Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional:
“La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de

comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en
determinadas situaciones”
“Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos

por el Constituyente a todo ciudadano, mas no exigibles, en principio, como
consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en virtud de
una ley que los desarrolle. En esta medida, los deberes constitucionales
constituyen una facultad otorgada al Legislador para imponer determinada
prestación, pero su exigibilidad depende, “de la voluntad legislativa de
actualizar, mediante la consagración de sanciones legales, su potencialidad
jurídica”.
“ El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de

su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio
fundante del mismo...Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado:
corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible
en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación
legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho
fundamental”.
DOCTRINA.- “Semejanzas y diferencias entre delitos propios e

impropios de omisión.
Para complementar las comparaciones efectuadas, corresponde, ahora,

precisar las semejanzas y diferencias entre delitos propios e impropios de
omisión.
Hay entre ellos dos elementos comunes: en ambos el sujeto que incurre en la
respectiva responsabilidad se abstiene de realizar una acción determinada
y en ambos la ley dispone, en esa virtud, que se les imponga pena.
Más numerosos son, en cambio, los elementos diferenciales:
a) en el delito impropio de omisión el delincuente viola con su no actuar una

norma prohibitiva, en cuanto permite que sea lesionado un bien jurídico
protegido; en cambio, en el delito propio de omisión el delincuente viola
siempre una norma de mandato;
987
b) el delito propio de omisión está siempre tipificado en forma expresa; en
cambio, el delito impropio de omisión no cuenta con tipo propio sino que debe
recurrir a un tipo de acción, destinado a dar protección al mismo bien
jurídico lesionado;
c) en el delito propio de omisión es considerado autor todo aquel que el tipo

no excluye; en cambio, en el delito impropio de omisión no puede serlo todo
aquel que señala el tipo que se aplica, pues sólo lo puede ser el que asuma
posición de garante;
d) en el delito propio de omisión el tipo se basta asimismo; en cambio, en el

delito impropio de omisión, elaborado con aplicación de un tipo de acción
paralelo, es preciso que la ley penal señale o permita deducir, fuera del tipo,
elementos complementarios que precisen a quienes asumen posición de
garante y están obligados a actuar;
e) el delito propio de omisión no exige un resultado, pues casi siempre se

consuma por la pura inactividad del, sujeto; en cambio, el delito impropio de
omisión requiere, ineludiblemente, de un resultado (transformación física en
el mundo exterior);
f) la evitación de un resultado lesivo para el bien jurídico es requisito del

delito impropio de omisión; en cambio, esa situación no corresponde,
normalmente, al deber jurídico de actuar que quebranta quien incurre en
delito propio de omisión.
En suma, en el delito propio de omisión el omitente incumple un deber de
obrar de índole genérica que le ha sido impuesto por el ordenamiento
jurídico (deber de primer grado), mientras que en el delito impropio de
omisión se demanda al garante que salve un bien jurídico puesto a su
cuidado, como una obligación de segundo grado, que sólo se impone a un
circulo muy reducido de sujetos. De aquí inferimos que el deber de actuar
emanado de una norma general de mandato alcanza a todos los sujetos
previstos en el tipo (si se trata de delito propio de omisión), mientras que la
obligación de salvar bienes jurídicos tiene una fortísima restricción, la cual
se determina por reglas legales o doctrinales (si se trata de delito impropio
de omisión). Esto es lo que crea pugnas con el principio de legalidad en los
delitos impropios de omisión.” (NOVOA MONREAL, Eduardo. Fundamento de
los Delitos de Omisión. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1984.
Pags. 211,212,213.).
DOCTRINA.- Posición de garante. “La posición de garante está constituida

esencialmente, por un llamamiento selectivo e imperativo, jurídicamente
obligatorio, que pesa sobre alguien que asume la prevención de un riesgo;
ella implica la exigencia de guardar activamente los bienes jurídicos
amparados por norma prohibitiva.
988
Está es posición de garante todo aquel sobre el cual recae la obligación
jurídica de impedir un resultado prohibido (antijurídico). Nótese que se trata
de un exigencia de proceder activamente para conjurar la lesión del bien
jurídico, por lo cual, en definitiva, que impone al garante la obligación de
salvar el bien jurídico amenazado. Y es solamente el incumplimiento de esta
obligación extremada la que llega a permitir la equiparación de una actitud
omisiva con una conducta activa de realización del tipo correspondiente,
según una correcta doctrina de los delitos impropios de omisión.
Por consiguiente quien asume posición de garante se halla en una condición

jurídica muy especial: pesa sobre él la necesidad de intervenir activamente
y de poner de su parte todo lo que sea posible para impedir el resultado
prohibido. El queda convertido en un protector activo, cuya obligación no se
satisface con un mínimo, sino que debe llegar al extremo de sus
posibilidades. Esto explica las palabras de Sauer, para quien el garante
debe prevenir, ayudar, instruir, defender, proteger, ect.” (NOVOA MONREAL,
Eduardo. Fundamento de los Delitos de Omisión. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, Argentina. 1984. pags. 136,137.).
ART. 26.- Tiempo de la conducta punible. La conducta punible se

considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en
aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro
el del resultado.
ART. 27.- Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta

punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su
consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su
voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni
mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la
conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas

a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la
tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del
máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha
realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.
JURISPRUDENCIA.- Intención dolosa. “Cierto que el dispositivo

amplificador del tipo denominado "Tentativa" presupone que el resultado
buscado por el agente no se produce, por causas ajenas a su voluntad; sin
embargo, en esta figura siempre habrá de partirse de la intención delictiva
del agente, necesariamente dolosa, resultando un despropósito jurídico
hablar de delito tentado, bajo la forma de culpabilidad culposa o
preterintencional frente a nuestra ley positiva.” (CSJ,. Cas. oct. 22/97 9677,
989
JURISPRUDENCIA.- Tentativa de homicidio. No se requiere lesión. “La
tentativa de homicidio puede presentarse aún sin que se lesione a la
víctima, pues basta que con la intención de matar se ponga en peligro el
interés jurídico protegido para que la figura se tipifique, ya que el
fundamento de la punición de la tentativa no es el resultado que se
produzca sino el peligro en que se ponga la vida del sujeto pasivo de la
acción homicida” (CSJ,. Cas. feb. 25/99 10647, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Actos ejecutivos. “Universalmente se ha admitido que

la fase interna del iter criminis (ideación, deliberación y resolución) no puede
soportar pena alguna (cogitationis poenam nemo patitur). Para que pueda
punirse la conducta delictiva, es preciso que ésta haya principiado a
proyectarse en el mundo exterior. El Código Penal Colombiano, acogiendo al
respecto la teoría francesa según la cual sólo puede considerarse punible la
tentativa a partir de los actos de ejecución (le commencement d’exécution) la
ha estructurado así, en su artículo 22.
Se impone, pues, frente a la fórmula adoptada por el legislador colombiano,

que deja por fuera del ámbito de la tentativa los actos de preparación
previos a la ejecución del delito, determinar con precisión cuándo comienza
esta última fase, labor ciertamente ardua y difícil, como lo reconocen las
numerosas teorías que infructuosamente han tratado de resolver este
fundamental asunto, que implica un límite de la tipicidad y por ende de la
punibilidad...
...Acto ejecutivo no es, entonces, solamente el que supone la violación de la

norma penal que protege el bien jurídico atacado, sino también aquél que lo
coloca en un inmediato peligro, por invadir su órbita de protección’’. (CSJ,.
Cas. ago. 19/87).
DOCTRINA.- Medios idóneos. “Si el propósito de cometer un determinado

delito no se traduce en actos que tengan la potencialidad suficiente para la
obtención del resultado propuesto, no es posible hablar de tentativa frente al
explícito texto del artículo 22 del C.P.”.
“Consecuente con el principio de la antijuridicidad material

adoptado como norma rectora por el artículo 4º del Código Penal
(“para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o
ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la
ley”), el artículo 22 del mismo estatuto exige para la configuración
de la tentativa, que el propósito de cometer un delito sea
manifestado externamente por medio de actos ejecutivos, que no solo
estén dirigidos inequívocamente a la consumación del ilícito, sino
que además sean idóneos, esto es, aptos para alcanzar el resultado
990
que busca el sujeto. Si no fuera así, se correría el riesgo de
considerar antijurídicas conductas que no lesionan pero ni siquiera
ponen en peligro, por su idoneidad, los intereses jurídicos tutelados
por la ley, lo cual estaría en contradicción con lo prescrito
categóricamente por el citado artículo 4º del Código.
“En este orden de ideas, el principio del cual parte el recurrente para
estructurar su demanda es cierto: si el propósito, confesado como en este
caso, de cometer un delito no se traduce en actos que tengan la
potencialidad suficiente para la obtención del resultado propuesto, no es
posible hablar de tentativa frente al explícito texto del artículo 22 ibídem.” ...
... “Cuando el legislador alude al medio idóneo no se acude a tal expresión

para concretar el comportamiento ilícito en el uso de un instrumento
esencialmente nocivo o dañoso, sino a la forma en que ha sido empleado y
al efecto que ha producido; pues la aseveración deja abierta la posibilidad
de que aun utilizándose un elemento propio para causar daño, éste no haya
“resultado” idóneo a tales efectos”.
“Es imperioso determinar con precisión cuándo comienza la etapa de

ejecución. Porque acto ejecutivo no es solamente el que supone la violación
de la norma penal que protege el bien jurídico atacado, sino también aquel
que lo coloca en un inmediato peligro por invadir su órbita de protección”.
Editorial Leyer, Agosto-septiembre de 1999).
DOCTRINA.- “Tentativa y consumación. Por señalar el limite mínimo de

la punibilidad y demarcar los linderos entre lo punible y lo impunible, el
tema de la tentativa es uno de los más delicados del derecho penal, de la
dogmática y de la política criminal. La tentativa representa el mínimo de
injusto material que el sujeto debe realizar en cada caso para llegar a caer
bajo la concreta amenaza penal de las leyes incriminadoras.
La tentativa de delito se contrapone al delito consumado y ambos se

estudian muchas veces bajo el epígrafe de “formas de aparición del delito”,
o, tal vez con mayor exactitud, “grados del hecho punible”. Las diversas
modalidades de la tentativa punible reciben, cada vez menos, el nombre
genérico de “formas imperfectas” del delito, porque formalmente es la
tentativa un delito completo con sus elementos de acción típicamente
antijurídica y culpable que acarrea responsabilidad a su autor. La
imperfección es relativa a la consumación, frente a la cual la tentativa
aparece siempre y necesariamente como un minus objetivo, como un
resultado típico de daño o de peligro que no se alcanza a realizar el tipo, a
pesar de la intención. La tentativa es siempre, por definición, delito
inconsumado, realización criminosa interrumpida por factores involuntarios
antes de alcanzar el grado requerido por el tipo correspondiente. Siendo
991
grados de desarrollo del mismo itinerario, tentativa y consumación son
necesariamente inconcurrentes y la última absorbe siempre a la primera.
Entre ambas, la diferencia es objetiva, pues subjetivamente son iguales: la
misma intención que en un caso va más lejos que en otro, que llega o no al
tope previsto por el tipo, que causa o no la lesión ‘‘total’’, esto es, suficiente
para merecer la pena total.” (FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho
Penal Fundamental. Segunda Edición. Volúmen II. Editorial Temis. Bogotá.
1989. pags. 371,372.).
ART. 28.- Concurso de personas en la conducta punible. Concurren en

la realización de la conducta punible los autores y los partícipes.
JURISPRUDENCIA.- Coautor y complice. “Es evidente que la expresión

gramatical está aludiendo precisamente a la coautoría, porque la clásica
distinción que la doctrina ha hecho entre autor, coautor o cómplice es que
mientras los primeros realizan protagónicamente la acción prevista en el
verbo rector o prestan una participación sin la cual hubiesen sido posible el
perfeccionamiento del hecho delictivo; mientras que la actividad de los
últimos se caracteriza fundamentalmente por su accesoriedad y dentro de
esta elemental idea, basta mirar la afirmación del funcionario del
conocimiento cuando dice ...ya que sin que hubiesen prestado su concurso,
no se hubiesen (sic) podido dar la ocurrencia de estos hechos...; por ello es
forzoso concluir que claramente se alude a la coautoría y no a la
complicidad.
Tal afirmación adquiere mayor nitidez si se transcribe la integridad del
párrafo y no sólo su parte final como lo hace el recurrente; porque de allí se
deriva no solo la culpabilidad de los procesados, sino su actividad como
transportistas, que necesariamente los ubica en una situación de coautoría,
puesto que se trata de la realización de una empresa criminal realizada por
varias personas, que de acuerdo a su especialidad se reparten el trabajo
para llevar a feliz término la actividad criminal.” (CSJ,. Cas. mar. 3/93
5021, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
ART. 29.- Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí

mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con

división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de

representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un
ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya
representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible,
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la
figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o
ente colectivo representado.
992
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista
para la conducta punible.
JURISPRUDENCIA.- Partícipes con división del trabajo: coautores. “En

verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que
varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y
voluntaria división de trabajo para la producción del resultado típico, todos
los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma
aislada no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están
unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la
producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado
como probable. En efecto, si varias personas deciden apoderarse de dinero
de un banco pero cada una de ellas realiza un trabajo diverso: Una vigila,
otra intimida a los vigilantes, otra se apodera del dinero y otra conduce el
vehículo en que huyen, todas serán autores del delito de hurto. Así mismo, si
a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede
oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y
como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos serán
coautores del hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la
integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado las
armas, pues participaron en el común designio , del cual podían surgir estos
resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el
momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual se podían
derivar.” (CSJ,. Cas. feb. 4/99 11609, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Si el llamamiento es por autor puede ser

condenado como cómplice. “A propósito de las facultades del juez en la
sentencia, y sin pretender una relación taxativa, procede recordar que
además de lo ya señalado podría tomar las siguientes decisiones si el
implicado fue llamado a juicio como autor lo puede condenar como cómplice;
si fue acusado por un concurso de delitos lo puede sentenciar por uno
complejo; si le imputaron el delito como consumado le puede reconoce que
solo es tentado; si el delito atribuido es doloso, la sentencia puede ser por su
modalidad culposa o preterintencional, si estuvieren previstas en la ley, (art.
39 del C. P.).” (CSJ,. Cas. mar. 11/98 10159, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Autor intelectual. “El demandante, en su equivocada

postura, parece olvidar que su representado SAMUEL YAIMA fue condenado
en calidad de autor intelectual y por lo tanto, al presentarse el fenómeno de
la coautoría, los sujetos que realizan conjuntamente un hecho punible
distribuyen la actividad delictiva, contribuyendo así a su realización sin que
sea necesario que todos y cada uno ejecute íntegramente la conducta.
993
En otras palabras, la coautoría implica que luego del acuerdo criminal, el
trabajo se divide entre cada uno de los integrantes, a efectos de que con ese
aporte se logre la consumación del hecho criminoso.
El autor intelectual....es aquél que no ejecuta directa o materialmente la

acción contenida en el verbo rector, sino en quien nace la idea delictuosa y
organiza, dirige y maneja su realización por parte de los demás
intervinientes, siendo posible incluso la ejecución de aportes materiales al
hecho. Ello significa que su participación en el hecho punible puede
exteriorizar con o sin contribución a los actos materiales, descritos en el tipo,
concurriendo además con su voluntad, con la actividad de planificar la idea
criminosa y con otras actividades que trascienden el plano interno y
conforman, con las demás , el complejo comportamental de la figura típica.”
(CSJ,. Cas. may. 13/98 10281, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

“El artículo 26 del proyecto de ley 235/96 del Senado –154/96 de la
Cámara objetado agrega a los tipos delictivos contemplados en los artículos
189, 190 y 197 del Código Penal - incendio; daño en obras de defensa
común; provocación de inundación o derrumbe; tenencia, fabricación y
tráfico de sustancias u objetos peligrosos -, dos supuestos adicionales, a
saber: (1) que el hecho punible sea imputable a la actividad de una persona
jurídica o a la de una sociedad de hecho; (2) que la conducta punible se
realice en forma clandestina o sin haber obtenido el correspondiente
permiso, autorización o licencia de autoridad competente.
Las circunstancias referidas se proyectan en precisas consecuencias

jurídicas en el plano de la responsabilidad y de la condigna sanción. En el
primer caso, el juez competente puede sujetar a la sociedad involucrada en
los hechos a una serie de medidas coactivas tales como multas, cancelación
del registro mercantil, suspensión temporal o definitiva de la obra o
actividad, así como el cierre temporal o definitivo del establecimiento o de
sus instalaciones; por su parte, los representantes legales, directivos o
funcionarios comprometidos, por acción u omisión, podrán ser sancionados
con penas privativas de la libertad. En el segundo caso, por tratarse de un
hecho y de una omisión que se predica de la persona jurídica o de la
sociedad de hecho, la norma autoriza al juez a presumir la responsabilidad
objetiva del respectivo ente.
La Corte resolverá en primer término lo concerniente a la responsabilidad de

las personas naturales comprometidas en los delitos enunciados y, en
segundo término, la relativa a la de la organización.
3. No encuentra la Corte que viole la Constitución Política que se establezca,

en el evento descrito por la norma, una sanción privativa de la libertad
aplicable a los representantes legales, directivos o funcionarios de la
994
persona jurídica o de la sociedad de hecho beneficiaria del ilícito penal. El
hecho típico y antijurídico al cual se refiere la disposición analizada no es
otro que el previsto en los artículos 189, 190, 191 y 197 del Código Penal, de
suerte que si el incendio, el daño en obras de defensa, la provocación de
inundación o derrumbe, o la tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u
objetos peligrosos, se vincula de manera directa con la actividad de una
persona jurídica o una sociedad de hecho, no resulta en modo alguno
desproporcionado ni irrazonable que el legislador señale a cargo de sus
administradores sanciones privativas de la libertad.
Corresponde a los administradores gestionar las empresas evitando que al
abrigo de su objeto social se violen las normas penales y se generen daños
a la sociedad. Las ganancias de las personas jurídicas no pueden
perseguirse creando para la comunidad situaciones de peligro. Cuando ello
ocurre sin duda alguna se ha abusado de la personalidad jurídica y, por lo
que respecta a los administradores, se ha incurrido en una grave falta que
puede tener connotaciones no sólo patrimoniales sino también penales.
Tratándose de las personas naturales - gestores del ente -, la imputación

penal no supone, desde luego, automática sanción penal. La Constitución
exige que una sanción derivada de los tipos previstos en la ley - a los cuales
se ha hecho alusión -, no pueda imponerse sin antes cumplir y observar
estrictamente todas y cada una de las garantías del debido proceso, entre
otras la de que a la persona natural procesada se la presuma inocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
4. A la ley no se le prohibe sancionar el abuso de la personalidad jurídica.

La utilización del esquema societario con móviles penales o de
enriquecimiento ilícito, aparte de implicar para sus gestores sanciones
privativas de la libertad, puede legítimamente dar lugar a variadas
reacciones del ordenamiento jurídico en relación con los actos societarios, el
objeto social, el patrimonio social o la persona jurídica misma.
En la esfera civil, la nulidad, la ineficacia, la inoponibilidad, la

desestimación de la personalidad jurídica, la responsabilidad
extracontractual, corresponden a instituciones y mecanismos a los cuales
puede apelar la ley con el objeto de castigar las desviaciones patológicas
que afecten el funcionamiento o actividad de las personas jurídicas. En el
campo administrativo, de otra parte, a través de un arsenal punitivo
igualmente diversificado, se contemplan sanciones en caso de que las
personas jurídicas se aparten de sus mandatos.
La norma objetada no descarta que el hecho punible pueda concretarse en

cabeza de la persona jurídica. Así como una persona natural, por ejemplo,
puede incurrir en el delito tipificado en el artículo 197 del C.P., por fabricar
una sustancia tóxica sin facultad legal para hacerlo, es posible que ello se
realice por una persona jurídica, en cuyo caso de acreditarse el nexo entre la
995
conducta y la actividad de la empresa, el juez competente, según la
gravedad de los hechos, estará facultado para imponer a la persona jurídica
infractora una de las sanciones allí previstas.
En supuestos como los considerados en los tipos penales - relativos a los

delitos de peligro común o de menoscabo al ambiente -, la persona jurídica
puede soportar jurídicamente atribuciones punitivas. La sanción de
naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el más alto
reproche social, independientemente de quien la cometa. Si la actividad la
realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente de la acción
censurada, no se ve por qué la persecución penal habrá de limitarse a sus
gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y
que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que
normalmente la persona jurídica trasciende a sus miembros, socios o
administradores; éstos suelen sucederse unos a otros, mientras la
corporación como tal permanece. La sanción penal limitada a los gestores,
tan sólo representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del
ilícito cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de
inmunidad. La mera indemnización de perjuicios, como compensación
patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera
suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican
como delitos.
Resulta contradictorio aceptar que los administradores actúan como órganos

del ente social, pero ciertas acciones suyas cumplidas en ese carácter y con
ese objeto, se sustraen de la regla general a cuyo tenor los actos así
ejecutados generan vínculos directos para éste con prescindencia de que
sean positivos - v. gr., celebración de un contrato que reporta beneficios
tangibles para la organización - o negativos - v.gr., producción de un hecho
lesivo que acarrea consecuencias perjudiciales como las derivadas de una
sanción administrativa o de una condena por responsabilidad.
La ley penal brinda la máxima protección jurídica a bienes valiosos para la

persona humana y la vida social. La traducción de esta defensa en
sanciones penales, tiene un propósito tanto comunicativo como disuasorio.
Cuando la acción prohibida por la norma penal es susceptible de ser
realizada por un ente - y no solamente por una persona natural -, limitar a
ésta última la imputabilidad penal reduce el ámbito de protección acotado
por la norma. La tipificación positiva de un delito tiene el sentido de
comunicar a todos que la realización de una determinada conducta rompe la
armonía social y, por ende, quien lo haga será castigado con una específica
sanción. Este doble efecto en el que reside la eficacia de la legislación penal
podría desvanecerse si la condena se limitase a los gestores del ente que ha
extendido ilícitamente su giro social a actividades prohibidas y claramente
deletéreas para la comunidad.
996
En el campo de ciertos delitos la extensión de la imputabilidad penal a las
personas jurídicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la
sociedad. Es el caso de los delitos vinculados con el lavado del dinero
proveniente del enriquecimiento ilícito, de los delitos financieros que afectan
a los pequeños ahorradores, de los delitos de peligro común o que puedan
causar grave perjuicio para la comunidad, de los delitos que amenacen el
ambiente o causen daños en él, de los delitos cometidos contra los
consumidores etc. En una economía dominada por los grandes capitales, las
acciones sociales gravemente desviadas no pueden siempre analizarse a
partir del agente individual. De otro lado, la realización de hechos punibles
en el seno de las empresas (delincuencia económica y ecológica), puede en
muchos casos corresponder a políticas no explícitas que se desarrollan a
través de períodos largos de tiempo y, además, a esquemas de acción que
abarcan de manera más o menos intensa a empleados que no sólo
constantemente se renuevan, sino que apenas controlan procesos aislados
de la compañía que, no obstante todo esto, se encuentra globalmente
incursa en una actividad contraria a las normas penales y resulta ser
beneficiaria real de sus resultados.
Los procesos de socialización que envuelve la condena penal, tienen un

significado inequívocamente educativo tanto en fase preventiva como
sancionatoria. La sanción penal que se extiende a la persona jurídica la
enfrenta a la censura social, puesto que ella lejos de aparecer como simple
víctima del administrador que ilegítimamente hizo uso de su razón social, se
muestra como autora y beneficiaria real de la infracción, por lo cual está
llamada a responder. En realidad, la fraccionada reacción punitiva
enderezada únicamente contra los administradores, cuando la actividad del
ente se mueve en el terreno de la ilicitud, contribuye a relajar las instancias
no estatales de control de los comportamientos potencialmente delictivos. De
esta manera, se le resta vigor a la asunción plena de los valores éticos por
parte de todos los actores sociales. Es evidente que las sanciones a ser
aplicadas a las personas jurídicas serán aquéllas susceptibles de ser
impuestas a este tipo de sujetos y siempre que ello lo reclame la defensa del
interés protegido. En este sentido, la norma examinada se refiere a las
sanciones pecuniarias, a la cancelación del registro mercantil, a la
suspensión temporal o definitiva de la obra y al cierre temporal o definitivo
del establecimiento o de sus instalaciones. Esta clase de sanciones - que
recaen sobre el factor dinámico de la empresa, su patrimonio o su actividad -
se aviene a la naturaleza de la persona jurídica y, en modo alguno, resulta
contraria a las funciones de la pena. Por el contrario, su imposición en
muchos casos constituye la única manera de no dejar indemnes a los
verdaderos beneficiarios del delito y de expresar de manera inequívoca la
relevancia social de los bienes jurídicos afectados. La infracción penal
denota en el más alto grado la gravedad de la conducta que lesiona
intereses sociales básicos cuya tutela penal por esta razón se torna
imperiosa a juicio del legislador. El pago de una indemnización, como única
997
consecuencia del reato, estimula la perniciosa práxis de franquear el
usufructo de posiciones de poder sustentadas sobre la explotación ilícita de
una actividad, gracias a la capacidad y probabilidad de asumir su costo. En
este orden de ideas, la valoración ética de un modo de proceder termina por
ser remplazada por un cálculo de beneficios y costos ligados a cierta acción
u omisión.
La imputación penal de ciertos delitos a las personas jurídicas no se deduce

con fundamento en el puro nexo de autoría jurídica. Es indispensable a este
respecto que la violación penal se haya cometido en el interés objetivo de la
persona jurídica o que ésta haya reportado beneficio material del mismo. La
persona jurídica está sujeta al cumplimiento de variados patrones de
diligencia en el ejercicio de su objeto (culpa in eligendo y culpa in vigilando).
Así como el legislador civil gradúa las culpas, el legislador penal hace lo
propio y consagra tipos penales en los que el ingrediente del delito lo
constituye el dolo o la culpa. El reconocimiento de capacidad penal a las
personas jurídicas, exige que en su caso por fuerza la culpabilidad esté
referida a un esquema objetivo que tome en consideración la forma
particular cómo se coordinan los medios puestos por la ley a su disposición
en relación con el fin por ellas perseguido, de modo que con base en este
examen se deduzca su intención o negligencia. En este sentido es
importante precisar que si bien el objeto social contrario a la ley excluye el
discernimiento o asunción de la personalidad jurídica, las actuaciones
societarias que en desarrollo de éste se cumplan con menoscabo de la ley
por regla general no son incompatibles con dicha personalidad, aunque
ciertamente exponen al ente corporativo a recibir las respectivas sanciones
consagradas en aquélla.
De la misma manera que el legislador en diversos órdenes parte de la

premisa según la cual las personas jurídicas voluntariamente se apartan de
la ley y se exponen en consecuencia a tener que soportar en razón de sus
actos u omisiones ilícitas las respectivas imputaciones que son el
presupuesto de posteriores sanciones, puede el mismo órgano soberano en
los supuestos que establezca y a propósito de conductas susceptibles de
llevarse a cabo por ellas, disponer que tales entes, al coordinar medios
ilícitos con el fin de perseguir sus intereses, autorizan al juez competente a
dar por configurado el presupuesto para aplicar en su caso la sanción penal
prevista en la ley. A este respecto, señala el profesor alemán Günther
Jakobs: "En la doctrina se discute si una persona jurídica (o cualquier otra
asociación) es acaso capaz de acción en sentido penal, lo que la doctrina
dominante niega no sólo de lex lata (societas delinquere non potest), pero
injustamente: Ya para las personas físicas la comprobación de si concurre
acción no se resuelve desde un punto de vista exclusivamente naturalístico;
más bien lo importante es la determinación valorativa del sujeto de la
imputación, es decir qué sistema psicosomático se trata de juzgar por sus
efectos exteriores. Pero no cabe fundamentar que en la determinación del
998
sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los
ingredientes de una persona física (mente y cuerpo) y no de los de una
persona jurídica (estatutos y órganos). Más bien los estatutos y los órganos
de una persona jurídica se pueden definir también como sistema, en el cual
lo interno - paralelamente a la situación en la persona física - no interesa
(ejemplo: el acuerdo de dos órganos para cometer un delito no es aún un
actuar delictivo, al tenor del 30 StGB, de la persona jurídica), pero sí
interesa el output (...) Pero también se descarta renunciar en absoluto a la
comprobación de la culpabilidad. Al igual que en las personas físicas, hay
supuestos en que la persona ciertamente actúa, pero puede hacer
comprender que las condiciones internas de la acción pueden considerarse
indisponibles, o sea, han de disculparse." (Derecho Penal, parte general,
fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, 1995, pags 183-184).
La persona jurídica no es un simple receptáculo formal de acciones u

omisiones. La ley recurre a la personificación jurídica con el objeto de
satisfacer específicas necesidades de organización y expresión de la acción
colectiva orientada a la consecución estable de fines lícitos. Si se examina
con detenimiento el régimen jurídico que hace posible introducir este actor de
la vida social, se concluye que está dotado de instrumentos y mecanismos
prudenciales para controlar, dentro del campo en el que despliega su objeto,
las acciones y omisiones, que le pueden ser genéricamente imputadas,
según sus consecuencias. En realidad, lo contrario no lo haría apto como
sujeto de derecho. No siempre la evitación del comportamiento prohibido
debe recaer únicamente en las personas físicas que fungen como gestores
del ente o limitarse la responsabilidad consiguiente al resarcimiento de los
daños causados por un tercero. A las personas jurídicas el ordenamiento
suministra órganos y medios para establecer su dominio - control - inclusive
sobre los actos y omisiones que violen la Ley. No enfrenta la persona
jurídica, por el simple hecho de tener esta naturaleza, la circunstancia
ineluctable de no poder prevenir ni reaccionar ante las acciones u omisiones
con capacidad para destruir bienes y valores sociales supremos. Las fallas
que en este sentido se presenten - no obstante la existencia de medios,
órganos y mecanismos legales y estatutarios idóneos jurídicamente para
deliberar, decidir, reaccionar y corregir los distintos cursos de la acción
social -, pueden ser tenidos en cuenta por el legislador para asignar, cuando
ello sea posible, responsabilidad penal al mismo ente societario, sin perjuicio
de su responsabilidad patrimonial y de la responsabilidad también penal
que se pueda deducir a sus gestores. La determinación de situaciones en las
que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra
en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se
trata es de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de
defensa colectiva. Es un asunto, por tanto, que se libra dentro del marco de
la Carta a la libertad de configuración normativa del legislador y,
concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede estimar necesario
por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito sancionatorio donde
999
reina exclusivamente la persona natural - muchas veces ejecutora ciega de
designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos -, para
ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la
autonomía reconocida por la ley y en los medios que ésta pone a su
disposición para atentar de manera grave contra los más altos valores y
bienes sociales.
De conformidad con lo expuesto, la imputación de responsabilidad penal a

la persona jurídica en relación con los delitos a que se ha hecho mención, no
viola la Constitución Política. De otra parte, tratándose de personas jurídicas
y sociedades de hecho, la presunción de responsabilidad, apoyada en la
prueba sobre la realización clandestina del hecho punible o sin haber
obtenido el correspondiente permiso, tampoco comporta quebranto de la
Constitución Política. Las actividades peligrosas que subyacen a los tipos
penales descritos, autorizan plenamente al legislador a calificar la
responsabilidad de un sujeto con base en determinados hechos. La
realización de una actividad potencialmente peligrosa para la sociedad -
sujeta a permiso, autorización o licencia previa -, sin antes obtenerlos,
denota un grado de culpabilidad suficiente para que el legislador autorice al
juez competente para tener a la persona jurídica colocada en esa situación
como sujeto responsable del hecho punible. De otro lado, la realización
clandestina del hecho punible, manifiesta un comportamiento no solamente
negligente sino específicamente dirigido a causar un daño y, por
consiguiente, sobre él puede edificarse un presupuesto específico de
responsabilidad.
En ambos casos, la presunción que consagra la norma, debidamente

acreditado su presupuesto, admite prueba en contrario puesto que, como se
desprende de los antecedentes de la norma, ella se limita a invertir la carga
de la prueba en lo que respecta a la exoneración de responsabilidad. No se
puede alegar que se viola la presunción de inocencia, dado que el Estado
para imputar al agente la responsabilidad por el acto ha debido desplegar
una significativa actividad probatoria tendente a demostrar la comisión del
hecho punible, la realización clandestina del comportamiento prohibido o la
falta de permiso, autorización o licencia. Así mismo la prueba del
presupuesto de la presunción, la que debe aducir el Estado, se refiere a dos
circunstancias que por su gravedad normalmente son indicativas de
culpabilidad, además de que ellas revelan comportamientos que pueden ser
evitables y controlables a través de los mecanismos de actuación que la ley
dota a las personas jurídicas. Dado que a la persona jurídica y a la
sociedad de hecho, sujetas a una sanción penal, se les debe garantizar el
debido proceso - en los términos de la ley y en lo que resulte aplicable según
su naturaleza -, la Corte considera que la expresión "objetiva" que aparece
en el último inciso del artículo 26 del proyecto es inexequible. No se puede
exponer a un sujeto de derechos a soportar una condena por la mera
causación material de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas
1000
y controvertir las que se alleguen en su contra, incluidas las que podrían
derivar en la exoneración de su responsabilidad.
Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda legítimamente

encontrar que en ciertas hipótesis la persona jurídica es capaz de acción en
sentido penal, lleva a la Corte a descartar para estos efectos la
"responsabilidad objetiva", la cual en cambio sí puede tener acomodo en lo
relativo a la responsabilidad civil (C.P., art. 88).” (C.Ctnal., Sent. nov. 18/98
C-320, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- Coautoria y dominio del hecho. "En tratándose de

la participación criminal se parte del supuesto que la actividad de las
diversas personas que intervienen en el hecho no lo ejecutan integralmente
pero sí contribuyen a ese fin. Frente a la coautoría cada participante realiza,
en unión con otros, la conducta típica, previa celebración de un acuerdo en
virtud del cual se busca una contribución objetiva en la que cada uno tiene
el dominio del hecho de tal manera que la tarea asumida individualmente,
se torna indispensable para la total realización del plan.
Frente a ese panorama no resulta indispensable que cada interviniente

realice totalmente el hecho, como tampoco se puede responsabilizar a cada
partícipe por la fracción del hecho realizada, tal como lo sugiere el libelista,
porque la figura en estudio no tendría ninguna razón de ser." (CSJ,. Cas.
may. 6/98 9890, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Tesis. “Sobre la autoría y posición de la Corte

Suprema de Justicia. “a) Las legislaciones que dan preferente acogida a la
teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero
confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non,
etc.) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (v. gr.
cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera
efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23 autor: el que realice el hecho
punible o determine a otro a realizarlo; y 24 cómplice: el que contribuya a la
realización del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo promesa
anterior, no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra
más favorable a incluir un mayor número de partícipes, en calidad de
autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan;
b) La tesis restrictiva de la autoría (sólo son tales los que ejecuten

directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado
respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario
impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica,
disminuir el número de autores sino ampliarlo. Esto da margen a pensar,
entonces, que una interpretación como la que este fallo destaca, debe
encontrar más acogida que la contraria de ampliar la órbita de los cómplices
secundarios con desmedro de la de autores;
1001
c) Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y
hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la
complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en
especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un
mutuo acuerdo o plan, que genera... una responsabilidad insolidum de todos
los partícipes, cualesquiera que fuese el acto de la intervención''.” (CSJ,.
Cas. may. 25/92, 6246, M.P. Gustavo Gómez Velásquez).

e) Se denomina como coparticipación a todas las formas de intervención

plúrima en el delito. Se consagra expresamente la autoría mediata y la
coautoría material impropia como modo de fortalecimiento del principio de
legalidad. Se precisa que la determinación y complicidad son formas de la
figura de responsabilidad accesoria de la participación.
DOCTRINA.- Coautoría y división del trabajo. “Al presentarse el

fenómeno de la coparticipación la actividad delictiva se reparte entre los
diversos protagonistas del hecho ilícito; y que, presentándose este
dispositivo amplificador del tipo, evidentemente no es menester que todos y
cada uno de los partícipes realicen en su integridad la conducta descrita
típicamente. Es la misma situación del otro dispositivo amplificador del tipo
denominado de la tentativa, que posibilita la sanción de quienes con la
intención de perfeccionar un determinado hecho ilícito no lo logran por
circunstancias ajenas a su propio querer. De no existir tales institutos
algunas conductas quedarían en la más perfecta impunidad, porque por
ejemplo quien queriendo matar, dispara contra su víctima sin hacer blanco
en la misma por la interposición en ese momento de un vehículo que lo
impide, evidentemente no ha realizado la conducta homicida contemplada
en la norma penal; no obstante el dispositivo amplificador hace posible que
se le pueda imputar la misma en el grado de imperfección”.
“En algunos casos de coparticipación luego de concretarse el acuerdo

criminal, se divide el trabajo y cada uno de los socios de la empresa criminal
queda encargado de la realización de una determinada actividad, para
finalmente, con el aporte de todas las contribuciones, consumar el hecho
delictivo propuesto.” (PABON PARRA, Alfonso. “La Tentativa”. Revista de
Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 1999).
DOCTRINA.- “Los elementos de la autoría (dominio de la acción).- Las

circunstancias que caracterizan la autoría pueden clasificarse en generales
y especiales.
1002
Circunstancias generales.- El elemento general que caracteriza la autoría es
el dominio final del hecho. Dominio del hecho tiene quien concretamente
dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado. No se trata, en
verdad, solamente de la dirección final de la propia acción, que todos,
también los participes, tienen respecto de su acto. El dominio del hecho
depende además de la posición relativa del sujeto concreto respecto de los
demás participes. Sólo en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el
suceso total habrá dominio del hecho.
De todos modos, el dominio del hecho, no es un concepto de limites fijos sino

que sólo admite ser descrito. Roxin ha demostrado que el dominio del hecho
no puede caracterizarse a través de conceptos totalmente indefinidos, ni
tampoco mediante una definición rígida. El dominio del hecho pertenece por
el contrario a los “conceptos abiertos” en los que “en lugar de una exacta
definición entra en acción la descripción”. Un segundo elemento del concepto
abierto es el principio regulativo. Este asume su concreta función cuando la
descripción es insuficiente por causa de la gran variedad de posibilidades
que el hecho ofrece. En estos casos debemos conformamos con dar una línea
directriz con respecto a la cual el juez deberá valorar los casos individuales.
Similar es, en verdad, el punto de vista de Schmidhäuser, quien —sin dar
cabida a la teoría del dominio del hecho— considera a los criterios
diferenciadores de la autoría y la participación como “conceptos empíricos,
que sólo se aclaran fenomenológicamente pero que se sustraen propiamente
a una definición”.
Circunstancias especiales. Hay casos en los que, además del dominio del
hecho, son precisos otros elementos para determinar la autoría.
1. En los delitos en que el tipo requiere un especial elemento subjetivo de lo

injusto o de la autoría, como por ejemplo “el ánimo de lucro en el hurto
(Código Penal argentino, art. 162; Código Penal colombiano, art. 349; Código
Penal español. art. 514; Código Penal mexicano, art. 367; Código Penal
venezolano, art. 453) la autoría dependerá del dominio del hecho y de la
existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Ejemplo: el
que sin ánimo de lucro se apodera de la cosa para otro tiene dominio de la
acción, pero carece de un elemento fundamental de la autoría, razón por la
cual el que con ánimo de lucro se vale de la acción de aquél es autor mediato
del delito.
2. En los delitos especiales, en que el tipo sólo puede ser realizado como
autor por quien tiene una determinada calificación objetiva (ejemplo: delitos
de funcionarios) el solo dominio del hecho será Insuficiente para caracterizar
al autor. Ejemplo: el prevaricato (Código Penal argentino, art. 269; Código
Penal español. arts. 351 y ss; Código Penal colombiano, art. 149), sólo
puede ser realizado por quien, además de dominar el hecho sea juez o
funcionario. En estos casos el sujeto infringe un deber especial que sólo le
1003
incumbe en la medida en que se dan en él las características objetivas que
lo emplazan como sujeto de ese deber especial.....
.....La autoría mediata.- Autor mediato es el que dominando el hecho y

poseyendo las demás características especiales de la autoría, se sirve de
otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica.....
.....Los casos de autoría mediata. - 1. Rasgo básico. El rasgo fundamental de

la autoría mediata reside en que el autor no realiza personalmente la acción
ejecutiva, sino mediante otro (Instrumento); y lo que caracteriza el dominio
del hecho es la subordinación de la voluntad del Instrumento a la del autor
mediato.
Los casos en que falte la acción del instrumento porque se lo utiliza

mediante fuerza física irresistible o de una forma análoga, no dan lugar a
autoría mediata sino a autoría directa. Ejemplo: el que, atropellado por un
automóvil da contra los vidrios de un escaparate y rompe el cristal, o el que
rompe el jarrón ajeno como consecuencia de un acto reflejo que le provoca el
médico, no son instrumentos de un autor mediato sino que, quienes
ocasionaron el desplazamiento violento del cuerpo o el acto reflejo resultan
autores inmediatos.
La autoría mediata sólo adquiere —como se vio— una fundamentación

adecuada a través de la teoría del dominio del hecho. La teoría formal-
objetiva no puede alcanzar tal fundamentación especialmente ya que su
punto de partida es demasiado estrecho y en realidad reduce todos los
delitos a delitos de propia mano. Sin embargo, la teoría formal-objetiva trató
de superarlo sin contradicción mediante la llamada “teoría de la
preponderancia”, que procura reemplazar la falta de la acción personal de
ejecución, mediante una ampliación del concepto de autor para los casos de
autoría mediata. De esta forma la falta de autoría directa resultaría
compensada por otros elementos del delito, que son presupuestos de la
punibilidad, que residen en el ámbito de la culpabilidad y que sólo concurren
en el autor...
... 2. Instrumento que obra sin dolo. La primera hipótesis de autoría mediata
se da en el caso del que utiliza, como medio para alcanzar el fin propuesto,
a otro cuya acción —por el contrario— no se dirige al mismo fin del autor
mediato sino a uno distinto cualquiera. Ejemplos: la utilización de un
mensajero que Ignora el contenido del paquete para entregar una bomba que
estallará al ser recibida por el destinatario; la utilización de una enfermera
ignorante del contenido de la jeringa para inyectar a otro una dosis menor.
El dolo del instrumento faltará siempre que éste obre con error o ignorancia
sobre las circunstancias del tipo. En estos casos el dominio de la voluntad
se funda en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato de las
circunstancias del tipo con respecto al instrumento...
1004
...3. Instrumento que obra coaccionado. La autoría mediata del que obra
coaccionado no ofrece respuestas unánimes. El que obra coaccionado lo
hace, sin duda, con dolo: coactus voluit. Tiene, por lo tanto, dominio de la
acción para cuya ejecución se lo coacciona y consecuentemente tiene
también la posibilidad de obrar de otra manera. Por ello se piensa que el que
coacciona será en todo caso un instigador, pues ha creado en el autor el
dolo, no importando para nada que el dolo lo haya creado mediante coacción
o persuasión.
Desde otro punto de vista se sostiene que podrá admitirse autoría mediata
en los casos en que el coaccionado haya perdido, por la intensidad del
efecto de la coacción, “la última y relevante decisión sobre lo que ocurrirá”,
de tal forma que esa se traslada a las manos del que ejerce la coacción...
...4. Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la

norma. Aquí debemos distinguir dos supuestos: I) que el instrumento actúe
en estado de incapacidad de culpabilidad (Inimputabilidad); II) que el
instrumento obre en error de prohibición.
En el caso del instrumento que obra en estado de incapacidad de

culpabilidad (inimputabilidad) (por ejemplo enfermo mental) no ofrece, en
principio, problemas. Admitida la accesoriedad limitada pueden resolverse
también casos de instigación, si bien el auténtico sentido del hecho lo da la
calificación de autoría mediata. Sin embargo, si el inimputable ha
conservado el dominio del hecho a pesar de su inimputabilidad sólo habrá
instigación.
En el caso del instrumento que obra con error de prohibición inevitable, la

solución es la misma pues le ha faltado al instrumento capacidad para obrar
de otra manera, mientras el autor mediato es tal, precisamente porque se ha
servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la
incapacidad de culpabilidad. Si el error de prohibición es evitable puede
darse también autoría mediata.
5. Instrumento no calificado en los delitos especiales y el que obra sin

elemento subjetivo de la autoría. En los delitos especiales sólo puede ser
autor un sujeto que tenga la calificación de autor exigida para el delito.”
Editorial Temis – Ilanut. Bogotá. 1984. pags. 177 y ss. Citado en la Autoría
Bolivariana. Bogotá. 1997. Pags 90,91,94,96,97,98.).
DOCTRINA.- “Coautoría Elementos.- Son coautores los que toman parte

en la ejecución del delito co-dominando el hecho. Como ya se dijo, el derecho
vigente argentino, colombiano, español, mexicano y venezolano no da una
1005
regla expresa sobre la coautoría. La coautoría no depende en su existencia
dogmática de un reconocimiento legal expreso, pues está —como la autoría
mediata— implícita en la noción del autor. Una disposición expresa sobre la
coautoría es, desde el punto de vista de la técnica legislativa innecesaria.
Elementos y particularidades. - La coautoría es propiamente autoría. Por lo

tanto, los elementos de la autoría deben ser compartidos por el coautor. En
este sentido el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho
(elemento general de la autoría) y también las calidades objetivas que lo
constituyen en autor idóneo (delitos especiales) así como los elementos
subjetivos de la autoría (o de lo injusto) requeridos por el delito concreto.
Coautoría, en el sentido de co-ejecución de la acción típica sólo es posible en

los delitos dolosos de comisión.
Tampoco puede haber coautoría culposa, porque el delito culposo se

caracteriza —como la omisión— por la violación de un deber (en el caso de la
culpa se trata de un deber de cuidado) y esto no es susceptible de partición
ni de división.
1. El elemento esencial de la coautoría es el codominio del hecho. Este

elemento ha sido caracterizado por Roxin como un dominio funcional del
hecho en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el
dominio del hecho a través de una parte que le corresponde en la división
del trabajo.
El co-dominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta al hecho.

Mediante esta decisión conjunta o común se vinculan funcionalmente los
distintos aportes al hecho: uno de los autores sostiene a la víctima y el otro
la despoja de su dinero; cada aporte está conectado al otro mediante la
división de tareas acordadas en la decisión conjunta.....
...2. Para la coautoría es decisivo un aporte objetivo al hecho de parte del

coautor. Sólo mediante este apode objetivo puede determinarse sí el
partícipe tuvo o no el dominio del hecho y en consecuencia si es o no coautor.
El aporte objetivo que determina la existencia de un co-dominio del hecho
puede resumirse en una fórmula de utilización práctica: habrá co-dominio
del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho
total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin esa contribución
el hecho no hubiera podido cometerse. Para el juicio sobre la dependencia de
la consumación del hecho de la aportación del participe es decisivo el plan
de realización tenido en cuenta por los autores.
Esta fórmula tiene una base legal directa en los derechos argentino (art. 45),
español (art. 14.2). En efecto, el significado de la expresión “tomar parte en
la ejecución” sólo de esta manera adquiere un adecuado valor dogmático en
1006
lo referente a la coautoría, pues señala precisamente el momento que va
desde el comienzo de ejecución hasta la consumación, momento en el que
prestar una colaboración sin la cual el hecho no se habría podido cometer”
implica un aporte que revela el co-dominio del hecho. “Es evidente que el
sujeto que presta una colaboración sin la cual el hecho no habría podido
cometerse decide sobre la consumación” y por lo tanto, co-domina el hecho.”
Editorial Temis – Ilanut. Bogotá. 1984. pags. 177 y ss. Citado en la Autoría
Bolivariana. Bogotá. 1997. Pags 103, 104, 105.).
ART. 30.- Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en

la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización
de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por
concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena
prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta
parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en

el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una
cuarta parte.
JURISPRUDENCIA.- Autor y determinador “Y, agrega la Sala, lo

siguiente: sin dejar de reconocer la diferencia específica que existe entre
autor material o directo de la conducta delictuosa (el que realice el hecho
punible -art. 23 C. Penal-) y determinador de la misma (hace que otro lo
realice o determina a otro a realizarlo -art. 23 ibídem-), no es menos evidente
que las dos señaladas formas de coparticipación criminal reciben un mismo
tratamiento penal (incurren en la misma pena prevista para la infracción -
art. 23 ejusdem-). Este especial miramiento legislativo, que corresponde a
corrientes del derecho penal muy en boga para la época de la composición
del C. Penal, implica obligatoriamente que cuando se trata de deducir
agravantes, en las cuales se dió una conjugación o unidad de conocimiento
y voluntad, las consecuencias de las mismas deben cargarse por igual, para
referirse la Sala al punto debatido, tanto al autor como al determinador.”
( CSJ,. Cas. Jun.10/93 7669, M.P. Gustavo Gómez Velásquez.).
ART. 31.- Concurso de conductas punibles. El que con una sola

acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición,
quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su
naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la
suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
1007
En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de
cuarenta (40) años.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrente con la que

tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a
las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en
cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
Parágrafo. En los eventos de los delitos continuado y masa se

impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en
una tercera parte.
CONC.
C.P.P. : Art. 470.
JURISPRUDENCIA.- Concurso. Clases. Concurso aparente. “En ejercicio

de la labor de adecuación típica el funcionario competente se puede
encontrar ante múltiples y variadas situaciones, por ejemplo, una persona
puede realizar una conducta que encaje dentro de dos o más tipos penales
diversos, o realizar uno o varios comportamientos que encuadran en varios
tipos diferentes entre sí o varias veces en uno solo de ellos. Esto es, lo que la
ciencia penal denomina "concurso" de hechos punibles.
El Código Penal en el artículo 26 lo consagra, así: "Concurso de hechos

punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la
misma disposición quedará sometido a la que establezca la pena más grave
aumentada hasta en otro tanto."
El concurso entonces, tiene operancia cuando una misma persona realiza

una conducta penal que puede ubicarse en dos o más tipos penales, o un
número plural de conductas que encajan en idéntico supuesto de hecho o en
varios.
La doctrina reconoce tres clases de concurso, a saber: Existe concurso ideal

o formal "cuando un mismo comportamiento humano se subsume
simultáneamente en dos o más tipos penales que no se excluyen entre sí".
Es decir, que una misma persona con una sola acción u omisión comete
varios delitos y para efectos de la valoración jurídica del hecho el
funcionario judicial encuentra que existen dos o más disposiciones que no se
excluyen entre sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de
él, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurídico.
Hay concurso material "cuando una o varias acciones u omisiones

realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una
1008
pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios
tipos penales, o varias veces en el mismo tipo". Una misma persona comete
varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en
varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o independencia
tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad
de acción sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos
respectivos puesto que no son excluyentes.
Un fenómeno diferente, aunque análogo, es el llamado concurso aparente de

normas penales. Este tiene lugar cuando "una misma conducta parece
subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal
manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el
principio del non bis in idem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se
adecua el comportamiento en estudio." Hay quienes sostienen que este
fenómeno se confunde con el concurso ideal; sin embargo, la diferencia
estriba en que en el concurso aparente de normas una sola acción cometida
por una misma persona parece adecuarse en dos o más tipos penales
excluyentes, esto es, hay un único sujeto activo, unidad de acción y
pluralidad de tipos. En el concurso ideal los tipos penales a los cuales se
encuadra el comportamiento humano concurren y, por tanto, se aplican
simultáneamente al caso. En el concurso ideal hay acumulación jurídica de
penas, en el concurso aparente de normas se impone la pena prevista en el
tipo que resulte aplicable.
Queda claro entonces, que el concurso de hechos punibles es diferente del

concurso aparente de normas penales. Dada la dificultad que se presenta
cuando hay concurso aparente de normas penales para efectos de realizar
una correcta adecuación típica de la conducta, la doctrina ha formulado
algunos principios interpretativos que facilitan al administrador de justicia la
forma como debe proceder. Estos son: el principio de especialidad, el de
subsidiariedad, el de consunción y el de alternatividad.
El principio de especialidad se presenta "cuando un supuesto de hecho

reproduce los elementos típicos de otros más general y caracteriza de
manera más precisa al hecho o al autor añadiendo elementos adicionales."
Se dice que una norma penal es especial con respecto a otra general, cuando
todos los requisitos de la norma general, todos los elementos en ella
descritos para conformar el tipo de delito están contenidos en la primera, la
que a la vez integra la estructura del tipo con uno o varios elementos más de
los que se observan en la norma general. Tales elementos se llaman
especificantes. En este caso se aplica el tipo especial y no el general, pues el
especial excluye al fundamental.
El principio de la consunción tiene lugar "cuando la realización de un

supuesto de hecho más grave incluye la de otro menos grave". En este caso
1009
se aplica el tipo penal más grave pues se considera que el menos grave ha
quedado allí subsumido.
El principio de subsidiariedad tiene operancia "cuando ambos describen

grados diversos de lesión, en forma tal que una de ellas es más grave que la
otra y cuando, además, la menos grave entra en la composición de la otra
como elemento constitutivo o circunstancia agravante." La subsidiariedad es
expresa cuando la propia ley se encarga de señalarla y tácita cuando el
intérprete debe deducirla por no haberlo hecho la ley expresamente.
El principio de alternatividad es aquél que "autoriza al juzgador para que en

el caso de que dos normas penales disciplinen el mismo hecho con igual
valoración punitiva de los acontecimientos, pueda aquél aplicar
indistintamente cualquiera de esas normas a su elección."
La subsidiariedad "opera cuando el analista debe resolver concursos

aparentes de tipos motivados por la existencia de figuras que describen
diversos grados de lesión o afectación de los bienes jurídicos, yendo desde
los más leves hasta los más graves, de tal manera que el supuesto de hecho
subsidiario es interferido por el principal; por ello, la estructura lógica de la
subsidiariedad no es la de subordinación sino la de interferencia".
La subsidiariedad, entonces, solamente tiene lugar cuando quede excluida

la aplicación del hecho básico.” (C.Ctnal., Sent. mar. 3/99 C-133, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Dosimetría punitiva. “En tratándose de un concurso

de hechos punibles, las circunstancias de agravación o de atenuación
concurrentes no son los únicos factores a tener en cuenta por el juzgador al
momento de dosificar la pena para efectos de establecer el guarismo base
del cual partir y efectuar el incremento previsto por el artículo 26 del Código
Penal, pues si bien el artículo 67 establece que sólo podrá imponerse el
máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de
agravación punitiva y el mínimo cuando concurran exclusivamente de
atenuación, tales hipótesis punitivas deben ser aplicadas, según la misma
norma, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61.” (CSJ,. Cas. abr.
JURISPRUDENCIA.- Criterios para determinar la pluralidad

delictual. “El artículo 26 del Código Penal, cuando regula el instituto del
“concurso de hechos punibles”, se refiere a los vocablos “acción u omisión” y
“acciones u omisiones”, pero no brinda ni poseemos un concepto natural de
conducta, que facilite distinguir cuando se está en presencia de un solo
hecho o de varios hechos y, por ende, de un delito o de múltiples delitos.
1010
Sin embargo, la unidad o pluralidad de delitos depende de un examen
particular de la descripción típica de los hechos punibles, la interpretación
del respectivo tipo penal de la parte especial, la relación en la que se
encuentran los tipos real o aparentemente concurrentes y el bien o los
bienes jurídicos comprometidos.” (CSJ,. Cas. feb. /2000 14120, M.P. Jorge
JURISPRUDENCIA.- Concurso homogéneo de delitos. “Como resulta

claro que el Juez no tuvo en cuenta el concurso de delitos, pues tasó la pena
como si se tratara de un solo homicidio desconociendo el contenido de los
artículos 26 y 28 del C.P., la punibilidad quedó fijada por debajo del límite
legal. Dicho yerro, estima la Procuraduría, no fué corregido por el fallador de
segunda instancia, pese a ser su obligación hacerlo, y por ende la Corte,
conforme a su jurisprudencia, debe proceder a enmendarlo casando el fallo
e imponiendo una pena que respete el principio constitucional vulnerado. La
Corte considera frente a este planteamiento que asiste razón a la
Procuraduría. En efecto, es evidente para la Sala que se está ante la
presencia de un concurso homogéneo de delitos, pues con una acción se
vulneraron dos bienes jurídicos de titulares diversos (la vida de dos
personas) y por ende, tanto los cargos como la decisión que los resolvió de
fondo, debieron haber deducido la pena en términos del artículo 26 del
Código Penal, esto es, incrementándola hasta en otro tanto. Además de que
se debió haber impuesto la pena de multa prevista en el artículo 329 del
C.P..” (CSJ,. Cas. ago. 19/97 9835, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Concurso aparente. “Aunque esta ausencia de

motivación sería de suyo suficiente para desestimar el reproche, considera
la Corte oportuno precisar que las apreciaciones del demandante sobre el
carácter especial del tipo penal que define el desarrollo ilegal de actividades
relacionadas con la enajenación de inmuebles para vivienda (articulo 11 de
la Ley 66 de 1968, modificado por el 6º del Decreto 2610/79), son
equivocadas, como también lo son sus conclusiones sobre la imposibilidad
jurídica de que dicho ilícito pueda concurrir con el delito de estafa descrito
en el artículo 356 del Código Penal.
Norma especial y norma general. “Una norma penal especial cuando

describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación,
o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente,
para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es
necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: a) Que la conducta
que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca
una relación de género a especie; y c) Que protejan el mismo bien jurídico.
Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso

aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especiali-
dad: lex specialis derogat legi generali.”
1011
Tipos subsidiarios. “Un tipo penal es subsidiario cuando sólo puede ser
aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor
severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de
carácter residual, y porque el legislador en la misma consagración del
precepto, advierte ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente
como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el
abuso de autoridad (artículo 152, modificado por el 32 de la Ley 190 de
1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo
198 ejusdem), entre otros.”
Tipo complejo o consuntivo. Consenso. “Finalmente se tiene el tipo penal

complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su defi-
nición contiene todos lo elementos constitutivos de otro de menor relevancia
jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión, com-
prensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico.
Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que
debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo
penal complejo, en aplicación del principio de consunción, lex consumens
derogat legis consumptae.” (CSJ,. Cas. feb. 18/2000 12820, M.P. Fernando
E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Concurso real. Posfacto copenado.
“...Si el contenido de injusto y de culpabilidad de una acción punible quedan

debidamente traducidos con la ayuda de una sola de las leyes en
apariencia comprensivas del caso, significa que al deducirse todas las
normas en que es posible subsumir la conducta, se estaría sobrepasando la
cuota legal de punibilidad.
Pero la norma tipificadora del fraude procesal no recoge en su integridad el

poder legislativo de la agresión al patrimonio ni el grado de culpabilidad
atribuible al agente, cuando éste avanza en el recorrido criminoso y no
contento con la obtención de sentencia, resolución o acto administrativo
contrario a la ley, los utiliza con el fin de lograr provecho ilícito para sí o para
un tercero con perjuicio ajeno. Los dos aspectos del hecho general son
identificables y autónomos, apreciados naturalísticamente, y no envuelven
unidad delictual porque los elementos tipificadores del fraude procesal,
artículo 182 C. Penal, no incluyen todos los de la estafa, artículo 356 ibídem,
imposibilitando el prohibido doble juicio de reproche sobre un mismo
supuesto y desde similar punto de vista.
En materia de hecho posterior, según la doctrina más generalizada, la

circunstancia de que la nueva acción deba realizarse normalmente para
perfeccionar el objetivo propuesto no es lo único que caracteriza el llamado
principio de consunción, sino además de la no identificación cuantitativa del
1012
daño ya producido y la ausencia de lesión a un nuevo bien jurídicamente
tutelado, porque de ocasionarse cualquiera de estos dos últimos eventos
adquiriría realidad práctica la noción del concurso con retraimiento del que
suele denominar acto posterior copenado.
Lo cierto es que en el conocido como concurso aparente no se trata de que

varios tipos penales puedan ser aplicados, sino de todo lo contrario, o sea
de la obligatoria aplicación exclusiva de una ley que desplaza a otra, sólo en
apariencia comprensiva del caso.
El problema entonces no es de selección direccional del juez, porque si así

fuera el asunto estaría librado a su arbitrario inimpugnable, haciendo
nugatorio cualquier esfuerzo dirigido a quebrantar los cimientos de la deci-
sión mediante el ataque por falta de aplicación o aplicación indebida a la ley
sustancial, sino del mandato contenido en la norma cuya vocación es asumir
toda la significación negativa del comportamiento y hacerle producir
precisas y exhaustivas consecuencias jurídicas. Sólo así cabría concebir el
concurso aparente y su solución como materia apta para ser debatida en
sede de casación.
Resulta evidente que como viene referida la figura no hay concurso de tipos
o de leyes, sino todo lo contrario: exclusión o desplazamiento en favor de
uno solo. Cuando se acude a la expresión en principio para hacer plausible
la tesis de que el concurso o la concurrencia es real, se cae en el vacío
porque en todos los casos de imputación, al juez le corresponde ubicar la
norma aplicable entre las que integran la parte especial, muchas de las
cuales presentan afinidades como ocurre, por citar un ejemplo al azar, como
las relativas al peculado y al abuso de confianza. Sin ninguna duda, el
empleado que comete el primero adecua su acción a todos los presupuestos
del segundo, sin que nadie hable del concurso de leyes en este caso y
menos de un concurso efectivo de tipos.” (CSJ,. Cas. ago. 22/89, M.P.
Gustavo Gómez Velásquez).
JURISPRUDENCIA.- La pluriofensividad no excluye el concurso. “La

autoría de la teoría del bien u objeto jurídico atribuida al alemán Birbaum,
divulgado por el civilista Rudolf Von Iheing tiene primordialmente finalidad
clasificatoria sistemática de los delitos, mas no puede estimarse como base
única para la interpretación de las normas penales.
“El legislador al clasificar los delitos según la divulgada teoría del bien u
objeto jurídico, busca determinar cual es en su concepto el bien jurídico que
principalmente agrade un grupo de hechos típicos.
“En tal clasificación sistemática “existe cierta arbitrariedad e interviene la

precesión subjetiva” (Politoff, Grisolía y Bunster Derecho Penal Chileno,
Pedrazzi, etc.)
1013
“Pero existen delitos que no sólo ofenden un bien jurídico sino varios, así se
les incluya para efectos nomenclaturísticos en un solo capitulo: son los
llamados por la doctrina delitos pluriofensivos.
“Así por ejemplo el peculado ofende además de la pública administración el

patrimonio del Estado. Por ello el legislador castiga este ilícito en formas
más grave que la agresión al simple patrimonio particular. Pero esto no sig-
nifica que esto no pueda concurrir el peculado con falsedad por ejemplo.
“El hurto agravado con violencia personal, es un delito que además del
patrimonio económico, afecta la libertad individual, pero el legislador estima
más grave la primera ofensa.
“Por eso prevé una pena mayor que los tipo de hurto sin violencia. Si esa
forma de hurto violento se ataca además de la vida o integridad personales,
no se puede sostener sensatamente porque el hurto es delito pluriobjetivo,
no pueda concurrir con homicidio o lesiones.
“El sostener pues, que el delito pluriobjetivo excluye el concurso, es una

novísima aseveración sin respaldo doctrinado y jurisprudencial alguno y la
indebida correlación entre dos conceptos diversos, amén de una falta de
enfoque en las características de un bien jurídico.
“Otro y muy distintos son los argumentos que reglan el concurso delictual.
Además las citas que se hacen de un distinguido comentarista no consignan
tamaña aseveración.” ” (CSJ,. Cas. mar. 16/88 Acta No. 18, M.P. Lisandro
Martínez Zúñiga).
DOCTRINA.- Elementos del concurso real. “Se presenta un concurso real,

efectivo o material de hechos punibles cuando una pluralidad de acciones
son desvaloradas negativamente por la antijuridicidad y la culpabilidad de
tal forma que generan una multiplicidad de delitos; esto significa en otras
palabras que cada vez que en desarrollo de una o varias finalidades se
lesione varias veces un mismo bien jurídico o se afecte más de un bien
jurídico estaremos en presencia de un concurso real de hechos punibles,
como podría ocurrir en el caso de quien secuestra a una persona y luego le
da muerte o en la hipótesis de quien en desarrollo de varias finalidades
sustrae diversas cosas muebles ajenas. Como es perfectamente posible que
ésta clase de concurso se presente tanto respecto de delitos como entre
contravenciones es preferible aludir genéricamente a la figura con la
denominación de concurso efectivo de hechos punibles, que por lo demás es
el único caso en que ellos concurren.
A.- Elementos.-
1014
De acuerdo con la anterior definición, la más importante nota distintiva del
concurso real es la presencia de una pluralidad de acciones penalmente
relevantes que dan lugar a la aparición de varios delitos gracias al desvalor
de antijuridicidad y culpabilidad a que son sometidas; sin embargo,
adicionalmente a la pluralidad de acciones, la doctrina se ha ocupado de
algunas otras características del concurso real señalando como elementos
suyos la identidad del sujeto activo que despliega las varias conductas y la
unidad de procedimiento.” (REYES ALVARADO, Yesid. El Concurso de
Delitos. Ediciones Reyes Echandía Abogados. Bogotá. 1990. pags.
263,264.).
DOCTRINA.- “El concurso ideal.-
Respecto del concepto de concurso ideal, también llamado formal, no existe

mayor discrepancia doctrinal pues se suele aceptar que él se presenta cada
vez que con una sola acción se cometen varios delitos, como cuando en
forma violenta el padre accede carnalmente a su hija, o como en el caso de
quien da muerte a un número plural de personas con el accionamiento de un
solo artefacto explosivo, pues en ambas hipótesis se dice que existiría una
sola acción generadora de varios resultados delictivos. Pese a lo
generalizado de esta definición, nos parece que en ella se confunden los
conceptos óntico y jurídico penal de unidad de acción, de tal manera que un
fenómeno que como el concurso ideal está exclusivamente referido al
derecho penal está siendo definido con base en un criterio naturalístico de
unidad de acción; en efecto, es probable que quien da muerte a varias
personas con un solo artefacto explosivo o quien al violar a su hija incurre
también en el delito de incesto esté desarrollando una sola acción desde el
punto de vista naturalístico, pero eso no significa que también para el
derecho penal exista una sola conducta; incluso para poder afirmar que en
la concurrencia ideal hay una sola acción naturalística tendría que definirse
previamente lo que es la conducta óntica única porque si se la identifican
con la tesis de la inervación muscular sería claro que ni quien viola a su
propia hija ni quien con un solo artefacto da muerte a varias personas
estaría desarrollando una sola acción natural, en vista de la multiplicidad
de movimientos fisiológicos. Pero para no regresar a aspectos ya analizados,
recordemos simplemente que al comienzo de éste trabajo señalamos que si
bien es cierto el derecho penal debe trabajar con un concepto óntico de
acción, también lo es que no debe conformarse con una noción naturalística
de unidad de acción sino que debe establecerla con base en aquellas
conductas que además de ser ónticas presentan para la ciencia penal una
relevancia especial debido a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
entendidos como realidad social; con base en estas precisiones se afirmó
que el derecho penal no debe trabajar con un concepto naturalístico de
unidad de acción sino que debe establecer uno propio cuyos elementos son a
nuestro juicio la existencia de una finalidad única y la unitaria violación de
un bien jurídico entendido como realidad social.” (REYES ALVARADO, Yesid.
1015
El Concurso de Delitos. Ediciones Reyes Echandía Abogados. Bogotá. 1990.
pags. 304,305,306.).
ART. 32.- Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a

responsabilidad penal cuando:
1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del
titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del
mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad
competente emitida con las formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos

de genocidio, desaparición forzada y tortura.
5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita

o de un cargo público.
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno
contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa
sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que,

indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o
dependencias inmediatas.
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de

un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el
agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
tenga el deber jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los

numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor
de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la
señalada para la respectiva conducta punible.
8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.

9. Se obre impulsado por miedo insuperable.
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta
un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los
presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la
hubiere previsto como culposa.
1016
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que
posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la
realización del supuesto de hecho privilegiado.
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el

error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la

persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de
actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la

atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la
diminuente.
JURISPRUDENCIA.- Inimputabilidad y justificación del hecho. “Una de

las deficiencias de carácter técnico que la demanda objeto de estudio
presenta, dice relación con el desconocimiento de esta exigencia, pues
dentro de la misma censura el actor entremezcla tres posturas jurídicas
claramente incompatibles: a) existencia de una causal de justificación
(inaplicación del artículo 29.4 C.P); b) presencia de un motivo de
inimputabilidad (inaplicación del artículo 31 ejusdem); y, c) duda probatoria
en torno de cada una de las anteriores (inaplicación del artículo 445 del
C.P.P.).
La justificación del hecho y la inimputabilidad del procesado constituyen

fenómenos totalmente distintos. Mientras en aquélla el comportamiento no
es punible por ausencia de antijuridicidad, en ésta la responsabilidad se
mantiene, presuponiendo tipicidad y antijuridicidad de la conducta. De allí
que no sea posible su proposición dentro de un mismo cargo, pues conducen
a soluciones procesales distintas.” (CSJ,. Cas. feb. 2/99 12703, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Obediencia debida. Límites. “El principio de

obediencia debida, al que deben acogerse las relaciones entre superiores y
subalternos militares, encuentra límites precisos en la interpretación integral
que se haga de nuestra Constitución, los cuales se hacen indispensables
para evitar que su ejercicio afecte el respeto debido a los derechos humanos,
los cuales en nuestro ordenamiento prevalecen, no sólo de quienes pudieren
verse afectados con su ejercicio en calidad de víctimas, sino de los sujetos
obligados en acatarlo, los miembros de las fuerzas armadas, los cuales no
por serlo pierden su condición de sujetos autónomos dotados de razón, cuya
dignidad se vulnera y desvirtúa si su voluntad se anula y supedita
incondicionalmente a la voluntad de otro, en razón de su superior jerarquía
dentro de la organización a la que pertenezca.” (C.Ctnal., Sent. jul. 15/98 C-
1017
JURISPRUDENCIA.- Error de tipo. Error de prohibición. “Finalmente, no
comparte la Sala la opinión del señor Agente del Ministerio Público, en el
sentido de que en los casos juzgados se está en presencia de un error de
prohibición, que funda en que se ignoraba la existencia de la sentencia de
nulidad proferida por el Tribunal Administrativo y en que se interpretó
desatinadamente el precepto constitucional al que nos hemos venido refi-
riendo, pues sin desconocer la dificultad que a veces se presenta para
distinguirlo del de tipo, no hay duda que cuando el yerro versa sobre la
existencia, vigencia o interpretación de la forma prohibitiva, se está en
presencia de error de prohibición, que no es el caso presente, pues el
desacierto concierne a la interpretación de la norma constitucional, pero no
de la prohibitiva, esto es, del artículo 149 del C.P., que describe el
prevaricato. Lo que ocurrió fue que el dislate sobre el sentido y alcance del
precepto constitucional llevó a los procesados a considerar que su conducta
no se adecuaba a la definición del citado tipo, configurándose un yerro de
tal naturaleza.” (CSJ,. Cas. oct. 2/97 9681, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Error de hecho y de derecho. Error de tipo y de

prohibición. “El defensor acude a la vieja denominación dada a la "defensa
putativa" como conducta justificada en el condenado por haber realizado el
comportamiento por error "esencial de hecho", descripción que en la
legislación de 1936 configuraba la causal de inculpabilidad descrita en el
numeral 2o. del artículo 23 así:
"...2. Con plena buena fe determinada por ignorancia invencible o por error
esencial de hecho o de derecho, no provenientes de negligencia".
Estas clases de error, lo tenía más o menos consolidado la doctrina,

convenían cuando la equivocación recaía sobre los elementos constitutivos
de la conducta, sobre una característica del sujeto pasivo o sobre el objeto
material, en el primer caso -error de hecho- , o cuando la equivocación
versaba sobre la existencia del dispositivo legal que describe la conducta
como ilícita o sobre su interpretación, en el segundo caso -error de derecho-
(cfr. Reyes Echandía Alfonso -La culpabilidad. U.E. de Colombia. 1977
ps.202 y s.s.)
Sin embargo dicha clasificación de las formas de error se fue haciendo

insuficiente frente a los criterios que sobre los contenidos de uno y otro
concepto se habrían ido delimitando y sobre la imposibilidad dogmática de
sostener dicha división, sobre todo porque "todo error jurídicamente
relevante es necesariamente un error de derecho". (BINDING).
De ahí que se terminara sustituyendo ambas modalidades de error por los

denominados doctrinalmente error de tipo y error de prohibición. Con el
objetivo de superar el absolutismo de la presunción de conocimiento de la
1018
ley penal, para destacar, en los primeros el desconocimiento de
circunstancias de hecho objetivas pertenecientes al tipo de conjunto, tanto
en el ámbito de lo descriptivo como en el de lo normativo, y para recoger en
los segundos los que versan sobre la antijuridicidad de la conducta.” (CSJ,.
JURISPRUDENCIA.- No exigibilidad de otra conducta. “En efecto, si por

inexigibilidad de otra conducta se entiende toda situación en que la
actividad del sujeto agente no es objeto de punibilidad porque en las
circunstancias en que la ejecutó no le era exigible actitud distinta, debe
convenirse que en cada una de las causales de inculpabilidad subyace la no
exigencia de comportamiento diverso al que se tuvo, pues para reconocer
que alguien ha actuado en condiciones de fuerza mayor o caso fortuito, o
bajo insuperable coacción ajena o por razón de una convicción errada e
invencible, debe admitirse que en cada una de tales causales al sujeto no le
era demandable otra conducta, que al agente no le quedaba más por hacer
que vulnerar el bien jurídico tutelado.
Así las cosas, teniendo toda causal eximente de culpabilidad a su base

dicho fundamento, y siendo la exigibilidad de conducta conforme a derecho
condición de ésta, conclúyese que es inculpable quien actúa de manera
típica y antijurídica, sin reunir los presupuestos de alguna de las causales
previstas en el artículo 40 del Código Penal, porque no podía hacerlo de otro
modo, caso en el cual se hablaría de la causal extralegal de inculpabilidad
que exigiría de todas formas la mayor ponderación en el análisis de los
hechos y sus protagonistas que justifiquen la solución ya que no resultaría
posible que cualquier condición afectiva o personal del infractor lo exonere
de responsabilidad.
12. En el caso concreto, se alegan indistintamente la causal legal de

justificación estado de necesidad y una extralegal de inculpabilidad, lo que
obviamente resulta incompatible en la medida en que ésta supone, además
de la antijuridicidad de la conducta, que la situación no esté prevista por el
ordenamiento como justificante, ni como exculpante, de ahí que desacertado
sea el planteamiento del defensor recurrente cuando afirma que esa
inexigibilidad de otra conducta generada por la situación económica del
procesado se tradujo en un estado de necesidad, pues lo que en tal caso se
debe alegar es éste con exclusión de cualquier otro instituto, toda vez que, se
reitera, la causal extralegal de inculpabilidad sólo sería viable teóricamente
cuando al agente sin encuadrar su acción en ninguna de las situaciones de
exculpación legalmente previstas actúa típica y antijurídicamente porque no
podía hacerlo de diversa manera.” (CSJ,. Cas. dic. 11/98 13185, M.P.

1019
f) Se agrupan, en un mismo artículo, bajo la denominación de “ausencia de
responsabilidad”, las causales que la excluyen, con lo cual se fortalece la
idea de no matricular el Código en una determinada corriente dogmática.
La obediencia debida fue excluida en forma expresa para los delitos de

genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado. Los
delitos enlistados comportan gravísimas violaciones a los derechos
humanos, por tanto, un Estado fundado en la dignidad humana, si se trata
deponer en la balanza tan importantes bienes jurídicos y el cumplimiento del
deber expresado a través de su especificidad örden de superior¨, tienen
necesariamente que hacer primar sin dubitación los primeros sobre las
últimas. Empero, no significa esto que el proyecto, por virtud de una
interpretación a contrario sensu, permitan que sí se produzca y toleren otras
graves violaciones a los derechos humanos, encontrando justificación en la
obediencia debida, pues lo que se quiere resaltar y significar es que prima
facie la causal no opere frente a tales delitos, quedando los demás
sometidos a un riguroso examen informado por los derechos, principios y
valores constitucionales.
Se suprime la legítima defensa privilegiada, pues resulta evidente que, en

un Estado Social de Derecho, no pueden existir presunciones irrebatibles.
Pero además, una reacción total y absolutamente desproporcionada puede
conducir a la negación del otro como persona, adquiriendo tal institución
visos de irracionalidad incompatible con nuestro modelo de Estado. Para las
situaciones normales de rechazo de un extraño que penetra ilegalmente en
morada ajena, es suficiente la eximente común; claro está, es preciso tener
en cuenta el mayor impacto sicológico que produce tal situación cuando se
trate de ponderar los bienes en conflicto y la proporcionalidad entre la
acción y la reacción.
También como novedoso aparece una regulación clara, en cuanto a

contenido y efectos, de las diferentes manifestaciones del error. Se agrupan,
bajo una misma fórmula y con asignación de los mismos efectos, el llamado
error de tipo y sobre los presupuestos fácticos de una causal eximente de
responsabilidad: el error invencible excluye la responsabilidad; el vencible
será punible por la vía de la modalidad culposa sí ella ha sido admitida por
la ley.
Por otro lado se regula el error de prohibición que, interpretado

conjuntamente con la fórmula contenida en el inciso 2o del artículo 12,
implica su reconocimiento cuando se ha llevado a cabo por el agente un
esfuerzo razonable –¨reflexión e información¨- por salir de cualquier duda
que sobre lo prohibido de su actuar le ofrezca la situación concreta y
particular en que actúa. Son perfectamente aplicables, cuando se trata de
exigir algo adicional a la mera posibilidad de actualizar el conocimiento del
1020
injusto y referente a la concreción de la vencibilidad del error, las
consideraciones que sobre el asunto ha expuesto uno de los más influyentes
autores de actualidad:
¨...teóricamente se puede vencer cualquier error de prohibición incluso

cuando faltan todos los medios propios de conocimiento, informándose
hasta que salgan a la luz las razones que se oponen a la conformidad a
Derecho de una conducta. Pero unas exigencias tan exageradas
entorpecerían la vida social ...¨-
El error de prohibición invencible conlleva exoneración de responsabilidad.

El vencible no excluye el dolo pero implica un menor reproche.
Igualmente se establece la existencia de una nueva causal que exime de

responsabilidad, relacionada con el öbrar impulsado por miedo
insuperable¨, toda vez que tal situación, que desde el punto de vista
sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda
comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un
tercero.
DOCTRINA.- “Exclusión de la obediencia debida como eximente de

responsabilidad. La orden manifiestamente ilícita es definida por la
doctrina como aquel mandato cuyo contenido antijurídico resulta perceptible
para cualquier persona con uso de razón, sin necesidad de que tenga
conocimientos especializados en la ciencia del derecho. En este orden de
ideas, es manifiestamente ilícita toda orden que dispone la comisión de
hechos con los cuales se injuria de modo grave la autonomía o la inviolabili-
dad del ser humano.” (CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal
Internacional. Editorial. Gustavo Ibañez. Bogotá. 2001. pag. 272.).
DOCTRINA.- “Fuerza irresistible. Quien obra materialmente violentado

por una fuerza física irresistible (vis física absoluta) no decide su actuación
por medio de su voluntad. Si es forzado por una persona, no es más que un
instrumento de la voluntad de ésta. Ejemplo: El que es arrojado a una
piscina y cae sobre un bañista al que hiere. La fuerza física irresistible
excluye, pues, la acción, porque supone ausencia de voluntad en el forzado.
Esta clase de fuerza debe distinguirse de la violencia moral (vis moral) que
no incide sobre el cuerpo de otro, sino sobre su mente, a la que se intimida
mediante una amenaza. Aunque la intimidación sea insuperable, no excluye
una decisión de la voluntad (coactus, tamen voluit) ni, por tanto, un
comportamiento voluntario, pero sí impide la imputación personal de dicha
conducta. El art. 20, 6º CP sólo se refiere a esta otra modalidad de violencia
moral cuando considera eximente al miedo insuperable.” (MIR PUIG,
Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición. Producción Reppertor,
S.L. Barcelona, España. Pag. 185.).
1021
DOCTRINA.- Legítima defensa. “Como se desprende del tenor de la ley, la
legítima defensa no es mas que ejercicio de la violencia para tutelar o
proteger un bien jurídico atacado injustamente; esta noción estricta es
preferible a las que aluden a todos los elementos de la justificante las cuales
gozan de muy poca acogida, pues las codificaciones se encargan de hacerlo.
El concepto anterior pone de manifiesto, sin duda alguna, que la naturaleza
jurídica de esta institución es la de ser una causal de justificación y por
ende una norma permisiva, aunque en el pasado se le entendió a veces
como causa de inimputabilidad, de inculpabilidad o de exclusión de la
punibilidad.
Ahora bien, cabe preguntar, ¿quién puede defenderse? O, mejor dicho,

¿quién es sujeto activo de la legítima defensa? En principio, toda persona
humana puede ejercer esta justificante sin importar su edad, su condición
mental, etc., aunque no ha faltado quien pretenda excluir de ella a los
enfermos mentales y a los menores sin embargo, de manera más precisa
debe decirse que solo es sujeto activo quien haya realizado una conducta
típica, tal como sucede con las demás justificantes. Con ello queda claro,
entonces, que no puede invocar esta eximente quien no realiza conducta
penalmente relevante, o no actúa dentro de una causal de atipicidad;
quedan acá excluidas las personas jurídicas, las cuales no obran desde el
punto de vista del derecho punitivo. A su turno, está obligada a soportar el
ejercicio de la legítima defensa, esto es, a ser sujeto pasivo de ella, toda
persona que haya realizado una agresión antijurídica —injusta como dice la
ley—, lo cual descarta las agresiones provenientes de animales o los hechos
dañosos potenciados por fenómenos de la naturaleza o cosas inanimadas,
que jamás pueden constituir agresión, y mucho menos de carácter
antijurídico, ello no impide que en tales casos se configure un estado de
necesidad justificante o, de manera eventual, una causal de inculpabilidad
según el caso.” (VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte
General. Seguna Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1995. pags.
445,446.).
DOCTRINA.- Ejemplos de error de tipo y error de prohibición. “Si el

dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de
injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimien-
to de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del
error de tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no
supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el
tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización.
Ejemplos: Quien dispara sobre un cazador tomándolo equivocadamente por

una pieza incurre en error de tipo, pues desconoce un elemento esencial del
tipo de homicidio, que requiere que se mate a «otro» hombre (art. 138 CP).
Quien creyendo erróneamente que la ley lo permite, da muerte a un
delincuente que huye, actúa en error de prohibición, pues conoce los
1022
elementos del tipo (que mata a otro), pero entiende que su realización no
está prohibida.” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª
Edición. Producción Reppertor, S.L. Barcelona, España. pags. 251, 252.).
DOCTRINA.- Error de tipo y error de prohibición. “Reina acuerdo en la

doctrina actual en requerir para la presencia de delito que el sujeto sepa o
pueda saber que su hecho se halla prohibido por la ley. No basta que quien
actúa típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta, además,
saber o poder saber que su actuación se halla prohibida. Es preciso, en
otras palabras, el conocimiento, o su posibilidad, de la antijuridicidad del
hecho. Cuando tal conocimiento falta se habla de «error de prohibición», en
contraposición al «error de tipo» (cfr. Lección 10, II 2). Dicho error será
vencible o invencible según que haya podido o no evitarse con mayor
cuidado. También se admite pacíficamente que el error invencible ha de
determinar la impunidad, mientras que el error vencible debe conducir —al
menos en principio— a una pena inferior.” (MIR PUIG, Santiago. Derecho
Penal. Parte General. 4ª Edición. Producción Reppertor, S.L. Barcelona,
España. pag. 553.).
DOCTRINA.- Error. Evolución del concepto. “Aquí utilizamos la

terminología actual de «error de tipo» y «error de prohibición», pero hay que
tener en cuenta que anteriormente el causalismo hablaba de «error de hecho»
y «error de Derecho» para expresar aquella contraposición. Esta terminología
anterior se halla superada porque dentro de la problemática del error de
prohibición no entra la del desconocimiento de elementos normativos
jurídicos previstos por el tipo: no todo elemento «de Derecho» afecta al tema
del error de prohibición, sino que los elementos normativos jurídicos
descritos en el tipo plantean la misma problemática que el «error de hecho»,
por lo que el error sobre cualquier elemento del tipo, ya sea descriptivo, o
normativo, ya sea de hecho o de Derecho, debe tratarse de forma unitaria,
como error de tipo. A él se contrapone el error sobre el estar prohibido del
hecho (error de prohibición).
Ejemplo: Quien comete un incesto prevaliéndose de su superioridad sin

saber que ello se halla prohibido por la ley, actúa en error de prohibición. En
cambio, quien toma una cosa mueble ajena creyendo que era de su
propiedad, actúa en error de tipo, porque la ajenidad es un elemento
(normativo) del tipo del hurto (art. 234 CP), y ello por mucho que aquí el error
sea «de Derecho» por versar sobre una cuestión jurídica como la propiedad.”
Reppertor, S.L. Barcelona, España. pag. 554.).
DOCTRINA.- Error vencible e invencible. “Si el error de prohibición

invencible ha de impedir la infracción de la norma de determinación, el error
vencible debe disminuir su gravedad. Me inclino por entender, además, que
ello se funda de la forma más sencilla y convincente posible diciendo que el
1023
error de prohibición excluye el tercer y último nivel necesario para que el
dolo sea un dolus malus (tras los niveles de conocimiento del tipo, necesario
para el dolo típico, y el conocimiento de la ausencia de los presupuestos
típicos de una causa de justificación, que exige el dolo del tipo negativo): la
conciencia de la antijuridicidad; y que si el error es vencible deja paso a una
imprudencia de Derecho por la falta de cuidado que el sujeto demuestra al
no haber advertido la antijuridicidad, y si es invencible determina la
impunidad por falta de dolo e imprudencia.
Ello no es óbice a la conveniencia de tratar separadamente el error de tipo y

el error de prohibición, porque así lo aconseja la actual distinción de estos
conceptos en la doctrina y en la ley.” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
Parte General. 4ª Edición. Producción Reppertor, S.L. Barcelona, España.
pag. 561.).
ART. 33.- Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de

ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de
comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad
sociocultural o estados similares. No será inimputable el agente que
hubiere preordenado su trastorno mental.
Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de

Responsabilidad Penal Juvenil.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 374 y ss, 474 y ss.
CODIGO DEL MENOR (D.L. 2737 DE 1989)

TITULO PRELIMINAR
CAPITULO TERCERO
Principios rectores
Art. 28._ Se entiende por menor a quien no haya cumplido los dieciocho (18)
años.
Cuando no haya certeza acerca de la edad de la persona que requiera la
protección prevista en este Código y se tengan razonables motivos de duda,
el juez, antes de tomar las medidas aplicables a los mayores, la
determinará mediante los medios de prueba legalmente establecidos.

PARTE PRIMERA
DE LOS MENORES EN SITUACIÓN IRREGULAR
TITULO QUINTO
DEL MENOR AUTOR DE UNA INFRACCION PENAL
1024
CAPITULO PRIMERO
Art. 165._ Para todos los efectos, se considera penalmente inimputable el

menor de dieciocho (18) años.
JURISPRUDENCIA.- Dignidad de la persona en el Estado social de

derecho. “Colombia ha sido definida por la nueva Constitución de 1991
como un Estado social de derecho en el que el fin último del poder público es
la realización de la dignidad humana. El hombre para gozar de una vida
digna debe rodearse de ciertos elementos de orden cualitativo: debe gozar
de igualdad, de libre desarrollo de su personalidad, de libertad y de salud,
entre otros atributos todos ellos esenciales.
Ahora bien, por fenómenos naturales o accidentales no todos los hombres se

encuentran ubicados en situaciones semejantes para poder aspirar y
disfrutar de tan altos bienes materiales y espirituales. Aquellas personas
que el derecho penal ha denominado "inimputables", en efecto, se
encuentran en inferioridad de condiciones síquicas para poder
autodeterminarse y gozar a plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin
embargo no implica que tales personas carezcan de ella. Los inimputables
poseen ciertamente dignidad, pero sus especiales condiciones síquicas
requieren precisamente que el Estado y la sociedad los rodee de ciertas
condiciones para que se rehabiliten y puedan así equilibrarse con los
demás. Tal es la implicación concreta que tiene el vocablo Estado social de
derecho respecto de los disminuídos síquicos.
Las anteriores notas constitucionales encuentran su respaldo en el derecho

internacional sobre derechos humanos ratificados por Colombia, el cual hace
parte del ordenamiento interno, según el artículo 93 de la Carta. Entre tales
instrumentos internacionales se destacan los siguientes:
c) El artículo 10º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

establece:
1. Toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el

respeto debido a la dignidad inherente al ser humano ...” (C.Ctnal., Sent.
may. 6/93 C-176, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
JURISPRUDENCIA.- Ausencia del examen psiquiátrico como causal de

nulidad. “Solo que, lejos de constituirse este requerimiento pericial
psiquiátrico en un medio probatorio general e ineludible para toda clase de
procesos, su verificación se supedita con exclusividad a aquellos casos
dentro de los cuales existen antecedentes serios y suficientes que permiten
inferir que al momento del hecho el procesado se hallaba en situación de
inimputabilidad, lo que de otro modo implica que la acusación de esa
1025
omisión como causal de casación no quede satisfecha con la sola alegación
del vicio, imperando para el censor el deber de entrar a demostrarlo
mediante el señalamiento claro y preciso de los antecedentes que el
juzgador desestimó, y que llevaban a la obligación de establecer la
existencia de la inmadurez o del trastorno, relacionando además esa
incapacidad de comprender y determinarse con la ocurrencia misma de la
infracción, pues bien se sabe que el juez no necesita tener un diagnóstico
médico, sino saber si un individuo, enfermo o no, tiene cognición,
discernimiento y decisión acerca de lo ilícito, o lo que es lo mismo, si al
momento de cometer el hecho estuvo en condiciones de comprender su
ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, términos dentro
de los cuales se plantea el problema de frente al artículo 31 del Código
Penal.
Este ha sido, por lo demás, y como puede verse, el sentido exacto de la

comprensión y desarrollo que la doctrina de la Sala ha dado a ese deber
legal de averiguar a cerca del estado de inimputabilidad del acusado que en
el caso presente se demanda, de donde resulte conveniente, porque las citas
que trae el actor resultan apenas fragmentarias, repetir con ese
pensamiento invariable de la jurisprudencia que
“Para que se pueda ubicar el comportamiento de un procesado dentro del

mercado de la inimputabilidad se precisa acreditar que al momento de
realizar el hecho no tuvo la capacidad de comprender su ilicitud o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión debido a inmadurez
sicológica o a trastorno mental...
”...Desde luego que la forma idónea para esa verificación es la del examen
psiquiátrico... Pero, a su vez, para que sea imperioso el ordenamiento de la
pericia médica, tampoco es suficiente la simple afirmación de la existencia
del trastorno, sino que su posibilidad debe emanar de pruebas atendibles
de donde surjan datos o antecedentes verosímiles relativos a la
personalidad del presunto inimputable y de la manera como normalmente se
exterioriza a través de su usual comportamiento. Así lo ha venido reiterando
la Corte.
Por ejemplo, al analizar la omisión del dictamen con motivo de posible

nulidad dijo en sentencia de 25 de octubre de 1983, en la que transcribió
apartes de otra de julio de 1975, lo siguiente, con ponencia del Magistrado
doctor Luis Enrique Aldana Rozo:
“La ausencia del examen psiquiátrico del procesado solo es causal de

nulidad cuando existen válidos elementos de convicción que permiten
suponer fundadamente que este se encontraba, al momento de la omisión
del hecho en situación de inimputabilidad. No basta pues, la simple
afirmación de que se padece una anomalía psíquica para proceder a
1026
decretar el examen, sino que es indispensable que el proceso arroje motivos
valederos para disponerlo” (casación de junio 26 de 1985, M.P. Dr. Dario
Velásquez G.; en el mismo sentido decisiones más recientes de agosto 11 de
1989, febrero 16 de 1990 y abril 21 de 1992 citadas renglones atrás).”
(CSJ,. Cas. nov. 18/92 6702, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Inimputabilidad transitoria. Embriaguez. “Pues

bien, el legislador definió la inimputabilidad por medio de una fórmula mixta
de carácter bio-psiquiátrico y normativo, en el sentido de que es necesario
establecer la presencia de un trastorno mental o de la inmadurez
psicológica, pero también es indispensable demostrar que al momento de los
hechos dicha entidad nosológica suprimió la capacidad de comprensión de
la ilicitud o de orientarse comportamentalmente, de acuerdo con esa
comprensión (art. 31 C. P.). Precisamente, la forma de determinarse a la
hora de los acontecimientos (mayormente que antes o después de los
mismos) es la expresión más genuina no sólo de la normalidad o de una
disfuncionalidad psíquica del sujeto, sino también de la capacidad o
incapacidad de comprender la entidad del acto que realiza.
Por ello, el procesado, junto con sus compañeros de acción criminal, no sólo
revelan lucidez ejecutiva sino suficiente consciencia cuando perciben la
reciente entrada de una persona a la tienda en la cual ellos escanciaban
licor; cuando se dirigen selectivamente a ella para atacarla y no contra otras
personas y cosas que se hallaban en el mismo recinto; cuando disparan
persistentemente armas de fuego contra ese visitante (9 impactos presenta
el cadáver); cuando persiguen a la víctima dentro de algún espacio
considerable y hasta las goteras de su residencia, sin acometer a quienes le
acompañaban; cuando arrastran el cadáver, con propósito de ocultamiento,
hasta un lugar diferente a aquél en que se produjo la agresión; cuando el
procesado Ortiz Carvajal huye y busca refugio en el cuarto de una
residencia que no le era extraña porque allí pagaba arriendo; y también por
la posterior actitud evasiva sobre el conocimiento del lugar en el cual fue
capturado y la chaqueta que estaba a su lado.
4. Lo que en verdad enseñan estos actos, unívocamente encadenados a

producirle la muerte a una persona, es que, a pesar de la embriaguez, sus
realizadores tenían un control voluntario de la situación, y entonces
resultaría absurdo pregonar que el procesado se determinó claramente pero
sin comprender lo que hacía. Aquí, por la transparencia y la evidencia
misma de la realización delictiva, no es posible divorciar por sus fines el
contenido de la conciencia y el de la voluntad.
Además, todos estos datos en el caso concreto, y los del mismo juez que
puedan encontrarse en otros, son los que indican verídicamente la claridad
mental y la coherencia comportamental como factores integradores de la
imputabilidad, la cual no puede derivarse de una presunción de derecho,
1027
como lo sugiere el Ministerio Público, sino que también debe verificarse
procesalmente. Cosa distinta es argüir que generalmente los actos
delictuosos se cometen en situación de imputabilidad, por la singular forma
en que se realizan, pero excepcionalmente habrá de investigarse la
inimputabilidad ante actuaciones bizarras del sujeto activo.
5. No importa precisar o desvirtuar el grado de embriaguez que ostentaba el

procesado, porque no es tal circunstancia per se la que permite hablar de
inimputabilidad, sino la pérdida absoluta de la conciencia de la ilicitud o de
la capacidad de dirigirse conforme con dicha comprensión. La acción del
licor puede disminuir la percepción sensorial, afectar las funciones mentales
superiores, la memoria, la coordinación motora y el control de los impulsos,
sin que necesariamente anule la consciencia de los actos realizados.
Pues bien, es posible que el procesado no recordara algunos episodios por

efecto de una amnesia lacunar, sin que tal sea el síntoma de una falta de
consciencia o de capacidad para autorregularse. En efecto, sobre el tema el
profesor y médico forense César Augusto Giraldo G. escribe:
En la embriaguez aguda puede presentarse con alguna frecuencia la

conocida laguna, que no es más que una amnesia de fijación, que borra el
recuerdo de un hecho; pero para actuar inimputablemente no se requiere que
la persona no recuerde, sino que no tenga capacidad de comprensión o de
determinación; un individuo con una gran embriaguez, por ejemplo,
difícilmente enciende su vehículo y lo conduce hasta su casa; al otro día va
al garaje y encuentra su carro sin ningún daño, y por su laguna, no
recuerda cómo llegó a su residencia, pero en un momento dado él quiso irse
para su casa y determinó su viaje, aunque le hubiese dado dificultad
manejar su vehículo en medio del tráfico; de nuevo, el Código no dice, que
quien con dificultad tenga capacidad de comprensión o de determinación.
Igual cosa pudiera decirse del individuo embriagado que esgrime su arma y
lesiona a determinada persona, alegando al otro día no recordar nada…
(Medicina Forense, 5ª ed., 1991).
6. Aunque el demandante hace la advertencia de que no identifica

automáticamente cualquier embriaguez con la inimputabilidad, lo cierto es
que a todo trance quiere hacer ver la ebriedad del procesado, sin demostrar,
en primer lugar, el trastorno mental que ella pudo haberle producido y, en
segundo orden, la consecuente eliminación de la capacidad de comprensión
y de autorregulación comportamental.
7. Por último, una cosa es la falta de motivación del dictamen y otra bien
diferente la precariedad que pueda exhibir en algunas determinaciones
como el grado de embriaguez al momento de los hechos, provocada por el
transcurso del tiempo, pues, según se dice en el respectivo informe de
toxicología, el paciente fue examinado 9 horas después de los mismos, y
1028
entonces apenas se relacionó la posibilidad de la ebriedad (fs. 92 y 115).
Con todo, a pesar de la debilidad de esta información, otras pruebas le
mostraron al Tribunal la existencia de la embriaguez pero también la
inexistencia de la pregonada inimputabilidad.” (CSJ,. Cas. ene. 29/99
JURISPRUDENCIA.- La inimputabilidad es un concepto jurídico no

médico. “Cabe repetir que no es acertado afirmar que el perito declaró
inimputable al procesado, pues como anota el representante del Ministerio
Público, la inimputabilidad no es un concepto médico sino jurídico y es al
juez a quien corresponde determinarla razonadamente, apreciando el grado
de idoneidad de quien rindió la experticia psiquiátrica y la solidez,
coherencia y fundamentación del dictamen, dentro de las reglas de la sana
crítica y conjuntamente con los demás elementos probatorios que obren en el
proceso, y en el evento de que se haya establecido una anomalía mental,
determinar el nexo que presente con la realización del hecho punible.” (CSJ,.
Cas. may. 13/98 10773, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Prueba psiquiátrica. “Ahora bien, en lo que se

relaciona con la posible inimputabilidad del procesado, es claro que no en
todos los procesos se debe ordenar la prueba psiquiátrica; tampoco es
imperativo hacerlo en todos los procesos en los que el sindicado haya
actuado en circunstancias de alicoramiento, porque, al juez corresponde,
dentro de su sano y racional criterio, disponer tal experticia cuando cuente
con indicios de una posible inimputabilidad; indicadores que pueden surgir
de la existencia de problemas mentales en la familia del procesado, de la
demostración de traumatismos craneales severos, o de trastornos de la
personalidad del sindicado, o cuando el comportamiento delictivo o el
observado en los momentos anteriores y posteriores a su realización,
demuestren especiales circunstancias que hicieran advertir un posible
trastorno de la personalidad del autor.” (CSJ,. Cas. ago. 2/95 S-9397, M.P.
Edgar Saavedra Rojas).
JURISPRUDENCIA.- Embriaguez y trastorno mental. “Una cosa es que

el inculpado se encontrase en avanzado estado de embriaguez por el
abundante consumo de licor, hecho narrado por las personas que lo
acompañaban la noche de autos y que el Tribunal reconoce, y otra muy
diferente, que dicha embriaguez hubiese generado un trastorno mental. No
siempre, el individuo que actúa bajo los efectos del alcohol, carece de
conciencia y voluntad para realizar el hecho punible, es decir para no
comprender la ilicitud de su conducta.
El procesado se limitó simplemente a sostener que no recordaba lo sucedido,

en ese orden excepciona un estado lagunario. Este consiste en una amnesia
de fijación que no permite registrar la vivencia. El no recordar no es
sinónimo de trastorno mental. Puede haber amnesia tanto en el inimputable
1029
como en el imputable, configura la inimputabilidad el no comprender la
ilicitud de su conducta o el no poder autodeterminarse de conformidad con
esa comprensión. Puede el hombre estar consciente de su comportamiento
típico y antijurídico y realizarlo voluntariamente, sin recordar lo ocurrido y
no por ello se es inimputable.
El sindicado ni los testigos hacen referencia a una conducta antecedente,

concomitante o posterior al hecho, que indique de manera cierta una
alteración de la esfera volitiva o intelectiva. El procesado insularmente alega
una supuesta laguna que frente a los hechos, no se puede inferir que obró
bajo trastorno mental. El hecho que no hubiera agredido a sus compañeros
de farra, y sí a un contertulio ocasional, para abordar después el automotor
de un amigo, no revela un actuar ilógico o un pensamiento desordenado; por
el contrario, son signo de obrar consciente y voluntario.
De otro lado, frente a lo expuesto por los testigos sobre el estado de

embriaguez que presentaba el acusado, no puede afirmarse que a ellos les
dió el Tribunal un valor diferente al asignado previamente por la ley, o les
otorgó valoración diversa de la que la ley le ha conferido, error de derecho
por falso juicio de convicción, dado que la prueba testimonial no está
sometida a tarifa legal, sino a la libre y razonada apreciación del juzgador,
luego el cargo por este aspecto no prospera.” (CSJ,. Cas. oct. 30/97 9855,
M.P. Mario Mantilla Nougues).
JURISPRUDENCIA.- Debido proceso y pretermisión de la prueba

psiquiátrica. “2. Siendo esta la genérica formulación del reproche, debe la
Sala reiterar su constante doctrina en esta materia, según la cual implica
violación al debido proceso y de contera eventualmente al derecho de
defensa, como motivos de invalidación de lo actuado, la pretermisión del
experticio médico legal solamente cuando la presencia de indicios sobre la
probable inimputabilidad del agente del hecho punible, hacen imperativo
auscultar sobre la aptitud o capacidad de comprender la antijuridicidad de
su conducta, es decir, de someterse al contenido de las normas y de dirigir
su comportamiento de acuerdo con tal comprensión.
3. Esta obligación del funcionario judicial, aun cuando no aparece

específicamente consagrada en la ley procesal penal posterior al Código de
1.971 -incluído el Decreto 2700 que actualmente nos rige-, cuyo artículo 411
de manera expresa la contemplaba, deviene del hecho de tener que
valorarse como necesaria su indagación siquiátrica, cuando median
fundados y serios elementos de juicio deducidos de las particulares
circunstancias en que el punible se cometió o por antecedentes conocidos en
autos sobre el estado mental del procesado.” (CSJ,. Cas. oct. 15/98 10216,
M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
1030
JURISPRUDENCIA.- Ley imperativa prevalece sobre los usos y
costumbres indigenas. “La autonomía política y jurídica reconocida a las
comunidades indígenas por el constituyente, por su parte, debe ejercerse
dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto
constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y
cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley (CP arts. 246, 330), de
forma que se asegure la unidad nacional.
7. La creación de una jurisdicción especial indígena como la indicada en el

artículo 246 de la Constitución plantea el problema de determinar cuál es la
jerarquía existente entre la ley y las costumbres y usos indígenas, como
fuentes de derecho. En efecto, la atribución constitucional de ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las
autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, está supeditada a la condición de que éstos y aquellas no
sean contrarios a la Constitución y a la ley. Las diferencias conceptuales y
los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica
de órdenes jurídicos diversos, deben ser superados respetando
mínimamente las siguientes reglas de interpretación:
7.1 A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La

realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas
existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor
destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y
posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la
capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos
indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo
objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de
estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que
conservan sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio,
respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse
en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden
constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los
extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente
delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y
obligaciones.
7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo

obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción
a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general
(CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra
subrayar que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y
deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite
material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de
valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el
1031
territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en
la Asamblea Nacional Constituyente.
7.3 Las normas legales imperativas (de orden público) de la República

priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre
y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio
de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al
reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo
de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la
norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad
de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma
constitucional - diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las normas
legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser
objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su
preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el
mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246)
y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP
art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres,
pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores
constitucionales superiores.
7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las
normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de
pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre
contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes
civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad
privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y
costumbres en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en
ausencia de una autoregulación por parte de las comunidades indígenas.”
(C.Ctnal., Sent. may. 30/94 T-254, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
JURISPRUDENCIA.- La inimputabilidad no es el criterio adecuado

para determinar la responsabilidad penal de los indigenas. “De
acuerdo con estas precisiones, es claro que abordar el juzgamiento de un
indígena desde la perspectiva de la inimputabilidad no sólo es inadecuado,
si no que es incompatible con la filosofía de la Carta Política del 1991, que
reconoce la existencia de rasgos diferenciales y particulares de las
personas, no de manera despectiva o discriminatoria, si no dentro del marco
de una sociedad multiétnica y multicultural, donde el reconocimiento de las
diferencias contribuye al desarrollo de los principios de dignidad humana,
pluralismo y protección de las minorías. Tampoco sería admisible pretender
equiparar al indígena con los demás miembros de la sociedad, como podría
derivarse de la actitud paternalista que el Estado está obligado a brindar a
los inimputables, pues en una nación que reconoce constitucionalmente la
1032
diversidad cultural, ninguna visión del mundo puede primar sobre otra y
menos tratar de imponerse.
Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven

como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no
pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos,
con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código
Penal para caracterizar a los inimputables.(En este mismo sentido ya se
había pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre
20 de 1984). De acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería
la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus
valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: «retraso
mental cultural».(Hernán Darío Benítez). Tratamiento Jurídico Penal del
Indígena Colombiano. ¿ Inimputabilidad o inculpabilidad ? . Temis. Bogotá,
1988 pg. 119.).
Ahora bien, el término con que empieza el artículo 96 del Código Penal
también es desafortunado, pues las medidas de seguridad persiguen fines
de «curación, tutela y rehabilitación», que dentro de un régimen penal de
pretendida validez universal, buscan «sanar a la persona, restablecer su
juicio y lograr su readaptación al medio social». Decir que se aplicará una
medida de seguridad al indígena que en razón de su diferencia cultural no
comprende el carácter perjudicial de su conducta, es desconocer que el
indígena es un ser normal que no está afectado por ninguna insuficiencia
síquica, que requiera ser «curada o rehabilitada». En ningún momento le es
dable al Estado interferir en los parámetros culturales del individuo
señalando, desde su punto de vista, las pautas que se debe seguir para
«corregirlo». Este tipo de interferencia restaría eficacia al reconocimiento
constitucional del pluralismo como pilar axiológico de nuestro Estado Social
de Derecho, además de pretender desarrollar un concepto de sujeto referido
a características que se creen «naturales» en el grupo que las predica.
No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del

derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y
comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de
cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de
inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión
que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un
estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de
conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales
hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros
culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la
falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez
deberá concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de
una INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia
ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por
1033
sus propias autoridades.” (C.Ctnal., Sent. sep. 26/96 T-496, M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
DOCTRINA.- “ Naturaleza y Verificación de la Imputabilidad.
1. Distorsiones Médico-psiquiátricas y psicológicas de la imputabilidad.
En el capítulo primero se dijo que la imputabilidad es la aptitud o capacidad

de comprender la antijuridicidad del hecho y de dirigir las acciones conforme
a dicha comprensión.
El problema de la naturaleza del concepto de imputabilidad exige integrar

ese concepto positivo con las condiciones o aspectos negativos que delimitan
y concretan su ámbito.
Ciertas situaciones o estados personales de carácter biopsicológico,

denominados “causas de inimputabilidad” o “causas que excluyen la
imputabilidad”, aniquilan la capacidad personal de reprochabilidad, de tal
modo que el autor del acto típicamente antijurídico deja de ser imputable.
De acuerdo con esto puede complementarse el concepto enunciado

afirmando que la imputabilidad es la aptitud o capacidad de comprender la
antijuridicidad del hecho o de dirigir las acciones conforme a dicha
comprensión, condicionada por un desarrollo mental suficiente, por una
conciencia sin perturbaciones profundas y por un psiquismo exento de
alteraciones en el momento del hecho.” (FRIAS CABALLERO, Jorge.
Imputabilidad Penal. Capacidad Personal de Reprochabilidad Etico – Social.
Editorial Livrosca. Caracas, Venezuela. 1993. pag. 113.).
TÍTULO IV
De las consecuencias jurídicas de la conducta punible
CAPÍTULO PRIMERO
De las penas, sus clases y sus efectos
ART. 34.- De las penas. Las penas que se pueden imponer con arreglo
a éste código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de
otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de
delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las
consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor
o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o
compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la
imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.

1034
Por ser un aspecto especialmente sensible a los cambios que pueda
experimentar un modelo de Estado, el sistema de las penas es uno de los
puntos claves y decisivos en una reforma penal, como que constituye el
medio para hacer efectivas las metas de una política criminal, así como el
reflejo de la justificación misma del derecho penal.
La fórmula política Estado Social de Derecho acogida por el artículo 1º. de la

Carta Política colombiana debe irradiar todos los aspectos y momentos
relativos al a punibilidad: la elaboración del catálogo de las penas, las
garantías que rodean el momento concerniente a cuándo se puede recurrir a
ellas, el procedimiento a través del cual se llegan a imponer y su propio
contenido.
Desde finales del siglo pasado, la crisis de la pena privativa de la libertad

ha llevado, en los Estados Sociales de Derecho, a plantearse la progresiva
disminución del recurso a la pena de prisión, en especial la sustitución de
las penas de corta duración por otras como la multa y en general las
privativas de derechos.
En Colombia una reforma penal orientada por tal tendencia, debe tomar en
consideración además, el postulado del inciso 2º del artículo 2º de la Carta
que justifica la existencia de las autoridades de la República en su cometido
de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida,
honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, así como en el
aseguramiento y efectividad de los deberes sociales del Estado. De tal
precepto se deriva nada menos que el fin preventivo de la pena inherente a
un Estado Social de Derecho.
De otra parte, un sistema social que, como el vigente, considere al hombre

como elemento nuclear del mismo, tal como lo proclaman los artículos 1º. y
5º. de la Constitución, solo puede recurrir a la sanción cuando ella sea
necesaria para el mantenimiento de ese sistema de corte personalista.
Esta premisa tiene dos repercusiones fundamentales. En primer lugar, la

necesidad para el mantenimiento de un sistema de estas características no
puede pasar por la utilización de penas que por su contenido o duración se
opongan a la dignidad de la persona. Ello es consecuencia del principio de
humanidad de las penas que subyace en la exclusión constitucional de la
pena capital (art. 11), la desaparición forzada, las torturas, los tratos o
penas crueles inhumanos y degradantes (art.l2), y las penas de destierro y
prisión perpetua (art.34). En segundo lugar la cantidad de pena ha de ser la
estrictamente necesaria para el mantenimiento del sistema. La necesidad se
manifiesta en la proporcionalidad que debe observar el legislador entre la
amenaza penal y la gravedad del delito previsto, pero además en que la
cantidad de pena a imponer por parte del juzgador, sea solo la que requiera
1035
el delito que enjuicia. Esta necesidad tiene especial proyección sobre
instituciones como la suspensión de la ejecución de la pena y las
alternativas que se introduzcan a la pena privativa de la libertad.
Los principios de legalidad y proporcionalidad aplicados a la pena fluyen de

la propia idea de Estado de Derecho. En lo que hace al primero de los
mencionados debe tenerse en cuenta el artículo 29 superior que señala que
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa”.
La cabal aceptación de este principio comporta la exigencia de que la ley

penal sea la manifestación de la voluntad general expresada en el órgano
legislativo del poder público. En consecuencia, el establecimiento de
sanciones a través de otras normas como Decretos, en las que el poder
ejecutivo actúa como legislador, quebranta el principio de legalidad.
Plenamente coherente con este planteamiento aparece el numeral 2º. del

artículo 150 de la Carta Política que radica de manera exclusiva en el
Congreso la función de “Expedir códigos en todos los ramos de la legislación
y reformar sus disposiciones”. Complementaria a ésta es la disposición del
inciso final del numeral 10º del mismo artículo que señala que las facultades
extraordinarias con que el Congreso revista al Presidente de la República
para expedir normas con fuerza de ley no podrán ser utilizadas “para
expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral
20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”. Los criterios para la
determinación de la sanción por parte del juzgador serán la resultante de la
ponderación de dos exigencias básicas: la necesidad de seguridad jurídica y
la concesión de un margen de actuación al Juez para que pueda satisfacer
requerimientos derivados del principio de igualdad. La búsqueda del
equilibrio entre las preanotadas exigencias conduce al establecimiento de
sanciones relativamente determinadas, que en un momento posterior, deben
ser concretadas por el Juez en su sentencia.
La preservación del principio de legalidad en el ámbito sancionatorio no

concluye con la determinación en la ley de qué conducta es delito y qué pena
se le impone, sino que continúa en la concreción de la pena y en la ejecución
de la misma.
Derivado del artículo 29 de la Constitución es también el dictado que a nadie

se le puede imponer una sanción si no media sentencia en firme emitida por
Juez o Tribunal competente, con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.
El contenido de restricción de derechos que supone toda sanción requiere el

irrestricto sometimiento de su ejecución a las previsiones de la ley que
1036
desarrolla la específica sanción, y el control sobre la misma por parte de los
Jueces y Tribunales competentes.
El principio de proporcionalidad, que como se advirtiera, fluye de la idea de

Estado de Derecho, teniendo por lo tanto rango jurídico-constitucional, se
concreta en el principio de ponderación de bienes que apunte a un adecuado
equilibrio entre los intereses de protección estatales y los intereses de
libertad del justiciable, planteamiento que involucra una prohibición de
exceso.
ART. 35.- Penas principales. Son penas principales la privativa de la

libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de
otros derechos que como tal se consagren en la parte especial.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 11.- El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 34.- Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.

1037
PARTE III
Artículo 6º
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho

estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse
la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes
que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean
contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni la Convención para la
prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá
imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un Tribunal
competente.
3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá

entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo
alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las
obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para
la prevención y la sanción del delito de genocidio.
4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o

la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la
pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.
5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de

menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de
gravidez.
6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado

Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena
capital.
Artículo 7º

1038
Artículo 8º
1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos

estarán prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio;
b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que

prohibe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados
con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de
una pena de trabajos forzados impuesta por un Tribunal competente;
c) No se considerarán como «trabajo forzoso u obligatorio», a los efectos de

este párrafo:
i) los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b, se

exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisión judicial
legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de
tal decisión se encuentre en libertad condicional;
ii) el servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la

exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar
conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de
conciencia;
iii) el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida

o el bienestar de la comunidad;
iv) el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
Artículo 11º
Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual.

NOVIEMBRE DE 1969).( Aprobado por la ley 16 de 1972).
Art. 4º. Derecho a la vida
1039
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se aplique
actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni

comunes conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que en el momento de la

comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de
setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el

indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en
todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud
esté pendiente de decisión ante autoridad competente.
Art. 5º. Derecho a la integridad personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica

y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en

circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado
a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la

reforma y la readaptación social de los condenados.
1040
Art. 6º. Prohibición de la esclavitud y servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como

la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus
formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En

los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la
libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser
interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha pena
impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a
la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.
3. No constituye trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este

artículo:
a) Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona

recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la
autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse
bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que
los efectúen no serán puestos a disposiciones particulares, compañías o
personas jurídicas de carácter privado;
b) El servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones

de conciencia, el servido nacional que la ley establezca en lugar de aquél.
c) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la
existencia o el bienestar de la comunidad, y
d) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.

En la aplicación del principio del interés preponderante el valor y la

dignidad del hombre, con todo su peso, debe colocarse sobre la balanza.
Cuánto más se aprecien por el orden jurídico estos valores, más estrecho
será el círculo de los peligros contra los cuales se aplican las medidas
preventivas.
En primer lugar, se adopta un sistema de penas principales, sustitutivas y

accesorias. Son penas principales la de prisión, multa y privativa de
derechos que aparezcan en la parte especial como pena principal; son
sustitutivas de prisión la prisión domiciliaria y de la multa el arresto de fin
de semana convertible en arresto ininterrumpido. Las demás son penas
accesorias privativas de otros derechos.
1041
ART. 36.- Penas sustitutivas. La prisión domiciliaria es sustitutiva de
la pena de prisión y el arresto de fin de semana convertible en arresto
ininterrumpido es sustitutivo de la multa.
ART. 37.- La prisión. La pena de prisión se sujetará a las siguientes

reglas:
1. La pena de prisión tendrá una duración máxima de cuarenta (40)

años.
2. Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que

supongan la reducción de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en
las leyes y en el presente código.
3. La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en

caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se
computará como parte cumplida de la pena.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
en la ley.


JURISPRUDENCIA.- Potestad jurisdiccional. “Así las cosas, es el juez

quien tasa la pena previamente señalada por el legislador, de acuerdo con
los criterios antes mencionados. Cabe agregar que cuando se trata de
imponer penas accesorias, el juez obra con cierta discrecionalidad, pero
única y exclusivamente en cuanto a la clase de medida a imponer y el
1042
término de duración de la misma, siempre y cuando el legislador no haya
establecido expresamente cuál de ellas procede y el periodo de duración.”
(C.Ctnal., Sent. may. 19/94 C-240, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Proceso de individualización de la pena. “En

primer lugar, ha de tenerse muy presente que si bien el legislador deja
alguna discrecionalidad al Juez en el proceso de dosificación de penas, es
bien cuidadoso en ello pues señala en forma genérica las principales y las
accesorias (arts. 41 y 42 C.P.) con su máximo término de duración (art. 44
ibídem, con la excepción de la ley 40/93), y en forma concreta para cada
hecho punible fija el mínimo y el máximo dentro de los cuales ha de
funcionar la discrecionalidad del Juez, aplicables tales extremos únicamente
con la presencia de las circunstancias genéricas de atenuación o de
agravación (art. 67) y siempre que éstas “no hayan sido previstas de otra
manera”. Perentoriamente establece la pena accesoria que sigue
inexorablemente a la principal de prisión, dejando al Juez una nueva
discrecionalidad sólo para la imposición de las demás accesorias a las de
prisión y arresto (arts. 52 y 53 ibídem); de la misma manera, indica los
criterios básicos en qué ha de fundarse la debida dosificación una vez
precisados los mínimos y máximos correspondientes (art. 61), que son
justamente los de más frecuente olvido. De todo ello resulta claro entonces
que el proceso de individualización de la pena está reglado en la ley y es,
por tanto, de imperativo cumplimiento, quedando sólo al funcionario judicial
la relativa discrecionalidad (en la medida que requiere motivación expresa)
para moverse dentro de los extremos punitivos pertinentes y para imponer
algunas penas accesorias.
La selección de los mínimos y máximos es el punto de partida para la

actividad indívidualizadora de la pena y en donde juegan papel importante
los fundamentos reales modificadores demostrados en el proceso tales como
la tentativa, la ira e intenso dolor, el exceso en las causales de justificación,
las circunstancias específicas, etc., porque alteran en forma vinculante los
extremos punitivos señalados en el respectivo tipo penal básico atribuido, y
si ello es así, ha de hacerse dicha operación en forma previa para,
finalmente, dar aplicación al artículo 61 del Código Penal ya para imponer el
mínimo así obtenido -si no está demostrado ninguno de sus presupuestos- o
existiendo alguno o algunos de ellos, para hacer los incrementos necesarios
según el buen juicio del fallador pero, en todo caso, con motivación expresa
y considerando siempre la gravedad del hecho y la proporcionalidad entre la
agresión y el daño, así como el equitativo incremento según el margen
señalado en la ley entre uno y otro extremo punitivo (mínimo y máximo).”
(CSJ,. Cas. ago. 24/94 8485, M.P. Didimo Páez Velandia).
ART. 38.- La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La

ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de
residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez
1043
determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al
grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes
presupuestos:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena

mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.
2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del

sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente
que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el
cumplimiento de la pena.
3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las

siguientes obligaciones:
1). Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización

para cambiar de residencia.
2). Observar buena conducta.
3). Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se

demuestre que está en incapacidad material de hacerlo.
4). Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el

cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello.
5). Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos

encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y
cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la
sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la
pena y la reglamentación del INPEC.
El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o

Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia,
con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas
a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena,
de lo cual informará al despacho judicial respectivo.
Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla

la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando
actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión.
Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la

sentencia, se declarará extinguida la sanción.
1044
Se busca reducir el ámbito de aplicación de la prisión formal, lo cual se

instrumenta a través de la posibilidad de sustituirla por la pena de prisión
domiciliaria, la que se aplicará en los casos que merezcan menor reproche y
que no signifiquen dejar desprotegida a la comunidad. Así mismo se
incrementa la posibilidad de imposición de la pena de multa.
ART. 39.- La multa. La pena de multa se sujetará a las siguientes

reglas.
1. Clases de multa. La multa puede aparecer como acompañante de la

pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto,
que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la
modalidad progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo
tipo penal sólo hará mención a ella.
2. Unidad multa. La unidad multa será de:
1). Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mínimo
legal mensual. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa.
En el primer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos
promedio, en el último año, hasta diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
2). Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salarios
mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10)
unidades multa.
En el segundo grado estarán ubicados quienes hayan percibido

ingresos promedio, en el último año, superiores a diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y hasta cincuenta (50).
3). Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios
mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10)
unidades multa.
En el tercer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos

promedio, en el último año, superiores a cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
3. Determinación. La cuantía de la multa será fijada en forma

motivada por el Juez teniendo en cuenta el daño causado con la
infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del
1045
delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica
del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y
cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su
posibilidad de pagar.
4. Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o

acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las
infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo
fijado en este Artículo para cada clase de multa.
5. Pago. La unidad multa deberá pagarse de manera íntegra e

inmediata una vez que la respectiva sentencia haya quedado en firme,
a menos que se acuda a alguno de los mecanismos sustitutivos que a
continuación se contemplan.
6. Amortización a plazos. Al imponer la multa, o posteriormente,

podrá el Juez, previa demostración por parte del penado de su
incapacidad material para sufragar la pena en un único e inmediato
acto, señalar plazos para el pago, o autorizarlo por cuotas dentro de
un término no superior a dos (2) años. La multa podrá fraccionarse en
cuotas cuyo número no podrá exceder de veinticuatro (24), con
períodos de pago no inferiores a un mes.
7. Amortización mediante trabajo. Acreditada la imposibilidad de pago

podrá también el Juez autorizar, previa conformidad del penado, la
amortización total o parcial de la multa mediante trabajos no
remunerados en asunto de inequívoca naturaleza e interés estatal o
social.
Una unidad multa equivale a quince (15) días de trabajo.
Los trabajos le obligan a prestar su contribución no remunerada en

determinadas actividades de utilidad pública o social.
Estos trabajos no podrán imponerse sin el consentimiento del penado

y su ejecución se ceñirá a las siguientes condiciones:
1). Su duración diaria no podrá exceder de ocho (8) horas.
2). Se preservará en su ejecución la dignidad del penado.
3). Se podrán prestar a la Administración, a entidades públicas, o

asociaciones de interés social. Para facilitar su prestación la
Administración podrá establecer convenios con entidades que
desarrollen objetivos de claro interés social o comunitario. Se
preferirá el trabajo a realizar en establecimientos penitenciarios.
1046
4). Su ejecución se desarrollará bajo el control del juez o tribunal
sentenciador, o del juez de ejecución de penas en su caso, despachos
que para el efecto podrán requerir informes sobre el desempeño del
trabajo a la administración o a la entidad o asociación en que se
presten los servicios.
5). Gozará de la protección dispensada a los sentenciados por la

legislación penitenciaria en materia de seguridad social.
6). Su prestación no se podrá supeditar al logro de intereses

económicos.
Las disposiciones de la Ley Penitenciaria se aplicarán supletoriamente

en lo no previsto en este Código.
En los eventos donde se admita la amortización de la multa por los

sistemas de plazos o trabajo, el condenado suscribirá acta de
compromiso donde se detallen las condiciones impuestas por el Juez.

La pena de multa aparece como principal en dos modalidades: acompañante

de la pena de prisión -con un monto de hasta cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales- y en la modalidad progresiva de unidad multa.
La unidad multa se constituye en un verdadero sistema progresivo, basado

en salarios mensuales mínimos legales, donde la principal meta es hacer
efectivo el principio de la igualdad material, lo cual implica que se manejen
tres grados dependientes de los ingresos económicos del condenado,
caracterizándose por exigirse cada vez más a medida que se asciende de
nivel, con lo cual se reconoce que en un Estado Social se le exige mucho más
a quienes tienen mayores recursos económicos; contemplándose, en aras de
evitar al máximo su conversión en pena privativa de la libertad, la
posibilidad de amortización mediante plazos o trabajos comunitarios,
especialmente cuando del primer grado se trata. Cuando se incumpla la
obligación de cancelar la multa se procederá, en la primera modalidad de
multa, al cobro coactivo. Por el contrario, cuando se trate de la unidad multa
la misma se convertirá en arresto de fines de semana en razón de cinco (5)
días por cada unidad multa, para un máximo de cincuenta (50) arrestos de
fines de semana. Si se incumple las obligaciones inherentes al arresto de
fines de semana, estos se convertirán en arrestos ininterrumpidos, en razón
de tres (3) días por cada arresto de fin de semana, para un máximo de
ciento cincuenta (150) días. Con ello se pretende que la multa se tome en
serio.
1047
ART. 40.- Conversión de la multa en arrestos progresivos. Cuando el
condenado no pagare o amortizare voluntariamente, o incumpliere el
sistema de plazos concedido, en el evento de la unidad multa, se
convertirá ésta en arresto de fin de semana.
Cada unidad multa equivale a cinco (5) arresto de fin de semana.
La pena sustitutiva de arresto de fin de semana oscilará entre cinco

(5) y cincuenta (50) arresto de fines de semana.
El arresto de fin de semana tendrá una duración equivalente a treinta

y seis (36) horas y su ejecución se llevará a cabo durante los días
viernes, sábados o domingos en el establecimiento carcelario del
domicilio del arrestado.
El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad, por parte

del arrestado, dará lugar a que el Juez que vigila la ejecución de la
pena decida que el arresto se ejecute de manera ininterrumpida.
Cada arresto de fin de semana equivale a tres (3) días de arresto

ininterrumpido.
Las demás circunstancias de ejecución se establecerán conforme a las

previsiones del Código Penitenciario, cuyas normas se aplicarán
supletoriamente en lo no previsto en este Código.
El condenado sometido a responsabilidad personal subsidiaria

derivada del impago de la multa, podrá hacer cesar la privación de la
libertad, en cualquier momento en que satisfaga el total o la parte de
la multa pendiente de pago.
JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad. “De esta manera, frente al

último aspecto, la ley consagró una sanción supletiva por los hechos
delictivos sancionados con multa que se resarcen, por el incumplimiento de
la sanción inicialmente prevista, lo que da lugar a hacer efectivo el principio
constitucional de la prevalencia del interés general, en la medida en que el
objetivo de la conversión de la pena es la reparación a la sociedad frente a
la ofensa realizada por quien ha sido declarado responsable de infringir los
preceptos penales, lo que genera la aplicación de la sanción
correspondiente....
....De esa manera, la conversión así ordenada, es una pena supletoria ante
el incumplimiento de la pena principal impuesta. La pena pecuniaria -la
multa- es convenida o transformada por el legislador en desarrollo del
principio de legalidad de la sanción, en una pena privativa de la libertad -el
1048
arresto-, habida cuenta del incumplimiento de la primera por quien ha sido
condenado por la justicia penal. Su fundamento jurídico reside entonces,
esencialmente en el incumplimiento del condenado a cumplir con la pena
principal impuesta y en la necesidad social de evitar la impunidad de las
conductas delictivas.
Así entonces, la consagración de penas y sanciones constituye una

competencia propia del legislador que, en principio es libre para asignar
diferentes consecuencias negativas a los comportamientos que considera
reprochables e injurídicos, de acuerdo con criterios de proporcionalidad....
...Al respecto es preciso advertir que cuando la Constitución prohibe en el

artículo 28 la detención, prisión o arresto por deudas, se refiere concreta y
particularmente a aquellas originadas en relaciones de origen civil, sin que
en estas medien situaciones o hechos punibles. En el caso del precepto
acusado, se reitera, la multa se impone -y se convierte en arresto- no por el
incumplimiento de obligaciones contractuales que es lo que prohibe la norma
superior, sino en razón del resarcimiento por la lesión que se haya inferido
al orden social al no cumplirse con la pena principal impuesta - la multa.”
(C.Ctnal., Sent. nov. 21/96 C-628, M.P. Hernando Herrera Vergara).
ART. 41.- Ejecución coactiva. Cuando la pena de multa concurra con

una privativa de la libertad y el penado se sustrajere a su cancelación
integral o a plazos, se dará traslado del asunto a los Jueces de
Ejecuciones Fiscales para efectos de que desarrollen el procedimiento
de ejecución coactiva de la multa.
Igual procedimiento se seguirá cuando en una misma sentencia se

impongan las diferentes modalidades de multa.
ART. 42.- Destinación. Los recursos obtenidos por concepto del

recaudo voluntario o coactivo de multas ingresarán al Tesoro Nacional
con imputación a rubros destinados a la prevención del delito y al
fortalecimiento de la estructura carcelaria. Se consignarán a nombre
del Consejo Superior de la Judicatura en cuenta especial.
ART. 43.- Las penas privativas de otros derechos. Son penas

privativas de otros derechos:
1. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2. La pérdida del empleo o cargo público.
3. La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio,
industria o comercio.
1049
4. La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y
curaduría.
5. La privación del derecho a conducir vehículos automotores y
motocicletas.
6. La privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
7. La privación del derecho a residir en determinados lugares o de
acudir a ellos.
8. La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias
estupefacientes o psicotrópicas.
9. La expulsión del territorio nacional para los extranjeros.
ART. 44.- La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser
elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función
pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales.
JURISPRUDENCIA.- Solo puede ser el resultado de una sentencia con

aplicación del debido proceso. “"El Código Penal, teniendo en cuenta la
importancia o entidad de las penas, las clasifica en principales (prisión,
arresto y multa, art. 41), según que se impongan de manera autónoma, a
consecuencia de una infracción penal, y accesorias (restricción domiciliaria,
pérdida de empleo público u oficial, interdicción de derechos y funciones
públicas, prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, etc., art. 42),
cuando suponen una pena principal a la cual se unen o acceden.
También la ley 200 de 1995, "Código Disciplinario Unico", con el mismo
criterio, establece para los infractores de las normas disciplinarias
sanciones principales (amonestación escrita, multa, suspensión de
funciones, terminación del contrato de trabajo de prestación de servicios,
remoción, desvinculación del cargo según el artículo 278 de la Constitución,
pérdida de la investidura para miembros de las Corporaciones públicas,
etc., art. 29), y sanciones accesorias, que están previstas en el artículo 30.
(....)
2.3. Observa la Corte, que ciertas inhabilidades, como se vio antes
[refiriéndose a la de ejercer funciones públicas], sólo pueden surgir como
consecuencia de condenas impuestas a través de sentencias judiciales, o
bien de decisiones adoptadas en procesos disciplinarios, en virtud de las
cuales se deduce la responsabilidad por un hecho ilícito o por la comisión de
una falta disciplinaria.". (...) La sanción consistente en la inhabilitación
mencionada, constituye una pena accesoria, que es consecuencia de la
responsabilidad deducida dentro del correspondiente proceso penal o
disciplinario, y que comporta naturalmente la imposición de una pena
principal.
Y juzgada la conducta penal o disciplinaria y, establecida por consiguiente
la correspondiente responsabilidad, se ha asegurado dentro de la respectiva
1050
actuación procesal el derecho al debido proceso, que cobija tanto a la
imposición de la pena principal como la de la accesoria.".(Sentencia C-631
de 1.996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.).” (C.Ctnal., Sent. may. 6/98
C-187, M.P. Hernando Herrera Vergara).
ART. 45.- La pérdida de empleo o cargo público. La pérdida del empleo

o cargo público, además, inhabilita al penado hasta por cinco (5) años
para desempeñar cualquier cargo público u oficial.
JURISPRUDENCIA.- Sanción administrativa y sanción penal. “La pena

accesoria prevista en el artículo 42 del C.P. consagra la pérdida del empleo
y consecuencialmente una inhabilidad como ya se había dicho para
desempeñar cargos en la administración pública.
Por el contrario, la sanción disciplinaria, es una simple suspensión en el

ejercicio del cargo, con una duración máxima de tres meses, generando una
inhabilidad para desempeñar cargos en la rama jurisdiccional, lo que
permite al sancionado la posibilidad de vincularse a otras ramas de la
administración pública, en las que la inhabilidad consecuencial no lo
afectaría.
...La pérdida del cargo, sí es una pena accesoria expresamente establecida

en la normatividad sustantiva penal (art. 42.2), cuya aplicación reclamó el
fiscal de primera instancia cuando apeló la sentencia condenatoria; por
tanto, sobre esa disposición y esa pena ha debido pronunciarse el ad quem,
sin necesidad de entrar a hacer consideraciones de tipo disciplinario que
han creado la confusión que ahora motiva que el fallo sea casado.
No obstante lo anterior, se apoyó en los estatutos disciplinarios y asimiló en

un solo concepto la suspensión disciplinaria con la pérdida del cargo de
naturaleza penal, pero sin reconocer la verdadera esencia de cada una pues
les dió el tratamiento de inhabilidad, que es una situación administrativa
producida por diferentes circunstancias, tales como el hecho de tener una
condena por un delito doloso, según lo establece el régimen disciplinario de
la rama judicial, o aquella que se estructura al sufrir la pena consistente en
la pérdida del empleo público u oficial impuesta en proceso penal (art. 51),
resultando nítido que la inhabilidad es el efecto de alguna condición
preestablecida legalmente por lo que no es una sanción disciplinaria ni
penal.
Parecería que el ad-quem quiso dar aplicación al literal d) del artículo 1o. del
Decreto 2281 de 1989 que modificó el artículo 3o. del Decreto 1888 de 1989
y que establece: d) Quienes hayan sido condenados por delitos dolosos.
Esta inhabilidad subsistirá durante los cinco (5) años posteriores al
cumplimiento o extinción de la respectiva pena, pero ello es una simple
deducción de la Sala, porque la verdad es que en el fallo no se cita ningún
precepto legal en tal sentido y si esa fue la voluntad del sentenciador se
1051
trataría de un equívoco mayúsculo, puesto que este precepto resulta
totalmente extraño al proceso penal, porque en esta última materia, la
inhabilidad que surge de la pena accesoria consistente en la pérdida del
empleo público u oficial tiene regulación específica en el art. 51 del C.P. e
igualmente en los arts. 614.3 del anterior estatuto de procedimiento penal y
508.3 de la actual codificación.” (CSJ,. Cas. dic. 9/92 6882, M.P. Edgar
Saavedra Rojas).
ART. 46.- La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio,

industria o comercio. La pena de inhabilitación para el ejercicio de
profesión, arte, oficio, industria o comercio, se impondrá siempre que
la infracción se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las
mencionadas actividades, o contraviniendo las obligaciones que de su
ejercicio se deriven.
ART. 47.- La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad,

tutela y curaduría. La inhabilitación para el ejercicio de la patria
potestad, tutela y curaduría, priva al penado de los derechos
inherentes a la primera, y comporta la extinción de las demás, así
como la incapacidad para obtener nombramiento de dichos cargos,
durante el tiempo de la condena.
ART. 48.- La privación del derecho a conducir vehículos automotores

y motocicletas. La imposición de la pena de privación del derecho a
conducir vehículos automotores y motocicletas inhabilitará al penado
para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la
sentencia.
ART. 49.- La privación del derecho a la tenencia y porte de arma. La

imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte
de arma inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el
tiempo fijado en la sentencia.
ART. 50.- La privación del derecho a residir o de acudir a

determinados lugares. La privación del derecho a residir o de acudir a
determinados lugares, impide al penado volver al lugar en que haya
cometido la infracción, o a aquel en que resida la víctima o su familia,
si fueren distintos.
1052
ART. 51.- Duración de las penas privativas de otros derechos. La
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso
del inciso 3º del articulo 52.
Se excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores públicos

condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso
se aplicará el inciso 5º. del artículo 122 de la Constitución Política.
La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria

o comercio de seis (6) meses a veinte (20) años.
La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y

curaduría de seis (6) meses a quince (15) años.
La privación del derecho a conducir vehículos automotores y

motocicletas de seis (6) meses a diez (10) años.
La privación del derecho a la tenencia y porte de arma de uno (1) a

quince (15) años.
La privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares

de seis (6) meses a cinco (5) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II


“Se pregunta la Corte si los principios de servicio a los intereses generales,
igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad (C.P. art. 209), los cuales
garantiza un determinado régimen legal de inhabilidades e
incompatibilidades, se desconocen si la ley, en lugar de optar por autorizar
el retiro inmediato de un funcionario público incurso en una causal de
inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, otorga a éste un plazo de tres
meses para poner fin a la situación que les ha dado origen.
1053
7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el análisis. La
primera, no cabe plantear una relación de igualdad y, por ende, una
vulneración al mismo, si se tornan como términos de comparación las
personas que no han podido acceder a la administración en razón de una
específica inhabilidad que las cobija de un lado y, de otro, las personas
nombradas o posesionadas que con posterioridad resultan afectadas por
una inhabilidad o incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por
consiguiente, su tratamiento legal puede no ser análogo. La segunda, el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en
los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex
ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una
persona a la administración, sigue sujeta al indicado régimen.
8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Sí la

inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas
imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de
que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se
basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este
caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.
Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se

ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que
éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés,
puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses
para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al
trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho
se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios
medulares.
En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado,

pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o
al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de
inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes.
La extensión del derecho de rehabilitación a la inhabilidad para el

desempeño de funciones públicas de que trata el artículo 122 de la C.P.
9. La parte demandada del articulo 17 extiende el derecho de rehabilitación

legal a la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, predicable,
en los términos del artículo 122 de la C.P., de los servidores públicos que
sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado.
La tesis que aboga por la inexequibilidad, se sustenta en la prohibición de

elegibilidad que consagra el articulo 122 de la C.P. Por su parte, la posición
contraria, plantea la diferencia existente entre el concepto de inhabilidad
(imposibilidad de acceder a la administración) y el de rehabilitación legal del
1054
condenado (restablecimiento del uso y goce de los derechos de los que el
condenado hubiere sido privado de manera principal o accesoria).
10. La naturaleza constitucional de la inhabilidad, sólo permite que la ley

entre a determinar su duración, si la misma Constitución ofrece sustento a
esta posibilidad. Por esta razón, la diferencia entre las nociones de
inhabilidad y rehabilitación legal, en modo alguno contribuye a esclarecer el
asunto debatido. En realidad, la rehabilitación se define por una
determinada ley que, al establecer un término preciso a la inhabilidad
constitucional, habrá de requerir justificación autónoma en la Constitución.
11. La Constitución señala que “en ningún caso podrá haber detención,
prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles” (C.P. art. 28). De la interpretación sistemática de este
precepto y de las disposiciones de los artículos 122 y 179-1 y 9 de la Carta,
puede concluirse que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas,
no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, así
éstas tengan carácter sancionatorio.
12. El Constituyente puede erigir en causal de inelegibilidad permanente

para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas,
inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble
nacionalidad y el parentesco en algunos casos. No se ve porque no pueda el
Constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de
inhabilidad, a la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión
de un delito contra el patrimonio público. La defraudación previa al erario
público, es un precedente que puede legítimamente ser tomado en
consideración por la Constitución, para impedir que en lo sucesivo la perso-
na que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el
manejo de la cosa pública. El propósito moralizador que alienta la
Constitución no se ha detenido ante las causales de inelegíbilidad que por
causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran a ser Congresis-
tas. Sí en este evento, en atención a un criterio de proporcionalidad de la
pena, se autorizara a la Ley para imponer un término máximo de duración
de la inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la C.P., no sería posible
dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades plasmadas
directamente en la Constitución. En esta hipótesis, que la Corte no comparte,
la ley estaría modificando el diseño moral mínimo dispuesto por el
Constituyente.” (C.Ctnal., Sent. feb. 5/96 C-038, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
ART. 52.- Las penas accesorias. Las penas privativas de otros

derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y
las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la
realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber
1055
facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya
a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.
En la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente
lo dispuesto en el artículo 59.
En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por
un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera
parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la
excepción a que alude el inciso 2º. del artículo 51.
JURISPRUDENCIA.- Su imposición debe obedecer al principio de

legalidad. “Ahora bien; el Tribunal en su sentencia, siguiendo las pautas
de tasación del a-quo, extendió la duración de las penas accesorias de
interdicción de derechos y funciones públicas al mismo tiempo de las penas
principales, que fueron 22 años para dos de los acusados y 21 para los
otros dos, contrariando el precepto del artículo 44 del C.P. que establece
como límite de esa clase de sanción diez (10) años, esto es, el principio de
legalidad de la pena, que para el caso se desarrolla en la disposición
mencionada y en el artículo 55 de la misma normatividad, indicativo de la
forma de aplicación de algunas de las penas accesorias en armonía con el
52 id. y de imperativa observancia como expresión del derecho fundamental
del debido proceso.
El señalamiento de las sanciones accesorias independientemente de la

naturaleza de éstas, y específicamente de las de interdicción de los
derechos y de las funciones públicas, para los que no media excusa omisiva
por razón de que son inherentes a las de prisión, exige del juez el mismo
cuidado que le impone la tasación de las penas principales, y rebasado que
sea por el funcionario, sobrepasa el derecho de punir del Estado y genera la
obligación de volverlo a su límite no sólo para el demandante sino para
todos los procesados (art. 243 C.P.P.).
Evidente como aparece la vulneración del derecho fundamental al debido

proceso en el evento en estudio y solo en cuanto concierne con las penas
accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, oficiosamente
proveerá la Corte a su restablecimiento en atención a lo previsto en el último
aparte del artículo 228 del C.P.P. vigente, y en concordancia con el numeral
1o. del 229 id., aplicables por evidente favorabilidad, casará parcialmente el
fallo de segundo grado y proferirá el de reemplazo.” (CSJ,. Cas. dic. 14/92
ART. 53.- Cumplimiento de las penas accesorias. Las penas privativas

de otros derechos concurrentes con una privativa de la libertad, se
aplicarán y ejecutarán simultáneamente con ésta.
1056
A su cumplimiento, el Juez oficiosamente dará la información
respectiva a la autoridad correspondiente.
JURISPRUDENCIA.- Interdicción de derechos y funciones públicas. “El

momento en que se entiende cumplida la pena principal, en el evento que se
analiza, (cuando media el otorgamiento de la libertad condicional y se ha
impuesto como pena accesoria interdicción de derechos y funciones
públicas), será, por tanto, aquél en que, sin que el beneficiario haya violado
las obligaciones contraídas ni hubiese delinquido nuevamente, termine el
período de prueba señalado. En caso de que por disposición del juez hubiese
sido superior al monto de pena que faltaba por pagar (arts. 87 y 74 de los
códigos anterior y vigente respectivamente), ese excedente no se tendrá en
cuenta para contar el punto de partida de la sanción accesoria.
A partir de entonces comienza a correr el término para la satisfacción de la

pena accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas
que hubiere sido decretada”. (CSJ,. Cas. dic. 3/81).
JURISPRUDENCIA.- Suspensión de la patria potestad. “El nuevo Código

Penal suprimió la PÉRDIDA de la patria potestad y conservó únicamente su
suspensión, cuya imposición dejó al prudente arbitrio del juez, de acuerdo
con los criterios que orientan la individualización de la pena (arts. 41, 42,
52, 61 y 377).
A la suspensión de la patria potestad le dio, para efectos de su

cumplimiento, el mismo tratamiento que a la interdicción del ejercicio de
derechos y funciones públicas, o sea que solamente empieza a descontarse
a partir de la fecha en que quede redimida la pena principal, cuando aquella
hubiere sido impuesta como accesoria (art. 55)”. (CSJ,. Cas. dic. 3/81).
CAPÍTULO SEGUNDO
De los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad
ART. 54.- Mayor y menor punibilidad. Además de las atenuantes y

agravantes consagradas en otras disposiciones, regirán las siguientes.
ART. 55.- Circunstancias de menor punibilidad. Son circunstancias de

menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra
manera:
1. La carencia de antecedentes penales.

2. El obrar por motivos nobles o altruistas.
1057
3. El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor
intenso.
4. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares
en la ejecución de la conducta punible.
5. Procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular
o disminuir sus consecuencias.
6. Reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en
forma total. Así mismo, si se ha procedido a indemnizar a las
personas afectadas con el hecho punible.
7. Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber
cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicación de
terceros.
8.La indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en
la ejecución de la conducta punible
9. Las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o
por circunstancias orgánicas, en cuanto hayan influido en la
ejecución de la conducta punible.
10. Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
Art. 248.- Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en

JURISPRUDENCIA.- Son de obligatorio pronunciamiento judicial. “Los

funcionarios encargados de reconocer y aplicar los beneficios y rebajas que
la ley penal reconoce en favor del procesado, están obligados a pronunciarse
sobre su procedencia o improcedencia, cuando los supuestos de hecho para
su concesión se dan. De lo contrario, se desconocerían el derecho a un
debido proceso y, en especial, los principios de favorabilidad y legalidad, al
no explicar ni justificar las razones por las cuales no se tiene en cuenta
determinado beneficio o rebaja, pese a que se cumplen los requisitos para su
concesión.” (C.Ctnal., Sent. nov. 7/97 T-573, M.P. Jorge Arango Mejía).
JURISPRUDENCIA.- Carencia de antecedentes. Resarcimiento del

daño. “Admitir la carencia de antecedentes penales significa que al mismo
tiempo se esté reconociendo que una persona ha sido de buena conducta,
sino que es necesario que el proceder del acusado haya sido de tal
1058
naturaleza que lo haga acreedor a la benevolencia de la sociedad y de los
jueces.
Es por ello que la simple aseveración del Tribunal en el sentido de que "no se
sabe de antecedentes penales", no significa por si sola que se haya
reconocido la circunstancia contemplada en el numeral 1o. del artículo 64
del Código Penal, razón que explica el por qué sólo fue tenida en cuenta
como circunstancia que no excluye a los procesados de la rebaja de pena
prevista en la Ley 48 de 1989.
En cuanto a la causal de atenuación punitiva prevista en el numeral 7o. del

artículo 64 del Código Penal: "Resarcir voluntariamente el daño, aunque sea
en forma parcial", es importante precisar que no solamente aminora la
gravedad del hecho, sino que permite inferir que el sujeto activo del delito es
justo, ya que el resarcimiento "voluntario" es un acto de justicia correlativa
realizado por el agente.
Lo anterior quiere decir que son dos los aspectos que se deben tener en
cuenta para reconocer la atenuación punitiva que pretende el actor a favor
de los procesados PUENTES; a) el resarcimiento en forma parcial y b) la
voluntariedad.
Es cierto que el Tribunal estimó que "solo se trató de un pago parcial de los
perjuicios", pero además agregó una consideración que permite inferir que
nunca se tuvo la voluntad de resarcir el daño, razón suficiente para que no
se reconociera la circunstancia de atenuación que ahora se pretende.” (CSJ,.
Cas. oct. 18/95 S-9130, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Ira y temor como diminuentes. “Sin embargo, el

fallador de segundo grado, sin desconocer la gravedad e injusticia del
comportamiento asumido por la víctima, estimó que no había provocado en el
victimario el estado de "locura breve", como ha sido definida la ira, capaz de
impedirle razonar, de obnubilarle la mente hasta el punto de no permitirle
medir las consecuencias de sus actos, como tampoco al parecer resultó serle
grave, sino que produjo en él fue temor, y "todo asustado" procedió a
disparar la escopeta; es decir, su conducta fue el producto del miedo y no de
la ira, estados emocionales diferentes, endilgándole a las manifestaciones
del sindicado una connotación penal distinta a la que le atribuye el censor;
disparidad de criterios evaluativos extraña a la clase de error denunciado,
que supone la omisión de pruebas o del hecho por ellas revelado, mas no un
enfrentamiento de parecerse en cuanto a la valoración de la reacción
anímica desencadenada en el agente con motivo de la provocación de que
fue objeto.
Comentando luego que quien huye ante una agresión lo hace por miedo y no
por ira, expresa:
1059
"Es incuestionable que en el caso de autos el procesado actuó por el miedo,
como él mismo lo expresa, y no en estado de ira o intenso dolor, como se
pregona en la sentencia (de primera instancia se aclara), deducción ésta a la
cual llega el juzgador de instancia haciendo la rotunda afirmación que "la ira
proviene del miedo", cuando ello no siempre es cierto y por tanto aquí esa
declaración debe tomarse como un simple argumento para complementar o
darle significado diferente al verdadero sentido del dicho del procesado,
seguramente para premiar el "envidiable valor civil" que se le atribuye, mas
no porque así lo haya expresado en momento alguno, ni pueda deducirse de
los hechos antecedentes porque, se repite, en el decurso de ellos lo que
Germán Cubillos puso de manifiesto fue su temor a ser víctima de muerte,
nunca el haberse sentido vejado, vilipendiado, humillado y como
consecuencia de ello iracundo, encolerizado" (fs. 26 y 27 Cdno. Tribunal).
De manera que si a juicio del Tribunal no se configuró la diminuente punitiva

del artículo 60 del Código Penal, porque el comportamiento grave e injusto
del occiso no provocó en el sindicado Cubillos sentimiento de ira o de dolor
que lo llevara a disparar el arma de fuego contra su gratuito agraviante,
sino una sensación de miedo o de rencor, al que luego alude, y a esa
conclusión arribó luego de un examen lógico y coherente de la prueba,
siguiendo en ello las reglas de la sana crítica, no puede generarse error de
apreciación probatoria vulnerante de la citada norma de derecho sustancial.
La diminuente punitiva de la ira resultó ser el aspecto mas controvertido

durante las instancias, siendo reconocida por el Juzgado y negada por el
Tribunal, que la analizó para concluir descartándola, de acuerdo con su
criterio y, por tal razón, no puede hablarse de inaplicación del precepto legal
que la consagra (artículo 60 del Código Penal). Trataríase, si la realidad
procesal lo permitiera, de otra forma de violación diferente a la exclusión
puntualizada en la demanda. Por ejemplo error de hermenáutica sobre el
sentido y alcance de dicha norma sustancial, desacierto que la Sala no
podría corregir oficiosamente, por resultarle vedado en razón del principio de
limitación del recurso interpuesto (art. 228 C. de P.P.).
Suele reconocerse en el miedo o temor la virtud de atenuar o atemperar la

responsabilidad de la persona que reacciona bajo su influjo y, si es intenso,
se le tiene como circunstancia genérica de atenuación punitiva en los
términos del ordinal 3o. del artículo 64 del Código Penal, y así lo entendió en
su criterio el ad -quem, más no como determinante de la degradante punitiva
del artículo 60. Además, no puede dejar de observarse que el Tribunal
concluyó afirmando que "la actitud asumida por Germán Cubillos de tomar
la escopeta y disparar hacia el cuerpo de Gilberto Rodríguez Pineda no fue
más que el producto del rencor, de la venganza, de la retaliación por haber
sido víctima de una agresión, estado pasional muy distinto del emocional de
1060
la ira, lo que lleva a no reconocer en su favor la disminución de pena
consagrada en el artículo 60 del Código Penal".
Aun cuando debe recordarse lo señalado por esta Sala, en el sentido de que
lo importante es el sentimiento real que el estímulo externo provoque en
quien reacciona, establecido por las probanzas en su integridad y no sólo
por lo que exprese quien trata de explicar su propia actitud responsiva, no
resulta válido que, a través de una vía inapropiada en casación, se pretenda
quebrantar la conclusión a que llegó el Tribunal, para trocar ahora en
supuesta ira lo que confesión, testimonios e indicios evidenciaron en
conjunto, a la sana crítica del fallador de segunda instancia, como una
mezcla de posible temor inicial, seguido del evidente deseo de terminar
ventajosa y definitivamente la pendencia.” (CSJ,. Cas. feb. 26/96 S-9365,

Se exige que, en el momento de dictar sentencia, se haga una

fundamentación explícita sobre los motivos de su determinación cualitativa y
cuantitativa, tanto para las penas principales como las accesorias. Se
sientan reglas para el manejo de las circunstancias agravantes y
atenuantes, dividiéndose el ámbito de movilidad punitiva en tercios,
correspondiendo el primero a la situación en que sólo se presenten
circunstancias atenuantes; el segundo cuando se presenten éstas y
agravantes y el último sólo para agravantes. Con ello se pretende reducir al
máximo las facultades discrecionales en tal materia, haciendo de este
proceso una tabulación mucho más objetiva, equitativa e igualitaria en la
aplicación de la pena.
ART. 56.- El que realice la conducta punible bajo la influencia de

profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza
extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la
conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la
responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo,
ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva
disposición
ART. 57.- Ira o Intenso dolor. El que realice la conducta punible en

estado de ira o de intenso dolor, causados por comportamiento ajeno
grave e injustificado, incurrirá en pena no menor de la sexta parte del
mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la
respectiva disposición.
1061
JURISPRUDENCIA.- Ira y homicidio. Dosimetría punitiva. “En el caso
del homicidio voluntario, donde la pena principal de prisión oscila entre los
veinticinco (25) y los cuarenta (40) años de prisión, vale decir, entre 300 y
480 meses, la presencia del estado de ira o del intenso dolor hacen fluctuar
la sanción restrictiva de la libertad entre la tercera parte del mínimo y la
mitad del máximo, lo que equivale a decir que entre 100 y 240 meses de
prisión.” (CSJ,. Cas. mar. 23/99 11109, M.P. Edgar Lombana Trujillo).
JURISPRUDENCIA.- Error sobre los elementos de aplicación del tipo

privilegiado. Admisión de la diminuente. “Importa ab initio destacar,
que el error recaído en los elementos que dan lugar a un tipo privilegiado,
v.g., atenuante por la ira e intenso dolor, ha sido plenamente aceptado por
un sector de la doctrina extranjera y por la nacional de manera
prácticamente unánime.
Basta con recordar cómo, ya en su "Programa de Derecho Criminal"
Francesco Carrara dedicara especial acápite a dicho tema -que es objeto de
mención en la cita jurisprudencial referida adelante- hasta las obras de más
reciente aparición sobre la materia, aun cuando ya no sustentados en el
mismo fundamento justificador de su pensamiento clásico, sino recogiendo
los nuevos contenidos y alcances dogmáticos de la culpabilidad.
Así mismo, que desde antaño la jurisprudencia de la Corte se ha

pronunciado sobre el particular, en decisión que merece recordarse, si se
tiene en cuenta que los aspectos teóricos y jurídico-sustanciales que le
sirvieran de fundamento, no obstante haberse emitido en vigencia del
Código Penal de 1936, conservan validez en la hora actual. En efecto, con
ponencia del Magistrado Luis Carlos Pérez en casación del 8 de junio de
1972, dijo la Corte:
"El concepto de provocación tiene en rigor el sentido de conducta inadecuada

y deliberada para suscitar protestas o inconformidad en una persona
determinada, esto es, que en ese acto se ha venido reconociendo tanto la
voluntad de producirlo como el ánimo mortificante. De este modo, la
provocación debe ser realmente ocurrida y efectivamente injusta. Pero puede
presentarse situaciones en las que, sin proponérselo el agente, afecta a otro
que, a su turno, se siente agraviado injustamente y reacciona como si el
estimulo se le hubiera dirigido de manera expresa. Trátase de hipótesis en
las que sin existir la provocación objetiva, pueden generar estados de ira con
virtualidad jurídica atenuante. Son casos en que lo putativo equivale a lo
real, es decir, en que lo pensado o supuesto se valora como si hubiera
ocurrido. Y si aquel juicio equivocado es base de la defensa putativa
inculpable por error de hecho, según el articulo 23 del Código Penal, también
puede serlo de la atenuante descrita en el articulo 28. Nuestra ley no impide
favorecer con este instituto a quien reacciona con ira por erronea suposición
del hecho ajeno, de su naturaleza provocadora o de su injusticia, o de todos
estos factores unidos. Con todo, es preciso que el supuestamente provocado
1062
haya procedido con explicable error en la interpretación de la
realidad."”(CSJ,. Cas. jun. 10/98 10192, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- Debe probarse como motivo de la actuación del

agente. " El estado de Ira e intenso dolor tiene unas especiales
connotaciones, cuyo reconocimiento por parte del juzgado debe emerger del
acervo probatorio en forma tal que sea evidente por las circunstancias en
que se produjeron los hechos antecedentes y consecuentes, así como por las
reacciones de quienes se trabaron en la agresión en tanto sean indicativas
de que fue la emoción el motivo que llevó al procesado a actuar como lo
hizo." (CSJ,. Cas. abr. 10/97 10348, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 58.- Circunstancias de mayor punibilidad. Son circunstancias de

mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra
manera:
1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a

actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades
básicas de una colectividad.
2. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante
precio, recompensa o promesa remuneratoria.
3. Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles
de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la
ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o
alguna enfermedad o minusvalía de la víctima.
4. Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso
pueda resultar peligro común.
5. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de
la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando
circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del
ofendido o la identificación del autor o partícipe.
6. Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible.
7. Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes
que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado
respecto de la víctima.
8. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la
víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la
ejecución del delito.
9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad,
por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o
ministerio.
10. Obrar en coparticipación criminal.
11. Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable.
1063
12. Cuando la conducta punible fuere cometida contra servidor
público por razón del ejercicio de sus funciones o de su cargo, salvo
que tal calidad haya sido prevista como elemento o circunstancia del
tipo penal.
13. Cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o
parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien
estuviere privado de su libertad, o total o parcialmente fuera del
territorio nacional.
14. Cuando se produjere un daño grave o una irreversible
modificación del equilibrio ecológico de los ecosistemas naturales.
15. Cuando para la realización de la conducta punible se hubieren
utilizado explosivos, venenos u otros instrumentos o artes de similar
eficacia destructiva.
16. Cuando la conducta punible se realice sobre áreas de especial
importancia ecológica o en ecosistemas estratégicos definidos por la
ley o los reglamentos.
JURISPRUDENCIA.- Sujeto activo calificado y agravante por “posición

distinguida”. “Es indiscutible que los jueces de la República ostentan un
cargo y poder que, si se usan torcidamente, pueden facilitar enormemente
determinadas tareas delictivas que se propongan y, en razón de ello,
procedería la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código
Penal....
.....«Ha dicho la Sala: “Es verdad que para ser sujeto activo del delito de
enriquecimiento ilícito se necesita ser empleado oficial, pero este requisito se
satisface cuando el agente se encuentra dentro de una cualquiera de las
hipótesis previstas en el artículo 63 del Código Penal, y es obvio que todas
ellas, si bien dan al sujeto la calidad de empleado oficial, no son
equivalentes y bien puede hacerse distinciones entre ellas por factores de
jerarquía, representación social, respeto y admiración que merecen de los
asociados y grados de responsabilidad que frente a ese mismo
conglomerado social se exigen.
Lo anterior está indicando que en presencia de esa inmensa gama de

empleados oficiales, todos posibles sujetos activos de los delitos de res-
ponsabilidad, es perfectamente factible deducir la circunstancia de
agravación punitiva en comento (art. 66, ord. 11) en relación con algunos de
por su preeminencia respecto de los demás. Y entre estos empleados
oficiales se encuentran, indudablemente, los jueces, quienes por su propia
función están obligados, como los que más, a obedecer la ley, aquella misma
ley por cuyo incumplimiento sancionan a otros. Es obvio que el delito
cometido por un juez, así sea de aquellos ilícitos de los que sólo pueden ser
sujeto activo los empleados oficiales, produce un gravísimo impacto negativo
en la sociedad, lo cual justifica ampliamente un incremento punitivo por lo
que él representa ente la sociedad” (Sent. nov. 21/90. M.P. Guillermo Duque
Ruiz)».” (CSJ,. Cas. jun. 2/99 14123, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
1064
JURISPRUDENCIA.- Circunstancias genéricas de agravación. Pueden
señalarse en la sentencia así no se determinen en la resolución de
acusación. “La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en cuanto las
denominadas circunstancias genéricas “objetivas”, o no necesitadas de
“valoración”, que implican agravación punitiva, pueden ser deducidas por el
juez en la sentencia, así no hayan sido señaladas de ninguna manera por el
fiscal en el acta de la formulación y aceptación de cargos, mientras las
“subjetivas”, o aquéllas que requieren “valoración”, imprescindiblemente
han debido ser expuestas por el instructor en el pliego, pues de lo contrario
no pueden constituir motivo de incremento punitivo en la sentencia.” (CSJ,.
Cas. nov. 17/99 10787, Ms.Ps. Alvaro Orlando Pérez Pinzón y Fernando E.
Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Los agravantes no consagran una situación

discriminatoria. Constitucionalidad. “En materia de concepción y
aplicación de la ley penal rigen, claro está, los indicados conceptos en torno
a la igualdad, que en ese campo se halla estrechamente ligada al debido
proceso. Un trato discriminatorio dispensado injustificadamente por la ley o
por el juez al procesado o condenado, por cuya causa se rompa la igualdad
que debe existir respecto de quienes se encuentran en equivalente hipótesis,
violentaría de manera flagrante el equilibrio que el orden jurídico debe
garantizar como regla fundamental de todo proceso y comportaría la
perpetración de una injusticia que, por serlo, se opondría a la Constitución.
A la inversa, sobre la base del reconocimiento de circunstancias distintas -

previstas en abstracto por el legislador o advertidas en concreto por el juez
al evaluar lo probado en el proceso-, conspiraría contra la justicia y
desconocería el concepto real y material de la igualdad una regla o una
providencia que impartieran idéntico trato a hipótesis diversas.
Viniendo al asunto objeto de examen, no puede ser mirada ni evaluada en la

misma forma por el legislador ni por el juez la conducta de un individuo
común que la de aquél que, precisamente por su puesto dentro de la escala
social, tiene una mayor responsabilidad hacia el conglomerado y a quien se
mira por muchos como paradigma y guía de conducta. Si, no obstante su
jerarquía o su importancia, vulnera las reglas de convivencia, con mucho
mayor conocimiento acerca del daño que su comportamiento causa, es
natural que se le aplique una mayor severidad en el juicio y en la tasación
de la pena.
La regla plasmada por el precepto en estudio no es injusta, como sí lo sería

si a las personas no ubicadas en posiciones sociales privilegiadas se les
exigiera lo mismo que a éstas, pese a las ventajas y superiores
posibilidades de las que disponen. Según el Preámbulo de la Constitución, el
ordenamiento jurídico debe, precisamente, realizar un orden justo.
1065
De otro lado, se trata de una norma equitativa, que da lugar a la verificación
del caso particular por el juez, quien graduará la pena con el criterio
expuesto, confrontadas y sopesadas las circunstancias en que se encuentra
el condenado y los demás aspectos, agravantes y atenuantes, que deban
ser tenidos en cuenta al resolver.
Cabe advertir, desde luego, que ésta, como las demás causales de
agravación punitiva, debe ser aplicada por el juez dentro de una concepción
objetiva de lo justo, cuya efectividad exige dar a cada cual lo que le
corresponde, según la conocida definición de Ulpiano, lo que implica que de
la notoriedad o preeminencia de una persona en concreto no se deriva
fatalmente -y sin consideración a otros criterios de evaluación, a las
circunstancias del caso o a las demás reglas legales de graduación de la
pena- la imposición de una sanción más fuerte. Es tarea del juez, con
arreglo a postulados de justicia y equidad y siempre dentro del marco de la
ley, medir la incidencia específica de los distintos factores puestos a su
consideración en cada proceso y dictar su sentencia de manera que no los
desconozca y, en cambio, armonice sus consecuencias jurídicas en la
situación particular, con miras a realizar los valores fundamentales del
Derecho.
También cabe señalar que disposiciones legales como la examinada no

tienen, en principio, la misma intensidad respecto de los delitos culposos
que en los casos en que interviene el dolo, siempre que sea posible, miradas
las circunstancias específicas, una razonable equiparación entre la persona
común y la que se destaca dentro del conglomerado.
Si tal equiparación no es posible, el vigor de la causal de agravación de la

pena debe ser pleno. Así ocurre, por ejemplo, en la eventualidad de un
homicidio culposo causado en accidente de tránsito por la extrema
embriaguez de una persona notable, de la cual se exige mucho más cuidado
y responsabilidad que el normalmente exigido a quien carece de su misma
relevancia social.” (C.Ctnal., Sent. feb. 19/98 C-038, M.P. José Gregorio
JURISPRUDENCIA.- La pluralidad de autores no implica preparación

ponderada. “Con relación al primer aspecto, el cargo debe ser desestimado
porque, como lo expuso la Sala en la sentencia del 24 de octubre de 1989
(M. P. Dr. Rodolfo Mantilla Jácome, rad. 3599):
“...no es de la esencia de la preparación ponderada del hecho punible la

presencia de dos o más personas reunidas o acordadas para cometer el
delito, la agravante genérica se puede predicar de un solo individuo, al
tiempo que la referencia a varias personas apunta a resaltar punitivamente
la participación criminal, que por el solo hecho del mayor número de
1066
personas, hace más innoble el delito, más difícil la reacción de la víctima,
siendo estos valores suficientes para sancionar más drásticamente tal
comportamiento colectivo, sin que sea menester para ello precisar su
premeditado diseño y su realización ponderada, por el contrario, cuando
una y otra cosa se unen, se está en presencia de las dos circunstancias de
agravación, la genérica del 66-4 y la específica del 351-10, que deben por
ello ser simultáneamente aplicadas, como ocurrió en el presente caso.”
En realidad se trata de fenómenos diferentes que no tienen relación, no se

presuponen y pueden concurrir o no, pues la intervención de más sujetos en
la realización del ilícito no implica su ponderada preparación, ni ésta se
hallaría indefectiblemente ausente cuando la autoría fuera individual. Por
completo independiente una de otra, la razón para que se consagrara mayor
punición en caso de existir sujeto activo plural tuvo que ver con la situación
de mayor peligro en que en tal evento se encontraba la víctima y sus más
precarias condiciones para oponer resistencia. (cfr. Actas del Nuevo Código
Penal Colombiano, sesiones de los días 10, 19 y 20 de octubre de 1973).”
(CSJ,. Cas. nov. 2/2000 12938, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- La calidad de abogado no verifica el agravante

de posición distinguida. "La circunstancia contenida en el numeral 11 de
la norma en referencia (la posición distinguida que el delincuente ocupe en
la sociedad por cargo, oficio o ministerio), por lo general implica un juicio de
valor. Aunque en el caso de altos funcionarios del Estado, suele ser de
carácter objetivo. Pero ya respecto de abogados litigantes por sí sola no tiene
esas implicaciones; el cargo, oficio o ministerio, a los que se refiere la
agravante, no es solamente aquél ejercicio de una profesión que requiera de
conocimientos especiales, sino aquella actividad que por su preeminencia y
reconocimiento dentro de la sociedad exige de quien lo ejecuta, la
concurrencia de valores éticos y morales e incluso, en muchos casos, una
cierta posición jerárquica, con facultades de representar, disponer y gozar
de ciertos privilegios, acordes con la actividad que desempeñe.
Si bien el ejercicio de la abogacía requiere de una especial preparación para

el eficaz desempeño de dicha labor, no por ello se puede deducir la
agravante en comento por el sólo hecho de que el sujeto activo sea un
profesional del derecho, porque este factor por sí solo, no tiene la
connotación que en ella se involucra". (CSJ,. Cas. jun. 25/98 9660, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Calidad de servidor público.“Carece de razón el

casacionista al considerar que al procesado no le eran aplicables el régimen
de los empleados públicos, ni el de contratación administrativa, debido a
que de conformidad con el artículo 167 del Decreto 222 de 1983, los
contratistas para la prestación de servicios no eran empleados oficiales,
pues desconoce con un tal argumento toda la problemática de la función
1067
pública que ha abordado la jurisprudencia y la doctrina en el ámbito de
interpretación del artículo 63 del C.P.
De ahí que, resulten erróneos los alcances interpretativos que dieron los
juzgadores de instancia a los conceptos de servicio público y función pública
al asimilarlos a la manera que lo hace el ahora recurrente, ya que son por
completo diferentes, como también lo afirma el representante del Ministerio
Público ante esta corporación.
Pues bien, en su carácter de rector de la sociedad, el Estado realiza una

serie de actos reglados por la ley, a través de sus diferentes ramas y entes,
cumpliendo dicha tarea por medio de empleados (transitorios o
permanentes) quienes están obligados a cumplir con las funciones que les
sean encomendadas y que por tal razón adquieren la calidad de públicas. El
servicio público, en cambio, tiene un ámbito más restringido, pues lo
conforman las actividades que propendan exclusivamente al cumplimiento
de los fines esenciales que la Carta le ha señalado al Estado, las causales
se hallan reguladas en la ley o el reglamento de cada ente estatal (...).
Además, porque cualquiera de las anteriores modalidades, para los efectos

del artículo 63 del C.P. significan lo mismo, es decir, independientemente de
la calidad de empleado, funcionario público, contratista o particular al
servicio del Estado, serán considerados empleados oficiales para efectos de
la ley penal...”. (CSJ,. Cas. dic. 3/96 8874, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).
ART. 59.- Motivación del proceso de individualización de la pena.

Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre
los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO I
Art. 230.- Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio
de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la

doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
1068
ARTICULO 55. ELABORACION DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las
sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos
planteados en el proceso por los sujetos procesales.
La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes

palabras:
«Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley»
La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisión y la concreción de los

hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los
Magistrados y Jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrán en
cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de la
calificación de sus servicios.
JURISPRUDENCIA.- Motivación y debido proceso. “ Repetidamente ha

dicho la Corte que una pena tan inmotivada lesiona el derecho fundamental
del acusado al debido proceso y a la defensa, pues al hacerlo pasible de
una sanción que no opera por exclusivo ministerio de la Ley, sin expresión
de los fundamentos de hecho y de derecho que la harían viable, se niega
toda posibilidad de controversia.” (CSJ,. Cas. dic. 11/98, M.P. Jorge Anibal
Gómez Gallego).
ART. 60.- Parámetros para la determinación de los mínimos y

máximos aplicables. Para efectuar el proceso de individualización de
la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites
mínimos y máximos en los que se ha de mover.
Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos

límites, aplicará las siguientes reglas:
1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada,

ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.
2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al
máximo de la infracción básica.
3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al
mínimo de la infracción básica.
4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al
mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica.
5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará
al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.
JURISPRUDENCIA.- Dosimetría penal. Criterios. “Ha de decirse al

respecto, que para efectos de dosificar la pena, no existen precisos
1069
parámetros que permitan concretar el quántum punitivo, habida cuenta que
el juzgador goza de cierta facultad que está sometida a algunas directrices
de obligatoria observancia.
Así entonces, dentro de los criterios que se deben tener en cuenta para fijar
la pena, es menester analizar los artículos 67 y 61 del Código Penal, pues lo
relativo a las agravantes o atenuantes es apenas uno de los varios criterios
establecidos en la ley; además, es necesario mirar, como lo estipula el
mismo artículo 61 del Código Penal, la gravedad y modalidades del hecho
punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente.
Si bien es cierto el artículo 67 enunciado determina que solamente se

aplican mínimos cuando exclusivamente concurran circunstancias de
atenuación punitiva, ello procede sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
61, esto es, cuando no se presenten circunstancias de las que enuncia este
artículo las cuales pueden conducir a un incremento punitivo.” (CSJ,. Cas.
may. 15/96 S-9245, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Cómputo adecuado. “Además, también se desconoció

la legalidad de la pena cuando se efectuaron inadecuadamente los
cómputos para dosificar la sanción, pues todas las aminorantes se tomaron
sobre el total de la pena imponible y no sobre los residuos. Así, en la
eventualidad de que el procesado fuera acreedor a las rebajas acordadas,
sobre el monto de la pena que le corresponda deberá hacerse, en primer
lugar, la disminución correspondiente a la ira; sobre el residuo, la de la
confesión; y sobre el remanente, la de la sentencia anticipada.
El criterio utilizado en la sentencia puede llevar no sólo a imponer penas

insignificantes sino, incluso, a dejar impune el delito y a que el Estado
aparezca deudor del condenado, ya que, por ejemplo, si al total de la
sanción imponible se le quitan las 2/3 partes por haberse actuado en estado
de ira (si se estima que el procesado merece la máxima reducción del
artículo 60 del C.P.), más 1/3 parte por confesión (D. 2700/91, art. 299) se
habrá copado el quantum íntegro de la pena y sin que siquiera, por
sustracción de materia, exista la posibilidad de descontar el tercio a que,
teóricamente tendría derecho, por haberse acogido a la sentencia
anticipada.
Aparece claro que tal forma de tasación punitiva no sólo viola el principio de
legalidad, sino que pugna con una racional política criminal, desconoce la
proporcionalidad que debe existir entre el hecho juzgado y la pena, la
eficacia de la misma y el carácter plurifuncional a ella asignado, a más de
conllevar una evidente injusticia.
En pasada oportunidad, y refiriéndose a la dosificación, la Sala Penal

manifestó: “hoy cobra especial interés con la figura de la terminación
anticipada de los procesos que presupone la negociación de la pena. Es aquí
1070
donde mayormente se requiere de claridad y precisión para que el monto de
pena señalado corresponda equitativamente a la gravedad del hecho
atribuido, pues con criterios tan benignos como los que suelen usarse y con
la serie de rebajas automáticas que prevé el legislador, termina el Estado
dejando impune la conducta gravemente reprochada social y legalmente”.
(Cas. 8485. ago. 24/94. M.P. Dídimo Páez Velandia).
Por otra parte, la comisión de evaluación de la política de sometimiento a la

justicia, organismo consultivo del ejecutivo, adscrito al Ministerio de Justicia
y del Derecho, de la cual hicieron parte, entre otros funcionarios, el
Presidente de la Corte Suprema de Justicia y el Fiscal General de la Nación,
expresó: “en los casos en que proceda la acumulación de beneficios y salvo
específicas exigencias normativas, cada rebaja se debe hacer en la
sentencia en forma independiente tomando como base la pena que quede
después de efectuado cada descuento; o sea, revaluar la práctica de sumar
los diferentes descuentos y luego sí aplicarlos al total de la pena”.” (CSJ,.
Cas. jul. 31/96 9124, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
ART. 61.- Fundamentos para la individualización de la pena.

Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el
ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno
mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando

no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente
circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios
cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación
punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran
circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la

pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes
aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o
potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen
la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa
concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir
en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para

efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en
cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento
consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia
de la contribución o ayuda.
JURISPRUDENCIA.- Aplicabilidad en caso de concurso. “En tratándose

de un concurso de hechos punibles, las circunstancias de agravación o de
1071
atenuación concurrentes no son los únicos factores a tener en cuenta por el
juzgador al momento de dosificar la pena para efectos de establecer el
guarismo base del cual partir y efectuar el incremento previsto por el artículo
26 del Código Penal, pues si bien el artículo 67 establece que Sólo podrá
imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente
circunstancias de agravación punitiva y el mínimo cuando concurran
exclusivamente de atenuación, tales hipótesis punitivas deben ser
aplicadas, según la misma norma, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
61.
El proceso de dosificación de la pena, por ende, no puede limitarse a un

mero ejercicio de constatación de las circunstancias de atenuación -para
imponer el mínimo punitivo previsto en el tipo-, o de agravación -para
imponer el máximo-, pues tales extremos sólo podrían ser aplicados luego de
la racional e ineludible ponderación de los restantes criterios para fijar la
pena, expresamente establecidos por el legislador en el citado artículo 61 del
Código Penal, como son la gravedad y modalidades del hecho punible, el
grado de culpabilidad, la personalidad del agente, la aproximación al
momento consumativo en la tentativa, la eficacia de la contribución en la
complicidad, y el número de hechos punibles en el concurso.” (CSJ,. Cas.
abr. 24/97 10367, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Determinación de los parámetros para su

aplicación. “Cuando el legislador quiere afectar el marco punitivo
expresado en mínimos y máximos, correspondientes a las regulaciones
básicas o especiales del delito, expresamente lo dice por medio de oraciones
tales como “hasta en la mitad”, “en una tercera parte”, “de la mitad a las
tres cuartas partes”, etc. En todo caso, cualquiera fuere el giro gramatical
usado, lo constante es que en las normas complementadas identificadas por
las citadas expresiones, se prevé una disminución o un aumento
proporcional de la pena, afectando el mínimo y el máximo, así el punto de
partida corresponda a un (1) día porque el precepto sólo diga que se
aumentará o se disminuirá la “hasta en la mitad”.
En vista de que las circunstancias específicas son elementos que ayudan a

precisar el injusto o a graduar la responsabilidad del sujeto, de ellas
también pueden pregonarse los mismos criterios de dosificación plasmados
en el articulo 61 del Código Penal, pues una agravante, verbigracia,
igualmente exige la ponderación de su intensidad o del grado de
culpabilidad, pues no son rígidas en su realización y tampoco pueden
valorarse por pura responsabilidad objetiva. Por esta razón, al igual que en
las regulaciones básicas o especiales del delito, al aplicar las circunstancias
específicas se modifican los límites mínimo y máximo, creando un nuevo
marco punitivo dentro del cual el juez ejercerá su discrecionalidad con
arreglo a las pautas del artículo 61 del Código Penal, pues, de otro modo, no
podría elucidarse cuáles serían los parámetros explícitos para aumentar
1072
motivadamente sólo la tercera parte o la mitad, incrementar sólo un día o la
mitad, disminuir únicamente un día o las tres cuartas partes, o fijar la pena
en un punto intermedio de esos extremos.” (CSJ,. Cas. dic. 7/99 15458,
ART. 62.- Comunicabilidad de circunstancias. Las circunstancias

agravantes o atenuantes de carácter personal que concurran en el
autor de la conducta no se comunican a los partícipes, y sólo serán
tenidas en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad de
aquellos que las hayan conocido. Las circunstancias agravantes o
atenuantes de índole material que concurran en el autor, se
comunicarán a los partícipes que las hubiesen conocido en el
momento de la planeación o ejecución de la conducta punible.
CAPÍTULO TERCERO
De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad
ART. 63.- Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La

ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de
primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de
dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición de interesado, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.
2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del

sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible
sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no

será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta
punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la

libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo
dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución
Política, se exigirá su cumplimiento.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
1073
L. 733/2002
ART. 11.—Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos

de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no
procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se
concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión
condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la
prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún
otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los
beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento
Penal, siempre que ésta sea efectiva.
JURISPRUDENCIA.- Definición. Elementos. “Los subrogados penales son

medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que se conceden a los
individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y cuando
cumplan los requisitos establecidos por el legislador. De acuerdo con la
legislación, los subrogados penales son: 1) la condena de ejecución
condicional y 2) la libertad condicional.
Sobre la condena de ejecución condicional el artículo 68 del Código Penal

establece:
"En la sentencia condenatoria de primera, segunda o de única instancia, el

juez podrá de oficio o a petición del interesado, suspender la ejecución por
un período de prueba de dos (2) a cinco (5) años, siempre que se reúnan los
siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres (3) años de

prisión.
2. Que su personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible,

permitan suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario.
Respecto de la libertad condicional, el artículo 72 del Código Penal, dispone:
"El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a la pena de

arresto mayor de tres años o a la de prisión que exceda de dos, cuando
haya cumplido las dos terceras partes de la condena, siempre que su
personalidad, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus
antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su
readaptación social".
1074
Según las disposiciones transcritas, para que el juez de ejecución de penas
y medidas de seguridad pueda conceder la condena de ejecución
condicional o la libertad condicional, debe verificar tanto factores objetivos
que se refieren, en ambos casos, al quantum de la pena y al cumplimiento
parcial de aquélla en el evento de la libertad condicional, como factores
subjetivos, relacionados básicamente con la personalidad del condenado,
que permiten determinar si éste necesita tratamiento penitenciario o si,
después de haber cumplido parte de la pena, es apto para reincorporarse a
la sociedad.
Una vez demostrados estos requisitos, al condenado le asiste un verdadero

derecho al subrogado penal, y su otorgamiento, por tanto, no podrá
considerarse como una gracia o favor que dependa del simple arbitrio del
juez. Sobre este punto (en relación con la condena de ejecución condicional),
la Corte Suprema de Justicia ha señalado:
"El Instituto de la condena de ejecución condicional (art. 68 del C. Penal),

ciertamente no debe mirarse como una gracia sino como un beneficio-
derecho, pues al paso que el primer concepto traduce, en la aplicación del
subrogado, una libérrima discrecionalidad del juez, esto es, que sólo su
voluntad determina lo que al respecto debe hacerse, la segunda noción, que
trata de darle solidez, equilibrio, respetabilidad y eficacia a este paliativo de
la sentencia de condena, impone su concesión cuando se dan ciertas
condiciones. En otras palabras, mientras que en la gracia no es dable
invocar factores que lleven inevitablemente a su otorgamiento, a no ser que
el juez quiera considerar digno de la misma al procesado, en el beneficio se
da cierta perentoriedad al cumplirse con ciertas exigencias o requisitos".
Ahora bien: es pertinente anotar que la institución de los subrogados

penales, obedece a una política criminal orientada a la mitigación y la
humanización de la sanción punitiva. En efecto, en el marco del Estado
social de derecho la pena, como instrumento adecuado para servir a los
fines de prevención, retribución y resocialización, debe ser necesaria, útil y
proporcionada; esto significa que si los mismos fines pueden lograrse por
otros medios sancionatorios, debe preferirse el menos severo (pues el más
restrictivo dejaría de ser necesario y útil), en aras de garantizar la dignidad
del condenado.
En términos del ilustre tratadista Luigi Ferrajoli el "argumento decisivo

contra la inhumanidad de las penas es (...) el principio moral de la persona
humana, enunciado por Beccaria y por Kant con la máxima de que cada
hombre, y por consiguiente también el condenado, no debe ser tratado
nunca como un "medio" o "cosa", sino siempre como un "fin" o "persona (...)
Esto quiere decir que más allá de cualquier argumento utilitario el valor de la
persona humana impone una limitación fundamental a la calidad y cantidad
1075
de la pena. (...) Resulta por eso un argumento no sólo pertinente sino
decisivo e incondicionado a favor de la humanidad de las penas, en el
sentido de que toda pena cualitativa y cuantitativamente (superflua por ser)
mayor que la suficiente para frenar reacciones informales más aflictivas
para el reo puede ser considerada lesiva para la dignidad de la persona".
Teniendo en cuenta estos principios y la necesidad de orientar la ejecución

de la pena hacia la resocialización, el legislador colombiano ha considerado
que si un condenado, dada las características del hecho punible y sus
rasgos personales, no necesita de la privación física de la libertad para
readaptarse a la sociedad, debe brindársele la oportunidad de cumplir con
su condena, mediante mecanismos que, sin dejar de ser eficaces, comporten
una menor aflicción. Y es que es evidente, como ya lo ha expresado esta
Corporación, que "lo que compromete la existencia de la posibilidad de
resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino
más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los
sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y
enruta su conducta, la efectiva reinserción en la sociedad". (subraya la
Corte)
En este sentido, las formas que ha previsto el legislador para que aquéllos
que reúnen los requisitos cumplan con menor rigor su condena, se traducen
en una serie de obligaciones tales como 1) informar todo cambio de
residencia; 2) ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos; 3) reparar los
daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en
imposibilidad de hacerlo; 4) abstenerse de consumir bebidas alcohólicas; 5)
someterse a la vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente
ante ellas o ante el consejo de patronato o institución que haga sus veces; 6)
observar buena conducta, 7) garantizar el cumplimiento de estas
obligaciones mediante caución (artículos 69 y 73 del Código Penal).
Como ya se anotó, los subrogados penales son un derecho del condenado

siempre y cuando se verifiquen los supuestos objetivos y subjetivos que el
legislador ha establecido. Si aquellos no se cumplen, es evidente que el juez
de ejecución de penas y medidas de seguridad no puede conceder tales
beneficios, pues su competencia está limitada por lo dispuesto en la ley. A
este respecto, la Corte, ya se había pronunciado en los siguientes términos:
"El legislador ha establecido unas determinadas condiciones indispensables

para que pueda aplicarse el subrogado. Este, constituye un derecho del
condenado si las condiciones se cumplen, y deja de ser posible
jurídicamente cuando acontece lo contrario.
No se puede pretender entonces, que se deje de ejecutar la sentencia [o se

otorgue la libertad condicional] si alguna o algunas de las condiciones
fijadas por la ley se dan por fallidas. Tal es precisamente la naturaleza y el
1076
sentido de toda condición, entendida como hecho futuro e incierto del cual
pende el nacimiento o la extinción de un derecho o de una obligación. En
esta materia el hecho futuro e incierto a cuya realización está sujeta la
inejecución de la pena [o la libertad condicional] - derecho subjetivo que sólo
entonces nace- está constituido por el pleno cumplimiento de lo que ha
exigido la ley al condenado."
En efecto, los artículos 68 y 72 del Código Penal establecen que el juez

"podrá" conceder el subrogado "siempre que" se cumplan determinados
requisitos, términos que permiten suponer, con toda lógica, que "podrá"
negarlo, cuando aquéllos no se verifiquen
Así mismo, los artículos 70 y 74 de este Estatuto consagran la posibilidad

de revocación al establecer en su orden que "si durante el período de prueba
el condenado cometiere un nuevo delito o violare cualquiera de las
obligaciones impuestas [de las que habla el artículo 69 del Código Penal], se
ejecutará inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de
suspensión y se hará efectiva la caución prestada" y que, "si durante el
período de prueba que comprenderá el tiempo que falte para cumplir la
condena y hasta una tercera parte más, cometiere el condenado un nuevo
delito o violare las obligaciones impuestas, se revocará la libertad
condicional y se hará efectivo el resto de la pena que haya dejado de
cumplir.
La libertad provisional es un derecho que la ley concede al procesado para

no ser privado de su libertad de locomoción por haberse proferido en su
contra medida de aseguramiento de detención preventiva o domiciliaria, o
para recobrarla si fue privado de ella, la cual se concede mediante caución
prendaria o juratoria, en los casos expresados determinados (art. 415 C. P.
P.). Tiene por finalidad esta institución, velar por su garantía de los derechos
del acusado a favor de quien pende de la presunción de inocencia hasta el
pronunciamiento de sentencia en la cual se deje desvirtuado tal principio,
momento a partir del cual entran en juego las otras instituciones como
sustento de liberación. No es por capricho del legislador que se dispone que
sea únicamente al momento de dictar sentencia, no antes, ni después, que
se estudie la posibilidad de suspender condicionalmente la pena, porque es
justamente en ese estadio procesal que examina, con riguroso criterio
científico, los medios de información acopiados al proceso a tiempo que
adquiere conocimiento, en grado de certeza, sobre la existencia real del
hecho y la responsabilidad del acusado, también asume sobre bases
ciertas, si la pena a imponer al justificable merece suspenderse
condicionalmente por darse las condiciones del artículo 68 del C. P., vale
decir, que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres años de
prisión y que del estudio que se haga sobre su personalidad, la naturaleza y
modalidades del hecho punible, resulte que no requiere de tratamiento
penitenciario.
1077
El subrogado penal de la libertad condicional, supone el pronunciamiento de
la sentencia de condena a pena de arresto mayor de tres años o prisión que
exceda de dos, siempre que hubiere cumplido las dos terceras partes de la
pena y exista pronóstico sobre su adaptación social. Luego aunque las tres
instituciones tienen en común la libertad del procesado y que ella es
restringida porque está sometida a determinadas condiciones, cuyo
quebrantamiento entraña su revocatoria, son exactas también las marcadas
diferencias que las identifican. Así por ejemplo, mientras la libertad
provisional es una institución de carácter procesal, sometida a las reglas del
estatuto adjetivo, para los procesados, los subrogados de la condena de
ejecución condicional y libertad condicional, que se rigen por el estatuto
sustantivo, contemplan para los condenados un modo de cumplir las penas
de arresto y de prisión; la excarcelación se otorga en la medida en que no
haya una sentencia condenatoria ejecutoriada, en tanto que la suspensión
condicional de la pena se reconoce en la sentencia misma, y la libertad
condicional cuando haya descontado las dos terceras partes de la sentencia
impuesta; y en fin, las razones en que fincan, son diversas, ya que la
libertad provisional tiende a neutralizar los efectos nocivos de una detención
física, la suspención condicional de la pena en que el condenado no requiere
tratamiento penitenciario, y la libertad condicional, en la readaptación social
del condenado.” (C.Ctnal., Sent. nov. 19/98 C-679, M.P. Carlos Gaviria
Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Buena conducta anterior.“Desde luego que en el examen de

la procedencia o improcedencia del subrogado deben contar la buena
conducta anterior del procesado, las actitudes posteriores al hecho
delictivo que tiendan a detener sus efectos perjudiciales, la
indemnización y la presentación voluntarias, como elementos expresivos de
una personalidad positiva del acusado, pero de igual manera deben
examinarse juntamente con ésta la naturaleza y modalidades del hecho
punible, como lo indica el artículo 68 del Código Penal. Si en gracia de
discusión se admite que todas aquellas manifestaciones de personalidad
están probadas en el proceso, el demandante debió indicar cuál fue el
tratamiento que a ellas se dio en la sentencia acusada; si en realidad
fueron menospreciadas o resultaron opacadas por otras de mayor
trascendencia dentro del obligado examen integral de los presupuestos del
sustituto.” (CSJ,. Cas. feb. 8/2000 11203, M.P. Jorge Anibal Gómez
Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Provisionalidad. “...Mientras que si se produce una

sentencia condenatoria, por ser ésta el espacio por antonomasia para
decidir definitivamente en relación con el sustituto, será imperativo analizar
en integridad los requisitos del artículo 68 del Código Penal, entre los que
cuenta, además del ya mencionado factor patético de la sanción, esa
ponderación subjetiva basada en la personalidad naturaleza y modalidades
del hecho punible que reflejara la necesidad o inutilidad del tratamiento
penitenciario.
1078
Precisamente por cuanto la definición del subrogado de la condena de
ejecución condicional compete al juez de la sentencia las precedentes
determinaciones de excarcelación, aunque fundamentadas en un requisito
propio del instituto, siempre tendrán el carácter de provisionales y
esencialmente removibles». (CSJ,. Cas. sep. 30/99 11184, M.P. Jorge Anibal
Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Personalidad del sentenciado. “Algunos quieren

hacer del concepto de la personalidad, para efectos de la dosificación de la
pena (C.P. art.61) o de la concesión del subrogado (art.68 ibídem) (o del
subrogado de la libertad condicional, artículo 72 ibídem, agrega la Sala) algo
abstruso, inserto en los meandros de una ciencia inasible o sólo manejable
por los especialistas en sicología, siquiatría, caracterología, etc., o de
profanos que atiendan mansamente los dictados emitidos por esta clase de
científicos. La ley no están escrupulosa ni tan utopista. Le bastan
interpretaciones más a la mano, de más fácil manejo, de verificación más
posible y real, de alcances más generales y valorables por el común de las
gentes, con la formación corriente que suele acompañar a víctimas y
victimarios, o a abogados de defensa y de parte civil o integrantes del
Ministerio Público, o en fin al nivel de formación básica de los integrantes de
la judicatura. Intentar cambiar estos derroteros tan sencillamente ideados
por el legislador, sería dar ocasión a que el proceso de negación o de
otorgamiento de la condena de ejecución condicional, fuese labor más
complicada de la que concentra el descubrimiento de un delito, la
demostración del ente infraccional y la conclusión de un juicio de reproche y
de condena. Y daría lugar a inacabables debates, con posiciones
irreconciliables, en donde cada cual según su interés que le mueva,
encontraría, parapetado en una tesis, la personalidad del procesado
incompatible con este subrogado o, por el contrario, abiertamente
subsumible en los factores que gobiernan su concesión. Y luego de acabar
tan compleja dilucidación, todavía quedaría pendiente la controversia sobre
la naturaleza y posibilidades de nuestro sistema penitenciario como
elemento válido u obstaculizante de la resocialización del sentenciado.”
(CSJ,. Cas. feb. 16/99 15120, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
ART. 64.- Libertad condicional. El Juez concederá la libertad

condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres
(3) años, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena,
siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario
pueda el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para
continuar con la ejecución de la pena. No podrá negarse el beneficio
de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y
antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena.
El período de prueba será el que falte para el cumplimiento total de la

condena.
1079
JURISPRUDENCIA.- Parámetros de diagnóstico y pronóstico. “No
resulta suficiente, como lo sugiere en su petición, el simple cumplimiento de
las dos terceras partes de la sanción; tampoco la conducta calificada de
buena, y las labores de que dan cuenta los certificados expedidos por el
centro carcelario, ni la ausencia de antecedentes, factores importantes pero
que tan solo hacen parte de la valoración integral que debe efectuarse, la
cual en este caso subjetivamente amerita que ARTEAGA BEDOYA siga
cumpliendo la sanción impuesta en las instancias.
No es entonces capricho que en relación con el derecho a la libertad

provisional y al sustituto en cuestión, la Corte en obedecimiento e
interpretación de la ley, fije parámetros de diagnóstico y pronóstico, que
hacen parte de la valoración integral que debe hacerse, estudio comprensivo
del modo de conducirse en sociedad y de actuar del procesado, que en uno
de sus aspectos alude a la forma de ejecución del hecho punible como una
actividad humana que da cuenta de la personalidad a esclarecer. En torno a
este último tema, como ya se dijo, no es dable desconocer ahora y por esta
vía de petición de libertad las apreciaciones de los fallos de instancia, no
resultando éste un momento apropiado para efectuar consideraciones en
torno a la responsabilidad del procesado, que los juzgadores encontraron
demostrada.” (CSJ,. Cas. ene. 26/99 13996, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Negativa a la concesión. No constituye violación

del non bis in idem ni del principio de igualdad. “De este modo, los
antecedentes de todo orden que deben contemplarse para efectos de la
libertad condicional, como componente y alternativa de la ejecución de la
pena, no pueden ser distintos a lo que realmente ocurrió con la potencia de
provocar la iniciación de un proceso penal y emitir una sentencia
condenatoria (características del delito, responsabilidad y personalidad); así
como lo que aconteció en el curso del proceso y ha sucedido durante el
cumplimiento de las dos terceras partes de la pena (confesiones; aceptación
de los cargos; reparación del daño; contribución con la justicia; dedicación a
la enseñanza, trabajo o estudio; trabas a la investigación; indolencia ante el
perjuicio; intentos de fuga; ocio injustificado; comisión de otros delitos, etc.).
Así pues, la gravedad del delito, por su aspecto objetivo y subjetivo

(valoración legal, modalidades y móviles), es un ingrediente importante en el
juicio de valor que constituye el pronóstico de readaptación social, pues el
fin de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del
comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como
también a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas
(prevención especial y general). Es que, a mayor gravedad del delito e
intensidad del grado de culpabilidad, sin olvidar el propósito de
resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse
1080
preferentemente de las necesidades preventivas generales para la
preservación del mínimo social.
Ahora bien, la mayor o menor gravedad del hecho punible es un componente

que con distinta proyección incide en la medición judicial de la pena (art. 61
C. P.), la suspensión de la condena (art. 68 idem) o la libertad condicional
(art. 72 ibidem), instituciones que corresponden a pasos graduales en el
desarrollo del proceso penal y, por ende, ningún sacrificio representan para
el principio del non bis in idem, pues, verbigracia, cuando tal ingrediente se
considera para negar la libertad, por su mayor destacamiento frente a otros,
no se propugna por la revisión de la sanción o la imposición de otra más
grave, sino que, por el contrario, se declara la necesidad del cumplimiento
cabal de la que se había dispuesto en la sentencia porque el procesado no
tiene derecho al subrogado.
Por delitos como el narcotráfico, el enriquecimiento ilícito derivado de él, el

terrorismo, la extorsión, los que involucran la corrupción de servidores
públicos, entre otros, la sociedad colombiana está singularmente afectada,
hasta el punto de provocar una enorme inseguridad personal y económica
de sus gentes, pues se trata de una delincuencia extremadamente
ambiciosa, egoísta y dañina. Desde esta perspectiva, el mejoramiento del
individuo que antes cometió estos ilícitos, como amenaza de los mínimos de
convivencia, en principio, no puede pronosticarse favorablemente para una
sociedad que, sin descuidar ese loable fin, aún no ha podido reducir esas
graves formas de aparición delictiva, precisamente por la repetición de
dichos comportamientos individuales y empresariales que difícilmente se
abandonan por las pingües ganancias que representan.
Si los mencionados hechos punibles son graves por su naturaleza altamente

desestabilizadora, en la medida que comprometen y amenazan
complejamente bienes jurídicos colectivos, institucionales e indirectamente
los que son bases de existencia del sistema, tal característica sube de tono
al establecer que alguno de ellos fue cometido por quien ostentaba la
investidura de congresista, dado que, como no se prevé para el ciudadano
común, él es un representante del pueblo. Además, como colectivamente le
corresponde hacer las leyes, la justicia no puede ser indulgente con quien ha
traicionado de tal manera la confianza popular y que, en lugar de liderar la
integración de la sociedad, realiza abominables actos que conducen a su
mayor descomposición, así no sea en ejercicio de la función.
Precisamente, la distinta naturaleza y trascendencia de los hechos punibles,

unidas a la mayor responsabilidad constitucional y legal de su autor,
indican que no puede haber tratamiento igualitario para los desiguales,
razón por la cual no se ha violado en este caso el principio de igualdad, con
más veras si el peticionario pregona pero no demuestra la discriminación
presente por la influencia de otras decisiones judiciales anteriores.
1081
Así entonces, de acuerdo con las difíciles circunstancias de convivencia que
atraviesa el país, el regreso de un individuo que delinquió tan gravemente al
seno de la comunidad, obviamente antes de que cumpla la totalidad de la
pena legal y regularmente impuesta, no sólo contribuye a agudizar la
inseguridad sino que aleja cada vez más la posibilidad de ponerle límites a
la misma, que propicien la coexistencia pacífica como elevado propósito del
Estado Social y Democrático de Derecho.” (CSJ,. Cas. ene. 27/99 14536,
JURISPRUDENCIA.- Ejecutoria de la sentencia y aplicación de los

subrogados. “...Si bien el peticionario ostenta aún la condición de
procesado porque la condena de que fue sujeto en las instancias no se
encuentra ejecutoriada, debido a la impugnación extraordinaria, debe
reiterar la Sala que en eventos como el que se analiza resulta improcedente
la sustitución de la medida de aseguramiento pues una vez dictada
sentencia en la que se declare la responsabilidad del acusado y se le
imponga una pena, sólo sería viable otorgar en aquella el subrogado de la
condena de ejecución condicional o, luego de su ejecutoria, el subrogado de
la libertad condicional cuando se den las circunstancias previstas en el
artículo 72 del Código Penal. Si no se produce dicha ejecutoria pero se
satisfacen las exigencias de esta norma, lo procedente sería la libertad
provisional señalada en el numeral 2o. del artículo 415 del Código de
Procedimiento Penal.” (CSJ,. Cas. jul. 1/98 14516, M.P. Jorge E. Córdoba
Poveda).

Se regulan, manteniéndose los parámetros actuales, la suspensión

condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional; no
obstante, se clarifica en esta última que no podrán tenerse en cuenta
circunstancias relacionadas con antecedentes que sirvieron de fundamento
para la imposición de la pena. Se contempla la posibilidad de que, por
razones de padecer el condenado una enfermedad muy grave que le resulte
incompatible con la vida en reclusión formal, se ejecute la pena en reclusión
domiciliaria u hospitalaria.
ART. 65.- Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión

condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional
comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario:
1. Informar todo cambio de residencia.

2. Observar buena conducta.
3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se
demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo.
1082
4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el
cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello.
5. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la
ejecución de la pena. Estas obligaciones se garantizarán mediante
caución.
CONC.
C.P.: ART. 94.
ART. 66.- Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de

la pena y de la libertad condicional. Si durante el período de prueba el
condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se
ejecutará inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo
de suspensión y se hará efectiva la caución prestada. Igualmente, si
transcurridos noventa días contados a partir del momento de la
ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la
suspensión condicional de la condena, el amparado no compareciere
ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutar
inmediatamente la sentencia.
ART. 67.- Extinción y liberación. Transcurrido el período de prueba

sin que el condenado incurra en las conductas de que trata el Artículo
anterior, la condena queda extinguida, y la liberación se tendrá como
definitiva, previa resolución judicial que así lo determine.
ART. 68.- Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy

grave. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la
libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado
por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad
muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en
el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena
suspendida por el mismo motivo.
Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los

gastos correrán por su cuenta.
Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico

legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3º del
artículo 38. El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a
fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la
medida persiste.
En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la

patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su
1083
tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la
medida.
Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la

condición de salud del sentenciado continúa presentando las
características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida
la sanción.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 47.- El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e

integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.
CAPÍTULO CUARTO
De las medidas de seguridad
ART. 69.- Medidas de seguridad. Son medidas de seguridad:
1. La internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada.

2. La internación en casa de estudio o trabajo.
3. La libertad vigilada.
4. La reintegración al medio cultural propio.
CONC.
C.P.: ARTS. 5, 33.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 47.- El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e

integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.
CODIGO DEL MENOR ( D.L. 2737 DE 1989 )

PARTE PRIMERA
1084
TITULO QUINTO
CAPITULO SEGUNDO
Actuación procesal
Art. 201._ Las medidas de rehabilitación impuestas al menor cesarán, se

modificarán o suspenderán:
1o) Por el cumplimiento del objetivo propuesto.

2o) Por la imposición de una medida posterior dentro de diferente proceso.
3o) Por haber llegado el menor a la edad de dieciocho (18) años.
4o) Por haber quedado a disposición de la justicia ordinaria, en razón de
una infracción penal cometida después de cumplida la edad de dieciséis
años.
En ningún caso la medida de rehabilitación podrá ser superior a tres (3)
años.
CODIGO DEL MENOR ( D.L. 2737 DE 1989 )

PARTE PRIMERA
TITULO QUINTO
CAPITULO TERCERO
De las medidas y su cumplimiento
Art. 204._ Establecida plenamente la infracción, el Juez competente podrá

aplicar una o varias de las siguientes medidas, procurando, en cuanto fuere
posible, que éstas se cumplan en el medio familiar o dentro de la jurisdicción
a la cual pertenece el menor, y con carácter eminentemente pedagógico y de
protección:
1o) Amonestación al menor, y a las personas de quienes dependa.

2o) Imposición de reglas de conducta.
3o) Libertad asistida.
4o) Ubicación institucional.
5o) Cualquiera otra medida que contribuya a la rehabilitación del menor.
Parágrafo 1o._ Las medidas podrán ejecutarse directamente por el Juez o

por conducto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con la
intervención de la familia y, en cuanto sea posible, con la partición de la
comunidad.
Parágrafo 2o._ El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio

Nacional de Aprendizaje y las entidades territoriales cofinanciarán la
creación, organización y funcionamiento de instituciones y servicios
1085
necesarios para la reeducación del menor infractor y el cumplimiento de las
medidas a que se refiere este artículo.
Parágrafo 3o._ Si la infracción se hubiere derivado del incumplimiento de las

obligaciones que corresponden a los padres o guardadores, o éstos fueren
renuentes a colaborar en su rehabilitación, el Juez competente les impondrá
multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales, a favor del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con destino a los programas de
reeducación. La multa puede ser convertible en arresto a razón de un (1) día
por cada día de salario mínimo legal.
JURISPRUDENCIA.- “Las medidas de seguridad. Noción general. La

medida de seguridad es la privación o restricción del derecho constitucional
fundamental a la libertad, impuesta judicialmente por el Estado, con fines
de curación, tutela y rehabilitación, a persona declarada previamente como
inimputable, con base en el dictamen de un perito siquiatra, con ocasión de
la comisión de un hecho punible. Es imposible desconocer que al igual que la
pena, la medida de seguridad es, cuando menos, limitativa de la libertad
personal, así se establezca que la medida de seguridad tiene un fin
"curativo" no está sometida a la libre voluntad de quien se le impone. Ella es
una medida coercitiva de la que no puede evadirse el inimputable por lo
menos en relación con la internación en establecimiento psiquiátrico o clínica
adecuada de carácter oficial (art. 94 del Código Penal). Así mismo no escapa
a la Corte Constitucional que sobre esta materia se ha desarrollado un
amplio debate jurídico. La Corte sin embargo no entra a tomar partido sobre
las varias teorías existentes en torno a la naturaleza jurídica de las medidas
de seguridad. Por otra parte, respecto de la ejecución de la medida de
seguridad, el nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1.991)
creó los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. El
artículo 75 del Código de Procedimiento Penal determina la competencia de
dichos jueces, especialmente para verificar que los lugares destinados al
cumplimiento de la sentencia se encuentren en aceptables condiciones para
el cumplimiento de la pena -y también debe entenderse, con mayor razón
todavía, que igualmente se aplica para las medidas de seguridad-. Para la
vigilancia de le ejecución de las medidas de seguridad el nuevo Código de
Procedimiento Penal creó un grupo interdisciplinario asesor del juez de
ejecución de penas y medidas de seguridad. El grupo interdisciplinario
podrá integrarse un médico, un sociólogo, un sicólogo, un antropólogo, un
trabajador social, un criminólogo y el director del establecimiento, de
acuerdo con las capacidades de cada centro de reclusión. La ejecución de la
pena y de la medida de seguridad exige la intervención de diversos
profesionales con el fin de que aporten sus conocimientos para la
satisfacción de cada una de las necesidades existentes. Por lo tanto la
colaboración de un grupo interdisciplinario facilita la resocialización y
rehabilitación de imputables e inimputables.” (C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-
1086
JURISPRUDENCIA.- Límites a su duración. “3. La naturaleza jurídica de
las medidas de seguridad, no es tema pacífico en la ciencia penal. Algunos
sostienen su carácter de pena que debe tener por lo tanto una duración
definida, si no se desea desvirtuar el principio de legalidad. Otros reconocen
en ella una función no sancionatoria sino de protección del enfermo y de la
sociedad, pudiendo levantarse o suspenderse cuando aquél no represente
peligro para ésta.
En materia constitucional, independientemente de su naturaleza, la medida

de seguridad que afecta a los inimputables limita sus derechos
fundamentales en cuanto supone privación de su libertad, la cual se
encuentra justificada en la ley en cuanto hace a la comisión de un delito
pero debe de todas manera apreciarse desde el punto de vista de la equidad
de trato frente al régimen punitivo ordinario, lo que conduce a analizar si la
misma viola el principio de igualdad ante la ley.
4. La nota diferencial de la medida de seguridad, frente a la pena ordinaria,

consiste en el "máximo indeterminado", que apareja la primera. Podría
desconocerse la equidad de trato y por ende el principio de igualdad si, en la
limitación de los derechos fundamentales de los inimputables, como
consecuencia de la aplicación de la ley penal, no obra un elemento
diferenciador relevante que racionalmente justifique la disparidad de la
pena ordinaria y de la medida de seguridad en lo que concierne a su
duración.
La intención subjetiva presente en el momento de cometer el delito es el

elemento que distingue las situaciones en que se ven comprometidos los
imputables y que está ausente cuando la acción es realizada por los
inimputables, incapaces de comprender la ilicitud de su conducta y
determinarse de acuerdo con dicha comprensión. La conducta y el agente
conforman para la Ley Penal un conjunto unitario que, con base en el
indicado elemento, es claramente distinguible según se trate del imputable o
del inimputable, de modo que las consecuencias jurídicas - pena y medida
de seguridad - son diferentes y ello es así pues se originan en presupuestos
diversos. La distinción que opera la Ley Penal, a juicio de la Corte, no es
arbitraria, máxime si el legislador al otorgarle mayor peso a la
intencionalidad del acto ha buscado conferirle más severidad a la pena. De
otra parte, la medida de seguridad - mirada no a partir de su presupuesto
sino de su consecuencia - tiene entidad y singularidad propias, explicables
por su finalidad rehabilitadora del enfermo.
... 9. El artículo 34 de la Constitución prohibe la pena de prisión perpetua.
Supeditar la cesación de una medida de seguridad impuesta a un
inimputable incurable a su completa rehabilitación, sabiendo de antemano
que ella es imposible, equivale a que ésta haga tránsito a pena perpetua,
máxime si se acredita que el convicto no reviste peligrosidad y está en grado
1087
de adaptarse adecuadamente a la sociedad. El principio pro libertate obliga
al juez a escoger la alternativa menos gravosa para el recluso.
10. La prolongación indefinida de las medidas de seguridad - en los

presentes casos - vulneró el derecho a la libertad consagrado en el artículo
28 de la Constitución Política.” (C.Ctnal., Sent. jun. 3/92 T-401, M.P.
ART. 70.- Internación para inimputable por trastorno mental

permanente. Al inimputable por trastorno mental permanente, se le
impondrá medida de internación en establecimiento psiquiátrico,
clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, en donde
se le prestará la atención especializada que requiera.
Esta medida tendrá un máximo de duración de veinte (20) años y el

mínimo aplicable dependerá de las necesidades de tratamiento en
cada caso concreto. Cuando se establezca que la persona se encuentra
mentalmente rehabilitada cesará la medida.
Habrá lugar a la suspensión condicional de la medida cuando se

establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al
medio social en donde se desenvolverá su vida. Igualmente procederá
la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada
ambulatoriamente.
En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la

medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la
libertad del respectivo delito.
JURISPRUDENCIA.- Monopolio judicial. Duración. Términos mínimos.

“La temporalidad de las medidas de seguridad ha sido un tema arduamente
debatido en el campo doctrinal, desde varios puntos de vista (psiquiátrico,
jurídico-penal y criminológico). Ese debate se trasladó al campo judicial y la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, dijo en síntesis lo siguiente:
Se sostiene la exequibilidad de los artículos 94, 95 y 96 del Decreto N° 100

de 1980, con base en las siguientes razones:
- Existe una diferencia entre los conceptos de pena y medida de seguridad

tanto en el texto de la ley como en el campo doctrinario.
- La persona cuyos procesos intelectivos y volitivos estuviesen afectados

hasta el punto de impedirle comprender el contenido y el alcance social de
su conducta y en consecuencia determinarla hacia un fin, no estaría
sometido a una sanción penal con fines expiatorios, preventivos y
retributivos sino únicamente a un tratamiento individualizado, sólo con
1088
propósitos de prevención especial que debe buscar su curación, su
seguridad y la adaptación científica al medio social bajo las medidas
administrativas -aunque impuestas y vigiladas por un juez-, de su
internacion en establecimientos psiquiátricos, oficiales o privados, en casa
de estudio o de trabajo y de libertad vigilada.
...6.1. Inconstitucionalidad del máximo indeterminado de la medida de

seguridad
Se ataca en la demanda el término "indeterminación", en el sentido de que

para el actor él significa la falta de límite máximo en la medida de
seguridad, de suerte que ésta deviene en cadena perpetua.
Para la Corte Constitucional el tiempo de duración máxima de la medida de

seguridad es el equivalente del término de la pena prevista para ese hecho
punible. Tal tope tiene dos efectos: primero, no se podrá internar a nadie en
calidad de medida de seguridad más allá de dicho lapso; segundo, dicho
tiempo señala igualmente el plazo para la prescripción de la medida de
seguridad.
Entonces cuando se llegue el plazo máximo de la medida de seguridad, el

juez está obligado a poner en libertad al inimputable. La razón de ser de ello
es que la medida de seguridad supone privación de la libertad.
Tal conclusión es la única que se aviene con la preceptiva constitucional del

artículo 28, según la cual "en ningún caso podrá haber... medidas de
seguridad imprescriptibles".
Ahora bien, ¿quién fija el término de internación?
La respuesta es clara: el juez de la causa. Es de su resorte exclusivo. Sin

embargo el juez debe basarse en el dictamen médico, el cual orienta pero no
obliga al juez. El juez puede razonablemente separarse del experticio, por el
monopolio que tiene de la conducción del proceso.
Incluso en derecho comparado se ha establecido por parte de la Comisión

Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo que la evidencia médica
acerca del estado mental de un procesado constituye sólo un elemento de
juicio para el juez.
Es por ello además que Juan Fernández Carrasquilla ha criticado el

condicionamiento de la finalización de la medida de seguridad a la
"recuperación de la normalidad psíquica"decretada por el experto médico -
siquiatra o sicoanalista-, en vez de condicionarla a la decisión del juez
adoptada dentro de los términos legales.
1089
Por otra parte, se pregunta la Corte ¿qué pasa cuando, una vez cumplido el
tiempo previsto para el máximo del hecho punible, la persona no se ha
rehabilitado a nivel síquico?
Al tenor de las líneas anteriores, la persona debe ser puesta en libertad.

Termina para ella el tiempo de reclusión en calidad de inimputable, sin
perjuicio de que el Estado le garantice el tratamiento especial que requiera,
pero ya no como inimputable sino como disminuído síquico. En estos casos
deberá asegurarse la presencia de un representante legal para el
disminuído síquico. Tales representantes pueden ser los padres en ejercicio
de la patria potestad si el hijo es menor de edad (arts. 288 y 438 del código
civil), o un curador que se nombre para el caso (arts. 428, 432, 480 y 545 a
556 del mismo código). En particular deben tenerse en consideración para
los efectos de este proceso las siguientes disposiciones del código civil:
ARTICULO 554.- El demente no será privado de su libertad personal, sino en

los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o
cause peligro o notable incomodidad a otros.
Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, encerrado, ni atado sino

momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquiera persona
del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas
medidas.
ARTICULO 556.- El demente podrá ser rehabilitado para la administración

de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y
podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional estima que la

expresión "y un máximo indeterminado", de los artículos 94, 95 y 96 del
Decreto 100 de 1980 es contraria a la preceptiva constitucional y por lo
tanto será declarada inexequible en la parte resolutiva de esta sentencia.
...7. Síntesis de los fundamentos que motivaron esta sentencia
a) El carácter indeterminado del tiempo máximo de duración de las medidas

de seguridad es inconstitucional porque el artículo 34 de la Carta prohibe
las penas perpetuas.
b) La fijación de topes mínimos de las medidas de seguridad es

inconstitucional porque la recuperación de la libertad por parte de los
inimputables no está condicionada a un cierto término sino al
restablecimiento de la capacidad síquica.
1090
c) La declaratoria judicial de la calidad de inimputable es monopolio del
juez, el cual sin embargo debe orientarse por el dictamen -no vinculante- del
médico especialista.
d) Los inimputables tienen derecho, en los términos de los artículos 13 y 47

de la Carta, así como de los pactos internacionales sobre la materia -
ratificados por Colombia-, a un trato especial y digno de manera inmediata.
e) La suspensión condicional de las medidas de seguridad -sin exceder los

topes máximos-, es constitucional porque a veces la rehabilitación mental no
es absoluta y total sino relativa y gradual.” (C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-

Se da una nueva regulación de las medidas de seguridad, acorde con la

jurisprudencia de la Corte Constitucional consignada en las sentencias T-
401 de 1992, C-176 de 1993 y T-496 de 1996, por tanto se establecen
términos máximos para cada una; empero, nunca podrá sobrepasarse en
cada caso, el máximo de tiempo que correspondería para el respectivo delito
tratándose de imputables. Se contempla la posibilidad de suspender
condicionalmente la ejecución de la medida.
ART. 71.- Internación para inimputable por trastorno mental

transitorio con base patológica. Al inimputable por trastorno mental
transitorio con base patológica, se le impondrá la medida de
internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución
adecuada de carácter oficial o privado, en donde se le prestará la
atención especializada que requiera.
Esta medida tendrá una duración máxima de diez (10) años y un

mínimo que dependerá de las necesidades de tratamiento en cada
caso concreto.
La medida cesará cuando se establezca la rehabilitación mental del

sentenciado. Habrá lugar a la suspensión condicional de la medida
cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de
adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida.
Igualmente procederá la suspensión cuando la persona sea susceptible
de ser tratada ambulatoriamente.

1091
JURISPRUDENCIA.- “Constitucionalidad de la suspensión condicional
de la medida de seguridad. Aborda ahora la corte constitucional la
acusación respecto de la expresión "condicionalmente", relativa a la
suspensión de la medida de internación cuando la persona se hubiere
recuperado.
Para la Corporación la condicionalidad de la suspensión de la internación de

los enfermos mentales debe ser entendida en el sentido de que ella sólo
opera durante una "suspensión" de la medida de seguridad, la cual es finita
por naturaleza, según se estableció anteriormente.
En otras palabras, la internación tiene un tope máximo de duración -no un

mínimo-, dentro del cual, por motivos de rehabilitación gradual, se puede
suspender condicionalmente la medida de internación. Ello por cuanto la
rehabilitación mental no siempre es absoluta sino que a veces es parcial o
progresiva. Incluso en ocasiones no se recupera totalmente la salud síquica
pero desaparece la propensión al delito. Es justamente merced a la
suspensión condicional de esta medida que el inimputable puede gozar de
libertad en forma anticipada.” (C.Ctnal., Sent. may. 6/93 C-176, M.P.
ART. 72.- La internación en casa de estudio o de trabajo. A los

inimputables que no padezcan trastorno mental, se les impondrá
medida de internación en establecimiento público o particular,
aprobado oficialmente, que pueda suministrar educación,
adiestramiento industrial, artesanal, agrícola o similares.
Esta medida tendrá un máximo de diez (10) años y un mínimo que

dependerá de las necesidades de asistencia en cada caso concreto.
Habrá lugar a la suspensión condicional de la medida cuando se
establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al
medio social en donde se desenvolverá su vida. Igualmente procederá
la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada
ambulatoriamente.

ART. 73.- La reintegración al medio cultural propio. Cuando el sujeto

activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por
diversidad sociocultural, la medida consistirá en la reintegración a su
medio cultural, previa coordinación con la respectiva autoridad de la
cultura a la que pertenezca. Esta medida tendrá un máximo de diez
1092
(10) años y un mínimo que dependerá de las necesidades de
protección tanto del agente como de la comunidad.
La cesación de la medida dependerá de tales factores. Se suspenderá

condicionalmente cuando se establezca razonablemente que no
persisten las necesidades de protección.

CONC.
Const.Pol.
TITULO I
Art. 7o.- El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la

nación colombiana.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V

JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad de los indígenas. Ordenamiento

aplicable. "En efecto, la solución puede variar si la acción típica es
cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un
indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es
miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En
el primero (sic) caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales,
las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función
jurisdiccional; pero en el segundo, el Juez puede enfrentar múltiples
situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de
territorialidad. Por ejemplo:
"a. Cuando la conducta del indígena solo es sancionada por el ordenamiento

nacional, en principio, los jueces de la república son los competentes para
1093
reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial
relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del
hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso,
el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural,
en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la
sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.
"b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos,

autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos.
"No es cierto, entonces, como lo afirma... que la actividad de las

jurisdicciones indígenas esté concidionada a que ´hayan ocurrido los hechos
dentro de su ámbito territorial´. Como se ve, las posibilidades de solución
son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las
comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un
indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera
del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos
es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta
las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto
frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la
sanción, etc.. La función del juez consistirá entonces en armonizar las
diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable". (CSJ,.
Cas. jun.15/99 12043, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
ART. 74.- Libertad vigilada. La libertad vigilada podrá imponerse como

accesoria de la medida de internación, una vez que ésta se haya
cumplido y consiste en:
1. La obligación de residir en determinado lugar por un término no

mayor de tres (3) años.
2. La prohibición de concurrir a determinados lugares hasta por un
término de tres (3) años.
1094
3. La obligación de presentarse periódicamente ante las autoridades
encargadas de su control hasta por tres (3) años.
Las anteriores obligaciones, sin sujeción a los términos allí señalados,

podrán exigirse cuando se suspenda condicionalmente la ejecución de
las medidas de seguridad.
JURISPRUDENCIA.- Libertad vigilada. Consecuencia de los principios

constitucionales que rigen la aplicación de las medidas de
seguridad. “1) Los fines de curación, tutela y rehabilitación que según el
artículo 12 del Código Penal, persiguen las medidas de seguridad, de ser
posible alcanzarlos lo serían en un lapso impredecible, -dependiendo de las
características individuales del inimputable, de la naturaleza del trastorno
mental y su carácter eminentemente complejo, propio de estas afecciones
gnoseológicas, y de la eficacia del tratamiento a que sea sometido-, por lo
que no resulta científicamente válido pronosticar un término mínimo en el
cual la medida de seguridad lograría su cometido.
2) La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-176 del 8 de mayo de

1993, declaró la inexequibilidad de los términos mínimos fijos y máximos
indeterminados establecidos para las medidas de seguridad en los artículos
94 inciso 2o. -internación para enfermo mental permanente-; 95 inciso 2o. -
internación para enfermo mental transitorio- y 96 inciso 2o. del Código Penal
-internación para inimputable que no padezca enfermedad mental-,
quedando de contera, sin respaldo legal, la posibilidad de exigir el
cumplimiento de esta condición como presupuesto para la liberación del
inimputable.
Significa lo anterior que el inimputable por transtorno mental permanente, se

hará acreedor en el curso del proceso al beneficio de libertad vigilada,
cualquiera sea el término cumplido en internación preventiva, cuando el
psiquiatra forense determine que su afección psíquica ha alcanzado cierto
grado de evolución satisfactoria que le permita reintegrarse a la sociedad
sin representar un peligro para sí mismo o para los demás. Esta concesión
podrá ser revocada por el funcionario de conocimiento, de oficio o a solicitud
de parte, cuando el procesado incumpla las obligaciones adquiridas o
cuando el perito médico oficial aconseje la continuación de la medida de
internación (art. 427 inciso final del C. de P.P.)” (CSJ,. Cas. jul. 11/96 S-
ART. 75.- Trastorno mental transitorio sin base patológica. Si la

inimputabilidad proviene exclusivamente de trastorno mental
transitorio sin base patológica no habrá lugar a la imposición de
medidas de seguridad. Igual medida procederá en el evento del
trastorno mental transitorio con base patológica cuando esta
desaparezca antes de proferirse la sentencia.
1095
En los casos anteriores, antes de pronunciarse la sentencia, el
funcionario judicial podrá terminar el procedimiento si las víctimas
del delito son indemnizadas.
ART. 76.- Medida de seguridad en casos especiales. Cuando la

conducta punible tenga señalada pena diferente a la privativa de la
libertad, la medida de seguridad no podrá superar el término de dos
(2) años.
ART. 77.- Control judicial de las medidas. El Juez está en la

obligación de solicitar trimestralmente informaciones tendientes a
establecer si la medida debe continuar, suspenderse o modificarse.
ART. 78.- Revocación de la suspensión condicional. Podrá revocarse la

suspensión condicional de la medida de seguridad cuando oído el
concepto de perito, se haga necesaria su continuación. Transcurrido
el tiempo máximo de duración de la medida, el Juez declarará su
extinción.
ART. 79.- Suspensión o cesación de las medidas de seguridad. La

suspensión o cesación de las medidas de seguridad se hará por
decisión del Juez, previo dictamen de experto oficial.
Si se tratare de la medida prevista en el Artículo 72, el dictamen se
sustituirá por concepto escrito y motivado de la Junta o Consejo
Directivo del establecimiento en donde hubiere cumplido la
internación, o de su Director a falta de tales organismos.
ART. 80.- Cómputo de la internación preventiva. El tiempo que el

sentenciado hubiese permanecido bajo detención preventiva se
computará como parte cumplida de la medida de seguridad impuesta.
ART. 81.- Restricción de otros derechos a los inimputables. La

restricción de otros derechos consagradas en este código se aplicará a
los inimputables en cuanto no se opongan a la ejecución de la medida
de seguridad impuesta y sean compatibles con sus funciones.
CAPÍTULO QUINTO
De la extinción de la acción y de la sanción penal
1096
ART. 82.- Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de
la acción penal:
1. La muerte del procesado.

2. El desistimiento.
3. La amnistía propia.
4. La prescripción.
5. La oblación.
6. El pago en los casos previstos en la ley.
7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley.
8. La retractación en los casos previstos en la ley.
9. Las demás que consagre la ley.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO III
DE LAS LEYES
Art. 150.- Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones:
...17) Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros
de una y otra cámara y por graves motivos de conveniencia pública,
amnistías o indultos generales por delitos políticos. En caso de que los
favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de
particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que
hubiere lugar...
L. 07 DE 1992
(Julio 3)
“Por la cual se dictan algunas disposiciones en materia de
procedimiento penal”.
ART. 1º -Cuando en cumplimiento de lo dispuesto en una ley que decrete

amnistía, faculte al gobierno para conceder indultos o prevea la cesación de
procedimiento en desarrollo de una política de reconciliación, se hubiere
ordenado la cesación de procedimiento, habrá lugar en cualquier estado del
proceso a la aplicación plena de los principios de favorabilidad y cosa
juzgada. Así mismo, se agotará el ejercicio de la acción penal respecto de las
personas beneficiadas frente a todos los hechos objeto de la misma y si
fuere procedente se ordenará el archivo del expediente.
1097
L. 40 DE 1993
(Enero 19)
ESTATUTO NACIONAL CONTRA EL SECUESTRO
Amnistía e Indulto. En ningún caso el autor o los copartícipes del delito de

secuestro, en cualquiera de sus modalidades, podrá ser beneficiado con
amnistías e indultos o sus consecuentes de cesación de procedimiento o
auto inhibitorio, ni podrá considerarse el secuestro como delito conexo con el
delito político, dada su condición de atroz.
L.589/2000.
PROHIBICIÓN AMNISTÍA E INDULTO EN GENOCIDIO, DESAPARICIÓN
FORZADA, DESPLAZAMIENTO FORZADO Y TORTURA.
ART. 14.—Los delitos que tipifica la presente ley no son amnistiables ni

indultables.
L. 733/2002
ART. 13.—Amnistía e indulto. En ningún caso el autor o partícipe de los

delitos de terrorismo, secuestro o extorsión, en cualquiera de sus
modalidades, podrá ser beneficiado con amnistías e indultos, ni podrán
considerarse como delitos conexos con el delito político, dada su condición
de atroces.
JURISPRUDENCIA.- Las causales de extinción de la acción deben

declararse judicialmente. “Las causales de extinción de la acción penal
no operan de pleno de derecho; para que surtan efectos jurídicos es
necesario que medie decisión judicial que declare su ocurrencia. Por eso,
mientras un tal pronunciamiento no se presente, los actos procesales
cumplidos tienen total eficacia, pudiéndose, en esas condiciones, llegar
incluso al proferimiento del fallo de mérito, y con éste, a la materialización
de la cosa juzgada, con todos los efectos que ella conlleva.” (CSJ,. Cas. jul.
JURISPRUDENCIA.- El decreto de amnistías o indultos generales es

potestad exclusiva de la ley. “En cuanto a concesión de facultades al
Gobierno para decretar "amnistías o indultos generales" por delitos políticos
y conexos, la Corte estima que esta norma es contraria a la Constitución,
porque la facultad conferida al Congreso de la República por el numeral 17
del artículo 150, es exclusiva e indelegable. Así lo demuestran estas
razones:
1098
Primera.- Las normas que regulan esta materia en la Constitución de 1991,
son, en esencia, iguales a las que existían en la anterior.
...Sostener que "el Presidente de la República asume la potestad legislativa

suficiente para poner fin al conflicto", no implica que pueda adquirir todas
las competencias propias de las otras ramas del poder público, a su arbitrio.
No hay que perder de vista tres hechos fundamentales: el primero, que
durante los estados de guerra y de conmoción interior, el Congreso está
reunido permanentemente; el segundo, que sesiona con la plenitud de sus
facultades constitucionales y legales; y el tercero, que en los estados de
excepción "no se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del
poder público ni de los órganos del Estado".
Segunda.- La Asamblea Constituyente entendió que esta facultad de

conceder amnistías e indultos generales quedaba reservada al Congreso en
todo tiempo. Por tal razón, concedió al Gobierno la autorización de que trata
el artículo transitorio 30, que reza:
"Artículo transitorio 30.- Autorízase al Gobierno Nacional para conceder

indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con
anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros
de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los términos de
la política de reconciliación. Para tal efecto el Gobierno Nacional expedirá las
reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a
delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o
aprovechándose del estado de indefensión de la víctima".
Es claro que el conceder esta autorización especial, obedecía a diversas

razones, entre ellas estas: la circunstancia de no existir, durante los
primeros meses de vigencia de la nueva Constitución, un Congreso que
pudiera ejercer la facultad de que trata el numeral 17 del artículo 150; el
tratarse de delitos cometidos antes de la vigencia de la nueva Constitución;
y, por sobre todo, la convicción de que el Gobierno no podía en épocas
normales ni durante los estados de excepción, conceder amnistías o indultos
generales por no estar facultado para ello por la propia Constitución.
Si la Asamblea hubiera entendido que bastaba al Gobierno declarar el

estado de conmoción interior y dictar un decreto legislativo, para conceder la
amnistía o el indulto generales, no habría otorgado esa autorización, que
habría sido ostensiblemente superflua.
Tercera.- ¿Por qué ésta es una facultad exclusiva e indelegable del

Congreso?
Conceder amnistías o indultos generales, por delitos políticos, es una

medida eminentemente política, que implica interpretar la voluntad de la
1099
nación. Si el Congreso, con el voto de la mayoría exigida por la Constitución,
dicta esta medida, será porque interpreta el sentimiento de la inmensa
mayoría de los ciudadanos y si la niega, será porque no existe ese
sentimiento.
Por todo lo anterior, no tendría sentido sostener que lo que solamente puede
hacer el Congreso de la República con esa mayoría especial, pueda
decretarlo el Presidente de la República por su sola voluntad.
De otra parte, es apenas lógico que el Congreso, primer actor en la vida

política de la nación, sea el único llamado a adoptar las medidas de que se
trata, políticas en el más alto grado.
Cuarta.- No se puede caer en la tentación de considerar baladí la exigencia

de la mayoría de las dos terceras partes de los votos de los miembros de
una y otra Cámara. Tal exigencia no puede tener otra explicación que la de
rodear esta medida de las mayores cautelas, para garantizar que su
adopción interpreta la voluntad de las mayorías políticas de la nación.
Quinta.- Uno de los propósitos que animaron la reforma de la Constitución

en 1991, fue el fortalecimiento del Congreso. La moción de censura de los
ministros, es una de las manifestaciones de ese ánimo de permitirle al
Congreso ejercer a plenitud el control político. ¿Cómo pretender, a la luz de
esta realidad, que el Constituyente haya querido privar al Congreso, en la
práctica, de una de sus más preciosas facultades? ¿Se le fortalece, acaso,
privándole de sus poderes?
Sexta.- Según el artículo 213 de la Constitución, dentro de los tres días

siguientes a la declaración o prórroga del Estado de Conmoción Interior, el
Congreso se reunirá por derecho propio, "con la plenitud de sus atribuciones
constitucionales y legales". Esta norma implica lo siguiente:
a) La facultad consagrada en el numeral 17 del artículo 150, no la pierde el

Congreso, ni la adquiere el Presidente de la República, por la declaración del
estado de excepción;
b) Si el Gobierno estima necesaria la concesión de amnistías o indultos

generales por delitos políticos y conexos, puede presentar al Congreso el
correspondiente proyecto de ley, acompañado de la manifestación de
urgencia. Y será el Congreso, en ejercicio de la soberanía, como
representante del pueblo, según el artículo 3o. de la Constitución, el que
resuelva.
Séptima.- La concesión de amnistías e indultos generales, es asunto de la

mayor importancia para la República. Con razón la Constitución sólo las
autoriza cuanto existen "graves motivos de conveniencia pública". Esto hace
1100
pensar que la decisión del Congreso debe ser el fruto de un amplio debate a
la luz de la opinión pública. Debate en el cual debe participar ésta última, a
través de los medios de comunicación. No puede una decisión como ésta,
adoptarse de la noche a la mañana por medio de un decreto, y ser fruto
sólamente de la voluntad del Presidente de la República.
Octava.- La Constitución no autoriza al Presidente de la República, para

conceder amnistías e indultos generales. Este hecho hay que interpretarlo en
concordancia con otras normas de la propia Constitución, para llegar a la
conclusión de que ningún caso puede el Presidente de la República ejercer
esta atribución:
a) Según el artículo 121 "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer

funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley."
b) De conformidad con el numeral 3 del artículo 214, durante los Estados de

Excepción "No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del
poder público ni de los órganos del Estado."
c) Durante los estados de guerra y de conmoción interior, el Congreso está

reunido permanentemente, "con la plenitud de sus atribuciones
constitucionales y legales", una de las cuales es la señalada por el numeral
17 del artículo 150.
Novena.- Es necesario aclarar que, como lo expresó la Corte Suprema de

Justicia en la sentencia de abril 10 de 1982, el Gobierno, de conformidad
antes con el artículo 119, numeral 4o., y ahora con el numeral 2o. del
artículo 201, sólo puede conceder indultos en casos individuales, no
generales, de acuerdo con la ley preexistente. A este respecto, en los últimos
años se han dictado las leyes 49 de 1985 y 77 de 1989.
En la 77 de 1989, por ejemplo, se autorizó "al Presidente de la República

para conceder indultos a los nacionales colombianos de acuerdo con las
reglas establecidas en la presente ley".
Y según el artículo 8o. de la misma ley, el indulto se concedería "por

resolución ejecutiva suscrita por el Presidente de la República y los Ministros
de Gobierno y Justicia...".
Como se ve, esta facultad es completamente diferente a la de "conceder

amnistías o indultos generales", reservada al Congreso.
Al respecto, existe una sola diferencia entre la Constitución anterior y la

actual: la obligación impuesta ahora al Gobierno de informar al Congreso
sobre los indultos que haya concedido .” (C.Ctnal., Sent. abr. 13/94 C-179,
1101
DOCTRINA.- “El término de la persecución por el hecho punible.
Independientemente de los casos en los cuales la acción finaliza con el fallo,
es decir, en que el hecho punible ha sido juzgado, y en que se cumple la
condena, situaciones extintivas para el imperio de la ley, existen otros para
los cuales se suspende el ejercicio de la acción o se deja incumplida la pena.
En los primeros se agota el ministerio punitivo y en los segundos queda sin
valor por la intervención de causas independientes de las estrictamente
procesales. Lo cual no significa que se destruya esa persecución o que la
sentencia pierda eficacia, sino que no se prosigue la actividad contra el
agente, y, tratándose de la pena, esta no puede cumplirse.
El Estado acepta que en determinadas circunstancias, indicadas por él

mismo, finaliza la potestad sancionatoria por razones variables según los
casos, pero que se relacionan con la política criminal o con las dificultades
para cumplir la sanción, según explica ALFONSO REYES, quien crítica así el
epígrafe del capítulo, “de la extinción de la acción y de la pena”:
“Esa nomenclatura reduce considerablemente la verdadera entidad de esta

institución jurídica, porque la traslada al ámbito del derecho procesal y
limita así sus verdaderos alcances. En efecto, la acción penal puede
extinguirse también por sentencia absolutoria o condenatoria, por cesación
de procedimiento, o por sobreseimiento definitivo, sin que por ello en todos
estos casos haya cesado la potestad punitiva del Estado respecto de una
infracción penal realmente cometida. Cuando se dicta sentencia
condenatoria, por ejemplo, la acción penal fenece, a tiempo que, lejos de
extinguirse la potestad punitiva del Estado, se confirma en relación con el
delito o contravención cometidos”.
No se trata, como se ha sostenido comúnmente para fundar los institutos, de

que el Estado renuncie a la persecución penal, tesis que no acepta REYES y
con sobrado fundamento, pues si fuera una renuncia podría revocarse en
cualquier tiempo, y la autoridad carece de atribuciones para hacerlo “aún en
los casos de condena de ejecución condicional y libertad condicional en
donde parece presentarse esta renuncia, lo que sucede es que la extinción
de la potestad punitiva está sometida a una condición resolutoria” (PEREZ,
Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo II. Editorial
Temis. Bogotá. 1982. pags. 299,300.).
DOCTRINA.- “b) Amnistía propia e impropia.—La amnistía es el

desconocimiento legal de la comisión de un delito político. Constituyó en el
pasado, con el indulto, la más alta manifestación de la clemencia real; hoy
es valioso instrumento democrático que permite al Estado templar los
excesos delictuosos a que frecuentemente llevan las veleidades políticas.
1102
La amnistía puede ser propia o impropia; háblase de la primera cuando se
otorga antes de la sentencia condenatoria, y de la segunda cuando se
concede después de ejecutoriada tal sentencia; aquí nos ocuparemos de la
primera, reconocida expresamente como causal de extinción de la
punibilidad por el art. 78 del C. P.” (REYES ECHANDIA, Alfonso. Obras
Completas. Volúmen I. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1998. pag. 286.).
ART. 83.- Término de prescripción de la acción penal. La acción penal

prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si
fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco
(5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso
siguiente de este artículo.
El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio,

desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de
treinta (30) años.
En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la

libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto
se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la
punibilidad.
Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o

con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella,
el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.
También se aumentará el término de prescripción, en la mitad,
cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el
exterior.
En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se

excederá el límite máximo fijado.
CONC.
D.L. 2790/90.
ART. 65.—El término de la prescripción de la acción de la pena se

interrumpe según el caso, para quien sea juzgado como persona ausente por
los delitos de que trata el artículo 9º del presente decreto.
NOTA: El artículo 9º del Decreto Legislativo 2790 de 1990 fue modificado

por el artículo 9º de la Ley 81 de 1993.
JURISPRUDENCIA.- El término de prescripción para particulares

partícipes en delitos de sujeto activo calificado es el mismo que para
los autores. "Es claro que el delito de peculado puede ser cometido, como
1103
ocurre en el presente caso, tanto por servidores públicos como por
particulares, estando todos ellos sometidos al régimen prescriptivo general
que consagra el artículo 82 del Código Penal, ya que la preceptiva apunta a
todas aquellas conductas imputadas a los empleados oficiales (servidores
públicos), en ejercicio de su funciones o de su cargo o con ocasión de ellos,
es decir de responsabilidad, sin que en manera alguna se refiera
exclusivamente a conductas comunes como equivocadamente lo entiende el
libelista.
Es más, las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad

y las materiales del hecho se comunican al partícipe que las hubiere
conocido y esa la razón para que Arboleda Salazar como particular hubiese
sido convocado a juicio por el punible de peculado por apropiación, situación
que en manera alguna impide que el término prescriptivo previsto para las
conductas imputadas a servidores públicos le sea igualmente aplicado."
(CSJ,. Cas. mar. 4/97 12089, M.P. Didimo Paez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Aplicación del aumento para el servidor público.

Opera en la instrucción como en el juicio. “Reiteradamente la Corte ha
sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el
artículo 82 del Código Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del
país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo o con
ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su
aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los
referidos estadios procesales.
En el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del

referido estatuto, sin exceder de 20 años. En el juicio, sobre el monto
establecido en el artículo 84 ejusdem, que como se sabe, en ningún caso
puede ser inferior a cinco (5) años. De allí que la Corte haya insistentemente
sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el
artículo 82 del Código Penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) años y ocho
(8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr. Casación abril 28/92,
Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; Auto diciembre 6/95, Sent.
revisión sep. 23/98,... entre otras) .” (CSJ,. Cas. may. 16/2000 11133, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Cálculo del término de prescripción con base en

los atenuantes y agravantes. “La Corte, por el contrario, ha venido
sosteniendo con reiteración que para tales efectos, el máximo de pena a que
alude el artículo 80, es el señalado para el respectivo delito más las
adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias
de agravación o atenuación concurrentes, contabilizando, para ello, el
máximo posible de incremento en caso de agravantes, o el mínimo posible de
disminución, si se trata de atenuantes (Cas. de 22 de mayo de 1982), sin
que pueda exceder de veinte años ni ser inferior a cinco años, enfatizando
1104
que ese máximo debe estar relacionado con los aumentos o disminuciones
que la misma ley establece para las modalidades específicas que agraven o
atenúen el hecho criminoso.” (CSJ,. Cas. sep. 3/92 6114, M.P. Jorge
Carreño Luengas).

Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción. No

obstante, cuando se profiere sentencia de segunda instancia, en aras de
evitar que el recurso de casación se convierta en un instrumento para lograr
obtener el paso del tiempo y así la consolidación del fenómeno de la
prescripción, se contempla la suspensión del término prescriptivo, el cual se
reanudará cuando no se profiera la decisión del recurso en un tiempo
determinado.
ART. 84.- Iniciación del término de prescripción de la acción. En las

conductas punibles de ejecución instantánea el término de
prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su
consumación.
En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo

alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la
perpetración del último acto.
En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr

cuando haya cesado el deber de actuar.
Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas

en un mismo proceso, el término de prescripción correrá
independientemente para cada una de ellas.
JURISPRUDENCIA.- Prescripción de conductas en concurso. “Cabe

advertir en cuanto hace a los cargos de constitucionalidad sobre el artículo
85 del estatuto penal, que como se vio establece la regla para regular la
prescripción cuando fueren varios los hechos punibles juzgados en un
mismo proceso consistente en que cada uno de los hechos punibles surte su
propio término de prescripción, que en modo alguno asiste razón al
demandante que sostiene que se viola el principio constitucional a la
igualdad y al derecho constitucional al debido proceso; en contrario, esta
Corporación comparte los criterios presentados por el Señor Ministro de
Justicia y del Derecho, así como los del Señor Procurador, quienes advierten
que no es posible establecer un concurso de prescripciones para atraer las
consecuencias lógicas del concurso de delitos. Estas son dos figuras bien
extrañas entre sí que nada tienen en común para los fines de la demanda
planteada. Lo mismo se advierte sobre la supuesta inconstitucionalidad del
1105
artículo 90 del Código Penal respecto de la cual el demandante emplea los
mismos argumentos para fundamentar su concepto de la violación y remite
directamente a ellos; por tanto esta Corporación habrá de declarar la
exequibilidad de las dos disposiciones acusadas.” (C.Ctnal., Sent. feb.
26/97 C-087, M.P. Fabio Morón Díaz).
ART. 85.- Renuncia a la prescripción. El procesado podrá renunciar a

la prescripción de la acción penal. En todo caso, si transcurridos dos
(2) años contados a partir de la prescripción no se ha proferido
decisión definitiva, se decretará la prescripción.
ART. 86.- Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la

acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la
resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a
correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el
Artículo 83.
En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni

superior a diez (10).
JURISPRUDENCIA.- Término máximo. “Como este último es el

entendimiento que de las anteriores disposiciones tiene hoy reiterado la
doctrina de la Sala, según se ve en decisión de octubre 30 de 1996, con
ponencia del Magistrado doctor Carlos Gálvez Argote, a él se ha de atener
una vez más y para el pronunciamiento presente la Colegiatura, tras reiterar
como allí se dice, que siendo el de veinte (20) años el límite máximo para la
prescripción de la acción penal durante la etapa instructiva, "...con la
remisión que al artículo 80 del C.P. hace a su vez el artículo 84 ibídem, no
puede menos que concluirse que el término máximo de prescripción en la
etapa del juicio es de 10 años, esto es, la mitad del máximo ya fijado en el
referido artículo 80, para todos los casos." ”(CSJ,. Cas. dic. 4/97 10527,
JURISPRUDENCIA.- Término máximo del llamamiento a juicio. “En los

últimos años, la Sala ha reiterado el criterio de que, una vez ejecutoriado el
auto de proceder o su equivalente, el mayor término de prescripción es
apenas de diez (10) años, cualquiera sea la pena máxima dispuesta en las
respectivas normas, posición que en este sentido recoge la doctrina anterior
que invariablemente hacía el cálculo de la mitad a partir del quantum
punitivo máximo previsto por la ley para cada delito (sentencia del 11 de
noviembre de 1986, M. P. Jaime Giraldo Angel).
La nueva posición de la Corte se ilustra en las dos decisiones que el

Ministerio Público cita para discrepar de ellas, pues el funcionario estima
1106
que, con ocasión del auto de proceder o su equivalente ejecutoriado, la mitad
debe calcularse siempre a partir del máximo de la pena fijada en la ley para
el delito, no del límite máximo de prescripción previsto en el artículo 80.
Tales determinaciones de la Sala recaban con actualidad lo siguiente:
3. El artículo 80 del Código Penal, en su primer inciso, señala con claridad...
Como bien se observa, y así lo hace notar el Colaborador del Ministerio

Público, tres son los lapsos que presenta el precepto. El primero, el fijado
taxativamente en la ley; el segundo, los lindes a los que se debe sujetar
aquél, pues jamás podrá ser menor a cinco (5) años ni mayor de veinte (20);
el tercero, establecido en concordancia con el artículo 84 ibidem, aunque
establece que la prescripción se interrumpe con la resolución de acusación,
el reinicio del conteo se hará por un tiempo igual a la mitad del señalado en
el artículo 80.
4. En varias oportunidades la Sala ha estudiado el tema que se discute,

advirtiendo que el fenómeno prescriptivo se rige exclusivamente por el
término señalado en la respectiva disposición penal como máximo,
atendiéndose, como es apenas obvio, las circunstancias específicas que
modifiquen el delito mismo.
Por tanto, debían examinarse primero las disposiciones pertinentes que

rigen el asunto y luego de hacer las operaciones matemáticas de rigor se
establecería si se hallaba dentro de los límites fijados en el artículo 80. Si
los superaba se debía reducir o aumentar para adecuarlo a dichos mojones.
5. Cuando la ley manda que el término prescriptivo tenga una reducción

significativa en el evento de que al reo se le haga un pliego de cargo, parte
de la premisa de que el Estado necesita menos tiempo para realizar el juicio
consiguiente pues ya se han encontrado suficientes elementos tendientes a
demostrar su presunta responsabilidad.
La etapa final del proceso, por consiguiente, en aras de una pronta y

cumplida justicia ha de ser expedita, dictándose con la prontitud del caso, el
fallo correspondiente pues es mucho menor el tiempo que requiere en
comparación con la investigación propiamente dicha. No hay razón para que
éste se alargue innecesariamente, lo que inevitablemente debe transmitirse
también al fenómeno prescriptivo.
Así las cosas, por voluntad de la misma ley, siempre el nuevo término
prescriptivo correrá por la mitad del tiempo requerido luego de proferirse
resolución de acusación.
Por consiguiente, una interpretación que consulta la equidad, mientras el

legislador no disponga otra cosa, es que el tiempo máximo de prescripción,
1107
en la hipótesis de un vocatorio a juicio, es el de diez años, que es la mitad
del máximo permitido por el legislador para el instituto (Casación del 29 de
septiembre de 1994, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez).
Y en sentencia también de casación fechada el 30 de octubre de 1996, de

cuya ponencia se ocupó el magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, la Sala
reiteró lo siguiente:
...3o. En estas condiciones, se tiene que el artículo 80 de dicho estatuto al

regular las bases de la prescripción de la acción penal establece que ..., lo
cual significa que este límite máximo prescriptivo es aplicable tanto a la
etapa instructiva como de la causa, pues es una prohibición absoluta la que
allí contiene.
4o. Entendido entonces que el límite máximo para la prescripción de la

acción penal es de veinte años, que serían válidos para la etapa instructiva,
con la remisión que al artículo 80 del C. P. hace a su vez el artículo 84
ibidem, no puede menos que concluirse que el término máximo de
prescripción en la etapa del juicio es de 10 años, esto es, la mitad del
máximo ya fijado en el referido artículo 80, para todos los casos.” (CSJ,.
Cas. feb. 18/98 10287, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Término de prescripción en la causa. “De manera

que si el lapso mayor de prescripción de la acción penal es de veinte años en
su previsión para la fase instructiva, de acuerdo con la remisión que al
artículo 80 hace el 84 ejusdem el término extintivo cimero en la etapa de la
causa es de 10 años, equivalente a la mitad del máximo fijado en el referido
80. Así viene determinándolo la Corte, como puede apreciarse en
providencias de fecha septiembre 29 de 1994, casación No. 9164, M.P. Jorge
Enrique Valencia M. y octubre 30 de 1996, casación No. 9500, M.P. Carlos
Augusto Gálvez Argote” (CSJ,. Cas. oct. 7/97 12813, M.P. Mario Mantilla
Nougues).
ART. 87.- La oblación. El procesado por conducta punible que sólo

tenga pena de unidad multa, previa tasación de la indemnización
cuando a ello haya lugar, podrá poner fin al proceso pagando la suma
que el Juez le señale, dentro de los límites fijados por el artículo 39.
JURISPRUDENCIA.- Aplicabilidad. “3. Si bien la oblación constituye

efectivamente una de las causales objetivas de extinción de la acción penal
su procedencia se condiciona no sólo a que el punible de que se trate prevea
como pena una multa y que el juez, dentro de los límites respectivos la fije,
sino además, que la sanción legalmente prevista como principal sea
exclusivamente la pecuniaria; de lo contrario, si con ésta concurre otra clase
de pena de igual entidad y establecido por el artículo 91 del Código Penal,
fundamento de la petición, que el sindicado de un hecho punible que sólo
1108
tenga pena de multa podrá poner fin al proceso pagando la suma que le
señale el juez… resultaría evidente la carencia de uno de los supuestos
legales que la harían viable.
4. En este asunto, buscándose por la defensora del acusado los efectos de

la citada norma solicitando para ello la fijación de la suma a que hubiere
lugar, deviene improcedente su pretensión toda vez que en relación con el
delito de abuso de autoridad no es aplicable tal medio extintivo de la
acción.” (CSJ,. Cas. abr. 15/99 14029, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
DOCTRINA.- Concepto. “e) Oblación.—Es una manifestación de voluntad

del particular dirigida a la autoridad judicial competente, en virtud de la
cual el sindicado renuncia a las normales garantías jurisdiccionales en
relación con la infracción penal que se le atribuye, mediante el cumplimiento
anticipado de la sanción legalmente aplicable al caso controvertido.
Su fundamento resulta de la conveniencia de no someter a inútiles molestias

y gastos a quien está pronto a responsabilizarse del hecho punible cometido.
La institución responde también a un interés social porque permite
sancionar al responsable de una infracción penal sin necesidad de cumplir
el trámite ordinario del proceso, lo que implica mayor rapidez en la
administración de justicia.” (REYES ECHANDIA, Alfonso. Obras Completas.
Volúmen I. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1998. pag. 291.).
ART. 88.- Extinción de la sanción penal. Son causas de extinción de la

sanción penal:
1. La muerte del condenado.

2. El indulto.
3. La amnistía impropia.
4. La prescripción.
5. La rehabilitación para las sanciones privativas de derechos cuando
operen como accesorias.
6. La exención de punibilidad en los casos previstos en la ley.
7. Las demás que señale la ley.
CONC.
L. 418/97
.-Prorrogada por la ley 548 de 1999, por el término de tres (3) años,
contados a partir del 23 de diciembre de 1999.
ART. 50.—El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el

beneficio de indulto a los nacionales que hubieren sido condenados
mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de los delitos
1109
políticos de rebelión, sedición, asonada, conspiración y los conexos con
éstos, cuando a su criterio, la organización armada al margen de la ley a la
que se le reconozca el carácter político, del cual forme parte el solicitante,
haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil.
También se podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que,

individualmente y por decisión voluntaria abandonen sus actividades como
miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley a las cuales
se les haya reconocido su carácter político y así lo soliciten, y hayan
demostrado a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a
la vida civil.
No se aplicará lo dispuesto en este título, a quienes realicen conductas que

configuren actos atroces, de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro,
genocidios, homicidios cometidos fuera de combate, o colocando a la víctima
en estado de indefensión.
PAR. 1º—No procederán solicitudes de indulto por hechos respecto de los

cuales el beneficio se hubiere negado con anterioridad, salvo que el
interesado aporte nuevos medios de prueba que modifiquen las
circunstancias que fueron fundamento de la decisión.
PAR. 2º—Cuando se trate de menores de edad vinculados a las

organizaciones armadas al margen de la ley a las que se les haya
reconocido carácter político, las autoridades judiciales enviarán la
documentación al comité operativo para la dejación de las armas, quien
decidirá la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto
1385 de 1994, en los términos que consagra esta ley.
PAR. 3º—El Gobierno Nacional, a través de sus diversos organismos, creará

los mecanismos necesarios para garantizar la vida e integridad personal de
las personas que reciban los beneficios contemplados en este título.
De manera general, ordenará la suscripción de pólizas de seguros de vida,

diseñará planes de reubicación laboral y residencial, para ser aplicados en
el interior del país y cuando fuere necesario, adoptará las mismas medidas
que para la protección de testigos contempla la Fiscalía General de la
Nación.
En forma excepcional y previo concepto del Gobierno Nacional, en consenso

con la organización armada al margen de la ley a la cual se le reconozca
carácter político que pretenda su desmovilización, además de las Garantías
que resulten del proceso de negociación, se escogerán las personas que
deban recibir colaboración del Gobierno a fin de obtener con facilidad
derechos de asilo en los países que puedan garantizar su seguridad.
1110
ART. 51.—La demostración de la voluntad de reincorporación a la vida civil,
requiere por parte de la organización armada al margen de la ley a la cual
se le haya reconocido carácter político y de sus miembros, la realización de
actos que conduzcan a la celebración de diálogos y suscripción de acuerdos,
en los términos de la política de paz y reconciliación trazada por el Gobierno
Nacional.
ART. 52.—El cumplimiento de los acuerdos a que se refiere el artículo

anterior, será verificado por las instancias que para el efecto y de común
acuerdo designen las partes.
ART. 53.—La calidad de miembro de una organización armada al margen de

la ley a la cual se le haya reconocido carácter político, se comprobará por el
reconocimiento expreso de los voceros o representantes de la misma, por las
pruebas que aporte el solicitante o consultando la información de que
dispongan las instituciones estatales.
PAR.—Cuando se trate de personas que han hecho abandono voluntario de

una organización armada al margen de la ley a la cual se le haya
reconocido carácter político y se presenten a las autoridades civiles,
judiciales o militares, la autoridad competente, enviará de oficio, en un
término no mayor de tres (3) días, más el de la distancia, la documentación
pertinente al comité operativo para la dejación de las armas, creado por el
Decreto 1385 de 1994, para que resuelva si expide o no la certificación a
que hace referencia el artículo 1º del mencionado decreto.
La decisión tomada por el comité operativo para la dejación de las armas,

deberá ser enviada además del Ministerio del Interior a la autoridad judicial
competente, quien con fundamento en ella decidirá lo pertinente respecto a
los beneficios a que hace referencia el presente título.
ART. 54.—Efectuada la valoración de que trata el artículo anterior, el

Ministerio del Interior elaborará las actas que contengan el nombre o los
nombres de aquellas personas que, a su juicio, puedan solicitar el beneficio
del indulto. Cualquier modificación deberá constar en un acta adicional.
Una vez elaboradas, el Ministerio del Interior deberá enviar copia al

Ministerio de Justicia y del Derecho.
ART. 55.—Recibidas las actas, el Ministerio de Justicia y del Derecho,

enviará copia de las mismas a todos los tribunales y a las direcciones de la
Fiscalía General de la Nación.
Estos a su vez, deberán ordenar a las autoridades judiciales y autoridades

competentes, el envío inmediato a su despacho de todos los procesos en los
que aparecen sindicadas personas incluidas en las actas elaboradas por el
1111
Ministerio del Interior. Este envío deberá realizarse en un término no mayor
de tres (3) días, más el de la distancia, so pena de incurrir en causal de
mala conducta.
Las autoridades que tengan en su poder procesos con sentencia

condenatoria ejecutoriada contra las personas que aparezcan en las actas,
deberán enviarlos al Ministerio de Justicia y del Derecho en los mismos
términos del inciso anterior.
PAR.—A partir de la vigencia de la presente ley, las autoridades judiciales,

deberán informar semestralmente al Ministerio de Justicia y del Derecho, de
cada uno de los procesos que se sigan en contra de personas debidamente
identificadas por hechos constitutivos de los delitos políticos de rebelión,
sedición, asonada, conspiración y los conexos con éstos.
ART. 56.—Para establecer la conexidad a que se refiere el artículo 87 del

Código de Procedimiento Penal, de los hechos materia de investigación con
el delito político, también se tendrán en cuenta los siguientes medios
probatorios:
a) La inclusión del solicitante en las actas del Ministerio del Interior;
b) Las certificaciones expedidas para el efecto por las autoridades

competentes;
c) La constancia que para todos los efectos expidan los voceros o miembros -
representantes de la organización armada al margen de la ley a la cual se le
reconozca carácter político. Dicha constancia deberá contener, como mínimo,
la información de que el solicitante pertenecía a dicha organización al
momento de los hechos por los cuales está siendo investigado o fue
condenado y la reivindicación de tales hechos por parte del grupo con la
indicación de los fines políticos que lo motivaron, y
d) Cualquier otro medio probatorio que el peticionario o su apoderado

adjunten a la solicitud.
PAR.—Si la conexidad no ha sido declarada en la sentencia, el interesado

podrá solicitar que ésta sea establecida por el Ministerio de Justicia y del
Derecho, de conformidad con los medios probatorios establecidos.
ART. 57.—El beneficio de indulto se solicitará por el interesado,

directamente o a través de apoderado, mediante escrito dirigido al Ministerio
de Justicia y del Derecho.
1112
Los poderes conferidos no requieren presentación personal, su sustitución,
así como la presentación de cualquier otro memorial, se harán según las
normas comunes de procedimiento.
La solicitud contendrá, además de la petición del beneficio, la manifestación

expresa y directa de la voluntad de reincorporación a la vida civil, la cual se
entenderá prestada bajo la gravedad del juramento. También contendrá la
indicación del despacho judicial donde se encuentra el expediente, si fuere
conocido por el interesado.
El Ministerio de Justicia y del Derecho solamente estudiará las solicitudes

individuales de personas que aparezcan en las actas elaboradas por el
Ministerio del Interior.
ART. 58.—La solicitud será resuelta dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de recibo del expediente.
El indulto se concederá por resolución ejecutiva suscrita por el Presidente de

la República y los ministros del Interior y de Justicia y del Derecho. Copia de
ella se enviará al funcionario judicial a cargo del correspondiente proceso.
Contra dicha resolución procede el recurso de reposición, en la oportunidad

y con los requisitos que señale el Código Contencioso Administrativo.
ART. 59.—Quienes se encuentren privados de la libertad al momento de

concedérseles indulto, serán liberados una vez se produzca la resolución
que así lo ordene.
El trámite del indulto será sustanciado con prelación para lo cual se

pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hábeas
corpus y la tutela.
ART. 60.—Se podrán conceder también, según proceda de acuerdo con el

estado del respectivo proceso penal, la cesación de procedimiento, la
resolución de preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria a
quienes confiesen, hayan sido o fueren denunciados o procesados por
hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este título y no hayan
sido aún condenados mediante sentencia ejecutoriada.
Para estos efectos, se tramitará la solicitud de acuerdo con los artículos

anteriores, y una vez verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del
Derecho remitirá la solicitud al tribunal correspondiente, o a la dirección de
fiscalía ante quien se adelante el trámite, quienes deberán emitir, de plano,
la providencia que decida la respectiva solicitud, en los términos del artículo
178 del Código de Procedimiento Penal, observando el principio de celeridad.
1113
Si la persona se encuentra privada de la libertad, las citadas autoridades
deberán dar trámite preferencial a las solicitudes de beneficios jurídicos, y
en la providencia en la cual se conceda la petición de preclusión de la
instrucción o la cesación de procedimiento, deberá revocarse el auto de
detención del beneficiario, cancelarse las órdenes de captura en su contra y
ordenar oficiar a los organismos competentes.
La Sala Penal del Tribunal respectivo deberá resolver dentro de los tres (3)
meses siguientes, contados a partir del día siguiente al recibo del
expediente. Este término es improrrogable.
ART. 61.—Los procesos que cursen contra las personas a quienes se aplican
las disposiciones del presente capítulo, se suspenderán desde la fecha en
que se solicite el expediente a la autoridad judicial competente, hasta que se
decida sobre la solicitud.
Presentada la solicitud se romperá la unidad procesal respecto de las

demás personas vinculadas o de otros hechos no susceptibles de beneficio.
ART. 62.—Las personas a quienes se les concede el indulto o respecto de las

cuales se decrete la cesación de procedimiento, la preclusión de la
investigación, o se dicte resolución inhibitoria, o se les otorgue el beneficio de
suspensión condicional de la pena, en desarrollo de estas disposiciones, no
podrán ser procesadas o juzgadas por los mismos hechos que dieron lugar a
su otorgamiento sin perjuicio de lo contemplado en los artículos 63 y 64 de
la presente ley.
ART. 63.—El indulto, la cesación de procedimiento, la preclusión de la

instrucción o la resolución inhibitoria quedarán sin efecto alguno si el
beneficiario cometiere cualquier delito doloso dentro de los dos (2) años
siguientes a su concesión. Esta condición se hará conocer en el acto que
contenga la decisión correspondiente.
Para el caso del indulto, comprobado el incumplimiento, el Gobierno Nacional

procederá a la revocatoria de la resolución que lo haya concedido. Copia de
la misma se remitirá al funcionario judicial que conoció del proceso en
primera o única instancia, con el fin de que proceda a su ejecución.
Para el caso de la cesación de procedimiento, la preclusión de la instrucción

y la resolución inhibitoria, el funcionario judicial revocará la providencia y
abrirá el proceso. La autoridad judicial que conozca de un nuevo proceso
contra las personas favorecidas, lo comunicará en forma inmediata al
Ministerio de Justicia y del Derecho.
ART. 64.—Los beneficios que en este título se consagran no comprenden la

responsabilidad que los favorecidos tengan respecto de particulares.
1114
En el caso en que se concedan dichos beneficios, la acción civil podrá
intentarse con posterioridad ante la jurisdicción civil ordinaria.
ART. 65.—Las personas que se desmovilicen bajo el marco de acuerdos con

las organizaciones armadas al margen de la ley a las cuales se les
reconozca carácter político, o en forma individual, podrán beneficiarse en la
medida que lo permita su situación jurídica de los programas de reinserción
socioeconómica que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.
ART. 66.—La autoridad judicial que con su acción u omisión no diere

cumplimiento a lo ordenado en el presente título, incurrirá en falta gravísima
sancionada con la destitución en el ejercicio del cargo.
ART. 89.- Término de prescripción de la sanción penal. La pena

privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales
debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el
término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar,
pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años.
La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 28.- ...En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por
deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
ART. 90.- Interrupción del término de prescripción de la sanción

privativa de la libertad. El término de prescripción de la sanción
privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere
aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de
la autoridad competente para el cumplimiento de la misma.
ART. 91.- Interrupción del término de prescripción de la multa. El

término prescriptivo de la pena de multa se interrumpirá con la
decisión mediante la cual se inicia el procedimiento de ejecución
coactiva de la multa o su conversión en arresto. Producida la
1115
interrupción el término comenzará a correr de nuevo por un lapso de
cinco (5) años.
ART. 92.- La rehabilitación. La rehabilitación de derechos afectados

por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como
accesoria, operará conforme a las siguientes reglas:
1. Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la

rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado
formule la solicitud pertinente, acompañada de los respectivos
documentos ante la autoridad correspondiente.
2. Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá

solicitarse la rehabilitación cuando la persona haya observado
intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la
ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos
declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad
que den cuenta de la conducta observada después de la condena,
certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el
peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o
vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles.
En este evento, si la pena privativa de derechos no concurriere con

una privativa de la libertad, la rehabilitación podrá pedirse dos (2)
años después de la ejecutoria de la sentencia que la impuso, si
hubiere transcurrido la mitad del término impuesto.
Si la pena privativa de derechos concurriere con una privativa de la

libertad, solo podrá pedirse la rehabilitación después de dos (2) años
contados a partir del día en que el condenado haya cumplido la pena
privativa de la libertad, si hubiere transcurrido la mitad del término
impuesto.
3. Cuando en la sentencia se otorgue la suspensión condicional de la

ejecución de la pena privativa de la libertad, y no se exceptúa de ella
la pena accesoria, ésta se extinguirá con el cumplimiento del período
de prueba fijado en el respectivo fallo.
Cuando, por el contrario, concedido el beneficio en mención, se

exceptúa de éste la pena accesoria, su rehabilitación sólo podrá
solicitarse dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que
fue impuesta, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto.
No procede la rehabilitación en el evento contemplado en el inciso 5º
del Artículo 122 de la Constitución Política.
1116
CONC.
Const.Pol.
TITULO III
CAPITULO II
DE LA CIUDADANÍA
Art. 98.- La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la

nacionalidad, y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión
judicial en los casos que determine la ley. Quienes hayan sido suspendidos
en el ejercicio de la ciudadanía, podrán solicitar su rehabilitación.
Parágrafo.- Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a

partir de los dieciocho años.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
Art. 122.- ...Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el
JURISPRUDENCIA.- La rehabilitación sólo es aplicable cuando no ha

transcurrido el término de la pena. “Es claro, entonces, que la
rehabilitación que consagra el artículo 92 del estatuto penal sólo se aplica
cuando no ha transcurrido el término de la pena impuesta, de manera que
por esa razón está consagrada dentro de las causales de extinción de la
pena, y sometida a los condicionamientos fijados por la norma en cita.
Cuando el tiempo fijado como sanción se ha cumplido, opera la
rehabilitación "ipso jure" que prevé el artículo 71 del Código electoral, sin que
para ello sea necesario la intervención de la autoridad judicial, pues basta
que el interesado formule la solicitud pertinente acompañada de los
respectivos documentos ante el Registrador Municipal de su domicilio.”
(CSJ,. Cas. jun. 3/97 4083, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.-“Derecho a la rehabilitacion. Según la Constitución

Política, las personas nacen libres; el Estado les puede exigir
responsabilidad por infringir la Constitución y la ley y, si la infracción ha
sido definida legalmente como delito o contravención, se les puede condenar
a una pena o se les puede imponer una medida de seguridad. En los casos
en que ello ocurre, el juez de la causa declara en su sentencia la
culpabilidad de la persona y le asigna la pena que corresponde, según lo
1117
previsto en la ley, las modalidades del hecho criminal y las circunstancias
en que el sujeto actuó.
El Constituyente no encontró hipótesis criminal alguna que, a su juicio,

amerite la separación definitiva del criminal de su entorno social. Al definir
las penas que se pueden imponer al delincuente sentenciado, la
Constitución excluyó: la pena de muerte (art. 11); la desaparición forzada, la
tortura, las penas crueles, inhumanas y degradantes, así como las que
impliquen tratos que puedan calificarse de tales (art. 12); la esclavitud, la
servidumbre y los trabajos forzados (art. 17); las penas y medidas de
seguridad imprescriptibles, así como la detención, prisión o arresto por
deudas (art. 28) y el destierro, la prisión perpetua y la confiscación (art. 34).
Así, puede afirmarse que el ordenamiento constitucional colombiano dispone
que la pena que se imponga a un delincuente no puede causarle -por sí sola-
, la muerte u otro daño físico, pues está previsto que, una vez cumpla con su
castigo, retorne a la vida social y comunitaria y ocupe nuevamente el lugar
que le corresponde en la familia y en el tráfico económico, político, cultural y
cívico propios de su entorno social.
El artículo 98 de la Constitución, orígen de lo afirmado, estipula que:

"Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadanía, podrán
solicitar su rehabilitación." (inciso segundo) y el artículo 248 del Estatuto
Superior dispone que: "Únicamente las condenas proferidas en sentencias
judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los órdenes legales" Además, dispone el Decreto
2398 de 1986 -julio 29-, en su artículo 11, que esos antecedentes se
cancelarán, cuando se haya cumplido la pena, ésta se haya declarado
prescrita o "cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al
estipulado en el Código Penal, se considere que la pena se encuentra
prescrita."
La pena entonces, en el ordenamiento colombiano, es esencialmente
temporal, lo mismo que sus efectos jurídicos. Consiste en la aplicación
temporal y forzada de un régimen personal, definido por el juez de la causa
dentro de los parámetros legales, en el que se limita o suspende el ejercicio
de algunos derechos fundamentales (libertad, locomoción, reunión,
participación, etc.), se recorta, por razón de la limitación o suspensión de
esos derechos, el ejercicio de otros que los suponen (libre desarrollo de la
personalidad, iniciativa privada, intimidad personal, etc.) y, a la vez, se
mantienen inalterados algunos (libertad de conciencia, de opinión, derecho
de petición, etc.) y se estimula el ejercicio controlado de otros (especialmente,
los de la educación y el trabajo).
Luégo de la aplicación al delincuente del régimen jurídico personal fijado en

la sentencia, por tanto tiempo como se defina en cada caso, pero sin
sobrepasar los máximos señalados en la Constitución y la ley, se supone
que la persona ha sido reeducada para la vida en comunidad o, al menos,
1118
se puede afirmar que cumplió con las cargas que legítimamente tasó y le
impuso el juez competente y, sea que su resocialización se haya logrado o
nó, el poder punitivo del Estado se agotó para con esa persona y por los
hechos que sirvieron de sustento a la condena. Así, la persona tiene,
entonces, derecho a reincorporarse a la vida comunitaria en igualdad de
derechos con los demás.
Más aún, la ley permite a la persona que, con su propio comportamiento,

acorte la duración de la pena. Por esto, cuando no se ha cumplido con toda
ella, la ley procesal requiere, para que el juez pueda rehabilitar a la
persona, el cumplimiento de algunas condiciones, que han de ser
acreditadas ante él (artículos 92 del Código Penal y 526 a 529 del Código de
Procedimiento Penal).
5.3. TRAMITE DE LA REHABILITACION.
El trámite de la rehabilitación ha de ser estudiado en esta providencia,

porque el actor reclama en su demanda que para él se hizo imposible
cumplirlo y, por tanto, no existe mecanismo judicial distinto a la tutela, para
la defensa del derecho a la rehabilitación. En cambio, el fallo de instancia
sostiene que no procede la tutela del derecho, precisamente porque existe
ese trámite y el actor no cumplió con él.
Establece el artículo 92 del Código Penal:
"REHABILITACIÓN. Excepto la expulsión del territorio nacional para el

extranjero, las demás penas señaladas en el artículo 42 podrán cesar por
rehabilitación. Si tales penas fueren concurrentes con una privativa de la
libertad, no podrá pedirse la rehabilitación sino cuando el condenado
hubiere observado buena conducta y después de transcurridos dos (2) años
a partir del día en que haya cumplido la pena.
Si no concurrieren con pena privativa de la libertad, la rehabilitación no

podrá pedirse sino dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que
ellas fueron impuestas."
Obra en el expediente (folio 15) una certificación del Abogado Sustanciador
de la Cárcel del Distrito Judicial de Pasto, refrendada con la firma del señor
Director del mismo establecimiento carcelario, en la que se hace constar:
"Que el Juzgado Unico Especializado de Pasto ha ordenado la libertad del
señor Jesús Antonio Táquez Calderón no siendo solicitado, por ninguna otra
autoridad, ni por diferente delito." La copia de la cartilla biográfica del preso
(folios 79 a 86), no tiene anotación alguna distinta a la notificación al actor
de las decisiones adoptadas en el proceso que se le adelantó. Así, las
pruebas que obran en el expediente indican que la conducta observada por
el condenado fué buena y que han transcurrido dos (2) años a partir del día
en que se cumplió la pena, incluyendo los diez (10) meses de libertad
1119
condicional y presentaciones periódicas, es decir, desde el tres (3) de mayo
de 1991. Así, el actor tiene derecho a que se le rehabilite, según lo
estipulado en el artículo 92 del Código Penal y en el artículo 98 de la
Constitución.
Examinados los anexos a la solicitud de rehabilitación, que exige el artículo

527 del Código de Procedimiento Penal, se encuentra que, salvo las dos
declaraciones "sobre la conducta observada después de la condena"
(numeral 3), los demás anexos necesarios se encuentran en el expediente de
tutela, de donde podrían ser desglosados, en caso de que fuera procedente
acudir ante una autoridad judicial para obtener la rehabilitación, como lo
indica el fallo de instancia.
El problema para que el actor pueda solicitar su rehabilitación, siguiendo el

trámite judicial (arts. 526 a 529 del C.P.P.), empieza a plantearse desde el
artículo 526 del Código de Procedimiento Penal, que entrega la competencia
para resolver sobre esta clase de solicitud al juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad. Como aún esos jueces no han sido nombrados, ha
de entenderse, según el artículo 15, de las Normas Transitorias del Código
de Procedimiento Penal, que "...las atribuciones que este Código les confiere
serán ejercidas por EL JUEZ QUE DICTÓ LA SENTENCIA EN PRIMERA
INSTANCIA." (Mayúsculas fuera de texto).
Así, cuando el Juez Cuarto Penal Municipal de Pasto, inquirió sobre quién
había reemplazado al Juzgado Unico Especializado de Pasto, la Fiscalía
General de la Nación le respondió: "...que el entonces Juzgado Unico
Especializado pasó a ser Juzgado de Orden Público, hoy Regional, cuyos
despachos se hallan radicados en la ciudad de Cali, Valle" (folio 93).
Esta información de la Fiscalía, fué suficiente para que el Juzgado Cuarto

Penal Municipal de Pasto, decidiera en primera -y única- instancia,
"abstenerse de tutelar el derecho fundamental impetrado... por no ser
procedente. El trámite a seguir para lograr la rehabilitación lo deberá
adelantar el interesado ante el Juzgado Regional (R) de Cali (V) aduciendo la
documentación prevista en el art. 527 del C. de P. P..."
La Corte no puede compartir esa decisión, por dos razones: la primera, que
el Juzgado Cuarto ignoró las pruebas que obran a folios 4, 32, 48 y 49 del
expediente de tutela; la segunda, que según la ley vigente y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado Regional de Cali,
no es competente para rehabilitar al actor, pues nunca recibió el proceso y,
por tanto, no reemplazó al juez de primera instancia.” (C.Ctnal., Sent. may.
3/94 T-218, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

1120
Se le da una nueva regulación, con la exigencia de requisitos precisos y
detallados, a la figura de la rehabilitación de la pena privativa de otros
derechos diferentes a la libertad y patrimonio económico.
ART. 93.- Extensión de las anteriores disposiciones. Las reglas

anteriormente enunciadas se aplicarán a las medidas de seguridad, en
cuanto no se opongan a la naturaleza de las mismas.
CAPÍTULO SEXTO
De la responsabilidad civil derivada de la conducta punible
ART. 94.- Reparación del daño. La conducta punible origina obligación

de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de
aquella.
CONC.
C.P.: ARTS. 65, 75, 265, 269.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XII
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
Art. 1613.- La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y

lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño

emergente.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XII
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
Art. 1614.- Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que

proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro
cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de
1121
no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado
su cumplimiento.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XXXIV

Se fundieron daño moral y material, en un mismo artículo, por ser el primero

esencialmente no valorable, y se introdujo, para el segundo, la razón no im-
putable al titular pues éste es quien tiene la obligación de demostrar la
cuantía. Se aumentó a diez mil gramos oro, por razón de la posibilidad de
que sea a través de este mecanismo que se indemnice en las acciones
populares. Se cambiaron los factores, en razón de la naturaleza misma de la
institución.
ART. 95.- Titulares de la acción civil. Las personas naturales, o sus

sucesores, las jurídicas perjudicadas directamente por la conducta
punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la
cual se ejercerá en la forma señalada por el Código de Procedimiento
Penal.
El actor popular tendrá la titularidad de la acción civil cuando se trate
de lesión directa de bienes jurídicos colectivos.
CONC.
C.P.P.: ART. 45.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XXXIV
Art. 2342.- Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o

poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su
derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros
casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en
ausencia del dueño.
1122
CPC
LIBRO PRIMERO
SUJETOS DEL PROCESO
SECCION SEGUNDA
TITULO VI
PARTES
CAPITULO I
CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN
Art. 44.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1o., Num. 16. Capacidad
para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o
jurídica puede ser parte en un proceso.
Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que
pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por
intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con
sujeción a las normas sustanciales.
Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus
representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los
estatutos.
Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios
representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse
a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente.
Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo
sobre la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad
litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.
JURISPRUDENCIA.- Titulares de la acción. Personas Jurídicas de

Derecho Público. “Por lo demás, la Corte ya había precisado sobre el
particular lo siguiente:
“..no siempre la persona jurídica de derecho público que representa a la

Nación como se quiere hacer ver, debe ineludiblemente constituirse parte
civil en el proceso penal, pues son dos las condiciones que emanan del
precepto. La primera, que la investigación penal verse sobre conducta
punible de las descritas en el Libro Segundo, título III del Código Penal, es
decir, “Delitos contra la Administración Pública” y, la segunda, que sea
perjudicada con la infracción.
“Ello guarda perfecta armonía con lo preceptuado en el articulo 104 del

Código Penal , que determina como titulares de la acción indemnizatoria,
exclusivamente a las personas naturales o jurídicas “perjudicadas por el
hecho punible” así como también con el artículo 43 del Código de
Procedimiento Penal que señala como titulares de la acción civil para el
resarcimiento de daños y perjuicios causados por el hecho punible, ante la
1123
jurisdicción civil o dentro del proceso penal, las personas naturales o
jurídicas perjudicadas, o ejercida por el Ministerio Público o por el actor
popular, en tratándose de daños o perjuicios colectivos..”.” (CSJ,. Cas. dic.
16/99 16529, M.P. Mario Mantilla Nougues).
JURISPRUDENCIA.- Parte _Civil. Lesión a apoderados judiciales “2o.-

Es verdad que la Corte ha dicho que la constitución de parte civil
corresponde a quienes en forma directa o inmediata se les irroga el perjuicio
o a sus herederos, pero de ahí no puede inferirse que el apoderado dentro
de un proceso nunca sufre un daño efectivo y real por el prevaricato de un
funcionario, pues es darle a la jurisprudencia un alcance que realmente no
tiene.
Si, por ejemplo, el pago de los honorarios depende de que se logre la
cancelación de una obligación, o se pacta la entrega de una parte de los
bienes que sean adjudicados en una sucesión etc., no hay duda de que el
apoderado adquiere un interés económico directo y personal en el éxito de la
gestión, de manera que la conducta ilícita del funcionario que lesiona ese
interés le causa perjuicios materiales de manera inmediata. En ese tipo de
contratación el abogado se vincula con su cliente en la empresa común de
obtener un reconocimiento judicial que los beneficia a los dos, de modo que
el actuar del Juez manifiestamente contrario a la ley, les causa
simultáneamente daño directo, en igual o diferente proporción, pero cada
uno tiene su propia legitimidad para demandar.
Desde luego que el abogado que pretenda constituirse en parte civil debe
presentar pruebas de la personería para hacerlo, es decir, aportar elementos
de convicción que le permitan al fallador llegar a la conclusión de que es un
perjudicado de manera directa. No basta su simple afirmación, pues si su
interés surge de un contrato de prestación de servicios profesionales, este
debe ser allegado al expediente, o probarse debidamente por los medios
pertinentes.
En el caso sub-exámine, el abogado se limita en la demanda a hacer un

relato de las dificultades que ha tenido en los diferentes procesos que
cursan ante el Juez denunciado, y a afirmar que su prestigio profesional y
sus ingresos se han visto menguados. Posteriormente, en la sustentación del
recurso, que no es una adición de la demanda, sostiene que en dos procesos
acordó como honorarios los que señale el Juzgado, y en un tercero una suma
fija más el cincuenta por ciento (50%) de las agencias en derecho.
Así las cosas, tiene razón el Señor Juez al inadmitir la demanda de

constitución de parte civil y el Ministerio Público al solicitar la confirmación
del auto, pues el libelista no ha demostrado que recibió perjuicios de manera
directa por la supuesta prevaricación del Juez. Los elementos de juicio que
existen en el proceso conducen a la decisión tomada por el a-quo, pues el
demandante se queda en simples afirmaciones, que todo lo contrario a lo
1124
que piensa él, de ser probados solo permitiría inferir que se ha visto
afectado de modo mediato, ya que en eso consiste no poder recibir en un
menor tiempo los honorarios, con la consiguiente devaluación, o la posible y
futura disminución de su clientela por esos incidentes.” (CSJ,. Cas. sep.
JURISPRUDENCIA.- Titulares de la acción civil en los procesos

populares.
“Partiendo de la regulación normativa contenida en el art. 43, se infiere que

están legitimados en la causa para instaurar la acción popular encaminada
a obtener la reparación del daño o del perjuicio infligido a un derecho o
interés colectivo, el Ministerio Público, o cualquier miembro de la comunidad,
quien actúa no solamente movido por su propio interés sino por el interés
general que ésta representa.
La circunstancia de que el art. 277-4 de la C.P., autorice al Procurador

General de la Nación para defender los intereses colectivos, en especial el
ambiente, y que los arts. 282-5 de la C.P. y 24 de la ley 24 de 1992
igualmente faculten al Defensor del Pueblo para interponer acciones
populares, en lo de su competencia, no excluye en manera alguna la
intervención del actor popular, la cual esta implícitamente permitida no sólo
en la Constitución, sino a nivel legal.
Si bien la acción popular puede ser promovida por un sujeto determinado,

igualmente se ha previsto que al proceso concurran otros interesados, como
lo prevé el inciso 2o del artículo 48 del C.P.P., según el cual, en el auto que
admite la demanda de parte civil se ordenará la publicación de la misma y
el emplazamiento de las personas que se crean con derecho a intervenir en
el proceso para que hagan valer sus pretensiones.
Es de anotar que los beneficiados con la indemnización colectiva no son sólo

las personas que se han hecho parte en el proceso, sino todas aquéllas que
han sido perjudicadas con el hecho ilícito y que por lo tanto resultan
favorecidas con dicha indemnización, según se deduce del inciso 2o del
artículo 56 del C.P.P., pues la norma no distingue entre interesados que se
han hecho parte en el proceso y los que no han concurrido al mismo. Por lo
tanto, entre todos los lesionados por el hecho punible que afecte un derecho
colectivo se debe distribuir la indemnización colectiva, cuyo monto total
corresponde al fondo que debe ser conformado y administrado por el
Defensor del Pueblo.
Lo anterior, pone de presente la particularidad de que el actor popular no

sólo gestiona su propio interés sino el de las personas integrantes de la
comunidad o del grupo que sufren la lesión de su derecho o interés
1125
colectivo.” (C.Ctnal., Sent. nov. 29/94 T-536, M.P. Antonio Barrera
Carbonell).
DOCTRINA.- Legitimación activa “1. Por activa. Desde este punto de

vista, se alude a las personas legitimadas para ejercer su pretensión dentro
del proceso penal, por medio de un apoderado de la parte civil designado al
efecto (C. de P. P., art. 46); en otras palabras, pues, se hace referencia a
aquellos sujetos de derecho facultados para incoar la pretensión indemniza-
toria correspondiente, bien dentro del proceso penal o fuera de él, a su
elección. Tienen esa atribución: las personas naturales o sus herederos; las
personas jurídicas o sus sucesores, a condición de que sean verdaderos
perjudicados; el ministerio público, quien lleva la vocería de la sociedad; y el
“actor popular cuando se afecten los intereses colectivos” -figura prevista
expresamente por la ley sustancial (cfr. C. P., art. 104, C. de P. P., arts. 43 y
131, y C. C., art. 2360)-. Al respecto es bueno recordar, en relación con las
dos primeras categorías, como la ley civil establece que pueden ejercer tal
derecho no solo el dueño o poseedor de la cosa o su heredero, sino también
el usufructuario, habitador, usuario, y aun el que tiene la cosa en su poder
en ausencia del dueño, a condición de que se cumplan las condiciones
establecidas al respecto (cfr. C. C., arts. 2342 y concs.).” (VELASQUEZ
VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Seguna Edición.
Editorial Temis S.A. Bogotá. 1995. pag. 709.).
ART. 96.- Obligados a indemnizar. Los daños causados con la

infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en
forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, están
obligados a responder.
CONC.
C.P.P.: ART. 140.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV
Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno

de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.
C.C.
1126
LIBRO CUARTO
TITULO XXXIV
JURISPRUDENCIA.- Remisión al Código Civil. “12. No es admisible, por

consiguiente, que el proceso penal se utilice como recipiendario de cualquier
pretensión, ni para el ejercicio de toda clase de acciones. Por antonomasia,
del delito se origina la acción penal, pero puede también generarse la civil a
favor del perjudicado, quien estará en plena libertad de constituirse en parte
civil. Si así lo hace y además encuentra que hay lugar para responsabilizar
por el hecho del agente inmediato del daño a un tercero, podrá de acuerdo
con los artículos 153 y ss. solicitar la vinculación de quien "sin haber
participado en la comisión de un hecho punible tenga la obligación de
indemnizar los perjuicios conforme al Código Civil".
Esta remisión al Código Civil, debe entenderse en un sentido restringido,

esto es, en cuanto referida a que la obligación de reparar el daño se impone
siempre a quien deba responder por él, es decir, tanto quien directamente es
su productor, como quien tiene responsabilidad por los hechos ajenos o de
un tercero, o a quien corresponde la vigilancia de la cosa, o de la actividad
calificada como peligrosa de la cual se deriva dicho daño.
En uno u otro caso, es claro que la fuente de la obligación civil con miras al
resarcimiento de los perjuicios por responsabilidad delictual, debe fluir
siempre del hecho punible, de donde el daño indemnizable deberá a su
turno tener origen de manera exclusiva y excluyente en la responsabilidad
aquiliana.” (CSJ,. Cas. dic. 16/98 10589, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).
DOCTRINA.- Obligados a indemnizar. “2. Por pasiva. Esto es, se alude a

los obligados a la restitución o al resarcimiento del daño por el hecho
imputado, comprendiendo de lege lata dos grupos de personas: en primer
lugar, los penalmente responsables, o sea, quienes han sido declarados
autores o partícipes del hecho punible mediante sentencia condenatoria en
firme, estando obligados a restituir y reparar de manera solidaria, lo cual
significa que —en principio— cualquiera de ellos debe responder por la
totalidad de la obligación, sin que sea posible dividirla o prorratearla por
cuotas según del grado de responsabilidad penal (cfr. C. C., art. 2343 y C.
de P. P., art. 44). Así, por lo demás, lo expresa con claridad el art. 2344 del
C. C.: “si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo el perjuicio procedente
1127
del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y
2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la
acción solidaria del precedente inciso”; los dos casos en los que se
excepciona dicha regla son los del edificio que ocasiona ruina, o los daños
causados por cosa que se arroja desde la parte superior de un edificio, en
los cuales la responsabilidad se divide entre todos los propietarios o
inquilinos del respectivo edificio.
Este sistema, pues, al no permitir la división por cuotas atendiendo al

diverso grado de responsabilidad del agente, lleva a soluciones no siempre
satisfactorias desde un punto de vista politicocriminal; como mínimo,
debiera permitirse al juez respectivo hacer una individualización de la
responsabilidad por cuotas, como acontece en otros ordenamientos,
debiendo tenerse en cuenta, incluso, el diferente grado de responsabilidad
penal para dichos efectos.
Si se quiere resumir el alcance de esta primera categoría, podría decirse que

comprende aquellas hipótesis en las cuales la responsabilidad penal y la
civil coinciden en la misma persona, lo cual constituye la regla general.
En segundo lugar, los que de acuerdo con la ley civil están obligados al
resarcimiento, o sea, todas aquellas personas que sin haber concurrido a la
realización del hecho punible deben asumir dicha carga por sus relaciones
con el acto delictivo o con el autor de la infracción a la ley penal; se trata,
pues, de una verdadera responsabilidad civil indirectamente derivada de la
transgresión a la ley penal. Así sucede con los siguientes tipos de personas
(C. C., arts. 2343 y ss.); los herederos del que causó el daño, pues la muerte
no extingue las obligaciones civiles; quienes reciben beneficio del dolo ajeno
sin haber tenido parte en él, “hasta la concurrencia de lo que valga el
provecho que hubiere reportado” (C.C., art. 2343-2), figura denominada por
la doctrina como “responsabilidad civil ex delicto por lucro” y que la ley
procesal llama “enriquecimiento ilícito” (C. de P. P., art. 44); el ebrio por su
daño; los que tengan a su cargo menores de diez años o dementes, por los
daños causados por ellos. Así mismo, todo aquel que tenga a su cuenta el
cuidado de otras personas, por los daños cometidos por ellas, como sucede
con los padres en relación con los hijos menores, el tutor o curador con
respecto a su pupilo, los directores de colegios y escuelas por el hecho de
sus discípulos “mientras estén bajo su cuidado”; los amos en relación con
sus criados o sirvientes ( ¡conste que la ley utiliza todavía una terminología
propia de la época feudal !); el dueño de un edificio que amenaza ruina; el
dueño de un animal o el que se sirva de él —también cuando es fiero—. Y,
para terminar, los dueños o habitantes de un edificio en situaciones
especiales, así como todo aquel que cause un daño imputable a malicia o
negligencia suya —quien dispara un arma de fuego de manera imprudente,
remueve o descubre las losas de una acequia o cañería sin las debidas
precauciones, y el obligado a construir o reparar un acueducto o fuente que
1128
atraviesan un camino cuando los tengan “en estado de causar daño”—;
igual cosa sucede con las compañías aseguradoras, cuando celebran
contratos de seguro directo o voluntario con sus clientes (asegurados), cuyo
supuesto más importante es el derivado del uso de vehículos de motor (cfr.
C. de Co. arts. 1127 y 1133). En estos casos, se reitera, debe existir una
relación causal entre el tercero y la persona que concurrió a la comisión del
hecho punible, o entre ese tercero y el hecho punible mismo, de tal manera
que se cumpla con el presupuesto legal: que desde la perspectiva de la ley
civil sustantiva el tercero sea responsable civilmente.
Para culminar el análisis de este segundo grupo de sujetos pasivos de la

restitución y el resarcimiento del daño realizado, debe indicarse que la ley
procesal ha establecido un mecanismo para vincular al proceso penal a tales
terceros civilmente responsables (C. de P. P., arts. 44-2 y 153 y ss.), aunque
la regulación presenta vacíos de diversa índole.” (VELASQUEZ VELASQUEZ,
Fernando. Derecho Penal. Parte General. Seguna Edición. Editorial Temis
S.A. Bogotá. 1995. pags. 710,711.).
ART. 97.- Indemnización por daños. En relación con el daño derivado

de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una
suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios
mínimos legales mensuales. Esta tasación se hará teniendo en cuenta
factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño
causado.
Los daños materiales deben probarse en el proceso.
CONC.
C.P.: ARTS. 82 #7, 269. C.P.P.: ART. 56.
JURISPRUDENCIA.- Personas jurídicas. Daño Moral. “Veamos lo dicho

por la Sala sobre este concreto aspecto:
“En relación con la segunda cuestión propuesta por el apelante, es decir, la

existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas
jurídicas pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre
y reputación, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento
resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman
significativamente su capacidad de acción en el concierto de su
desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su
género o especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia
comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de
usuarios.
Ni pensar en la modalidad de perjuicio moral subjetivo (pretium doloris),
porque por su naturaleza las personas jurídicas no pueden experimentar el
dolor físico o moral, salvo que la acción dañina se refleje en alguno de los
socios o miembros o en la persona del representante legal, caso en el cual la
1129
propuesta de reparación deberá hacerse individualmente por quien haya
sufrido daño.
En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se
desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad
de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica..., el desprestigio
que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace
parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propias de cada delito
(daño público), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo
particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya
considerablemente en su operatividad, porque, aún con la presencia de
funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni
arredrarse.
Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se
produce por la acción delictiva del servidor público, no puede
deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a
los fines preventivos generales y especiales que está llamada a
cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un
perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con
fines compensatorios como es la civil.
(Auto de segunda instancia, febrero 11 de 1999, Magistrado Ponente Dr.
Jorge Aníbal Gómez Gallego).” (CSJ,. Cas. may. 29/2000 16441, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Daño Material y Moral.“a) Los daños materiales

derivados del hecho punible son los que afectan el patrimonio económico de
la víctima o sus herederos, cuya cuantificación se realiza teniendo en cuenta
el daño emergente (las pérdidas causadas) y el lucro cesante (la ganancia o
provecho que deja de percibirse). Los perjuicios morales, en cambio, son
aquellos que por su naturaleza y consecuencias estrictamente subjetivas
afectan el patrimonio espiritual del individuo, sin trascender su órbita de
intimidad, vulnerando así intereses o bienes no valorables
económicamente...
...No exige la ley cuando de daño moral se trata demostración a través de un
específico elemento probatorio. Y no podría serlo, dada su naturaleza y
consecuencias eminentemente subjetivas. Su tasación, tal como lo prescribe
el inciso final del artículo 106 del Código Penal, se hará “teniendo en cuenta
las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida y
la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido”.” (CSJ,. Cas. nov. 18/93
8495, M.P. Jorge Enrique Valencia M.)
JURISPRUDENCIA.- Daño Moral. “Dígase de entrada que los perjuicios

morales “puros” o “subjetivos”, de que trata el artículo 106 del Código Penal
no son en su cuantificación susceptibles de avalúo por peritos: así lo tienen
dicho la jurisprudencia y la doctrina. Esa tasación está, pues, reservada al
buen juicio del sentenciador, que en cada caso observará lo sucedido
1130
realmente para calibrar si existe o no ese dolor íntimo y el grado de su
intensidad.
Esta Sala se pronunció al respecto en sentencia de 26 de agosto de 1982 (M.
P.: Dr. Gustavo Gómez Velásquez), como sigue:
“No es a esta clase de daño (al moral objetivable), entonces, al que se refiere
el artículo 106 del Código Penal, sino al de naturaleza y consecuencias
estrictamente subjetivas; es decir, al que se genera y se mantiene en la
intimidad de la persona, lacerándola y acongojándola, pero sin mancillarse
a través de su exteriorización.
“Por eso se ha llegado a denominar pretium doloris a la satisfacción en

dinero que la ley asigna a esa intangible consecuencia del delito. Y hubo
necesidad de que fuera la propia ley la que la señalara en su cuantificación
máxima y que fuera el propio Juez el encargado de individualizarla en cada
caso dentro de ese límite legal. Ello, porque los sentimientos no tienen precio
y porque, de tenerlo, habría de ser el propio ofendido o perjudicado con el
delito quien los tasara, lo cual no armoniza con el carácter público del ius
puniendi encomendado al Estado.
“Al no ser el daño moral subjetivo cuantificable pecuniariamente, como se ha

dejado dicho, escapa a toda la regulación por medio de peritos, de donde ni
se precisa nombrarlos para ese efecto, ni esperar sus resultados, que
habrán de ser necesariamente negativos, para entrar a señalarse su monto
por el Juez dentro del límite máximo fijado por la ley” (paréntesis fuera del
original).
Por manera que como en este caso el fallador concluyó en la inexistencia de

perjuicios materiales, el nombramiento de perito que pide el casacionista
para que avalúe los morales tórnase improcedente, pues se reitera que la
tasación del daño moral es privativa del Juez en el fallo.
El cargo de nulidad, por no haberse designado perito para dicho efecto,

pues, carece de asidero y ha de rechazarse...
... Que el Juez sea el llamado a cuantificar los anotados perjuicios, desde
punto de vista alguno significa que lo deba hacer irrazonadamente, sin
ningún fundamento real, en una especie de uso de su absoluto arbitrio. Por
el contrario, como toda discreción que le es propia, el Juez debe usar la suya
con racionalidad y lógica, precisando invariablemente sí el delito produjo el
dolor y acongojamiento de que se ha hablado, y en caso afirmativo en qué
medida, o precisando si no ocasionó ese perjuicio moral, debiendo dar en
uno y otro caso las razones de rigor. De otro lado, acertadamente se ha
dicho que sólo por excepción los delitos contra el patrimonio económico
generan un daño distinto del meramente objetivo o material.” (CSJ,. Cas.
nov. 16/93 8007, M.P. Guillermo Duque Ruiz).
1131
ART. 98.- Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta
punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en
relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la
prescripción de la respectiva acción penal.
En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la

legislación civil.
CONC.
C.P.: ART. 83, C.P.P.: ART. 38.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XLI
DE LA PRESCRIPCION
CAPITULO III
De la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales
Art. 2536.- La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por
veinte...
JURISPRUDENCIA.- La prescripción de la acción civil se diferencia

según la vía escogida. “El lapso de prescripción de 20 años contenido en
el artículo 2536 del Código Civil permanece, también, en el 108 del Código
Penal demandado, pero bajo la condición de que sólo es viable en cuanto se
ejercite independientemente del proceso penal, pues en caso contrario, la
prescripción será la propia de la respectiva acción penal. Así dicho artículo
consagra dos clases de prescripciones: la de 20 años, cuando es
independiente del proceso y la propia de la acción penal señalada para
cada delito. Separación que obedece a exigencias técnicas y que vino a
resolver las diversas interpretaciones a que daba origen la norma anterior
del código derogado que ordenaba que “la extinción de la responsabilidad
civil proveniente de una infracción se regirá por el Código Civil”. En otras
palabras y, por la tendencia acentuada que se advierte en el Código Penal,
en cuanto a la autonomía de sus disposiciones, la prescripción de la acción
civil queda sujeta a éstas y no a las del Código Civil como lo disponía el
código anterior”. (CSJ,. Cas. jul. 10/81).
ART. 99.- Extinción de la acción civil. La acción civil derivada de la

conducta punible se extingue por cualquiera de los modos
consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la
amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la
punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico de
la obligación, no extinguen la acción civil.
1132
CONC.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XIV
DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES Y
PRIMERAMENTE DE LA SOLUCION O PAGO EFECTIVO
Art. 1625.- Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:

1o.) Por la solución o pago efectivo.
2o.) Por la novación.
3o.) Por la transacción.
4o.) Por la remisión.
5o.) Por la compensación.
6o.) Por la confusión.
7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
9o.) Por el evento de la condición resolutoria.
10.) Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la

condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones
condicionales.
C.C.
LIBRO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y
DE LOS CONTRATOS
TITULO XXIX
DE LA TRANSACCION
Art. 2472.- La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un
delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.
JURISPRUDENCIA.- Acción civil y extinción de la punibilidad. “En lo

que se refiere a la acción civil y a la extinción de la punibilidad de
conformidad con lo dispuesto por todo el artículo 109 del estatuto
demandado, la Corte no admite como válidas las aseveraciones del actor en
las que señala que no es constitucionalmente admisible que las causas de
extinción de la acción penal no comprendan las obligaciones civiles
1133
derivadas del hecho punible, pues según su criterio, los afectados con el
delito tendrían muchas posibilidades de hacerse presentes dentro del
proceso en busca de la reparación de los daños que se les haya causado,
puesto que no se pueden desconocer los principios generales del derecho
que aparecen desde el Preámbulo de la Carta Política, para efectos de
provocar un beneficio como el del enriquecimiento con causa ilícita, contrario
a los fundamentos del orden social justo que se construye a partir de la
normatividad superior. De otra parte, la protección de la vida, honra y
bienes de los asociados es un principio fundamental del ordenamiento
jurídico político, que no admite desconocimiento alguno, como resultaría de
admitir los planteamientos de la demanda.” (C.Ctnal., Sent. feb. 26/97 C-
087, M.P. Fabio Morón Díaz).
ART. 100.- Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya
cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que
no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la
Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su
destrucción. Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando
los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable
penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta
punible, o provengan de su ejecución.
En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o

aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás
objetos que tengan libre comercio, se someterán a los experticios
técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, legítimo
tenedor salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y
secuestro. En tal caso, no procederá la entrega, hasta tanto no se
tome decisión definitiva respecto de ellos. La entrega será definitiva
cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado
bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de
aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho ( 18 ) meses desde la
realización de la conducta, sin que se haya producido la afectación del
bien.
JURISPRUDENCIA.- Confiscación y comiso. Diferencias. “Es tradicional

la cita de la Sentencia No. 69 del 3 de Octubre de 1989 (Cfr. Corte Suprema
de Justicia, Sala Plena. Sentencia No. 69 de Octubre 3 de 1989, M.P. Dr.
Hernando Gómez Otálora (q.e.p.d.), citada por la H. Corte Constitucional en
Sentencias Nos. C-176 de abril 12 de 1994, M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero y No. C-389 de septiembre lº de 1994, M.P. Dr. Antonio Barrera
Carbonell), emanada de la Sala Plena de la H. Corte Suprema de Justicia, a
la sazón encargada de la guardia de la supremacía de la Constitución
Política, en la que efectuó quizás el más completo estudio histórico, doctrinal
y jurisprudencial de las figuras de la confiscación y el comiso o decomiso
1134
penal, a la luz de los límites constitucionales a la protección del derecho de
propiedad en la Carta de 1886, en los siguientes términos: ...
... Y a propósito del comiso o decomiso penal, expresó:
“La legislación colombiana ha establecido la figura del comiso, bien como

pena accesoria, como simple medida de aseguramiento, o como una forma
de resarcimiento del daño que el delincuente causa a la sociedad y al
Estado. Como tendremos oportunidad de precisarlo, esta figura no tiene
nada que ver con la de la confiscación en la medida en que en una u otra
forma está siempre vinculada a la realización de un hecho ilícito”.
Menos explícito que Calderón, pero en el mismo sentido se expresó don José
María Samper:
“Principio universal de derecho público es el que prohibe por completo la

pena de ‘confiscación’, y a él no podían faltar los constituyentes de 1886. La
brevedad y lo absoluto de este artículo está demostrando que no admite
excepción alguna...
“La confiscación es de absoluto despojo, sin compensación alguna que da

por resultado la pérdida total de los valores confiscados sin resarcimiento
alguno; y esto a beneficio del Fisco según lo expresa el vocablo...
De los antecedentes citados se deduce que los constituyentes al prohibir la

confiscación quisieron evitar la pena de privar todo su patrimonio o de un
porcentaje de él como retaliación política contra los cabecillas de revueltas
civiles.
“...Puede, entonces, concluirse, con base en los antecedentes relativos a la

historia fidedigna del establecimiento del artículo 34 de la Carta, con la
jurisprudencia y la doctrina, ambas fuentes formales del derecho, como es
bien sabido y fue consagrado en la Ley 153 de 1887, especialmente en sus
artículos 4º, 5º, 8º y 27, que hay una clara diferencia entre confiscación y
‘comiso’, pues la primera, de estirpe política recae sobre la totalidad o una
cuota parte del patrimonio de los cabecillas de la rebelión mientras que el
segundo afecta los bienes concretos utilizados para perpetrar el delito y los
frutos económicos de éste; aquella prohibida por el artículo 34 constitucional,
éste, consagrado en la legislación punitiva.
“...Ha sido también abundante la jurisprudencia en que la Corte

Constitucional (Cfr. Sentencias Nº 073 M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein y
Nº 066 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández, entre otras) ha
examinado las diferencias existentes entre la confiscación y el comiso o
decomiso penal, al tiempo que ha caracterizado a este último como una
modalidad de la extinción del dominio que el Constituyente de 1991 autoriza
1135
en forma expresa en el artículo 34 de la Carta, respecto de los bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, y a la cual, de acuerdo a la
Norma Superior también hay lugar tratándose de los obtenidos “en perjuicio
del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social”.
Así, por ejemplo, en la Sentencia C-176 de 1994 (Cfr. Supra 8), con ponencia
del H.M. Alejandro Martínez Caballero, esta Corte consignó una juiciosa
síntesis acerca del pensamiento del Constituyente de 1991 sobre esta
materia:
Esta distinción jurisprudencial ha sido aceptada en repetidas ocasiones por
la Corte Constitucional. Así, en anterior fallo, esta Corporación había
señalado con claridad al respecto:
“La confiscación como tuvo oportunidad de señalarlo la Corte Suprema de

Justicia en distintas oportunidades (v. sentencias junio 21/1899, marzo
6/1952, agosto 10/1964 y julio 29 de 1965) es una pena que consiste en “el
apoderamiento de todos o parte considerable de los bienes de una persona
por el Estado, sin compensación alguna”...
Esta institución que según los antecedentes se instituyó como “retaliación

política contra los cabecillas de revueltas civiles” fue abolida en nuestro
ordenamiento constitucional desde el año de 1830 cuando en la Constitución
de esa época se incluyó en el artículo 148 una disposición en ese sentido
dejando claro que la abolición de la confiscación de bienes no comprendía la
de comisos o multas en los casos que determinara la ley. Esta norma se
reiteró en las constituciones de 1832 (art. 192) y en la de 1843 (art. 161).
Posteriormente en el Ordenamiento de 1858 aparece prohibida en el artículo
56, en la Carta de 1863 en el artículo 15, en la de 1886 en el artículo 34 y
en la Constitución hoy vigente en el artículo 34.
El comiso o decomiso opera como una sanción penal ya sea principal o

accesoria, en virtud de la cual el autor o copartícipe de un hecho punible
pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales
se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de
la ejecución del delito, exceptuándose, como es obvio, los derechos que
tengan sobre los mismos sujetos pasivos o terceros.

punible.
La confiscación la prohibe la Constitución de 1991 en su articulo 34 cuando

expresa (Se prohiben las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación”. Y a renglón seguido señala “No obstante, por sentencia
1136
deterioro de la moral social”.

el contrarío se autoriza como sanción penal imitada a los bienes producto
del ilícito como a los efectos que provengan de su ejecución” (Corte
Constitucional. Sentencia C-076-93 del 25 de febrero de 1993. Magistrado
Ponente: Dr. Jaime Sanín Greiffenstein. Sobre esta misma distinción, ver
también la Sentencia T-460/92 del 15 de julio de 1992. Magistrado Ponente.
José Gregorio Hernández Galindo en Gaceta de la Corte Constitucional.
1992. Tomo 3. pp 459 y ss. Igualmente la sentencia T-568/92 del 23 de
octubre de 1992. José Gregorio Hernández Galindo del 23 de octubre de
1992 en Gaceta de la Corte Constitucional. 1992, Tomo 6. p. 568).
Como vemos, la distinción entre la confiscación y el decomiso es clara. Es

pues lógico que la Carta colombiana, en la medida en que protege la
propiedad, prohiba la confiscación, por cuanto ésta implica la privación
arbitraria, sin ninguna compensación o equivalencia, de la propiedad de una
persona. En cambio la Constitución admite formas de decomiso ya que esta
figura no vulnera el derecho de propiedad, tal como éste es concebido y
desarrollado en un Estado social de derecho (C.P. art. 1). En efecto, es claro
que la Constitución protege la propiedad sólo en la medida en que ella haya
sido adquirida “con arreglo a las leyes civiles” y cumpla con las obligaciones
que derivan de las funciones social y ecológica que le son inherentes (C.P.
art. 58). Es perfectamente lógico entonces que nuestro ordenamiento admita
la extinción del dominio en beneficio del Estado de bienes que hayan sido
adquiridos de manera ilícita o que hayan sido utilizados para la comisión de
delitos, como se desprende del inciso segundo del artículo 34 superior.
Pero, destaca la Corte, la Constitución, en este inciso amplió el campo

específico de las formas de decomiso, ya que esta extinción de dominio
puede recaer no solo sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito sino también sobre aquellos que sean obtenidos “en perjuicio del
Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social”. Esto significa que,
conforme al ordenamiento colombiano, la Constitución autoriza tres formas
de extinción de dominio, que desbordan el campo tradicional del decomiso, a
saber: de un lado, de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito;
de otro lado, de los bienes adquiridos en perjuicio del Tesoro Público; y,
finalmente, de aquellos bienes adquiridos con grave deterioro de la moral
social.” (C.Ctnal., Sent. nov. 18/98 C-677, M.P. Fabio Moron Díaz).
JURISPRUDENCIA.- El comiso como pena. Clases. “El comiso o decomiso

opera como una sanción penal ya sea principal o accesoria, en virtud de la
cual el autor o copartícipe de un hecho punible pierde en favor del Estado los
bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas
aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito,
1137
exceptuándose, como es obvio, los derechos que tengan sobre los mismos
sujetos pasivos o terceros.

punible.
La confiscación la prohibe la Constitución de 1991 en su artículo 34 cuando

expresa "Se prohiben las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación". Y a renglón seguido señala "No obstante, por sentencia
deterioro de la moral social".

el contrario se autoriza como sanción penal limitada a los bienes producto
del ilícito como a los efectos que provengan de su ejecución.
...Pero, destaca la Corte, la Constitución, en este inciso amplió el campo

específico de las formas de decomiso, ya que esta extinción de dominio
puede recaer no sólo sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito sino también sobre aquellos que sean obtenidos "en perjuicio del
Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social".
Esto significa que, conforme al ordenamiento colombiano, la Constitución

autoriza tres formas de extinción de dominio, que desbordan el campo
tradicional del decomiso, a saber: de un lado, de los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilícito; de otro lado, de los bienes adquiridos en
perjuicio del Tesoro Público; y, finalmente, de aquellos bienes adquiridos con
grave deterioro de la moral social.
Sin embargo, destaca la Corte, para que esta extinción de dominio opere se
requiere que exista un motivo previamente definido en la ley (CP art 29) y
que ella sea declarada mediante sentencia judicial, como consecuencia de
un debido proceso en el cual se haya observado la plenitud de las formas
del juicio (CP arts 29 y 34). ” (C.Ctnal., Sent. abr. 12/94 C-176, M.P.

El comiso se mantiene como venía funcionando, mas se aclara la función

social que cumple la propiedad, y, por ende, las consecuencias del abuso del
derecho. Por ello queda explícita su procedencia en los casos de comisión
dolosa de un punible.
1138
LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
TÍTULO I
Delitos contra la vida y la integridad personal
CAPÍTULO PRIMERO
del genocidio
ART. 101.- Genocidio. El que con el propósito de destruir total o

parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político
(que actúe dentro del marco de la ley), por razón de su pertenencia al
mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de
treinta (30) a cuarenta (40) años; en multa de dos mil (2.000) a diez
mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en
interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte
(20) años.
La pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años, la multa

de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales
vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas de cinco
(5) a quince (15) años cuando con el mismo propósito se cometiere
cualquiera de los siguientes actos:
1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.

2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo.
5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Nota: El texto que aparece entre paréntesis fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional mediante la sentencia C-177 , del 14 de febrero de
2001. Con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
1139
Artículo 3º

persona.

HOMBRE (APROBADA EN LA N0VENA CONFERENCIA INTERNACIONAL
Art. I —Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la

integridad de su persona.

Articulo 6º

arbitrariamente.
... 3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá

entendido que nada de lo dispuesto en este articulo excusará en modo
alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las
obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para
la prevención y la sanción del delito de genocidio...

Art. 4º Derecho a la vida
1.Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...
1140
L. 201 DE 1995
(julio 28)
ARTICULO 60. La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos

Humanos, tendrá las siguientes funciones:
a) Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios por

violaciones de Derechos Humanos en los casos de genocidios, masacres u
homicidios múltiples, desapariciones forzadas y torturas, al igual que por
infracciones graves al derecho humanitario, en que incurran en ejercicio de
sus funciones los servidores del Ministerio de Defensa, las Fuerzas
Militares, la Policía Nacional y los demás servidores públicos;
b) Ejercer sin perjuicio de la potestad disciplinaria preferente y de manera

selectiva la vigilancia superior de las actuaciones disciplinarias por los
hechos mencionados en el literal a);
c) Llevar el registro actualizado de las violaciones de los derechos humanos

y de las infracciones graves al derecho;
d) Tramitar las denuncias que por violaciones de los derechos humanos e

infracciones graves al derecho humanitario formulen personas u
organizaciones gubernamentales y no gubernamentales;
e) Dar respuesta a las solicitudes de información sobre la situación

humanitaria nacional;
f) Tramitar, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, las peticiones y

quejas sobre violaciones de los derechos humanos de los nacionales
colombianos detenidos, procesados o condenados en países extranjeros, de
conformidad con los instrumentos internacionales;
g) Conocer y resolver los impedimentos y recusaciones por o contra los

servidores públicos de su dependencia;
h) Actuar por delegación del Procurador General de la Nación en la

mediación y búsqueda de soluciones a los conflictos que se ocasionen por
violación de la Ley 74 de 1968 y demás Pactos y Convenios Internacionales
que sobre la materia haya aprobado el Congreso de la República;
i) Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos

carcelarios, judiciales, de policía y de internación psiquiátrica a fin de que
los reclusos sean tratados con el respeto debido a su dignidad, no sean
sometidos a tratos crueles, degradantes e inhumanos y tengan oportuna
1141
asistencia jurídica, médica y hospitalaria. Cuando el ejercicio de esta
función verifique la violación, promoverá las acciones correspondientes;
j) Ejercer las demás funciones que le atribuya la ley o que le delegue el

Procurador General de la Nación.
PARAGRAFO: Cuando en una misma actuación disciplinaria deban

investigarse y fallarse varias conductas sometidas a diversas competencias,
conocerá la Delegada para Derechos Humanos, siempre y cuando subsista
la conexidad con alguna de las señaladas en el literal c) de este artículo.
L. 28/59.
Convención para la prevención y la sanción del crimen de genocidio.
ART. 1º—Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea

cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho
internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.
ART. 2º—En la presente convención, se entiende por genocidio cualquiera de

los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso,
como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo, y
e) Traslado por fuerza, de niños del grupo a otro grupo.
JURISPRUDENCIA.- Inconstitucionalidad del término “que actúe

dentro del marco de la ley” “Esta Corte encuentra que ningún reparo
puede formularse a la ampliación que de la protección del genocidio a los
grupos políticos, hace la norma cuestionada, pues es sabido que la
regulación contenida en los Tratados y Pactos Internacionales consagra un
parámetro mínimo de protección, de modo que nada se opone a que los
Estados, en sus legislaciones internas consagren un mayor ámbito de
protección
Así, pues, no hay óbice para que las legislaciones nacionales adopten un
concepto más amplio de genocidio, siempre y cuando se conserve la esencia
de este crimen, que consiste en la destrucción sistemática y deliberada de
un grupo humano, que tenga una identidad definida. Y es indudable que un
grupo político la tiene.
Antes bien, en criterio de esta Corte, la incriminación de la conducta

sistemática de aniquilación de un grupo político, mediante el exterminio de
1142
sus miembros, antes que suscitar cuestionamientos de constitucionalidad,
encuentra pleno respaldo en los valores y principios que informan la
Constitución Política de 1991 entre los que se cuentan la convivencia, la paz
y el respeto irrestricto a la vida y a la existencia de los grupos humanos,
considerados como tales, con independencia de su etnia, nacionalidad,
credos políticos, filosóficos o religiosos. No se olvide que los trabajos de la
Asamblea Constituyente precisamente propendieron por institucionalizar
estrategias constructivas de convivencia política, en respuesta a la situación
de violencia y de conflicto armado, por lo que, muchas de las disposiciones
de la Carta Política se inspiran en el anhelo de consolidar la paz de los
colombianos y buscan responder a ese propósito.
En opinión de esta Corte, sin lugar a dudas, a ello también contribuirá la

represión severa y específica en la legislación penal colombiana de las
conductas que constituyen crímenes de lesa humanidad, pues no se puede
ignorar que en Colombia muchos de los exterminios que podrían ser
caracterizados como genocidio son de naturaleza política.
...Por otra parte, se tiene que la regulación que de la figura del genocidio
hace la norma cuestionada del Código Penal, condicionó la incriminación
punitiva de la conducta a la circunstancia de que el grupo nacional, étnico,
racial, político o religioso cuya destrucción se persigue mediante la
aniquilación de sus miembros, "actúe dentro del margen de la Ley".
La Corporación halla que este condicionamiento, cuya constitucionalidad se

somete a tela de juicio, no se ajusta a la Carta Política.
Ciertamente, juzga la Corte que le asiste razón a la demandante en

considerar que la frase cuestionada de la regulación normativa que, con
miras a la tipificación en la legislación penal colombiana del delito de
genocidio, se consagró en el artículo 322ª de la Ley 589 del 2000 que
adicionó el Código Penal, pues, por una parte, verifica que riñe abiertamente
con el artículo 93 de la Constitución Política, conforme al cual:"Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia."
En efecto, constata esta Corte que, lejos de adoptar las medidas de

adecuación legislativa consonantes con las obligaciones internacionales que
el Estado Colombiano contrajo, en particular, al suscribir la Convención de
las Naciones Unidas para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio,
que según quedó ya expuesto, el Estado Colombiano aprobó mediante la Ley
28 de 1959, las que le exigían tipificar como delito y sancionar severamente
las conductas consideradas como crímenes de lesa humanidad, desvirtuó el
propósito que con su consagración normativa se perseguía, pues restringió la
1143
protección de los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad
de las personas, al concederla únicamente en tanto y siempre y cuando la
conducta atentatoria recaiga sobre un miembro de un grupo nacional, étnico,
racial, religioso o político "que actúe dentro de margen de la Ley," con lo que
sacrificó la plena vigencia y la irrestricta protección que, a los señalados
derechos, reconocen tanto el Derecho Internacional Humanitario, como el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los Tratados y Convenios
Internacionales que lo codifican.
En efecto, advierte esta Corte que, contrariamente a lo dispuesto,

principalmente en la ya mencionada Convención para la prevención y
sanción del delito de Genocidio, por razón de lo preceptuado en la frase
cuestionada, en la legislación penal colombiana quedó por fuera de la
incriminación punitiva, el exterminio de grupos humanos que se encuentren
al margen de la Ley.
A ello se agrega que la discriminación que la frase cuestionada introduce,

por lo demás, pretende fundamentarse en un criterio que carece de precisión
y claridad, por lo que, por este aspecto también resulta inconstitucional
dada su ambigüedad e indeterminación, ya que, en otros términos, significa
que no tiene univocidad necesaria para hacer, en forma inequívoca, la
adecuación típica de la conducta, por lo cual, resulta contrario al principio de
tipicidad general de rango constitucional y, por esa vía a las garantías
constitucionales que integran el debido proceso y el derecho a la defensa en
materia penal, principalmente el principio "nullum crimen, nulla poena, sine
lege previa, scripta et certa," pues, se reitera, en estricto sentido carece de
tipicidad, que es elemento estructural de la legalidad del delito y de la pena,
en tanto mecanismo garantista de las libertades democráticas en un Estado
social de derecho, cuyo fin esencial es garantizar la protección efectiva de
los derechos humanos.
A juicio de esta Corte, la señalada restricción resulta también inaceptable,

por cuanto riñe abiertamente con los principios y valores que inspiran la
Constitución de 1991, toda vez que desconoce en forma flagrante las
garantías de respeto irrestricto de los derechos a la vida y a la integridad
personal que deben reconocerse por igual a todas las personas, ya que
respecto de todos los seres humanos, tienen el mismo valor.
...Por ello, en concepto de esta Corte, la condición de actuar dentro del

margen de la Ley, a la que la frase acusada del artículo 322ª de la Ley 589
del 2000, pretende supeditar la protección conferida a los grupos
nacionales, étnicos, raciales, religiosos o políticos, resulta abiertamente
contraria a principios y valores constitucionalmente protegidos pues, por
más loable que pudiese ser la finalidad de respaldar la acción de la Fuerza
Pública cuando combate los grupos políticos alzados en armas, en que, al
parecer pretendió inspirarse, no se remite a duda que, en un Estado Social
de Derecho ese objetivo no puede, en modo alguno, obtenerse a costa del
1144
sacrificio de instituciones y valores supremos que son constitucionalmente
prevalentes como ocurre con el derecho incondicional a exigir de parte de las
autoridades, del Estado y de todos los coasociados el respeto por la vida e
integridad de todos los grupos humanos en condiciones de irrestricta
igualdad y su derecho a existir.
Como esta Corte lo ha puesto de presente en oportunidades anteriores, la

vida es un valor fundamental. Por lo tanto, no admite distinciones de sujetos
ni diferenciaciones en el grado de protección que se conceda a esos
derechos.
...Ciertamente, carece de todo fundamento la tesis según la cual la

penalización del genocidio político impediría a la Fuerza Pública cumplir su
función constitucional de combatir a los grupos políticos alzados en armas,
habida cuenta que en las operaciones militares causa "la muerte o heridas a
miembros de dichos grupos delictivos" pues, salta a la vista, que se basa en
un supuesto equivocado como quiera que confunde el exterminio de grupos
políticos con el combate a organizaciones armadas ilegales.
De ahí que contraríe los dictados más elementales de la lógica, creer que por
introducirse en el tipo penal un condicionamiento de esta naturaleza, se
afianzaría la legalidad de la acción de las Fuerzas Militares en contra de los
grupos alzados en armas, cuya validez, frente al ordenamiento jurídico
resulta incuestionable, no sólo por cuanto constituye una manifestación
inequívoca de la soberanía estatal, sino porque el derecho internacional la
reconoce como legítima y la diferencia de las prácticas atroces de exterminio
sistemático, que son las que considera genocidio político.
Se reitera, que no se remite a duda que los Estados tienen derecho a

perseguir a los grupos alzados en armas y que, por ello, la muerte en
combate que la Fuerza Pública ocasione a los miembros de estos grupos
insurgentes no constituye jurídicamente un "homicidio", y no es tipificada
como una conducta punible.
Más aún: si, en gracia de discusión, la legalidad de dicho proceder se

pusiese en tela de juicio, no por ello resultaría constitucionalmente válido
que las dudas se despejaran a costa del sacrificio y de la afectación de
valores constitucionalmente protegidos, como el derecho a la vida o a la
integridad física y moral, inmanentes a la dignidad humana.
...Al apartarse la Corte del concepto del señor Fiscal General de la Nación,
juzga necesario reiterar que la cláusula general de competencia en favor del
Congreso y la libertad de configuración legislativa que de la misma emana,
no pueden aducirse como razón constitucionalmente válida para justificar la
desprotección o el desconocimiento de valores superiores que, como la vida y
la integridad personal gozan del mayor grado de protección, por lo que su
1145
garantía no admite restricciones ni diferenciaciones de trato, ya que ello
desnaturaliza la esencia misma del mandato constitucional.
Ciertamente, esta Corte considera inadmisible la tesis según la cual las

conductas de aniquilación de los grupos que actúan al margen de la ley,
podrían recriminarse acudiendo a otros tipos penales, verbigracia el
homicidio, pues ella desconoce la especificidad del genocidio y la
importancia de incriminar las conductas constitutivas de crímenes de lesa
humanidad, en que se inspiró esta Corte al exhortar al Congreso en
Sentencia C-867 de 1999, del mismo ponente, para que adoptara la
legislación penal que las tipificara.
En efecto, esta tesis degrada la importancia del bien jurídico que se busca
proteger al penalizar el genocidio, que no es tan sólo la vida e integridad
sino el derecho a la existencia misma de los grupos humanos, sin
supeditarlo a su nacionalidad, raza, credo político o religioso.
Por ello, coincide la Corte con el señor Procurador General de la Nación y con
los representantes tanto de la Corporación Colectivo de Abogados como de la
Comisión Colombiana de Juristas, en considerar que la garantía de la
dignidad humana y de los derechos a la vida y a la integridad personal no
admite diferenciaciones de trato en función a la legalidad de la actividad
desplegada por los sujetos destinatarios de la protección, pues ello comporta
ostensible transgresión a valores superiores constitucionalmente
proclamados en el Preámbulo como la dignidad humana, la vida, la
integridad, la convivencia, la justicia y la igualdad, consagrados además
positivamente con el carácter de derechos inalienables e inviolables en los
artículos 1º., 2º., 11, 12 y 13 de la Carta Política, y a los que, conforme se
proclama en el artículo 5º. Ib., "el Estado reconoce, sin discriminación
alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona" lo que, en
otros términos, significa que no admiten restricciones ni limitaciones, de
donde resulta que la incriminación selectiva del genocidio, respecto tan sólo
de los miembros de un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que
actúe dentro del marco de la Ley, que consagra la frase cuestionada es, a
todas luces contraria a la Carta Política y, de consiguiente, inexequible.
...Por cuanto se presenta el fenómeno jurídico de unidad de materia entre el

parcialmente acusado artículo 322ª de la Ley 589 del 2000 y el artículo 101
de la Ley 599 del 2000, ya que ambos se ocupan de tipificar en el Código
Penal el delito de genocidio en términos idénticos, la Corte extenderá el
pronunciamiento de inexequibilidad de la frase "que actúe dentro del marco
de la Ley," también a la norma últimamente mencionada.”(C.Ctnal., Sent.
feb 14/2001 C-177, M.P. Fabio Morón Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Antecedentes de la ley 28/59. “En este sentido, el

artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
1146
Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la
Asamblea General en su Resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1.948,
que entró en vigor el 12 de enero de 1.951, de conformidad con el artículo
XIII, se establece:
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos

mencionados a continuación, perpetrado con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

c) Sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Y el artículo IV, como complemento del anterior, consagra:

Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos
enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares.
También el Convenio de Ginebra IV del 12 de agosto de 1.949 relativo a la

protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, adoptado
mediante la Ley 5a. de 1.960, dice:
...A este respecto se prohiben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe
a las personas arriba mencionadas:
a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura
y los suplicios...
Es igualmente pertinente citar al respecto la Convención sobre la

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad de noviembre de 1.968, la Convención sobre Prevención y
Represión del Terrorismo que tuvo lugar en Washington en febrero de 1.971,
la Resolución adoptada al respecto por la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 18 de diciembre de 1.972, la Resolución 3074 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de diciembre de 1.973, sobre los Principios
de Cooperación Internacional de la Identificación, Detención, Extradición y
Castigo de los culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa
Humanidad, la Convención Europea para la represión del terrorismo
celebrada en Estrasburgo en mayo de 1.976 y la Resolución contra el
terrorismo adoptada el 12 de abril de 1.978 en Luxemburgo, entre otros.
En conclusión, la comunidad internacional ha reconocido en forma unánime

y reiterada que el terrorismo es un delito que por ser atroz tiene un trato
distinto.
1147
Como se advierte, el derecho nacional recogió los tipos abiertos que para el
terrorismo establecían el Derecho internacional y comparado...
Como antecedentes del delito de terrorismo se tiene que en los años 70, el
genocidio -como modalidad delictiva-, fue incluido en el anteproyecto de
Código Penal de 1.976.
En efecto, en el anteproyecto de Código Penal de 1.976, se estableció:

Art. 457. El que con el propósito de destruir total o parcialmente un
determinado grupo humano, por razón de su nacionalidad, raza, credo
religioso o político, de muerte a varios de sus miembros, incurrirá en prisión
de veinte a treinta años.
El que con igual propósito y por las mismas razones, lesiones gravemente a
los miembros del grupo o someta a éste a condiciones de vida que puedan
ocasionar su desaparición total o parcial, o adopte medidas destinadas a
impedir los nacimientos dentro del grupo, o traslade contra su voluntad, la
totalidad de sus miembros o parte de ellos a otro núcleo o lugar, incurrirá en
prisión de cinco a quince años.
La comisión redactora de este proyecto en su respectiva exposición de
motivos explicó así las razones y la redacción de este único artículo:
Para dar desarrollo a la Convención aprobada por la Asamblea General de

las Naciones Unidas y acogida mediante la Ley 28 de 1.959, incorpórase a
este Título las normas que reprimen el genocidio, dándoles una redacción
que consulta la técnica legislativa nacional (Art. 457).” (C.Ctnal., Sent. mar.

El Genocidio es considerado por la comunidad universal como un delito de

derecho internacional, contrario al espíritu y a los fines que persigue las
Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Se trata de un crimen
que en todos los períodos de la historia ha infligido grandes pérdidas a la
humanidad, y que para liberarla de un flagelo tan odioso se requiere de la
cooperación internacional. La decisión política de los Estados de penalizar
tan repudiable conducta contribuye en enorme medida a ese propósito.
En la propuesta legislativa que hoy presentamos se tipifica el genocidio, en

sus diversas modalidades, tomando los elementos esenciales de la figura de
la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio.
DOCTRINA.- Naturaleza del genocidio. “Será el de asesinato en masa un

nombre adecuado para un fenómeno como éste? Pensamos que no, toda vez
1148
que no resalta la motivación del crimen, especialmente cuando la motivación
está basada en consideraciones raciales, nacionales o religiosas. Un intento
de destruir una nación y borrar su personalidad cultural ha sido llamado
desnacionalización, hasta la fecha. Este término aparece inadecuado, ya
que no resalta la destrucción biológica. Del otro lado, este término es
mayormente usado para comunicar o definir un acto de privación de la
nacionalidad. Muchos autores, en vez de usar un término genérico, utilizan
términos que resaltan únicamente algún aspecto funcional de la noción
genérica primordial de la destrucción de naciones y razas....
.... Genocidio es el crimen de la destrucción de grupos nacionales, raciales o

religiosos. El problema ahora apunta a establecer si es un crimen que sólo
tiene importancia nacional, o un crimen en el cual la sociedad internacional
en cuanto tal debería estar vitalmente interesada. Muchas razones hablan
en favor de la segunda alternativa. Sería poco práctico tratar el genocidio
como un crimen nacional, desde que en su naturaleza misma está
conformada por el Estado o por grupos de poder que tienen el respaldo del
Estado. Un Estado nunca perseguirá un crimen instigado o respaldado por
él mismo...
...Genocidio puede ser materializado a través de actos contra los individuos,

cuando la intención última es la de inhabilitar al grupo entero compuesto por
estos individuos; cada acto específico de genocidio dirigido en contra de los
individuos como miembros de un grupo nacional o religioso es ilegal bajo la
Convención de La Haya. Si el asesinato de un judío o de un polaco es un
crimen, el asesinato de todos los judíos y de todos los polacos no es menos
crimen. Más aún, el intento criminal de matar o destruir todos los miembros
de un grupo de esos, muestra premeditación y deliberación y un estado de
sistemática criminalidad que es solo una circunstancia de agravación para
la sanción. (LEMKIN Rafael. ”Genocidio”. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 1999).
DOCTRINA.- Genocidio. Elementos. “La definición de genocidio consta de

tres elementos esenciales: (1) la identificación de un grupo nacional, étnico,
racial o religioso; (2) la intención de destruir, total o parcialmente, a ese
grupo (mens rea) y (3) la comisión de cualquiera de los actos mencionados
contra un grupo susceptible de ser identificado (el acto prohibido, actus
reus).
El primer requisito implica que los actos de genocidio pueden cometerse

solamente contra los grupos mencionados, es decir, grupos que puedan
identificarse, sean nacionales, étnicos, raciales o religiosos....
... El segundo elemento de la definición de este crimen es, a todas luces, un

reto para el fiscal, que estará obligado a establecer el requisito del estado
mental (mens rea) del acusado, es decir, la intención delictiva específica de
1149
destruir a uno de los grupos mencionados. La Comisión de Derecho
Internacional, en sus comentarios sobre el proyecto de código de crímenes
contra la paz y la seguridad de la humanidad, puntualiza a este respecto:
“La intención general de cometer alguno de los actos enumerados,

combinada con la conciencia general de las consecuencias probables de tal
acto con respecto a la víctima o las víctimas no basta para que exista un
crimen de genocidio. La definición de este crimen requiere (...) una intención
específica con respecto a las consecuencias generales del acto prohibido”...
...“El genocidio exige que el acto se cometa contra un grupo con una
intención delictiva agravada, es decir, la de destruir, total o parcialmente, al
grupo. No es necesario establecer si la aniquilación del grupo ha sido total o
parcial para concluir que el genocidio ha tenido efectivamente lugar. Basta
que uno de los actos mencionados en la definición sea perpetrado con una
intención específica (...).
No es necesario expresar claramente la intención específica del crimen de

genocidio (...).
La intención puede inferirse de ciertos hechos, tales como la doctrina política

general que originó los actos previstos posiblemente en la definición del
articulo 4 (de los Estatutos), o la repetición de actos de destrucción y
discriminatorios. Asimismo, la intención puede deducirse de la perpetración
de actos que menoscaban el fundamento del grupo, o que los propios
autores de tales actos consideran menoscabar –actos que de por sí no se
mencionan en el articulo 4- (2) pero que se cometen como parte de la misma
línea de conducta”.
El tercer elemento de la definición de genocidio requiere que el crimen figure

en la lista de actos prohibidos. No obstante, el alcance exacto de algunos
actos es vago, es decir, que causen una «lesión grave de la integridad
corporal o la salud física o mental de los miembros del grupo» o den lugar al
«sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial». Con respecto al primer
acto, no queda claro lo que se entiende por «lesión de la salud mental».
Algunos expertos han aducido que podría tratarse de algún daño psicológico
que pudiera causar la destrucción del grupo o la lesión corporal «que entraña
alguna forma de menoscabo de las facultades mentales». Tampoco queda
claro lo que significa «calculated» por lo que respecta a la destrucción física,
total o parcial, del grupo. (ROBERGE Marie-Claude. “Crímenes de lesa
Humanidad y Genocidio”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Diciembre de 1998- Enero de 1999).
DOCTRINA.- Genocidio. Sujeto activo. Ingrediente subjetivo.
1150
“A) EL SUJETO ACTIVO
En el texto se recogen las directrices que da la Convención en sus artículos 3
y 4, en el sentido en que el agente, sujeto responsable, sujeto activo o autor
de genocidio, sólo puede ser la persona natural, servidor público o particular
que ejecuta actos de genocidio, sin que se requiera ninguna calificación
especial. Sin embargo, en la práctica este sujeto activo resulta determinado,
pues la jurisprudencia internacional ha exigido que los actos genocidas
formen parte de un plan o política del Estado o de una organización política,
lo que hace que no cualquier acto realizado con la intención de destruir
parcial o totalmente al grupo pueda ser considerado como una conducta de
genocidio...
... C) EL INGREDIENTE SUBJETIVO
El propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico,

racial, religioso o político es común a todas las alternativas de conducta que
establece el Código.
En relación con el grupo político, debemos sostener que la redacción del tipo
penal establecida en la Ley 589 de 2000 y recogida por el nuevo Código
Penal ha sido objeto de críticas. Aunque al formular objeciones al proyecto el
Gobierno colombiano consideró que la inclusión del grupo político impedía el
cumplimiento de las tareas de la Fuerza Pública, este argumento no puede
ser compartido, pues las funciones de las Fuerzas Armadas están
amparadas por las normas constitucionales y, por tanto, la muerte del
miembro de un grupo subversivo en combate supone el cumplimiento de un
deber legal y la aplicación del privilegio del combatiente recogido por el
Protocolo I de Ginebra, si se tratara de un conflicto armado internacional, y
de la inmodificabilidad del estatus de los combatientes, reconocido por el
Protocolo II , si se tratara de un conflicto de carácter no internacional.
La definición del grupo político como aquel que actúe dentro del marco de la
ley, supone de entrada la exclusión de los grupos armados que se enfrentan
al Estado. No obstante, debe entenderse que no se trata de cualquier grupo
armado, sino sólo aquellos que están en un enfrentamiento con el Estado, o
sea los que tengan la vocación para ser sujetos de derecho internacional
humanitario, ya conforme al artículo 3º común a los Convenios de Ginebra
de 1949, ya conforme al art. 1º del Protocolo II Adicional a esos Convenios.
En los demás casos, como en los de las bandas armadas que pretendan
reivindicar una ideología política, se dará aplicación a la circunstancia
excluyente de la responsabilidad del cumplimiento de un deber legal.
En el evento en que se ataque a un grupo político que no esté alzado en

armas contra el Estado, así éste no goce de reconocimiento legal, se estará
en presencia de un acto de genocidio político y por tanto punible frente al
nuevo Código Penal. Igualmente, si se trata de los miembros de un grupo
1151
armado que no se encuentran en combate, y se lleva a cabo una acción en
su contra con la finalidad de destruir al grupo político como tal, debemos
sostener que este es un típico caso de genocidio. Ante la ausencia de ese
elemento subjetivo, se tratará de un caso de homicidio en persona protegida
por el derecho internacional humanitario.
Siguiendo la normatividad internacional, el nuevo Código Penal colombiano

castiga las conductas genocidas en las modalidades de comisión, tentativa,
determinación, concierto y complicidad, de conformidad con las reglas de la
parte general, y establece expresamente en el artículo 32 que no se podrá
reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio,
desaparición forzada y tortura. Así mismo, consagra el delito de apología del
genocidio como la difusión, por cualquier medio, de ideas o doctrinas que
propicien o justifiquen las conductas constitutivas de genocidio, o pretendan
la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas
generadoras de las mismas.” (CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal
Internacional. Estudio de los Delitos de Genocidio, de Lesa Humanidad y de
los Crímenes de Guerra con referencia al Nuevo Código Penal Colombiano.
Editorial. Gustavo Ibañez. Bogotá. 2001. Pags. 96,97,98.).
ART. 102.- Apología del genocidio. El que por cualquier medio difunda
ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las conductas
constitutivas de genocidio, o pretendan la rehabilitación de regímenes
o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas,
incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de quinientos
(500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
cinco (5) a diez (10) años.
DOCTRINA.- Apología del genocidio. Características. “Con base en lo

anterior tenemos que el tipo penal recogido en el nuevo Código Penal
colombiano se caracteriza por:
1) Un sujeto activo indeterminado, pues cualquier persona podría incitar a

la comisión de este tipo de conductas.
2) La conducta debe darse de manera pública, pues lo relevante es que se

trate de la difusión de ideas o doctrinas.
3) Estas doctrinas deben propiciar o justificar las conductas constitutivas

de genocidio, o pretender la rehabilitación de regímenes o instituciones que
amparen prácticas generadoras de las mismas.
4) No basta con la difusión de las ideas, sino que esas ideas deben
mostrarse como superiores a las del ordenamiento jurídico y, por tanto,
dignas de ser realizadas por otras personas.
1152
5) Debe darse el mismo elemento subjetivo del genocidio, pues de lo
contrario se trataría de un acto diferente. Debe recordarse que estos
elementos subjetivos implícitos ya han sido reconocidos por la doctrina
penal contemporánea, por lo cual no existe ningún obstáculo en exigir que el
elemento intencional de la apología sea el mismo que el del delito base.”
Bogotá. 2001. Pags. 110,111.).
CAPÍTULO SEGUNDO
Del homicidio
ART. 103.- Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de

trece (13) a veinticinco (25) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

Articulo 3º
persona.

AMERICANA, BOGOTÁ, COLOMBIA, 1948).
Art. I - Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la


1153
Articulo 6º

arbitrariamente...

Art. 4º. Derecho a la vida
JURISPRUDENCIA.- Homicidio, lesión y concausa. “ “En casos como el

sub-exámine no deja de ser útil la aguda recomendación del profesor
uruguayo José lrureta Goyena, en su obra sobre el delito de homicidio, autor
según el cual será estricta la exigencia de separación que debe existir entre
la lesión y la concausa pues “siempre que por la naturaleza de la lesión, por
el lugar en que se ejecutó el delito, o por las condiciones en que deba
verificarse la asistencia, la concausa colabore ordinariamente con la lesión,
jurídicamente procede el rechazo del homicidio concausal...” (pág. 49). Esto
es, en armonía con la eliminación de la figura del homicidio concausal en la
legislación penal colombiana y el entendimiento de que el problema se
remite entonces a las reglas generales sobre causalidad, antijuridicidad y
culpabilidad, en los eventos mencionados por el tratadista es incuestionable
el nexo causal.”
Lesión esencialmente modal y lesión simplemente mortal. “Es cierto que el
legista adujo que las heridas no podían calificarse como “esencialmente
mortales”, dado que eran “susceptibles de modificación por tratamiento”
(cuaderno 1, fs. 154), pero tal calificación no descartaba su aptitud para
producir la muerte, precisamente por la penetración al tórax, máxime si en la
acción se alcanza a lesionar la cúpula diafragmática. Es que las heridas son
“esencialmente mortales” cuando, a pesar de cualquier tratamiento médico,
el herido inexorablemente fallecerá; pero, las lesiones también se clasifican
“de naturaleza simplemente mortal” (como las del caso), cuando por su
misma ubicación y conformación resultan idóneas y suficientes para generar
la muerte, así ésta se llegare a impedir por la intervención médica oportuna
y eficaz.” (CSJ,. Cas. nov. 12/99 10776, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
1154
JURISPRUDENCIA.- Marco de tutela constitucional del derecho a la
vida. “El Derecho a la Vida en la Constitución de 1.991.
El derecho a la vida recibe en la Carta de 1.991 un reconocimiento expreso
como derecho. No es ya el reflejo de una obligación estatal, aunque ésta se
mantiene (Art. 2 C.N.), sino que existe como derecho y como tal tiene una
mayor autonomía y alcance.
El derecho a la vida es uno de aquellos derechos inalienables de la persona

cuya primacía reconoce el artículo 5o. de la Constitución, lo que hace que
ellos vinculen al Estado en dos sentidos: en la de su respeto y en la de su
protección. La autoridad estatal está constitucionalmente obligada a no
hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos
derechos, y a crear las condiciones indispensables para que tengan cabal
observancia y pleno cumplimiento.
El artículo 11, a su turno, consagra el derecho a la vida como un derecho

constitucional fundamental y reconoce su inviolabilidad, en el sentido de que
sin justa causa nadie tiene un título legítimo para vulnerarlo o amenazarlo.
El derecho a la vida - que es el derecho de toda persona al ser y a la
existencia - es intangible frente al Estado y a los particulares mientras con
su ejercicio no se infiera daño injusto a los derechos de otro.
Una característica relevante de este derecho es que la vida constituye la

base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el
presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y
obligaciones.
Tener derecho a la vida es reconocer que nadie puede por una causa injusta
desconocérmela, lesionármela ni quitármela.
A. La Protección del Derecho a la Vida.
La protección y el respeto que el Estado debe brindar a los titulares del

derecho a la vida no puede reducirse a una simple consideración de carácter
formal, por cuanto el derecho a la vida no sólo implica para su titular el
hallarse protegido contra cualquier tipo de injusticia, sea ésta de índole
particular o institucional, sino además tener la posibilidad de poseer todos
aquellos medios sociales y económicos que le permitan a la persona vivir
conforme a su propia dignidad.
Mientras en derecho penal una amenaza contra la vida sólo se configura con
la iniciación de la etapa ejecutiva del delito, en materia constitucional la
protección del derecho a la vida incluye en su núcleo conceptual la
protección contra todo acto que amenace dicho derecho, no importa la
1155
magnitud o el grado de probabilidad de la amenaza, con tal de que ella sea
cierta.
Una amenaza contra la vida puede tener niveles de gravedad diversos.

Puede ir desde la realización de actos que determinen un peligro adicional
mínimo para alguien, hasta la realización de actos de los que se derive la
inminencia de un atentado. Con independencia de la responsabilidad penal
que se deduzca de cada una de estas situaciones, la Constitución protege a
las personas contra todos aquellos actos que pongan en peligro de manera
objetiva su vida. El Estatuto Fundamental protege el derecho a la vida y
dicha protección tiene lugar cuando quiera que se afecte el goce del derecho,
no importa el grado de afectación.
Así pues, una perspectiva constitucional muestra bien cómo se vulnera el

derecho fundamental a la vida por la realización de actos que ponen en
peligro objetivo tal derecho, así el peligro no sea inminente.
Sería ingenuo creer que la consagración expresa del derecho a la vida en el

texto constitucional actúa como una fórmula mágica sobre nuestra realidad
política y social, convirtiendo a Colombia en una sociedad pacífica. Esa
consagración tiene sentido y alcance en cuanto manifiesta una voluntad
nacional de crear las condiciones necesarias para que la violencia deje de
ser empleada como medio de solución de conflictos. En otras palabras, el
reconocimiento del derecho humano a la vida en una norma de rango
jurídico supremo (C.N. Artículo 11), deberá asumirse por gobernantes y
gobernados como un compromiso de restablecer las reglas que conforman el
mínimo exigido para el mantenimiento y desarrollo de la convivencia
civilizada y el consenso social.
El derecho a la vida sólo puede ser efectivamente garantizado cuando el

Estado ejerce a plenitud la exclusividad de la administración de justicia, y el
privilegio de la coerción legítima. El abuso del poder, la justicia privada y la
acción de los grupos irregulares armados que con diversos móviles
suplantan a la autoridad, son los más poderosos obstáculos que hoy
impiden el cumplimiento del deber fundamental de proteger las vidas de
cuantos habitan en Colombia. Por ello, con el objeto de una efectiva y
concreta protección de los derechos fundamentales de las personas, entre
los cuales el derecho a la vida ocupa un lugar primordial, la Carta Política de
1.991 creó la figura de la acción de tutela en su artículo 86.” (C.Ctnal., Sent.
mar.10/93 T-102. M.P. Carlos Gaviria Díaz)

La descripción típica del delito de homicidio no sufrió modificación alguna;

no obstante, la pena fue disminuida cuantitativamente tanto en su mínimo
1156
como en su máximo, al resultar contrario a la dignidad de la persona como
principio fundante de un Estado Social de Derecho la implantación de penas
privativas de la libertad de larga duración, que además únicamente cumplen
con una función retributiva, imposibilitando aquella que se identifica
plenamente con la naturaleza de Estado predicable del colombiano a partir
de la expedición de la Constitución Política de 1.991. Aunado a lo anterior
tenemos que principios de razonabilidad y proporcionalidad obligan a que la
pena imponible para el delito de homicidio descrito en el artículo 102 del
proyecto sea inferior a aquella señalada para el delito de homicidio en
persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario.
ART. 104.- Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco

(25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el
artículo anterior se cometiere:
1. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero

o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad.
2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para

ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los
copartícipes.
3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo II

del título XII y en el capítulo I del título XIII, del libro segundo de
este código.
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro

motivo abyecto o fútil.
5. Valiéndose de la actividad de inimputable.
6. Con sevicia.
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o

aprovechándose de esta situación.
8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.
9. En persona internacionalmente protegida diferente a las

contempladas en el título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de
conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados
por Colombia.
1157
10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público,
periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón
de ello.
JURISPRUDENCIA.- Homicidio por medios de peligro común y

homicidio con fines terroristas. “Así las cosas, la identificación de los
“fines terroristas” en el homicidio no se logra por el solo miedo intenso que
siente la población o un sector de ella, a raíz de las aisladas o frecuentes
acciones de individuos, bandas o grupos armados irregulares, sino que es
necesario que ese anhelado resultado se consiga, por ejemplo, en razón de
conductas y medios idóneos para causar estragos, distintos, en principio, de
los previstos en los capítulos II y III del título V, libro segundo del Código
Penal (que corresponden a la causal 3ª de agravación del homicidio), tales
como los que impliquen la utilización de bombas, granadas, cohetes, armas
de fuego automáticas o por medio de paquetes o cartas con explosivos
ocultos, siempre que dicho uso represente un peligro común o general para
las personas, porque, además de la ofensa a la vida, se trata de amenazar
otro bien jurídico tutelado como es el de la seguridad y tranquilidad
públicas. Desde luego que si el sujeto homicida se vale de incendio,
explosión, descarrilamiento, derrumbes, naufragios, liberación de energía
nuclear o de gases tóxicos, medios usados con el querer directo y simultáneo
(a la muerte) de generar pánico o miedo extremo en la población, la causal
3ª de agravación sería desplazada en dicho caso por la que es objeto de
estudio (causal 8ª).” (CSJ,. Cas. abr. 23/99 15539, M.P. Jorge Anibal
Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Agravante por parentesco. “La razón de ser de la

agravante no ha sido unánime entre los legisladores, y según lo afirma el
profesor ENRIQUE BACIGALUPO en la monografía titulada Los delitos de
Homicidio, en los Códigos de Alemania Federal, Austria, Holanda o Suiza,
ya no existe esa forma específica de calificación.
En el acta No. 93 de la sesión del 26 de mayo de 1973, (colección pequeño

foro, edición dirigida por los doctores Luis Carlos Giraldo y Gustavo Gómez
Velásquez), los integrantes de la comisión redactora del anteproyecto del
Código de 1974, estudiaron el tema de la causal primera de agravación del
homicidio, y al respecto hicieron anotaciones importantes que sirvieron de
base al texto finalmente aprobado. Destacamos las siguientes:
El ponente, Dr. JULIO SALGADO VASQUEZ, dijo:
La causal primera de agravación del homicidio tiene por finalidad tutelar la

institución familiar. Por esta razón son de gran importancia las
observaciones que el doctor LONDOÑO se permitió hacer en la sesión
pasada, relacionadas con las posibles eventualidades que pudieron tener
ocurrencia en el caso de presentarse la declaratoria de nulidad de un
1158
matrimonio posterior al conyugicidio. En realidad me parece, salvo mejor
opinión de la comisión, que la sentencia en materia civil que da por
terminado el vínculo matrimonial, no tiene ninguna repercusión en cuanto a
la penalidad del hecho delictuoso, porque cuando tuvo ocurrencia el
conyugicidio, el vínculo existía y producía plenos efectos jurídicos. En este
aspecto debe recordarse que el Código Penal tipo, cuando describe la figura
delictual que nos ocupa agrega la circunstancia de que los cónyuges no se
hayan separado de hecho. En el proyecto que he presentado para estudio de
los señores comisionados, no incluí esta circunstancia por considerar que lo
que se protege es la unidad familiar, que se inicia con el acto más o menos
solemne del matrimonio, y solo termina con la muerte de uno de los
cónyuges o por la declaratoria de nulidad del mismo; siendo ello así no
existe ninguna razón para atenuar la responsabilidad del cónyuge separado
que por cualquier circunstancia elimina al otro, ya que es posible que una
persona se separe de hecho con el premeditado propósito de eliminar a su
esposa y en esas condiciones su conducta se adecuaría a homicidio
simplemente voluntario.
Al intervenir el doctor DARIO VELASQUEZ GAVIRIA, al respecto sugirió: En

el proyecto del C.P.T., para Latinoamérica, advierto que al hablar de
homicidio agravado cometido por cónyuge en su cónyuge, se anota que este
no debe estar separado de hecho. En la ponencia del doctor Salgado, se
prescinde de este agregado. Invito a la comisión a que meditemos sobre la
conveniencia de incluirlo, pues si se trata de cónyuge separado de hecho ha
desaparecido esa comunidad de afectos, sentimientos y obligaciones que
comunican el cariz de gravedad a la modalidad delictuosa.
A esta intervención del doctor VELASQUEZ replicó el doctor SALGADO así:

En la muy importante exposición del doctor Velásquez, me ha parecido
descubrir que para él lo esencial en esta primera causal no es precisamente
el parentesco, sino los afectos. No comparto ese criterio porque si eso fuera
así, el hijo que odia al padre, y que lo odia con razón, porque ese padre ha
asesinado a su progenitora, o sea se ha dedicado a perseguirlo
constantemente, o lo ha calumniado, etc., y en esas circunstancias mata al
padre, llegaríamos a concluir que para la ausencia de afecto y de amor no lo
cobijaría esta causal de agravación.
Finalmente el doctor VELASQUEZ GAVIRIA concluyó: Las muy juiciosas

observaciones hechas por el doctor Londoño Jiménez a mi insinuación de
que se adoptara al agregado que contiene el proyecto de Código Penal tipo
para Latinoamérica en cuanto a que el cónyuge no esté separado de hecho,
me han convencido, por lo cual retiro dicha insinuación.
Las observaciones del doctor HERNANDO LONDOÑO, que convencieron al

doctor VELASQUEZ fueron: Al introducir la fórmula consagrada en el Código
Penal tipo, sería muy factible que la persona impulsada por cualquier motivo
1159
se propusiera dar muerte a su cónyuge o a la persona con quien convive
maritalmente; para lo cual le bastaría abandonarla por cualquier lapso y al
cabo de ese tiempo dar realización a su propósito criminal, logrando en ésta
forma que su conducta se atenúe considerablemente, ya que estaríamos,
salvo cualquier otra circunstancias de agravación, ante un homicidio
simplemente voluntario. No sería tampoco lógico introducir en la legislación
un término perentorio de separación de hecho para agravar o no la conducta
delictuosa, puesto que todo término puede conllevar arbitrariedades en
ciertos y determinados casos.
Según el pensamiento de los positivistas, el homicidio perpetrado contra un

ascendiente o descendiente, cónyuge o hermano, debe castigarse con mayor
severidad, porque además de violar las obligaciones legales, morales y
sociales impuestas por el nexo familiar, el homicida demuestra mayor
peligrosidad y la más absoluta ausencia de sentimientos de piedad y
probidad.
Dentro de una concepción culpabilista, la agravante en estudio tiene su

fundamento en que en esos casos existe una mayor culpabilidad en al autor,
es decir, la relación entre su conducta y el hecho realizado merece un mayor
reproche. En términos de los tratadistas Españoles DEL ROSAL -COBO-
RODRIGUEZ MOURULLO, citados por BACIGALUPO en la obra anteriormente
mencionada, la ley presume que los vínculos parentales originan
naturalmente una comunidad de afectos y sentimientos que es lo que hace
que el atentado contra la vida del pariente se presente como una acción más
reprochable.
Eso pudo ser lo que el legislador presume al hacer la ley, pero el

interrogante que surge es, qué ocurre cuando esa comunidad de afectos y
sentimientos que motivaron la ley, no existe en la pareja unida por el vínculo
del matrimonio. La respuesta del ilustre Magistrado del Tribunal Superior
Español, ENRIQUE BACIGALUPO en la obra en comento es: Si no se quiere
caer en la presunción Juris et de Jure de la mayor culpabilidad, es preciso
ante todo renunciar a cualquier fundamentación que imponga una
agravación automática de la pena del homicidio cuando el hecho haya sido
cometido contra un ascendiente, descendiente o cónyuge... El parricidio,
consecuentemente, debe tratarse con un supuesto en el que, además de la
vida, solo se protegen reales relaciones parentales generadores de confianza
y afecto entre las personas, y no la existencia de simples vínculos jurídicos.
De esta manera no será necesario recurrir a una culpabilidad presumida
deducida de la presunción, a su vez, de una relación afectiva, inexistente en
la realidad.
Para el criterio de la Sala, la calidad de cónyuge que da lugar a la aplicación

de la agravante no es únicamente la que surge del vínculo jurídico, un
concepto vacío, sino el que corresponde a una efectiva y real relación. Pero
1160
esta relación no puede ser tenida en cuenta únicamente como de mutuo
afecto, de compresión y amor, sino también la tormentosa, la conflictiva, la
que surge de los celos, del desamor y la incomprensión, pero en la que sigue
latente la existencia de los deberes propios del vínculo, así estos no se
cumplan.
Como muy bien lo expresa BAJO FERNANDEZ acogiendo las palabras de

QUINTANO en la cita que trae la demanda, los delitos de agresión personal
apenas si se conciben entre parientes cariñosos; por esa razón su conclusión
es que cuando las relaciones familiares son nulas o no influyen en el estado
anímico del autor resultan irrelevantes.
Si el padre odia a su hijo o viceversa, o en la pareja ha surgido un mutuo

desprecio y rencor, son estas situaciones en las que precisamente la
existencia del vínculo debe servir de freno a la idea de atentar contra la vida
de la otra persona, y si el autor pasa por encima de esos lazos de
parentesco dejándose llevar por su animadversión, no hay duda de que su
conducta merece un mayor reproche a la de aquel que mata a alguien con el
cual no lo une ninguna consideración especial.” (CSJ,. Cas. nov. 13/91
JURISPRUDENCIA.- Circunstancias de indefensión e inferioridad.

Diferenciación. “Como lo ha afirmado la Corte al referirse al estado de
inferioridad de la víctima, “en tal hipótesis, el agente despliego
comportamiento insidioso, asechante, alevoso, utiliza el mecanismo avieso y
solapado del veneno o emplea cualquier otro artificio que coloque al sujeto
pasivo en condiciones desventajosas para intentar con fortuna reacción
tempestiva a la letal agresión. Y para la indefensión, el actor no necesita
utilizar ninguno de aquellos subterfugios para lograr su propósito homicida,
porque el destinatario de la acción se encuentra va en situación personal
desventajosa -enfermo, dormido, minusválido, drogado- inferioridad ésta
que aprovecha para consumar sin riesgo y con mayor seguridad el
homicidio.” (Sentencia de junio l2 de 1981, M.P. Dr. Alfonso Reyes
Echandía).” (CSJ,. Cas. sep. 2/99 10788, Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Homicidio por precio. “De otra parte, la Corporación

estima sano el criterio de dosificación hecho por el Juez ya que la
circunstancia del “ precio o promesa remuneratoria” en el homicidio denota
un grado supremo de insensibilidad en el delincuente que justifica especial
reproche. El asesinar no puede convertirse en un lucrativo negocio y la vida
no puede depender de uno o varios billetes que cualquier asesino deposite
en manos de un individuo en quién pudo más la torpe necesidad del vicio,
que el respeto a la vida de un servidor de la patria.” (CSJ,. Cas. dic. 2/98
11741, M.P. Edgar Lombana Trujillo).
1161
JURISPRUDENCIA.- El número de heridas no implica la sevicia “Así
las cosas, no es lógico que luego el Tribunal asevere que “la presencia de la
agravante es patética” por el alto número de heridas y él hecho de estar
ubicadas en distintas partes del cuerpo, (en el puño y en el antebrazo
izquierdo, en el brazo derecho, en el muslo de la pierna derecha, en la rodilla
derecha, en el reborde costal derecho, y nueve heridas horizontales en la
nuca), pues ello lo que demuestra es la forma intensa como se desarrolló la
riña, y si bien le debieron causar sufrimiento a la víctima, como es natural,
no es ese sufrimiento el que constituye la sevicia, sino el que se hace
producir en forma deliberada e innecesaria para la consumación del
homicidio.” (CSJ,. Cas. jun. 5/97 9915, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Justificación del agravante cuando la conducta

se refiere a algunos servidores públicos. “Por otra parte las autoridades
para mantener la independencia e integridad nacionales deben ser
respetadas por todas las personas y los ciudadanos, con fundamento en el
artículo 95.3 de la Constitución. El aumento de la pena responde entonces al
atentado contra la persona (como en el homicidio simple del artículo 323 del
Código Penal), pero cobra gran importancia su dignidad, la ocupación y su
representatividad en la comunidad. No se trata en consecuencia de que
tenga mayor valor la vida de determinadas personas.” (C.Ctnal., Sent. mar.
JURISPRUDENCIA.- El homicidio “con fines terroristas”.

Configuración. “La adecuación de la circunstancia de agravación en el
homicidio por los “fines terroristas”, no se logra por el sólo miedo acentuado
que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las
aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es
necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios
idóneos para causar estragos (por ejemplo utilización de bombas, granadas,
cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general
para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la
vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la
seguridad y la tranquilidad públicas.
Esa finalidad “terrorista” en el homicidio investigado, no emerge de la

simple pertenencia del procesado al “frente 39” de las FARC, ni del estado
de indefensión o inferioridad en que fuera colocada la víctima, que tiene
previsión específica en el numeral 7º. Del Artículo 324 del Código Penal, ni el
simple hecho de haber admitido que no era simpatizante de esa
organización. Si bien el hecho pudo suscitar intranquilidad de un sector de
la población, no se realizó por formas comportamentales y medios dirigidos
a ese resultado; por el contrario, la clase de arma utilizada (pistola –fl.. 85,
c. 1º.-), el lugar escogido para la agresión (paraje entre dos fincas), y sin
ninguna reivindicación antecedente o consecuente de grupo o de individuo,
que tuviere repercusión contra la seguridad y la tranquilidad públicas, son
1162
aspectos que en lugar de acreditar la finalidad terrorista, la descartan.”
(CSJ., Cas. Dic 19/2000. 17700, M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

En cuanto a las circunstancias de agravación punitiva señaladas en el

artículo 103 del proyecto, se hizo extensiva aquella contemplada en el
numeral 1º al compañero o compañera permanente, justificada no sólo por el
reconocimiento expreso que la Constitución hace de ésta forma de
organización familiar, sino además por los especiales deberes que se
originan de las relaciones de pareja, cualquiera que sea su configuración.
El numeral 8º de la Ley 40 de 1.993 referido a la cualificación del sujeto

pasivo teniendo en cuenta específica posición o cargo que ocupaba la víctima
dentro de la sociedad fue eliminado por considerarse innecesario, al
señalarse en el numeral 3º del art. 57 del proyecto como circunstancia de
mayor punibilidad la ejecución de la conducta punible inspirada en móviles
de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la
religión, o las creencias, la orientación sexual, o alguna enfermedad o
minunsvalía de la víctima; igualmente resulta discriminatoria al desconocer
la existencia de otras personas relevantes igualmente dentro de la sociedad,
que no son objeto de especial protección.
Fue incluida como causal de agravación el homicidio cometido contra

persona internacionalmente protegida, diferente a las referidas en el Titulo II
de este Libro, recogiéndose de esta forma el compromiso adquirido por
Colombia a través de la Convención para Prevenir y Sancionar los Actos de
Terrorismo, suscrita en Nueva York el 12 de febrero de 1.971 y aprobada a
través de la Ley 195 de 1.995.
DOCTRINA.- Homicidio ideológicamente conexo. “Lejos de exigirse en él

(art. 324 No. 2 C.P.) que el delito que con el homicidio se busca preparar,
facilitar, ejecutar u ocultar deba tener consumación real y efectiva, lo que le
imprime al homicidio mayor connotación y reprochabilidad y por lo mismo
justifica el mayor grado represivo, es precisamente la tonalidad intencional
bajo la cual se procede a la eliminación del semejante, porque en este caso y
ante una cotejación de los valores en juego el delincuente subestima el muy
superior de la vida humana ante un propósito no altruista y ni siquiera
neutro, sino en ruin y autónomamente sancionable de cometer u ocultar otro
delito, o de imponer el éxito de una empresa criminal como ocurre al
pretender, matando, el aseguramiento del producto de otra delincuencia, o el
sustraerse a la acción de investigación y sanción a cargo de las
autoridades. Hurto tentado o hurto consumado eran alternativas
diferenciables en la pena, pero una y otra determinante de sanción como he-
chos típicos y reprochables para los incriminados como autores. Matar,
1163
entonces, para esquivar la reacción de la ofendida que ya alertaba a voces
por la captura de los salteadores, es reacción que cabe de modo certero
dentro de la descripción que tipifica la causal segunda de agravación del
homicidio, porque independientemente del éxito que el silencio del ofendido
facilite a la impunidad del delincuente, lo que en el precepto se sanciona es
el sacrificio de una vida humana bajo la orientación aleatoria de conseguir
la exclusión de aquel castigo”. (PABON PARRA, Alfonso. “La Tentativa”.
Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de
1999).
DOCTRINA.- Alcance del Agravante
“ Si el autor utiliza a un sujeto que es inmaduro sicológico o padece de

trastorno mental y a causa de alguno de esos fenómenos no comprende la
ilicitud de su comportamiento o no puede determinarse de acuerdo con tal
comprensión, en este caso no habría duda de que existe la responsabilidad
agravada para el sujeto imputable y responsabilidad también para el
inimputable, que será sometido a una medida de seguridad, salvo que se
trate de un caso de trastorno mental transitorio sin secuelas, pues en tal
eventualidad no hay lugar ni a penas ni a medidas de seguridad.
“ Si el autor utiliza a un sujeto inmaduro sicológico o trastornado mental en

una circunstancia tal que comporte para este inmaduro o trastonado una
causal de justificación o de inculpabilidad, a este se debe absolver sin tener
en cuenta la problemática de la inimputabilidad. En consecuencia, para el
autor que determina al inmaduro o trastornado, no habría lugar a la
agravación.
“ Este último razonamiento implica que cuando en un caso de homicidio

interviene un sujeto inmaduro o que padece un trastorno mental, no puede
decirse a priori que siempre debe aplicarse la agravante. Al contrario, se
debe distinguir. Cuando en el caso se reconoce la causal de justificación o
inculpabilidad al instrumento y se absuelve a este y al otro se
responsabiliza pero no de manera agravada, en el fondo estamos diciendo
que en esta eventualidad el sujeto estaría en la misma situación de quien se
vale de un medio que no padece ninguna inmadurez o anomalía de su
siquismo, y sin embargo puede ser utilizado como instrumento: piénsese, por
ejemplo, en quien utiliza a un sujeto normal que obra en una hipótesis de
error de tipo, en un error de prohibición, o coaccionado”. ( AGUDELO
BETACUR, Nódier. Citado por PEREZ, Luis Carlos en su obra Derecho Penal,
Partes General y Especial Tomo V. Editorial Temis S.A. 1.986. pág 224.
ART. 105.- Homicidio preterintencional. El que

preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible
de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera
parte a la mitad.
1164
CONC.
C.P.: Arts. 21, 24.
JURISPRUDENCIA.- “La preterintención y el homicidio pre-

terintencional.
En contra de la apreciación del demandante se advierte que la
preterintención en la forma que aparece consagrada por el legislador, no
puede considerarse como especie de responsabilidad objetiva inconciliable
con el principio que informa el Código Penal, conforme al cual, no hay delito
sin culpabilidad, toda vez que la norma no prescinde de dicho elemento
estructural del hecho punible, en la medida que condiciona la sanción penal
a la previsibilidad del resultado y por ende, no permite una imputación
meramente material de la consecuencia que excede la intención inicial del
agente, sino que exige al juzgador esclarecer este elemento subjetivo que
debe concurrir para la integración del comportamiento antijurídico.
Se debe tener en cuenta además, que tanto en el estatuto penal sustantivo

como en el procedimental penal, existen normas que son vestigio de la
denominada responsabilidad objetiva, tales como las referentes a las
medidas de seguridad de los inimputables a que alude el fallo de esta
Corporación de 8 de junio de 1989 arriba citado, y otros casos señalados
por la Sala de Casación Penal (véanse entre otras, las sentencias de 8 de
mayo de 1974, 15 de junio de 1982 y 14 de octubre de 1987, Magistrados
Ponentes Doctores Alfonso Reyes Echandía y Jorge Carreño Luengas.
respectivamente).
Aunque un sector de la doctrina niega que en la preterintención se conjugue

el dolo y la culpa, por no ser posible la amalgama de estos dos elementos
subjetivos en la producción del resultado, razón por la cual se la considera
como acto único causado con “dolo seguido de culpa”, lo cierto es que la
norma acusada exige para la integración de esa figura, que el resultado que
excede el propósito inicial del agente, haya podido y debido preverse.
No acierta el demandante cuando alega la indeterminación de la conducta,

pues el artículo 38 del Código Penal formula claramente la hipótesis
normativa en que el delito puede calificarse de preterintencional y el 325
ibídem estructura el homicidio preterintencional haciendo referencia a dicho
instituto y a las sanciones previstas para el homicidio simple y el calificado,
señalando en forma inequívoca las bases para determinar la conducta
reprochable y la pena imponible.” (CSJ,. Cas. mar. 8/90 1975, M.P. Jairo E.
Duque Perez).
JURISPRUDENCIA.- No cabe la Tentativa

“Inconsistente, ilógico y contrario a la preceptiva legal del Art. 22 del C.
Penal, es también el planteamiento del recurrente cuando concluye que en la
1165
tentativa "el resultado querido por el agente no existe, y al no existir el
resultado, faltaría el presupuesto indefectible de la intención delictiva".
Equivaldría, la anterior expresión, a concluir que todos los delitos son de
resultado; que cuando éste no se produce, se desconoce la intención del
agente y, por ende, el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa carece
de connotación jurídica en nuestro ordenamiento penal y no debe ser tenido
en cuenta.
Cierto que el dispositivo amplificador del tipo denominado "Tentativa"
presupone que el resultado buscado por el agente no se produce, por causas
ajenas a su voluntad; sin embargo, en esta figura siempre habrá de partirse
de la intención delictiva del agente, necesariamente dolosa, resultando un
despropósito jurídico hablar de delito tentado, bajo la forma de culpabilidad
culposa o preterintencional frente a nuestra ley positiva.”(CSJ,. Cas. oct.
DOCTRINA.- Homicidio preterintencional. Concepto.
“Esta especie de homicidio, también denominada “ultraintencional”, se

presenta cuando el agente queriendo causar apenas un daño en el cuerpo o
en la salud -en sentido genérico- ocasiona la muerte, en circunstancias tales
que este último evento era previsible para el autor. Este concepto tiene
validez en legislaciones como la nuestra que expresamente exigen la
“previsibilidad” del segundo resultado para que pueda hablarse de
homicidio preterintencional, en el que siempre existen -en sentido teórico-
dos resultados, el querido y el no querido pero previsible para el autor....
...b .— Producción de un resultado típico más grave, no previsto por el

agente.
Ya hemos visto, que en estricto sentido no es que se produzcan “dos

resultados”, sino que el acusado, “excede la intención del agente”. Por esta
razón, también se conoce esta forma de homicidio con el nombre de
ultraintencional, en cuanto la acción, (mejor el resultado) va más allá de lo
querido por el sujeto agente. La expresión “siendo previsible”, quiere decir,
que el agente no previó la posibilidad de un resultado mayor (muerte),
teniendo la capacidad para hacerlo. Como toda capacidad humana, tiene
que estudiarse desde el punto de vista concreto (frente a cada hombre en
una situación dada) y no abstracto. Así, por ejemplo, no es lo mismo el golpe
dado con las manos por un hombre más o menos endeble, al dado por un
campeón de boxeo. A este último podría exigírsele la previsión de un
resultado mortal como consecuencia de su acción, en tanto que al primero
no, por regla general...
...c.— Homogeneidad de los bienes jurídicos
1166
Esta homogeneidad se refiere a la identidad no de tipo sino a los bienes
jurídicos lesionados o puestos en peligro. Para que exista homicidio
preterintencional se requiere que los bienes lesionados correspondan, en
términos genéricos a un mismo bien jurídico, como la integridad personal y
la vida, por ejemplo. Generalmente suele hablarse en este caso de
“homogeneidad de resultados” expresión que encuentro impropia, ya que en
verdad, ese “resultado” debe tener una connotación jurídica que se concreta
en la naturaleza del bien protegido.
Esta homogeneidad de los bienes jurídicos, permite diferenciar el homicidio

preterintencional, de los delitos agravados por el resultado (muerte). Aun
cuando en ambas hipótesis hay dos eventos (el querido y el no querido) en el
homicidio preterintencional los bienes jurídicos son homogéneos, en tanto
que en los delitos agravados por el resultado no. Claro está que en el fondo,
se trata de las mismas situaciones, y bien valdría la pena pensar en su
unificación. El maestro CARRARA señalaba esta diferencia así:
“Los títulos de homicidio preterintencional y lesiones seguidas de muerte, se

diferencian en esto: el primero supone que el hecho del delincuente fue
causa inmediata de la muerte; el segundo, que el hecho del culpable fue, en
cambio, su causa ocasional o mediata. De esta manera, respecto al elemento
material, el primer título representa mucho mayor gravedad que las lesiones
seguidas de muerte; pero en compensación, se encuentra en él menos
gravedad respecto al elemento intencional, y esto se debe a que en esta
clase de homicidio hay que suponer, como positivamente demostrado, que el
agente no quiso ni previó la muerte, sino que únicamente tuvo la intención de
causar daño; en cambio, en las lesiones seguidas de muerte, no son
necesarias esta exclusión positiva de la voluntad ni la previsión de la
muerte, y para aplicar el título basta que el acusador haya dado pruebas
positivas de la relación entre causa y efecto”.” (GOMEZ MENDEZ, Alfonso.
Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal. 2ª Edición. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá. 1991. pags. 137,147,148,149.).
ART. 106.- Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad,
para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal
o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de uno (1) a tres
(3) años.
JURISPRUDENCIA.- Eutanasia y homicidio por piedad.
“B. ELEMENTOS DEL HOMICIDIO POR PIEDAD.
El homicidio por piedad, según los elementos que el tipo describe, es la

acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos
sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio
pietístico o eutanásico. Por tanto, quien mata con un interés distinto, como el
1167
económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. El actor confunde
los conceptos de homicidio eutanásico y homicidio eugenésico; en el primero
la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en
el segundo se persigue como fin, con fundamento en hipótesis
seudocientíficas, la preservación y el mejoramiento de la raza o de la
especie humana. Es además, el homicidio pietístico, un tipo que precisa de
unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se
encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal
o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los
improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna
esperanza de que termine su sufrimiento.
Es preciso aclarar, que diferentes conductas pueden adecuarse al tipo

penal, lo que necesariamente lleva a la Corte, a la luz de la Constitución, a
realizar un análisis distinto frente a cada una de ellas. En efecto, el
comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado
su voluntad, o se opone a la materialización del hecho porque, a pesar de
las condiciones físicas en que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el
final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el
hecho y solicita que le ayuden a morir.
En estas condiciones, los interrogantes que debe absolver la Corte, en su

orden, son los siguientes:
1) ¿Desconoce o no la Carta, la sanción que contempla el artículo 326 del

Código Penal para el tipo de homicidio piadoso? y,
2) ¿Cuál es la relevancia jurídica del consentimiento del sujeto pasivo del

hecho?.
1. En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realización de un

hecho antijurídico, dependiendo del grado de culpabilidad.
Dado que el homicidio por piedad es un tipo doloso, las reflexiones

siguientes se limitarán a esta forma de culpabilidad.
a. La Constitución colombiana consagra un derecho penal del acto, que

supone la adopción del principio de culpabilidad.
El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter

político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la
dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito
sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos términos, es evidente
que el Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un
derecho penal del autor.
1168
Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de
punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni
por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo
sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo
pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los
individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde
esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su
conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.
Pero, además, un derecho penal del acto supone la adscripción de la

conducta al autor, en cuanto precisa, además de la existencia material de
un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a la observancia específica de
la misma. En otros términos, el derecho penal del acto supone la adopción
del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del
individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa,
en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario.
La reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su

materialidad en sí misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su
comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y así, sólo puede ser
considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una
relación causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en
cuenta su capacidad sicofísica para entender y querer el hecho, considerada
en abstracto, y la intención, en concreto, de realizar el comportamiento que
la norma penal describe.
En otros términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a

la exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho
principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción
sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es
intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona
capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a
quien ha realizado culpablemente un injusto.
Las consideraciones precedentes guardan armonía con la definición del

derecho penal como mecanismo de regulación de la conducta humana,
dirigido, por ende, a acciones susceptibles de ser realizadas o no por los
destinatarios de la norma; requiere, entonces, del conocimiento y de la
voluntad de aquéllos a quienes se dirige, con el propósito de orientarlos o
condicionarlos. Lo contrario supondría una responsabilidad por el simple
resultado, que es trasunto de un derecho fundado en la responsabilidad
objetiva, pugnante con la dignidad de la persona humana.
Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de
la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le
1169
impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de
exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de
culpabilidad.
No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibición no

se agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el
Código Penal (dolo, culpa y preterintención). La ilicitud de muchos hechos no
depende únicamente de su materialización y realización consciente y
voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a
la acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales
componentes sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente cuando
es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar
el injusto, su agravación, atenuación o exclusión.
Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la función de distinguir

un comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre sí
varias figuras delictivas. Carrara fue explícito en este aspecto al observar
que el título de la imputación puede variar en función del aspecto subjetivo
del hecho: "Y si bien el derecho no se lesiona sino con el acto físico, con todo
la fórmula usada por nosotros: variedad del derecho lesionado, no es
idéntica a esta otra: variedad del actor físico; porque dos actos físicos
semejantes pueden estar dirigidos, por cada uno de los agentes, a violar dos
derechos distintos, y por la influencia del elemento intencional sobre la
esencia del delito, pueden nacer (a pesar de la identidad de actos físicos)
diversos delitos, a causa de la diversidad de las intenciones del agente, que
dirigió el acto físico a lesionar un derecho más bien que otro".
La ubicación dogmática de este elemento ha sido discutida en la doctrina.

Hay autores que la consideran un elemento subjetivo del tipo, en tanto que
para otros se trata de un elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero, al
margen de la discusión doctrinaria, lo cierto es que para graduar la
culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo
cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto
punible. Dichos móviles, que determinan en forma más concreta el tipo, en
cuanto no desconozcan las garantías penales ni los demás derechos
fundamentales, se ajustan a la Constitución, y su adopción hace parte de la
órbita de competencia reservada al legislador.
b. La piedad como consideración subjetiva del acto.
Aceptado, entonces, que los móviles pueden hacer parte de la descripción

del tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposición
constitucional, el paso siguiente consistirá en examinar si la disminución
punitiva que contempla la norma acusada, en relación con el tipo de
homicidio simple o agravado, en consideración al aspecto subjetivo del acto,
1170
resulta proporcionada y razonable o, por el contrario, desconoce derechos y
garantías fundamentales.
La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica

profundas, similar al estado de dolor que consagra el artículo 60 del Código
Penal como causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia
de éste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo.
Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos
sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa
motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual
atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de
homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho
fundamental a la vida consagrado en el artículo 11 de la Carta, pues la
conducta, no obstante la motivación, sigue siendo antijurídica, es decir,
legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es
menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad,
derivado de la adopción de un derecho penal del acto, tal como lo consagró
el constituyente en el artículo 29, según se expuso antes.
Ahora bien: la medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta
reproche por la materialización de un comportamiento que desconoce el bien
jurídico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la
motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el
legislador, sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios
de utilidad que lleva implícita esa elección.
No sobra recordar que la piedad ha sido considerada históricamente por el

legislador como un motivo de atenuación de la sanción. Y así, en el artículo
364 del estatuto penal anterior (ley 38 de 1936), se establecía que la
sanción para el homicidio podía, excepcionalmente, atenuarse, cambiarse
por prisión o arresto y aún "concederse el perdón judicial", cuando el hecho
fuera realizado por piedad.
Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no

basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario
que se presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal,
a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión
corporal o enfermedad grave o incurable. Por consiguiente, no existe
homicidio piadoso cuando una persona mata a otro individuo que no padece
esos sufrimientos, aún cuando invoque razones de piedad. En este caso, que
constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto
del sentimiento egoísta del victimario, que anula una existencia, por que a
su juicio no tiene ningún valor. En esta conducta, la persona mata porque no
reconoce dignidad alguna en su víctima, mientras que en el homicidio por
piedad, tal como está descrito en el artículo 326 del Código Penal, el sujeto
1171
activo no mata por desdén hacia el otro sino por sentimientos totalmente
opuestos. El sujeto activo considera a la víctima como una persona con igual
dignidad y derechos, pero que se encuentra en una situación tal de
sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasión y
misericordia.
Por lo tanto, desde esta perspectiva de análisis, la tacha de

inconstitucionalidad que propone el actor, en el sentido de considerar que el
artículo 326 del Código Penal desconoce el derecho a la vida de quien se
encuentra en condiciones precarias de salud, porque la levedad de la
sanción constituye una autorización para matar, comporta una actitud que
reclama la aplicación de una pena en virtud de la sola materialidad del
comportamiento, sin consideración a los aspectos subjetivos involucrados en
el mismo, cuya relevancia guarda armonía con los mandatos
constitucionales. El actor olvida que en un Estado Social de Derecho las
penas tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de
culpabilidad del acto, y no sólo con la gravedad material y objetiva de la
lesión al bien jurídico.
C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.
El consentimiento es, en relación con algunos tipos penales, causal de

atipicidad, como en el hurto, daño en bien ajeno, secuestro, extorsión; en
otros, circunstancia de atenuación punitiva, v. gr., la sanción para quien
realice el aborto, es menor cuando la mujer consiente en el hecho y, en otros
hechos punibles, el consentimiento de la víctima es una condición necesaria
para la configuración del tipo, como en el estupro. En relación con el
homicidio por piedad, ninguna disposición penal hace alusión al
consentimiento del sujeto pasivo del hecho. ¿Significa esta omisión que dicho
consentimiento no es relevante?.
El Código Penal de 1936 contemplaba un tipo penal denominado homicidio

consentido (art. 368), al cual asignaba una pena de tres a diez años de
presidio, lo que indicaba que aunque el legislador consideraba la vida como
un bien jurídicamente protegible, a pesar de la decisión de su titular, y por
ende calificaba como injusto el homicidio consentido, la voluntad del sujeto
pasivo obraba como una causal de atenuación de la sanción. Conjuntamente
con este tipo, se estableció el homicidio pietístico, caracterizado porque en él
el autor obraba motivado por el deseo de acelerar una muerte inminente o
poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales reputados
incurables. Al autor de este hecho podía el juez atenuarle la pena prevista
para el homicidio, cambiarle el presidio por prisión, y aún concederle el
perdón judicial, lo que en la práctica ocurría cuando mediaban, además de
la piedad, la voluntad del sujeto pasivo del hecho. Cabe anotar, además,
que ni en ese estatuto ni en el Código Penal que hoy rige se consagró como
delito la tentativa de suicidio, admitiéndose así, aún bajo el imperio de una
1172
Constitución notoriamente menos explícita que la vigente en el
reconocimiento de la autonomía personal, que la decisión del individuo sobre
el fin de su existencia no merecía el reproche penal.
La Constitución de 1991 introdujo significativas modificaciones en relación

con los derechos fundamentales, que obligan a reinterpretar todas las
disposiciones del Código Penal, bajo esa nueva luz; es por ello que la Corte
entra a analizar si es legítimo que dentro de este orden constitucional se
penalice a la persona que ejecuta un homicidio por piedad, pero atendiendo
a la voluntad del propio sujeto pasivo.
1. El derecho a la vida y la autonomía a la luz de la Constitución de 1991.
Si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto necesario de los

demás derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sería
impensable, su protección en el ámbito jurídico occidental, y la respuesta en
torno al deber de vivir cuando el individuo sufre una enfermedad incurable
que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos posiciones:
1) La que asume la vida como algo sagrado y

2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las
creencias religiosas o las convicciones metafísicas que fundamentan la
sacralización son apenas una entre diversas opciones. En la primera,
independientemente de las condiciones en que se encuentra el individuo, la
muerte debe llegar por medios naturales. En la segunda, por el contrario, se
admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si
continúa o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida no la
hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos
sufrimientos físicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de
alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que lo pueden
llevar a ver en la muerte una opción preferible a la sobrevivencia.
En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es preciso resolver esta

cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la
autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran
nuestro ordenamiento superior.
La decisión, entonces, no puede darse al margen de los postulados

superiores. El artículo 1 de la Constitución, por ejemplo, establece que el
Estado colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona
humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el
conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en
el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión.
Como bien lo ha expresado esta Corporación, "la dignidad humana ... es en

verdad principio fundante del Estado,... que más que derecho en sí mismo,
1173
es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero
sistema de derechos y garantías contemplado en la constitución." Este
principio atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando
en todo momento su autonomía e identidad. En este sentido la Corte señaló:
"El principio de dignidad no sería comprensible si el necesario proceso de

socialización del individuo se entendiera como una forma de masificación y
homogenización integral de su conducta, reductora de toda traza de
originalidad y peculiaridad. Si la persona es en sí misma un fin, la
búsqueda y el logro incesantes de su destino conforman su razón de ser y a
ellas por fuerza acompaña, en cada instante, una inextirpable singularidad
de la que se nutre el yo social, la cual expresa un interés y una necesidad
radicales del sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a
riesgo de convertirlo en cosa".
Por otra parte, el mismo artículo 1 de la Constitución, en concordancia con el

artículo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del
Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo
ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad,
con medidas humanitarias. Y no es difícil descubrir el móvil altruista y
solidario de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento
ajeno, venciendo, seguramente, su propia inhibición y repugnancia frente a
un acto encaminado a aniquilar una existencia cuya protección es
justificativa de todo el ordenamiento, cuando las circunstancias que la
dignifican la constituyen en el valor fundante de todas las demás.
En estos términos, la Constitución se inspira en la consideración de la

persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y
autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él
incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en
función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y
por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus
propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo
cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo
estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento
inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral.
Job es un patético ejemplo de valor para sobrellevar la existencia en medio

de circunstancias dolorosas y degradantes; pero la resignación del santo,
justificable y dignificante sólo por su inconmovible fe en Dios, no puede ser
el contenido de un deber jurídico, pues de nadie puede el Estado demandar
conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a
una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista,
sólo puede revestir el carácter de una opción.
1174
Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de
padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa
mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la
filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la
crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa
cosmovisión humanística, es una persona que piensa "que la crueldad es la
peor cosa que puede hacer".
En síntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber

absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitución
que opta por ese tipo de filosofía, las relaciones entre derecho y moral no se
plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras:
quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias
religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente
exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y
actuar en función de ella sin interferencias.
Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es

claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el
punto de desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y
su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de esta Corte: el
derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que
implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad.
2. La vida como valor constitucional, el deber del Estado de protegerla y

su relación con la autonomía de la persona.
La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que
además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica
competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los
particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la
Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y
asegurar a sus integrantes la vida". Por su parte el artículo 2o. establece que
las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno de los
deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que
pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso último del
artículo 49 establece implícitamente un deber para todos los habitantes de
Colombia de conservar al máximo su vida. En efecto, esa norma dice que
toda persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori
que es su obligación cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran
que la Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento
claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que
comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin
embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en anteriores decisiones, el Estado
1175
no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la
dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante de
esta Corporación que toda terapia debe contar con el consentimiento
informado del paciente, quien puede entonces rehusar determinados
tratamientos que objetivamente podrían prolongar la duración de su
existencia biológica pero que él considera incompatibles con sus más hondas
convicciones personales.
La sentencia T-493 de 1993, de la cual fue ponente el Magistrado Antonio

Barrera, constituye un hito ineludible en un asunto como el que ahora ocupa
a la Corte. En ella se relacionan, con acierto, a la luz de la Constitución
vigente, la autonomía de la persona (el libre desarrollo de su personalidad) y
el derecho a elegir, en caso de grave enfermedad, si se enfrenta la muerte o
se prolonga la existencia por medio de tratamiento médico. La tesis esencial
es la misma: sólo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo
es ella deseable y compatible con la dignidad humana:
"La decisión de María Libia Pérez Angel (quien padecía de cáncer) de no

acudir a los servicios médicos ...no vulnera ni amenaza los derechos de los
demás, ni el ordenamiento jurídico; por consiguiente, merece ser respetada,
dentro del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de su
personalidad".
Además ha dicho la Corte que "los derechos fundamentales, no obstante su

consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto,
necesariamente deben armonizarse entre sí con los demás bienes y valores
protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable
relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían
posibles".
Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos,

que puede encontrar límites en la decisión de los individuos, respecto a
aquellos asuntos que sólo a ellos les atañen.
3. Enfermos terminales, homicidio por piedad y consentimiento del sujeto

pasivo.
El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el
respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por
ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que
experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al
consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. En
efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente por
cuanto, en virtud de los informes médicos, puede sostenerse que, más allá
de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente
corto. En cambio, la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una
1176
importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser
curado, y que por ende no está optando entre la muerte y muchos años de
vida plena, sino entre morir en condiciones que él escoge, o morir poco
tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El
derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a
morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo
escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones,
equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP
art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto
moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación
de la vida como valor abstracto.
Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la

decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden
a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores
insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si
un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que
plantea el artículo 326 del Código Penal considera que su vida debe concluir,
porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en
consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado
para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la
sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de
restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se
ha señalado, de reconocer que esta obligación no se traduce en la
preservación de la vida sólo como hecho biológico.
El deber de no matar encuentra excepciones en la legislación, a través de la

consagración de figuras como la legítima defensa, y el estado de necesidad,
en virtud de las cuales matar no resulta antijurídico, siempre que se den los
supuestos objetivos determinados en las disposiciones respectivas.
En el caso del homicidio pietístico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el
carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la
voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal que le produce
grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La
actuación del sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un
acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una
vida, sino por la solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos,
producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir.
No sobra recordar que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre,
manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de
comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento
implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su
enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la
capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Por ello la Corte
1177
concluye que el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único
profesional capaz no sólo de suministrar esa información al paciente sino
además de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en
los casos de enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito
en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser,
entonces, objeto de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar
de responsabilidad a quienes así obren.
D. La Regulacion de la Muerte Digna.
Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que, como se

señaló, tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan
regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el
consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio
pietístico, consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o
que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas
regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea
genuino y no el efecto de una depresión momentánea. Por ejemplo, bien
podría el Estado exigir que la petición sea expresada en más de una
ocasión, y luego de transcurrido un término razonable entre las mismas.
Podría también considerarse la posibilidad de que en todos los casos se
contara con una autorización judicial, a fin de asegurar la autenticidad del
consentimiento y garantizar que todos los intervinientes se preocupen
exclusivamente por la dignidad del enfermo. Igualmente la ley podría
ordenar que, previa a la última petición, la persona atienda a una reunión
con un equipo de apoyo que le explique integralmente su situación y le
ofrezca todas las alternativas posibles distintas a la opción de morir. Esto
significa que el Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los
enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las
posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación, en
particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor. En fin, puntos
esenciales de esa regulación serán sin duda:
1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del

paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la
voluntad inequívoca de morir.
2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir

en el proceso.
3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la

persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su
sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe
expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc.
1178
4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el
resultado filantrópico.
5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su

relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la
persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última
instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones. Como
estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la Corte
considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por
piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente
investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando
en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la
autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del
médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta
sentencia.” (C.Ctnal., Sent. may. 20/97 C-239, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Como eximente de responsabilidad se consagró en el artículo 107 aquella

conducta realizada por un profesional de la medicina o por quien actúa bajo
su dirección, que causa la muerte o presta ayuda para el suicidio motivado,
como en el evento contemplado en el artículo anterior, por razones
humanitarias; se consagran exigentes requisitos que fueron señalados con
precisión por la Corte Constitucional en la sentencia C-239 de 1997, de la
que se extracta el siguiente aparte:
Ës claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no
basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario
que se presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal,
a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión
corporal o enfermedad grave o incurable. No existe homicidio piadoso
cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos,
aún cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un
homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del
sentimiento egoísta del victimario, que anula una existencia, por que a su
juicio no tiene ningún valor.
En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad alguna en

su víctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como está descrito
en el Código Penal, el sujeto activo no mata por desdén hacia el otro sino por
sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la víctima
como una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en
una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto
de compasión y misericordia. En un Estado Social de Derecho las penas
tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de
1179
culpabilidad del acto, y no sólo con la gravedad material y objetiva de la
lesión al bien jurídico¨.
DOCTRINA.- “EUTANASIA. CLASIFICACION.
1. CONSIDERACIÓN GENERAL. LA EUTANASIA GENUINA
En relación a la ejecución suele distinguirse entre eutanasia activa y pasiva.

La primera consiste en la realización de un comportamiento de ayuda a la
muerte para suprimir o paliar los sufrimientos del paciente, distinguiéndose
a su vez, de acuerdo con la intencionalidad del autor, en directa e indirecta.
En la primera la acción va dirigida al acortamiento de la vida mediante
actos positivos, ante un largo proceso doloroso considerado insoportable y
de pronóstico infausto, esto es que se encuentra en fase terminal, si bien
estos supuestos son cada vez menos frecuentes por la existencia de medios
farmacológicos cada vez más modernos y adecuados para aliviar los
dolores, aunque cuando suceden se hace difícil eludir la responsabilidad
penal...
...La indirecta contiene un doble efecto: por una parte el de acortar la vida,
aún cuando su objetivo principal sea el de aliviar los sufrimientos (v.g., la
administración de una dosis de morfina tiene efectos perjudiciales por
depresión respiratoria y en dosis elevadas puede originar una anticipación
de la muerte). Dentro de este grupo clasificatorio puede incluirse también a
la denominada eutanasia pura o genuina que consiste en la ayuda a morir,
o mejor en el «morir» sin producir acortamiento de la vida, utilizando medios
paliativos que mitigan el sufrimiento del enfermo (v.g., mediante lenitivos o
analgésicos y asistencia psicológica)...
...LA EUTANASIA PASIVA
La eutanasia pasiva es la hipótesis más frecuente y discutida ya incluso

dentro de la misma, resulta difícil establecer límites entre la tipicidad o
atipicidad de las conductas en que el paciente es asistido con medios que
prolongan artificialmente la vida.
Se trata principalmente de la omisión de! tratamiento en que se emplean

medios que contribuyen a la prolongación de la vida del paciente cuando
ésta presenta ya un deterioro irreversible o una enfermedad incurable en
fase terminal.
Puede consistir en la no iniciación de un tratamiento o en suspender el ya

iniciado (v.g., no administrar la medicación adecuada o incluso la
desconexión de aparatos o instrumentos de mantenimiento de determinadas
funciones vitales. Puede estribar asimismo en no prestar o no pedir la ayuda
necesaria para impedir la muerte).” NUÑEZ PAZ, Miguel Angel. Homicidio
1180
Consentido, Eutanasia y Derecho a Morir con Dignidad. Editorial Tecnos S.A.
Madrid, España. 1999. pags. 58,59,60,61).
ART. 107.- Inducción o ayuda al suicidio. El que eficazmente induzca

a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realización,
incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.
Cuando la inducción o ayuda esté dirigida a poner fin a intensos

sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e
incurable, se incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años.

En el art. 106 que penaliza la inducción o ayuda al suicidio fue

contemplada en el inciso segundo como atenuante punitivo aquella conducta
que se realiza con el único objetivo de poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, de ésta
forma se armoniza la norma con la disposición que le antecede, en la que
igualmente se atenúa cuantitativamente la pena cuando el homicidio se
comete con idéntica finalidad.
DOCTRINA.- Inducción al suicidio
1) “ La acción. Para esta primera modalidad del delito se requiere una

conducta dolosa, encaminada conscientemente a crear en otro la voluntad
de quitarse la vida. Inducir significa crear la idea, persuadir, convencer,
instigar. Esto supone un acuerdo de la víctima para morir. El autor debe
despertar en quien no la tenía, la idea de quitarse la vida: “ Si no se
despierta esa decisión y el agente se limita únicamente a reforzar el
propósito de quien ya está determinado a suicidarse, entonces estaremos no
ante inducción, sino ante un auxilio moral al suicidio”.
La razón que fundamenta la punición de la inducción al suicidio es la de no

interferencia o determinación de la voluntad de suprimir la propia existencia.
Como el Estado, tiene el deber no solo de propiciar la vida sino también el de
protegerla, no puede permitir que otro interfiera en la voluntad de un titular
para crearle la idea de que se quite la vida; el Estado no puede ser
indiferente ante el suicidio, y menos puede favorecer el auxilio o inducción a
tal conducta.” (GOMEZ LOPEZ, Orlando. El Homicidio. Tomo II. Segunda
Edición. Editorial Temas. 1997. Pág. 118)
ART. 108.- Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o

de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas. La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho
(8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto
1181
sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión
de cuatro (4) a seis (6) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad

física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en
la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
JURISPRUDENCIA.- Razón de la atenuante. “También en los casos del

infanticidio y el abandono del niño recién nacido por parte de la madre, el
legislador tuvo en cuenta, para contemplar penas más leves, las ya
mencionadas circunstancias, indudablemente ligadas a la perturbación
causada en el ánimo y en la sicología de la mujer por el acto violento o no
consentido que la llevó al estado de embarazo.
El legislador en tales hipótesis atempera la sanción que puede ser impuesta

por los indicados ilícitos, no por estimar que el daño a la vida y a la
integridad del menor resulte menos grave o merezca una protección
inferior,lo cual sería abiertamente discriminatorio y sustancialmente
contrario a los artículos 2, 11 y 12 de la Constitución Política, sino en
atención exclusiva a los antecedentes que el mismo tipo penal enuncia, al
estado de alteración moral y síquica de la madre y a las circunstancias en
medio de las cuales ella comete tales delitos...
5. El infanticidio y el abandono del recién nacido
Los motivos que preceden, traídos a propósito del aborto, son aplicables en
mayor medida cuando se aborda el estudio de las figuras delictivas
1182
contempladas en los artículos 328, 347 y 348 del Código Penal: en ellos se
describe la conducta de una madre que ha concebido y dado a luz un hijo
fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial no
consentida, que resuelve matar al niño durante su nacimiento y dentro de
los ocho días siguientes, o lo abandona, forma delictiva ésta última que
admite agravación de la pena cuando del abandono se siguen para la
víctima lesiones personales y aun la muerte.
Para el comportamiento tipificado en el artículo 328 del Código Penal

(infanticidio) ha previsto el legislador una pena de arresto de uno a tres
años; a la conducta señalada en el artículo 347 Ibídem (abandono), ha sido
asignada una pena de arresto de seis meses a tres años; para el abandono
seguido de lesión o muerte (art. 348 C. Penal) se ha previsto, en cuanto a la
primera hipótesis, el aumento de la pena hasta en una cuarta parte y, en lo
que respecta a la segunda situación, se ha contemplado un aumento de la
sanción penal de una tercera parte a la mitad.
Caben aquí las mismas reflexiones expuestas en lo relativo a la competencia

del legislador para plasmar los delitos, dentro del criterio, emanado de la
Constitución y de los principios fundantes del Derecho, según el cual el
Estado -con independencia de la forma en que lo haga- está obligado a
prevenir, reprimir y sancionar los comportamientos que impliquen ataque a
la vida de la persona.
Los tipos penales que se prevén en las normas demandadas son todavía
más graves que el aborto. Son crímenes de lesa humanidad, si se tiene en
cuenta la indefensión extrema del niño recién nacido y la sangre fría que se
requiere, por encima de toda circunstancia, para inferirle muerte o para
abandonarlo.
Que el legislador, en uso de sus facultades, haya contemplado una pena

menor cuando la madre ha sido violada o inseminada artificialmente contra
su voluntad, es algo que, si bien parece a la Corte excesivamente benigno
dada la magnitud de los indicados hechos punibles, no da lugar a la
declaración de inconstitucionalidad, con arreglo a lo dicho.” (C.Ctnal., Sent.
ene. 23/97 C-013, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

Fue incluida también como atenuante punitivo el homicidio cometido por

la madre cuya concepción fue producto de la transferencia de óvulo
fecundado no consentida, por encontrarse en la misma situación de aquella
que fue víctima de una delito de acceso carnal violento o abusivo, o de
inseminación artificial no consentida y da muerte al hijo fruto de esos
comportamientos delictivos. Resta indicar que la Corte Constitucional
1183
declaró la exequibilidad de la norma prohibitiva al considerar prevalente el
derecho a la vida del recién nacido frente a la dignidad de la madre, por lo
que el comportamiento ilícito que dio origen a la concepción, no legitima, en
el sentir de la Corte Constitucional, la producción de la muerte del primero.
ART. 109.- Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro,

incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de veinte (20) a
cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando la
conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma
de fuego, se impondrá igualmente la privación del derecho a conducir
vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a
la tenencia y porte de arma, respectivamente, de tres (3) a cinco (5)
años.
CONC.
C.P.: Arts. 21, 23.
JURISPRUDENCIA.- Homicidio culposo y compensación de culpas. “En

cuanto a los argumentos que insinúan el fenómeno conocido como
compensación de culpas, porque el desenlace fatal haya sido el resultado de
un concurso de actos imprudentes tanto del procesado como del ciclista,
debe enfatizarse que en derecho penal y frente a un caso como el acá
analizado, la eventual culpa de la víctima puede tener consecuencias para
efectos civiles y en torno al grado de culpabilidad y las modalidades menos
graves del hecho punible (recuérdese que se impuso la mínima pena prevista
al efecto), pero no para exculpar a quien efectivamente provocó con su
conducta improvidente el resultado antijurídico. Salvo que la culpa de la
víctima hubiese sido, en realidad, el factor determinante del accidente”
(CSJ,. Cas. ago. 28/97 9715, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- “Homicidio culposo en accidente de tránsito.

Velocidad máxima. Valoración circunstancial. No es posible aceptar
como lo propone el libelista, que para determinar la responsabilidad de su
representado sea suficiente con verificar cuál era el límite de velocidad
permitido en la zona por la que se desplazaba para confrontar si ésta
contraria las disposiciones de tránsito. El exceso de velocidad es una de las
tantas circunstancias se deben tener en cuenta para constatar lo que
realmente ocurrió y quién o quiénes deben responder por ello. Para
establecer sí un conductor se desplazaba a gran velocidad tampoco se
requiere previamente, tener certeza acerca de los limites de velocidad.
La Sala en pasada oportunidad se había pronunciado sobre el tema, en los

1184
“Es que una mínima consideración de prudencia conduce a entender que los
límites de velocidad, como máximos permitidos por la ley no son
autorizaciones que permitan ignorar criterios o factores que deben valorarse
para definir la velocidad a que se marcha: la nocturnidad, la iluminación de
la vía, su amplitud o estrechez, la proximidad de automotores que circulen
en sentido contrario, la existencia de zonas pobladas o vías adyacentes, son
todos elementos que los artículos 109 y 138 del mismo Código de Tránsito, y
un razonable buen juicio, alertan como exigencias para la reducción de la
velocidad. Y por lo tanto, su ignorancia, revela falta de cuidado en la
actividad de conducir”. (sentencia del 29 de junio de 1999).
Culpa de la víctima y compensación de culpas. Exclusión. “A renglón

seguido el libelista alude a la imprudencia de la víctima para señalar que
conforme al articulo 21 del Código Penal no se puede sostener un reproche
penal sobre una causalidad jurídica que no existe. Que si bien el procesado
fue la causa física del insuceso, quien produjo el resultado relevante para el
derecho penal fue la víctima, ya que si adopta los cuidados necesarios al
percance no hubiera ocurrido.
Esta postura, realmente, no desarrolla propiamente los errores probatorios

que exige el cargo tal como anunció sino la inconformidad con el criterio de
los sentenciadores quienes si bien aceptaron la imprudencia del señor ...
porque se proponía cruzar la calle sin ninguna previsión, no desecharon en
ningún momento el actuar culposo del procesado. Y es que es apenas obvio
que dentro de la prudencia y diligencia que le son exigibles a quien ejerce la
actividad de conducir, el intempestivo cruce de un peatón en zona de
afluencia no lo releva de adoptar las medidas necesarias para evitar
cualquier atropellamiento. De manera acertada destacó el Tribunal que la
culpa de la víctima no tiene la virtualidad de exonerar de responsabilidad,
al no operar el fenómeno de la compensación de culpas en derecho penal”.
(CSJ,. Cas. may. 25/2000 13183, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Alcance del deber objetivo de cuidado. "Ni los

reglamentos, ni las señalizaciones del tráfico, son siempre suficientes como
para predicarse agotados en ellos la medida del deber de cuidado. Esta
clase de actividad está enfrentando de manera constante múltiples
circunstancias peligrosas para los bienes jurídicos, que deben poderse
sortear. Precisamente por ello es riesgosa y exige desarrollar ciertas
habilidades y un actuar que considere, como regla indeclinable, que nada
que incremente dicho riesgo es jurídicamente permitido. De ahí que, se
repita, el debate acá no pueda circunscribirse en la línea en que lo propone
el recurrente (el tope de los 80 Kms por hora) sino de cara a las condiciones
del momento; la nocturnidad, la deficiente iluminación, la circunstancia de
tratarse de un festivo, que aumentaba el volumen del tráfico vehicular, la
curvatura de la vía, la presencia de vehículos circulando en sentido
contrario, son todos factores que conducen a la Corte a avalar la inferencia
1185
del tribunal en torno a que la velocidad era excesiva para ese momento y
que fue la misma, y no otra, la causal del descontrol del campero y,
subsiguientemente, del resultado dañoso que con ello se produjo". (CSJ,.
Cas. jun. 29/99 11187, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).

Respecto al homicidio culposo se consagró como pena principal la privación

del derecho a conducir automotores o motocicletas y la inhabilitación
especial para la tenencia y porte de armas, cuando la conducta culposa sea
cometida utilizando ésta clase de elementos y como consecuencia del
indebido uso que se le dio a los mismos, cuyo manejo es considerado de alto
riesgo.
DOCTRINA.- La Tipicidad Culposa
“ No todos los delitos admiten la modalidad culposa, sino solo aquellos

señalados por norma expresa en la parte especial del Código, por lo cual la
base el delito parte de la existencia de un tipo penal en que se describa la
producción de un resultado típico por imprudencia. En todo tipo penal
culposo encontramos la siguiente estructura:
1. Una conducta voluntaria dirigida a un resultado no típico.
2. La violación de un deber de cuidado que le era exigible al autor, es decir

actuar con imprudencia, temeridad, incuria, falta de cuidado o transgresión
injustificada de reglamentos, todo lo cual se designa como violación del
deber de cuidado.
3. Producción de un resultado típico, previsible y evitable y,
Nexo de causalidad, o una condición determinante, entre la imprudente

acción y el resultado”. ( GOMEZ LOPEZ, Orlando. El Homicidio. Tomo II.
Segunda Edición. Editorial Temis. 1997. Págs 4y 5.
ART. 110.- Circunstancias de agravación punitiva para el homicidio

culposo. La pena prevista en el artículo anterior se aumentará de una
sexta parte a la mitad, en los siguientes casos:
1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo

el influjo de bebida embriagante o de droga o sustancia que produzca
dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su
ocurrencia.
1186
2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la
conducta.
JURISPRUDENCIA.- Libertad probatoria para la demostración de la

embriaguez. “Tampoco consulta los fines de la causal invocada el hecho de
pregonar la ausencia del examen de alcoholemia para tratar de desvirtuar la
ingerencia de bebidas alcohólicas por parte del sacerdote en el ámbito del
error de hecho por tergiversación, por tratarse de proposiciones que se
excluyen entre sí por completo.
Pero al margen de esta observación, no está por demás recordar que en

materia probatoria, nuestro estatuto procesal penal no exige la práctica de
una determinada prueba para llegar a la verdad de lo que se pretende
establecer. No existen elementos de juicio imprescindibles y el instructor , de
acuerdo con el principio de la libertad probatoria, puede acudir a aquellos
medios que le ofrezcan mayor probabilidad de demostrar la realidad de lo
acontecido, acorde a las circunstancias que rodeen la investigación.
En este caso, no es que se deseche la aptitud del examen referido para

determinar el grado de alcohol ingerido por el procesado, pero para el efecto,
también resultó idónea la prueba testimonial recopilada, por tratarse de las
personas que pudieron darse cuenta de ello, antes del ocurrido el accidente.
Los datos por ellos suministrados permitieron al fallador concluir, sin lugar a
dudas, que se encontraba en estado de alicoramiento...” (CSJ,. Cas. dic.
JURISPRUDENCIA.- Fundamento del agravante. “Debe aclararse que ni

el incremento punitivo ni la causal de detención preventiva tienen
fundamento en el propósito de formular un reproche a la persona por el
hecho mismo de la ingestión de bebidas alcohólicas o de sustancias
estupefacientes, sino que reparan en la falta de previsión de quienes, por las
alteraciones que se producen en su organismo, están llamados a observar
una conducta más cuidadosa, cuya desatención constituye una violación al
riesgo permitido, que justifica la detención preventiva, pues tales
circunstancias de una parte, agravan objetivamente el hecho y, de otra
parte, incrementan la punibilidad, factor este último que acrecienta las
posibilidades de fuga del imputado.
Ahora bien, el presupuesto de la responsabilidad delictual y de la condigna

imposición de una sanción, es el comportamiento externo de un individuo
que pudiendo obrar de otro modo y poseyendo actitud psicofísica para
comprender el hecho, voluntariamente incurre en el comportamiento
merecedor de reproche punitivo.
De otro lado, estima la Corte que de acuerdo con lo señalado en la sentencia

C-221 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, en un sistema penal liberal y
1187
democrático, como el que tiene que desprenderse de una Constitución del
mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al positivismo
penal, ya que a una persona no puede castigársele por lo que posiblemente
hará, si no por lo que efectivamente hace.”(C.Ctnal., Sent. sep. 4/97 C-425,

Así mismo se exigió, para que resulte concurrente la causal primera de

agravación punitiva, que el influjo de la bebida embriagante o de la droga
que produce dependencia física o síquica, deba ser la causa determinante
de la producción del resultado dañoso.
CAPÍTULO TERCERO
De las lesiones personales
ART. 111.- Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la

salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos
siguientes.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 291, 292.
JURISPRUDENCIA.- Lesiones. Determinación del bien jurídico.

Perfeccionamiento. “Pero lo que resulta manifiestamente contrario a la ley,
es que aún en el hipotético evento de que hubiera existido la prueba
necesaria para endilgarle la autoría de la bofetada a CIRO OSORIO, no
había ninguna razón para considerar típico ese comportamiento.
La doctrina universal mantiene la discusión sobre el ámbito que comprende

los conceptos de salud e integridad corporal, como bienes jurídicos
protegidos con las normas penales que sancionan las lesiones personales.
Mientras para algunos solo se afecta el bien jurídico con atentados que
alteren en forma temporal o permanente el funcionamiento, la actividad del
sujeto, para otros basta un menoscabo en la salud personal, así no impida
el desarrollo de la actividad habitual del ofendido ni exige asistencia
médica. Esta es una controversia doctrinal, pero como es obvio, la tipicidad
depende es de lo previsto en la ley.
Los ataques leves que dejan en el cuerpo una huella, sin que constituya
enfermedad, por ejemplo una contusión sin solución de continuidad o una
excoriación, el Código Penal Italiano los tipifica como delito de Golpes (Art.
581) (Manual de Derecho Penal, Silvio Rainero, Tomo V. pag. 353 - Derecho
1188
Penal, Giuseppe Maggiore, Tomo IV, pag, 329); el Código Penal Español
consagra en un tipo especial (art. 582), los golpes y maltratos de obra a otro
sin causarle lesión; el Código Penal Cubano (art. 328.1) describe
expresamente el comportamiento del que maltrate de obra a otro cuando las
lesiones que cause no dejen secuela ni necesiten asistencia médica, y lo
sanciona con multa. En la legislación Colombiana, máximo daría lugar a
injurias de hecho, si injuriar fue la intención del autor, o de no tipificarse
penalmente, podría caer en el campo del Derecho Policivo.
El Código Penal describe como delito de lesiones. El que cause a otro daño
en el cuerpo o en la salud, y es punible cuando el daño consistiere -por lo
menos- en incapacidad para trabajar o enfermedad. La adecuación típica
debe realizarse tomando el precepto previsto en el artículo 331, y
completándolo con las normas sancionatorias de los artículos siguientes, de
tal forma, que si no existe lo descrito en el precepto, o existiendo éste la
consecuencia no está consagrada en ninguna disposición la conducta es
atípica.
El punto fundamental no radica en aceptar si el ligero eritema certificado

inicialmente por el médico en consulta particular, inexistente para el
momento del primer dictamen médico legal, puede llamarse o no lesión
personal, pues lo evidente es que ese maltrato no generó ninguna
incapacidad, y con la simple lectura del Código se ve que es un resultado
atípico.
No es que el artículo 331 del Código Penal a nada obligue o nada preceptúe,
como lo afirma el defensor malinterpretando el concepto Fiscal; todo lo
contrario, contiene el precepto, la descripción de la conducta, pero la
consecuencia punible se encuentra en las demás normas, que sirven para
completar su estructura. Tampoco es una Personalísima interpretación del
Procurador Delegado, llamar al artículo 331 tipo incompleto de carácter
preceptivo, pues ese es el nombre común utilizado por doctrinantes
nacionales y extranjeros, el cual, ciertamente se ajusta al contenido del tipo.
No se le puede aceptar el Señor defensor, la afirmación, apoyada en la obra

Juristas y Medicina, de que toda lesión por pequeña o leve que sea implica
una incapacidad, pues si su opinión es que por lesión personal se entiende
cualquier cambio de la integridad física, cualquier modificación en el
organismo o cualquier alteración en el cuerpo producido por la acción de un
agente externo, resulta lógico y evidente, que no hay alteraciones que no
producen incapacidad para trabajar ni enfermedad, que son los efectos que
prevee la ley. Pero la incorrección de la tesis no deja duda, si además
pretende señalar él mismo la incapacidad, con la excusa de que el médico
estaba obligado a hacerlo, pues eso significa cambiar el dictamen, en donde
el perito claramente dijo que el ligero eritema no produjo incapacidad
alguna.
1189
El procesado sabía que para que una lesión personal sea típica, debe
producir -por lo menos- incapacidad para trabajar o enfermedad, prueba de
ello es que al remitir a la denunciante al reconocimiento médico legal, solicitó
en el oficio que se precisara la incapacidad y posibles secuelas (Fl. 4).
Posteriormente, de manera oficiosa le pidió nuevamente al médico que
certifique ...que incapacidad pudo causarle a la señora RUBIELA NIÑO
SANCHEZ, el eritema, que según certificación suya de fecha 24 de enero
presentaba dicha señora...
Aún con la respuesta negativa del médico legista, clara, sin posibilidad
alguna de que pudiera interpretarse de manera diferente, el Juez en forma
torticera dice en el auto: El delito porque (sic) se procede, está tipificado
dentro del Título XIII, Capítulo Segundo del Código Penal, con la
denominación de lesiones personales, con incapacidad para trabajar o
enfermedad, sancionado una pena de arresto que oscila entre dos meses a
dos años y multa de cien pesos a mil pesos. Cuál incapacidad, si el
dictamen del perito descartó esa conclusión?. No existe la más mínima
posibilidad de que se tratara de un error del fallador, en cambio si
encuentra respaldo procesal, la afirmación de la existencia del dolo hecho
por el Tribunal.
Para imponerle al indagado medida de aseguramiento, necesitaba imputarle

un delito, y siendo evidente que la conducta endilgada era atípica, no tuvo
ningún reparo en someterlo a conminación, eludiendo en el auto toda
referencia al punto concreto de la incapacidad, y a la parte del dictamen
médico en el cual le informan que ésta no existió.” (CSJ,. Cas. jul. 31/91
ART. 112.- Incapacidad para trabajar o enfermedad. Si el daño

consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase
de treinta (30) días, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años.
Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad
superior a treinta (30) días sin exceder de noventa (90), la pena será
de uno (1) a tres (3) años de prisión y multa de cinco (5) a diez (10)
Si pasare de noventa (90) días, la pena será de dos (2) a cinco (5) años
de prisión y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

En el capítulo que regula todo lo relacionado con las lesiones personales

además de elevarse a la categoría de delito aquellas que en la actualidad
tienen el carácter de contravención, por ser la incapacidad médico legal
1190
dictaminada inferior a treinta días sin secuelas, las multas se adaptaron
DOCTRINA.- Diferencia entre incapacidad para trabajar e

incapacidad médico legal.
“ La mayoría de autores en Medicina Legal están de acuerdo en que la

incapacidad para trabajar debe entenderse como la imposibilidad de
realizar un y trabajo material o psíquico cualquiera y no específicamente el
mismo trabajo que venía efectuando el lesionado. De esta forma la
incapacidad médico-legal, a diferencia de la incapacidad laboral no se fija
teniendo en cuenta la ocupación ni la profesión de un individuo, como sí se
realiza en ésta. Por ejemplo si un psiquiatra , el portero del Instituto de
Medicina Legal y un pianista sufren una herida en el pulpejo de un dedo,
con pérdida de sustancia, todos (3) tendrán la misma incapacidad médico-
legal; en cambio, la incapacidad laboral será diferente en los (3) casos, más
alta en el pianista, puesto que necesita la integridad de su dedo para
ejecutar su trabajo, u poco menor para el portero, porque aunque requiere
del dedo para abrir y cerrar la puerta, puede ejecutar su labor más o menos
adecuada aun con el dedo vendado. Finalmente el psiquiatra tendría la
incapacidad laboral menor en este caso, porque podría trabajar
perfectamente bien aunque su de do no estuviese absolutamente sano y
restablecido en sus condiciones normales. (MORA IZQUIERDO, Ricardo.
Dictamen Médico Forense por Lesiones Personales citado en : El delito hurto,
lesiones personales. Estudios de derecho penal especial. Editorial Jurídica
Bolivariana 1995, págs 397 y 398.
ART. 113.- Deformidad. Si el daño consistiere en deformidad física

transitoria, la pena será de prisión de uno (1) a seis (6) años y multa
de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Si fuere permanente, la pena será de prisión de dos (2) a
siete (7) años y multa de veintiséis (26) a treintiséis (36) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Si la deformidad afectare el
rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.
ART. 114.- Perturbación funcional. Si el daño consistiere en

perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, la pena
será de prisión de dos (2) a siete (7) años y multa de quince (15) a
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si fuere
permanente, la pena será de tres (3) a ocho (8) años de prisión y multa
de veintiséis (26) a treinta y seis (36) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
ART. 115.- Perturbación psíquica. Si el daño consistiere en

perturbación psíquica transitoria, la pena será de prisión de dos (2) a
1191
siete (7) años y multa de veintiséis (26) a cuarenta (40) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Si fuere permanente, la pena
será de tres (3) a nueve (9) años de prisión y multa de veintisiete (27)
a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
JURISPRUDENCIA.- Perturbación psíquica y acceso carnal violento.

Concurso. “Este es el tratamiento que de manera general se le ha
dado a las lesiones personales, fundamentalmente a las de índole
corporal causadas con ocasión del acceso, manejo que por igual es el
que cabe aplicar en tratándose de cualquier otro tipo de daño en la
salud, como son los de carácter psicológico, pues también en este
campo habrá resultados que serán consecuencia natural de la
violación y otros que, por su severidad, no tendrán esa connotación.
Serán concurrentes, si la víctima sufre de alteraciones de la personalidad,

de carácter permanente o transitorio, con compromiso en el desarrollo de
una vida normal de relación. No lo serán, si la perturbación psíquico, a pesar
de su persistencia, no ha incidido de manera notoria en su conducta de
vida, entendiendo por tal todas las facetas de actividad del sujeto, pues, en
dicho evento, habrá de estimarse que en este daño en la salud, por su
menor entidad, es consecuencia propia del acceso violento. Necio sería, en
un medio como el nuestro, donde el valor de lo sexual, en hombres y
mujeres, posee tanta trascendencia social, desconocer que los delitos
sexuales ejecutados bajo la modalidad de violencia dejan generalmente en
la víctima traumatismos de orden sicológico difíciles, cuando no imposibles
de superar.
Como es obvio, al igual que en los demás casos de grave daño en la salud,
la perturbación psíquica con implicaciones severas en el sujeto pasivo, sólo
será punible si el agente actuó con culpabilidad, esto es, si quiso el
resultado, o lo aceptó como probable, o si objetivamente era previsible
atendidas las condiciones personales de la agredida y las circunstancias en
que el hecho se comete. En los dos primeros eventos, el compromiso penal
será a título de dolo; en el último, a título de culpa.
En el presente caso, el Instituto de Medicina Legal, al examinar por segunda

vez a la víctima, dictaminó perturbación síquica de carácter permanente
derivada de los actos sexuales a que fue sometida, en virtud de las severas
y persistente alteraciones de su personalidad advertidas a través de las
pruebas científicas practicadas, reveladoras de ansiedad, conflicto, cambio
emocional, inestabilidad, abatimiento, fluctuaciones en los niveles de
actividad, sentimientos neutros o negativos y pulsiones inhibidas, que más
que síntomas reflejan muy claros cambios de comportamiento, como lo
evidencia el propio dictamen, al diagnosticar, actitud ansiosa, aprensiva,
labilidad afectiva, agresividad en aumento, retraimiento social, deterioro de
1192
las relaciones familiares y baja capacidad de adaptación laboral (fls. 139 y
ss.).
Este cuadro psíquico, de naturaleza permanente, determinante de

sustanciales cambios en la vida personal, familiar, laboral y social de la
víctima, con tendencia al deterioro -tómese en cuenta la narración del interés
que tenía por su empleo y cómo después del hecho, una vez obtiene uno, lo
pierde por falta de adaptación-, no puede ser considerado, de acuerdo con lo
ya dicho, una consecuencia connatural o normal del acceso violento, como lo
sostiene el demandante, sobre todo si se tiene en cuenta que el dictamen es
claro al señalar que, en este caso, el daño o perturbación psíquica fue
causado por la intensidad del ataque con que se logra causar miedo e
intimidar psíquicamente a la ofendida y su receptividad (fls. 143).
Esta aclaración complementaria del dictamen, confirma que las

consecuencias de orden psíquico no son de igual naturaleza en todos los
casos, y que su severidad dependerá, en buena parte, de la virulencia del
ataque y las condiciones personales de la accedida, como debe ser teniendo
en cuenta los rasgos de la individualidad del ser humano, siendo entonces
perfectamente previsible la causación del daño, según el grado de
indolencia, insensibilidad o brutalidad aplicado por el sujeto agente para
someter a su víctima.” (CSJ,. Cas. may. 8/96 S-9401, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).
ART. 116.- Pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro. Si

el daño consistiere en la pérdida de la función de un órgano o
miembro, la pena será de seis (6) a diez (10) años de prisión y multa
de veinticinco (25) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena anterior se aumentará hasta en una tercera parte en caso de

pérdida anatómica del órgano o miembro.
ART. 117.- Unidad punitiva. Si como consecuencia de la conducta se

produjeren varios de los resultados previstos en los artículos
anteriores, sólo se aplicará la pena correspondiente al de mayor
gravedad.
ART. 118.- Parto o aborto preterintencional. Si a causa de la lesión

inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga
consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o
sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los artículos
precedentes, se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
1193
Resulta de especial significación la modificación que se le imprime al actual

artículo 338 en el que se agrava la sanción para el autor de lesiones
personales ocasionadas a una mujer embarazada , que conllevan a que se
produzca bien un parto prematuro con consecuencias nocivas para la salud
de la agredida o de la criatura, o el aborto, para sancionarse como un delito
preterintencional, que es al que corresponde la modalidad de la conducta
punible realizada.
ART. 119.- Circunstancias de agravación punitiva. Cuando con las

conductas descritas en los artículos anteriores, concurra alguna de las
circunstancias señaladas en el artículo 104 las respectivas penas se
aumentarán de una tercera parte a la mitad.
ART. 120.- Lesiones culposas. El que por culpa cause a otro alguna de
las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la
respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas
partes. Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios
motorizados o arma de fuego se impondrá igualmente la pena de
privación del derecho de conducir vehículos automotores y
motocicletas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma,
respectivamente, de uno (1) a tres (3) años.
CONC.
C.P.: ARTS. 21, 23.
ART. 121.- Circunstancias de agravación punitiva por lesiones

culposas. Las circunstancias de agravación previstas en el Artículo
110, lo serán también de las lesiones culposas y las penas previstas
para este delito se aumentarán en la proporción indicada en ese
artículo.
CAPITULO CUARTO
Del aborto
ART. 122.- Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que

otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la
mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.
1194
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO II
DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
CAPITULO I
Del principio de la existencia de las personas
Art. 91.- La ley protege la vida del que está por nacer.
El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de
oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
JURISPRUDENCIA.- “Protección de la vida humana del que está por

nacer.
El derecho fundamental a la vida, cuya existencia se limita a constatar la

Carta Política, es el más valioso de los bienes que se reconoce a todo
individuo de la especie humana, y el sustrato ontológico de la existencia de
los restantes derechos.
El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico constitucional, constituye

indudablemente el reconocimiento y la efectividad de un valor esencial como
es la vida humana (Preámbulo y artículos 2° y 11).
El doctor Jéröme Lejeune, profesor de Genética Fundamental en la

Universidad de René Descartes y miembro del Instituto de Progénesis de
París, en testimonio presentado ante el Subcomité del Senado de los
Estados Unidos, de separación de poderes, en punto a la determinación del
momento en que comienza la vida humana, expresó:
"¿Cuándo comienza a existir un ser humano? Trataré de dar la respuesta

más precisa a esta cuestión de acuerdo con los conocimientos científicos
actuales. La biología moderna nos enseña que los progenitores están unidos
a su progenie por un eslabón material continuo, de modo que de la
1195
fertilización de una célula femenina (el óvulo) por la célula masculina ( el
espermatozoide) surgirá un nuevo miembro de la especie. La vida tiene una
historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso,
el momento de su concepción.
El eslabón material es el filamento molecular del DNA. En cada célula

reproductora, este filamento de un metro de longitud aproximadamente, está
cortado en piezas (23 en nuestra especie). Cada segmento está
cuidadosamente enrollado y empaquetado (como una cinta magnetofónica
en un minicasette) de tal modo que al microscopio aparece como un pequeño
bastón, un cromosoma. Tan pronto como los 23 cromosomas que proceden
del padre se unen por la fertilización a los 23 cromosomas maternos, se
reúne toda la información genética necesaria y suficiente para expresar
todas las cualidades hereditarias del nuevo individuo. Exactamente como la
introducción de un minicasette en un magnetófono permitirá la restitución de
la sinfonía, así el nuevo ser comienza a expresarse a sí mismo tan pronto
como ha sido concebido".
Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el

derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género
humano; pero de allí no se sigue que la vida humana latente en el
nasciturus, carezca de protección constitucional. En efecto, si el valor
esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana,
necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el
consecuente amparo estatal
En otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la

concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia
de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales,
sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se
desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el
nacimiento.
La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de

la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en
el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser
humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción, genera
un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo
desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida
independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de
la libre decisión de la embarazada.
En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la

defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección
legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su
instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas
1196
penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de
los límites del ordenamiento constitucional.
El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida

excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén
voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía
no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a
provocar su muerte.
La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de

su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión
manifiesto que requiere de la especial protección del Estado.
En la Asamblea Constituyente, al discutirse lo relativo a los derechos de la

mujer, unánimemente se desechó por inconveniente una propuesta, en el
sentido de que "la mujer es libre de elegir la opción de la maternidad
conforme a la ley ...", lo cual es indicativo de que el Constituyente no optó,
por la permisión del aborto, y dejó en manos del legislador, regular los
términos de su penalización.
En la Carta Política la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento

en el Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber de las autoridades
públicas, asegurar el derecho a la vida de "todas las personas", y
obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su
proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del
nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas.
Dicha protección se reitera en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución

Política, que reconocen y protegen a la familia como institución básica de la
sociedad, disponen que la mujer "durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada", y
declaran a la vida como uno de los derechos fundamentales de los niños.
Las disposiciones constitucionales reseñadas, al igual que todas aquellas

relativas a los derechos fundamentales, encuentran un refuerzo y
complemento en el inciso 2° del artículo 93, en cuanto permite incorporar a la
Constitución Política, lo dispuesto en materia de derechos humanos en los
tratados y convenios internacionales vigentes, el cual actúa igualmente,
como un dispositivo jurídico, que tolera el ofrecimiento de pautas
interpretativas idóneas para fijar los alcances de los derechos
fundamentales. Es así como esta norma señala, que "los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia".
1197
Por lo tanto, el texto del artículo 11 constitucional, acerca de que el derecho a
la vida es inviolable, debe interpretarse a la luz de la preceptiva de derecho
internacional, que a propósito y de manera inequívoca, garantiza este
derecho desde el mismo momento de la concepción. Evidentemente, entre los
instrumentos públicos internacionales ratificados por Colombia, que
reconocen el derecho a la vida, se encuentran la Convención sobre los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante la
Ley 12 de enero 22 de 1991 y la Convención Americana de Derechos
Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica" adoptada en nuestra
legislación interna mediante ley 16 de 1992. Dicen, en lo pertinente, los
aludidos instrumentos:
Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño: "Teniendo

presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el
niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados
especiales, incluso, la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento"
Artículo 1°, numeral 4° de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente"
5. Los cargos de la demanda.
5.1. El nasciturus aún cuando no es persona, tiene derecho a la vida.
Dice el demandante, para apoyar su pretensión de inconstitucionalidad de

la norma acusada, que el nasciturus no es persona y, por lo tanto, en cuanto
la Constitución protege el derecho de la vida de quienes son personas, no es
procedente penalizar el aborto.
Según el artículo 74 del Código Civil, "son personas todos los individuos de
la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición".
En punto al comienzo de la existencia de la persona, con relevancia jurídica,

el artículo 90 del Código Civil, señala que "la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre". No obstante, en el artículo siguiente se protege legalmente la vida
del que está por nacer y le otorga competencia al juez para que a petición de
cualquier persona, o de oficio, adopte "las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que
de algún modo peligra".
1198
El Código del Menor (Decreto 2732 de 1989), en su artículo 5° dispone que,
"todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia
necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social:
estos derechos se reconocen desde la concepción"; protección que se hace
explícita en cuanto al derecho a la vida del no nacido, cuando en su artículo
4° prescribe que, "todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es
obligación del estado garantizar su supervivencia y desarrollo".
Estima la Sala, que persona, es lo mismo que decir sujeto de derecho, en

virtud de que "el hombre sólo es persona en sentido jurídico en cuanto es
titular de los derechos y obligaciones correlativas cuya realización dentro del
orden y la justicia es el fin del derecho objetivo, de la norma". No obstante,
la argumentación del actor no es de recibo, pues como se ha dejado
expresado, no se requiere ser persona humana, con la connotación jurídica
que ello implica, para tener derecho a la protección de la vida, pues el
nasciturus, como se vió antes, tiene el derecho a la vida desde el momento
de la concepción, independientemente de que en virtud del nacimiento llegue
a su configuración como persona.
5.2. La penalización del aborto no vulnera el derecho de la pareja a decidir

libre y responsablemente el número de sus hijos, ni las libertades de
conciencia y culto.
El demandante manifiesta que la penalización del aborto, atenta contra la

libertad de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de
hijos, y la libertad de conciencia y de culto, de quienes consideran que las
prácticas abortivas no constituyen una acción moralmente ilícita.
Esta Corte admite que en el problema del aborto inciden con gran fuerza
ideas, creencias y convicciones morales; por esta circunstancia, y para
garantizar la imparcialidad en el juicio inherente a la función jurisdiccional,
hace abstracción de todo elemento o patrón de interpretación que no sea el
estrictamente jurídico.
En atención a que la gestación genera un ser existencialmente distinto de la

madre, cuya conservación y desarrollo, no puede quedar sometido a la libre
decisión de la embarazada, y cuya vida está garantizada por el Estado, la
disposición constitucional en virtud de la cual "la pareja tiene derecho a
decidir libre y responsablemente el número de hijos", debe ser entendida en
el sentido de que la pareja puede ejercer este derecho sólo hasta antes del
momento de la concepción; por consiguiente, dicha norma no le da derecho
para provocar la interrupción del proceso de la gestación, pues la
inviolabilidad del derecho a la vida, esto es, a la existencia humana, que
reclama la tutela jurídica del Estado, asiste al ser humano durante todo el
proceso biológico que se inicia con la concepción y concluye con el
nacimiento.
1199
Lo anterior, no implica desconocimiento de la autonomía o
autodeterminación de la mujer o de la pareja para decidir sobre tan
trascendente aspecto de sus vidas, a través de las prácticas
anticonceptivas, o que se ignoren los derechos a la dignidad personal, libre
desarrollo de la personalidad, integridad física y moral, honor e intimidad
personal y familiar, pues dicha autonomía y el ejercicio de los referidos
derechos, debe compatibilizarse con la protección de la vida humana.
No se descarta la posibilidad de eventuales conflictos entre los derechos

fundamentales de la embarazada y los derechos del nasciturus; pero a
juicio de la Corte no es su misión, sino tarea del legislador diseñar la política
criminal, a través de la expedición de reglas que contribuyan a la solución
de dichos conflictos.
En lo que atañe a las libertades de conciencia y de cultos, garantizadas por

la Constitución Política, en los artículos 18 y 19, respectivamente, se anota
que el ejercicio de los derechos dimanantes de estas libertades, tiene como
limites no sólo la salvaguarda de la seguridad, la salubridad y la moralidad
públicas, elementos constitutivos del orden público, protegidos por la ley en
el ámbito de una sociedad democrática, sino el derecho de los demás a
disfrutar de sus libertades públicas y derechos fundamentales, como es el
caso del derecho a la vida del nasciturus. Por consiguiente, bajo el amparo
de las libertades de conciencia y de cultos, no es procedente legitimar
conductas que conduzcan a la privación de la vida humana durante el
proceso de su gestación.” (C.Ctnal., Sent. mar. 17/94 C-133, M.P. Antonio
Barrera Carbonell).
Salvamento de voto a la Sentencia C-133/94
“Observaciones preliminares
Los suscritos magistrados compartimos la posición mayoritaria en el sentido

de que el Estado está constitucionalmente facultado para penalizar el aborto
con el fin de brindar protección a la vida humana. No obstante, discrepamos
respetuosamente de la sentencia, pues ésta no contempla los casos en que
la continuación del embarazo no constituye una conducta jurídica ni
constitucionalmente exigible.
La Corporación ha debido declarar la constitucionalidad condicionada del

artículo 343 del Código Penal y la inexequibilidad del artículo 345 ídem., y
no simplemente la constitucionalidad de la norma acusada, ya que la
penalización absoluta del aborto, a nuestro juicio, es contraria a los
preceptos constitucionales. Por otra parte, nuestra discrepancia con la parte
motiva de la sentencia es tan profunda, que nos vemos en la necesidad de
1200
dejar planteadas, brevemente, las razones de nuestro disentimiento. Para
ello hemos dividido el salvamento de voto en seis apartes, en los que se
revisa la tesis de la mayoría y se exponen algunos argumentos en favor de
la no penalización del aborto en determinadas circunstancias.
En primer término, se demostrará por qué la equiparación del no nacido a la

persona humana, para efectos de hacerlo sujeto o titular de derechos
fundamentales, es una tesis contradictoria y carente de fundamento
constitucional (parte I). En los siguientes apartes, se señala que la
Corporación, al fijar el alcance de la protección que otorga al valor intrínseco
de la vida humana, termina por desconocer los derechos fundamentales
(parte II), particularmente las libertades de conciencia, de religión (parte III) y
el derecho a la autonomía procreativa de la mujer (parte IV). En contra de la
posición de la Corte, se deja enunciada la solución, que se considera la más
acertada a la luz del texto constitucional, al difícil conflicto de derechos e
intereses implícito en materia del aborto (parte V). Finalmente, se exponen
algunas razones de política criminal que demuestran que la penalización
absoluta del aborto no es el instrumento más idóneo, ni el más acertado,
para la tutela de la vida humana.
I. Tesis que reconoce personalidad jurídica al no nacido
1. La sentencia subraya inicialmente la importancia del derecho

fundamental a la vida - "sustrato ontológico de la existencia de los demás
derechos" -, para luego afirmar que éste se reconoce a "todo individuo de la
especie humana", cuya existencia comienza, según criterio metajurídico
acogido por la Corte, desde el momento de su concepción.
Según la doctrina mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional

reconocen el derecho a la vida al nasciturus, por lo que "no se requiere ser
persona humana, con la connotación jurídica que ello implica, para tener
derecho a la protección de la vida".
2. La Corte no logra diferenciar la protección a la vida del derecho

fundamental a la vida consagrado en el artículo 11 de la Carta. La vida
humana es un valor que goza indiscutiblemente de protección constitucional
(Preámbulo, artículo 2). Cuestión diferente es la consagración del derecho
fundamental a la vida (CP art. 11), del que sólo puede ser titular la persona
humana nacida, esto es, aquel sujeto susceptible de ejercer derechos y
contraer obligaciones.
Lo anterior no significa que la vida humana, latente en las diferentes etapas

del embarazo - cigoto, embrión, feto -, no sea merecedora de protección
estatal. Sin embargo, dicha protección no debe necesariamente discernirse
mediante el expediente de atribuir derechos fundamentales a quien no
ostenta titularidad jurídica para su goce y ejercicio.
1201
3. Cuando se dice que el feto es un "ser" o un "individuo humano"
normalmente se quiere decir que su vida tiene un valor intrínseco por ser
miembro del género humano y que, como tal, posee los mismos intereses y
derechos morales que ordinariamente tiene una persona.
Si bien no puede negarse que el nasciturus sea organismo viviente

individual, y que es humano en el sentido de pertenecer a la especie animal
homo sapiens, de ello no se sigue que el feto tenga derechos e intereses del
tipo que el Estado está en el deber de proteger respecto de las personas.
Esta errónea deducción, o salto conceptual, lleva a la Corporación a

equiparar el aborto a un asesinato. En efecto, en la sentencia se afirma: "El
reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida
excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén
voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía
no nacidos". En este orden de ideas, quitarle voluntaria y premeditadamente
la vida al producto de la concepción, constituiría homicidio. La licencia en el
uso del lenguaje muestra la ambigüedad con que se emplea el vocablo
persona, como sinónimo de individuo o de ser humano, de manera que se
termina por dar igual tratamiento al no nacido que a las personas nacidas y
titulares de derechos y obligaciones.
4. El nasciturus no es una persona en sentido constitucional. La

Constitución no hace al nasciturus sujeto de derechos. Una interpretación de
la constitucionalidad de la norma acusada con base en la legalidad -
Códigos Civil y del Menor - o del derecho internacional - Convención
Americana de Derechos Humanos -, como la que hace la mayoría, para
concluir que el nasciturus tiene derechos, es invertir la jerarquía normativa,
mediante la fijación del alcance del texto constitucional a partir de los
dictámenes del legislador.
En la Convención Americana de derechos humanos o "Pacto de San José de

Costa Rica" se estipula una protección " en general " al derecho a la vida y
se prohibe su privación arbitraria. Una correcta interpretación de la norma, a
la luz del ordenamiento constitucional, lleva a concluir que, en principio, el
derecho internacional protege la vida desde la concepción, pero permite,
frente a determinadas circunstancias especiales - incesto, violación,
malformaciones, peligro para la madre - la no penalización de la conducta,
en atención también a la vida de la madre y a su dignidad.
El artículo 43, que garantiza a la mujer protección especial durante el

embarazo y después del parto, tiene como destinataria inmediata a la
embarazada y no al fruto de la concepción. Tampoco la Corte, motu proprio,
está en libertad de reconocer dicho status al nasciturus, de manera que
1202
puedan ponerse a competir sin restricción ni medida los derechos del ser
humano no nacido con los derechos de la mujer embarazada.
No obstante que el Estado tiene el poder de proteger la vida del feto de

variadas formas, v.gr. penalizando la intención de un tercero de eliminarlo o
impidiendo que queden en la impunidad los daños a él ocasionados, ello no
significa que sea posible - ni imprescindible - considerarlo persona para
efectos jurídicos.
5. El reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales - entre

ellos el derecho a la vida - al nasciturus, presupone que el Estado puede
restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la
creación de nuevos sujetos de derecho. Por esta vía, abiertamente
censurable, el recurso a la personificación jurídica - en condiciones
materiales que no son las propias de la persona natural -, se convierte en un
mecanismo de restricción de los derechos fundamentales, en razón de que el
conjunto de exigencias de protección que se anticipa en el que va a ser
sujeto y todavía no lo es, se traduce en un plexo de derechos que
jurídicamente se erige en barrera al ejercicio de los derechos de las
personas, en particular de la mujer embarazada.
6. Compartimos el criterio de que el Estado puede legítimamente brindar

protección a los intereses del no nacido. De hecho, la Corte ha reconocido
que el padre debe contribuir al pago de la atención médica durante el
embarazo y en el momento del parto. Lo que rechazamos es que el Estado
pueda apelar a tales intereses para limitar desproporcionadamente los
derechos constitucionales de la mujer que, por diversas circunstancias,
puede en estas condiciones verse obligada a soportar una carga no exigible
jurídicamente.
II. Tesis del valor intrínseco de la vida y sus alcances
7. Si bien la Corte sostiene que la Constitución reconoce el derecho inviolable

a la vida a quienes son personas, también expresa que la vida humana es
un "valor esencial protegido por el ordenamiento", ya que el proceso de
formación y desarrollo de la vida durante el embarazo es "condición
necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la
madre".
Quienes se oponen incondicionalmente al aborto estiman que la vida

humana es intrínsecamente valiosa; de ahí que para ellos resulta
inaceptable moral y jurídicamente poner término a una vida ya iniciada.
Esta perspectiva no se basa en el reconocimiento del nasciturus como sujeto
de derechos e intereses, sino en el valor intrínseco de la vida, a la que se le
otorga un valor y un sentido determinado.
1203
Aunque algunas vertientes del pensamiento comparten la idea de que la
vida es un bien sagrado, no existe unanimidad en lo que atañe a su
protección frente a circunstancias como la violación, el incesto, la
deformidad fetal o el riesgo potencial contra la propia vida de la madre. Hay
quienes consideran que ninguno de estos eventos justifica la práctica del
aborto, ya que el carácter sacrosanto de la vida merece protección absoluta.
Otros, en cambio, pese a reconocer el valor intrínseco de la vida, no
extienden su protección hasta el grado de exigir el sacrificio de otros valores
igualmente esenciales, como podrían ser la vida, la salud, la libertad o la
dignidad de la mujer embarazada. Las discrepancias en torno a la
protección de la vida en potencia reflejan profundas diferencias en las
visiones metafísicas sobre el valor y el sentido de la vida.
Por otra parte, existe consenso en que el aborto es una práctica moralmente
problemática, que se justifica, según algunos, sólo si existen poderosas
razones para proceder a realizarlo, entre ellas la necesidad de salvar la vida
de la madre, en caso de incesto o violación o cuando el feto presenta serios
problemas de malformación. Otros enfoques - como el sistema de
indicaciones acuñado por la jurisprudencia constitucional alemana -,
estiman que éste se justifica, además, si la carga que implica la maternidad
para una mujer específica limita sus oportunidades hasta el punto de
impedirle realizarse dignamente como ser humano, atendidas sus
circunstancias económicas y sociales. Por último, la doctrina basada en la
defensa del right of privacy, prohijado por la Corte Suprema
Norteamericanaen el caso Roe vs. Wade, reconoce a la mujer el derecho a
decidir, durante el primer trimestre del embarazo - sistema de plazos -, si
desea llevarlo a su culminación o interrumpirlo, sin riesgo para su vida,
acudiendo a los servicios médicos del Estado, con lo que se deja en libertad
a la mujer para decidir sobre esta opción moral.
8. En contraposición a lo que supone la Corte, consideramos que el aspecto

constitucional central en materia del aborto no se relaciona con el problema
de la personalidad jurídica del nasciturus, sino con la pregunta sobre si el
Estado puede legítimamente defender una determinada concepción moral
del valor intrínseco de la vida.
El Estado está constitucionalmente legitimado para proteger el valor

intrínseco de la vida humana, pero de ello no se desprende necesariamente
que todas las personas deban aceptar restricciones desproporcionadas a
sus derechos fundamentales. El Estado puede exigir que las decisiones
acerca del aborto se adopten reflexivamente, en atención a la importancia
del asunto. Sin embargo, para otros, el Estado está legitimado para ir más
allá, y exigir de sus ciudadanos la obediencia de reglas y prácticas basadas
en una determinada concepción de la vida - particularmente las
relacionadas con su valor sagrado -. Mientras que la primera alternativa
deja un espacio de libertad para tomar decisiones morales de manera que
1204
las personas asuman individualmente su responsabilidad, la segunda niega
esta posibilidad y demanda un comportamiento que puede, incluso, ir en
contra de sus convicciones morales. Juzgamos que sólo la primera opción
armoniza con la filosofía pluralista que la Constitución consagra.
III. Vulneración de las libertades de conciencia y de religión
9. La Corte, implícitamente, adopta una concepción que reconoce el valor

sagrado de la vida. No de otra forma se explica la protección absoluta que el
fallo otorga a la vida en gestación, incluso por encima de los derechos
fundamentales de las personas involucradas. El problema constitucional del
aborto no versa sobre la naturaleza jurídica del nasciturus - si es persona o
no, si es sujeto de derechos e intereses o no - sino sobre los límites del
Estado para fijar e imponer el correcto significado de la santidad de la vida
humana. Una Constitución respetuosa de los derechos fundamentales de la
persona humana niega al Estado el poder de determinar por sí mismo el
sentido o el valor intrínseco de la vida humana. La tolerancia en materia
religiosa caracteriza al Estado liberal, y es aquélla la contrapartida genérica
de la libertad.
10. La decisión mayoritaria difumina las fronteras entre Iglesia y Estado,

adopta una determinada concepción religiosa del valor de la vida del no
nacido y vulnera los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y
de religión. El esfuerzo por negar esta toma de posición, mediante la
advertencia de que la Corte "hace abstracción de todo elemento o patrón de
interpretación que no sea el estrictamente jurídico", pese a admitir que "en el
problema del aborto inciden con gran fuerza ideas, creencias y convicciones
morales", lejos de dirimir las dudas en torno a su neutralidad valorativa,
contribuye a acentuarlas, lo que es todavía más manifiesto cuando advierte
que, a su juicio, no existe vulneración de los derechos fundamentales de
libertad de conciencia y de religión, ya que la "moralidad pública" forma
parte del concepto de orden público, limite constitucional de los mencionados
derechos.
Es indiscutible que el Estado puede exigir de sus ciudadanos que sean

conscientes de la importancia moral de las decisiones sobre la vida y la
muerte. Lo que no se puede es forzar a una persona a tomar una decisión
determinada. La conexión entre la fe religiosa y las posiciones en torno al
aborto no es accidental sino esencial. Estas se relacionan con concepciones
más profundas como las relativas al origen y al sentido de la vida. Un
Estado respetuoso de la libertad, en especial de las libertades de conciencia
y de religión, no debe intervenir en defensa de una especial concepción de la
vida, de forma que restrinja el derecho de las personas a adoptar sus
propias decisiones morales. De hacerlo exclusivamente con fundamento en
una convicción moral del valor de la vida humana, viola la libertad de
conciencia y de religión consagradas en la Constitución.
1205
11. El hecho de que el aborto sea para algunos grupos religiosos sinónimo
de homicidio, mientras que para otros constituya una práctica aceptable en
ciertas circunstancias - en caso de malformación del feto, peligro para la
vida de la madre, incesto, violación -, pone de presente que se trata de una
materia esencialmente religiosa, que debe exigir de las autoridades públicas
mantenerse al margen y ser respetuosas de las creencias personales.
La doctrina católica sostiene que el feto está dotado de alma desde la

concepción por lo que es digno de protección jurídica, pese a que hasta
época muy reciente se sostenía que el alma ingresaba al cuerpo en algún
momento posterior a la concepción: cuarenta días para el hombre y ochenta
para la mujer. Es así como para la misma doctrina católica el aborto no era,
hasta el siglo pasado, sinónimo de homicidio sino una conducta que
atentaba contra la obra de Dios. Por otra parte, el Estado no está autorizado
para proteger lo que, de suyo, no tiene un interés propio, con base en
razones teológicas.
IV. Vulneración del derecho a la autonomía procreativa
12. La mayoría niega la existencia de un derecho a la autonomía procreativa

con fundamento en los motivos que presuntamente animaron al
Constituyente para no consagrar expresamente el derecho al aborto. Según
la Corte, "en la Asamblea Nacional Constituyente unánimemente se desechó
por inconveniente una propuesta, en el sentido de que la mujer es libre de
elegir la opción de la maternidad conforme a la ley ... lo cual es indicativo de
que el Constituyente no optó por la permisión del aborto y dejó en manos del
Legislador regular los términos de su penalización".
Los presuntos motivos políticos de la inhibición del Constituyente, no son

suficientes para excluir de manera radical el derecho a la autonomía
procreativa. Del silencio constituyente no es posible deducir una voluntad
unívoca en materia del aborto; lo único que puede inferirse es que se trata
de una materia legislativa, sujeta desde luego a las normas, derechos y
principios constitucionales.
El derecho a la autonomía procreativa se desprende directamente del

derecho de los padres a determinar el número de hijos que desean tener (CP
art. 42) y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). Es
igualmente artificioso afirmar que este derecho puede ejercitarse en unas
circunstancias - antes de la concepción - más no en otras -, luego de la
concepción -, sin fundamento constitucional que justifique dicha distinción.
Con este argumento, la efectividad del derecho constitucional queda
condicionada a la protección del valor que se le asigne a la vida, según la
creencia religiosa que se adopte.
1206
Pese a que la Corte asevera que la vida comienza desde la concepción, y que
debe ser protegida desde ese mismo momento, se refiere al tema de los
anticonceptivos, ignorando que algunos métodos actúan con posterioridad a
la concepción - como el dispositivo intra-uterino (D.I.U.) -, en cuyo caso todas
las personas que los emplean estarían incursas en una conducta punible.
Insatisfecha o incómoda por la drasticidad de las consecuencias de su
doctrina - el Estado debe proteger la vida desde la concepción -, la mayoría
se apresura a dejar a salvo el uso de los anticonceptivos, contrariando de
esta forma el principio que debería defender en aras de una mínima
coherencia argumentativa: la protección de la vida desde la concepción.
13. La mujer embarazada goza de un derecho constitucional a la autonomía

procreativa. El Estado debe proteger este derecho y tomar las medidas
necesarias para que sea efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee
procrear o poniendo al alcance de la reticente los medios médicos para
impedir el riesgo que la práctica clandestina del aborto representa.
En ciertas ocasiones, la obligación de tener un hijo - mediante la

penalización del aborto -, impone una carga desproporcionada a la mujer. La
intromisión estatal en la esfera de su personalidad no sólo comporta el
deber de soportar durante nueve meses un embarazo, muchas veces,
indeseado, sino, además, afecta la salud física y mental de la mujer al
imponerle la responsabilidad de criar y proteger al niño en condiciones
económicas adversas o sin el estado psicológico apropiado.
Por otra parte, el embarazo y la maternidad inciden profundamente en la

identidad de la mujer. Existe una poderosa creencia de que ser madre es
natural y deseado y el renunciar a serlo supone una egoísta negación del
instinto. No obstante, los estereotipos culturales han cambiado
diametralmente con la inserción de la mujer en el mercado de trabajo, por lo
que igualmente debe aceptarse que ella goza de un derecho a la
autodeterminación procreativa.
Para asegurar que la garantía constitucional de la libertad se extienda tanto

a las mujeres como a los hombres, la Corte ha debido proteger la autonomía
reproductiva de la mujer. Al no hacerlo, permite que se vulnere el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, a la vez que el derecho a la igualdad de
oportunidades. Es necesario reconocer que, aunque darle vida a otro ser es
algo singularmente significativo, existen mujeres que no lo desean, o que
simplemente no se encuentran en condiciones de asumir esa
responsabilidad. Negarles la libertad de decidir, mediante la tipificación
penal absoluta, es causarles un perjuicio grave y desconocer su derecho a
una vida digna - en términos materiales como corresponde al concepto de
vida en el estado social de derecho - y autónoma.
V. Diferenciación de fases y sopesación de derechos e intereses
1207
14. Según la sentencia, "(...) la concepción genera un tercer ser que
existencialmente es diferente al de la madre, cuya conservación y
desarrollo, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la
embarazada".
De este modo la Corte resuelve, a priori y según una determinada

concepción del valor de la vida, el conflicto de derechos que se genera por
circunstancias diversas que desembocan en el embarazo de una mujer o que
emergen durante su evolución - violación, incesto, malformación del feto,
amenaza a la vida o a la salud de la madre -. La decisión de la mayoría es
regresiva en relación con el método constitucional tradicionalmente seguido
para la resolución de conflictos que se presentan frecuentemente entre
derechos e intereses constitucionales.
Con el aborto no sólo está en juego la vida potencial o la esperanza de vida,

sino, muchas veces, la propia vida de la madre, su salud, su libertad o su
dignidad, derechos y valores que igualmente deben ser protegidos por el
Estado.
El fallo de la Corte no trasciende la discusión sobre la personalidad moral

del feto debido a la posición absolutista que adopta en torno al valor
intrínseco de la vida. El interés del Estado y de la sociedad en el valor
intrínseco de la vida justifica la protección brindada al no nacido, pero no
mediante la desatención absoluta de los derechos de las personas
existentes. La protección del no nacido, conforme a los diferentes períodos
de su desarrollo y a su peso relativo en comparación con los derechos de las
personas involucradas, en particular de la mujer embarazada, - solución
gradualista o de plazos -, permite superar una decisión del tipo "todo o
nada", que desconoce los derechos fundamentales.
15. Dos momentos - la capacidad de sentir y la viabilidad del feto - en el

desarrollo del embarazo pueden servir de criterios materiales para efectuar
la sopesación de los derechos e intereses del no nacido frente a los de
terceras personas. La división del embarazo en trimestres no es arbitraria,
pese a la dificultad de fijar con exactitud cada uno de los dos momentos. Sin
embargo, ésta no sería razón suficiente para negar las evidentes diferencias
entre el cigoto y el feto viable.
En el primer trimestre, el aborto se aproxima a la anticoncepción.

Médicamente, ciertos actos abortivos son indistinguibles de los
anticonceptivos. Es por este motivo que en los primeros noventa días, el
derecho a la autonomía procreativa de la mujer ha sido admitido en diversos
países en los que igualmente se protege el valor de la vida desde la
concepción. Por otra parte, la ausencia de límites claros entre el primero y el
segundo trimestre no debe ser un factor que permita el ejercicio del derecho
1208
a la autonomía más allá del momento en que el feto es capaz de sentir y
sufrir.
A partir del segundo trimestre, al existir ya un interés consistente en evitar

el sufrimiento del feto, sin que ello signifique el reconocimiento de la calidad
de persona o de la titularidad de derechos y obligaciones, el derecho a la
autonomía procreativa debería ceder frente al nasciturus, salvo la presencia
de derechos o intereses superiores - vida o salud física o mental de la
madre. A partir de la viabilidad - posibilidad efectiva de subsistencia
independiente del nasciturus -, el interés en el valor intrínseco de su vida
aumenta y, en principio, debe primar sobre cualquier otro derecho o interés,
salvo circunstancias extremas que tampoco hacen exigible de la mujer su
auto-inmolación para salvar otra vida.
VI. Razones de política criminal contra la penalización absoluta del aborto
16. El delito de aborto es quizás el delito que presenta las mayores cifras de
clandestinidad. Se calcula que en Colombia se practican cerca de 300 mil
abortos al año, en diversas condiciones y acudiendo a instrumentos tales
como la jeringa de Karman, la sonda, los cabos de cebolla, las agujas de
tejer, los garfios contaminados, entre otros, que conducen a la muerte de un
elevado número de mujeres o a lesiones irreversibles en su salud y en la del
futuro niño.
La prohibición absoluta del aborto en el país contribuye a su práctica oculta

apelando a métodos que ponen en grave peligro la vida de la mujer, víctima
de una clara discriminación. En efecto, las mujeres con recursos económicos
y con acceso a la educación pueden proveerse adecuadamente de métodos
anticonceptivos y están en posibilidad, en último caso, de viajar al exterior
con miras a realizar un aborto en un país que lo permita, mientras que las
mujeres de pocos recursos se encuentran ante la disyuntiva de infringir la
ley y someterse a un aborto en condiciones higiénicas y médicas
deplorables, o de soportar, la mayoría de la veces solas, la carga que
implica el embarazo y la maternidad, ante la irresponsabilidad paterna y la
desprotección del Estado.
17. La penalización absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles

de una persona, entre ellas el continuar un embarazo que es producto de
una violación, o teniendo que afrontar dificultades económicas extremas o
pese al conocimiento de graves malformaciones físicas o mentales del futuro
hijo. En estas condiciones, es difícil entender o aceptar el hecho de que la
mujer que aborta sea considerada una delincuente.
Se argumenta que el abstenerse de abortar es razonablemente exigible por

cuanto existe otra alternativa, menos costosa y perjudicial para todos los
involucrados, como la entrega en adopción del hijo no deseado. No obstante,
1209
este argumento parte de una afirmación discutible en la teoría y en la
práctica. El presunto menor costo - entendido éste como el daño y el dolor
causados - de la adopción, en contraste con el del aborto, parece quedar
desvirtuado, y torna irreal la alternativa lícita de la adopción, cuando se
toman en cuenta los sentimientos de pérdida y frustración de la madre. En
la práctica, un alto porcentaje de los niños no deseados no se entrega en
adopción, pero es rechazado por la madre biológica y por su entorno, y
sometido a abandono y violencia en todas sus formas. La protección de la
vida mediante la penalización del aborto, a lo sumo protege
cuantitativamente la vida, no así su calidad y dignidad, a ella asociadas en
el estado social de derecho.
Ni el Legislador, ni la Corte, deben olvidar las implicaciones futuras que

para el niño no deseado tiene nacer bajo extremas condiciones adversas. La
vida en un Estado social de derecho es más que el hecho físico de existir.
Las personas tienen el derecho a vivir dignamente. Por lo tanto, no es
compatible con la Constitución la exigencia hecha a la mujer de dar a luz a
un hijo en condiciones afectivas, sociales o económicas manifiestamente
hostiles, las cuales, de antemano, condenan a ambos - madre e hijo - a una
vida de infelicidad, inconciliable con el principio de la dignidad humana.
Estudios sociológicos indican que niños que han sido fruto de un embarazo
indeseado presentan mayores problemas psicosociales durante su
desarrollo - delincuencia, bajo rendimiento académico, desordenes nerviosos
y psicosomáticos - que los hijos deseados.
18. En un Estado respetuoso de los derechos fundamentales, la función del

derecho debe ser acorde con el principio de mínima injerencia en la vida de
los asociados. A la luz de esta concepción, el derecho penal debe ser un
código de requisitos mínimos y básicos, necesarios para la conviviencia
social, y no debe pretender agotar los criterios de lo qué es moral y lo que
carece de esa connotación.
Un criterio moral útil para determinar las acciones inmorales ilícitas es el del
daño a terceros, sugerido por el filósofo John Stuart Mill. Según esta teoría,
no cabe imponer pautas morales externas a adultos que pueden
autodeterminarse cuando su conducta no daña a terceras personas, como
sería el caso del aborto dentro del primer trimestre, en el que el nasciturus
no es víctima de dolor o daño. Bajo esta perspectiva, el aborto sería
equiparable a otras prácticas relacionadas con el fuero interno de las
personas. Un argumento adicional en defensa de la pertinencia de esta tesis
se refiere a que el aborto, en determinadas circunstancias temporales o
modales, tendría por objeto evitar daños similares o mayores a la vida y a la
autonomía de la mujer embarazada.
Por último, otra razón adicional contra la penalización absoluta del aborto se
relaciona con su ineficacia. El número de abortos supera avasalladoramente
1210
el número de personas procesadas por este delito. En la realidad no existe
una política criminal del Estado que persiga esta conducta. Los posibles
motivos que explican este fenómeno son diversos. Se destacan, entre ellos,
la aceptación de su práctica por diversos sectores sociales y la preferencia
de la mujer a elegir el riesgo de la pena antes que las consecuencias del
embarazo no deseado. La ineficacia de la tipificación se observa tanto en el
precepto como en su sanción. La prohibición no se obedece; pero, además,
es factible eludir la persecución penal. La ineficacia de un tipo penal, a largo
plazo, puede implicar el deterioro de la legalidad y de la legitimidad del
Estado.
Síntesis
19. Según la doctrina mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional
reconocen el derecho a la vida del nasciturus. La Corte equipara al no
nacido a la persona humana y le otorga protección absoluta por ser
expresión del valor de la vida. Estima que la vida humana es
intrínsecamente valiosa por lo que resulta inaceptable moral y jurídicamente
poner término a una vida ya iniciada. La mayoría niega la existencia de un
derecho a la autonomía procreativa con fundamento en los motivos que pudo
tener el Constituyente para no consagrar expresamente un derecho al
aborto. Por último, la Corte resuelve, a priori y según una determinada
concepción del valor de la vida, el conflicto de derechos e intereses entre el
nasciturus y la madre, que se genera por circunstancias diversas y
variadas, como la violación, el incesto, la malformación del feto o la
amenaza a la vida o a la salud de aquélla.
20. La tesis que otorga personalidad jurídica al feto es contradictoria e

inaceptable. No es lógica ni jurídicamente posible ser titular de derechos
fundamentales sin ostentar la calidad de persona o sujeto de derechos. La
Corte, al atribuir al nasciturus el derecho fundamental a la vida, confunde la
protección constitucional a la vida con el derecho fundamental mismo. Esta
errónea deducción lleva a la Corporación a equiparar el aborto a un
asesinato. Tampoco es acertada la interpretación a partir de normas legales
para deducir la existencia de derechos constitucionales, porque ello equivale
a invertir la jerarquía normativa.
El Estado no puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las

personas mediante la creación de nuevos sujetos de derecho. Tampoco
puede apelar, sin suficientes razones, a intereses constitucionales valiosos
para limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de la
mujer. Un Estado que acoge como propia una especial concepción de la vida
e impone, con base en ella, determinadas conductas, desconoce la libertad
de pensamiento y de conciencia. Si, además, como en el caso colombiano,
tales libertades, al lado de la autonomía, hacen parte de la Constitución, la
incongruencia es evidente.
1211
Los motivos políticos presuntamente tenidos en cuenta por el Constituyente
para no consagrar el derecho a la libre opción de la maternidad, no son
concluyentes para sostener que no existe un derecho a la autonomía
procreativa. Del silencio, se reitera, no es posible deducir una voluntad
unívoca en materia del aborto.
El derecho a la autonomía procreativa se desprende directamente del

derecho de los padres a determinar el número de hijos que desean tener (CP
art. 42) y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). El
silencio constituyente, o su rechazo a una consagración explícita del derecho
a elegir libremente la maternidad, no son razones suficientes para concluir
que no existe el derecho a la autonomía procreativa.
La mujer embarazada goza de un derecho constitucional a la autonomía

procreativa. El Estado debe proteger este derecho y tomar las medidas
necesarias para que sea efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee
procrear o poniendo al alcance de la reticente los medios científicos para
impedir el riesgo que la práctica clandestina del aborto representa.
La decisión de la mayoría es regresiva en relación con el método

constitucional para resolver conflictos que se presentan frecuentemente
entre derechos e intereses constitucionales. La protección del no nacido
conforme a los diferentes períodos de su desarrollo y a su peso relativo en
comparación con los derechos de las personas involucradas, en particular
de la mujer embarazada, - solución gradualista o de plazos -, permite
superar una decisión del tipo "todo o nada", que termina por desconocer los
derechos fundamentales. En cambio, la prohibición absoluta del aborto en el
país contribuye a su práctica en la clandestinidad con métodos que ponen
en grave peligro la vida de la mujer.
La penalización absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles de

una persona. La adopción no es una alternativa realista para la madre que
no desea el embarazo, ni la mejor solución para el futuro niño. La vida en un
Estado social de derecho es más que el hecho físico de existir; es el poder
vivir dignamente. Por otra parte, el Estado no debe imponer pautas externas
a adultos cuando su conducta no daña a terceras personas, como sería el
caso del aborto dentro del primer trimestre. El aborto, en determinadas
circunstancias temporales o modales, permite evitar la ocurrencia de daños
similares o mayores a la vida y a la autonomía de la mujer embarazada.
No escapa a los Magistrados que suscribimos este salvamento de voto que

la sociedad y el Estado obran con una doble moral al ser complacientes y
aceptar la impunidad del aborto, pero, a la vez, pretender encubrir esa
actitud con una drástica y absoluta penalización formal de dicha conducta,
a sabiendas de que las mujeres, ayunas de su apoyo, se ven forzadas por
circunstancias insuperables - violación, incesto, malformación, peligro para
1212
la salud o la vida de la madre - a adoptar la decisión de abortar, justamente
para aspirar a una vida digna.”
Fecha ut supra
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
(C.Ctnal., Sent. mar. 17/94 C-133, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
DOCTRINA.- “Condiciones para la punibilidad. - El otorgamiento del

consentimiento por parte de la mujer para que se realicen maniobras
abortivas sobre el feto del que está embarazada, no es punible en sí mismo,
sino que lo es cuando el tercero que obra como agente ha consumado o
tentado el delito. La simple prestación del consentimiento sin que el tercero
haya realizado actos ejecutivos queda fuera de la punibilidad. Lógicamente,
la pena de la mujer, dentro de la escala establecida por el art. 88 se decidirá
según que el aborto se haya consumado con la muerte del feto o únicamente
se lo haya tentado; en este último caso la pena quedará disminuida en
función del art. 44 Cód. Penal.
Retractación de la mujer.- Si la mujer que ya ha prestado su consentimiento

lo retracta de modo válido antes de que la maniobra abortiva se lleve a cabo,
el consentimiento desaparece y ella no resultará punible, de manera que la
conducta del agente entrará en el supuesto del art. 85, inc. 1º., salvo que no
haya llegado a conocer esa retractación o haya errado sobre el carácter del
acto (p. ej., haber creído que no era una retractación sino ratificación del
consentimiento ya prestado).
Lo que determina, pues, el momento hasta el cual la retractación es útil, es

el de la realización de la maniobra abortiva; después de ella la retractación
carece de toda influencia, sobre la punibilidad, aunque se produzca antes
de que ocurra el resultado de la muerte del feto. Pero el arrepentimiento
activo de la mujer que impide ese resultado también la colocará al margen
de la punibilidad, por imperio de los principios del art. 43, C. P., (p. ej.. la
mujer que habiendo dado su consentimiento para que se le coloque una
sonda se la saca antes de que se produzca cualquier efecto), sin perjuicio de
la punibilidad del agente que realizó la maniobra abortiva como autor del
delito del art. 85. Inc. 2º., en grado de tentativa.” (CREUS, Carlos De su obra
Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires,
Argentina. 1983. Pag. 60 y ss. Citado en El Delito Sexual El Aborto. Editorial
Jurídica Bolivariana. Bogotá. 1999. pag. 465.).
1213
ART. 123.- Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin
consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
DOCTRINA.- “También este tipo penal presenta dos modalidades:
a. Causar el aborto sin el consentimiento de la embarazada, y

b. Causar el aborto en mujer menor de catorce años. Esta hipótesis no
estaba prevista en el Código Penal de 1936. En ella no Interesa sí existe o
no el consentimiento de la menor.
Sujeto activo de esta figura no es ya la mujer, sino el tercero que lo causa en

alguna de las dos circunstancias precitadas.
En cuanto a los demás elementos integrantes de este comportamiento

delictivo son válidas las mismas consideraciones realizadas con relación al
aborto consentido.
No sobra recordar que el Código Penal Colombiano no contempla la forma

culposa del delito de aborto.” (CORDOBA ANGULO, Miguel. De su obra
Aspectos Jurídicos del Delito de Aborto. Revista de Derecho Penal y
Criminología. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. pags. 13 y ss.
Citado en El Delito Sexual El Aborto. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá.
1999. pag. 277.).
ART. 124.- Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada

para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes
cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas.
Parágrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el

aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el
funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte
necesaria en el caso concreto.
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad del eximente punitivo. “De la lectura

misma del artículo 124 del nuevo Código Penal queda claro que regula dos
asuntos diversos: el primero, las circunstancias de atenuación de la pena, la
cual opera en los cuatro casos específicos allí señalados; y el segundo, al
que se refiere su parágrafo, en el cual se autoriza al juzgador para
prescindir de la pena cuando se cumplan los requisitos que contempla ese
precepto. Ellos son: a) que el aborto se realice en una cualquiera de las
circunstancias de atenuación de la pena; b) que se efectúe en
1214
extraordinarias condiciones anormales de motivación; y, c) que la pena a
imponer no sea necesaria en el caso concreto.
Limitada como se encuentra la Corte en este caso para analizar únicamente

la constitucionalidad del parágrafo acusado por el actor, se encuentra por
esta Corporación que la norma en él contenida no resulta violatoria de la
Constitución. En efecto, luego de haberse definido por la ley el delito de
aborto en dos modalidades y las circunstancias de atenuación punitiva, en
el parágrafo aludido se establece por la ley una causal personal de
exclusión de la pena, cuando concurran los requisitos allí señalados, asunto
éste para cuya regulación se encuentra como fundamento la potestad que
para hacer las leyes le atribuye al Congreso de la República la Constitución
(arts. 114 y 150 C.P.).
Obsérvese como el legislador en el parágrafo acusado instituye lo que en la

doctrina se ha denominado como una excusa absolutoria, una verdadera
causal de impunidad legal, abandona el rigor ciego que a la comisión del
delito y la declaración de responsabilidad impone como consecuencia
necesaria la pena a su autor, para que el juez, analizadas las
circunstancias del caso concreto, pueda concluir en la prescindencia de la
imposición de la pena, si se reúnen unos requisitos determinados7.
No se trata de una potestad discrecional y absoluta para el juzgador, lo que

dejaría la posibilidad o no de prescindir de la pena al arbitrio judicis, sino
de una facultad reglada, pues es la propia ley la que señala de manera
estricta los presupuestos que han de aparecer probados para motivar la
decisión que en la sentencia se adopte. El juez, como se ve, ha de establecer
primero que el embarazo sea producto de un acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, o que se haya producido una inseminación artificial
no consentida por la mujer o que haya ocurrido una transferencia de óvulo
fecundado sin su consentimiento; a continuación, debe emprender el
análisis de las pruebas que obren en el expediente en relación con las
condiciones de motivación de la determinación de abortar asumida por la
mujer para establecer si ellas son ordinarias o extraordinarias, es decir, si
se salen de lo común, si se encuentran fuera del actuar de otras mujeres
puestas en las mismas condiciones de tiempo, de modo y de lugar según el
7
En Colombia en el artículo 640 del Código Penal de 1890 se autorizó
el aborto terapéutico cuando apareciera como necesario para salvar la
vida de la mujer, lo mismo que se hizo en el artículo 389 del Código
Penal de 1936, en cual cual se autorizó al juez para conceder el
perdón judicial en el caso de haberse cometido el aborto “honoris
causa”, “para salvar el honor propio o el de la madre, la mujer
descendiente, hija adoptiva o hermana”.
1215
medio económico-social, teniendo en cuenta siempre que lo extraordinario es
la excepción y no la regla; y, por último, el juez, ha de emprender luego el
análisis particular para el caso sometido a su juzgamiento sobre la
necesidad o no de la pena, habida consideración de las finalidades de la
misma, lo que implica que ha de tener en cuenta las funciones que está
llamada a cumplir respecto de la sociedad y de la sindicada, para
determinar si es de alguna utilidad o de ninguna dadas las circunstancias
particulares y concretas.
Tampoco resulta inconstitucional el parágrafo acusado por la supuesta

violación del derecho a la vida como lo afirma el demandante, y por las
razones que él aduce para sustentar su demanda, pues el nuevo código
penal, como ya se dijo, en los artículos 122 y 123 define el delito de aborto
como lo consideró conveniente el legislador en el marco de un Estado Social,
pluralista y democrático de Derecho. Y, conforme a su potestad de
configuración de la ley, el Congreso de la República juzgó necesario y
conveniente de acuerdo con las circunstancias sociales, políticas y culturales
establecer una causal personal de exclusión de la pena, la que puede
legítimamente adoptarse como decisión legislativa, que fue precisamente lo
sucedido al incluir como disposición legal el parágrafo del artículo 124 de la
Ley 599 de 2000, que en manera alguna viola la Carta Política.”(C.Ctnal.,
Sent. jun. 20/2001 C-647, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.)
JURISPRUDENCIA.- Razón de la atenuante. “Viniendo al caso del

artículo 345 del Código Penal, comparado con el del 343, normas que
consagran respectivamente la pena atenuada para el caso de aborto cuando
la mujer ha sido embarazada en el curso de un acto violento o como
consecuencia de una inseminación artificial no consentida, y la sanción de
mayor drasticidad para el mismo delito cuando se ha cometido sin
atenuantes, no se configura una desproporción punitiva de tal magnitud que
pudiera encajar en el supuesto de irrazonabilidad e injusticia exigido en la
citada doctrina y que, por tanto, hiciera forzosa su inconstitucionalidad...
El legislador en tales hipótesis atempera la sanción que puede ser impuesta

por los indicados ilícitos, no por estimar que el daño a la vida y a la
integridad del menor resulte menos grave o merezca una protección
inferior,lo cual sería abiertamente discriminatorio y sustancialmente
contrario a los artículos 2, 11 y 12 de la Constitución Política, sino en
atención exclusiva a los antecedentes que el mismo tipo penal enuncia, al
estado de alteración moral y síquica de la madre y a las circunstancias en
medio de las cuales ella comete tales delitos.” (C.Ctnal., Sent. ene. 23/97 C-

1216
El artículo 126 consagra dos circunstancias de atenuación punitiva
predicable del aborto: interrupción del embarazo producto de una
transferencia de óvulo no consentida; y, la existencia de patologías en el
feto, médicas o genéticas, que hagan incompatible la posterior vida
independiente del que está por nacer. La norma propuesta responde a las
motivaciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-013 de
1.997 del siguiente tenor: ¨Dedúcese de lo dicho que, si la defensa de la
vida humana en todos sus estadios es obligación y responsabilidad de las
autoridades (preámbulo y art. 2 y 11 de la Constitución Política), es
plenamente legítima y constitucional la decisión del órgano competente en el
sentido de penalizar el aborto provocado en cuanto, en esencia e
independientemente de las motivaciones subjetivas de quien lo ocasiona -las
cuales, desde luego, pueden dar lugar a la disminución de la pena y al
establecimiento de causales de justificación del hecho o de exculpación como
en todos los delitos ...¨.
CAPITULO QUINTO
De las lesiones al feto
ART. 125.- Lesiones al feto. El que por cualquier medio causare a un

feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal
desarrollo, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años. Si la
conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le
impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión
por el mismo término.

Se consagró un Capítulo especial que recoge todas aquellas conductas que

pueden atentar contra el feto como ser que si bien tiene una vida
dependiente de la madre, por sí misma comporta vida humana, tal como lo
entendió la Corte Constitucional al determinar que a partir de la concepción
existe vida; por ello se extendió en forma independiente la protección del
bien jurídico al feto.
ART. 126.- Lesiones culposas al feto. Si la conducta descrita en el

artículo anterior se realizare por culpa, la pena será de prisión de uno
(1) a dos (2) años.
Si fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá

también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el
mismo término.
1217
CONC.
C.P.: ARTS. 21, 23.
ANTECEDENTES - LEGISLATIVOS “Se suprimieron los tipos penales con el

argumento que los mismos comportaban una discriminación contra la mujer,
aspecto que no resulta cierto, puesto que, si bien el tipo penal puede ser
realizado por la madre embarazada, no es menos cierto que la previsión
legislativa se dirige es a la prevención de conductas que son
consustanciales a la vida moderna y que atentan contra los bienes jurídicos
protegidos en este título.
En efecto, hoy resulta absolutamente claro que las técnicas relacionadas con
las intervenciones quirúrgicas han llegado a tal grado de sofisticación que es
posible llevarlas a cabo sobre el feto lo cual abre el campo para que se
produzcan afectaciones al bien jurídico de la integridad personal.
Así mismo, agresiones contra la madre embarazada llevadas a cabo por

terceros pueden concurrir con lesiones al feto, puesto que pueden llegar a
ser imputables, dada la vinculación de una y otra por la consideración de
los efectos concomitantes.
Pero además, con la situación actual de una manifiesta degradación de la

violencia, a la cual se ha llegado hasta limites insospechados, no sería de
extrañar que también por ánimo de venganza o cualquier otro de carácter
fútil o abyecto, se hicieran recaer conductas sobre el feto que sólo
produjeran y buscaran la causación de lesiones.
Como quiera que el Código Penal colombiano actualmente sólo protege,

entratándose del que está por nacer, la llamada ‘vida dependiente’ que da
origen a la tipificación del delito de aborto, pero no se hace lo mismo
respecto de la ‘integridad personal’ del mismo sujeto pasivo, existe un déficit
de protección, quedando todas las conductas anteriormente señaladas en la
impunidad, pues no existe aborto por cuanto no hay muerte y no hay
lesiones personales por cuanto el tipo penal actual sólo la protege respecto
de la ‘vida dependiente’, esto es, cuando ya se ha producido el nacimiento.
En un Estado Social y Democrático de Derecho como el consagrado en la

Carta Política de 1991, pero muy especialmente por el énfasis que nuestra
jurisprudencia constitucional le ha dado a la necesidad -casi planteando
una inconstitucionalidad por omisión-, de proteger la vida y la integridad en
todas sus manifestaciones, tanto de la ‘vida dependiente’ como de la ‘inde-
pendiente’, es menester llenar el vacío legal que infringe la Carta
fundamental.
Los movimiento feministas colombianos y extranjeros han mostrado cierta

preocupación respecto de la penalización de las conductas que atentan
1218
contra la integridad personal del feto, puesto que han entendido que ello
pone en la mira de los tipos penales principalmente a las madres
embarazadas y por tanto comporta una discriminación.
No obstante los ponentes pensamos que tal preocupación puede ser

respondida así:
1. El tipo penal es de sujeto activo indeterminado, lo cual implica que

cualquier persona puede realizar el comportamiento típico.
2. Si se trata de lesiones dolosas, esto es que la madre con pleno

conocimiento y voluntad quiere causarle un daño en el cuerpo o en la salud
al feto, es obvio que tal comportamiento, perse, resulta a todas luces
reprochable;
3. Si se trata de lesiones culposas, esto es, aquellas que se podrían causar

por comportamientos imprudentes o negligentes de la madre embarazada,
aspecto en el cual sin duda alguna la preocupación torna importante
connotación, debido al papel activo que hoy tiene la mujer en sociedad, pero
muy especialmente por cuanto la situación económica y la crisis que vive el
país llevan en muchos casos a que obligatoriamente la mujer tenga que
realizar actividades riesgosas para el que está por nacer, resulta
palmariamente claro que no es posible deducirles responsabilidad y mucho
menos imponerle alguna pena conforme a los siguientes criterios:
a) Si realiza una actividad riesgosa pero que se encuentra permitida, de la

cual se deriva una lesión para el feto, es claro que allí no existe ni siquiera
tipicidad, habida cuenta que se actuó en cumplimiento del deber objetivo de
cuidado (artículo 23 del proyecto);
b) Si la conducta comportó infracción al deber objetivo de cuidado, tampoco

habrá punibilidad, puesto que aquí se aplica lo que reza en el inciso 2º del
artículo 34 ibídem que señala.
«En los eventos de delitos culposos... las consecuencias de la conducta han

alcanzado exclusivamente al autor o a sus familiares cercanos, se podrá
prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte
necesaria».” (Gaceta del Congreso Nº 432, pág. 13).
CAPÍTULO SEXTO
Del abandono de menores y personas desvalidas
ART. 127.- Abandono. El que abandone a un menor de doce (12) años

o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma,
1219
teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de dos (2)
a seis (6) años.
Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar

despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una
tercera parte.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II

Colombia.

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (NOVIEMBRE 20 DE

1959. PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES
UNIDAS EL 20 DE NOVIEMBRE DE 1959 [RESOLUCIÓN 1386] XIV,
NACIONES UNIDAS).
Principio 9. -El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono,
crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata.

TITULO PRELIMINAR
CAPITULO SEGUNDO
De los derechos del menor
1220
Art. 8o._ El menor tiene derecho a ser protegido contra toda forma de
abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y
explotación. El Estado, por intermedio de los organismo competentes,
garantizará esta protección.
El menor de la calle será sujeto prioritario de la especial atención del

Estado, con el fin de brindarle una protección adecuada a su situación.

PARTE PRIMERA
TITULO SEGUNDO
DEL MENOR ABANDONADO O EN PELIGRO FISICO O MORAL
CAPITULO PRIMERO
SITUACIONES TÍPICAS Y OBLIGACIONES ESPECIALES
Art. 31._ Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro

cuando:
1o) Fuere expósito.

2o) Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la
ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o
existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o
carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la
correcta formación del menor.
3o) No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento
hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere
ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el cuidado
personal de su crianza y educación.
4o) Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o
mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor
dependa; o cuando unos u otros toleren.
5o) Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias
a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades
se ejecutaren en su presencia.
6o) Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social.
7o) Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las
desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de
derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera otros
motivos.
Parágrafo 1o._ Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del

presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la
vagancia, o cuando no convive con las personales llamadas por la ley a
tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario.
1221
Parágrafo 2o._ Para efectos de la situación prevista en el numero séptimo
del presente artículo, se consideran como agravantes aquellos
comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la
incertidumbre inherentes a esta situación vayan en detrimento del menor.
Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o
después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten
de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia
alguno de sus progenitores.
DOCTRINA.- Significado del verbo rector. “El verbo rector es

“abandonar”, que como lo señala Maggiore quiere decir «dejar definitiva o
temporalmente, con tal que sea por un tiempo apreciable, de modo que se
ponga en peligro la incolumidad personal. Se puede abandonar tanto con
actos positivos (acciones) como con actos negativos (omisiones) faltando a
las obligaciones de custodia, cuidado, etc.».
Abandonar es tanto como dejar al sujeto pasivo a merced de su propia

suerte; puede hacerse dejándolo en el sitio en que se encuentra, como
llevándolo a otro lugar, caso en el cual se presenta una circunstancia de
agravación punitiva si se corre un mayor riesgo para la vida e integridad
personal de aquél. Aun cuando la ley utiliza la expresión “abandonar”, si
tenemos en cuenta la circunstancia de agravación derivada del hecho de
dejar a la víctima “en despoblado o lugar solitario”, todo parece indicar que
en el fondo se está refiriendo a la “exposición”, es decir, al abandono con
posibilidad de que alguien preste algún auxilio al sujeto pasivo.
El factor esencial para la interpretación del verbo rector lo constituye el

riesgo que pueda correr la vida o la integridad personal del sujeto pasivo;
otra clase de “abandono” no constituiría el delito estudiado. Como lo anota
Ranieri, «para la existencia de este delito es indispensable que la conducta
produzca el abandono real de la persona que, dejada sin la debida
asistencia, no puede proveerse por sí misma y llega a encontrarse en peligro
para su vida o su integridad personal física o síquica. Por lo tanto este delito
no existe: a) Cuando la persona no haya quedado en estado de peligro para
su vida o para su integridad personal; b) Cuando se trata sólo de
inobservancia de los deberes de asistencia derivados de la patria potestad,
o de la calidad de cónyuge, caso en el cual es aplicable el artículo 57º. Es
indiferente que el abandono sea definitivo o temporal, o que se realice en
una u otra forma, con tal que exista el estado de peligro para la persona de
que he hablado».” (GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Vida y la
Integridad Personal. 3ª Edición. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá. 1998. pag. 294.).
ART. 128.- Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo,

o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas. La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al
1222
nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de uno (1) a
tres (3) años.

En cuanto al abandono de menores y personas desvalidas debe precisarse

que se extendió la causal de atenuación punitiva consagrada en el actual
artículo 347 del Código Penal a aquel abandono que se realiza sobre hijo
concebido por transferencia de óvulo fecundado no consentida, al resultar
razonable y necesario conciliar las normas que regulan atenuantes
similares: homicidio y aborto.
ART. 129.- Eximente de responsabilidad y atenuante punitivo. No

habrá lugar a responsabilidad penal en las conductas descritas en los
artículos anteriores, cuando el agente o la madre recoja
voluntariamente al abandonado antes de que fuere auxiliado por otra
persona, siempre que éste no hubiere sufrido lesión alguna.
Si hubiere sufrido lesión no habrá lugar a la agravante contemplada en

el inciso 1º del artículo siguiente.

Igualmente al cesar en forma oportuna, por parte del sujeto agente, los
efectos de la conducta ilícita, conlleva a eximirlo de responsabilidad; se
busca con ello reconocer el arrepentimiento de quien abandona al menor o a
quien se encuentre en incapacidad de valerse por sí mismo.
ART. 130.- Circunstancias de agravación. Si de las conductas

descritas en los artículos anteriores se siguiere para el abandonado
alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una
cuarta parte. Si sobreviniere la muerte, el aumento será de una
tercera parte a la mitad.
DOCTRINA.- Concurso. “Norma semejante en el sistema derogado fue

interpretada como constitutiva de un concurso de delitos: el abandono y las
lesiones y el abandono y la muerte, posición adoptada por GUTIERREZ
ANZOLA. Pero el enjuiciamiento fue rectificado, entre otros por MESA
VELÁSQUEZ, y vale en la ley vigente, así: “Si la intención del agente es
distinta, por ejemplo, si obra con propósito homicida, valiéndose para
consumar el designio del abandono, se presenta entonces una figura
1223
criminosa distinta, cual es el homicidio, consumado o meramente tentado
según las circunstancias, y en la especie de agravación o de infanticidio de
acuerdo con los móviles”.
Si se trata únicamente de abandono y sobrevienen las lesiones o la muerte,

no hay dos delitos, sino solo el abandono agravado.
Tampoco se trata de un homicidio preterintencional, como lo plantea

ARENAS, apelando a los arts. 38 y 325, porque esa conducta no está
expresamente determinada, de acuerdo con la exigencia del art. 39, aunque
en pura teoría pudiera ser válida la observación.” (PEREZ, Luis Carlos.
Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo V. Editorial Temis. Bogotá.
1986. pag. 330.).
CAPÍTULO SÉPTIMO
De la omisión de socorro
ART. 131.- Omisión de socorro. El que omitiere, sin justa causa,

auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave
peligro, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO V
DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES
Art. 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la

comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:
...2o) Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con

acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas;...

En el Capítulo Séptimo, Omisión de socorro, se penaliza la violación al deber

de solidaridad consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política que
obliga a obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
1224
acciones -humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida y la
salud de las personas.
CAPÍTULO OCTAVO
De la manipulación genética
ART. 132.- Manipulación genética. El que manipule genes humanos

alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el
diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el
campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el
sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad,
incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.
Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica

relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la
medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e
informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el
descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de
enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, así
como las raras y endémicas que afecten a una parte considerable de la
población.
CONC.
Const.Pol.
TITULO I

CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA

DIGNIDAD DEL SER HUMANO. (Ley 165 de 1994).
Artículo 13. Intervenciones sobre el genoma humano. Unicamente podrá

efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma
humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando
no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de
la descendencia.
En consecuencia deberán penalizarse todas las conductas contrarias a
dicha prescripción.
1225
JURISPRUDENCIA.- Tecnología y nuevos derechos humanos. “Dentro
de la perspectiva de crear y definir permanentemente nuevos derechos
humanos que respondan a las exigencias de las diversas coyunturas
históricas, se habla hoy de una cuarta generación de tales derechos que
tendría como finalidad específica la de dar respuesta tanto a los desafíos
científicos y del progreso tecnológico como al cuestionamiento producido por
la manipulación genética o por el riesgo de la desinformación universal de
los procedimientos ultramodernos de los medios de comunicación.
De estas inquietudes muy fundadas se han hecho también eco algunos

instrumentos elaborados por organismos internacionales.
Así, por ejemplo, en la denominada "Proclama de Teherán", aprobada por la

Conferencia Internacional de Derechos Humanos el 13 de Mayo de 1968 se
declaró solemnemente que:
"Si bien los recientes descubrimientos científicos y adelantos tecnológicos
han abierto amplias perspectivas para el progreso económico, social y
cultural, esta evaluación puede, sin embargo, comprometer los derechos y
las libertades de los individuos y por ello requerirá una atención
permanente".
También en su "Declaración sobre la utilización del progreso científico y

tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad",
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
noviembre de 1975 se expresa que:
"Todos los Estados tomarán medidas apropiadas a fin de impedir que los
progresos científicos y tecnológicos sean utilizados, particularmente por
órganos estatales, para limitar o dificultar el goce de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de la persona consagrados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos y en otros instrumentos internacionales pertinentes".” (C.Ctnal.,
Sent. ago. 11/92 T-486, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Así mismo, la propuesta prohibe la manipulación genética, poniéndose a

tono con los avances de la ciencia; se brinda especial protección al genoma
humano que, de acuerdo con la Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos, ës la base de la unidad fundamental de
todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su
dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma
humano es el patrimonio de la humanidad¨. Se busca también la protección
del genotipo entendido como conjunto de genes que identifica al ser en su
esencia natural; es por ello que se prohibe la manipulación genética con
1226
fines diversos a la investigación científica, siempre orientada a aliviar el
sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad; de ésta
forma se da desarrollo legal a la referida Convención.
DOCTRINA.- Conceptos básicos. “La posibilidad de variación de un

organismo existe gracias a un cierto un cierto grado de maleabilidad del
genoma (conjunto de la información genética contenida en el cromosoma),
que permite el diseño de nuevas combinaciones de genes mediante dos
mecanismos principales: la recombinación genética y la mutación.
La recombinación genética es el proceso de intercambio de información

hereditaria entre dos organismos independientes, que resulta en la
producción de nuevas combinaciones de genes y facilita la aparición de
organismos variantes dentro de una especie determinada. La importancia de
este mecanismo en el desarrollo evolutivo es tal que en las especies más
avanzadas se impone obligatoriamente en los ciclos de reproducción sexual,
ya que los gametos (células sexuales) contienen sólo un miembro de cada
pareja de genes (que en las restantes células del organismo se presentan
indefectiblemente por pares), aportando entonces sólo un gen para cada uno
de los pares que tendrá el cigoto. Recibe el nombre de cigoto la célula que se
forma al fusionarse la célula sexual femenina (óvulo) con la masculina
(espermatozoide); la entidad resultante de esta fusión es un célula con
cuarenta y seis cromosomas, de los cuales veintitrés fueron aportados por el
gameto masculino y los veintitrés restantes por el femenino, y mantiene ese
nombre durante las primeras divisiones celulares.
La mutación, por su parte, es un mecanismo mediante el cual un gen sufre

un cambio repentino del que resulta una forma nueva. Ya en el año 1927, H.
J. MULLER y STADLER, trabajando en forma independiente, advirtieron que
la frecuencia de mutación de los genes se incrementa grandemente
mediante el empleo de Rayos X, y, a partir de 1945, el descubrimiento de
otra potente gama de radiaciones mutagénicas, así como de mutágenos
químicos, amplió increíblemente el campo de la ingeniería genética.
Sin embargo, el paso verdaderamente trascendente en punto a lograr

artificialmente recombinaciones genéticas está dado por el descubrimiento
del ADN recombinante, realizado por el bioquímico Paul BERG de la
Universidad de Stanford en el año 1972.” (MARTINEZ, Stella María.
Manipulación Genética y Derecho Penal. Editorial Universidad. Buenos
Aires. 1994. pags. 33,34.).
ART. 133.- Repetibilidad del ser humano. El que genere seres

humanos idénticos por clonación o por cualquier otro procedimiento,
incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.
1227
Igualmente se prohibe la donación o repetibilidad del ser humano. Como

quiera que ën la donación no existe propiamente una verdadera
manipulación genética, esto es, del ADN, pues estos quedan intactos, lo que
sucede es que se repite o copia la misma información genética (Higuera
Guimera), se prohibe la realización de cualquier procedimiento dirigido a
crear seres idénticos o a seleccionar la raza, protegiéndose de ésta forma la
herencia genética, la diversidad biológica, y en general la diferencia
existente entre los seres humanos.
DOCTRINA.- Consideraciones sobre la antijuridicidad de la conducta.

“Toda manipulación que recaiga sobre células germinales destinadas a la
reproducción afectará a la descendencia del aportante del gameto
manipulado, interfiriendo de manera irreversible en el curso natural de la
transmisión del patrimonio genético; a partir de ese momento esa mutación
artificial, y sus imprevisibles consecuencias, habrá quedado definitivamente
integrada al recurso genético de la humanidad. Si pensamos en el
delicadísimo equilibrio del mecanismo de transmisión hereditaria, que a
través de distintas generaciones ha conservado y reproducido la información
correcta de la especie, asumiremos el inconmensurable riesgo de la interven-
ción humana en ese pacífico proceso.
El patrimonio genético de la humanidad ha permanecido inalterado durante

milenios, sólo sometido a las modificaciones que la misma evolución le
imponía, lo que ha permitido al hombre sobrevivir como especie y dominar el
mundo. A ello se suma que, aun cuando los científicos puedan descifrar el
genoma como es en la actualidad, jamás podrán afirmar cómo fue
originariamente, y, por ende, tampoco podrán asegurar con la suficiente
certeza cuáles son las consecuencias absolutas de la supresión de
determinado gen.
Por lo expuesto estimamos que la alteración de la dotación genética de

células germinales destinadas a generar un nuevo ser humano debe ser
penalmente prohibida, por el alto riesgo que implica; peligro que afecta
básicamente a la humanidad, cuyo patrimonio genético se podría ver de esta
manera alterado con consecuencias impredecibles.” (MARTINEZ, Stella
María. Manipulación Genética y Derecho Penal. Editorial Universidad.
Buenos Aires. 1994. pags. 211.).
ART. 134.- Fecundación y tráfico de embriones humanos. El que

fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación
humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o
diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser
1228
humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de uno (1) a
tres (3) años.
En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o
embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier
título

Se sanciona la fecundación y tráfico de óvulos y embriones humanos,

limitándose la fecundación a la procreación o a la investigación científica con
fines curativos.
DOCTRINA.- Ambito de prohibición. “La otra faceta de protección se

obtiene mediante la prohibición, incluida la conminación penal, de todos
aquellos comportamientos que, incidiendo en el embrión, puedan condicionar
al futuro ser humano en su ser biológico y en el desarrollo de su
personalidad. Por consiguiente, el bien jurídico protegido estaría constituido
de forma primaria por los intereses de ese futuro ser humano en particular:
su identidad e irrepetibilidad. En segundo lugar, lo sería la especie humana:
su integridad y diversidad. Sólo secundariamente -en función de los
anteriores bienes jurídicos- lo sería el embrión en cuanto tal. Por medio del
conjunto de conductas prohibidas se trataría de formar una especie de muro
de contención jurídico-penal con el fin de prevenir o evitar las anteriores
agresiones y que pueda nacer un ser humano que ha sido manipulado (al
menos sin fines terapéuticos) en algún momento desde su concepción. En
otro lugar, concretaremos los mecanismos de protección jurídico-penal y las
propuestas de los tipos penales que estimo oportunos.
La técnica legislativa, utilizada con relativa frecuencia, de encomendar a

comisiones o a la autoridad la concesión de permisos para llevar a cabo
experimentaciones o investigaciones no enumeradas previamente por la ley,
confiere cierta flexibilidad y adaptabilidad a nuevos procesos o campos de
investigación, pero genera al mismo tiempo una grave inseguridad jurídica,
nada deseable en esta materia. Por consiguiente, la ley debería mencionar
cuáles son los experimentos susceptibles de ser autorizados y que aquellas
comisiones o autoridades estén facultadas para conceder permisos
específicos para proyectos bien descritos y protocolizados bajo su
supervisión. Incluso en el hipotético caso de que tuviera que ser revisada la
ley para su actualización en relación con los supuestos ya descritos por ella,
sería preferible asumir el coste que comporta toda iniciativa legislativa en
atención a la trascendencia de estas intervenciones.
También quedarían en el ámbito de lo prohibido aquellas intervenciones que

supongan una cosificación del embrión in vitro viable: la experimentación
sobre embriones, su comercialización o la constitución de derechos de
1229
propiedad sobre los mismos, o su destino para usos industriales
(farmacológicos, cosméticos). Bien es cierto que se discute si deben
configurarse como infracciones administrativas o penales (no olvidando a
este respecto el principio de mínima intervención del Derecho penal) o,
incluso, si no debería permitirse la utilización de embriones con fines de
experimentación.” (ROMEO CASABONA,Carlos María. Del Gen Al Derecho.
Universidad Externado de Colombia. 1996. pags. 363,364.).
TITULO II
Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho
internacional humanitario
CAPÍTULO ÚNICO
ART. 135.- Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en

desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona
protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho
Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta
(30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20)
años. Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas
del presente título se entiende por personas protegidas conforme al
derecho internacional humanitario:
1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en
poder de la parte adversa.
3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.
4. El personal sanitario o religioso.
5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.
6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura,
rendición u otra causa análoga.
7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados
como apátridas o refugiados.
8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los
Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos
Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
1230
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV

Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV


Articulo 3º

persona.

Capítulo Primero
Derechos

1231
Articulo 6º

arbitrariamente...

Art. 4º Derecho a la vida.
PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE

AGOSTO DE 1949, RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL
(PROTOCOLO II), HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994).
TITULO II
TRATO HUMANO
Artículo 4o. Garantías fundamentales.
1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o

que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad,
tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y
sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda
circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda
prohibido ordenar que no haya supervivientes.
2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están
y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a
que se refiere el párrafo 1o.:
1232
a) Los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de
las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles, tales como la
tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;...
TITULO III
HERIDOS, ENFERMOS Y NAUFRAGOS
Artículo 7o. Protección y asistencia.
1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el

conflicto armado, serán respetados y protegidos.
2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda

la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que
exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada
en criterios médicos...
Artículo 9o. Protección del personal sanitario y religioso.
1. El personal sanitario y religioso será respetado y protegido. Se le

proporcionará toda la ayuda disponible para el desempeño de sus funciones
y no se le obligará a realizar tareas que no sean compatibles con su misión
humanitaria.
2. No se podrá exigir que el personal sanitario, en el cumplimiento de su

misión, dé prioridad al tratamiento de persona alguna salvo por razones de
orden médico...
Artículo 13. Protección de la población civil.
1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general

contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva
esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas
siguientes.
2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas

civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizar a la población civil.
3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título,

salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal
participación.

AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCION DE LAS VICTIMAS DE
LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)
1233
TITULO II
SECCION I - PROTECCION GENERAL
Artículo 10 - Protección y asistencia
1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, cualquiera que sea la Parte a

que pertenezcan, serán respetados y protegidos.

exija su estado. No se hará entre ellos ninguna distinción que no esté
basada en criterios médicos...
Artículo 12 - Protección de las unidades sanitarias
1. Las unidades sanitarias serán respetadas y protegidas en todo momento

y no serán objeto de ataque.
2. El párrafo 1 se aplica a las unidades sanitarias civiles siempre que

cumplan una de las condiciones siguientes:
a) pertenecer a una de las Partes en conflicto; b) estar reconocidas y

autorizadas por la autoridad competente de una de las Partes en conflicto; c)
estar autorizadas de conformidad con el párrafo 2 del artículo 9 del presente
Protocolo o el artículo 27 del I Convenio...
Artículo 15 - Protección del personal sanitario y religioso civil
1. El personal sanitario civil ser respetado y protegido.
2. En caso necesario se proporcionará al personal sanitario civil toda la

ayuda posible en aquellas zonas en las que los servicios sanitarios civiles se
encuentren desorganizados por razón de la actividad bélica.
3. En los territorios ocupados, la Potencia ocupante proporcionará al

personal sanitario civil toda clase de ayuda para que pueda desempeñar su
misión humanitaria de la mejor manera. La Potencia ocupante no podrá
exigir que, en el cumplimiento de su misión, dicho personal dé prioridad al
tratamiento de cualquier persona, salvo por razones de orden médico. No se
le obligará a realizar tareas que no sean compatibles con su misión
humanitaria.
1234
4. El personal sanitario civil podrá trasladarse a los lugares donde sus
servicios sean indispensables, sin perjuicio de las medidas de control y
seguridad que la Parte en conflicto interesada juzgue necesarias.
5. El personal religioso civil será respetado y protegido. Son aplicables a

estas personas las disposiciones de los Convenios y del presente Protocolo
relativas a la protección y a la identificación del personal sanitario...
SECCION II - ESTATUTO DE COMBATIENTE Y DE PRISIONERO DE

GUERRA
Artículo 45 - Protección de personas que han tomado parte en las

hostilidades:
1. La persona que participe en las hostilidades y caiga en poder de una

Parte adversa se presumirá prisionero de guerra y, por consiguiente, estará
protegida por el III Convenio cuando reivindique el estatuto de prisionero de
guerra, cuando parezca tener derecho al mismo, o cuando la parte de que
dependa reivindique ese estatuto en su favor mediante una notificación a la
Potencia detenedora o a la Potencia protectora. Si hubiere alguna duda
respecto a su derecho al estatuto de prisionero de guerra, tal persona
continua beneficiándose de este estatuto y, en consecuencia, seguirá
gozando de la protección del III Convenio y del presente Protocolo hasta que
un tribunal competente haya decidido al respecto.
2. La persona que, habiendo caído en poder de una Parte adversa, no esté‚

detenida como prisionero de guerra y vaya a ser juzgada por esa Parte con
motivo de una infracción que guarde relación con las hostilidades podrá
hacer valer su derecho al estatuto de prisionero de guerra ante un tribunal
judicial y a que se decida esta cuestión. Siempre que no sea contrario al
procedimiento aplicable, esa cuestión se decidirá antes de que el tribunal se
pronuncie sobre la infracción. Los representantes de la Potencia protectora
tendrán derecho a asistir a las actuaciones en que deba dirimirse la
cuestión, a menos que, excepcionalmente y en interés de la seguridad del
Estado, tales actuaciones se celebren a puerta cerrada. En este caso, la
Potencia en cuyo poder se encuentre la persona informará al respecto a la
Potencia protectora.
3. La persona que haya tomado parte en las hostilidades y no tenga derecho

al estatuto de prisionero de guerra ni disfrute de un trato más favorable de
conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio, tendrá derecho en todo
momento a la protección del artículo 75 del presente Protocolo. Tal persona,
cuando se encuentre en territorio ocupado y siempre que no se halle
detenida como espía, disfrutará también, no obstante lo establecido en el
artículo 5 del IV Convenio, de los derechos de comunicación previstos en ese
Convenio...
1235
TITULO IV
POBLACION CIVIL
SECCION I - PROTECCION GENERAL CONTRA LOS EFECTOS DE LAS
HOSTILIDADES
CAPITULO I - NORMA FUNDAMENTAL Y AMBITO DE APLICACION
Artículo 48 - Norma fundamental
A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil de los

bienes de carácter civil las Partes en conflicto harán distinción en todo
momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil
y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones
únicamente contra objetivos militares...
CAPITULO II - PERSONAS CIVILES Y POBLACION CIVIL
Artículo 50 - Definición de personas civiles y de población civil :
1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de

personas a que se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y
el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condición
de una persona, se la considerará como civil.
2. La población civil comprende a todas las personas civiles.
3. La presencia entre la población civil de personas cuya condición no

responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su
calidad de civil.
Artículo 51 - Protección de la población civil:

esta protección, además de las otras normas aplicables de derecho
internacional, se observarán en todas las circunstancias las normas
siguientes.
2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección,

participación.
1236
4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:
a) los que no estén dirigidos contra un objetivo militar concreto; b) los que
emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un
objetivo militar concreto; o c) los que emplean‚todos o medios de combate
cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente
Protocolo; y que, en consecuencia en cualquiera de tales casos, pueden
alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes
de carácter civil.
5. Se consideraran indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de

ataque:
a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios
utilizados, que traten como objetivo militar único varios objetivos militares
precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una
aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o
bienes de carácter civil; b) los ataques, cuando sea de prever que causarán
incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes
de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la
ventaja militar concreta y directa prevista.
6. Se prohíben los ataques dirigidos como represalias contra la población

civil o las personas civiles.
7. La presencia de la población civil o de personas civiles o sus movimientos

no podrán ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de
operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques
los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones
militares. Las Partes en conflicto no podrán dirigir los movimientos de la
población civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos militares
a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares.
8. Ninguna violación de estas prohibiciones dispensará a las Partes en

conflicto de sus obligaciones jurídicas con respecto a la población civil y las
personas civiles, incluida la obligación de adoptar las medidas de
precaución previstas en el artículo 57.
JURISPRUDENCIA.- “ Derecho internacional humanitario y derecho

interno. “... El derecho humanitario coexiste con el derecho interno, el que
recibe su aplicación general, y no afecta la condición jurídica de las partes
contendientes respecto a su posición legal o ilegal ante el recurso de la
fuerza” ... Y continua la Corte Constitucional, “el Estado sigue entonces
detentando el monopolio jurídico legítimo de la coacción, mientras que los
alzados en armas quedan sometidos a las penas previstas para delitos
como la rebelión y la sedición.
1237
Derecho internacional humanitario. “... no es cierto que las normas del D. I.
H., legitimen la guerra o la existencia de los conflictos armados internos o el
recurso a instrumentos bélicos por grupos armados irregulares o cualquier
forma de ataque, sino que su filosofía, propósitos y principios buscan
humanizar la guerra, evitar sus excesos y limitar los medios y métodos de
acción, y, por lo tanto, no pueden ser sofisticadamente interpretadas en el
sentido de que autorizan, permiten o legitiman conductas como las que
ocupan la atención de la Sala, sino que, por el contrario, aparece claro que
las proscriben”. (CSJ,. Cas. ago. 27/99 13433, M.P. Jorge E. Córdoba
Poveda).

El derecho internacional de los conflictos armados o derecho internacional

humanitario es un conjunto normativo de carácter supraestatal, cuyo objeto
y fin es ¨humanizar¨ los conflictos armados mediante el establecimiento de
reglas para la conducción de las, hostilidades y para la protección de las
víctimas de la guerra.
Es ante todo un catálogo axiológico que incorpora valores humanitarios

reconocidos universalmente por la comunidad internacional.
Este ordenamiento está comprendido por los Cuatro Convenios de Ginebra

del 12 de Agosto de 1949: el primero para aliviar la suerte que corren los
heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el segundo
para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de
las fuerzas armadas en el mar; el tercero relativo al trato debido a los
prisioneros de guerra y el cuarto relativo a la protección debida a las
personas en tiempo de guerra. Convenios que están adicionados por el
Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales y el Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados no internacionales.
Estos Protocolos Adicionales de 1977 reafirman los principios y reglas

sentados en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 en lo que
respecta a las restricciones impuestas en la conducción de las hostilidades,
y los complementan con reglas que denotan preocupaciones contemporáneas
como la protección al medio ambiente y que revisan no solamente las
Convenciones de Ginebra sino todo el Derecho de La Haya.
Colombia es parte de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobados

mediante la Ley 5 de 1960, y vigentes desde el 8 de Mayo de 1962.
Igualmente Colombia aprobó mediante Ley 11 de 1992 el Protocolo I
Adicional a los Convenios de Ginebra, hizo la adhesión el lº de Septiembre
1238
de 1993 y entró en vigor el 12 de Marzo de 1994. El protocolo adicional II
fue también aprobado mediante Ley 171 de 1994.
Así mismo, Colombia participó en la Segunda Conferencia Interamericana

celebrada en México entre 1901 y 1902, en la cual se aprobó la adhesión a
las Convenciones de la Haya de 1899. También la Convención de 1972
sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de
armas bacteriológicas, biológicas, tóxicas, y sobre su destrucción, fue
aprobada mediante ley 10 de 1980 y depositada ante el Gobierno de los
Estados Unidos el 19 de Diciembre de 1983, fecha de entrada en vigor para
Colombia.
Todas estas adhesiones de Colombia a los Instrumentos que regulan los

conflictos armados, crean una serie de compromisos internacionales, que no
podrán satisfacerse adecuadamente sino se opta de manera decidida por la
tipificación de conductas que constituyen graves infracciones a esa
normatividad.
En la situación de conflicto armado interno que padece Colombia, muchas de

las conductas vulneratorias o amenazadoras de Derechos Humanos,
constituyen a la vez infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Son
ellas acciones u omisiones con las cuales quienes participan directamente en
las hostilidades -los combatientes- incumplen los deberes o quebrantan las
prohibiciones que les ha impuesto el artículo 3º común a los Cuatro
Convenios de Ginebra y el Protocolo II adicional.
El sujeto activo de una infracción al Derecho Internacional Humanitario

puede ser cualquiera de las personas que dentro de un conflicto armado
combaten a favor de una u otra parte contendiente. Las infracciones graves
a la normatividad humanitaria se denominan hoy, en la jurisprudencia y en
la doctrina internacionales, crímenes de guerra.
Estos crímenes de guerra presentan una más intensa y múltiple lesividad

frente a otras conductas punibles comunes, dado que con ellas se atenta, no
solamente contra bienes jurídicos tales como la vida, la integridad corporal
de personas protegidas, la dignidad, la libertad individual, el derecho a un
debido proceso legal, sino que además ofenden ese interés jurídico
autónomo que es el derecho internacional de los conflictos armados.
En la propuesta legislativa se incluye un capítulo especial denominado

¨Conductas punibles contra personas y bienes protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario¨, que agrupa una serie de tipos penales que
describen y penalizan aquellos comportamientos que representan las más
graves infracciones a esa normatividad internacional que Colombia se
comprometió a respetar y a aplicar.
1239
El artículo 214 de la Constitución Política establece que Ën todo caso se
respetarán las reglas del derecho internacional humanitario¨. Expresión que
ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional en el sentido que el
respeto por el derecho humanitario es inmediato, permanente y prevalece en
el orden interno, en situaciones de normalidad y en estados de excepción:
¨(...)Las reglas del Derecho Internacional Humanitario son hoy -por voluntad
expresa del Constituyente- normas obligatorias per se sin ratificación alguna
previa o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son en todo caso como
lo señala significativamente la propia Carta¨ (Corte Constitucional, Sala
Plena, Sentencia 574 de 1994, revisión oficiosa del Protocolo I Adicional a
los Cuatro Convenios de 1949).
Las normas del D.I.H., son de aplicación inmediata y directa en la medida

que ellas constituyen una reglamentación de los derechos esenciales del ser
humano: el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, etc., para las
circunstancias de guerra o conflicto armado. Su aplicación inmediata y
directa constituye una responsabilidad para los funcionarios judiciales y
para el legislador en sus ámbitos específicos de competencia.
Ese vacío de reglamentación punitiva de conductas lesivas de derechos

humanos fundamentales desplegadas en las circunstancias específicas de
un conflicto armado, es el que se pretende solucionar con la inclusión en el
proyecto de conductas delictivas que además de ofender esos bienes
esencialísimos, entrañan un agravio a las normas del D.I.H.
Su mayor grado de lesividad, la calidad de los agentes, las especiales

circunstancias de modo tiempo y lugar en que se desarrollan plantean la
exigencia inaplazable de una regulación y tratamiento especializados.
Las razones de conveniencia y necesidad para la creación de estas

conductas punitivas emergen en forma ostensible del agudo conflicto bélico
que afronta el país.
Refiriéndose a ello los señores Nigel Rodley y Brace Wally Ndiaye, relatores
especiales de Naciones Unidas -encargados respectivamente del tema de la
tortura y del tema de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias-
en visita realizada al país entre el 17 y el 26 de octubre de 1994, señalaron:
¨...En las zonas de conflicto armado continúan registrándose violaciones y
abusos de los derechos humanos en gran escala por parte de los miembros
de las fuerzas de seguridad, de los grupos paramilitares o de ¨justicia
privada¨ de los que se dice con frecuencia que colaboran con ellas, y de los
grupos insurgentes armados¨ (Naciones Unidas, Informe Conjunto sobre
Visita de Relatores Especiales encargados de la cuestión de la tortura y de
la cuestión de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, 16 de
Enero de 1995, Pag. 9).
1240
ART. 136.- Lesiones en persona protegida. El que, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, cause daño a la integridad física o a la
salud de persona protegida conforme al Derecho Internacional
Humanitario, incurrirá en las sanciones previstas para el delito de
lesiones personales, incrementada hasta en una tercera parte.
ART. 137.- Tortura en persona protegida. El que, con ocasión y en

desarrollo de conflicto armado, inflija a una persona dolores o
sufrimientos graves, físicos o síquicos, con el fin de obtener de ella o
de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por
ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de
discriminación, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años,
multa de quinientos (500) a mil (1000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
CONC.
C.P.: ART. 178.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I


Articulo 5º
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o

degradantes.

1241
Articulo 7º

degradantes...

Art. 5º Derecho a la integridad personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,

psíquica y moral.
inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la

dignidad inherente al ser humano...
CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS

CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES (APROBADA POR LA
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 10 DE
DICIEMBRE DE 1984).
PARTE I
Art. 1º.
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término

“tortura”todo acto por el cual se inflinja intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha comentido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o otras, por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a insitigación suya, o con su consentimientos o
adquiescencia. No se considerarán torutras o dolores o sufrimientos que
sean consencuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener
disposiciones de mayor alcance.
Art.2º
1242
1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas,
judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo
territorio que esté bajo su jurisdicción.
2. En ningún caso podrá invocarse circunstancias excepcionales tales como
estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o
cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura.
3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pública como justificación de la tortura.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA

TORTURA (RESOLUCIÓN APROBADA EN LA TERCERA SESIÓN
PLENARIA, CELEBRADA EL 9 DE DICIEMBRE DE 1985).
Art.1º
Los Estados Partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los
términos de la presente Convención.
Art 2º
Para efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto
realizado intencionalmente por el cual se inflinjan a una persona penas o
sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como
pena o con cualquier otro fin. Sen entenderá también como tortura la
aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la vćtima o a disminuir su capacidad física o mental,
aunque no causen dolor físico o angustia síquica.
No estará comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos

físicos o mentales que sean únicamente consencuencia de medidas legales o
inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la
aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.

(PROTOCOLO II). HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
TITULO II
TRATO HUMANO

1243
a) Los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de
las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles, tales como la
tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; (...)
ART. 138.- Acceso carnal violento en persona protegida. El que, con

ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice acceso carnal por
medio de violencia en persona protegida incurrirá en prisión de diez
(10) a diez y ocho (18) años y multa de quinientos (500) a mil ( 1000 )
salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para los efectos de este
artículo se entenderá por acceso carnal lo dispuesto en el artículo 212
de este Código.
CONC.
C.P.: Arts. 205, 212.
ART. 139.- Actos sexuales violentos en persona protegida. El que, con

ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice acto sexual
diverso al acceso carnal, por medio de violencia en persona protegida
incurrirá en prisión de cuatro ( 4 ) a nueve ( 9 ) años y multa de cien (
100 ) a quinientos ( 500 ) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
CONC.
C.P.: ART. 206.
ART. 140.- Circunstancias de agravación. La pena prevista en los dos

artículos anteriores se agravará en los mismos casos y en la misma
proporción señalada en el artículo 211 de este Código.
ART. 141.- Prostitución Forzada o esclavitud sexual. El que mediante

el uso de la fuerza y con ocasión y en desarrollo del conflicto armado
obligue a persona protegida a prestar servicios sexuales incurrirá en
prisión de diez ( 10 ) a diez y ocho ( 18 ) años y multa de quinientos (
500 ) a mil ( 1000 ) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
C.P.: ARTS. 214, 215.
1244
ART. 142.- Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos. El que,
con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, utilice medios o
métodos de guerra prohibidos o destinados a causar sufrimientos o
pérdidas innecesarios o males superfluos incurrirá, por esa sola
conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cien (100) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
ART. 143.- Perfidia. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto

armado y con el propósito de dañar o atacar al adversario, simule la
condición de persona protegida o utilice indebidamente signos de
protección como la Cruz Roja o la Media Luna Roja, la bandera de las
Naciones Unidas o de otros organismos Intergubernamentales, la
bandera blanca de parlamento o de rendición, banderas o uniformes
de países neutrales o de destacamentos militares o policiales de las
Naciones Unidas u otros signos de protección contemplados en
tratados internacionales ratificados por Colombia, incurrirá por esa
sola conducta en prisión de tres (3) a ocho (8) años y multa de
cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. En igual pena incurrirá quien, con la misma finalidad,
utilice uniformes del adversario.
CONC.

AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCION DE LAS VICTIMAS DE
TITULO III
MODOS Y MEDIOS DE GUERRA - ESTATUTO DE COMBATIENTE Y DE
PRISIONERO DE GUERRA
SECCION I - METODOS Y MEDIOS DE GUERRA
Artículo 37 - Prohibición de la perfidia:
1. Queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valiéndose de

medios pérfidos. Constituirán perfidia los actos que, apelando a la buena fe
de un adversario con intención de traicionarla, den a entender a éste que
tiene derecho a protección, o que está obligado a concederla, de conformidad
con las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos
armados. Son ejemplos de perfidia los actos siguientes:
1245
a) simular la intención de negociar bajo bandera de parlamento o de
rendición; b) simular una incapacitación por heridas o enfermedad; c)
simular el estatuto de persona civil, no combatiente; d) simular que se posee
un estatuto de protección, mediante el uso de signos, emblemas o uniformes
de las Naciones Unidas o de Estados neutrales o de otros Estados que no
sean Partes en el conflicto.
2. No están prohibidas las estratagemas. Son estratagemas los actos que

tienen por objeto inducir a error a un adversario o hacerle cometer
imprudencias, pero que no infringen ninguna norma de derecho
internacional aplicable en los conflictos armados, ni son pérfidos ya que no
apelan a la buena fe de un adversario con respecto a la protección prevista
en ese derecho. Son ejemplos de estrategias los actos siguientes: el
camuflaje, las añagazas, las operaciones simuladas y las informaciones
falsas.
Artículo 38 - Emblemas reconocidos:
1. Queda prohibido hacer uso indebido del signo distintivo de la cruz roja,
de la media luna roja o del león y sol rojos o de otros emblemas, signos o
señales establecidos en los Convenios o en el presente Protocolo. Queda
prohibido también abusar deliberadamente, en un conflicto armado, de otros
emblemas, signos o señales protectores internacionalmente reconocidos,
incluidos la bandera de parlamento y el emblema protector de los bienes
culturales.
2. Queda prohibido hacer uso del emblema distintivo de las Naciones

Unidas, salvo en los casos en que esa Organización lo autorice.
Artículo 39 - Signos de nacionalidad :

1. Queda prohibido hacer uso en un conflicto armado de las banderas o de
los emblemas, insignias o uniformes militares de Estados neutrales o de
otros Estados que no sean Partes en el conflicto.
2. Queda prohibido hacer uso de las banderas o de los emblemas, insignias

o uniformes militares de Partes adversas durante los ataques, o para cubrir,
favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares.
3. Ninguna de las disposiciones del presente artículo o del artículo 37,

párrafo 1, d), afectará a las normas existentes de derecho internacional
generalmente reconocidas que sean aplicables al espionaje o al uso de la
bandera en el desarrollo de los conflictos armados en el mar.
ART. 144.- Actos de terrorismo. El que, con ocasión y en desarrollo de

conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques
indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de
1246
ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizarla, incurrirá por esa sola conducta en prisión
de quince (15) a veinticinco (25) años, multa de dos mil (2.000) a
cuarenta mil (40.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
quince (15) a veinte (20) años.
CONC.
C.P.: ART. 343.

(PROTOCOLO II). HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994)
TITULO II
TRATO HUMANO

...d) Los actos de terrorismo;...
TITULO IV
POBLACION CIVIL
Artículo 13. Protección de la población civil.

esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas
siguientes.
2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas

1247
3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título,
participación.

AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE
TITULO IV
POBLACION CIVIL
HOSTILIDADES

siguientes.
2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección,

participación.
4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:

a) los que no estén dirigidos contra un objetivo militar concreto; b) los que
emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un
objetivo militar concreto; o c) los que emplean‚todos o medios de combate
cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente
Protocolo; y que, en consecuencia en cualquiera de tales casos, pueden
alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes
de carácter civil.
5. Se consideraran indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de

ataque:
a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios
utilizados, que traten como objetivo militar único varios objetivos militares
precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una
aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o
bienes de carácter civil; b) los ataques, cuando sea de prever que causarán
1248
incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes
de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la
ventaja militar concreta y directa prevista.
6. Se prohíben los ataques dirigidos como represalias contra la población

civil o las personas civiles.
7. La presencia de la población civil o de personas civiles o sus movimientos

no podrán ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de
operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques
los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones
militares. Las Partes en conflicto no podrán dirigir los movimientos de la
población civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos militares
a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares...
ART. 145.- Actos de barbarie. El que, con ocasión y en desarrollo de

conflicto armado y fuera de los casos especialmente previstos como
delitos y sancionados con pena mayor, realice actos de no dar cuartel,
atacar a persona fuera de combate, de abandonar a heridos o
enfermos, o realice actos dirigidos a no dejar sobrevivientes o a
rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de actos de barbarie
prohibidos en tratados internacionales ratificados por Colombia
incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a quince (15)
años, multa de doscientos (200) a quinientos (500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de diez (10) a quince (15) años.
CONC.

TITULO III
MODOS Y MEDIOS DE GUERRA - ESTATUTO DE COMBATIENTE Y DE
PRISIONERO DE GUERRA
SECCION I - METODOS Y MEDIOS DE GUERRA
Artículo 40 - Cuartel:
Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes, amenazar con ello al

adversario o conducir las hostilidades en función de tal decisión.
Artículo 41 - Salvaguardia del enemigo fuera de combate:
1249
1. Ninguna persona podrá ser objeto de ataque cuando se reconozca o,
atendidas las circunstancias, deba reconocerse que esté fuera de combate.
2. Está fuera de combate toda persona; a) que esté en poder de una Parte
adversa: b) que exprese claramente su intención de rendirse; o c) que esté‚
inconsciente o incapacitada en cualquier otra forma a causa de heridas o de
enfermedad y sea, por consiguiente, incapaz de defenderse; y siempre que,
en cualquiera de esos casos, se abstenga de todo acto hostil y no trate de
evadirse...
ART. 146.- Tratos inhumanos y degradantes y experimentos

biológicos en persona protegida. El que, fuera de los casos previstos
expresamente como conducta punible, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, inflija a persona protegida tratos o le realice
prácticas inhumanas o degradantes o le cause grandes sufrimientos o
practique con ella experimentos biológicos, o la someta a cualquier
acto médico que no esté indicado ni conforme a las normas médicas
generalmente reconocidas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión
de cinco (5) a diez (10) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000)
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10)
años.
CONC.

(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE
1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994)
TITULO II
TRATO HUMANO
Artículo 5o. Personas privadas de libertad.
1. Además de las disposiciones del artículo 4o., se respetarán, como mínimo,

en lo que se refiere a las personas privadas de libertad por motivos
relacionados con el conflicto armado, ya estén internadas o detenidas, las
siguientes disposiciones:
a) Los heridos y enfermos serán tratados de conformidad con el artículo 7o.;
b) Las personas a que se refiere el presente párrafo, recibirán, en la misma

medida que la población local, alimentos y agua potable y disfrutarán de
garantías de salubridad e higiene y de protección contra los rigores del clima
y los peligros del conflicto armado;
1250
c) Serán autorizadas a recibir socorros individuales o colectivos;
d) Podrán practicar su religión y, cuando así lo soliciten y proceda, recibir la

asistencia espiritual de personas que ejerzan funciones religiosas, tales
como los capellanes;
e) En caso de que deban trabajar, gozarán de condiciones de trabajo y

garantías análogas a aquellas de que disfrute la población civil local.
2. En la medida de sus posibilidades, los responsables del internamiento o

la detención de las personas a que se refiere el párrafo 1o. respetarán
también, dentro de los límites de su competencia, las disposiciones
siguientes relativas a esas personas:
a) Salvo cuando hombres y mujeres de una misma familia sean alojados en

común, las mujeres estarán custodiadas en locales distintos de los
destinados a los hombres y se hallarán bajo la vigilancia inmediata de
mujeres;
b) Dichas personas serán autorizadas para enviar y recibir cartas y tarjetas

postales, si bien su número podrá ser limitado por la autoridad competente
si lo considera necesario;
c) Los lugares de internamiento y detención no deberán situarse en la

proximidad de la zona de combate. Las personas a que se refiere el párrafo
1o. serán evacuadas cuando los lugares de internamiento o detención
queden particularmente expuestos a los peligros resultantes del conflicto
armado, siempre que su evacuación pueda efectuarse en condiciones
suficientes de seguridad;
d) Dichas personas serán objeto de exámenes médicos;
e) No se pondrán en peligro su salud ni su integridad física o mental,

mediante ninguna acción u omisión injustificadas. Por consiguiente, se
prohíbe someter a las personas a que se refiere el presente artículo a
cualquier intervención médica que no esté indicada por su estado de salud y
que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas
que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a las personas no
privadas de libertad.
3. Las personas que no estén comprendidas en las disposiciones del párrafo

1o. pero cuya libertad se encuentre restringida, en cualquier forma que sea,
por motivos relacionados con el conflicto armado, serán tratadas
humanamente conforme a lo dispuesto en el artículo 4o. y en los párrafos 1.
a), c) y d) y 2. b) del presente artículo.
1251
4. Si se decide liberar a personas que estén privadas de libertad, quienes lo
decidan deberán tomar las medidas necesarias para garantizar la
seguridad de tales personas.
TITULO III
Artículo 7o. Protección y asistencia.
1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el

conflicto armado, serán respetados y protegidos.

exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada
en criterios médicos.

TITULO II
Artículo 11 - Protección de la persona
1. No se pondrán en peligro, mediante ninguna acción u omisión

injustificada la salud ni la integridad física o mental de las personas en
poder de la Parte adversa o que sean internadas, detenidas o privadas de
libertad en cualquier otra forma a causa de una situación prevista en el
artículo 1. Por consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se
refiere el presente artículo a cualquier acto médico que no esté indicado por
su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas
generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias
médicas a los nacionales no privados de libertad de la Parte que realiza el
acto.
2. Se prohíben en particular, aunque medie el consentimiento de las
referidas personas:
a) las mutilaciones físicas; b) los experimentos médicos o científicos; c) las
extracciones de tejidos u órganos para trasplantes, salvo si estos actos
están justificados en las condiciones previstas en el párrafo 1.
3. Sólo podrán exceptuarse de la aplicación de la prohibición prevista en el

apartado c) del párrafo 2 las donaciones de sangre para transfusiones o de
1252
piel para injertos, a condición de que se hagan voluntariamente y sin
coacción o presión alguna, y únicamente para fines terapeuticos en
condiciones que correspondan a las normas médicas generalmente
reconocidas y a los controles realizados en beneficio tanto del donante como
del receptor.
4. Constituirá infracción grave del presente Protocolo toda acción u omisión

deliberada que ponga gravemente en peligro la salud o la integridad física o
mental de toda persona en poder de una Parte distinta de aquella de la que
depende, sea que viole cualquiera de las prohibiciones señaladas en los
párrafos 1 y 2, sea que no cumpla las exigencias prescritas en el párrafo 3.
5. Las personas a que se refiere el párrafo 1 tienen derecho a rechazar

cualquier intervención quirúrgica. En caso de que sea rechazada, el personal
sanitario procurará obtener una declaración escrita en tal sentido, firmada o
reconocida por el paciente.
6. Toda Parte en conflicto llevará un registro médico de las donaciones de

sangre para transfusiones o de piel para injertos, hechas por las personas a
que se refiere el párrafo 1, si dichas donaciones se efectúan bajo la
responsabilidad de aquella Parte. Además, toda Parte en conflicto procurará
llevar un registro de todo acto médico realizado respecto a personas
internadas, detenidas o en cualquier otra forma privadas de libertad a
causa de una situación prevista en el artículo 1. Los citados registros
estarán en todo momento a disposición de la Potencia protectora para su
inspección.
ART. 147.- Actos de discriminación racial. El que, con ocasión y en

desarrollo de conflicto armado, realice prácticas de segregación racial
o ejerza tratos inhumanos o degradantes basados en otras
distinciones de carácter desfavorable que entrañen ultraje contra la
dignidad personal, respecto de cualquier persona protegida, incurrirá
en prisión de cinco (5) a diez (10) años, multa de doscientos (200) a
mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
ART. 148.- Toma de rehenes. El que, con ocasión y en desarrollo de

conflicto armado, prive a una persona de su libertad condicionando
ésta o su seguridad a la satisfacción de exigencias formuladas a la otra
parte, o la utilice como defensa, incurrirá en prisión de veinte (20) a
treinta (30) años, multa de dos mil (2000) a cuatro mil (4000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.
1253
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

(PROTOCOLO II) HECHO EN GINEBRA EL 8 DE JUNIO DE 1977.
(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994 )
TITULO II
TRATO HUMANO

...c) La toma de rehenes;...
ART. 149.- Detención ilegal y privación del debido proceso. El que,

con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive ilegalmente de
su libertad a una persona y la sustraiga de su derecho a ser juzgada de
manera legítima e imparcial, incurrirá en prisión de diez (10) a quince
(15) años y multa de mil (1.000) a dos mil (2.000) salarios mínimos
CONC.
1254
TITULO II
TRATO HUMANO
Artículo 6o. Diligencias penales.
1. El presente artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de

infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado.
2. No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una

persona declarada culpable de una infracción, sino en virtud de sentencia
de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e
imparcialidad. En particular:
a) El procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de

los detalles de la infracción que se le atribuya y garantizará al acusado, en
las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste, todos los
derechos y medios de defensa necesarios;
b) Nadie podrá ser condenado por una infracción sino es sobre la base de su
responsabilidad penal individual;
c) Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena
más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si, con
posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello;
d) Toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras

no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
e) Toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse

presente al ser juzgada;
f) Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse

culpable.
3. Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena,

de sus derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, así como de los
plazos para ejercer esos derechos.
1255
4. No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de
18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las
mujeres encintas ni en las madres de niños de corta edad.
5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán

conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado
parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad,
internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
CONVENIO DE GINEBRA RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEBIDA A LAS

PERSONAS CIVILES EN TIEMPO DE GUERRA (CONVENIO IV)
APROBADO EL 12 DE AGOSTO DE 1949 POR LA CONFERENCIA
DIPLOMÁTICA PARA ELABORAR CONVENIOS INTERNACIONALES
DESTINADOS A PROTEGER A LAS VÍCTIMAS DE LA GUERRA, CELEBRADA
EN GINEBRA DEL 12 DE ABRIL AL 12 DE AGOSTO DE 1949. ENTRADA EN
VIGOR: 21 DE OCTUBRE DE 1950.
Título I: Disposiciones generales
Artículo 3
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja

en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las
Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las
siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades,

incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida,
detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable,
basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o
la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a

las personas arriba mencionadas:
...d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un
tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos civilizados...
ART. 150.- Constreñimiento a apoyo bélico. El que, con ocasión y en

desarrollo de conflicto armado, constriña a persona protegida a servir
de cualquier forma en las fuerzas armadas de la parte adversa
incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a
trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
1256
CONC.

EN GINEBRA DEL 12 DE ABRIL AL 12 DE AGOSTO DE 1949. ENTRADA EN
Artículo 31
No podrá ejercerse coacción alguna de índole física o moral contra las
personas protegidas, en especial para obtener de ellas, o de terceros,
informaciones.
Artículo 51
La Potencia ocupante no podrá forzar a las personas protegidas a servir en

sus fuerzas armadas o auxiliares. Se prohíbe toda presión o propaganda
tendente a conseguir alistamientos voluntarios.
No se podrá obligar a trabajar a las personas protegidas, a no ser que

tengan más de dieciocho años; sólo podrá tratarse, sin embargo, de trabajos
que requieran las necesidades del ejército de ocupación o los servicios de
interés público, la alimentación, el alojamiento, la vestimenta, el transporte o
la salud de la población del país ocupado. No se podrá obligar a que las
personas protegidas realicen trabajos que las hagan tomar parte en las
operaciones militares. La Potencia ocupante no podrá obligar a las personas
protegidas a garantizar por la fuerza la seguridad de las instalaciones
donde lleven a cabo un trabajo impuesto...
ART. 151.- Despojo en el campo de batalla. El que, con ocasión y en

desarrollo de conflicto armado, despoje de sus efectos a un cadáver o
a persona protegida, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y
multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
CONC.

1257
TITULO II
TRATO HUMANO

...g) El pillaje;...
DOCTRINA.- Pillaje. Hurto. Robo. Rapiña. Saqueo.
En la forma bélica, donde el vocablo es más usual, el pillaje, como el botín

que es fruto o resultado, fue permitido por la generalidad de los pueblos
antiguos; e incluso considerado durante la Edad Media como el sueldo o
soldada de los soldados aventureros que lograban el triunfo en el combate.
En la actualidad, el pillaje del vencedor en territorio conquistado o el del
vencido en el que desvalija en su retirada constituyen delitos para el
Derecho Internacional Público; pero quedan casi siempre impunes.
(CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.
Tomo VI. Editorial Heliasta. 23ª Edición. Buenos Aires, Argentina, 1994. Pág
247.
ART. 152.- Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria.

El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y estando
obligado a prestarlas, omita las medidas de socorro y asistencia
humanitarias a favor de las personas protegidas, incurrirá en prisión
de tres (3) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a cien (100)
CONC.
C.P.: ARTS. 25, 131.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO V
1258
...2o) Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con

salud de las personas;...
ART. 153.- Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias. El

que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, obstaculice o
impida al personal médico, sanitario o de socorro o a la población
civil la realización de las tareas sanitarias y humanitarias que de
acuerdo con las normas del Derecho Internacional Humanitario
pueden y deben realizarse, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6)
años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Si para impedirlas u obstaculizarlas se
emplea violencia contra los dispositivos, los medios o las personas
que las ejecutan, la pena prevista en el artículo anterior se
incrementará hasta en la mitad, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor.
ART. 154.- Destrucción y apropiación de bienes protegidos. El que,

con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos
especialmente previstos como conductas punibles sancionadas con
pena mayor, destruya o se apropie por medios ilegales o excesivos en
relación con la ventaja militar concreta prevista, de los bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, incurrirá en
prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de quinientos (500) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parágrafo: Para los efectos de este artículo y los demás del título se
entenderá como bienes protegidos conforme al derecho internacional
humanitario:
1. Los de carácter civil que no sean objetivos militares.

2. Los culturales y los lugares destinados al culto.
3. Los indispensables para la supervivencia de la población civil.
4. Los elementos que integran el medio ambiente natural.
5. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.
1259
CONC.

TITULO IV
CAPITULO III - BIENES DE CARACTER CIVIL
Artículo 52 - Protección general de los bienes de carácter civil :
1. Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataque ni de represalias.

Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares
en el sentido del párrafo 2.
2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que

respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos
que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan
eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o
neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar
definida.
3. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines

civiles, tal como un lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela,
se utiliza para contribuir eficazmente a la acción militar, se presumirá que
no se utiliza con tal fin.
Artículo 53 - Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto:
Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de

mayo de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de
Conflicto Armado y de otros instrumentos internacionales aplicables, queda
prohibido:
a) cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos,

obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o
espiritual de los pueblos; b) utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo
militar; c) hacer objeto de represalias a tales bienes.
Artículo 54 - Protección de los bienes indispensables para la supervivencia

de la población civil:
1. Queda prohibido, como método de guerra, hacer padecer hambre a las

personas civiles.
1260
2. Se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables
para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos
alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado,
las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la
intención deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios
para asegurar la subsistencia, a la población civil o a la Parte adversa, sea
cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas
civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro propósito...
Artículo 55 - Protección del medio ambiente natural:
1. En la realización de la guerra se velará por la protección del medio

ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves. Esta
protección incluye la prohibición de emplear métodos o medios de hacer la
guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales daños al medio ambiente natural, comprometiendo así la
salud o la supervivencia de la población.
2. Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como

represalias.
Artículo 56 - Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas

peligrosas :
1. Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las

presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán
objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques
puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en
consecuencia, perdidas importantes en la población civil. Los otros objetivos
militares ubicados en esas obras o instalaciones, o en sus proximidades, no
serán objeto de ataques cuando tales ataques puedan producir la liberación
de fuerzas peligrosas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la
población civil...
ART. 155.- Destrucción de bienes e instalaciones de carácter

sanitario. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, sin
justificación alguna basada en imperiosas necesidades militares, y sin
que haya tomado previamente las medidas de protección adecuadas y
oportunas, ataque o destruya ambulancias o medios de transporte
sanitarios, hospitales de campaña o fijos, depósitos de elementos de
socorro, convoyes sanitarios, bienes destinados a la asistencia y
socorro de las personas protegidas, zonas sanitarias y
desmilitarizadas, o bienes e instalaciones de carácter sanitario
debidamente señalados con los signos convencionales de la Cruz Roja
o de la Media Luna Roja, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10)
1261
años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos
CONC.

TITULO III
Artículo 11. Protección de unidades y medios de transporte sanitarios.
1. Las unidades sanitarias y los medios de transporte sanitario serán

respetados y protegidos en todo momento y no serán objeto de ataques.
2. La protección debida a las unidades y a los medios de transporte

sanitarios solamente podrá cesar cuando se haga uso de ellos con objeto de
realizar actos hostiles al margen de sus tareas humanitarias. Sin embargo,
la protección cesará únicamente después de una intimación que, habiendo
fijado cuando proceda un plazo razonable, no surta efectos.

Artículo 12 - Protección de las unidades sanitarias
1. Las unidades sanitarias serán respetadas y protegidas en todo

momento y no serán objeto de ataque...
ART. 156.- Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de

lugares de culto. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado, sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades
militares y sin que previamente haya tomado las medidas de
protección adecuadas y oportunas, ataque y destruya monumentos
históricos, obras de arte, instalaciones educativas o lugares de culto,
que constituyan el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos,
debidamente señalados con los signos convencionales, o utilice tales
bienes en apoyo del esfuerzo militar, incurrirá en prisión de tres (3) a
diez (10) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios
CONC.
1262
TITULO IV
Artículo 53 - Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto:
Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de

mayo de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de
Conflicto Armado y de otros instrumentos internacionales aplicables, queda
prohibido:
a) cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos,

obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o
espiritual de los pueblos; b) utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo
militar; c) hacer objeto de represalias a tales bienes.
ART. 157.- Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas

peligrosas. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades militares,
ataque presas, diques, centrales de energía eléctrica, nucleares u
otras obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas,
debidamente señalados con los signos convencionales, incurrirá en
prisión de diez (10) a quince (15) años, multa de mil (1.000) a tres mil
(3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a
quince (15) años.
Si del ataque se deriva la liberación de fuerzas con pérdidas o daños

en bienes o elementos importantes para la subsistencia de la
población civil, la pena será de quince (15) a veinte (20) años de
prisión, multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios
de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.
CONC.
C.P.: Arts. 351, 352, 357, 362.

LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I).
1263
TITULO IV
Artículo 56 - Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas

peligrosas :
1. Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las

presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán
objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques
puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en
consecuencia, perdidas importantes en la población civil. Los otros objetivos
militares ubicados en esas obras o instalaciones, o en sus proximidades, no
serán objeto de ataques cuando tales ataques puedan producir la liberación
de fuerzas peligrosas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la
población civil.
2. La protección especial contra todo ataque prevista en el párrafo cesará::
a) para las presas o diques, solamente si se utilizan para funciones distintas

de aquellas a que normalmente están destinados y en apoyo regular,
importante y directo de operaciones militares, y si tales ataques son el único
medio factible de poner fin a tal apoyo; b) para las centrales nucleares de
energía eléctrica, solamente si tales centrales suministran corriente eléctrica
en apoyo regular, importante y directo de operaciones militares, y si tales
ataques son el único medio factible de poner fin a tal apoyo; c) para los otros
objetivos militares ubicados en esas obras o instalaciones, o en sus
proximidades, solamente si se utilizan en apoyo regular, importante y
directo de operaciones militares, y si tales ataques son el único medio
factible de poner fin a tal apoyo.
3. En todos los casos, la población civil y las personas civiles mantendrán
su derecho a toda la protección que les confiere el derecho internacional,
incluidas las medidas de precaución previstas en el artículo 57. Si cesa la
protección y se ataca a cualquiera de las obras e instalaciones o a
cualquiera de los objetivos militares mencionados en el párrafo 1, se
adoptarán todas las precauciones posibles en la práctica a fin de evitar la
liberación de las fuerzas peligrosas.
4. Se prohíbe hacer objeto de represalias a cualquiera de las obras e

instalaciones o de los objetivos militares mencionados en el párrafo 1...
ART. 158.- Represalias. El que, con ocasión y en desarrollo de

conflicto armado, haga objeto de represalias o de actos de
hostilidades a personas o bienes protegidos, incurrirá en prisión de
dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
1264
CONC.

TITULO II
Artículo 20 - Prohibición de las represalias: se prohíben las represalias

contra las personas y los bienes protegidos por el presente Título.
TITULO IV
POBLACION CIVIL
HOSTILIDADES

siguientes.
...6. Se prohíben los ataques dirigidos como represalias contra la población

civil o las personas civiles...

...4. Estos bienes no serán objeto de represalias...
...2. Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como
represalias...
ART. 159.- Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado

de población civil. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado y sin que medie justificación militar, deporte, expulse,
1265
traslade o desplace forzadamente de su sitio de asentamiento a la
población civil, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años,
multa de mil (1.000) a dos mil (2000) salarios mínimos legales
funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
CONC.
C.P.: Art. 180.

1977.(APROBADO POR LA LEY 171 DE 1994 )
TITULO IV
POBLACION CIVIL
Artículo 17. Prohibición de los desplazamientos forzados.
1. No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones

relacionadas con el conflicto a no ser que así lo exijan la seguridad de las
personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento
tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la
población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento,
salubridad, higiene, seguridad y alimentación.
2. No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio

por razones relacionadas con el conflicto.

EN GINEBRA DEL 12 DE ABRIL AL 12 DE AGOSTO DE 1949 ENTRADA EN
Sección III: Territorios ocupados
Artículo 49
Los traslados en masa o individuales, de índole forzosa, así como las

deportaciones de personas protegidas del territorio ocupado al territorio de
la Potencia ocupante o al de cualquier otro país, ocupado o no, están
prohibidos, sea cual fuere el motivo.
1266
Sin embargo, la Potencia ocupante podrá efectuar la evacuación total o
parcial de una determinada región ocupada, si así lo requieren la seguridad
de la población o imperiosas razones militares. Las evacuaciones no podrán
implicar el desplazamiento de personas protegidas más que en el interior del
territorio ocupado, excepto en casos de imposibilidad material. La población
así evacuada será devuelta a sus hogares tan pronto como hayan cesado
las hostilidades en ese sector.
La Potencia ocupante deberá actuar, al efectuar tales traslados o

evacuaciones, de modo que, en la medida de lo posible, las personas
protegidas sean acogidas en instalaciones adecuadas, que los
desplazamientos se lleven a cabo en satisfactorias condiciones de
salubridad, de higiene, de seguridad y de alimentación, y que no se separe,
unos de otros, a los miembros de una misma familia.
Se informará a la Potencia protectora acerca de los traslados y de las

evacuaciones tan pronto como tengan lugar.
La Potencia ocupante no podrá retener a las personas protegidas en una

región particularmente expuesta a los peligros de guerra, a no ser que la
seguridad de la población o imperiosas razones militares así lo requieran.
La Potencia ocupante no podrá efectuar la evacuación o el traslado de una

parte de la propia población civil al territorio por ella ocupado.
ART. 160.- Atentados a la subsistencia y devastación. El que, con

ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ataque, inutilice, dañe,
retenga o se apodere de bienes o elementos indispensables para la
subsistencia de la población civil, incurrirá en prisión cinco (5) a diez
(10) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos
CONC.

TITULO IV
POBLACION CIVIL
Artículo 14. Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de

la población civil.
1267
Queda prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las
personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o
inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la
población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas
que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de
agua potable y las obras de riego.

TITULO IV
POBLACION CIVIL
HOSTILIDADES

1. Queda prohibido, como método de guerra, hacer padecer hambre a las

personas civiles.
2. Se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables

para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos
alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado,
las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la
intención deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios
para asegurar la subsistencia, a la población civil o a la Parte adversa, sea
cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas
civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro propósito...
ART. 161.- Omisión de medidas de protección a la población civil. El

que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, estando obligado
a hacerlo, omita la adopción de medidas para la protección de la
población civil, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y
multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
CONC.
C.P.: Arts. 131, 414, 424.
1268
TITULO IV
POBLACION CIVIL
HOSTILIDADES
CAPITULO VI - SERVICIOS DE PROTECCION CIVIL
Artículo 61 - Definiciones y ámbito de aplicación Para los efectos del

presente Protocolo:
a) se entiende por protección civil el cumplimiento de algunas o de todas las

tareas humanitarias que se mencionan a continuación, destinadas a
proteger a la población civil contra los peligros de las hostilidades y de las
catástrofes y a ayudarla a recuperarse de sus efectos inmediatos, así como
a facilitar las condiciones necesarias para su supervivencia. Estas tareas
son las siguientes:
i) servicio de alarma; ii) evacuación; iii) habilitación y organización de

refugios; iv) aplicación de medidas de oscurecimiento; v) salvamento; vi)
servicios sanitarios, incluidos los de primeros auxilios, y asistencia religiosa;
ii) lucha contra incendios; viii) detección y señalamiento de zonas peligrosas;
ix) descontaminación y medidas similares de protección; x) provisión de
alojamiento y abastecimientos de urgencia; xi) ayuda en caso de urgencia
para el restablecimiento y el mantenimiento del orden en las zonas
damnificadas; xii) medidas de urgencia para el restablecimiento de los
servicios públicos indispensables; xiii) servicios funerarios de urgencia; xiv)
asistencia para la preservación de los bienes esenciales para la
supervivencia; xv) actividades complementarias necesarias para el
desempeño de una cualquiera de las tareas mencionadas, incluyendo entre
otras cosas la planificación y la organización; b) se entiende por "organismos
de protección civil" los establecimientos y otras unidades creados o
autorizados por la autoridad competente de una Parte en conflicto para
realizar cualquiera de las tareas mencionadas en el apartado a) y
destinados y dedicados exclusivamente al desempeño de esas tareas; c) se
entiende por "personal" de organismos de protección civil las personas
asignadas por una Parte en conflicto exclusivamente al desempeño de las
tareas mencionadas en el apartado a), incluido el personal asignado
exclusivamente a la administración de esos organismos por la autoridad
competente de dicha Parte; d) se entiende por "material" de organismos de
protección civil el equipo, los suministros y los medios de transporte
utilizados por esos organismos en el desempeño de las tareas mencionadas
en el apartado a).
1269
SECCION III - TRATO A LAS PERSONAS EN PODER DE UNA PARTE EN
CONFLICTO
CAPITULO II - MEDIDAS EN FAVOR DE LAS MUJERES Y DE LOS NIÑOS
Artículo 76 - Protección de las mujeres
1. Las mujeres serán objeto de un respeto especial y protegidas en

particular contra la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma
de atentado al pudor.
2. Serán atendidos con prioridad absoluta los casos de mujeres encintas y

de madres con niños de corta edad a su cargo, que sean arrestadas,
detenidas o internadas por razones relacionadas con el conflicto armado...
Artículo 77 - Protección de los niños
1. Los niños serán objeto de un respeto especial y se les protegerá contra

cualquier forma de atentado al pudor. Las Partes en conflicto les
proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesiten, por su edad o por
cualquier otra razón...
ART. 162.- Reclutamiento ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo

de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los
obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en
acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y
multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
CONC.
C.P.: Arts. 341, 348.

TITULO IV
POBLACION CIVIL
SECCION III - TRATO A LAS PERSONAS EN PODER DE UNA PARTE EN
CONFLICTO
CAPITULO II - MEDIDAS EN FAVOR DE LAS MUJERES Y DE LOS NIÑOS
Artículo 77 - Protección de los niños
1. Los niños serán objeto de un respeto especial y se les proteger contra

cualquier forma de atentado al pudor. Las Partes en conflicto les
1270
proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesiten, por su edad o por
cualquier otra razón.
2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los
niños menores de quince años no participen directamente en las
hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas
armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero menores de
dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a
los de más edad...

TITULO II
TRATO HUMANO
...3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y,

en particular:
...c) Los niños menores de 15 años no serán reclutados en las fuerzas o
grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;...
ART. 163.- Exacción o contribuciones arbitrarias. El que, con ocasión

y en desarrollo de un conflicto armado, imponga contribuciones
arbitrarias incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa
de quinientos (500) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
CONC.
C.P.: Art. 345.
ART. 164.- Destrucción del medio ambiente. El que, con ocasión y en

desarrollo de conflicto armado, emplee métodos o medios concebidos
para causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente
natural, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años, multa de
cinco mil (5.000) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales
funciones públicas de diez (10) a quince (15) años.
CONC.
C.P.: Art. 332.
1271
TITULO IV
POBLACION CIVIL
HOSTILIDADES
1. En la realización de la guerra se velará por la protección del medio

ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves. Esta
protección incluye la prohibición de emplear métodos o medios de hacer la
guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales daños al medio ambiente natural, comprometiendo así la
salud o la supervivencia de la población...
TÍTULO III
Delitos contra la libertad individual y otras garantías
CAPÍTULO PRIMERO
De la desaparición forzada
ART. 165.- Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un

grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación
de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento
y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información
sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en
prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres
mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en
interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte
(20) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular

que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice
la conducta descrita en el inciso anterior.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
1272
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
en la ley...

Articulo 1º
Articulo 3º
persona.

Capítulo Primero
1273
Derechos


PARTE III
Articulo 6º
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente ...
Articulo 9º
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie
podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de la libertad, salvo las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta...

Art. 7º. Derecho a la libertad personal.

Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios...
Art. 4º.
Derecho a la vida.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente ...
L. 201 DE 1995
(julio 28)
1274
ARTICULO 60. La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos

Humanos, tendrá las siguientes funciones:
a) Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios por

violaciones de Derechos Humanos en los casos de genocidios, masacres u
homicidios múltiples, desapariciones forzadas y torturas, al igual que por
infracciones graves al derecho humanitario, en que incurran en ejercicio de
sus funciones los servidores del Ministerio de Defensa, las Fuerzas
Militares, la Policía Nacional y los demás servidores públicos;...

La Constitución Colombiana está asignada por un rasgo decididamente

personalista dado que en todos sus ámbitos y niveles reconoce la dignidad
eminente de la persona humana y la primacía de sus derechos inalienables.
Tan clara opción en favor del ser humano, de su dignidad, y de sus

derechos esenciales constituye un dictado para el legislador a quien
corresponde ajustar el sistema penal de protección de la persona a ese
nuevo énfasis constitucional. De manera explícita el artículo 12 superior
introduce la prohibición tajante de someter a persona alguna a torturas, a
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Simultáneamente y en forma complementaria el artículo 93 de la nueva

Constitución consagra la prevalencia, en el orden interno, de los tratados y
convenios Internacionales que reconocen los derechos humanos.
Los instrumentos internacionales que ¨reconocen los derechos humanos¨

son, principalmente, aquellos que hacen parte de dos sistemas normativos
de carácter supraestatal: el derecho internacional de los derechos humanos
y el derecho internacional de los conflictos armados o derecho internacional
humanitario.
El derecho internacional de los derechos humanos, que es el que interesa en

este aparte de la exposición, está conformado por el conjunto de normas
internacionales de índole convencional cuyo objeto y fin es ¨la protección de
los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados
contratantes¨ (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión
consultiva O.C. 2/82 del 24 de diciembre de 1982, serie A, No.2, párr.29).
1275
Este ordenamiento normativo de protección se halla contenido en los
instrumentos internacionales, sean éstos de ámbito universal o regional,
suscritos para otorgar una fuerza vinculante indiscutible a los derechos
reconocidos y enunciados por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948. De él hacen parte, entre otros, el Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos, suscrito el 21 de diciembre de 1966, aprobado
por Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969; la Convención
Americana de Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969,
aprobada por Ley 16 de 1972, y ratificada el 31 de Julio de 1973; la
Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y
degradantes, suscrita el 10 de abril de 1985, aprobada por la Ley 70 de
1986, y ratificada el 8 de diciembre de 1987; la Convención Interamericana
para prevenir y sancionar la tortura, aprobada el 28 de octubre de 1997 por
Ley 408, pendiente de ratificación; la Convención para la prevención y
sanción del delito de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948,
entrada en vigor el 12 de enero de 1951, aprobada por Ley 28 de 1959.
La prevalencia de estos tratados internacionales sobre derechos humanos

ha sido interpretada por la Corte Constitucional mediante la doctrina del
¨bloque de constitucionalidad¨. Según ella, dichos tratados hacen parte de
un conjunto de normas y principios que ¨sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución¨ (Corte Constitucional,
sentencia C-225 de Mayo 18 de 1995). En consecuencia, hoy por hoy, los
tratados en materia de derechos humanos ya no sólo tienen con respecto a
nuestro sistema jurídico el papel tradicional de fuentes, sino que constituyen
además pauta suprema del intérprete en la tarea de fijar el sentido y
alcance de las disposiciones de orden constitucional y legal en las cuales se
positiviza la protección a los derechos del hombre.
Las desapariciones forzadas constituyen una técnica de terror que viola los
derechos humanos a la vida, a la integridad física, a la libertad individual, a
la seguridad personal, al régimen humanitario de detención, y al
reconocimiento de la personalidad jurídica consagrados en los artículos
11,12, 14 y 28 de la Constitución.
Las consideraciones que motivaron a la Organización de los Estados

Americanos, a adoptar un instrumento internacional para la prevención y
castigo de este crimen, resultan elocuentes para justificar su tipificación: ¨La
desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del
hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca
de la persona humana (...) y viola múltiples derechos esenciales de la
persona humana, de carácter inderogable... (Considerandos de la
Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de personas).
1276
Las desapariciones forzadas se presentan hoy, en 40 países del mundo,
incluida la República de Colombia, en donde este fenómeno revela uno de
los más dramáticos aspectos de la crisis de los derechos que padece. Entre
1994 y 1996, fueron denunciados 1.012 casos de desapariciones forzadas
ante la Defensoría del Pueblo (Informe de la Alta Comisionada de Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, febrero 20 de 1998, punto 41).
Tan alarmante situación hacía inaplazable la urgencia de incluir dentro de

las conductas punibles esta práctica infamante. Sobre esta necesidad se ha
pronunciado con vehemencia la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas sobre el caso de Colombia: ¨La Comisión pide la urgente
aprobación y adopción del proyecto de Ley que tipifica las desapariciones
forzadas, el genocidio e incrementa las penas para la tortura, y la adopción
de otras medidas más eficaces para prevenir y acabar con los actos de
desapariciones forzadas¨ (Declaración del Presidente de la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre el caso de Colombia,
versión final en español, 6 de abril de 1998).
En diciembre de 1992 Amnistía Internacional adoptó el ¨Programa de 14

puntos para prevenir las desapariciones forzadas¨. En este documento se
enuncian las medidas que conforme a esta organización deben tomar los
gobiernos empeñados en combatir esa gravísima violación de los derechos
humanos. Entre ellas figura la prohibición legal de las desapariciones
forzadas mediante su tipificación como delito.
El delito de desaparición forzada de personas se consagra como un tipo

penal autónomo que recoge sus elementos estructurales de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, de la cual aún no
es parte Colombia.
DOCTRINA.- Sujeto activo. “En los términos del Art. 165 del nuevo Código
Penal y del Art. 1º de la Ley 589 de 2000, el delito de desaparición forzada
lo comete: “el particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de
la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la
forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha
privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo
de la ley”...
Aquí este delito sólo lo puede cometer un particular que pertenezca a un

grupo armado al margen de la ley. Esto no tiene, como se dice vulgarmente,
presentación alguna. Si un particular, pertenezca o no a un grupo armado al
margen de la ley, somete a otra persona a privación de su libertad, comete,
sencillamente, el delito de secuestro simple, en los términos del Art. 168 del
nuevo Código Penal: “El que con propósitos distintos a los previstos en el
articulo siguiente [secuestro extorsivo], arrebate, sustraiga, retenga u oculte
1277
a una persona”... Y si la priva de la vida, habrá cometido el delito de
homicidio agravado.
De lo anterior se desprende claramente que un particular no puede cometer

el delito de desaparición forzada per se, a menos que actúe bajo la
determinación o la aquiescencia de servidor público.
El Art. 168 del Código Penal no contiene una definición de “grupo armado al
margen de la ley”. Grupo, según el Diccionario de la Real Academia
Española es una “pluralidad de seres”, en este caso con armas. Y “al
margen de la ley”, tendría que existir una o varias sentencias judiciales que
hayan declarado así a “grupos armados”. ¿Qué ley? Pues, ante todo, el
Código Penal.
Como se observa, el legislador, bajo las presiones del régimen, quiso atribuir
ante todo a los “grupos armados al margen de la ley” (grupos guerrilleros,
grupos paramilitares, grupos de delincuentes comunes, etc.) el delito de
desaparición forzada, lo cual es un exabrupto, pues la conducta delictiva
descrita se relaciona con el secuestro simple, que el Estado está obligado a
reprimir.
En cambio, de la terminología del Art. 168 del nuevo Código Penal se

desprende que los grupos armados dentro de la ley, como las fuerzas
militares y la policía, los grupos de seguridad y de inteligencia del Estado,
no pueden incurrir jamás en el delito de desaparición forzada, por la potí-
sima razón de que no son grupos armados al margen de la ley, sino “dentro
de la ley”. En esta forma, jamás las fuerzas armadas, la policía y otros
grupos armados al servicio del Estado cometerán el delito de desaparición
forzada de personas. No habrá responsabilidad colectiva.
El inciso segundo del Art. 165 del nuevo Código Penal indica que el delito de
desaparición forzada lo puede cometer el servidor público, o el particular que
actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél.
En los términos del Art. 20 del nuevo Código Penal, se entiende por
servidores públicos:
“Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros
de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
“Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de

la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la
1278
Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de
que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.
En suma, los miembros de la fuerza pública sí pueden cometer el delito de

desaparición forzada de personas, no a nombre de la institución, sino por
fuera de actos propios del servicio, en los términos del Art. 3º del Código
Penal Militar. “...en ningún caso podrán considerarse como relacionados con
el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada,
entendidos en los términos definidos en convenios y tratados
internacionales ratificados por Colombia”. (CAMARGO Pedro Pablo. “El Delito
de Desaparición Forzada de Personas”. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).
DOCTRINA.- Consumación. “La conducta prohibida en la desaparición

forzada de personas se establece en tres momentos especiales:
1) Someter a otra persona a privación de la libertad, ya sea en forma como

quien es privado de su libertad por medio de una orden de captura, ya de
forma ilegal, como quien es secuestrado por el agente de la conducta.
2) A la privación de la libertad debe seguir el ocultamiento de la víctima, lo

que implica que no se encuentra en centros legales de detención y el público
no puede conocer su paradero.
Ocultada la víctima, el agente niega que tiene a la víctima en su poder, que

la ha privado de su libertad, o se abstiene de dar información sobre su
paradero. Este es uno de los aspectos más difíciles en la tarea de
adecuación típica de la conducta frente al delito de desaparición forzada
debido a que en la primera parte de la norma se exige la acción de un
tercero para que se estructure el delito. Es decir, si el autor de la conducta
no es preguntado acerca de la privación de la libertad de la víctima, este no
podría negarse a reconocerlo y por tanto ante la ausencia de ese
requerimiento sólo habría un secuestro o una privación ilegal de la libertad.
No obstante, la segunda parte de este requisito aclara la cuestión, pues el

agente debe abstenerse de dar información, lo que implica que si no realiza
actos positivos tendientes a informar del paradero de la víctima o de su
detención, estará incurso en un delito de desaparición forzada.
3) La negativa debe concretarse en la sustracción del amparo de la ley, lo

que implica la imposibilidad de ejercer recursos, de presentar peticiones de
libertad o de ejercer el mecanismo de búsqueda urgente o la acción de
habeas corpus.
La estructuración de cada uno de los elementos nos permite determinar cuál

es el momento consumativo de la conducta. Teniendo en cuenta que se trata
1279
de requisitos acumulativos, sólo hasta que se presente el último de ellos
podrá entenderse consumada la conducta. Los tres primeros requisitos
implican la creación de un riesgo jurídicamente relevante para el bien
jurídico, pero hasta el momento en que se niega el paradero de la víctima o
se abstiene de informar sobre el mismo no se ha consumado el delito y por
ello se encontrará en un estadio de tentativa. El riesgo para el bien jurídico
debe haberse concretado en el resultado, lo que implica que ese riesgo debe
haber producido una sustracción del amparo legal, o sea, que con el acto de
desaparición no se puedan ejercer los recursos legales.” (CORDOBA
TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibañez. Bogotá. 2001. pags.169,170)
ART. 166.- Circunstancias de Agravación Punitiva. La pena prevista

en el artículo anterior será de treinta (30) a cuarenta (40) años de
prisión, multa de dos mil (2000) a cinco mil ( 5000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de quince ( 15) a veinte ( 20) años,
siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o

jurisdicción.
2. Cuando la conducta se cometa en persona con discapacidad que le
impida valerse por sí misma.
3. Cuando la conducta se ejecute en menor de dieciocho (18) años,
mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.
4. Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades, contra
las siguientes personas: servidores públicos, comunicadores,
defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de
elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, contra
quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias,
juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u
opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de
discriminación o intolerancia.
5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes de
las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
6. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
7. Si se somete a la víctima a tratos crueles, inhumanos o
degradantes durante el tiempo en que permanezca desaparecida,
siempre y cuando la conducta no configure otro delito.
8. Cuando por causa o con ocasión de la desaparición forzada le
sobrevenga a la víctima la muerte o sufra lesiones físicas o psíquicas.
9. Cuando se cometa cualquier acción sobre el cadáver de la víctima
para evitar su identificación posterior, o para causar daño a terceros.
1280
DOCTRINA.- Desvalor de acción y resultado. Concurso con el
homicidio. “Las agravantes contenidas en este artículo apuntan a
sancionar diversos aspectos que incrementan el desvalor de acción de la
conducta (1 a 6) o el desvalor de resultado de la misma (7-9). Es de destacar
la agravante contenida en el numeral 8º de este artículo, pues excluye el
concurso con el delito culposo, dado que, para no incurrir en la tan criticada
versari in re illicita se requiere que la muerte se haya producido como conse-
cuencia de la vulneración del deber de cuidado que surge como
consecuencia de la conducta precedente, esto es, de la privación de la
libertad. Si la muerte se causa dolosamente, es claro que la conducta deberá
ser sancionada como un delito de homicidio agravado en concurso con la
desaparición forzada.
Para finalizar este capitulo debemos decir que la Ley 589 de 2000 y el
nuevo Código de Procedimiento Penal poseen una serie de mecanismos
administrativos y procesales tendientes a regular las acciones que se
pueden ejercer frente a una desaparición forzada, como es la nueva re-
gulación del habeas corpus y el mecanismo de búsqueda urgente.”
Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá. 2001. pags.177,178)
ART. 167.- Circunstancias de atenuación punitiva. Las penas

previstas en el artículo 160 se atenuarán en los siguientes casos:
1. La pena se reducirá de la mitad (1/2) a las cinco sextas (5/6) partes

cuando en un término no superior a quince (15) días, los autores o
partícipes liberen a la víctima voluntariamente en similares
condiciones físicas y psíquicas a las que se encontraba en el momento
de ser privada de la libertad, o suministren información que conduzca
a su recuperación inmediata, en similares condiciones físicas y
psíquicas.
2. La pena se reducirá de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2)

cuando en un término mayor a quince (15) días y no superior a treinta
(30) días, los autores o partícipes liberen a la víctima en las mismas
condiciones previstas en el numeral anterior.
3. Si los autores o partícipes suministran información que conduzca a

la recuperación del cadáver de la persona desaparecida, la pena se
reducirá hasta en una octava (1/8) parte.
Parágrafo. Las reducciones de penas previstas en este artículo se

aplicarán únicamente al autor o partícipe que libere voluntariamente
a la víctima o suministre la información.
1281
NOTA : Entendemos que la referencia del primer inciso es al artículo 165 y
no al 160 como aparece.
CAPÍTULO SEGUNDO
Del secuestro
ART. 168.- Modificado por la L. 733/2002, art. 1°. Secuestro simple.

El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente,
arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en
prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa de seiscientos (600) a
mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
1282
en la ley...
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II

Colombia...
JURISPRUDENCIA.- Diferencias entre el secuestro simple y el

extorsivo. “La diferencia se encuentra en el elemento subjetivo, es decir, la
finalidad del agente. En efecto, en el secuestro extorsivo, el sujeto activo
tiene el propósito de exigir algo por la libertad de la víctima. En el secuestro
simple, basta que se prive de la libertad a una persona para que se
configure el delito. Y esta diferencia es la que ha hecho que el legislador
imponga al delito de secuestro simple una pena sustancialmente menor que
la señalada para el secuestro extorsivo. El demandante considera que la
carencia de descripción de cada uno de los propósitos del agente, hace
inexequible la norma, pues viola el principio contenido en el artículo 28 de la
Constitución, por no existir el "motivo previamente definido en la ley". No son
necesarias complicadas explicaciones para desechar el error en que incurre
el demandante en el análisis que realiza. El confunde la amplitud de
propósitos del agente para cometer el delito de secuestro simple, que en
últimas resulta indiferente, salvo para no confundirlo con el extorsivo, con el
bien jurídico que la norma protege : la libertad personal. Además, no se
puede pretender, por resultar no sólo imposible, sino inútil, que el legislador
tenga que describir cada uno de los propósitos posibles, distintos a los
establecidos en el secuestro extorsivo, para que se configure el secuestro
simple, pues pueden ser tan variados, como agentes activos en la comisión
del delito.” (C.Ctnal., Sent. nov. 20/97 C-599, M.P. Jorge Arango Mejía).
JURISPRUDENCIA.- Coautoría. “El delito de secuestro no sólo lo cometen

quienes apresan o arrebatan a la víctima; también lo realizan quienes la
mantienen privada de libertad, así no hayan participado en el acto de
aprehendimiento, ni hayan tenido conocimiento del mismo, pues el secuestro
es un tipo penal de conducta alternativa, siendo la retención una de ellas.
1283
En los secuestros realizados por los grupos subversivos, o la delincuencia
común organizada, es normal que el acto de aprehensión de la víctima sea
ejecutado por personas distintas de las que intervienen en la retención, o
que en esta segunda fase del decurso criminal se presenten relevos de
personal por seguridad o conveniencia, sin que ello quiera decir que
solamente los primeros ejecutaron la conducta típica.” (CSJ,. Cas. dic. 2/98
JURISPRUDENCIA.- Elemento objetivo común de las dos modalidades

de secuestro. “Por consiguiente, el elemento objetivo común que comparten
las dos modalidades de secuestro, consiste en que el hecho punible radica
en la privación de la libertad de una o de varias personas, utilizando, para
ello, la violencia o el engaño, en una cualquiera de las formas que describen
los artículos: arrebatar, sustraer, retener u ocultar.
Para la comisión del delito de secuestro, la forma como éste suceda es

indiferente. En efecto, puede ser mediante amenazas, fraude o violencia;
puede consistir en sujetar físicamente a la víctima, con esposas, mordazas,
cadenas, etc. Lo que importa es el resultado, es decir, que la víctima pierda
físicamente la capacidad de moverse de acuerdo con su voluntad. Este
punto es importante para distinguir el secuestro de otros delitos contra la
autonomía personal, consagrados en los artículos 276 y siguientes del
Código Penal.” (C.Ctnal., Sent. nov. 20/97 C-599, M.P. Jorge Arango Mejía).

El título III describe las conductas que atentan contra la libertad individual y
otras garantías. En el capítulo segundo se contemplan aquellas
disposiciones que regulan todo lo concerniente al secuestro ,hoy recogidas
por la Ley 40 de 1.993. Es de anotar que la misma consagra como tipos
penales autónomos varias modalidades delictivas que en el proyecto fueron
contempladas básicamente como circunstancias de agravación punitiva de
los correspondientes delitos, así:
a) Concierto para secuestrar: agravante del concierto para delinquir, art.

327.
b) Enriquecimiento ilícito derivado del secuestro: la descripción típica: ël que

de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya
otro delito...¨, queda recogida en su integridad por el art. 436 del proyecto
que describe el punible de enriquecimiento ilícito de particular.
1284
c) Omisión de informes y omisión de aviso: fueron en su totalidad recogida
las conductas por el delito denominado ömisión de denuncia de particular¨,
art. 427 del proyecto, atentatorio contra la eficaz y recta impartición de
justicia.
d) Omisión de empleados oficiales: Fue contemplada como circunstancia de

agravación punitiva del delito de prevaricato por omisión.
e) Suministro de información: Por tratarse de una verdadera coparticipación

criminal, se regulará a través de éste dispositivo amplificador del tipo.
f) Provecho ilícito por error ajeno proveniente de secuestro o extorsión: Se

incluyó como agravante del delito de estafa, art. 240 del proyecto.

Frente al Secuestro simple se eliminó el inciso segundo rapto- al resultar sin

justificación atendible la distinción en él contemplada, en tanto que sea cual
fuese la finalidad de la retención, se está frente a un delito de secuestro.
ART. 169.- Modificado por la L. 733/2002, art. 2°. Secuestro

extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona,
con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier
utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o
de carácter político, incurrirá en prisión de veinte (20) a veintiocho
(28) años y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes
JURISPRUDENCIA.- Configuración estructural. Fines específicos

pretendidos. “Ahora bien, desde una perspectiva de interpretación jurídica
del tipo de secuestro extorsivo, previsto en el artículo 268 del C.P.
(modificado por el artículo 1º de la Ley 40 de 1993), cabe decir que el mismo
consagra un ingrediente subjetivo o ánimo especial caracterizado por las
expresiones “propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier
utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de
carácter político”. Los vocablos “propósito” y “fines”; así como la preposición
“para” aunque tengan como referente algo valorativo como es el “provecho” o
“utilidad”, siempre denotan una finalidad o tendencia del ánimo del sujeto
activo, de tal manera que basta dicha inclinación utilitaria para la
concreción del tipo, sin que sea menester su realización material, lo cual
denota que se está en presencia de un ingrediente subjetivo de la tipicidad.
No es de novedosa la inquietud relacionada con la comprensión tácita de

que el provecho o la utilidad pretendidos por el sujeto, conforme con el tipo
1285
de secuestro extorsivo, han de ser “ilícitos”, porque, sí llegaren a ser “ilícitos”
se trataría de “propósitos distintos a los previstos” en la norma antes
señalada y, conforme con el artículo 2º de la Ley 40 de 1993, daría lugar a
un delito de secuestro simple y no extorsivo. Otros, en actitud aún más
radical (como la del demandante), llegan a sostener que, ante tal
eventualidad, se trataría de un delito de constreñimiento ilegal (art. 276
C.P.).
Si por vía de hipótesis se llegare a entender que el fin, provecho o utilidad

son “ilícitos” porque uno de los autores del secuestro trataba de cobrar una
acreencia a la víctima, ello no alcanzaría a desvertebrar el tipo penal de
secuestro extorsivo, dado que con razón el precepto se refiere a “cualquier
utilidad” pues la anteposición del adjetivo “cualquier” al sustantivo
“utilidad”, significa que es indiferente el género, la entidad o el valor del
beneficio, que puede llegar a ser debido o indebido, en vista de que el rigor
de la pena del secuestro extorsivo radica en la jerarquización, la
equiparación social y el especial cuidado de bienes jurídicos fundamentales
como los de la libertad y la vida, dispuesta en el ordenamiento jurídico-
penal, particularmente en la Ley 40 de 1993.
Ante el claro texto de la Ley 40, ningún móvil, así sea político o por más
noble que aparezca la concepción de un individuo respecto del rumbo de la
sociedad, puede servir de pretexto para justificar la conducta de arrebatar,
sustraer o retener a una persona, tampoco para degradar la imputación por
secuestro extorsivo.
Sin embargo, desde el punto de vista político-criminal y teológico, lo más

determinante es que el fin pretendido no puede calificarse de “lícito” por su
valoración aislada consistente en que sólo se persigue cobrar una obligación
a cargo de la víctima, sin sujeción al ámbito de relación y protección que
representa el tipo penal del secuestro extorsivo, pues, de tal manera surge la
necesidad de tutela de la libertad y de la vida, que la racionalidad de los
objetivos sociales perseguidos en el Derecho, como en la política, indica que
el fin no justifica los medios. Así, por más patente que sea la obligación o la
deuda a cargo de la víctima, el cobro de la misma como fin se deslegítima
completamente cuando se acude al oprobioso medio de la privación de la
libertad de movimiento del deudor, la cual siempre será arbitraria de una
persona natural a otra, salvo situación notoriamente distinta que es la
captura como resultado de una orden de autoridad judicial competente y por
motivos previamente definidos en la ley (Constitución Política art. 28)”.
Secuestro y ejercicio arbitrario de las propias razones. “Por motivo alguno de

índole particular (aunque sí institucional, pero altamente regulado), el
legislador tolera la privación de la libertad de locomoción de una persona.
Apenas si sanciona con menor rigor a quien despliega una arbitrariedad
para ejercer sus propias razones, conducta identificada como una
1286
contravención especial en el articulo 1º, numeral 1 de la Ley 23 de 1991. Es
decir, el legislador colombiano ha atemperado ostensiblemente el ius
puniendi (degradación de delito a contravención especial) cuando se acude a
procedimientos arbitrarios para reivindicar un derecho propio y cierto, pero
en todo caso los medios empleados no pueden degenerar en violencias o
privaciones que por si solas den lugar a delitos distintos a la contravención
especial señalada.
Secuestro y constreñimiento ilegal. Diferenciación. “No es posible entonces el

desplazamiento del juicio de tipicidad desde el secuestro extorsivo hacia el
secuestro simple. Mucho menos puede hacerse el traslado conceptual del
primero al constreñimiento ilegal (art. 276 C.P.), pues los dos tipos penales
tienen en común el elemento subjetivo especial consistente en que el sujeto
activo con su conducta se propone que la víctima u otro “haga u omita algo”
de su interés, pero se diferencian significativamente en los verbos rectores,
pues, desde el punto de vista jurídico, “constreñir” ciertamente significa una
limitación en la libertad de actuar, pero nunca puede alcanzar tal intensidad
que comporte una supresión de la libertad ambulatoria, dado que en tal caso
se configuraría el secuestro extorsivo por “arrebatamiento”, “sustracción”,
“retención” u “ocultación” de la persona”. (CSJ,. Cas. may. 25/2000 12904,
M. P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Ingrediente subjetivo. “19. Sobre este particular,

oportuna es la cita del fallo de casación radicado con el número 5458, de
fecha 30 de octubre de 1991, con ponencia del magistrado doctor Dídimo
Páez Velandia en cuanto atañe a que una fundamentación como la
propuesta por el delegado:
“...parte de un supuesto confuso y falso. En relación con lo primero..., se

equivocan los conceptos de ingrediente o elemento subjetivo del tipo con el
normativo, pues si la diferencia en la configuración de las disposiciones...
radica en la ilicitud de la exigencia motivo de la privación de la libertad del
secuestrado, ello corresponde a una valoración que supone la existencia de
la exigencia misma y no al particular ánimo con que se obra, el cual, según
se argumenta, sería de la estructura de las dos formas de secuestro en
discusión.
Empero, lo realmente fundamental en la apreciación del planteamiento del

actor, es que la ilicitud de la utilidad o provecho a que se refiere como
integrante del tipo de secuestro extorsivo, no la contempla la norma.
Como se puede ver, no contemplan estas preceptivas referencia alguna a la

ilicitud de la exigencia, bastando en el secuestro extorsivo el ánimo o
propósito de obtener utilidad cualquiera en la privación de la libertad de una
persona para su estructuración mientras en el secuestro simple, por
exclusión, un propósito distinto”.
1287
Pero además, una exigencia de esta índole no tiene cabida en la
regulación que del delito de secuestro contempla el estatuto penal, toda
vez que:
“...corresponde, por supuesto, a la lógica de un sistema fundado en la

protección de bienes jurídicos previamente configurados. De acuerdo con
ella, si a través del tipo de secuestro se pretende la tutela de la libertad, mal
puede condicionarse ese objetivo a la presencia o ausencia de valoraciones
que lo harían irrealizable... Una exigencia de que la utilidad propuesta con el
secuestro sea ilícita, implicaría la autorización de que pueda privarse de la
libertad a una persona para demandar el cumplimiento de prestaciones líci-
tas, con lo cual el tipo estaría paradojalmente, prohibiendo y permitiendo la
conducta en postura verdaderamente absurda”.
En similar sentido y sobre supuestos fácticos sustancialmente idénticos a

los debatidos en este asunto, es la colisión radicada con el número 9488 del
3 septiembre de 1994, con ponencia del magistrado doctor Juan Manuel
Torres Fresneda y últimamente la colisión radica con el número 12710 del 3
de julio de 1997 con ponencia del magistrado doctor Fernando Arboleda
Ripoll.” (CSJ,. Cas. abr. 14/2000 13384, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).

En cuanto al secuestro extorsivo se disminuyó la pena atendiendo principios

de razonabilidad y proporcionalidad, amén de que debe ser inferior a la
señalada para el ilícito denominado ¨toma de rehenes¨ contemplado en el
Título II, que consagra los delitos que atentan contra personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Por el contrario, la
sanción de multa se incrementó tanto en su mínimo como en el máximo. Se
eliminó el inciso último en razón a que se califica como secuestro extorsivo
comportamientos que no responden a una concreta finalidad o ingrediente
subjetivo que es lo que caracteriza a éste ilícito.
ART. 170.- Modificado por la L. 733/2002, art. 3°. Circunstancias de

agravación punitiva. La pena señalada para el secuestro extorsivo será
de veintiocho (28) a cuarenta (40) años y la multa será de cinco mil
(5.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, sin superar el límite máximo de la pena privativa de la
libertad establecida en el Código Penal, si concurriere alguna de las
siguientes circunstancias.
1. Si la conducta se comete en persona discapacitada que no pueda

valerse por sí misma o que padezca enfermedad grave, o en menor de
1288
dieciocho (18) años, o en mayor de sesenta y cinco (65) años, o que no
tenga la plena capacidad de autodeterminación o que sea mujer
embarazada.
2. Si se somete a la víctima a tortura física o moral o a violencia
sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada.
3. Si la privación de la libertad del secuestrado se prolonga por más de
quince (15) días.
4. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado
de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge
o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza
depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los
partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será
derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.
5. Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público
o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado.
6. Cuando se presione la entrega o verificación de lo exigido con
amenaza de muerte o lesión o con ejecutar acto que implique grave
peligro común o grave perjuicio a la comunidad o a la salud pública.
7. Cuando se cometa con fines terroristas.
8. Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad perseguidos
por los autores o partícipes.
9. Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional
o económica de la víctima.
10. Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la
víctima la muerte o lesiones personales.
11. Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente
comunitario, sindical, político, étnico o religioso, o candidato a cargo
de elección popular, en razón de ello, o que sea o hubiere sido
servidor público y por razón de sus funciones.
12. Si la conducta se comete utilizando orden de captura o detención
falsificada o simulando tenerla.
13. Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar
de privación de la libertad.
14. Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero.
15. Cuando se trafique con la persona secuestrada durante el tiempo
16. En persona internacionalmente protegida diferente o no en el
Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos, de las
señaladas en los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia.
PAR.—Las penas señaladas para el secuestro simple, se aumentarán

de una tercera parte a la mitad cuando concurriere alguna de las
circunstancias anteriores, excepto la enunciada en el numeral 11.
CONC.
1289
TITULO PRELIMINAR
CAPITULO TERCERO
Principios rectores
Art. 27._ El Estado, por medio de los organismos competentes, tomará todas
las medidas necesarias para prevenir y sancionar el tráfico y el secuestro de
menores, y las adopciones ilegales.
JURISPRUDENCIA.- Justificación de los agravantes. “3. En lo que

respecta a la justificación del incremento de la pena para los mencionados
delitos, la Corporación Constitucional puntualizó lo siguiente:
"Dentro de la Concepción del Estado Social de Derecho y con base en la

importancia que a los derechos fundamentales otorga nuestra Carta política,
cuando se vulneran los derechos a la vida, a la libertad y a la dignidad a
través de los delitos de homicidio y secuestro, se hace necesario por parte
del Estado la imposición de una pena y ante todo un tratamiento punitivo
aleccionador y ejemplarizante, atendiendo los bienes jurídicos cuyo amparo
se persigue; es decir, que a tales hechos punibles se les debe aplicar las
mas rígidas sanciones con el objeto de que produzcan un impacto que se
encuentre en consonancia con la magnitud del delito cometido y de los
derechos vulnerados".” (CSJ,. Cas. sep. 25/97 10557, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Agravante por amenaza de muerte. "En cuanto a lo

segundo, es sabido que por lo general con el objeto de obtener la utilidad,
provecho o finalidad perseguidos, los autores o copartícipes en el delito de
secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido con la amenaza
de muerte o de lesión de la víctima. Del mismo modo, lamentablemente, las
mas de las veces a ella le sobreviene la muerte o las lesiones personales por
causa o con ocasión del secuestro. De ahí que las circunstancias
mencionadas se hayan erigido en causales de agravación punitiva, las
primeras del delito de secuestro (artículo 3o. numerales 7o. y 11o. de la 40
de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artículo 30, numeral 2o.
ibidem)." (CSJ,. Cas. sep. 25/97 10557, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

Fueron eliminados los actuales numerales 2,11,13 del artículo 270 vigente
pues se trata de verdaderos concursos materiales de delitos; también lo fue
el numeral 6º referido al sujeto pasivo cualificado, pues responde a las
1290
mismas razones expuestas al justificar la eliminación del agravante respecto
del homicidio; no obstante en el numeral 9 del artículo 165 del proyecto se
incluyó como agravante el secuestro cometido en personas que ejercen la
profesión de periodistas, equiparándolas por la influencia que tienen dentro
de la sociedad los dirigentes comunitarios, sindicales, políticos y religioso.
En el numeral 11 se recogió lo establecido en la Ley 195 de 1.995
aprobatoria de la Convención de Nueva York del 12 de febrero de 1.971.
ART. 171.- Modificado por la L. 733/2002, art. 4° Circunstancias de

atenuación punitiva. Si dentro de los quince (15) días siguientes al
secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que
se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro
extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad.
En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución

de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término fuere dejado
voluntariamente en libertad.
ART. 172.- Modificado por la L. 733/2002, art. 15. Celebración

indebida de contratos de seguros.
NOTA: El artículo derogado disponía: Celebración indebida de contratos de

seguros. Quien intervenga en la celebración de un contrato que asegure el
pago del rescate de un posible secuestro, o en la negociación o
intermediación del rescate pedido por un secuestrado, por razones
diferentes a las humanitarias, incurrirá en prisión de dos (2) a tres (3)
años y multa de mil (1.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
CAPÍTULO TERCERO
Apoderamiento y desvío de aeronaves, naves o medios de transporte
colectivo
ART. 173.- Apoderamiento de aeronaves, naves, o medios de

transporte colectivo. El que mediante violencia, amenazas o
maniobras engañosas, se apodere de nave, aeronave, o de cualquier
otro medio de transporte colectivo, o altere su itinerario, o ejerza su
control, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a
quince (15) años y multa de mil (1000) a tres mil (3.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará de la
mitad a las tres cuartas partes, cuando no se permita la salida de los
pasajeros en la primera oportunidad.
1291
CONC.
C.P.:ART. 15.
Const.Pol
TITULO II
CAPITULO I
JURISPRUDENCIA.- Inexistencia de ingrediente subjetivo.

Antijuridicidad. “Frente al delito de secuestro de aeronaves, naves o
medios de transporte colectivo (D. 180, art. 28). las consideraciones son
similares. En su redacción no fue incluido ningún propósito específico del
agente como elemento configurador del tipo penal, pero no por ello es soste-
nible que el legislador extraordinario hizo depender la configuración de la
conducta de la existencia de un nexo con actividades de una especial
delincuencia organizada, en particular del narcotráfico o de la guerrilla.
La trascendencia que en materia de seguridad pública y colectiva contenía

la acción, sin embargo, quedaba implícita en la norma, en la medida de la
correspondencia entre la naturaleza de la conducta descrita y el ámbito de
la prohibición. Usar violencia, amenazas o maniobras engañosas para
apoderarse. alterar el itinerario o ejercer el control, de una nave, de una
aeronave, o de cualquier otro medio de transporte colectivo, es una conducta
que necesariamente perturba la tranquilidad y la paz sociales y lleva a
todos, gente del común y funcionarios, a un estado de zozobra y gran
tensión, que naturalmente sumen a la población en el terror. Una conducta
como la descrita por la norma, es innegable, perturba significativamente el
orden público, resquebraja la confianza de la ciudadanía en sus medios de
transporte colectivos y siembra en el consciente colectivo la virtualidad del
miedo como una asechanza permanente, que la afecta hondamente en tanto
la perturba.
Quién niega la transcendencia social del secuestro de un avión con fines

económicos. O el de un bus de servicio público que es desviado de su ruta,
mientras sus ocupantes son sometidos mediante la violencia,
independientemente de los fines buscados por los agresores. Esas
conductas afectan la sensibilidad social y son altamente perturbadoras del
orden público. Bajo esta óptica hacer la diferenciación entre delincuencia
común y delincuencia organizada, para concluir que sólo a ésta le es
imputable el delito del artículo 28 del Decreto 180, es seguir planteando que
sólo el narcotráfico y la guerrilla producen daño de esta dimensión. El
1292
disvalor de la conducta de uno de estos últimos grupos que se apodera de
una nave o aeronave o de cualquier otro medio de transporte colectivo, para
el desarrollo de sus actividades (puede ser simplemente la consecución de
dinero para financiarse), en especial bajo una confusión como la del país,
donde en no pocas oportunidades el origen y las finalidades de los actos
delicuenciales se presentan ocultos, no deja de asemejarse a la de otro
grupo de personas que se conciertan para efectuar la misma acción. En uno
y otro caso se genera zozobra social y terror general en la población.” (CSJ,.

Se incluyó, conformando un capítulo autónomo, el actual artículo 281 que

hace parte de los delitos que atentan contra la autonomía personal, a través
del cual se sanciona el apoderamiento de aeronaves, naves o medios de
transporte colectivo, pues si bien no responde a la descripción de la
conducta de secuestro propiamente dicha, si comporta una retención ilegal
de personas y por ello se hace conveniente ubicarlo en el capítulo
inmediatamente posterior al que regula el secuestro. El artículo vigente que
hace parte del Decreto 180 de 1.988, contempla pena de 15 a 20 años
cuando se ocasiona daño a la integridad personal de su tripulación o a sus
ocupantes, no obstante se eliminó, pues se trata de un verdadero concurso
de delitos.
CAPÍTULO CUARTO
De la detención arbitraria
ART. 174.- Privación ilegal de libertad. El servidor público que

abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en
prisión de tres (3) a cinco (5) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
1293
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
en la ley...
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV
Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno
de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.
L. 270 DE 1996
(marzo 7)
ARTICULO 68 . PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido

privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación
de perjuicios.
JURISPRUDENCIA.- Sujeto activo. Bien jurídico tutelado. “En relación

con la infracción que en estas diligencias se imputa, precisó esta Sala de la
Corte mediante providencia del 16 de julio de 1981, con ponencia del
Magistrado doctor Alfonso Reyes Echandía, que:
...El tipo de detención arbitria -fundamentalmente idéntico en los Códigos

Penales de 1936 y 1980- es de sujeto activo cualificado, como que el actor
ha de tener la categoría jurídica de funcionario público o empleado oficial,
busca tutelar el preciado interés de la libertad personal de locomoción y de
aquellas otras que le son ajenas, y se materializa cuando, con abuso de sus
funciones, es decir, con arbitraria o ilegal determinación, el agente priva de
su libertad a una persona mediante captura, retención, detención o
1294
encarcelamiento -la concreta denominación del hecho no interesa- cualquiera
sea el lugar donde se realice la limitación temporal del bien jurídico
afectado.” (CSJ,. Cas. may. 30/96 S-10224, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
ART. 175.- Prolongación ilícita de privación de la libertad. El servidor

público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una
persona, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y pérdida del
empleo o cargo público.
CONC.
C.P.P.: ART. 353.
JURISPRUDENCIA.- Diferencias con la privación ilegal de la libertad.

“En relación con la infracción que en estas diligencias se imputa, precisó
esta Sala de la Corte mediante providencia del 16 de julio de 1981, con
ponencia del Magistrado doctor Alfonso Reyes Echandía, que:
...El delito de prolongación indebida de la detención (artículo 296 del Código

Penal anterior) o de prolongación ilícita de privación de la libertad, como lo
denomina el Nuevo Código Penal (artículo 273) no es una mera extensión del
precedente, ya que la detención arbitraria se consuma desde el momento
mismo en que se prive de la libertad a una persona e independientemente
del lapso durante el cual se prolongue tal situación; trátase, en cambio, de
un encarcelamiento lícito ab initio, que se transforma en ilícito cuando el
actor extiende la privación de libertad del afectado más allá del término
legalmente permitido, sin razón jurídicamente valedera". (CSJ,. Cas. may.
30/96 S-10224, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Prolongación ilícita de la libertad. Bien jurídico

protegido. “El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad,
forma parte del Capítulo Segundo, del Titulo Décimo del Libro Segundo del
Código Penal, conjunto normativo que tutela el bien jurídico de la libertad.
El derecho fundamental a la libertad de locomoción, de rango constitucional

y legal, puede ser disminuido excepcionalmente por ejemplo cuando se
realiza una probable acción u omisión delictiva. Sin embargo, aún en este
evento, la ley ha sido muy cuidadosa al exigir que esa reducción del derecho
esté totalmente encauzada y para ello ha establecido muchas precauciones,
v.gr., fijar los motivos y las maneras de capturar; establecer los requisitos y
los términos para oír en descargos al aprehendido; sentar las bases
sustanciales, formales y temporales para detener, determinar los plazos
más allá de los cuales se impone la liberación del capturado; crear los
soportes o fundamentos de cada medida limitativa o restrictiva de la
libertad, etc. Como se observa en la Constitución y en la ley entonces, el
legislador ha sido sumamente cauteloso y escrupuloso cuando se impone la
1295
necesidad de coartar por mandato legal el bien jurídico de la libertad. A ese
ánimo garantizador se debe el que en el Código de Procedimiento Penal todo
lo relacionado con la desmejora de la libertad esté exactamente regulado,
perfectamente delineado y estrictamente definido, inclusive de manera
expresa, como para no dejar posibilidades a lo tácito, presunto o implícito. Y
la consecuencia del desobedecimiento a la ley precisa y patente también es
nítida: vulneración objetiva del derecho a la libertad.” (CSJ,. Cas. jul.
ART. 176.- Detención arbitraria especial. El servidor público que sin el

cumplimiento de los requisitos legales reciba a una persona para
privarla de libertad o mantenerla bajo medida de seguridad, incurrirá
en prisión de tres (3) años a cinco (5) años y pérdida del empleo o
cargo público.
CONC.
C.P.P.: ART. 352.
ART. 177.- Desconocimiento de habeas corpus. El juez que no tramite

o decida dentro de los términos legales una petición de habeas corpus
o por cualquier medio obstaculice su tramitación, incurrirá en prisión
de dos (2) años a cinco (5) años y pérdida del empleo o cargo público.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 382, 383.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 30.- Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo

ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en
todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe
resolverse en el término de treinta y seis horas.

ARTÍCULO 49). (Aprobado por la Ley 74 de 1968)
Art. 9º
1296
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales,
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención,


del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o

prisión tendrá derecho a recurrir ante un Tribunal, a fin de que éste decida a
la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si
la prisión fuera ilegal.
Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá derecho
efectivo a obtener reparación.

NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por Ley 16 de 1972).
Art 7º. Derecho a la libertad personal

Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de
su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales
y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
1297
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora , sobre la
legalidad de su arresto o detencion y odene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales, En los Estados Partes cuyas leyes prevén que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
detecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.
JURISPRUDENCIA.- Efectividad y núcleo escencial del derecho

fundamental al habeas corpus. “El procedimiento establecido en la ley
para presentar, tramitar y decidir las solicitudes de habeas corpus, tiene por
objeto asegurar la efectividad del derecho fundamental al habeas corpus
(CP art. 30). Las restricciones de hecho a su ejercicio, la no concesión del
recurso que es objetivamente procedente o el incumplimiento de la decisión
favorable al solicitante como consecuencia de medidas tendientes a impedir
la libertad de la persona, son actos u omisiones que desconocen el núcleo
esencial de este derecho fundamental.
Respecto al núcleo esencial de los derechos fundamentales esta Corte se

pronunció anteriormente y sentó los criterios para su determinación:
"El núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su

contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de
la necesaria protección".
El derecho a invocar el habeas corpus asegura a la persona la posibilidad

de que un juez evalúe la situación jurídica por la cual se encuentra privada
de la libertad. El interés protegido en forma mediata es la libertad, pero el
interés inmediato es el examen jurídico-procesal de la actuación de la
autoridad. Precisamente porque el control de legalidad de la detención es
una garantía especial de la libertad, la decisión que resuelve el habeas
corpus no es susceptible de impugnación, ni resulta procedente el ejercicio
del recurso frente a los mismos hechos que generaron la interposición de la
acción.
1298
La inejecución de una decisión judicial que concede un recurso de habeas
corpus desconoce el núcleo esencial de este derecho fundamental si esta
omisión trae como consecuencia que la garantía se torne impracticable,
ineficaz o resulten irrazonables las exigencias para su ejercicio.
La estructura lógica del derecho de habeas corpus supone que una vez se
eleve la petición correspondiente el juez verifique determinadas condiciones
objetivas - legalidad de la captura y licitud de la prolongación de la
privación de la libertad - y concluya sobre la procedencia de ordenar o no la
libertad inmediata. En caso de comprobarse la detención ilegal por
cualquiera de las anteriores causales es necesaria la concesión de la
garantía y obligatorio el cumplimiento de la providencia que ordena la
libertad inmediata. De lo contrario, la garantía del habeas corpus sería
ineficaz y asimismo absurda sería la exigencia de acudir nuevamente a
interponer el recurso, ya que lo solicitado es el cumplimiento de una decisión
judicial no susceptible de recurso alguno y no la solicitud de que se estudie
de nuevo la procedencia del recurso de habeas corpus.
En el caso sub-examine, exigir a una persona que invoque nuevamente el

habeas corpus ante el incumplimiento de la providencia que le concediera
este derecho es una carga desproporcionada e irracional. De aceptar la tesis
del fallador de instancia, la ejecución de la decisión judicial de habeas
corpus resultaría imposible y superfluo el ejercicio de un nuevo recurso de
esta índole por estar legalizada la detención.” (C.Ctnal., Sent. feb. 15/93 T-
JURISPRUDENCIA.- Protección constitucional. “14. La Constitución

asegura la inviolabilidad de la libertad de la persona humana y lo hace de
manera radical: "Toda persona es libre" (C.P. art. 28). El núcleo esencial de
la libertad personal está constituido, de una parte, por la posibilidad y el
ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes
y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni
entrañen abuso de los propios y, de otra, por la proscripción de todo acto de
coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona
sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente.
El artículo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera conductas que
atentan contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran
bien acerca de sus confines constitucionales: "Nadie puede ser molestado
en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley".
Bajo la forma de derechos o libertades especiales (conciencia, cultos,

enseñanza etc), la Constitución protege ámbitos específicos de la libertad. La
dignidad de la persona humana y el valor supremo que la Constitución le
1299
otorga, explican y justifican su carácter expansivo. Sin embargo, en
ausencia de otra norma constitucional, el artículo 28 de la C.P., a manera de
cláusula general, representa la máxima tutela y reconocimiento a la libertad
y en ella se encuentra definido el amplio espacio de su protección.
15. El principio de efectividad de los derechos y deberes sociales, erigido a

la categoría de fin esencial del estado y razón de ser de las autoridades
(C.P. art.2), no se satisface con la simple enunciación de los derechos y
libertades de la persona. La Constitución, queriendo evitar que el
reconocimiento de los derechos y las libertades - en los que se traduce el
respeto a la persona - sea letra inane, ha confiado a los Jueces su
protección. La libertad y los derechos cuyo núcleo esencial ha definido el
mismo Constituyente, en lo que a su tutela se refiere, dan lugar a una
verdadera reserva judicial (C.P. arts. 28, 29, 30, 86 y 87).
16. El habeas corpus, precisamente, es una acción pública y sumaria

enderezada a garantizar la libertad - uno de los más importantes derechos
fundamentales si no el primero y más fundamental de todos - y a
resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se
trata de la principal garantía de la inviolabilidad de la libertad personal. Su
relación genética y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, física y
moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones
o arrestos arbitrarios. La privación de la libertad, de cualquier naturaleza
con tal que incida en su núcleo esencial, proceda ella de un agente público o
privado, justifica la invocación de esta especial técnica de protección de los
derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de
las consecuencias penales o civiles que contra éstos últimos necesariamente
han de sobrevenir si se comprueba que su actuación fue ilegítima o
arbitraria.” (C.Ctnal., Sent. ago. 2/93 C-301, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
CAPÍTULO QUINTO
De los delitos contra la autonomía personal
ART. 178.- Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos

graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un
tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella
cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de
discriminación incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de
ochocientos (800) a dos mil (2000) salarios mínimos legales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
el mismo término de la pena privativa de la libertad.
En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines

distintos a los descritos en el inciso anterior.
1300
No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven
únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o
inherente a ellas.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I


Artículo 5º
degradantes.

Articulo 7º

Art. 5º
...2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...
1301
CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS
CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES (APROBADA POR LA
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 10 DE
DICIEMBRE DE 1984).
PARTE I
Art. 1º.
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término
“tortura”todo acto por el cual se inflinja intencionadamente a una persona
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha comentido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o otras, por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a insitigación suya, o con su consentimientos o
adquiescencia. No se considerarán torturas o dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener
disposiciones de mayor alcance.
Art.2º
1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas,
judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo
territorio que esté bajo su jurisdicción.
2. En ningún caso podrá invocarse circunstancias excepcionales tales como
estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o
cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura.
3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pública como justificación de la tortura.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA

TORTURA (RESOLUCIÓN APROBADA EN LA TERCERA SESIÓN
PLENARIA, CELEBRADA EL 9 DE DICIEMBRE DE 1985).
Art.1º
Los Estados Partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los
términos de la presente Convención.
Art 2º
Para efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto
realizado intencionalmente por el cual se inflinjan a una persona penas o
sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como
1302
pena o con cualquier otro fin. Sen entenderá también como tortura la
aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la vćtima o a disminuir su capacidad física o mental,
aunque no causen dolor físico o angustia síquica.
No estará comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos

físicos o mentales que sean únicamente consencuencia de medidas legales o
inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la
aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.
JURISPRUDENCIA.- Tortura. Cobertura de los pactos internacionales

y la legislación interna. “De conformidad con el texto de la Convención, el
delito de tortura sólo podrá predicarse del Estado, que incurrirá en él a
través de sus agentes o funcionarios, o de particulares instigados a
cometerlo por aquéllos; es decir, que se descarta la posibilidad de que el
particular por sí solo y en ejercicio de su autónoma voluntad, desligado por
completo del Estado, pueda incurrir en conductas que se tipifiquen como
tortura, interpretación restrictiva que no concuerda con los principios
rectores del Estado social de derecho, especialmente con el principio
fundamental de respeto a la dignidad humana sobre el cual se funda su
estructura. Teniendo en cuenta que en esta materia nuestro ordenamiento
superior y la legislación que lo desarrolla, "son incluso más amplios que los
instrumentos internacionales suscritos por nuestro país", y que el derecho
internacional es norma mínima que se integra a la legislación interna, la
Corte no encuentra en las disposiciones estudiadas, desconocimiento o
violación de ningún precepto constitucional.” (C.Ctnal., Sent. jul. 15/98 C-
JURISPRUDENCIA.- Tortura y dignidad humana. "La prevención de la

tortura, su investigación y la imposición de castigos por la comisión de dicho
delito, constituyen obligaciones para las autoridades del Estado colombiano
que emanan de las normas de su ordenamiento superior y se concretan en
su legislación, pues las mismas se tipifican en el código penal como hechos
punibles, cuya investigación incluso procede de oficio, obligaciones que se
reafirman al suscribir el instrumento multilateral que se revisa, cuyas
disposiciones cobran prevalencia al incorporarse al ordenamiento interno."
"Los actos que configuren el delito de tortura, desencadenan la violación de

derechos fundamentales protegidos expresamente por la Constitución,
principalmente del derecho inalienable a la dignidad humana; su
vulneración, en consecuencia, acarrea para quien incurre en la comisión de
ese delito responsabilidades concretas, que no se limitan a aceptar y
cumplir la pena que la legislación prevé, sino que se extienden a resarcir en
términos materiales los perjuicios y el daño causado. Si bien ese tipo de
compensación no subsana el daño moral y psicológico que se produce a la
víctima de tortura, que afecta directamente su condición y naturaleza, éste
1303
sirve para suplir proporcional y parcialmente los daños tangibles que se
derivan para la víctima." (C.Ctnal., Sent. jul. 15/98 C-351, M.P. Fabio Moron
Díaz).
JURISPRUDENCIA.- “La tortura en la Constitución colombiana de

1991.
El Artículo 12 de la Carta establece:
" Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes"
En la Constitución anterior no había norma expresa al respecto, pero

siempre se entendió que la conducta de tortura estaba prohibida en virtud
del artículo 16, según el cual las autoridades de la república están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.
...En efecto, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes, aprobada en Colombia por la ley 78 de 15 de
Diciembre de 1986, define la tortura como " todo acto por el cual se inflinja
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya omitido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean inflingidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o
que sean inherentes o incidentales a estas"
La misma norma internacional establece, sin embargo, que esa noción de

tortura se debe entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional
o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de
mayor alcance. Exactamente eso es lo que ha hecho la Constitución Nacional
al prohibir la tortura no sólo cuando esta proviene de un funcionario público
o con su consentimiento o aquiescencia, sino cuando proviene también de un
particular, como quedo visto en el anterior numeral de esta providencia. De
ahí que el artículo 279 del Código Penal esté, también por este aspecto,
ajustado en un todo a la Constitución.
La consagración constitucional del derecho a no ser torturado, busca, junto

con las demás hipótesis consagradas en el mismo artículo 12, proteger el
derecho a la integridad personal, cuya vulneración había sido tema de
1304
preocupación constante para las altas corporaciones judiciales, en particular
para el Consejo de Estado.
La Corte Suprema de Justicia, se pronunció en sentencia del 31 de enero de

1991, sobre el tipo penal de tortura desde la perspectiva de su
constitucionalidad, tema que retomaremos más adelante, pero en aquella
ocasión se limitó a hacer un estudio en relación al principio de legalidad.
Otros pronunciamientos de la Corte Suprema en relación con la tortura,
contenían un enfoque estrictamente penal, pues eran pronunciamientos
originados en recursos de casación penal.
Por su parte, el Consejo de Estado tuvo más oportunidad de pronunciarse

sobre el derecho a la integridad personal vulnerado por la tortura desde una
perspectiva constitucional, debido principalmente a los casos de
responsabilidad extracontractual del Estado de los que tiene conocimiento
por mandato constitucional y legal. El Consejo de Estado siempre entendió
que el derecho a la integridad personal estaba implícitamente consagrado en
el Artículo 16 de la Constitución Nacional, relativo a los deberes del Estado.
En particular, consideró que la tortura vulneraba la vida y la honra de los
ciudadanos, que es uno de los valores que ese artículo (hoy artículo 2 de la
Constitución) consagraba como susceptibles de protección por parte de las
autoridades. Por supuesto, sus pronunciamientos hicieron relación siempre a
torturas provenientes de funcionarios estatales, por lo general miembros de
la Fuerza Pública, pues sólo esos casos eran de su competencia. Sin
embargo, ninguno de sus pronunciamientos permite afirmar que la tortura
fuera una conducta reprochable únicamente cuando proviniera de agentes
estatales y no cuando proviniera de particulares. Es de destacar la
sentencia del 16 de diciembre de 1987, con ponencia de Gaspar Caballero
Sierra, que resolvió la célebre demanda de Olga López Jaramillo contra la
Nación- Ministerio de Defensa.
Según la Carta, entonces, la conducta de tortura -expresamente prohibida

por la actual Constitución- no sólo puede predicarse del Estado sino también
de los particulares. Por ello, no solo debe sancionarse al Estado, sino
también a los particulares, cuando quiera que la cometan. Esa conclusión
inequívoca se deriva, no sólo de los antecedentes en la Asamblea
Constituyente, sino también del importante acervo jurisprudencial que la
precedió.
4. LA TORTURA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS
Las más importantes declaraciones, pactos y convenciones internacionales

de derechos humanos consagran, con distintos alcances, una protección al
derecho a la integridad personal enfática, que incluye, por supuesto, la
vehemente prohibición de someter a otra persona a torturas.
1305
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece:
"Art. 3.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad

de su persona"
"Art.5.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes"
Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

hombre, estipula:
"Art. 1.- Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la

seguridad de su persona"
" Art. 25 (inciso 3).- Todo individuo que haya sido privado de su libertad
tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y
a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad."
"Art. 26 (inciso 2).- Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída
en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo con leyes pre-existentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamantes o inusitadas."
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 contempla, a

su vez, los siguientes principios:
" Art. 7.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre
consentimiento a experimentos médicos o científicos"
" Art. 10.- 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"
"2.a. Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en

circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto,
adecuado a su condición de personas no condenadas;
"b. Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser
llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para
su enjuiciamiento"
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad

esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los
1306
menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a
un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica"
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José),

establece:
"1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,

psíquica y moral"

con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en

circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado
a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la

reforma y readaptación social de los condenados"
Como se ve, en todos estos instrumentos internacionales existe una

marcada preocupación por proteger el derecho a la integridad personal, que
puede ser vulnerado básica, pero no únicamente, por las autoridades
públicas cuando quiera que han sometido a un ciudadano a las
consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación de la ley penal.
Igualmente, es claro de la lectura de las normas internacionales que la
tortura es simplemente una de las muchas formas como se puede vulnerar
el derecho a la integridad personal. Los tratos y las penas crueles,
inhumanas o degradantes son, por ejemplo, otras formas de vulnerar ese
derecho. Solamente la Declaración Americana omite hacer expresa mención
de la tortura, pero esta queda en todo caso prohibida en dicho instrumento,
cuando consagra el derecho a un trato humano durante la privación de la
libertad y cuando garantiza el derecho a la seguridad de la persona.
Es claro que ninguno de estos instrumentos, al prohibir la tortura, limitan

dicha prohibición a los casos de personas privadas de la libertad. Por
supuesto, las normas citadas son más específicas en los casos de
privaciones de la libertad, entre otras razones porque es en esos casos
donde es más posible que se presente la conducta de tortura, y porque el
universo jurídico de los derechos humanos se ha desarrollado como un
1307
conjunto de limitaciones frente al Estado. Esto no quiere decir que el Estado
sea el único ente susceptible de torturar. Los mismos instrumentos
internacionales arriba citados, son contundentes al no limitar la prohibición
de tortura a los casos en que proviene del Estado, lo cual no impide que
sean más específicos en esta hipótesis en razón a su propia naturaleza y
finalidad.
La prohibición de tortura y tratos crueles e inhumanos constituye una norma

de derecho imperativo que como tal todo Estado tiene obligación de respetar,
aún durante estados de excepción. Así lo reconoce la Constitución
Colombiana en su artículo 214.
Si bien todos los instrumentos citados prohiben expresa o tácitamente la

tortura, ninguno de ellos contiene una definición de dicho concepto. Sin
embargo, otro convenio internacional, la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, inhumanas o degradantes, adoptada por la
Asamblea General de la ONU mediante Resolución 39-46 del 10 de
diciembre de 1984, suscrita por el Gobierno Colombiano el 1 de abril de
1985 e incorporada a nuestro ordenamiento por medio de la Ley 78 de 1986
y promulgada por Decreto 768 de 1988, contiene la definición mas relevante
sobre el tema en el derecho internacional actual. El artículo 1 dice:
"A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término

"tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada
en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas"
Como quedó arriba explicado, el mismo artículo, en su segundo numeral,

establece que esa definición se entiende sin perjuicio de cualquier
instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda
contener disposiciones de mayor alcance. Por supuesto, tanto el artículo 12
de la Constitución Nacional, como el demandado artículo 279 del Código
Penal, le dan ese mayor alcance al concepto de la tortura pues la predican
incluso de los particulares.
...5. LA TORTURA EN EL REGIMEN PENAL COLOMBIANO
1308
...El delito de tortura, tal y como lo consagró el Código Penal, puede
presentarse bajo dos modalidades distintas: la norma habla de tortura
física o de tortura moral , y la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado
de delimitar estos conceptos, precisando, por ejemplo, que el término moral
hace aquí referencia a lo "no-físico" y por lo tanto incluye lo sicológico.
En cualquiera de las dos modalidades, de todas maneras, el sujeto activo es

indeterminado, lo que implica que puede ser cometido por cualquier persona,
y también por funcionarios públicos, lo cual , como se vio, está en un todo de
acuerdo, no sólo con la naturaleza de la Carta de Derechos de la
Constitución, sino también con la norma constitucional expresa y los
instrumentos internacionales que prohiben concretamente la práctica de la
tortura.” (C.Ctnal., Sent. nov. 12/92 C-587, M.P. Ciro Angarita Barón).

Según el artículo 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos y penas

crueles, inhumanos y degradantes, aprobada por el Congreso Colombiano
mediante Ley 70 de 1986, ¨se entiende por tortura todo acto por el cual se
inflijan intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o
se sospeche que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o
a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia¨.
De la anterior definición se tomaron los elementos estructurales del tipo

penal de tortura que se propone, ajustando así su concepción a la doctrina y
los instrumentos internacionales. La tipificación que actualmente contempla
el Código Penal dista mucho de tal concepción, por lo que ella no satisface a
cabalidad el compromiso adquirido por Colombia al suscribir la Convención.
Históricamente la tortura está relacionada en forma estrecha con el abuso

criminal del poder, pues surgió como instrumento para extraer confesiones.
Sin embargo, en los tiempos que corren es frecuente ver a particulares
torturar con fines análogos a los de quienes lo hacen en nombre del Estado.
Como torturadores obran también, los miembros de los grupos insurgentes,
delincuencia organizada, bandas terroristas y pandillas criminales comunes
cuando atormentan a aquellos que mantienen en su poder.
Sea un servidor público o un particular, el sujeto activo del delito de tortura

es siempre alguien que ejerce sobre la víctima un poder fáctico que lo coloca
en posición privilegiada para agredirla.
1309
La anterior reflexión inspiró la concepción de la tortura como una conducta
punible de sujeto activo simple, con una agravante derivada de la calidad
de servidor público del agente.
Desde el punto de vista fáctico sobradas son las razones que compelen a
tipificar el delito de tortura en el contexto de los instrumentos
internacionales y a endurecer su tratamiento punitivo: ¨la Defensoría del
Pueblo da cuenta de 65 casos de tortura denunciados ante esa Institución
en 1996. Por otro lado, el Banco de Datos de CINEP Justicia y Paz, se
registran 155 casos entre octubre de 1996 y septiembre de 1997. Hasta
Noviembre de 1997 esta Oficina recibió información sobre 28 casos¨ (Informe
de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para Derechos Humanos
Colombia, Febrero 20 de 1998, puntos 47 a 50).
DOCTRINA.- “Elementos estructurales.
De acuerdo con el esquema que ofrecen las distintas definiciones de tortura

que hemos anotado, en términos generales podemos distinguir tres
elementos fundamentales: En primer lugar, un elemento material que
consiste en la causación intencional de un dolor o sufrimiento físico o
sicológico grave, en segundo lugar, un elemento subjetivo consistente en la
aplicación del padecimiento con una finalidad determinada y, por último, la
condición de crimen de estado, es decir, el hecho de que sea cometido por
agentes oficiales o con su consentimiento o aquiescencia...
...Siguiendo esta última línea de pensamiento, en la tradición jurídica de

nuestro país se ha entendido que para imputar a un sujeto el delito de
tortura no se requiere que éste esté investido de una autoridad especial
como la que ostentan los servidores públicos. Y esto es así no sólo porque la
compleja realidad colombiana en materia de delincuencia exige respuestas
penales diversas, sino porque, como lo ha afirmado la Corte Constitucional
colombiana, la configuración de nuestro orden constitucional impone una
tratamiento punitivo particular en orden a conseguir una protección más
efectiva de los derechos fundamentales. Según la Corte, atendiendo a la
naturaleza de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho,
éstos “conforman lo que se puede denominar el orden público constitucional,
cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los
particulares, sin o que se extiende a la órbita de acción de éstos últimos
entre sí. En consecuencia, el Estado está obligado a hacer extensiva la
fuerza vinculante de los derechos fundamentales a las relaciones privadas:
el Estado legislador debe dar eficacia a los derechos fundamentales en el
tráfico jurídico privado. (Corte Constitucional, Sentencia C-587 de 1992) (...).
... 6. CONDUCTA
1310
Como hemos venido precisando, de acuerdo con la definición internacional
de tortura, la conducta exigida para que se configure este delito consiste en
infligir dolores o sufrimientos graves, ya sean éstos físicos o mentales.
Dada la distinción de grado que se ha planteado entre la tortura y los tratos

crueles, inhumanos y degradantes, se ha establecido la gravedad como
criterio para determinar la ocurrencia de una u otros. Sin embargo, este
criterio plantea múltiples problemas. En primer lugar, estaría su carácter
subjetivo y la consiguiente dificultad para establecerlo en un caso concreto.”
Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá. 2001. pag.198).
ART. 179.- Circunstancias de Agravación Punitiva. Las penas

previstas en el artículo anterior se aumentarán hasta en una tercera
parte en los siguientes eventos:
1.Cuando el agente sea integrante del grupo familiar de la víctima.
2.Cuando el agente sea un servidor público o un particular que actúe

bajo la determinación o con la aquiescencia de aquel.
3.Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de

dieciocho (18) años, o mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.
4.Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra las siguientes

personas: servidores públicos, periodistas, comunicadores sociales,
defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos
de elección popular, dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos,
sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o
víctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias; o contra el
cónyuge, o compañero o compañera permanente de las personas antes
mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado de
5.Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
6.Cuando se cometa para preparar, facilitar, ocultar o asegurar el

producto o la impunidad de otro delito; o para impedir que la persona
intervenga en actuaciones judiciales o disciplinarias.
ART. 180.- Desplazamiento forzado. El que de manera arbitraria,

mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector
de la población, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el
lugar de su residencia, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12),
0multa de seiscientos (600) a mil quinientos (1500) salarios mínimos
1311
legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones
públicas de seis (6) a doce (12) años
No se entenderá por desplazamiento forzado, el movimiento de

población que realice la fuerza publica cuando tenga por objeto la
seguridad de la población, o en desarrollo de imperiosas razones
militares, de acuerdo con el derecho internacional.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

TITULO IV
POBLACION CIVIL
Artículo 17. Prohibición de los desplazamientos forzados.
1. No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones

relacionadas con el conflicto a no ser que así lo exijan la seguridad de las
personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento
tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la
población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento,
salubridad, higiene, seguridad y alimentación.
2. No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio

por razones relacionadas con el conflicto.
L. 387 DE 1997
(julio 18)
Por la cual se adoptan medidas para la prevención del
desplazamiento forzado; la atención protección, consolidación y
1312
estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la
violencia en la República de Colombia.
TITULO I DEL DESPLAZADO Y DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Artículo 1º. Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha visto

forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de
residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su
integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o
se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las
siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones
interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos
Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras
circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o
alteren drásticamente el orden público.
Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará lo que se entiende por

condición de desplazado.
JURISPRUDENCIA.- Sujeto pasivo. Derecho a la permanencia. “6.

Quiénes son "desplazados internos" ?
La descripción de "desplazados internos", es variada según la organización

que la defina. En el ámbito regional, hay una caracterización, dada por la
Consulta Permanente para los Desplazados Internos en las Américas
(CPDIA) y es la siguiente :
"Toda persona que se haya visto obligada a migrar dentro del territorio
nacional, abandonando su lugar de residencia o su oficio habitual, debido a
que su vida, su integridad física o su libertad se han hecho vulnerables o
corren peligro por la existencia de cualquiera de las situaciones causados
por el hombre : conflicto armado interno, disturbios o tensiones internos,
violencia generalizada, violaciones masivas de los derechos humanos u
otras circunstancias causadas por situaciones anteriores que puedan
perturbar o perturben el orden público".
Sea cual fuere la descripción que se adopte sobre desplazados internos,

todas contienen dos elementos cruciales : la coacción que hace necesario el
traslado y la permanencia dentro de las fronteras de la propia nación. Si
estas dos condiciones se dan, como ocurre en el caso motivo de esta tutela,
no hay la menor duda de que se está ante un problema de desplazados.
En efecto, el carácter de desplazados internos de quienes han interpuesto la

presente tutela no surge tanto de la propia certificación que el Ministerio del
Interior les ha dado individualmente a cada uno de los solicitantes de la
acción, mediante documentos que obran en el expediente, cuanto de la
1313
realidad objetiva, fácilmente palpable porque está demostrado que el retiro
del lugar natural que los campesinos tenían, no se debió a propia voluntad
de ellos, sino a la coacción injusta de grupos armados que no solamente
amenazaron la vida de los colonos de la hacienda Bellacruz, sino que les
quemaron las casas y como si fuera poco ya han sido asesinados dirigentes
de ese núcleo de desplazados. Tan grave es la situación que el mismo
gobierno, en oportunidades, tuvo que organizar operativos muy cuidadosos
para trasladar a esos damnificados hacia la capital de la República.
7. El derecho a la permanencia
Por supuesto que, en principio, los campesinos de la hacienda Bellacruz,

tienen derecho a su permanencia en la parcela que poseían, por eso el
INCORA inició el proceso de adjudicación de tierras, por ello su primer lugar
de refugio fue la casa campesina en el municipio de Pelaya. Era un derecho
de esas personas a permanecer en paz en su propio hogar, en su propia
tierra, algo que ha sido reconocido por las Naciones Unidas en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 12 :
"Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá

derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su
residencia... Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de
restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o
la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles
con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto".
Norma que tiene su extensión, en cuanto a los desplazados, en el

pronunciamiento contenido en la Resolución 1994/24 de las mismas
Naciones Unidas, que incluye el traslado en el caso de ser difícil mantener la
permanencia, y de todas maneras permanece el derecho a regresar con
seguridad y dignidad al lugar de origen.
Y, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 22, no

solamente repite lo dicho por las Naciones Unidas sino que establece como
única restricción:
"El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en

virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática,
para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la
seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y
libertades de los demás".
Como se aprecia, sólo el legislador puede restringir ese derecho de las

personas a permanecer o a circular y la restricción sólo puede tener los
objetivos allí señalados, es decir, que la ley restrictiva no puede alejarse de
1314
los parámetros fijados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Esta doble faz, PERMANECER Y CIRCULAR, y la única posibilidad

restrictiva : LIMITACION ESTABLECIDA POR LA LEY, está también recogida
en nuestra Constitución Política en el artículo 24 :
"Libertad de locomoción y domicilio. Todo colombiano, con las limitaciones

que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio
nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en
Colombia".
Es finalidad del Estado garantizar la efectividad de esos derechos (art. 2

C.P.), luego, tratándose de desplazados, a quienes se les afecta su derecho
primario a residir en el lugar que deseen dentro de la República, es
inhumano a todas luces afectarles también la posibilidad de circular para
salvar sus vidas propias y las de sus familiares. Inclusive, el artículo 95 de
nuestra Constitución establece como DEBERES de todas las personas:
"Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con

salud de las personas".
8. Derecho a protección
Se dice que hay derecho a protección cuando un titular de derechos

fundamentales le exige al Estado se lo defienda frente a intervenciones
injustas de terceros o del mismo Estado. El caso clásico es la protección a la
vida. Pero en circunstancias particularmente complicadas, como es el caso
de la violencia en Colombia, la posición no puede ser de todo o nada, sino
que el propio Estado puede efectuar una COMPETENCIA DE PRONOSTICO
para ponderar cuándo y hasta donde puede dar el Estado una protección
real y no teórica. Por supuesto que el Estado está obligado a hacer todo lo
posible para proteger la vida de los asociados, pero, también, puede
ponderar si la mejor manera de protección consiste en favorecer un
desplazamiento. Si el grado de intolerancia es alto y el peligro para la vida
de los asociados es inminente, es justo que el pronóstico incluya la opción
del desplazamiento protegido, máxime cuando el Estado debe "adoptar
medidas en favor de grupos discriminados o marginados" (art. 13-2 C.P.).”
(C.Ctnal., Sent. may. 5/97 T-227, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

“Exequible el "protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional (protocolo II) hecho en ginebra el 8 de
junio de 1977.
1315
...31- Esta protección general de la población civil también se materializa en
la salvaguarda de los bienes indispensables para su supervivencia, los
cuales no son objetivos militares (art. 14). Tampoco se pueden utilizar
militarmente ni agredir los bienes culturales y los lugares de culto (art. 16),
ni atentar contra las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas,
cuando tales ataques puedan producir pérdidas importantes en la población
(art. 15). Finalmente, el Protocolo II también prohíbe ordenar el
desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el
conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o
razones militares imperiosas. Y, en este último caso, el Protocolo establece
que se deberán tomar "todas las medidas posibles para que la población
civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad,
higiene, seguridad y alimentación. (Art. 17)".” (C.Ctnal., Sent. may. 18/95
C-225, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Se incluye como conducta violatoria de esta normatividad ese hecho injusto

y conmovedor del desplazamiento forzoso de personas, causado por la
violación de los derechos humanos y por el conflicto armado. La migración
de personas es obra conjunta de las partes en conflicto, y demuestra en los
contendientes total olvido y menosprecio de elementales principios de
humanidad.
El Estado colombiano debe adoptar todas las medidas, incluidas las

legislativas en el ámbito penal, para afrontar este drama humano y social
que padecen millares de colombianos a quienes la guerra fratricida despojó
de su mínimo vital. Este proyecto aporta la cuota que le corresponde en ese
imperativo institucional.
DOCTRINA.- Bien jurídico tutelado. Ingrediente normativo. “Pese a que

el desplazamiento forzado implica la vulneración de bienes jurídicos como la
dignidad, la seguridad personal, la integridad física, la libertad de
residencia, entre otros más, el legislador decidió incluir esta conducta entre
las que conforman el Titulo de los delitos contra la autonomía individual, en
la medida en que es éste un concepto amplio que comprende derechos
asociados con el libre desarrollo de la personalidad y la realización de
potencialidades vitales sin interferencias.
El desplazamiento forzado prohibido en la legislación nacional es aquel que

se realice de manera arbitraria, mediante la violencia o cualquier acto
coactivo. Quedan entonces excluidos aquellos desplazamientos originados
en el temor por sufrir las consecuencias de situaciones de violencia
generalizada o de pobreza absoluta, y, en cambio, incluidos aquellos
1316
motivados por un acto de coacción, entre los que podríamos mencionar
también las amenazas.” (CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal
Internacional. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá. 2001. pag.222)
ART. 181.- Circunstancias de Agravación Punitiva. La pena prevista

en el artículo anterior se aumentarán hasta en una tercera parte:
1.Cuando el agente tuviere la condición de servidor público
2.Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de

dieciocho (18) años, o mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.
3.Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra las siguientes

personas: periodistas, comunicadores sociales, defensores de los
derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección
popular, dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales,
políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas
de hechos punibles o faltas disciplinarias.
4.Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
5.Cuando se sometiere a la víctima a tratos crueles, inhumanos o

degradantes.
ART. 182.- Constreñimiento ilegal. El que, fuera de los casos

especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar
u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años.
JURISPRUDENCIA.- Consumación y agotamiento. “Sobre el tema, ya la

Corte ha tenido ocasión de pronunciarse y en sentencia del 23 de agosto de
1995 (Rd.8864 M.P. Dr.Páez Velandia), puntualizó:
"Por manera que cuando el legislador dice Él que constriña a otro a hacer,
tolerar, u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito para
sí o para un tercero´, está exigiendo una conducta con propósito definido
capaz de doblegar la voluntad de una persona para hacer, tolerar u omitir
aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere, es decir, provecho que
ha de ser necesariamente de orden económico, a juzgar por la ubicación de
este tipo penal dentro de los delitos que protegen el bien jurídico patrimonial
de esa naturaleza. De donde debe inferirse necesariamente que si el
comportamiento del sujeto activo no logra doblegar la voluntad de la víctima
en la medida en que ésta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido con
la finalidad indicada (como acudir a la autoridad, simular la entrega, salir
del país, etc.), el delito ha quedado en la fase de la tentativa, porque es un
hecho punible pluriofensivo de resultado, ya que menoscaba principalmente
dos bienes jurídicos: la libertad de autodeterminación y el patrimonio
1317
económico, sin que sea menester para este último evento que el provecho se
obtenga. Ello se refiere al agotamiento; darle otro alcance a esa expresión,
es considerar consumado el delito con la sola amenaza del mal futuro, lo
cual ciertamente no estuvo en la mente del legislador, ni es el alcance que le
dan otras legislaciones similares.".” (CSJ,. Cas. feb. 10/98 9627, M.P.
ART. 183.- Circunstancias de agravación punitiva. La pena se

aumentará de una tercera parte a la mitad cuando:
1. El propósito o fin perseguido por el agente sea de carácter

terrorista.
2. Cuando el agente sea integrante de la familia de la víctima.
3. Cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar.

Conforman el tipo penal que contempla las circunstancias de agravación

punitiva del delito denominado constreñimiento ilegal disposiciones que en
la actualidad se encuentran consagradas en diversas leyes; así, en la Ley
40 de 1.993 cuando el constreñimiento se realiza con fines terroristas, y el
efectuado sobre un miembro del grupo familiar según Ley 294/96: Delitos
contra la armonía y la unidad de la familia, respectivamente. Finalmente se
sanciona el abuso de la superioridad por parte del agente sobre la víctima,
quedando incluida dentro de ésta disposición el llamado acoso sexual.
ART. 184.- Constreñimiento para delinquir. El que constriña a otro a

cometer una conducta punible, siempre que ésta no constituya delito
sancionado con pena mayor, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años.

aumentará de una tercera parte a la mitad cuando:
1. La conducta tenga como finalidad obtener el ingreso de personas a

grupos terroristas, grupos de sicarios, escuadrones de la muerte o
grupos de justicia privada.
2. Cuando la conducta se realice respecto de menores de dieciocho
(18) años, de miembros activos o retirados de la fuerza pública u
organismos de seguridad del Estado.
3. En los eventos señalados en el Artículo 183.

1318
Como circunstancias de agravación punitiva referidas al constreñimiento
para delinquir, se recoge el comportamiento descrito en el art. 6º del Decreto
180 de 1.988 convertido en legislación permanente: Instigación o
constreñimiento para ingreso a grupos armados y lo establecido en la Ley
294 de 1.996: violencia intrafamiliar. Esta última circunstancia también fue
recogida respecto a la fraudulenta internación en asilo, clínica o
establecimiento familiar como lo ordena la precitada normatividad.
ART. 186.- Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento

similar. El que mediante maniobra engañosa obtenga la internación de
una persona en asilo, clínica o establecimiento similar, simulándola
enferma o desamparada, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años
y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena será de dos (2) a tres (3) años de prisión, y multa de quince
(15) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales
vigentes cuando el responsable sea integrante de la familia de la
víctima. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando
tenga un propósito lucrativo.
DOCTRINA.- Sujeto activo. Lugares de internamiento. “Las maniobras

fraudulentas o engañosas tendientes a cualquiera de los fines indicados
pueden provenir de cualquier persona, pero generalmente son artificios de
miembros de familia o de cónyuges que buscan librarse de incómodos
comensales, o que pretenden usufructuar ventajas o bienes pertenecientes a
estos.
LOS LUGARES DE INTERNAMIENTO.— La ley toma el asilo como lugar

destinado a menesterosos y huérfanos, a viejos y enfermos, y, por extensión
a los desequilibrados mentales. Lugar que deprime no solo por ser
mantenido con fondos de las beneficencias, sino por su ubicación y las
condiciones disciplinarias y estrecheces que le son propias. En la historia de
las ciudades se mencionan con terror los asilos, y no solo por sus víctimas
sino también por quienes jamás llegaron a ellos. La sola idea del asilo
despierta reacciones de pavor. MICHEL FOUCAULT lo consigna y comenta
al recordar las “leyendas” de Tuque y de Felipe Pinel, liberadores de locos
atados como bestias a las columnas de los patios de alienados.
No deben confundirse, pues, con las clínicas privadas o públicas a donde se

lleva temporalmente a un enfermo, o con casas de reposo dotadas de
buenos y agradables equipos. Aunque alguien pretendiera lo contrario, la
permanencia aquí tiene otro sentido, y no el humillante de las instituciones
oficiales o semioficiales que se conocen con el nombre de asilos. Además,
esta permanencia es forzosamente limitada y confortable. No son casas de
1319
privación, sino de cuidados. La libertad no se restringe como en aquellas,
sino que a veces se prodiga en atenciones esmeradas.
Los establecimientos similares a las clínicas son los hospitales de distintas

especialidades, los jardines para niños, colonias de trabajo y reeducación,
hasta los hoteles con instalaciones para ciertos tratamientos que requieren
vigilancia especial.” (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y
Especial. Tomo IV. Editorial Temis. Bogotá. 1985. pags. 406,407.).
ART. 187.- Inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado

no consentidas. Quien insemine artificialmente o transfiera óvulo
fecundado a una mujer sin su consentimiento, incurrirá en prisión de
dos (2) a seis (6) años.
Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le

impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión
hasta por el mismo término.
La pena anterior se aumentará hasta en la mitad si se realizare en

menor de catorce (14) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 42.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye

por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La
ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La
honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de

la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados

naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura responsable.
1320
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o
impedidos...

No sobra referir que respecto a la Inseminación artificial no consentida se

incluyó en la descripción típica la transferencia de óvulo fecundado,
obviamente no consentida, como otra forma de atentar contra la autonomía
personal de la mujer.
ART. 188.- Del tráfico de personas. El que promueve, induzca,

constriña, facilite, colabore o de cualquier otra forma participe en la
entrada o salida de personas del país sin el cumplimiento de los
requisitos legales, incurrirá en prisión de seis (6) años a ocho (8) años
y multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales mensuales.
CAPÍTULO SEXTO
Delitos contra la inviolabilidad de habitación o sitio de trabajo
ART. 189.- Violación de habitación ajena. El que se introduzca

arbitraria, engañosa o clandestinamente en habitación ajena o en sus
dependencias inmediatas, o que por cualquier medio indebido,
escuche, observe, grabe, fotografíe o filme, aspectos de la vida
domiciliaria de sus ocupantes, incurrirá en multa.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 15.- Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y

familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar...
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
1321
en la ley...
JURISPRUDENCIA.- Ambito de tutela. “Toda persona dispone, por su

misma naturaleza, de una esfera íntima dentro de la cual puede refugiarse,
impidiendo que los demás tengan acceso a ella pues corresponde de manera
exclusiva e inalienable a su individualidad. El derecho a ese ámbito propio
es uno de los fundamentales en cuanto inherente a la persona humana y
goza de expresa protección constitucional.
Como apunta Georges Burdeau en su obra "Las Libertades Públicas", si hay

un derecho inscrito en la naturaleza del hombre, ese es ante todo aquel de
hacer de su casa y de su correspondencia lugar y motivo de deleitación y de
paz.
Lo íntimo (del lat. intimus) es definido por el Diccionario de la Real Academia

Española de la Lengua como "lo más interior o interno".
La intimidad, por su parte, tiene, según la misma obra, el significado

siguiente: "Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia".
Lo privado, según J. Corominas (Diccionario Crítico Etimológico Castellano e

Hispánico, Madrid, Editorial Gredos, 1985, Vol. IV, Pág. 655) tiene el sentido
de "apartado, particular". Es derivado de privar, del lat. privare, "apartar (de
algo)". Spitzer señala, entre varios orígenes etimológicos del término, las
palabras privat, "en secreto" y á privé, "en particular, en la intimidad". A la
luz del Diccionario de la Real Academía, el término privado tiene, entre
otras, las siguientes acepciones: "2. Que se ejecuta a vista de pocos, familiar
y domésticamente, sin ormalidad ni ceremonia alguna. 3. Particular y
personal de cada uno"....
..La jurisprudencia constitucional ha subrayado, al interpretar el alcance del

artículo en mención, el carácter fundamental de los derechos que consagra:
"...se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la

tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de las
personas, vale decir, como un derecho de la personalidad.
Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea también un

derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y
que se pueda hacer valer "erga omnes", vale decir, tanto frente al Estado
como a los particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de
1322
serlo, es titular a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la
divulgación de datos concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de
asegurar la protección de intereses morales; su titular no puede renunciar
total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto estaría viciado de
nulidad absoluta". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión.
Sentencia T-414 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita
Barón).
(...)
"Todas aquellas conductas de agentes estatales o de particulares en cuya

virtud se traspasen los límites de la intimidad, bien se trate de los que
circundan el libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, ya de los
que preservan la privacidad del núcleo familiar, lesionan un derecho
fundamental cuya consagración positiva es apenas el reconocimiento de una
normal condición de convivencia humana y un elemento imprescindible para
que se pueda hablar de libertad en el sentido de aptitud de decisión sobre
los propios actos sin coacción externa.
La descripción de Orwell en el campo literario muestra con nitidez el efecto

que se produce en el ánimo del individuo como consecuencia de la total
exposición a la vigilancia de otros inclusive en lo que atañe a los más
insignificantes actos de la vida cotidiana: "Siempre los ojos que os
contemplaban y la voz que os envolvía. Despiertos o dormidos, trabajando o
comiendo, en casa o en la calle, en el baño o en la cama, no había escape.
Nada era del individuo a no ser unos cuantos centímetros cúbicos dentro de
su cráneo"
El respeto a este derecho supone, desde luego, el de la dignidad de la

persona humana (artículo 5º de la Constitución), que no puede desconocerse
ni postergarse en aras de intereses económicos o publicitarios, y -claro está-
el de la familia como institución básica de la sociedad (artículos 5º y 42), en
cuanto uno y otro corresponden a postulados de nuestro Derecho Público que
se erigen en pilares de la actividad oficial y privada, razón que fundamenta
el especial celo del Constituyente al proveer sobre su guarda.
La persona no puede estar sujeta de modo permanente a la observación y a

la injerencia de sus congéneres. Inclusive tiene derecho a reclamar de sus
propios familiares, aún los más allegados, el respeto a su soledad en ciertos
momentos, la inviolabilidad de sus documentos personales y de su
correspondencia, así como la mínima consideración respecto de problemas y
circunstancias que desea mantener en reserva. Si ello ocurre en el interior de
la familia, dentro de la cual se presume que existe la máxima expresión de
confianza, tanto más se explica y justifica éste derecho en cuanto alude a
personas extrañas a esa unidad aunque sean conocidas o existan respecto
de ellas relaciones de amistad, compañerismo, subordinación o superioridad
y con mucho mayor fundamento si se trata de conglomerados, aunque sean
1323
reducidos (vgr. colegio, universidad, empresa, barrio) y con mayor razón
frente a comunidades de grandes dimensiones (vgr. pueblo, departamento,
país).
La protección constitucional de este derecho, que hoy es expresa en nuestra

Carta con toda la amplitud que le corresponde, guarda relación con
principios consagrados de tiempo atrás como la inviolabilidad del domicilio
(artículo 23 de la Constitución de 1886) y la prohibición de interceptar la
correspondencia confiada a los correos y telégrafos salvo mandato judicial
con arreglo a la ley (artículo 38 Ibídem). Estas dos formas de garantizar el
reducto íntimo de la persona y la familia están consignadas, también como
derechos fundamentales, en los artículos 28, inciso 1º, y 15, inciso 3º, de la
Carta vigente, aplicables en relación con los más modernos adelantos de las
telecomunicaciones. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión.
Sentencia T-611 del 15 de diciembre de 1992).
En Sentencia T-538 del 23 de septiembre de 1992 expresó la Corte que el

enunciado derecho constituye la forma de proteger a la persona y a la
familia, manteniendo la privacidad y evitando que su vida privada llegue a
traspasar una barrera de mínima protección, ya que el conocimiento público
de aquella implicaría daño a su tranquilidad.
La protección jurídica a la intimidad implica amparo positivo a la vida

privada, tanto en la fase individual como en la familiar, en cuanto ella
constituye factor insustituible de libertad y autonomía. La exposición a la
mirada y a la intervención de otros afecta un espacio de suyo reservado y
propio, toda vez que alude a elementos de interés exclusivamente
particular...
...El principio general es la libertad del individuo y el Constituyente

consideró que ella estaría mejor resguardada si su protección se confiaba a
los jueces de la República. Es así como, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 28 de la Carta, el domicilio solo puede ser registrado en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente; mientras que la
correspondencia y las demás formas de comunicación privada únicamente
pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial (artículo 15
de la C.N.)...
..La Convención Americana sobre Derechos Humanos -"Pacto de San José de

Costa Rica"- aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley 74
1968, dispone en su artículo 11:
(...)
"2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
1324
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques".” (C.Ctnal., Sent. ago.27/93 T-349, M.P. José

Las conductas que integran el capítulo sexto, atentatorios contra la

inviolabilidad de habitación o sitio de trabajo, retoman la categoría de
delitos, correspondiendo las descripciones típicas en su totalidad a la de las
actuales contravenciones; se fija como pena principal la de multa. Es de
anotar que aquellas conductas que comportan permanencia ilícita tanto en
habitación ajena como en lugar de trabajo fueron suprimidas en el proyecto,
pues lo que constituyen objeto digno de reproche penal es la violación
propiamente dicha, quedando la permanencia ilícita sancionada por el
derecho policivo.
ART. 190.- Violación de habitación ajena por servidor público. El

servidor público que abusando de sus funciones se introduzca en
habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo
público.
ART. 191.- Violación en lugar de trabajo. Cuando las conductas

descritas en este capítulo se realizaren en un lugar de trabajo, las
respectivas penas se disminuirá hasta en la mitad, sin que puedan ser
inferior a una unidad multa.
CAPÍTULO SÉPTIMO
De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones
ART. 192.- Violación ilícita de comunicaciones. El que ilícitamente

sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida
una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere
indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de uno (1) a tres
(3) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con
pena mayor. Si el autor de la conducta revela el contenido de la
comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio
de otro, la pena será prisión de dos (2) a cuatro (4) años.
CONC.
Const.Pol.
1325
TITULO II
CAPITULO I

respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la

libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La
correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.
Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades que establezca la ley...

Articulo 12º
Nadie será objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
ingerencias o ataques.

Articulo 17º
1. Nadie sera objeto de ingerencias arbitrarias o ilegals en su vida privada,

su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación.
ingerencias o esos ataques.

NOVIEMBRE DE 1969). (Aprobado por Ley 16 de 1972).
1326
Articulo 11. Protección de la honra y de la dignidad.

su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ingerencias o esos ataques.
JURISPRUDENCIA.- “Inviolabilidad de la correspondencia.
La Constitución Política declara en su artículo 1º que uno de los

fundamentos del orden jurídico por ella instaurado radica en el respeto de la
dignidad humana. Según el artículo 5º eiusdem, el Estado reconoce, "sin
discriminación alguna", la primacía de los derechos inalienables de la
persona. Al tenor del artículo 2º, uno de los fines esenciales del Estado
consiste en garantizar los derechos y deberes consagrados en la
Constitución y la misma norma confía a las autoridades públicas la función
de proteger "a todas las personas residentes en Colombia" la integridad de
sus derechos y libertades.
Toda persona dispone, por su misma naturaleza, de una esfera íntima

dentro de la cual puede refugiarse, impidiendo que los demás tengan acceso
a ella pues corresponde de manera exclusiva e inalienable a su
individualidad. El derecho a ese ámbito propio es uno de los fundamentales
en cuanto inherente a la persona humana y goza de expresa protección
constitucional.
Como apunta Georges Burdeau en su obra "Las Libertades Públicas", si hay

un derecho inscrito en la naturaleza del hombre, ese es ante todo aquel de
hacer de su casa y de su correspondencia lugar y motivo de deleitación y de
paz.
Lo íntimo (del lat. intimus) es definido por el Diccionario de la Real Academia

Española de la Lengua como "lo más interior o interno".
La intimidad, por su parte, tiene, según la misma obra, el significado

siguiente: "Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia".
Lo privado, según J. Corominas (Diccionario Crítico Etimológico Castellano e

Hispánico, Madrid, Editorial Gredos, 1985, Vol. IV, Pág. 655) tiene el sentido
de "apartado, particular". Es derivado de privar, del lat. privare, "apartar (de
algo)". Spitzer señala, entre varios orígenes etimológicos del término, las
1327
palabras privat, "en secreto" y á privé, "en particular, en la intimidad". A la
luz del Diccionario de la Real Academía, el término privado tiene, entre
otras, las siguientes acepciones: "2. Que se ejecuta a vista de pocos, familiar
y domésticamente, sin ormalidad ni ceremonia alguna. 3. Particular y
personal de cada uno".
El artículo 15 de la Constitución Política establece que todas las personas

tienen derecho a su intimidad personal y familiar y que el Estado debe
respetarlo y hacerlo respetar. Según la misma disposición, la
correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.
Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades que contemple la ley.
La jurisprudencia constitucional ha subrayado, al interpretar el alcance del

artículo en mención, el carácter fundamental de los derechos que consagra:
"...se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la

tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de las
personas, vale decir, como un derecho de la personalidad.
Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea también un

derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y
que se pueda hacer valer "erga omnes", vale decir, tanto frente al Estado
como a los particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de
serlo, es titular a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la
divulgación de datos concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de
asegurar la protección de intereses morales; su titular no puede renunciar
total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto estaría viciado de
nulidad absoluta". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión.
Sentencia T-414 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita
Barón).
(...)
"Todas aquellas conductas de agentes estatales o de particulares en cuya
virtud se traspasen los límites de la intimidad, bien se trate de los que
circundan el libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, ya de los
que preservan la privacidad del núcleo familiar, lesionan un derecho
fundamental cuya consagración positiva es apenas el reconocimiento de una
normal condición de convivencia humana y un elemento imprescindible para
que se pueda hablar de libertad en el sentido de aptitud de decisión sobre
los propios actos sin coacción externa.
La descripción de Orwell en el campo literario muestra con nitidez el efecto

que se produce en el ánimo del individuo como consecuencia de la total
exposición a la vigilancia de otros inclusive en lo que atañe a los más
insignificantes actos de la vida cotidiana: "Siempre los ojos que os
contemplaban y la voz que os envolvía. Despiertos o dormidos, trabajando o
1328
comiendo, en casa o en la calle, en el baño o en la cama, no había escape.
Nada era del individuo a no ser unos cuantos centímetros cúbicos dentro de
su cráneo"
El respeto a este derecho supone, desde luego, el de la dignidad de la

persona humana (artículo 5º de la Constitución), que no puede desconocerse
ni postergarse en aras de intereses económicos o publicitarios, y -claro está-
el de la familia como institución básica de la sociedad (artículos 5º y 42), en
cuanto uno y otro corresponden a postulados de nuestro Derecho Público que
se erigen en pilares de la actividad oficial y privada, razón que fundamenta
el especial celo del Constituyente al proveer sobre su guarda.
La persona no puede estar sujeta de modo permanente a la observación y a

la injerencia de sus congéneres. Inclusive tiene derecho a reclamar de sus
propios familiares, aún los más allegados, el respeto a su soledad en ciertos
momentos, la inviolabilidad de sus documentos personales y de su
correspondencia, así como la mínima consideración respecto de problemas y
circunstancias que desea mantener en reserva. Si ello ocurre en el interior de
la familia, dentro de la cual se presume que existe la máxima expresión de
confianza, tanto más se explica y justifica éste derecho en cuanto alude a
personas extrañas a esa unidad aunque sean conocidas o existan respecto
de ellas relaciones de amistad, compañerismo, subordinación o superioridad
y con mucho mayor fundamento si se trata de conglomerados, aunque sean
reducidos (vgr. colegio, universidad, empresa, barrio) y con mayor razón
frente a comunidades de grandes dimensiones (vgr. pueblo, departamento,
país).
La protección constitucional de este derecho, que hoy es expresa en nuestra

Carta con toda la amplitud que le corresponde, guarda relación con
principios consagrados de tiempo atrás como la inviolabilidad del domicilio
(artículo 23 de la Constitución de 1886) y la prohibición de interceptar la
correspondencia confiada a los correos y telégrafos salvo mandato judicial
con arreglo a la ley (artículo 38 Ibídem). Estas dos formas de garantizar el
reducto íntimo de la persona y la familia están consignadas, también como
derechos fundamentales, en los artículos 28, inciso 1º, y 15, inciso 3º, de la
Carta vigente, aplicables en relación con los más modernos adelantos de las
telecomunicaciones. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión.
Sentencia T-611 del 15 de diciembre de 1992).
En Sentencia T-538 del 23 de septiembre de 1992 expresó la Corte que el

enunciado derecho constituye la forma de proteger a la persona y a la
familia, manteniendo la privacidad y evitando que su vida privada llegue a
traspasar una barrera de mínima protección, ya que el conocimiento público
de aquella implicaría daño a su tranquilidad.
1329
La protección jurídica a la intimidad implica amparo positivo a la vida
privada, tanto en la fase individual como en la familiar, en cuanto ella
constituye factor insustituible
de libertad y autonomía. La exposición a la mirada y a la intervención de
otros afecta un espacio de suyo reservado y propio, toda vez que alude a
elementos de interés exclusivamente particular.
El derecho a la intimidad que junto con la libre locomoción y la inviolabilidad

del domicilio, integra las garantías básicas reconocidas por la Constitución a
la libertad del individuo, tiene una de sus más importantes expresiones en
el secreto de la correspondencia y papeles privado. Una y otros gozan,
además, de protección penal, pues el Código vigente dispone en su artículo
228: "Violación ilícita de comunicaciones. El que ilícitamente sustraiga,
oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación
privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido,
incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, siempre que el hecho
no constituya delito sancionado con pena mayor". La norma agrega que, si el
autor del hecho revela el contenido de la comunicación, o la emplea en
provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prisión de uno
(1) a tres (3) años si se tratare de comunicación privada y de dos (2) a cinco
(5) años si fuere oficial.
El principio general es la libertad del individuo y el Constituyente consideró

que ella estaría mejor resguardada si su protección se confiaba a los jueces
de la República. Es así como, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28
de la Carta, el domicilio solo puede ser registrado en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente; mientras que la correspondencia y
las demás formas de comunicación privada únicamente pueden ser
interceptadas o registradas mediante orden judicial (artículo 15 de la C.N.).
El secreto de las comunicaciones, garantizado por el precepto constitucional

en cita, es considerado por la doctrina como un derecho individual resultado
del status libertatis de la persona, que, como ya se dijo, garantiza a ésta un
espacio inviolable de libertad y privacidad frente a su familia, a la sociedad
y al Estado. La inviolabilidad de la correspondencia es apreciada en cuanto
preserva el derecho de la persona al dominio de sus propios asuntos e
intereses, aún los intranscendentes, libre de la injerencia de los demás
miembros de la colectividad y, especialmente, de quienes ejercen el poder
público.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos -"Pacto de San José de

Costa Rica"- aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley 74
1968, dispone en su artículo 11:
(...)
1330
"2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida

injerencias o esos ataques".
Esta garantía no constituye novedad en el ordenamiento jurídico nacional.

La Constitución de 1858, establecía en el numeral 9 de su artículo 56 que la
correspondencia no podía ser interceptada o registrada "sino por la
autoridad pública, en los casos y con las formalidades prescritas por las
leyes". La Carta de 1863 -artículo 15, numeral 13- disponía que la excepción
a la inviolabilidad de la correspondencia solo procedía por la autoridad
competente, para los efectos y con las formalidades que determinara la ley.
El Estatuto Fundamental de 1886, en su artículo 38 establecía el mismo

principio y en él las circunstancias por cuya virtud las cartas y papeles
privados podían ser interceptados o registrados, estaban referidas a la
mediación de una autoridad que debía actuar en cumplimiento de una orden
de funcionario competente, en los casos y con las formalidades establecidas
en la ley y con el único objeto de buscar pruebas judiciales.
De acuerdo con lo señalado en el artículo 15, inciso 3º, de la Carta Política

vigente desde 1991, para que la correspondencia pueda ser interceptada o
registrada deben cumplirse tres condiciones, a saber:
1. Que medie orden judicial;

2. Que se presente alguno de los casos establecidos en la ley;
3. Que se cumplan las formalidades señaladas en la ley.”
(C.Ctnal., Sent. ago. 27/93 T-349, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
JURISPRUDENCIA.- Gabación de la propia voz o imagen. “...mal podría

esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización judicial para que las
personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea
telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas (...).
Los registros históricos así obtenidos, naturalísticamente tienen vocación

probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos,
según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da
la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados
judicialmente, conforme lo precisa en los artículos 225 del C.P. y 251 del
Código de Procedimiento Civil, cuyo valor depende de la autenticidad, la
forma de aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia
procesal del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o
imágenes ajenas.
1331
Pero el derecho a la autonomía individual aquí referido, no es absoluto. Una
de sus limitaciones es el derecho a la intimidad ajena, también de rango
constitucional fundamental, emanado del de la dignidad humana e
íntimamente ligado al libre desarrollo de la personalidad, por virtud del cual
no pueden ser intervenidos los actos de la esfera privada de las personas,
siendo exclusivamente éstas quienes pueden decidir su divulgación sin que
ello implique su renuncia, pues se trata de un derecho indisponible.
Por ello conviene advertir que cuando no se trate de grabar la propia voz, o
recoger documentalmente la propia imagen, ni de interceptar la línea
telefónica que se tiene, sino de registrar comunicaciones o imágenes
privadas de otras personas, es necesario que se obre en cumplimiento de
una orden emanada de autoridad judicial competente, en cuanto ello implica
invadir la órbita de intimidad personal ajena, también protegida como
derecho constitucional fundamental (art. 15), como se dejó dicho.
De no procederse de esta manera, la prueba podría nacer viciada (art. 29

C.N.) y por ende resultaría ineficaz para las finalidades perseguidas,
independientemente de la intención con que se actúe, así sea la de
contribuir a demostrar la ilicitud que se padece. Es más, este irregular
proceder podría generar responsabilidad penal al autor del hecho”. (CSJ,
Cas Penal, Sent., oct. 22/96. Rad. 9579. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
ART. 193.- Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para

interceptar la comunicación privada entre personas. El que sin
permiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre
instrumentos aptos para interceptar la comunicación privada entre
personas, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya
delito sancionado con pena mayor.
ART. 194.- Divulgación y empleo de documentos reservados. El que en

provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el
contenido de un documento que deba permanecer en reserva,
incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
1332
públicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable.
C.Co.
LIBRO PRIMERO
DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS ASUNTOS DE COMERCIO
TITULO IV
DE LOS LIBROS DE COMERCIO
CAPITULO II
RESERVA Y EXHIBICIÓN DE LIBROS DE COMERCIO
Art. 61._ Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por
personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello,
sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden
de autoridad competente.
Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que

confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías
comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de
vigilancia o auditoría en las mismas.
C.Co.
LIBRO PRIMERO
DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS ASUNTOS DE COMERCIO
TITULO IV
DE LOS LIBROS DE COMERCIO
CAPITULO II
RESERVA Y EXHIBICIÓN DE LIBROS DE COMERCIO
Art. 62._ El revisor fiscal, el contador o el tenedor de los libros regulados en

este Título que violen la reserva de los mismos, será sancionado con arreglo
al Código Penal en cuanto a la violación de secretos y correspondencia, sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias del caso.
CST
PRIMERA PARTE
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
TITULO I
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
CAPITULO V
EJECUCION Y EFECTO DEL CONTRATO
Art. 58.- Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones especiales

del trabajador:
1333
...2a) No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las
informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente las cosas que sean
de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al
patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del
contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades
competentes...
L. 57 de 1985.
Art. 12.-Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen
en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre
que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la
Constitución o la ley, no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.
Art. 13.-La reserva legal sobre cualquier documento cesará a los treinta (30)
años de su expedición.
Cumplidos éstos el documento adquiere carácter histórico y podrá ser

consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su posesión
adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del
mismo.
Art. 20.-El carácter reservado de un documento no será oponible a las

autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.
Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos
que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo.
JURISPRUDENCIA.- Integración del tipo. “El artículo 289 del C.P. es, en
efecto, una de las llamadas normas penales en blanco, que por tal motivo,
para que surtan el efecto buscado por el legislador deben complementarse
con elementos normativos ajenos provenientes del mismo ordenamiento
penal o de otro jurídico para precisar o actualizar la conducta a punir; de lo
contrario el encuadramiento típico resulta imposible, pues contienen un vacío
conceptual de imperativa provisión.
Al acudir el Tribunal al Estatuto propio del ejercicio profesional de la

medicina para completar la naturaleza del documento historia clínica
reservada, simplemente llenó el vacío de la definición conductual del artículo
289 del C.P. para lograr la correcta adecuación típica. No sobrepasó la
posibilidad que le confería la correcta interpretación de la ley porque el
Estatuto extrapenal es una normatividad jurídica especializada y
perfectamente atendible, que no por ser del orden disciplinario podía
soslayarse arbitrariamente.
Bajo este punto de vista no se menguó ni desconoció el principio de

legalidad del delito. No existe entonces la pregonada necesidad de
1334
protección de la garantía del debido proceso.” (CSJ,. Cas. jul. 10/96 S-
ART. 195.- Acceso abusivo a un sistema informático. El que

abusivamente se introduzca en un sistema informático protegido con
medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene
derecho a excluirlo, incurrirá en multa.
JURISPRUDENCIA.- “Los bancos de datos y el derecho constitucional

informático.
Tal como lo señala el profesor Mario G. Losano precursor muy fecundo tanto
de la informática jurídica como del derecho informático en Italia, y cuyas
obras son ampliamente conocidas en nuestro continente, un banco de datos
no es otra cosa que un conjunto de informaciones que se refieren a un sector
particular del conocimiento, las cuales pueden articularse en varias bases
de datos y ser distribuídas a los usuarios de una entidad que se ocupa de
su constante actualización y ampliación.
O lo que es fundamentalmente lo mismo, un conjunto de informaciones

exhaustivas y no redundantes sobre un determinado tema, manejado por un
específico conjunto de programas.
Como se ve, pues, los bancos de datos son objetos propios de la ciencia de
la información que adquieren una particular relevancia en el moderno
derecho constitucional por la gran potencialidad que tienen de vulnerar
algunos derechos fundamentales, como la intimidad.
La incidencia de los bancos de datos en el derecho público informático se

aprecia con mayor claridad en el surgimiento de conceptos tan específicos
como los de poder informático y libertad informática. Nos referiremos a ellos
más adelante, por cuanto son hoy de ineludible referencia para entender a
cabalidad los verdaderos alcances del artículo 15 de la Carta de 1991.
Es preciso, de otra parte, recordar que a partir de la década del cincuenta

máquinas tales como los computadores han hecho posible no sólo crear e
interconectar enormes "bancos de datos" que pueden suministrar
inmediatamente una vasta cantidad de información personal a grandes
distancias y en forma más comprensiva, sino también establecer
correlaciones entre datos que aisladamente son las más de las veces
inofensivos pero que reunidos pueden descubrir aspectos cuya relevación
atenta contra la libertad e intimidad del ciudadano.
En efecto, como lo observa agudamente el profesor Losano Einaudi editore

s.p.a., Torino 1986, pp. 7, 8. mediante el denominado software aplicativo el
computador se ha convertido para el ciudadano en un delator perfecto de
1335
informaciones sin que en la mayoría de los casos el titular de ellas llegue
siquiera a enterarse, lo cual representa un peligro evidente para sus
derechos, sobre todo en países como Colombia, que carecen de una
legislación especial en materia de circulación de datos.
Es comprensible, entonces, que la literatura especializada se haya venido

ocupando más y más de la dramática e injusta situación del ciudadano que
es objeto de una permanente observación por parte del aparato estatal que
lo coloca dentro de un virtual acuario de cristal, sin posible escapatoria o
salvación. Aparece así el denominado síndrome del pez rojo.
Pero es innegable también que cuantos más servicios pretenda recibir el

ciudadano del Estado tanto mayor será la cantidad de datos que deba
suministrarse (composición del núcleo familiar, vivienda, salud, educación,
lugar de trabajo, necesidades de transporte, seguridad social, etc.), con la
obvia consecuencia de que una mayor transparencia de sus beneficiarios,
todo lo cual contribuye a reproducir, prolongar y fortalecer la vigencia del
síndrome y del poder informático.
Como bien lo destaca el profesor Vittorio Frosini, la posibilidad de acumular

informaciones en cantidad ilimitada, de confrontarlas y agregarlas entre sí,
de hacerle un seguimiento en una memoria indefectible, de objetivizarlas y
transmitirlas como mercancía en forma de cintas, rollos o discos magnéticos,
por ejemplo, permite un nuevo poder de dominio social sobre el individuo, el
denominado poder informático.
Como necesario contrapeso, este nuevo poder ha engendrado la libertad

informática. Consiste ella en la facultad de disponer de la información, de
preservar la propia identidad informática, es decir, de permitir, controlar o
rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos
y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás. Es, como
se ve, una nueva dimensión social de la libertad individual diversa, y por
razón de las circunstancias que explican su aparición, de otras clásicas
manifestaciones de la libertad.
Por su peculiar naturaleza, esta libertad ha sido reconocida en las

legislaciones de Estados de democracia liberal mediante estatutos jurídicos
especiales, los cuales, establecen nuevos derechos e instituciones de control.
En España, Portugal, y Brasil, por ejemplo,tanto la libertad informática como
el habeas data han recibido el honor de una clara y explícita consagración
constitucional.
8.- Uso responsable de la Informática
La irrupción de nuevas tecnologías exige la creación de instrumentos

jurídicos adecuados que protejan los intereses comunitarios y del ciudadano
1336
medio frente a los eventuales abusos de los titulares, directos beneficiarios
de tales tecnologías y establezcan principios adecuados de responsabilidad
en el manejo de los datos, vale decir, de la mayor fuente de poder y eventual
manipulación de nuestra cultura contemporánea.
En el siglo pasado el poder de un Estado se media en términos demográficos

y territoriales; posteriormente se hizo necesario completar estos elementos
con la dimensión de la riqueza de los recursos naturales y en especial de los
recursos minerales. Hoy, el poder de un Estado se mide, ante todo, en
términos de conocimiento. El saber necesario para hacer algo, venderlo,
utilizarlo etc. ha resultado ser más importante que los insumos
indispensables para producirlo. En consecuencia, el ejercicio del poder se ha
desplazado del ámbito tradicional al control físico de tierras, armas,
hombres, etc, al ámbito de control de la información y a través de ella, del
comportamiento de los individuos.
Las implicaciones sociales de las nuevas tecnologías no pueden por eso ser
ignoradas por la Academia como quiera que afectan positiva y
negativamente la comunidad y el entorno, determinando fenómenos y
conductas concernientes a la cultura, a la convivencia social y a la suerte
misma de la persona humana.
Ante la emergencia de la civilización tecnológica con todas sus vastas

implicaciones para la convivencia social, el Abogado no puede menos que
actualizar sus conocimientos a fin de ofrecer a sus clientes los servicios
profesionales especializados que demanda dicha civilización so pena de
marginarse voluntaria o involuntariamente de la posibilidad de servir
eficazmente a sus clientes y de comprometer seriamente su responsabilidad
profesional.
La comunidad, por su parte, debe desarrollar una conciencia que le permita

defender eficazmente sus derechos fundamentales frente a los sutiles o
descarados embates de las nuevas tecnologías y su incidencia en la
vulneración de la dignidad humana.
Igualmente y con mayor razón, a los titulares o empresarios de servicios

tecnológicos y en particular de tecnologías de información, la naturaleza de
su materia prima, vale decir, el dato, impone una diligencia especial en
guarda del respeto a la dignidad humana sin que sea óbice el que existan o
no relaciones patrimoniales que configuren propiedad. Es natural que esta
diligencia sea mayor cuando se trata de actividades empresariales
lucrativas que crean, ingentes riesgos de vulnerar la libertad o la honra de
las personas.
9.- El derecho a la información
1337
En su informe el señor Superintendente observa, frente al pronunciamiento
de la Procuraduría Delegada en lo Civil proferido el 19 de Julio de 1991
(expediente 359), que la Carta garantiza tanto el derecho a la intimidad
como el derecho a la información "cuyo rango constitucional es equivalente".
Por lo cual es preciso "establecer un equilibrio entre ambos derechos" que
permita respetar la libertad y la dignidad de las personas tanto como el
derecho a la información veraz e imparcial.
"Este equilibrio es tanto más importante cuando se trata de una actividad

como la financiera, la cual por concernir al manejo del ahorro de la
comunidad cuyo cuidado depende de la ortodoxia y prudencia con que
procedan las entidades del sector requiere un acervo adecuado la
información en materia de evaluación de riesgo. Aquí no huelga recordar que
el constituyente calificó la actividad financiera como de interés público en el
artículo 335 de la Carta".
Ciertamente, ya desde las labores de las Comisiones preparatorias de la

Asamblea Nacional Constituyente fue visible el propósito de que el derecho a
la información fuera plenamente compatible con el respeto a la intimidad de
las personas pues se quiso evitar en todo momento la intromisión indebida
en su vida privada.
Posteriormente, con la consagración expresa que se ha hecho de la dignidad

humana como el valor supremo del Estado Social de Derecho, (Artículo 1º de
la Carta de 1991), la intimidad, que es una de las manifestaciones más
concretas y directas de dicha dignidad, ha adquirido una posición
privilegiada en el conjunto de los derechos constitucionales fundamentales.
Esto implica, se reitera una vez más, que ante un eventual conflicto
insuperable entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad en
donde no pueda ser posible un equilibrio o coexistencia, la intimidad deberá
prevalecer..." ” (C.Ctnal., Sent. ago. 11/92 T-486, M.P. Alejandro Martínez
Caballero).

En el Capítulo Séptimo se consagran los delitos que atentan contra la

intimidad y la interceptación de comunicaciones, que obliga a la adaptación
del nombre como se propone. Se incluyeron varias normas que en la
actualidad conforman diversas disposiciones especiales. Así, el ofrecimiento,
venta o compra de instrumento apto para interceptar comunicaciones
privadas entre personas se encuentra consagrada como contravención
especial en la Ley 228 de 1.995; la violación ilícita de comunicaciones o
correspondencia oficial en el artículo 18 del Decreto 180 de 1.988, al igual
que la utilización de equipos transmisores o receptores contemplado en el
artículo 16 del mismo decreto, convertidas en legislación permanente por el
1338
Decreto 2266 de 1.991. Como innovación se encuentra él artículo 190 que
sanciona el acceso abusivo a un sistema informático por ser una de las
formas de atentar contra el bien jurídico que se protege.
ART. 196.- Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de

carácter oficial. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe,
destruya, intercepte, controle o impida comunicación o
correspondencia de carácter oficial, incurrirá en prisión de tres (3) a
seis (6) años. La pena descrita en el inciso anterior se aumentará
hasta en una tercera parte cuando la comunicación o la
correspondencia esté destinada o remitida a la Rama Judicial o a los
organismos de control o de seguridad del Estado.
ART. 197.- Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. El

que con fines ilícitos posea o haga uso de aparatos de radiofonía o
televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado o adaptado para
emitir o recibir señales, incurrirá, por esta sola conducta, en prisión
de uno (1) a tres (3) años. La pena se aumentará de una tercera parte a
la mitad cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice
con fines terroristas.
JURISPRUDENCIA.- Espectro electromagnético. “El artículo 75 de la

Constitución establece que el espectro electromagnético es un bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Por lo
tanto al Estado le compete el control de las comunicaciones y más aún
cuando éstas pueden ser manipuladas con fines terroristas.” (C.Ctnal., Sent.
mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
CAPÍTULO OCTAVO
De los delitos contra la libertad de trabajo y asociación
ART. 198.- Violación de la libertad de trabajo. El que mediante

violencia o maniobra engañosa logre el retiro de operarios o
trabajadores de los establecimientos donde laboran, o por los mismos
medios perturbe o impida el libre ejercicio de la actividad de cualquier
persona, incurrirá en multa.
Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior

sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del trabajo, la pena se
aumentará hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10)
unidades multa.
1339
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 25.- El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas

sus modalidades, de la especial protección del Estado . Toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
CST
TITULO PRELIMINAR
Art. 8o.- Libertad de trabajo. Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni
que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo
lícito su ejercicio, sino mediante resolución de autoridad competente
encaminada a tutelar los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en
los casos que se prevean en la ley.
DOCTRINA.- Comportamiento. “La acción determinada en cuanto lograr el

retiro de operarios o trabajadores, perturbar o impedir presenta varias
hipótesis comportamentales. En primer término el comportamiento se debe
conseguir como resultado el retiro efectivo, temporal o definitivo, de un
número plural de trabajadores del sitio donde habitualmente desempeñan
sus labores. Perturbar es también conducta de resultado objetivo, que
significa obstaculizar entorpecer dificultar el ejercicio de las actividades
laborales de cualquier persona.
La redacción de la norma parece indicar que las acciones de impedir o

perturbar pueden recaer sobre cualquier actividad del sujeto pasivo, lo que
nos llevaría a subsumir en esta descripción los actos que perturben o impi-
dan actividades sociales, personales, etc. Como en otras ocasiones se ha
advertido, consideramos que el bien jurídico forma parte de la tipicidad, y
como en este caso el interés tutelado prevalente no es otro que la libertad de
trabajo, estimamos que tales acciones se deben realizar sobre la actividad
laboral del sujeto pasivo; si la acción recae sobre otro tipo de actividades es
posible adecuada al constreñimiento ilegal descrito en el art. 270 C.P. La
acción de impedir equivale a imposibilitar de manera absoluta el normal
desarrollo de la actividad laboral del sujeto pasivo, implica también la
obtención de resultados objetivos de la acción.
Los medios utilizados para la realización del hecho han de ser la violencia,
física o moral contra las personas, la violencia material sobre las cosas, o la
1340
maniobra engañosa que es una especie de violencia moral. En este tipo se
refunden las calidades de sujeto pasivo y objeto material en el mismo sujeto.
Para la primera hipótesis de comportamiento serán los trabajadores cuyo
retiro de su sitio de trabajo se ha obtenido efectivamente por los medios
descritos. Las acciones de perturbar o impedir la actividad laboral mediante
violencia o engaño, es modalidad de constreñimiento ilegal, con lo cual el
objeto material será la persona a quien con tales hechos se ha vulnerado su
libertad de trabajo.
Si como fruto de la ejecución de cualquiera de las conductas reseñadas,

sobreviene suspensión colectiva del trabajo, sea temporal o definitiva. la
punibilidad se agrava; esta agravación más que proteger la libertad de
trabajo, tutela el orden económico social pues tal evento perjudica adicio-
nalmente al empresario cuya industria o actividad se ven paralizadas; el
derecho al trabajo está claramente tutelado en el inc. 1. (PABON PARRA,
Alfonso. “Delitos Contra la Libertad de Trabajo y Asociación”. Revista de
Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de 2000).
ART. 199.- Sabotaje. El que con el fin de suspender o paralizar el

trabajo destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo
dañe herramientas, bases de datos, soportes lógicos, instalaciones,
equipos o materias primas, incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6)
años y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito
Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior

sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del trabajo, la pena se
aumentará hasta en una tercera parte.

En el Capítulo Octavo ¨Delitos contra la libertad de trabajo y asociación¨ se

incluyo en la descripción típica del sabotaje la base de datos y los soportes
lógicos como objetos a través de los cuales se puede cometer el delito.
DOCTRINA.- Elementos. “Aclaramos que el sujeto pasivo es el personal de

la empresa o entidad afectada, al cual se vulnera el interés protegido -
derecho al trabajo- prioritariamente por la disposición. Por ser tipo
pluriofensivo, también se protege el derecho de propiedad sobre el objeto
material de la infracción, sin perjuicio de las diversas posibilidades de
concurso.
La acción determinada en cuanto destruir, inutilizar, hacer desaparecer o

dañar, enuncia cuatro acciones alternativas que siempre implicarán
1341
violencia ejercida sobre el objeto material de la infracción, con alcance
inequívoco en cuanto destruir es agotar, demoler, deshacer, romper o
extinguir el objeto material. Alterar significa cambiar la forma o posición,
modificar, falsear el objeto sobre el cual recae la acción. Inutilizar es dejar
sin uso, anular el fin para el cual existe el objeto. Suprimir es hacer
desaparecer, abolir o anular.
El agente se propone como objetivo suspender o paralizar las actividades

laborales, sean individuales o colectivas, de una o varias empresas,
públicas o privadas. En ausencia de esta finalidad la conducta puede incri-
minarse por vía de los siguientes tipos: daño en bien ajeno (art. 370 C.P.),
daño en materia prima (art. 234 C.P.), daño en nave (art. 193 C.P.), daño en
obras de defensa común (art. 190 C.P.) o en producto agropecuario (art. 234
C.P.), de acuerdo con el respectivo bien jurídico amenazado o lesionado y al
objeto material sobre el que recaiga la acción.
Los objetos reseñados en la norma en cuanto herramientas serán aquellos

instrumentos o medios necesarios para desempeñar materialmente una
determinada actividad laboral. Una instalación es el lugar destinado al
desarrollo de actividades económicas de producción, distribución,
comercialización o prestación de servicios. Los equipos, en expresión amplia,
deben comprender tanto las herramientas y maquinarias como los demás
artefactos que tienen específica destinación laboral.
Materia prima, es expresión perfectamente determinable en cuanto

sustancia natural o de producción humana apta para recibir una determina-
da forma o utilización o para ser objeto de ulteriores elaboraciones o trans-
formaciones.
El complemento subjetivo incluido en la descripción y la naturaleza

subsidiaria del tipo, excluyen la posibilidad de concurso con los demás
delitos de daño sobre bienes. La finalidad, el bien jurídico amenazado o
lesionado, el objeto material y el quantum punitivo determinarán la adecua-
ción típica de la conducta que no puede ser incriminada dos veces. Final-
mente, la obtención efectiva de la finalidad propuesta como segundo resul-
tado de la acción genera agravación punitiva.” (PABON PARRA, Alfonso.
“Delitos Contra la Libertad de Trabajo y Asociación”. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de 2000).
ART. 200.- Violación de los derechos de reunión y asociación. El que

impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos que
conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga,
reunión o asociación legítimas, incurrirá en multa.
CONC.
1342
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 37.- Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y
pacíficamente. Solo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en
los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 38.- Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las

distintas actividades que las personas realizan en la sociedad.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 39.- Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir

sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento
jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones

sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios
democráticos.
La cancelación o la suspensión de la personería jurídica solo procede por la

vía judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías

necesarias para el cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza

pública.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
1343
Art. 56.- Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos

esenciales definidos por el legislador.
La ley reglamentará este derecho.
Una comisión permanente integrada por el gobierno, por representantes de

los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones
laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos de trabajo y
concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su
composición y funcionamiento.
Const.Pol.
TITULO IV
DE LA PARTICIPACION DEMOCRATICA, Y DE LOS PARTIDOS
POLITICOS
CAPITULO II
DE LOS PARTIDOS Y DE LOS MOVIMIENTOS POLÍTICOS
Art. 107.- Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar

y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a
ellos o de retirarse.
También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a

manifestarse y a participar en eventos políticos.

Artículo 20.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación

pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Artículo 21
1344
Se reconoce el derecho a reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo
podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
Artículo 22
1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el

derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus
intereses.
2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones

previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden
público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de los demás. El presente articulo no impedirá la imposición de
restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros
de las fuerzas armadas y de la policía.
3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el

Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar
medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él
ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.

Art. XXI. —Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con

otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con
sus intereses comunes de cualquier índole.
Art. XXIL.—Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para

promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político,
económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro
orden.

Art. 15. Derecho de reunión. Se reconoce el derecho de reunión pacifica y sin

armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones
1345
previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás.
Art. 16. Libertad de asociación
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines

ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales,
deportivos o de cualquier índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones

previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o
para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los
demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones

legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los
miembros de las fuerzas armadas y de la policía.
CST
TITULO PRELIMINAR
Art. 12.- Derechos de asociación y huelga. El Estado colombiano garantiza

los derechos de asociación y huelga, en los términos prescritos por la
Constitución Nacional y las leyes.
CST
PRIMERA PARTE
TITULO I
CAPITULO V
Art. 59.- Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos:
...4o) Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio

de su derecho de asociación...
CST
SEGUNDA PARTE
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
TITULO I
1346
SINDICATOS
CAPITULO I
Art. 354.- Modificado. Ley 50 de 1990, art. 39. Protección del derecho de
asociación.
1o) En los términos del artículo 292 del Código Penal, queda prohibido a
toda persona atentar contra el derecho de asociación sindical.
2o) Toda persona que atente en cualquier forma contra el derecho de

asociación sindical será castigada cada vez con una multa equivalente al
monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto
vigente, que le será impuesta por el respectivo funcionario administrativo del
trabajo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
Considéranse como actos atentatorios contra el derecho de asociación

sindical, por parte del empleador:
a) Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización

sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o promesas, o
condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o el
reconocimiento de mejoras o beneficios;
b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los

trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la fundación de
las organizaciones sindicales;
c) Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren

presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales;
d) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su

personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del
derecho de asociación, y
e) Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber acusado,

testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas tendientes
a comprobar la violación de esta norma.
JURISPRUDENCIA.- Derecho de asociación como derecho fundamental. “Al

respecto el texto del artículo 39 de la Constitución Nacional, señala:
"Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o

asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se
producirá con la simple inscripción del acta de constitución.
1347
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones
sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios
democráticos.
La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía

judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías
necesarias para el cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza

pública".
2. Criterio para establecer si un derecho es fundamental o no.
Los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su

naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico,
político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental
por reunir estas características y no por aparecer reconocido en la
Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen
las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del ser
humano no sería posible.
Al respecto se dijo en sentencia de tutela de esta Corte Constitucional:
"Los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en

cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable
caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y
apetencias libremente. De ahí que se les reconozca una dignidad -la
dignidad humana- que lo colocan en situación de superior en el universo
social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le
permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se vería
discriminada, enervada y aún suprimida. Son los derechos fundamentales
que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a
sus congéneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad
de conciencia, de cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su
honra, le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a
la educación y la libertad de escogencia de una profesión u oficio, las
libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; su
juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza el derecho a la
libre asociación y a formar sindicatos, etc.".
3. Derecho de asociación sindical diferente al derecho de asociación.
Como el asunto que se plantea en este caso es el derecho a la

sindicalización (art. 39 C.N.) y no a la asociación (art. 38 C.N.), es preciso
extenderse a concretar la diferencia entre los dos derechos. Precisión
1348
indispensable máxime cuando el artículo 39 de la Constitución de 1991, a
diferencia de la de 1886 artículo 44, reconoció el derecho a la sindicalización
de manera especial con la sola excepción de los integrantes de la fuerza
pública. Así entonces, el derecho a la sindicalización es diferente al de
asociación en lo siguiente:
1) El derecho de asociación general corresponde a todos los hombres

siempre que se persigan fines lícitos; forma parte de los derechos
individuales del hombre. El sindical o de asociación profesional corresponde
sólo a los hombres que integran la relación laboral, o sea a los trabajadores
y patronos. 2) El de asociación general es un derecho frente al Estado. El de
asociación sindical es, ante todo, un derecho de una clase frente a la otra,
pero sin dejar de ser también un derecho frente al Estado, ya que si faltara
la autonomía sindical, se llegaría a un sistema jurídico similar al de los
regímenes totalitarios. 3) El de asociación sindical corresponde a la libertad
de formar asociaciones para la realización de todos los fines que no sean
contrarios al derecho, con excepción a los fines a que se refiere la asociación
profesional. El de sindicalización corresponde a la libertad de unirse para la
defensa y mejoramiento de las condiciones del trabajo y de la economía.
4. El derecho de asociación sindical es un derecho fundamental.
El derecho de sindicalización quedó expresamente reconocido como derecho

constitucional fundamental en el capítulo I del título II de la Carta Política de
Colombia. Para corroborar esta acertada calificación la Sala subraya las
siguientes características de este derecho fundamental:
4.1. Por indicación de la ley natural. El derecho de asociación sindical es

inherente a la personalidad del hombre, a su simple condición de criatura
humana, es decir, un derecho que le pertenece, le es inseparable y
corresponde a su naturaleza.
4.2. Derecho de asociación sindical para el perfeccionamiento del ser

humano. En su anhelo de realizarse física y espiritualmente, el hombre que
presta su contingente laboral al servicio de un patrono, o éste, tienen como
valor altísimo la facultad de asociarse, claro está, condicionando esa
libertad a las leyes y buenas costumbres. Si el derecho de sindicalizarse y
formar asociaciones de empleadores es útil y provechoso al hombre, deben
entonces reconocerse como fundamental.
4.3. Derecho de asociación sindical para respetar al hombre trabajador

como tal. Se parte de la base que el motivo de la asociación sindical es el
hombre trabajador o empleador, o sea, que se le respete como tal, sin
desconocer los derechos de la persona humana, porque se negaría así
misma, puesto que, en esencia el grupo social es realidad efectuada por el
hombre. Efectivamente la organización sindical pretende conducir a los
1349
trabajadores, y en último término a la sociedad, hacia el bienestar, la paz, la
prosperidad y la felicidad.
4.4. Derecho de asociación sindical para la realización de otros derechos y

libertades. En el derecho de asociación sindical se encuentran otros
derechos de los hombres que componen la organización y los intereses
generales de una clase. Obsérvese como los mismos demandantes señalan
entre otros el derecho a la paz y a la igualdad como igualmente vulnerados o
amenazados a través del quebrantamiento del derecho a la sindicalización.
El Sindicato además de ser método representativo y vía de participación

pública, es una institución jurídica en cuyo ámbito puede realizarse un
determinado derecho o libertad. En él se pueden verificar el derecho a ser
libres (art.13), igualmente el derecho a una remuneración mínima vital y
móvil (art. 53), derecho al trabajo (art. 25), derecho de asociación (art.38),
derecho a la capacitación laboral (art.54), derecho de negociación colectiva
(art.55), y derecho a la participación democrática en las diferentes
instancias de la gestión pública la cual según lo dispone la misma
Constitución, puede lograrse por intermedio de asociaciones sindicales
(art.103).
4.5. Derecho de asociación sindical para la realización de la justicia social

dentro de la sociedad actual. El sindicalismo es una institución real de la
sociedad contemporánea. Sociedad donde la noción del sindicato no es un
producto histórico y meramente ideológico o político, sino un instrumento
práctico para el planteamiento de los problemas que la misma sociedad
ofrece al individuo dentro de las relaciones económicas.
Habiéndose destacado que el derecho de asociación sindical es

fundamental, sólo resta por decir que esta apreciación es vigorizada por la
significación y universalidad que a él le dan en primer lugar la Asamblea
Nacional Constituyente y también los instrumentos y convenios
internacionales.
4.6. Por indicación del Constituyente de 1991. Como se observa en el

informe de ponencia ante la Comisión Quinta sobre el tema de la asociación
sindical y que obra en la Gaceta Constitucional No. 45, el Constituyente
previa consideración de esta forma de asociación como un derecho sindical y
de la democracia como elemento esencial para el desarrollo y consolidación
del Estado, la sociedad y las personas, señala que "los derechos sindicales
son parte integrante de los derechos humanos y éstos, a su vez, son
factores esenciales e indivisibles de la democracia".
Anota el constituyente que "las empresas y los sindicatos se tienen que ver
como instituciones importantes de la democracia, en relaciones que se
complementan, donde los sindicatos se preocupan por el presente y el
1350
futuro de las empresas y a su vez, el Estado y los empresarios contribuyen
para que los sindicatos sean organismos respetados y escuchados por el
conjunto de la sociedad".
Tanto de ese contexto como de muchos otros, también esparcidos en las

actas sobre el artículo 39 de la Constitución Nacional, se establece que el
derecho a la sindicalización no se puede seguir viendo como un simple
derecho secundario, pues al ser reconocido como elemento indispensable del
Estado, la sociedad y los trabajadores y componente esencial de la
democracia, debe concluirse que para el constituyente, es un derecho
fundamental.
4.7. Por indicación de los convenios internacionales. Observando no sólo el

numeral cuarto del artículo 23 de la Carta Internacional de los Derechos
Humanos, el cual dispone que "toda persona tiene derecho a fundar
sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus intereses", sino
también las disposiciones de los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo, se desprende que en la órbita internacional, el
derecho a la sindicalización es considerado como un derecho principal y
necesario del ser humano.
No sólo el gran origen de los derechos constitucionales fundamentales,

como es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sino también la
principal fuente internacional del derecho laboral como son los convenios
internacionales aprobados por la Organización Internacional del Trabajo
consagran "el derecho de asociación para todos los fines que no sean
contrarios a las leyes, tanto para los obreros como para los patronos".
La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada

por la Asamblea General de las Naciones Unidas, considerando de una
parte que los pueblos de la Organización "se declaran resueltos a promover
el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más
amplio de la libertad", y de otra parte que "el desconocimiento y el
menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la humanidad", consagró en sus artículos
20 y 23 lo siguiente:
Artículo 20 No. 1o. "Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y

asociación pacífica". No. 2o. "Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una
asociación".
Artículo 23 No. 4o. "Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a

sindicalizarse para la defensa de sus intereses".
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada

en Bogotá, 1948, por la Novena Conferencia Internacional, considerando
1351
entre otras cosas, que "Los pueblos americanos han dignificado la persona
humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones
jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin
principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación
de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente"
consagró en su artículo XXII lo siguiente: "Toda persona tiene el derecho de
asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos
de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o
de cualquier otro orden".
La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de

los Derechos Sociales del Trabajador, aprobada en Río de Janeiro, 1947,
estableció en su artículo 26 lo siguiente: "Los trabajadores y empleadores
sin distinción de sexo, raza, credo o ideas políticas, tienen el derecho de
asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando
asociaciones profesionales o sindicatos, que, a su vez, puedan federarse
entre sí".
El Convenio número 98 de la O.I.T (1948), aprobado por el Congreso

colombiano a través de la ley 27 de 1976 establece en su artículo primero
que "los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo
acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relación con su empleo. Dicha protección deberá ejercerse especialmente
contra todo acto que tenga por objeto: a) Sujetar el empleo de un trabajador
a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser
miembro de un sindicato, y b) Despedir a un trabajador o perjudicarle en
cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación
en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo".
El Convenio número 87 de la O.I.T. (1948), aprobado por Colombia mediante

la Ley 27 de 1987, en su artículo 2o. sobre la Libertad Sindical y la
Protección del Derecho de Sindicalización, reconoce el derecho fundamental
de los trabajadores y de los empleadores de establecer organizaciones
profesionales. Por esta razón, los órganos de control de la O.I.T. han
dictaminado que infringe el Convenio toda legislación nacional que deniegue
o restrinja el reconocimiento del derecho de sindicalización de ciertos grupos,
ya sea en razón de su profesión u otros criterios...
..Según el artículo 6o. No. 1. del Decreto 2591 de 1991 es improcedente la

acción de tutela cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial.
Sucede esto en efecto en el evento sub lite en que tanto la legislación laboral
como la penal proveen los correctivos jurisdiccionales para impedir que se
vulnere el derecho de asociación sindical.
1352
En efecto, el artículo 354 del Código Sustantivo del Trabajo denominado
"Protección del derecho de asociación", subrogado por el artículo 39 de la
Ley 50 de 1990 previene lo siguiente:
"1. En los términos del artículo 292 del Código Penal, queda prohibido a toda
persona atentar contra el derecho de asociación sindical.
2. Toda persona que atente en cualquier forma contra el derecho de

asociación sindical será castigada cada vez con una multa equivalente al
monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto
vigente, que le será impuesta por el respectivo funcionario administrativo del
trabajo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
Considéranse como actos atentatorios contra el derecho de asociación

sindical, por parte del empleador:
a) Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización

sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o promesas, o
condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o el
reconocimiento de mejoras o beneficios;
b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los

trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la fundación de
las organizaciones sindicales;
c) Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren

presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales;
d) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su

personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del
derecho de asociación, y
e) Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber

acusado, testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas
tendientes a comprobar la violación de esta norma".
El artículo 292 del Código Penal titulado "Violación de los derechos de

reunión y asociación" dice:
"El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos que
conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga,
reunión o asociación legítima, incurrirá en arresto de uno (1) a cinco (5) años
y multa de un mil a cincuenta mil pesos".
El estatuto criminal prevé el delito de "violación de los derechos de reunión y

asociación" y lo tipifica sobre las conductas de obstruir o perturbar los
1353
derechos que otorga el ordenamiento del trabajo o de desquitarse por
razones de huelga, reunión o asociación legítima. Y según el artículo 14 del
Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal que en breve entrará
en vigencia, art. 16 del Decreto 0050 de 1987 "las autoridades judiciales
están obligadas a adoptar las medidas necesarias para que cesen los
efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al
estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados"
Quiere ello decir que la acción penal sí ofrece, en caso de hallarse que se
incurre en el delito contra la asociación sindical, la solución de volver las
cosas al estado anterior, es decir, que se constriña al empleador a reafiliar
al sindicato a los trabajadores, que así lo quisieren y que fueren ilícitamente
separados del mismo.
Del mismo modo y en cuanto hace a los trabajadores que hubieren sido
víctimas de actividades perturbadoras de su derecho de asociación
sindical, advierte esta Sala que tal conducta le está vedada al empleador
por el artículo 59 No. 4o. del Código Sustantivo del Trabajo que no le tolera
"limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de
su derecho de asociación". Y si ello ocurriere es causal de terminación del
contrato de trabajo por justa causa por parte del asalariado (art. 62 b) - 8
ib.), lo cual da derecho a las indemnizaciones económicas contempladas en
el artículo 64 ib., subrogado por el artículo 6o. de la Ley 50 de 1990.
Como se ve, existe doble vía de carácter jurisdiccional para hacerle frente a
cualquier violación del derecho de asociación sindical: Una de índole laboral
y otra de naturaleza penal.
Obsérvese además que el catálogo de comportamientos sancionables

administrativamente con multas, aunque no ostenta la condición de judicial,
es de amplio espectro y expedita utilización. Dentro de esos
comportamientos se encuentran las actividades que los demandantes
puntualizan como infringidoras del derecho de asociación sindical, a saber:
De un lado está la obstrucción o dificultad de afiliación a una organización
sindical que ejerza el empleador y ello a través de mercedes o promesas, o
condicionamiento de que no haga la afiliación a la concesión de
mantenimiento del empleo, otorgándole mejoras o beneficios. Constituye
también acto atentatorio contra el derecho de asociación el despido, la
suspensión o alteración de las condiciones de trabajo de asalariados
pertenecientes al sindicato, con el fin de no permitir el desempeño de dicho
derecho.
Según el artículo 53 de la Carta Política, los convenios internacionales de

trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Ello
es aplicable al Convenio número 98 de la Organización Internacional del
Trabajo, relativo al derecho de sindicalización y de negociación colectiva,
1354
aprobado por la Ley 27 de 1976 y ratificado por el Gobierno Nacional el 16
de noviembre de 1976, y el cual contempla las mismas o similares
conductas del artículo 354 del C. S. del T., infringidoras del derecho de
asociación sindical.
Debe advertirse también que las normas laborales y penales que amparan
el derecho sindical son de orden público y de derecho público y por ello no
pueden ser objeto de acuerdo y disposición por las partes. De ahí que una
conciliación laboral o de otra índole que desconociera una u otra
normatividad se tendría por no escrita y de ninguna manera sería
vinculante para el trabajador o el sindicato, que quedarían libres para
actuar judicialmente.” (C.Ctnal., Sent. jun. 19/92 T-418, M.P. Simón
Rodríguez Rodríguez).
JURISPRUDENCIA.- La exigencia de requisitos no vulnera el derecho

de asociación, la violencia sí. “No se oculta a la Corte que, en ejercicio de
la autonomía de la voluntad privada, quienes libremente han constituído
una asociación o sociedad, mientras se ajusten a las prescripciones legales
y dependiendo del tipo asociativo o societario, pueden establecer requisitos
para la admisión de nuevos miembros en el seno de ella, con lo cual no se
viola la Constitución ni se puede entender desconocido el derecho
fundamental del aspirante a socio en cuanto el interés de éste debe hacerse
compatible con el de los ya asociados. Lo que es a todas luces contrario a la
garantía reconocida por la Carta es el mecanismo de coacción en cuya virtud
se hace depender de la asociación -en sentido negativo o positivo- el ejercicio
de un derecho fundamental o el acceso a un servicio público.” (C.Ctnal.,
Sent. oct. 26/94 T-463, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
DOCTRINA.- Elementos. “Serán sujeto pasivo los individuos a quienes se

vulnera efectivamente la libertad de reunión (art. 37 C.N.), de asociación
(arts. 38 y 39 C.N.) y el derecho de huelga (art. 56 C.N.). Los intereses
jurídicos tutelados específicamente implican necesaria pluralidad en la parte
pasiva, salvo el caso de que con el hecho se afecten derechos reconocidos
por la ley laboral que sean de posible ejercicio individual.
La acción determinada alternativamente como impedir perturbar o tomar

represalias, significará hacer imposible; perturbar es obstaculizar o
dificultar. Tomar represalias es asumir medidas o realizar conductas retalia-
tivas o vengativas; tales acciones se pueden concretar en medidas o hechos
adversos a los intereses o integridad de los sujetos pasivos de la infracción.
Los bienes jurídicos que en forma específica se protegen son la libertad de

trabajo, y los derechos de huelga, reunión y asociación, por tanto el carácter
de la reunión o asociación pueden ser de lo más variado: deportiva, cultural,
recreativa, laboral, sindical, gremial, etc. tan solo se excluyen las reuniones
o asociaciones que no sean licitas por no cumplir con las exigencias legales o
1355
por estar prohibidas por el ordenamiento; se deben excluir las reuniones de
carácter religioso, las cuales son protegidas de manera especial por el art. 1º
No. 7 de la Ley 23/91.
Atendiendo al objeto jurídico de protección, la conducta recae sobre las

personas asociadas o reunidas lícitamente, o sobre los titulares de los
derechos reconocidos por la ley, o sobre los sujetos que participen o hayan
participado en huelga, reunión o asociación legítima, con lo cual en este caso
coinciden las calidades del sujeto pasivo y objeto material de la infracción.
La reunión ha de ser lícita, los derechos conculcados o amenazados han de

estar reconocidos por la ley laboral; la huelga, reunión o asociación deben
ser legítimas, lo cual impone al juzgador la necesaria valoración de tales
elementos frente al ordenamiento extrapenal.” (PABON PARRA, Alfonso.
“Delitos Contra la Libertad de Trabajo y Asociación”. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Abril-Mayo de 2000).
CAPÍTULO NOVENO
De los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los
difuntos
ART. 201.- Violación a la libertad religiosa. El que por medio de

violencia obligue a otro a cumplir acto religioso, o le impida participar
en ceremonia de la misma índole, incurrirá en prisión de uno (1) a dos
(2) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 18.- Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por

razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a
actuar contra su conciencia.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
1356
Art. 19.- Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a
profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.

ART. 18.—1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de

conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de
manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las
prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su

libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará

sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a respetar la

libertad de los padres y, en caso, de los tutores legales, para garantizar que
los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones.

ART. 12.—Libertad de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene

derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la
libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o
de creencia, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus
creencias individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar

la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión
o de creencias.
1357
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está
sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos
o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o
pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones.
JURISPRUDENCIA.- “ La libertad de cultos en la Constitución Política

de 1991.
El derecho fundamental a la libertad de cultos está consagrado en el artículo

19 de la Constitución Política, de la siguiente manera:
"Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar

libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley".
El constituyente de 1991 optó por garantizar la igualdad entre las diferentes

religiones e iglesias y liberalizar la libertad de cultos, sin consagrar límites
constitucionales expresos a su ejercicio. Así mismo, y como se deduce del
texto transcrito, prefirió el término "libertad de cultos" para referirse al
derecho de toda persona a no ser objeto de constreñimientos arbitrarios o de
prohibiciones injustas en el desenvolvimiento interno y externo de su vida
como ser religioso.
El Diccionario de la Real Academia define religión como un "conjunto de

creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y
temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social, y
de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle
culto".
En nuestro idioma, la palabra culto no es sinónimo de religión. El culto es,
apenas, uno de los elementos de la religión, junto con las creencias, los
sentimientos y los principios morales. La vida religiosa del hombre no se
desarrolla sólo en el plano externo, ni se limita al cumplimiento de unos
ritos. La vida del hombre religioso abarca, como se lee en el artículo 18 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, "el culto, la celebración
de los ritos, las prácticas y la enseñanza".
Como complemento a la libertad de religión se garantiza la libertad de

cultos; esto es, el derecho de toda persona a celebrar ceremonias, ritos o
actos, de acuerdo con las propias convicciones religiosas, así como a no
practicar ningún culto sin que pueda ser castigada o presionada para
obligarla a hacerlo.
1358
El principio que guió a la Constitución de 1.886 en cuanto al tema religioso
fue el de las mayorías, razón por la cual se le brindó especial protección a la
religión mayoritaria en el país: la católica. La Constitución de 1991, por el
contrario, se orienta por el concepto de respeto a las minorías religiosas. Por
eso, no solo las tolera sino que les facilita un espacio para que se
desarrollen libremente en condiciones de igualdad. El artículo 53 de la
Constitución de 1.886 únicamente se refería a la libertad de cultos, a
diferencia de la nueva norma que garantiza también el derecho a profesar
cualquier religión y a difundirla individual o colectivamente.
La norma aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente garantiza a

toda persona no solo el derecho a profesar libremente una religión sino a
difundirla en forma individual o colectiva. Las personas pueden tener sus
propias creencias religiosas, no tenerlas o modificarlas, y pueden
divulgarlas de manera individual o en asociación con otros individuos, sin
interferencia previa o posterior de las autoridades o de otras personas que
profesan religiones diferentes. También pueden competir pacíficamente con
otros con el fin de ganar adeptos para su fé.
Consagrar en forma expresa la libertad de profesar una religión y de

divulgarla individual o colectivamente, constituye un avance significativo
para el individuo frente al derecho constitucional vigente, pues se trata de
una libertad pública fundamental, inseparable de la dignidad humana, que
es importante proteger tanto en el mundo interior del individuo como en sus
manifestaciones externas, para permitirle a éste actuar de manera
coherente con sus convicciones religiosas. Así lo han reconocido la mayoría
de los pactos internacionales sobre derechos humanos que no solo se
refieren a la libertad de profesar una religión, sino también de manifestarla
o divulgarla en forma individual o colectiva.
A lo dicho anteriormente sobre las actividades protegidas por la libertad de

religión y cultos, cabe agregar que ésta no sólo protege la adoración de una
divinidad o la observancia de prácticas, sino que también cobija las
expresiones de los ateos, de los grupos religiosos heterodoxos o de
asociaciones que solo de manera parcial se dedican a promover los aspectos
religiosos de sus miembros.
Frente al Estado y a los demás hombres, el derecho a la libertad religiosa

implica para toda persona no sólo la autonomía para actuar conforme a su
libre voluntad, sino la inmunidad para estar excluida de cualquier género de
impedimento. La libertad religiosa, es pues, simultáneamente una permisión
y una prerrogativa. Como permisión significa que el hombre no puede ser
obligado a actuar contra su creer y su sentir. Como prerrogativa, que nadie
puede impedirle obrar de acuerdo con sus creencias y sentimientos.
1359
Según el Concilio Vaticano II (Declaración "Dignitatis Humanae" sobre la
libertad religiosa), la libertad religiosa consiste "en que todos los hombres
deben estar inmunes de coacción, tanto por parte de personas particulares,
como por parte de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y esto
de tal manera que, en lo religioso, ni se obligue a nadie a actuar contra su
conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público,
solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos".
La libertad de profesar y difundir la religión está limitada en su ejercicio por

los derechos ajenos y por las exigencias del justo orden público. Toda
persona que profesa o difunde sus creencias u convicciones religiosas dentro
de un régimen democrático tiene derecho al máximo de libertad y el mínimo
de restricción, lo cual no significa irresponsabilidad ni excesos. Tanto al
creer y al confesar su religión como al propagarla, cada hombre debe
someterse a las normas de conducta dictadas por la autoridad pública para
tutelar la justicia, la paz, las buenas costumbres y otros bienes eminentes
cuya conservación interesa al ser mismo de la sociedad.
Por su lado, el inciso segundo del artículo 19 no hace otra cosa distinta a
garantizar a las comunidades o ciencias religiosas, independientemente del
lugar que cada una de ellas ocupe en la historia y en la vida social, los
mismos derechos que en materia de religión reconoce la ley fundamental a
las personas naturales. Por consiguiente, toda confesión tiene en Colombia
según la nueva Carta Política, "el derecho de inmunidad para regirse por sus
propias normas, para honrar a la divinidad con culto público, para ayudar a
sus miembros en el ejercicio de la vida religiosa y sostenerlos mediante la
doctrina, así como para promover instituciones en las que sus seguidores
colaboren con el fin de ordenar la propia vida según sus principios
religiosos".
El artículo 19 de la Constitución no señala cuáles son los límites externos

del ejercicio del derecho a la libertad religiosa. Este silencio del
constituyente no debe llevarnos a creer que el derecho a profesar y difundir
libremente la religión es absoluto e incondicional. En el Estado de Derecho,
hay tres principios que rigen la libertad de las personas, dentro de los
cuales debe encuadrarse siempre el ejercicio de la libertad religiosa:
a) El de sujeción al ordenamiento jurídico, que el artículo 4o. de la

Constitución consagra al estatuir que "es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes...".
b) El de la buena fé, que el artículo 83 de la Constitución consagra al

establecer que "las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fé, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas"; y,
1360
c) El de la responsabilidad, que el artículo 6o. de la Constitución recoge al
disponer: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes".
De esa manera, aplicando estos principios al derecho a la libertad religiosa,
las personas que en Colombia profesan y difunden una religión están
obligadas: a cumplir lo que el derecho positivo manda, mientras sea justo y
posible; a no hacer lo que jurídicamente está prohibido; a comportarse
lealmente con el Estado y con sus conciudadanos, y a someterse a las
consecuencias jurídicas de sus actos ilícitos. La autonomía y la inmunidad
del hombre en materia religiosa, tienen pues, unos límites que se deben
cumplir. De ellos, unos son intrínsecos y emanan de la propia esencia del
derecho humano a la libertad religiosa; otros son extrínsecos y provienen de
los derechos ciertos y prevalentes de la sociedad y de sus miembros.
Así pues, cuando se ejerce el derecho a la libertad religiosa en su ámbito de

manifestación o exteriorización, tal ejercicio puede ser limitado por leyes
cuyo objeto sea la tutela del orden público o de intereses jurídicos cuya
existencia y mantenimiento se estiman indispensables para la existencia, la
conservación y el desarrollo de la sociedad.
Por su parte, la Corte Constitucional en cuanto a este derecho, ha señalado:
"El derecho a profesar y difundir libremente la religión permite al individuo

ordenar su vida y decidir cómo desea participar en su comunidad.
La libertad de difundir una fe o creencia supone la posibilidad de hacer

conocer a otros su doctrina. El valor de la propia dignidad y autonomía
legitima al individuo para exponer sus posiciones morales y ejercitar su
derecho a formar, expresar y revisar las propias convicciones religiosas con
miras a compartirlas con la comunidad.
(...)
De otra parte, una interpretación de los derechos de conformidad con los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso llevaría a la
conclusión de que la manifestación de la propia religión y las propias
creencias está sujeta únicamente a "las limitaciones prescritas por la ley que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicos o los derechos o libertades de las demás" (artículo 12 numeral 3 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica, ratificada por la Ley 16 de 1972 y artículo 18 numeral 3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por la Ley 74
de 1968)".” (C.Ctnal., Sent. oct. 11/93 T-430, M.P. Hernando Herrera
Vergara).
JURISPRUDENCIA.- Contenido de la libertad religiosa. “Frente al

Estado y a los demás hombres, el derecho a la libertad religiosa implica
para toda persona no sólo la autonomía para actuar conforme a su libre
1361
voluntad, sino la inmunidad para estar excluida de cualquier género de
impedimento. La libertad religiosa, es pues, simultáneamente una permisión
y una prerrogativa. Como permisión significa que el hombre no puede ser
obligado a actuar contra su creer y su sentir. Como prerrogativa, que nadie
puede impedirle obrar de acuerdo con sus creencias y sentimientos.
Según el Concilio Vaticano II (Declaración "Dignitatis Humanae" sobre la

libertad religiosa), la libertad religiosa consiste "en que todos los hombres
deben estar inmunes de coacción, tanto por parte de personas particulares,
como por parte de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y esto
de tal manera que, en lo religioso, ni se obligue a nadie a actuar contra su
conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público,
solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos".” (C.Ctnal., Sent. oct.
11/93 T-430, M.P. Hernando Herrera Vergara).
ART. 202.- Impedimento y perturbación de ceremonia religiosa. El

que perturbe o impida la celebración de ceremonia o función religiosa
de cualquier culto permitido, incurrirá en multa.
ART. 203.- Daños o agravios a personas o a cosas destinadas al culto.

El que cause daño a los objetos destinados a un culto, o a los símbolos
de cualquier religión legalmente permitida, o públicamente agravie a
tales cultos o a sus miembros en razón de su investidura, incurrirá en
multa.
ART. 204.- Irrespeto a cadáveres. El que sustraiga el cadáver de una

persona o sus restos o ejecute sobre ellos acto de irrespeto, incurrirá
en multa. Si el agente persigue finalidad de lucro, la pena se
aumentará hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10)
unidades multa.
CONC.
D. 1546/98.
ART. 6º—Conforme al artículo 2º de la Ley 73 de 1988, la donación se

presume cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer
el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o
componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis
(6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la
iniciación de una necropsia, sus deudos no acreditan su condición de tales y
expresan su oposición en el mismo sentido.
1362
PAR.—Para ejercer el derecho a oponerse los deudos deberán presentarse y
acreditar dicha condición, dentro del lapso de seis horas siguientes a la
ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la iniciación de una necropsia,
y expresar su oposición, en caso de no haberse expresado la voluntad de
donar en vida.
JURISPRUDENCIA.- Disposición de cadáveres. Requisitos. “La

disposición de cadáveres es entonces un asunto regido por normas de orden
público, que protegen, en primer término, la moral individual y comunitaria
que exige una actitud de respeto y recogimiento frente a los muertos y, en
segundo lugar, la salubridad pública. En relación con lo primero, el código
penal impone una sanción de uno a tres años a quien sustraiga un cadáver
o ejecute actos de irrespeto sobre el mismo (art. 297). Respecto de lo
segundo, la ley 9 de 1979 exige licencia sanitaria proveniente de la
autoridad competente para permitir la exhumación de un cadáver (art. 535).
La misma ley le otorgó al Ministerio de salud la facultad de expedir las
disposiciones sanitarias bajo las cuales deben funcionar todos los
cementerios (art. 539).” (C.Ctnal., Sent. mar. 24/94 T-162, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
TITULO IV
Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales
CAPÍTULO PRIMERO
De la violación
ART. 205.- Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con
otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a
quince (15) años.
CONC.

PARTE PRIMERA
TITULO DECIMO
SITUACIONES ESPECIALES QUE ATENTAN CONTRA LOS DERECHOS Y
LA INTEGRIDAD DEL MENOR
Art. 274._ Cuando el sujeto pasivo de cualquiera de los delitos establecidos

en el Título XI del Libro 2 del Código Penal sea un menor de edad, en la
investigación respectiva podrá estar asesorado por un médico, psicólogo u
otro profesional idóneo designado por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, por solicitud del Juez que conoce de hecho punible.
1363
JURISPRUDENCIA.- Violencia sexual entre cónyuges. “La libertad
sexual del cónyuge no puede considerarse disminuida por el hecho del
matrimonio, pues de lo contrario se estaría en presencia de una forma de
servidumbre, proscrita por la Constitución. Con el matrimonio se adquieren
deberes civiles, pero no se enajena la persona. Por tanto, la conducta del
agresor es tan injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su cónyuge
como cuando la víctima es un particular. El bien jurídico protegido con la
sanción de los delitos de acceso y acto carnal violentos es la libertad sexual
y la dignidad de la personas; tales bienes jurídicos no pueden entenderse
disminuidos por la existencia de un vínculo matrimonial, de hecho o por el
simple conocimiento sexual anterior.
La violación, cualquiera sean los sujetos que intervienen en el hecho, supone

privar a la víctima de una de las dimensiones más significativas de su
personalidad, que involucran su amor propio y el sentido de sí mismo, y que
lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto físico. La
sanción de las conductas de violación parte del reconocimiento del derecho a
disponer del propio cuerpo, y constituyen un mecanismo tendente a
garantizar la efectividad del mismo. Hoy, debe aceptarse que tanto el
hombre como la mujer pueden ser sujetos pasivos de violencia sexual
proveniente de la persona (hombre o mujer), con quien aquéllos han optado
por compartir su sexualidad; y, en consecuencia, la protección debe
brindarse en todos los casos”. (C.Ctnal., Sent. jun. 5/97 C-285, M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- La violencia sobre menores determina violación y

no abuso. “No debe la Sala terminar sin llamar la atención a la fiscal
acusadora y al sentenciador por haber tipificado los referidos hechos de que
fue víctima la menor Y... en el artículo 300 del Código Penal, el cual describe
el “acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir”, pues resulta
nítido que al acceder carnalmente a dicha niña, amarrándola de pies y
manos, el tipo penal en que se alojaría tal conducta sería el de “acceso
carnal violento” tipificado en el artículo 298 del citado código, pues un
acceso carnal llevado a cabo en esas condiciones indudablemente que seria
mediante violencia”, mas no teniendo a la referida menor en un estado
previo de “incapacidad para resistir” o “en estado de inconsciencia o en con-
diciones de inferioridad síquicas que le impidan comprender la relación
sexual o dar su consentimiento” (art. 300 cit.), hipótesis que, en el fondo, se
refieren a alteraciones endógenas de la víctima, bien provocadas por el
imputado, u originadas en sí mismas.
Pero tal error de adecuación no comporta una errónea calificación que

obligue a decretar la nulidad por atentado al debido proceso (CPP, art. 304-
2) ya que el anotado desplazamiento de tipificación se dio dentro del mismo
título 11 del libro segundo del Código Penal, además de que una corrección
en el sentido indicado comportaría atentar contra el principio de no agravar
1364
la situación del procesado cuando, como en este caso, el único recurrente es
el defensor del mismo (arts. 31 C.N. y concordantes del CPP).” (CSJ,. Cas.
may. 30/2000 12733, M.P. Edgar Lombana Trujillo).
JURISPRUDENCIA.- Concurso con lesiones personales. “Los criterios a

tener en cuenta para determinar cuáles actos lesivos de la salud física son
integrantes de concurso junto con el hecho atentario de la libertad y el pudor
sexuales, siguen siendo los mismos de antiguo reconocidos por la doctrina y
la jurisprudencia, de manera que solamente pueden tenerse como propios
del acceso carnal violento, los connaturales de la unión sexual, como el
rompimiento del himen o los desgarros menores, y los inherentes a la
violencia material necesaria, desde una perspectiva de observador objetivo,
para sojuzgar la voluntad de la agredida.
Si los daños en la salud trascienden estos límites, ya no serán

consubstanciales del ilícito de violación, sino que concurrirán como especie
delictiva autónoma, en la medida que sean imputables al victimario a título
de dolo o culpa, pues en relación con el delito de lesiones personales no es
predicable la preterintención como forma de culpabilidad, según el punto de
vista del criterio adoptado por el derecho colombiano del numerus clausus,
para esta forma de imputación subjetiva.” (CSJ,. Cas. may. 8/96 S-9401,

Se suprimió de la denominación del título la expresión Dignidad Humana

asignándose la de formación sexual, ésta última responde a la descripción
de conductas que comportan vulneración de la educación sexual, tales como
la inducción a la prostitución y la pornografía con menores, aquella por su
parte es pilar fundamental del Estado Social de Derecho que la convierte en
objeto de protección de todo el derecho penal y de transgresión de todas las
conductas punibles, por lo tanto no puede ser referida a un título en
especifico.
La propuesta incluye la disminución del máximo de la pena para el acceso

carnal violento y deja el mismo mínimo, atendidas las razones de la
ineficacia de penas altísimas, ello en directa relación con las motivaciones
fundantes de la parte general, en la que se especifican la razonabilidad y
proporcionalidad de las sanciones.
ART. 206.- Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto
sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en
prisión de tres (3) a seis (6) años.
1365
DOCTRINA.- Contenido de los actos. “Desde luego que esos actos, para
efectos del tipo penal en estudio, deben darse sobre el cuerpo de otra
persona. El articulo respectivo lo establece sin ninguna duda: “El que realice
en otra persona acto sexual diverso del acceso carnal...”
El exhibicionismo, el voyeurisimo, o la realización de un acto sexual onanista

o con un tercero, ante la presencia de algún espectador, no implica para este
ser víctima de un acto sexual violento, a pesar de que contra su voluntad se
haya mirado o exhibido parte o acto sexual, incluso constriñéndolo para que
lo observe. Ello podrá probablemente constituir otro delito (contra la
autonomía personal por ejemplo) o infracción contravencional.
Los actos sexuales diversos del acceso carnal que se pueden realizar sobre
una persona, conforman una amplia escala. Los autores señalan desde los
besos y tocamientos lúbricos, hasta los coitos “Inter femora” (entre las
piernas). pasando por las masturbaciones, el “cunnilingus” (lamer parte
genital femenino), frotar el asta viril en cualquier parte exterior del cuerpo.
etc.
Los actos sexuales como los besos, caricias o tocamientos, que frente a
otros, tienen una entidad realmente leve, deben analizarse en cada caso con
sumo cuidado, pues lindan con expresiones afectivas de igual conducta. Ello
dependerá en gran parte de las circunstancias, relación de los sujetos,
categoría sexual de la parte acariciada o tocada, intensidad del tocamiento,
etc., que reflejarán si se trata efectivamente de un acto lascivo o tan solo
cariñoso.
Además en caso de determinarse la lujuria del acto, opinamos que debe

entenderse como una tentativa, aquellos que por su mínima intensidad y
trascendencia sexual (besos y caricias leves por ejemplo), dan tan solo un
colorido de sexualidad al acto, pues por su seccionamiento del acto sexual,
entendido biológicamente, no nos permite afirmar que haya una
consumación de acto sexual alguno. Solo son parcialmente un acto sexual, y
por tal razón no perfeccionan el tipo.
Esta naturaleza de la conducta en este tipo penal, elimina el problema de

los sujetos planteado en el tipo anterior, siendo factible también su
realización por mujer sobre sujeto pasivo del mismo sexo.” (TOCORA, Luis
Fernando. De su obra : La Violación. Derecho Penal Especial. Ediciones
Librería del Profesional. Bogotá. 1991. Citado en El Delito Sexual. El Aborto.
Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá 1999. pags. 60, 61).
ART. 207.- Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en

incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la
cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de
inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan
comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en
1366
prisión de ocho (8) a quince (15) años. Si se ejecuta acto sexual
diverso del acceso carnal, la pena será de tres (3) a seis (6) años.

En lo que alude al tipo penal de acto sexual en persona puesta en

incapacidad de resistir se varía en debida forma su denominación, de suerte
que ella contemple tanto el acceso como el acto, como se precisa en su
contenido y no en su epígrafe. Permanece el mínimo y se disminuye el
máximo de la sanción, asegurándose que la realización de la conducta de
acceso pueda derivar para el agente la detención preventiva como resulta en
la actualidad.
CAPÍTULO SEGUNDO
De los actos sexuales abusivos
ART. 208.- Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que
acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá
en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II

Colombia.

1367
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
ADOPTADA Y ABIERTA A LA FIRMA Y RATIFICACIÓN POR LA ASAMBLEA
GENERAL EN SU RESOLUCIÓN 44/25, DE 20 DE NOVIEMBRE DE 1989
ENTRADA EN VIGOR: 2 DE SEPTIEMBRE DE 1990, DE CONFORMIDAD
CON EL ARTÍCULO 49 (APROBADA POR LA LEY 12 DE 1991).
Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,

administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el
niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o
de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,

porcedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de
él, así como para otras formas de prevención y para la identificación,
notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y
observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34
Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las

formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes
tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier

actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales
ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.
Artículo 36
Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de
explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.
JURISPRUDENCIA.- Error en la edad. Error de tipo. “Es que si se trata

de establecer la posibilidad del error de tipo en la apreciación del procesado,
debe partirse de una confrontación llana entre la edad real de la víctima a la
fecha de los hechos (menor de 14 años), que se conoce por medio de la copia
1368
del registro civil de nacimiento (fs. 11), y la pura apariencia externa de sus
rasgos físicos en la esfera del profano y no del científico, pues es en el lugar
de aquél que debe situarse el juzgador para una precisión justa de la
pretendida equivocación en el desarrollo de su conciencia del hecho ilícito.
Una cosa es la edad revelada por los signos y exámenes clínicos que sólo
maneja el médico forense (y por ello antes está oculta), y otra puede ser la
edad aparente que se ensaya o piensa de acuerdo con rasgos físicos
accesibles a cualquier observador lego.
Por la misma razón, no puede afirmarse que el fallador con su criterio

personal sustituyó caprichosamente el concepto científico, pues ambas
observaciones son útiles en la medida del objeto pretendido, ya que si no se
contara con el registro civil de nacimiento de la víctima, asaz relevante sería
el dictamen médico legal no sólo para establecer la edad clínica de la
misma, sino también en orden a concretar la verosimilitud de una apariencia
supuestamente sufrida por el victimario.” (CSJ,. Cas. abr. 2/2000 12772,
JURISPRUDENCIA.- La determinación de la edad es una potestad

legislativa. Contradicción con el Código Civil. “Al establecer los tipos
penales, goza el legislador de una amplia discrecionalidad, pues únicamente
él está llamado a evaluar el daño social que causa determinada conducta y
las medidas de punición que debe adoptar el Estado, dentro del contexto de
la política criminal, para su prevención y castigo.
Así, pues, la consagración de las modalidades que reviste el tipo penal y de

las condiciones que se harán exigibles para que él se configure, compete al
legislador. La Constitución, por su misma naturaleza, no entra a detallarlas.
Es cabalmente lo que acontece con la determinación de la edad máxima del

sujeto pasivo del delito en los casos de los artículos 303 y 305 del Código
Penal, aquí demandados.
No hay al respecto ningún criterio constitucional válido para censurar que el

legislador haya optado por una u otra edad.
Tanto el artículo 303 como el 305 del Código Penal tipifican conductas que
afectan a menores de catorce años: la una consiste en el acceso carnal
abusivo y la otra radica en la ejecución de actos sexuales diversos del
acceso carnal, con el menor o en su presencia, así como en la inducción a
prácticas sexuales.
Se trata de comportamientos cuya sola enunciación indica el sentido

protector de las normas que los prohiben, pues lesionan gravemente la
integridad física y moral, el desarrollo psicológico y la honra de los menores
que puedan llegar a ser víctimas de ellos.
1369
Debe observarse que la edad es elemento esencial en los correspondientes
tipos penales, ya que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso
carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con
menores de catorce años.
El legislador consideró que hasta esa edad debería brindarse la protección

mediante la proscripción de tales conductas. Era de su competencia propia
definir la edad máxima de quien sea sujeto pasivo de los enunciados hechos
punibles, fijando uno u otro número de años, sin que a su discrecionalidad
pudiera interponerse el límite de una determinada edad previamente
definida por el Constituyente, pues éste no tipificó la conducta ni estimó que
fuera de su resorte hacerlo.
Desde luego, debe entenderse que para hacer tal definición, el legislador
tuvo que partir de sus propias concepciones acerca del bien jurídico que
pretendía tutelar y sobre el mayor o menor nivel de protección que, a su
juicio, se requería.
Considera la Corte Constitucional que no es de su incumbencia controvertir o

poner en tela de juicio el límite de edad establecido en la ley, pues él resulta
indiferente para los fines del control de constitucionalidad, en cuanto, sea
una u otra la edad señalada, se está ante una determinada figura delictiva,
puesta en vigencia por el legislador dentro de la órbita de sus atribuciones.
La norma que consagra un delito debe reputarse constitucional en cuanto
sea proferida por el legislador, único constitucionalmente autorizado para
establecerla, y mientras la correspondiente figura delictiva no vulnere "per
se" la Constitución, como aconteció con las normas que penalizaban en
forma indiscriminada el pago de rescates por secuestros (Cfr. Corte
Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-542 del 24 de noviembre de 1993.
Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía), lo que no ocurre en el presente
caso.
Lo dicho sería suficiente para declarar exequibles las disposiciones
demandadas.
No obstante, conviene precisar que ellas, en vez de desconocer, desarrollan

los principios y las normas de la Carta Política.
En efecto, al tenor del artículo 5º de la Constitución, el Estado reconoce, sin

discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la
persona. Uno de ellos es el indicado en el artículo 12 Ibidem, según el cual
nadie será sometido a tratos degradantes. Los actos sexuales y el acceso
carnal no lo son para una persona mayor, enteramente dueña de su
comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero sí
lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez
psicológica y desarrollo físico todavía están en formación, como en el caso de
1370
los menores; su libertad -aquí alegada erróneamente por el actor- no es
plena, pues carecen de una cabal conciencia acerca de sus actos y las
consecuencias que aparejan.
El artículo 44 de la Constitución señala, entre los derechos fundamentales

de los niños, el de su protección contra toda forma de violencia física o moral
y, muy específicamente, contra el abuso sexual.
En aplicación de lo previsto en el artículo 93 de la Carta, los derechos en ella

consagrados se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
En la Parte I, artículo 1º, de la Convención sobre los derechos del niño,

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley
12 de 1991, se lee:
"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".
La ley aplicable en Colombia es el artículo 34 del Código Civil, a cuyo tenor

se llama impúber el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que
no ha cumplido doce. Según el mismo precepto, es adulto el que ha dejado
de ser impúber. De donde se concluye que las normas acusadas se aplican
a los impúberes, quienes en este sentido están protegidos por la Convención
mencionada.
El artículo 3º del citado acto de Derecho Internacional estipula:
"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas y los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño".
El artículo 19 establece:
"ARTICULO 19.
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el
niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o
de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
1371
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan
de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación,
notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y
observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial".
El artículo 34 consagra:
"ARTICULO 34.
Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las
formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes
tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier

actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos."
Y el 36 agrega:
"ARTICULO 36.
Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de
explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar".
Son estos criterios los que deben inspirar, por expreso mandato de la
Constitución, la interpretación de su artículo 44 y el entendimiento de la
preceptiva legal que se refiere a los niños.
Ahora bien, que el Constituyente haya dedicado una norma -la del artículo
44 de la Carta- a la defensa especial de los niños no quiere decir que haya
dejado desamparados a los adolescentes, lo cual resulta confirmado si se
verifica el contenido del artículo 45 Ibidem, a cuyo tenor "el adolescente tiene
derecho a la protección y a la formación integral".
Esto resulta todavía más claro tratándose de conductas como las descritas
en los artículos impugnados, que atentan de modo directo y manifiesto
contra la integridad moral y el desarrollo mental y social de los menores.
Por ello, la demanda en referencia carece de todo fundamento y la Corte
Constitucional no estima necesario detenerse en la exposición de
argumentos adicionales para desvirtuarla.
No obstante lo dicho, la Corte considera pertinente observar que existe

incongruencia entre las normas legales acusadas, que plasman los delitos
1372
de acceso carnal abusivo con menores de catorce años y corrupción, y las
pertinentes disposiciones del Código Civil en relación con la edad para
contraer matrimonio.
En efecto, como viene de explicarse, la razón de los preceptos acusados

reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de
una suficiente capacidad de comprensión respecto del acto carnal y, por
tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo
prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en las mismas condiciones de
dominio y auto-control propios de la persona mayor.
Si ello es así, no se entiende cómo el legislador civil ha supuesto esa misma

capacidad de consentimiento -que echa de menos la ley penal- cuando se
trata de la celebración del matrimonio por parte de la mujer menor de
catorce años pero mayor de doce. En tal caso, a la luz del Código Civil, no
resulta afectada la validez del vínculo aunque falte el permiso de los padres
(artículos 140 y 143 del C.C.).
El legislador penal ha debido tomar en cuenta esa regulación y no lo hizo,

pues consagró las aludidas conductas delictivas partiendo de la base de la
ausencia de consentimiento del menor de catorce años, mientras a tal
consentimiento se le dió plena acogida en materia matrimonial.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, según el artículo 42 de la Carta
Política, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
Entonces, habida cuenta de lo anotado en materia de capacidad para

contraer matrimonio y de la consagración constitucional de la unión
responsable sin matrimonio como forma de constituir una familia, puede
darse el caso -no contemplado por las normas impugnadas- de relaciones
sexuales consistentes en acceso carnal o diversas de él con mujer menor de
catorce años y mayor de doce, con la cual se haya contraído matrimonio
previamente o se haya establecido una familia por vínculos naturales. En
esos eventos es claro que no se habría cometido el delito pues existiría una
clara justificación del hecho, así no lo haya previsto el legislador de manera
explícita.” (C.Ctnal., Sent. mar. 23/94 C-146, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo).
JURISPRUDENCIA.- “Acceso carnal abusivo con menor de catorce

años. Determinación dogmática. No es, entonces, que en esta clase de
hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el
Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la
incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en
el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas
1373
menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin
consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido
al estado de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y
afectiva.
“Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter

absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley
ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de
interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa
índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle
en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en
el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea
con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del
menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las
generaciones en la sociedad contemporánea.
“Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción

de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la
ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de
protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo,
en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni
apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de
haber el menor prestado su consentimiento.
“Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma
establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político
criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad
que sirve de referente al legislador colombiano para suponerla inmadurez
del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país,
y que la ley presume algo que la misma realidad contradice.”
...Conducta punible. Responsabilidad objetiva y culpabilidad. “Dígase,

finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica,
antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal ...
adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del Código Penal,
consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la presunción de
incapacidad del menor de 14 años pare decidir libremente sobre su
sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva,
resulta igualmente desafortunado.
“Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene,

con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del
sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el
conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del
sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la
culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras
categorías del delito.
1374
“Bien puede suceder que la conducta, siendo típica y antijurídica, no sea
punible por ausencia de culpabilidad, como acontece, por ejemplo, cuando se
demuestra que el sujeto agente actuó dentro del marco de un error
invencible sobre la edad de la víctima (creyó razonablemente que la persona
con la cual mantenía relaciones sexuales era mayor de 14 años) o sobre el
límite de edad dentro de los cuales es permitido el libre ejercicio de la
sexualidad (creyó que estaba fijada en 12 años y no en 14)”.” (CSJ,. Cas.
sep. 26/2000 Acta No. 164, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Consentimiento de la víctima. “...una de las formas

más calificadas para cometer este delito es la de hacerse dar confianza por
parte de la víctima con las apariencias de estimación, cariño, etc, en la
forma deseada por ésta, habida cuenta de su edad, para flanquear las muy
débiles fuerzas de un menor. Normalmente los actos corruptores están
precedidos de conquista de la víctima, porque el realizarlos en forma
abrupta, tal actitud sería entendida por el menor como un ataque al no
poder comprender por qué un extraño vaya a realizar actos propios de la
corrupción de menores. Y entendidos como un ataque, como un peligro, los
habrá de repudiar. Por la misma razón, sin previa conquista no será posible
practicarlos en su presencia. Podría darse la excepción en personas que
ejercen autoridad sobre el inocente como padres de familia, maestros,
sacerdotes, hermanos, etc. en cuyo caso no existe el consentimiento del
menor, sino la obediencia, a menos que se dé, en forma lenta, un estado de
confianza que, en ese evento, llevaría a la víctima a los actos con su
consentimiento, pero con un consentimiento viciado.” (CSJ,. Cas. sep. 20/83
, M.P. Fabio Calderón Botero).

En relación con el capítulo tercero del actual Código Penal, correspondiente

al segundo del proyecto, contentivo de los llamados actos sexuales
abusivos, se varía el orden de tal manera que el tipo penal de actos
sexuales con menor de catorce años pasa a ser, como corresponde, el
artículo segundo y el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir es
incluido en la parte final del mismo capítulo, a éste último se le agrega en el
epígrafe la conducta de acto sexual, pues en su parte interior contiene tal
acontecer.
ART. 209.- Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare
actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de
catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales,
incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.
1375
JURISPRUDENCIA.- Proporcionalidad de las penas. Facultad
legislativa. “Debe ahora ratificarse tal criterio, para deducir la
exequibilidad de las disposiciones demandadas, toda vez que el legislador
bien podía, como lo hizo, contemplar distintas modalidades de los delitos
contra la dignidad y el honor sexuales, y establecer penas distintas, según
su propia evaluación, acerca del perjuicio social causado en relación con el
bien jurídico protegido. Por otra parte, en ninguna de ellas se ha plasmado
una pena que a juicio de la Corte carezca de razonabilidad o resulte
desproporcionada...
...El aumento de penas en sí mismo, que resulta considerable en la nueva

normatividad respecto de los delitos contra la libertad y el pudor sexuales,
corresponde al ejercicio de una facultad propia del legislador, cuya
verificación y evaluación acerca del daño social causado por ciertos
comportamientos incide en el nivel y características de la sanción que se
estima adecuada para reprimirlos...
...De allí que la proliferación de ciertos fenómenos criminales en un momento

dado de la historia colectiva puede aconsejar, como ha ocurrido
recientemente en Colombia con los delitos de índole sexual, que el Estado
contemple tipos penales antes no previstos, o que haga más estrictas y
gravosas las penas, con el objeto de atacar de manera más efectiva la raíz
de los males causados por esos comportamientos, para lo cual justamente
goza el legislador de la mayor discrecionalidad.
Los delitos sexuales a los que se refiere la normatividad acusada revisten

especial gravedad en tanto en cuanto afectan la libertad del sujeto pasivo de
los comportamientos sancionados, mucho más cuando se trata de menores,
dada la circunstancia de que, por no haber logrado aún la plenitud de su
madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el
significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están
relacionados.
No se olvide que, según los términos del artículo 44 de la Constitución, los

niños "serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
trabajos riesgosos".” (C.Ctnal., Sent. jun. 16/97 C-292, M.P. José Gregorio
JURISPRUDENCIA.- Discrecionalidad legislativa. “Al establecer los tipos

penales, goza el legislador de una amplia discrecionalidad, pues únicamente
él está llamado a evaluar el daño social que causa determinada conducta y
las medidas de punición que debe adoptar el Estado, dentro del contexto de
la política criminal, para su prevención y castigo.
1376
Así, pues, la consagración de las modalidades que reviste el tipo penal y de
las condiciones que se harán exigibles para que él se configure, compete al
legislador. La Constitución, por su misma naturaleza, no entra a detallarlas.
Es cabalmente lo que acontece con la determinación de la edad máxima del

sujeto pasivo del delito en los casos de los artículos 303 y 305 del Código
Penal, aquí demandados.
No hay al respecto ningún criterio constitucional válido para censurar que el

legislador haya optado por una u otra edad.
Tanto el artículo 303 como el 305 del Código Penal tipifican conductas que
afectan a menores de catorce años: la una consiste en el acceso carnal
abusivo y la otra radica en la ejecución de actos sexuales diversos del
acceso carnal, con el menor o en su presencia, así como en la inducción a
prácticas sexuales.
Se trata de comportamientos cuya sola enunciación indica el sentido

protector de las normas que los prohiben, pues lesionan gravemente la
integridad física y moral, el desarrollo psicológico y la honra de los menores
que puedan llegar a ser víctimas de ellos.
Debe observarse que la edad es elemento esencial en los correspondientes
tipos penales, ya que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso
carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con
menores de catorce años.
El legislador consideró que hasta esa edad debería brindarse la protección

mediante la proscripción de tales conductas. Era de su competencia propia
definir la edad máxima de quien sea sujeto pasivo de los enunciados hechos
punibles, fijando uno u otro número de años, sin que a su discrecionalidad
pudiera interponerse el límite de una determinada edad previamente
definida por el Constituyente, pues éste no tipificó la conducta ni estimó que
fuera de su resorte hacerlo.
Desde luego, debe entenderse que para hacer tal definición, el legislador
tuvo que partir de sus propias concepciones acerca del bien jurídico que
pretendía tutelar y sobre el mayor o menor nivel de protección que, a su
juicio, se requería.
Considera la Corte Constitucional que no es de su incumbencia controvertir o

poner en tela de juicio el límite de edad establecido en la ley, pues él resulta
indiferente para los fines del control de constitucionalidad, en cuanto, sea
una u otra la edad señalada, se está ante una determinada figura delictiva,
puesta en vigencia por el legislador dentro de la órbita de sus atribuciones.
La norma que consagra un delito debe reputarse constitucional en cuanto
sea proferida por el legislador, único constitucionalmente autorizado para
1377
establecerla, y mientras la correspondiente figura delictiva no vulnere "per
se" la Constitución, como aconteció con las normas que penalizaban en
forma indiscriminada el pago de rescates por secuestros (Cfr. Corte
Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-542 del 24 de noviembre de 1993.
Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía), lo que no ocurre en el presente
caso.
Lo dicho sería suficiente para declarar exequibles las disposiciones

demandadas.
No obstante, conviene precisar que ellas, en vez de desconocer, desarrollan
los principios y las normas de la Carta Política.
En efecto, al tenor del artículo 5º de la Constitución, el Estado reconoce, sin

discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la
persona. Uno de ellos es el indicado en el artículo 12 Ibidem, según el cual
nadie será sometido a tratos degradantes. Los actos sexuales y el acceso
carnal no lo son para una persona mayor, enteramente dueña de su
comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero sí
lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez
psicológica y desarrollo físico todavía están en formación, como en el caso de
los menores; su libertad -aquí alegada erróneamente por el actor- no es
plena, pues carecen de una cabal conciencia acerca de sus actos y las
consecuencias que aparejan.
El artículo 44 de la Constitución señala, entre los derechos fundamentales

de los niños, el de su protección contra toda forma de violencia física o moral
y, muy específicamente, contra el abuso sexual.
...No obstante lo dicho, la Corte considera pertinente observar que existe

incongruencia entre las normas legales acusadas, que plasman los delitos
de acceso carnal abusivo con menores de catorce años y corrupción, y las
pertinentes disposiciones del Código Civil en relación con la edad para
contraer matrimonio.
En efecto, como viene de explicarse, la razón de los preceptos acusados

reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de
una suficiente capacidad de comprensión respecto del acto carnal y, por
tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo
prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en las mismas condiciones de
dominio y auto-control propios de la persona mayor.
Si ello es así, no se entiende cómo el legislador civil ha supuesto esa misma

capacidad de consentimiento -que echa de menos la ley penal- cuando se
trata de la celebración del matrimonio por parte de la mujer menor de
catorce años pero mayor de doce. En tal caso, a la luz del Código Civil, no
1378
resulta afectada la validez del vínculo aunque falte el permiso de los padres
(artículos 140 y 143 del C.C.).
El legislador penal ha debido tomar en cuenta esa regulación y no lo hizo,

pues consagró las aludidas conductas delictivas partiendo de la base de la
ausencia de consentimiento del menor de catorce años, mientras a tal
consentimiento se le dió plena acogida en materia matrimonial.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, según el artículo 42 de la Carta
Política, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
Entonces, habida cuenta de lo anotado en materia de capacidad para

contraer matrimonio y de la consagración constitucional de la unión
responsable sin matrimonio como forma de constituir una familia, puede
darse el caso -no contemplado por las normas impugnadas- de relaciones
sexuales consistentes en acceso carnal o diversas de él con mujer menor de
catorce años y mayor de doce, con la cual se haya contraído matrimonio
previamente o se haya establecido una familia por vínculos naturales. En
esos eventos es claro que no se habría cometido el delito pues existiría una
clara justificación del hecho, así no lo haya previsto el legislador de manera
explícita.” (C.Ctnal., Sent. mar. 23/94 C-146, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo).
ART. 210.- Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de

resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de
inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en
incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8)
años. Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la
pena será de tres (3) a cinco (5) años de prisión.
DOCTRINA.- “Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. En este

tipo penal la condición de inferioridad es genéricamente la incapacidad de
resistir. Las modalidades particulares enunciadas por la norma (estado de
inconsciencia, o trastorno mental) no son en el fondo, más que formas
especificas de esa incapacidad.
La diferencia con el tipo penal de violación contenida en el art. 300, es que

en este el agente procura en la víctima la condición de incapacidad,
mientras que en esta modalidad abusiva solamente se aprovecha
indebidamente.” (TOCORA, Luis Fernando. De su obra : La Violación.
Derecho Penal Especial. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1999.
pag. 72).
1379
DOCTRINA.- Inconsciencia, trastorno mental. Concepto. “La
inconsciencia es un estado ordinariamente transitorio, ya tratado a
propósito del art. 300. Solo en lo referente a este tipo, debe ser provocado
por el agente, mientras que en la descripción del 304 es apenas
aprovechado por él. Ciertos limites tiene el aprovechamiento de los estados
hipnóticos, según comprobaciones de ALBERT PONSOLD, quien agrega:
“Casi siempre es inexacto cuando una mujer alega que ha sido hipnotizada.
E inclusive cuando se realiza una hipnosis efectiva, la mujer que tiene
decidida capacidad de resistir, logra hacerlo a pesar de esa situación”.
El trastorno mental, permanente o transitorio, tiene la significación que le da

el art. 31 para definir los términos de la inimputabilidad, y, como los otros
dos estados, no es creada por el agente, o procurada por él, sino,
simplemente disfrutada. Es pues, una situación, preexistente que implica un
desquiciamiento completo de las facultades intelectivas y afectivas de la
víctima, para suponer que ha sido incapaz de consentir.
La incapacidad de resistir es causada por el estado en que se encuentra la

víctima y cuya naturaleza se explicó al estudiar el art. 300. BARRERA
DOMÍNGUEZ añade que la ley acepta cualquiera otra circunstancia
inhibidora de toda posibilidad de rechazo al trato sexual “como la parálisis
no debida a enfermedad mental, la extrema debilidad, la anemia
exhaustiva, la situación preagónica lúcida, los estados caquécticos sin
pérdida del conocimiento y la situación de la víctima que, sin previo acuerdo
con el agente, ha sido atada por otro u otros.” (PEREZ, Luis Carlos. Derecho
Penal. Partes General y Especial. Tomo V. Editorial Temis. Bogotá 1986.
pags. 61,62.).
CAPÍTULO TERCERO
Disposiciones comunes a los capítulos anteriores
ART. 211.- Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los

delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una
tercera parte a la mitad, cuando:
1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le
dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él
su confianza.
3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.
4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años.
5. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se
haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un
hijo.
1380
6. Se produjere embarazo.
JURISPRUDENCIA.- Embarazo. Prueba. “El juzgador incurrio en el yerro

de asumir la causal de agravación, al derivar como indubitable la relación
entre el resultado positivo del mencionado examen y el embarazo
subsiguiente a la violación, que aparecía sólo probable. En otras palabras, el
dictamen pericial no superaba a cabalidad la duda de sí en realidad se
configurare la causal de agravación, pues el resultado positivo del examen
de laboratorio no era signo de certeza y, a pesar de los esfuerzos de la
judicatura, no se pudo practicar otra prueba que eliminara la dubitación y
permitiera arribar a un conocimiento definitivamente exento del temor a
equivocarse.
También se requiere certeza para poder imponer una agravante, pero en el

caso concreto existió sólo la probabilidad de que la menor hubiese quedado
embarazada debido al acceso camal violento que padeció. No es suficiente
que resultare “creíble”; subsistía la posibilidad de que no fuera esa la razón
de la presencia de las hormonas B-HGC y, por tanto, que la gravidez no se
hubiere producido, por lo cual la administración de justicia debió resolver la
duda a favor del procesado, en aplicación del principio in dubio pro reo,
consagrado en el artículo 445 del mismo estatuto.
Como no fue posible allegar los elementos de convicción que confirmaran,

ahí sí a plenitud, la consecuencia del acceso carnal instituida como causal
de agravación, no se la podía imponer y, en consecuencia, el reproche está
llamado a prosperar.” (CSJ,. Cas. nov. 29/2000 12751, Nilson E. Pinilla
Pinilla).

Igualmente se propone el traslado del inciso segundo que contempla una

pena de 20 a 40 años de prisión cuando el acceso carnal violento se realice
con persona menor de 12 años, para ser incluido como agravante genérico
en relación con los capítulos primero, segundo y tercero, asegurándose así
una agravación punitiva acorde con la sistemática mantenida en todo el
proyecto. Así las cosas, el agravante genérico que existe en la actualidad
referido al acceso o acto sexual sobre menor de diez años, se extiende, por el
aumento de edad en el sujeto pasivo, a 12 años.

En lo que atañe al artículo 306 del Código Penal, 205 del proyecto,
consagratorio de circunstancias de agravación punitiva, resulta del caso
resaltar la inclusión en esta norma de la causal referida a la realización de
1381
la conducta sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o haya
cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo, en
cumplimiento de lo expresado por la Corte Constitucional cuando indicó:
¨La lesividad del hecho es mayor cuando la víctima está unida al agresor
por vínculo matrimonial o marital. Es de considerar que la violencia sexual
es uno de los hechos más graves contra la persona, en cuanto afecta su
dignidad, su libertad y, además, puede generar secuelas negativas
permanentes; pero lo más grave es que ese daño puede afectar no sólo a la
persona misma que sufre la afrenta, sino también incidir en la ruptura de la
unidad familiar o al menos producir graves disfunciones en la misma, lo que
afectará a los demás miembros que la integran, y particularmente a los
menores.
Tampoco puede considerarse menos reprochable el acto pues los vínculos de

familia, antes que ser considerados como razones que disminuyan la
punibilidad del hecho, lo agravan, dado que el deber de solidaridad que
liga a los miembros de una familia, implica una obligación mayor de
respeto a los derechos de sus integrantes¨.
ART. 212.- Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas
en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la
penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la
penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano
u otro objeto.

Se plantea una norma que define claramente lo que debe entenderse como
acceso carnal art. 206-, eliminándose de un solo tajo las innumerables
controversias doctrinarias y jurisprudenciales existentes sobre tal concepto.
CAPÍTULO CUARTO
Del proxenetismo
ART. 213.- Inducción a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o

para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la
prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4)
años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos

1382
Relativo al Capítulo Quinto del Título en comento, correspondiente al cuarto
de la propuesta (del proxenetismo), las variaciones determinantes tienen que
ver con la precisión en la redacción de la sanción de multa y el
establecimiento de sanciones acordes con la lesión del bien jurídicamente
tutelado. Lo de mayor significación es la organización que sufre el capítulo,
toda vez que el tipo penal de trata de personas, se coloca antes que la
norma de circunstancias de agravación, para así poder predicar dichas
causales de esta conducta.
ART. 214.- Constreñimiento a la prostitución. El que con ánimo de

lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier
persona al comercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de
cinco (5) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500)
DOCTRINA.- Diferencias entre la inducción y el constreñimiento.

Elementos comunes. “El comercio carnal puede ser ocasional, y completa
el tipo si el inducido lo hace por dinero o para satisfacer propósitos
equivalentes. El comercio es un intercambio tendente a obtener beneficios
preponderantemente económicos, pero que también pueden ser de otra
índole, verbigracia, la correspondencia con posiciones o ventajas sociales,
familiares o de análoga naturaleza. Inducir a la prostitución es facilitar el
camino para que ese comercio se ejerza habitualmente...
...Constreñir es obligar a hacer algo, oprimir a alguien para lograr de él un

resultado. Se constriñe tanto con la fuerza física como con la compulsión
síquica, característica de la amenaza.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL PROXENETISM0. —Los tipos de los arts.

308 y 309 contienen, como quedó esbozado, dos elementos subjetivos: el
ánimo de lucro y el de satisfacer los deseos de otro.
El lucro implica siempre ilicitud, pero no es simple utilidad o ganancia, sino

satisfacciones o beneficios obtenidos por medios que son vedados,
indebidos. El lucro no se objetiviza de modo exclusivo en el dinero, sino
igualmente en cualquier ventaja, material o moral, posición o tratamiento
favorable que hayan de recibirse o esperarse. No es necesario que el agente
haya obtenido efectivamente el beneficio. Basta que ese sea el designio y
que los medios se enderecen inequívocamente a lograrlo.
El otro aspecto subjetivo del tipo es el propósito de satisfacer los deseos de

otro. Estos deseos no son apetencias de cualquier clase, como las de comer,
viajar, asistir a una representación, vestirse, etc., sino ambiciones carnales
en las que entran los actos naturales y los antinaturales. Si no se trata de
satisfacer los deseos de otro, sino los propios, puede realizarse una
1383
conducta corruptora, siendo el inducido o constreñido menor de catorce
años.
El tipo reclama el propósito de satisfacer deseos de otro, lo cual indica que

esa otra persona ha de estar determinada y que la actividad sea directa.
“Esta última circunstancia, observa CREUS, únicamente puede constituir la
subjetividad del autor cuando sabe o cree él mismo que esos deseos existen
y obra para satisfacerlos, lo cual solo se compagina con la determinación del
deseo en una o más personas, pero es inconcebible en personas
indeterminadas”.” (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y
Especial. Tomo V. Editorial Temis. Bogotá 1986. pags. 79,84.).
ART. 215.- Trata de personas. El que promueva, induzca, constriña o

facilite la entrada o salida del país de una persona para que ejerza la
prostitución, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años y multa
de setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 17.- Se prohiben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres

humanos en todas sus formas.
ART. 216.- Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los

delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una
tercera parte a la mitad, cuando la conducta:
1. Se realizare en persona menor de catorce (14) años.

2. Se realizare con el fin de llevar la víctima al extranjero.
3. El responsable sea integrante de la familia de la víctima.

La subcomisión propende por la eliminación de la circunstancia de

agravación y referida a cuando la víctima quedara embarazada, con el
sustento que nos indica que el objeto de reproche penal es la inducción, el
constreñimiento a la prostitución y la trata de personas y no la eventualidad
de un embarazo, del todo ajeno a aquellas conductas.
1384
ART. 217.- Estímulo a la prostitución de menores. El que destine,
arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento para
la práctica de actos sexuales en que participen menores de edad,
incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta
(50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el

responsable sea integrante de la familia de la víctima.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II

Colombia.

Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 45.- El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación

integral.
ART. 218.- Pornografía con menores. El que fotografíe, filme, venda,

compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material
pornográfico en el que participen menores de edad, incurrirá en
1385
prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cien (100) a mil (1.000)
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el

responsable sea integrante de la familia de la víctima.
L. 360/97.
ART. 15.—Derechos de las víctimas de los delitos contra la libertad sexual y
la dignidad humana. Toda persona víctima de los delitos contra la libertad
sexual y la dignidad humana tiene derecho a:
– Ser tratada con dignidad, privacidad y respeto durante cualquier

entrevista o actuación con fines médicos, legales o de asistencia social.
– Ser informada acerca de los procedimientos legales que se derivan del
hecho punible.
– Ser informada de los servicios disponibles para atender las necesidades
que le haya generado el delito.
– Tener acceso a un servicio de orientación y consejería gratuito para ella y a
su familia atendido por personal calificado.
– Tener acceso gratuito a los siguientes servicios:
1. Examen y tratamiento para la prevención de enfermedades venéreas

incluido el VIH/Sida.
2. Examen y tratamiento para trauma físico y emocional.
3. Recopilación de evidencia médica-legal.
4. Ser informada sobre la posibilidad de acceder a la indemnización de los
perjuicios ocasionados con el delito.
DOCTRINA.- Concepto de pornografía. “Considero que la actitud

pornográfica promueve, impulsa y reproduce tal desigualdad, pero como
efecto de una estructura social que hunde sus raíces en otras formas de
dominación. La sexualidad entre los géneros está minada, entre otras cosas,
por la pornografía pero no solamente ni primordialmente por ella. Sin
embargo, su incidencia es extensa y dañina. Como sugiere Ann Snitow, en
otro tipo de sociedad menos patriarcal, tal vez seria inocua y hasta podría
incluso tener un efecto creativo y contestatario, pero en nuestras sociedades
su incidencia es hostil y peligrosa.” (MACKINNON, Catharine A. POSNER,
Richard. Derecho y Pornografía. Editorial Siglo del Hombre Editores.
Facultad de Derecho. Universidad de los Andes. Bogotá. 1996, pags. 23,24.)
ART. 219.- Turismo Sexual. El que dirija, organice o promueva

actividades turísticas que incluyan la utilización sexual de menores
de edad incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años.
1386
La pena se aumentara en la mitad cuando la conducta se realizare con
menor de doce (12) años.
TITULO V
Delitos contra la integridad moral
CAPÍTULO ÚNICO
De la injuria y la calumnia
ART. 220.- Injuria. El que haga a otra persona imputaciones

deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de
diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 21.- Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su

protección.

Artículo. 12
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,

su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques.

Artículo 17
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,

su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación.
1387
injerencias o esos ataques.

AMERLCANA, BOGOTÁ, COLOMBIA, 1948)
Art. V. —Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los

ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.

Art. 11. Protección de la honra y de la dignidad.

su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida

3. Toda persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias

o esos ataques.
JURISPRUDENCIA.- Consumación. “...La Corte ha sostenido que estos

delitos se consuman de manera instantánea en el sitio en que la especie
calumniosa e injuriosa se hace pública, porque es allí donde se ataca la
integridad moral del querellante... (Auto diciembre 3 de 1980 que reiteró
providencia de diciembre 4 de 1978).
Frente a tales precisiones, se concluye que el hecho punible se consuma en

un solo acto, que para el caso concreto no es otro que aquél en que la especie
injuriosa se hace pública, es decir, cuando se difunde o se divulga, porque
es en ese momento cuando se pone en peligro en bien jurídico tutelado.
La situación de quien hace la imputación deshonrosa a través de un escrito

es distinta de la de quien posteriormente utiliza ese documento para de
manera dolosa, lesionar la integridad moral de alguna persona. Para el
primero, la conducta delictiva se perfecciona cuando hace conocer el escrito
que contiene la imputación calumniosa o injuriosa, sin que importe para esos
efectos cuántos ejemplares divulgue a cuantas personas llegue la
información y el momento en que cada una se entere. Para el segundo,
1388
incurrirá en delito cada vez que con el propósito inequívoco de injuriar o
calumniar utilice uno o varios ejemplares, bien sea vendiéndolos,
obsequiándolos etc...
Al distribuidor o expendedor de libros o cualquier otro tipo de publicación,

que eventualmente contenga un atentado contra la honra de alguien no se le
puede responsabilizar por la conducta del autor, ni de sus ventas depende
el perfeccionamiento del delito o la oportunidad para presentar la querella.
Así las cosas, resulta imperativo concluir, que la providencia del Juez
denunciado, en la cual considera que la querella no ha caducado porque el
autor del libro comete delito cada vez que se vende un tomo, resulta a todas
luces equivocada, pues no hay duda de la falta de claridad jurídica del
funcionario sobre los puntos referidos.” (CSJ,. Cas. feb. 19/92 6627, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Límites “Esta Corporación, desde el pasado siglo ha

dicho:
Si todo concepto mortificante o displicente para el amor propio, pero que no

envuelve la afirmación de un hecho inequívoco, verdaderamente lesivo de la
honra, fuera admitido a una acusación de injuria para ser castigado
conforme al Código penal, habría que suponer que el legislador había tenido
la pretensión de darle a la sociedad civil y política la austeridad de un
claustro, lo cual es inadmisible; por eso sería privar a esa misma sociedad
de cierto grado de virilidad inseparable de su existencia; todas esas
ofensas, mortificaciones a que el hombre está sujeto en la vida civil, salen
del dominio del Código Penal para caer en el de la opinión (autos 7 y 29 de
marzo de 1894, IX, 240 y 272).” (CSJ,. Cas. may. 13/96 S-9139, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Dolo. “El dolo de la injuria lo forman la conciencia y la

voluntad de deshonrar, de lesionar la integridad moral de otro. Este
elemento subjetivo se debe desentrañar de las circunstancias que rodearon
el hecho, de los medios utilizados, de los antecedentes en la relación de los
sujetos, de sus condiciones intelectuales y sociales, en fin, de todo aquello
que permita obtener certeza sobre la intención del autor de las
imputaciones.” (CSJ,. Cas. abr. 5/91 5465, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad. “La honorable Corte Suprema de

Justicia en auto del 27 de agosto de 1986 en relación con el tema, señaló al
respecto:
"(...) la injuria debe ser suficiente para inferir daño y debe estar
acompañada del animus injuriandi por parte del sujeto activo. La gravedad
de la injuria no depende por tanto de la susceptibilidad del ofendido ni de la
1389
interpretación que éste haga de la supuesta imputación deshonrrosa sino de
su verdadero contenido y alcance en forma tal que se traduzca en
expresiones, términos o frases que constituyan o puedan constituir una
ofrenta al patrimonio moral de la victima (...)". ” (C.Ctnal., Sent. ene. 29/96
T-028, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
ART. 221.- Calumnia. El que impute falsamente a otro una conducta

típica, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez
(10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 21.- Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su

protección.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V

JURISPRUDENCIA.- Animus narrandi. “De tiempo atrás ha estimado

esta Corporación que para el tipo penal que define la calumnia
tenga realización es imprescindible que en la expresión tildada como
tal, con ánimo de ocasionarle daño, se impute falsamente a una
persona su autoría o participación en una conducta sancionada
penalmente. Por ello, si bien las frases fueron efectivamente
proferidas por el querellado, como éstas no se refieren en particular
al doctor Navarro Wolff o a otra persona determinada, hay ausencia
de tipicidad, pues, se insiste, la falta de incriminación concreta en
las palabras pronunciadas por el Senador queda evidenciada. En
esa medida, imperativo resulta abstenerse de abrir investigación
penal por este cargo.
5.- Aunque el segmento del discurso transcrito no brinda la claridad

suficiente, de la exposición que en su momento hizo el imputado, se deduce
1390
que éste se refirió exclusivamente a conductas punibles realizadas por los
miembros del entonces grupo alzado en armas M-19 antes de su
reincorporación a la vida civil, de conocimiento de la opinión pública y cuya
realidad histórica es innegable.
Ha de recordarse, sobre este particular aspecto, que tanto la amnistía como

el indulto, corresponden a instrumentos jurídicos que suponen la realización
de conductas sancionadas penalmente y sobre las cuales, por motivos de
conveniencia política, el Estado declina iniciar, o seguir ejerciendo, la
correspondiente acción penal, o renuncia a ejecutar las penas que hayan
sido impuestas, sin que ello implique el desconocimiento del acto,
históricamente considerado, ni los perjuicios patrimoniales y sociales que
con él se hubiesen podido ocasionar.
6.- El discurso del Senador Rueda Guarín contiene simples referencias

históricas (animus narrandi), con miras a buscar, en su opinión, la mejor
representación popular en las elecciones que estaban próximas a realizarse,
y, por ende, emitidas con propósito distinto a menoscabar la integridad
moral de los querellantes.
Por ello, en criterio de la Sala, aunque estas manifestaciones puedan causar

malestar o incomodidad a determinadas personas, no alcanzan a tener la
trascendencia penal que se le atribuye en la queja, pues no se ve cómo
pueda afectar la integridad moral de quienes ahora se sienten ofendidos,
cuando con ellas se hace referencia a hechos conocidos ampliamente por el
entorno social y protagonizados por un grupo distinto al movimiento político
Alianza Democrática M-19.
Es innegable que, en desarrollo de sus actividades como alzados en armas,

los integrantes del M-19 realizaron conductas sancionadas punitivamente
por la ley penal, entre ellas el secuestro de personas y el homicidio. Pero,
tanto los procesos criminales que se encontraban en curso, como las
sentencias que fueron proferidas, debieron hallar culminación anticipada
ante el ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas a los poderes
estatales para desarrollo de la política de paz que se llevó a efecto en
aquella coyuntura histórica.
Ahora bien, si se cometieron estos hechos que merecieron reproche oportuno,

pero a la vez se dispuso normativamente su olvido ante los estrados
judiciales, esta última circunstancia en manera alguna compromete a la
opinión pública, ni la de los historiadores, académicos, sociólogos o
politólogos y, menos, la de los contradictores políticos de los propios
reinsertados a la vida civil, para que se abstengan de hacer referencia a
ellos, aunque sus conceptos puedan ser displicentes o parecer denigrantes.”
(CSJ,. Cas. may. 13/96 S-9139, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
1391
JURISPRUDENCIA.- Imputación de faltas disciplinarias. “2o.- Con
relación a la calumnia, también endilgada a la procesada, la Corte en
providencia de noviembre 23 de 1982, hizo las siguientes precisiones:
incurre en calumnia la persona que impute falsamente a otro un hecho
punible. Imputar es atribuir a otro determinada acción u omisión; hecho
punible es cualquier comportamiento descrito en la ley penal como delito o
contravención, tal como lo reconoce el art. 18 de este mismo estatuto, falso
es aquello que no corresponde a la realidad... Cuando la imputación verse
sobre un hecho que la ley no ha descrito como delito o contravención, o
cuando ella se refiera a un comportamiento efectivamente realizado por el
sujeto pasivo y subsumible en cualquier tipo delictivo o contravencional, la
conducta del agente no genera responsabilidad penal por ausencia de
tipicidad, ya que no se da en tales casos un pleno acomodamiento de la
acción del actor en todos y cada uno de los elementos integradores de esta
figura, pues el hecho imputado no es punible, o, él corresponde a uno
efectivamente realizado por la persona a quien se atribuye y, por ende la
imputación no ha sido falsa.
La doctora ROSA VICTORIA CAMPO, no le atribuyó a la abogada la comisión

de un hecho punible, sino faltas al régimen disciplinario, lo cual descarta la
existencia de la calumnia sin necesidad de analizar la antijuridicidad y la
culpabilidad.
Es procedente aclarar que la misma imputación no puede dar lugar a

calumnia e injuria, porque son dos descripciones típicas excluyentes. Si la
afirmación falsa del autor se concreta en la atribución de la comisión de un
delito o una contravención, se tipifica la calumnia, así dichas afirmaciones
sean deshonrosas; la injuria se configura en todas aquellas situaciones en
que se ataca la honra imputando al ofendido actuaciones que no constituyen
hecho punible, pero que tienen capacidad para poner en peligro o lesionar su
integridad moral.” (CSJ,. Cas. abr. 5/91 5465, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).

Muchas voces se han escuchado reclamando la descriminalización de estas

conductas, con posturas respetables, empero apartadas del contexto
constitucional que califica la honra como derecho fundamental y objeto de
especial garantía para la persona por parte del Estado. Y es que ël derecho
individual a la protección del propio buen nombre no refleja más que nuestro
concepto básico de dignidad esencial y valor de todo ser humano, un
concepto que ha de hallarse en la raíz de cualquier sistema decente de
libertad ordenada¨ (T.S. Federal norteamericano en Rosenblat vs. Baer
1.966).
1392
El capítulo único conserva su esencia, varía sí en lo relativo a la sanción de
las conductas en conexión directa con las modalidades de multa
establecidas en la parte general del proyecto.
DOCTRINA.- Perfeccionamiento. “Es verdad que los delitos de injuria y

calumnia son delitos de mera conducta y no de resultado, pero ello en
manera alguna significa que no requieran darse a conocer las imputaciones
calumniosas o injuriosas por cualquier medio de comunicación a la persona,
o a varias, o al público en general, pues una calumnia o injuria que no se
transmita a persona alguna no es punible porque tutelando estos delitos la
honra de las personas y su honor mal pueden afectarse estos bienes por
algo desconocido. Lo que sucede es que puede darse a conocer la imputación
solamente a la víctima (caso en el cual hay delito pero con pena disminuida,
art. 316, inciso 2º, C.P.), o a un tercero, que es lo ordinario, sea en forma
directa o indirecta (art. 315 ídem) o darla a conocer a través de medios
masivos de comunicación que es a lo que realmente se denomina
divulgación, caso en el cual constituye causal de agravación punitiva (art.
316 ídem). Si la imputación calumniosa o deshonrosa se hace solamente a
la víctima por carta cerrada, la realización del delito tiene ocurrencia
cuando ésta se recibe, no porque el delito sea de resultado sino porque es en
ese momento cuando se da a conocer la imputación atentatoria de la
integridad moral de la persona. Ahora cuando la imputación se hace por
carta dirigida a terceras personas o por medios masivos de información, la
realización de la conducta ha de tenerse agotada donde se remitió la misiva
o donde emitió la información en el medio respectivo. (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado ponente: Dr. Dídimo Páez
Velandia, Acta No. 034, 14-04-93, Gaceta Judicial No. 2463, t. CCXXIV, p.
588).” (PABON PARRA, Alfonso. “Elementos Definidores y Diferenciadores de
los Delitos de Falsa Denuncia y Calumnia”. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Diciembre de 1998- Enero de 1999).
ART. 222.- Injuria y calumnia indirectas. A las penas previstas en los

artículos anteriores quedará sometido quien publicare, reprodujere,
repitiere injuria o calumnia imputada por otro, o quien haga la
imputación de modo impersonal o con las expresiones se dice, se
asegura u otra semejante.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
1393
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la
libertad y demás garantías consagradas en la Constitución...
JURISPRUDENCIA.- Igual penalidad que la conferida a la autoría.

“Como puede observarse, las normas transcritas regulan todos los aspectos
referidos a la responsabilidad penal de quienes atentan contra el patrimonio
moral de las personas, el orden social o la tranquilidad pública, incluyendo
a quienes lo hacen a través de cualquier medio publicitario donde se
entienden comprendidas las diversas formas de transmitir el pensamiento,
ya sea prensa, radio, televisión u otra que pueda crearse o innovarse. Y son
los artículos 315 y 316 del actual Código Penal, las normas que de manera
particular regulan la responsabilidad penal que le asiste a quien publica,
reproduce o repite injuria o calumnia imputada por otro. Al respecto, la
comisión redactora del Código Penal de 1980 manifestó :
"Se ha considerado necesario decir expresamente, que los que reproducen

calumnias o injurias están sujetos a la pena de los autores, pues este
sistema de ofender el honor es igualmente peligroso que la injuria o
calumnia originales, y revela peores condiciones morales en el culpable. Y
de otra parte, garantizada la libertad de imprenta, hay que ponerle serios
correctivos a sus abusos." (Actas del nuevo Código Penal colombiano)”
(C.Ctnal., Sent. sep. 4/97 C-427, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
ART. 223.- Circunstancias especiales de graduación de la pena.

Cuando alguna de las conductas previstas en este título se cometiere
utilizando cualquier medio de comunicación social u otro de
divulgación colectiva o en reunión pública, las penas respectivas se
aumentarán de una sexta parte a la mitad.
Si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al

ofendido o en su sola presencia, la pena imponible se reducirá hasta
en la mitad.
ART. 224.- Eximente de responsabilidad. No será responsable de las

conductas descritas en los artículos anteriores quien probare la
veracidad de las imputaciones.
Sin embargo, en ningún caso se admitirá prueba:
1394
1. Sobre la imputación de cualquier conducta punible que hubiere sido
objeto de sentencia absolutoria, preclusión de la investigación o
cesación de procedimiento o sus equivalentes, excepto si se tratare de
prescripción de la acción, y
2. Sobre la imputación de conductas que se refieran a la vida sexual,

conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra
la libertad y la formación sexuales.
JURISPRUDENCIA.- Exceptio veritatis y habeas data. “Es claro a todas

luces que los anteriores planteamientos ponen en evidencia una equivocada
concepción de la naturaleza y razón de ser del habeas data y la intimidad.
En efecto, ellos se fundan en el presupuesto deleznable de ubicar tales
derechos en los universos jurídicos y dialécticos propios de la mentira y la
verdad en los cuales la exceptio veritatis hará prevalecer, milagrosamente,
los intereses de la justicia material y el orden que demanda el sistema
económico.
Se olvida que, tanto el habeas data como la intimidad encuentran su razón

de ser y su fundamento último en el ámbito de autodeterminación y libertad
que el ordenamiento jurídico reconoce al sujeto como condición
indispensable para el libre desarrollo de su personalidad y en homenaje
justiciero a su dignidad.
Es por eso, precisamente, que dentro de ese refugio jurídicamente

amurallado que lo protege, el sujeto puede actuar como a bien lo tenga. De
ahí que las divulgaciones o investigaciones que penetren tal muro sólo
podrán ocurrir por voluntad o aquiescencia del sujeto o cuando un
verdadero interés general legitime la injerencia.
Mientras ello no ocurra, prevalecerán las exigencias propias del habeas data
y la intimidad, derechos estos cuyos núcleos esenciales están construidos
con libertad, tranquilidad, ausencia de control. Su titular es el único llamado
a administrar los espacios que el derecho le garantiza como a bien tenga y a
permitir o no el acceso de terceros.
La verdad no es, pues, la llave milagrosa que abre dicho muro y expone al
sujeto a observación inclemente, como pez en acuario de cristal. No. La
verdad cede aquí el paso a la dignidad de la persona y a los riesgos
previsibles de la autodeterminación y la maduración en el ejercicio de la
libertad. Como lo ha venido señalando la más autorizada doctrina jurídica y
las corrientes filosóficas que hacen de la persona su eje vital, no es
procedente, por razones apenas obvias, la socorrida exceptio veritatis.”
(C.Ctnal., Sent. ene. 29/93 T-022, M.P. Ciro Angarita Barón).
1395
ART. 225.- Retractación. No habrá lugar a responsabilidad si el autor o
partícipe de cualquiera de las conductas previstas en este título, se
retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o
única instancia, siempre que la publicación de la retractación se haga
a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las
mismas características en que se difundió la imputación o en el que
señale el funcionario judicial, en los demás casos.
No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se
hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 20.- Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su

pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la

rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.
PACTO INTERNACIONAL. DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.

RATIFICAC1ON Y ADHESIÓN POR LA ASAMBLEA GENERAL EN SU
ARTÍCULO 49). (Aprobado por la Ley 74 de 1968).
ART. 19.—1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2º de este artículo entraña

deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar
sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, y
1396
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas.

Art. 14. Derecho de rectificación o respuesta.
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes

emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las
condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras

responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o

empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una
persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de
fuero especial.

Apuntamientos de evidentes transformaciones son los que tienen que ver

con la sustitución del concepto de eximente de punibilidad que consagra el
actual artículo 317, por el de eximente de responsabilidad que se postula en
el 218 del proyecto, lo que de suyo repercute en la economía procesal; lo
mismo ocurre con el contenido de la norma alusiva a la RETRACTACION, en
la que se varía punibilidad por responsabilidad.
ART. 226.- Injuria por vías de hecho. En la misma pena prevista en el

artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona.
DOCTRINA.- Se trata de un tipo subordinado al del 220. “Hace

referencia a la pena, pero requiere el elemento sicológico que esta última
norma exige. El epígrafe injuria por vías de hecho advierte, con la mención
de la injuria, el requisito de conocer la conducta que se realiza y el de
aplicarse a producir el ataque o el agravio por medios reales, distintos de los
que sirven para la imputación del art. 3l3...
...Las vías de hecho no son siempre vías de fuerza, sino que encierran otros
mecanismos para materializar el agravio. La vía es camino, enderezamiento,
1397
medio para moverse y objetivo del tránsito. Hecho es participio irregular del
verbo hacer e indica, por consiguiente, acción, obra, suceso, acontecimiento.
De hecho, es modo adverbial que vale como “efectivamente”. Las vías de
hecho, pues, son las que traducen aplicación de fuerza y las que siguen
cauces distintos o se manifiestan de otra manera, por ejemplo, los signos,
pinturas, ademanes y simbolismos ya citados si con ellos el agente se
propone agraviar. El agravio del art. 319, es ofensa a la dignidad, y está
tomado en el texto como equivalente de la injuria misma.” (PEREZ, Luis
Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo V. Editorial Temis
S.A. Bogotá. 1986. Págs. 147,148.).
ART. 227.- Injurias o calumnias recíprocas. Si las imputaciones o

agravios a que se refieren los artículos 220, 221 y 226 fueren
recíprocas, se podrán declarar exentos de responsabilidad a los
injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos.

Se incluye en el epígrafe del actual artículo 320, 220 del proyecto, las
calumnias para que las recíprocas sean predicables tanto de las injurias
como de aquellas, y se retira del texto la norma que precisa como condición
de procesabilidad la querella para estos delitos, dada su condición procesal.
ART. 228.- Imputaciones de litigantes. Las injurias expresadas por los

litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o
informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a
la publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones y
acciones disciplinarias correspondientes.
CONC.
C.P.P.: ART. 145.
DOCTRINA.- Ambito de aplicación. “Nuestra ley, con muy buen juicio,

anota PACHECO OSORIO, hace extensiva la causal de impunidad tanto a
los litigantes como a sus apoderados y defensores. También a los agentes
del ministerio público. “Las injurias de que aquí se trata deben expresarse
en escrito, esto es, memoriales de cualquier clase, notas o atestaciones
dejadas en el cuerpo o al pie de una diligencia; en discursos, vale decir,
exposiciones orales mediante las cuales se solicita algo, se hace una
defensa u oposición, se sienta una protesta, verbigracia; o en informes, que
son los alegatos y las vistas fiscales de fondo, en que se hace un examen
total del asunto debatido ante el juez o tribunal que ha de fallar un asunto”.
1398
El texto habla de tribunales, pero se entiende que incluye también a los
juzgados, que es donde más frecuentemente se presentan los debates con
decisión, ardentía y amplio espíritu de controversia.
Si los alegatos, discursos e informes contentivos de injurias, se salen del

ámbito judicial y pasan al conocimiento público, la conducta se incrimina
conforme el art. 316. La publicidad no es solo la periodística, ni la que se
realiza por los medios de comunicación a que se refiere la norma citada, sino
toda forma de difusión de los hechos llevada a cabo por cualquier medio de
divulgación, incluyendo los privados, las reuniones, siempre que se pretenda
extender así los ultrajes. No hay injuria si el autor de las piezas judiciales
referidas, fue ajeno al acto publicitado. En tal caso es culpable quien hizo la
divulgación.” (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial.
Tomo V. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1986. pag. 152).
TITULO VI
Delitos contra la familia
CAPÍTULO PRIMERO
De la violencia intrafamiliar
ART. 229.- Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o

sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena
mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el

maltrato recaiga sobre un menor.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II


1399
unidad, y será sancionada conforme a la ley...
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II

Colombia.

JURISPRUDENCIA.- “La violencia intrafamiliar y la debida

protección del Estado.
La familia como manifestación primaria de la naturaleza social del hombre,

es un factor esencial en la organización socio-política del Estado y
presupuesto básico de su existencia. Esto explica por qué la Constitución de
1991, que propugna por el respeto y protección de los derechos y valores del
ser humano, la define como el "núcleo fundamental de la sociedad" y, a su
vez, le impone al Estado y a la sociedad misma, el deber de garantizar su
protección integral y el respeto a su dignidad, honra e intimidad intrínsecas,
promoviendo la igualdad de derechos y deberes en las relaciones familiares
y el respeto recíproco entre sus integrantes (arts. 5o., 15 y 42 C.P.).
En relación con la familia como institución básica de la sociedad, señaló

esta Corporación:
"La sociedad natural es la familia, y en tal sentido sobre ella se levanta la

solidez de la sociedad civil; el Estado y la sociedad no pueden ser, por tanto,
indiferentes ante la supervivencia o no de la estructura familiar.
1400
"La familia es una comunidad de intereses, fundada en el amor, el respeto y
la solidaridad. Su forma propia, pues, es la unidad; unidad de vida o de
destino -o de vida y de destino, según el caso- que liga íntimamente a los
individuos que la componen. Atentar contra la unidad equivale a vulnerar la
propiedad esencial de la familia. Siempre la familia supone un vínculo
unitivo." (Sentencia T-447/94, M.P. doctor Vladimiro Naranjo Mesa)
En reciente pronunciamiento reiteró:
"Partiendo del enfoque personalísimo de la nueva Carta Fundamental de

1991, que busca el respeto, la protección y dignificación de la persona
humana, la familia adquiere una especial connotación como núcleo
fundamental de la sociedad para la existencia tanto de aquella como de la
organización política y social, configurándose, entonces, en sujeto de
amparo y protección especial por parte del Estado, como institución básica
de la sociedad (art. 5o.). De esta manera, el Constituyente de 1991 retomó
los avances jurídicos alcanzados hasta el momento en materia civil frente a
esa realidad profundizando en el tratamiento de la familia respecto de su
origen y de la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros."
(Sentencia C-314 de 1997, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz)
Así las cosas, la institución de la familia merece los mayores esfuerzos del
Estado para garantizar su bienestar. De ahí que corresponda a las
autoridades intervenir en la relaciones familiares, no con el fin de fijar
criterios de comportamiento, lo cual pertenece a la órbita del derecho a la
intimidad, sino para propiciar la armonía y la paz familiar, impidiendo
cualquier amenaza o violación a los derechos fundamentales de sus
integrantes. Así se deduce del contenido del artículo 42 de la Carta cuando
señala: "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva
de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley".
Precisamente, en desarrollo de la preceptiva constitucional antes citada, el
legislador, mediante la ley 294 de 1996, ha creado un sistema normativo
cuyo propósito radica en prevenir, corregir y sancionar la violencia
intrafamiliar, a través de medidas pedagógicas, protectoras y
sancionadoras que permiten a las personas solucionar sus desavenencias
familiares por medios civilizados como el diálogo concertado, la conciliación
y, en fin, otros medios judiciales, proscribiendo cualquier comportamiento
agresivo o violento. Este procedimiento especial aumenta los mecanismos de
acción del Estado, en lo que tiene que ver con la protección de las personas
que han sido víctimas de actos violentos o amenazas por parte de alguno de
sus familiares o de terceros. (Los otros mecanismos de protección aparecen
consignados, entre otros, en el Código Penal y en el Código del Menor).”
(C.Ctnal., Sent. dic. 3/97 C-652, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
1401
JURISPRUDENCIA.- “La violencia intrafamiliar y la proteccion
punitiva del estado.
La intimidad familiar está protegida constitucionalmente. El artículo 15 de la

Carta establece que "Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y
hacerlos respetar". No obstante, el respeto por la intimidad no comprende
las conductas violatorias de los derechos de quienes integran el grupo
familiar. Es deber del Estado intervenir en las relaciones familiares, no con
el propósito de imponer un modelo determinado de comportamiento, sino
para impedir cualquier violación de los derechos fundamentales de las
personas.
En otros términos, la protección que el Estado debe brindar a las personas

no puede quedar reducida al ámbito de lo publico, se extiende también al
espacio privado, como lo ordena el artículo 42 de la Carta, según el cual
"Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su
armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley".
Dicha protección tiene por objeto, además de garantizar los derechos de los
miembros más débiles de la población (menores, ancianos, mujeres),
erradicar la violencia de la familia; objetivo en el cual está comprometido el
interés general, por ser la familia la institución básica y el núcleo
fundamental de la sociedad, y un espacio básico para la consolidación de la
paz.
Mediante la ley 294 de 1996, que desarrolla el artículo 42 de la

Constitución, el legislador tuvo como propósito prevenir y erradicar la
violencia intrafamiliar, a través de medidas educativas, protectoras y
sancionatorias, posibilitando así a las personas recurrir a medios civilizados
para la solución de sus conflictos, como la conciliación, el diálogo y las vías
judiciales, y evitar en lo posible la respuesta violenta.
La demandante formula acusación contra dos normas de la ley: artículos 22

que tipifica la conducta de violencia intrafamiliar, y 25 que se refiere a la
violencia sexual entre cónyuges, por considerar que dichas disposiciones, al
establecer sanciones punitivas leves, no cumplen la función de erradicar la
violencia. No obstante, la situación de las dos normas es muy diferente,
como pasa a verse:
ARTICULO 22 DE LA LEY 294 DE 1996.
El artículo 22 de la ley 294 de 1996 establece:
1402
"Artículo 22. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o
sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá en prisión
de uno (1) a dos (2) años.
Según la demandante, la disposición contempla un tipo penal abierto que

puede abarcar desde conductas inocuas hasta violaciones graves a la
libertad física, síquica o sexual de las personas y, en consecuencia, cuando
los sujetos pasivos del hecho sean familiares del agresor, éste recibirá una
sanción menor a la prevista para los mismos hechos contemplados en el
Código Penal, lo cual resulta desproporcionado.
Mediante el artículo 22 de la ley 294 de 1996, el legislador quiso elevar ala

categoría de delito algunas conductas que no podían ser adecuadas a las
figuras típicas previstas en el Código Penal, con el objeto de brindar una
mayor protección a los miembros de la familia, que eventualmente puedan
ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma familia.
Los elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las
lesiones. El maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no
altere su integridad física, síquica o sexual. En tanto que las lesiones
precisan del daño en la salud. Los bienes jurídicos protegidos con las
disposiciones son también diferentes: el artículo 22, que hace parte del
Título V de la ley 294 de 1996, protege "la armonía y la unidad de la
familia", y las disposiciones del Código Penal relativas a las lesiones
protegen la "integridad personal".
En consecuencia, el tipo penal descrito por la norma acusada no subsume

todas las formas de violencia contra las personas. La misma ley 294 hace la
distinción de las dos figuras típicas en mención, cuando en su artículo 23
prevé un aumento de la sanciones establecidas en el Código Penal para los
delitos de lesiones personales, si el hecho "cause daño a la salud en el
cuerpo o en la salud sicológica a un integrante de su grupo familiar".
Por último se destaca que el tipo penal no es abierto como lo afirma la

demandante. Las expresiones contenidas en la norma deben ser entendidas
en su sentido natural, y será el juez al resolver sobre la responsabilidad de
acusado, el que defina si la conducta es inocua, constitutiva de maltrato ode
lesiones personales, para lo cual se ha de valer de todos los medios de
prueba aceptados legalmente, y en particular del concepto del médico
legista.
En síntesis, el artículo 22 de la ley 294 de 1996 constituye un tipo penal

autónomo, que no vulnera la Constitución.” (C.Ctnal., Sent. jun. 5/97 C-285,
1403
JURISPRUDENCIA.- Justificación de la intervención estatal en las
relaciones de familia. “La búsqueda de la igualdad real y efectiva y el
deber de protección a la familia contra toda forma de violencia (C.P. arts. 13
y 43) explican que en el Estado social de derecho (C.P. art. 1º.) el ámbito no
sea inmune a la intervención judicial en amparo de los derechos
fundamentales de sus miembros. Esta injerencia del Estado en las
relaciones familiares es empero excepcional (Entre otras, pueden consultarse
las sentencias C-285 de 1997. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz; C-652 de 1997.
M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa; T-382 de 1994. M.P. Dr. Hernando Herrera
Vergara; T-378 de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo; T-553
de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-408 de 1996 M.P.: Dr. Alejando
Martínez Caballero), pues sólo en ocasiones especiales su presencia es
necesaria para la protección de los derechos constitucionales. Por ende, no
toda intromisión del Estado es constitucionalmente válida, como quiera que
la esfera de protección del derecho a la intimidad familiar (C.P. Art. 15)
marca un límite a estas intervenciones. Sin embargo la garantía de
inmunidad del espacio privado puede ceder frente al deber estatal de
protección de la familia. Por ello, esta Corte, al condenar la agresión
doméstica contra las mujeres, que son víctimas muy usuales de la violencia
intrafamiliar, había señalado con claridad que no se puede “invocar la
intimidad y la inviolabilidad de los hogares para justificar agresiones contra
las mujeres en las relaciones privadas y domésticas. Es más, esta violencia
puede ser incluso más grave que la que ejerce abiertamente, pues su
ocurrencia en estos ámbitos íntimos la convierte en un fenómeno silencioso,
tolerado, e incluso, a veces, tácitamente legitimado” (Ver sentencia C-408 de
1996. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 11).
En tal contexto, ¿cuáles son los requisitos para que la intervención

estatal se autorice constitucionalmente? La jurisprudencia ya los ha
señalado con claridad, a saber: no podrá dirigirse a imponer un
modelo determinado de comportamiento (i), pero si a impedir la
violación de derechos fundamentales (ii), o para garantizar los
derechos de los miembros más débiles (iii), para erradicar la
violencia de la familia como prioridad de protección estatal (iv),
para restaurar el equilibrio quebrantado que se origina en la
posición dominante de uno de los miembros de la relación nuclear
(v), que exista gravedad en la alteración o en la amenaza de los
derechos de quienes conforman el hogar (vi), y finalmente que la
intromisión del Estado sea necesaria, proporcional y razonable (vii).”
(C.Ctnal., Sent. jun. 3/98 C-273, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Los artículos 222 y 223 del proyecto corresponden a nuevos delitos

consagrados en la ley 294 de 1.996, conductas que permanecen en la
1404
legislación penal, dada las especiales consideraciones que efectuó la Corte
Constitucional al revisar la exequibilidad de la referida ley, y que fueron
expuestas en relación con la violencia sexual entre cónyuges. La
Constitución Política en su artículo 42, determina que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad, a tono con ello la propuesta le brinda especial
protección a la unidad y armonía familiar.
La Inclusión de la ley de violencia intrafamiliar trae como novedad, cuando

se trata de instrumentalizar los mecanismos procesales, la posibilidad de
terminar el proceso en forma anticipada a través de la conciliación. Esto se
materializa en el proyecto de Código de Procedimiento.
ART. 230.- Maltrato mediante restricción a la libertad física. El que

mediante fuerza restrinja la libertad de locomoción a otra persona
mayor de edad perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad
sobre el cual no se ejerza patria potestad, incurrirá en prisión de uno
(1) a dos (2) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
CAPITULO SEGUNDO
De la mendicidad y tráfico de menores
ART. 231.- Mendicidad y tráfico de menores. El que ejerza la

mendicidad valiéndose de un menor de doce (12) años o lo facilite a
otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con él,
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando:
1. Se trate de menores de seis (6) años,
1405
2. El menor esté afectado por deficiencias físicas o mentales que
tiendan a producir sentimientos de conmiseración, repulsión u otros
semejantes.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II

Colombia.

CAPÍTULO TERCERO
De la adopción irregular
ART. 232.- Adopción irregular. Al que promueva o realice la adopción

del menor sin cumplir los requisitos legales correspondientes, o sin la
respectiva licencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
para adelantar programas de adopción, o utilizando prácticas
irregulares lesivas para el menor, incurrirá en prisión de uno (1) a
cinco (5) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando:
1. La conducta se realice con ánimo de lucro.
2. El copartícipe se aproveche de su investidura oficial o de su

profesión para realizarla, caso en el cual se le impondrá, además,
como pena, la perdida del empleo o cargo público.
1406
CAPÍTULO CUARTO
De los delitos contra la asistencia alimentaria
ART. 233.- Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa

causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus
ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a
veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince
(15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes
cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de
catorce (14) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II

Colombia.

Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
1407
Art. 45.- El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación
integral...
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 46.- El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y

la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su
integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el

subsidio alimentario en caso de indigencia.
C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XX
DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL
CAPITULO I
Disposiciones preliminares
Art. 411.- Se deben alimentos:
1o) Al cónyuge.
2o) A los descendientes legítimos.
3o) A los ascendientes legítimos.
4o) Modificado. Ley 1a de 1976, Art. 23. A cargo del cónyuge culpable, al
cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.
5o) Modificado. Ley 75 de 1968, Art. 31. A los hijos naturales, su posteridad
legítima y a los nietos naturales.
6o) Modificado. Ley 75 de 1968, Art. 31. A los ascendientes naturales.
7o) A los hijos adoptivos.
8o) A los padres adoptantes.
9o) A los hermanos legítimos.
10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o
revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que

una ley se los niegue.
1408
PARTE PRIMERA
DE LOS MENORES EN SITUACION IRREGULAR
TITULO TERCERO
DEL MENOR QUE CARECE DE LA ATENCION SUFICIENTE PARA LA
SATISFACCION DE SUS NECESIDADES BASICAS
CAPITULO TERCERO
De los alimentos
Art. 135._ La mujer grávida podrá reclamar alimentos respecto del hijo que
está por nacer, del padre legítimo o del que haya reconocido la paternidad
en el caso del hijo extramatrimonial.
JURISPRUDENCIA.- Radicación del proceso penal. “El artículo 271 del

Código del Menor contempla:
Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor,

la investigación se iniciará de oficio y será desistible por una sola vez. Será
competente para conocer de este delito el Juez Municipal de la residencia del
titular del derecho.
...Pero qué ocurre cuando el representante legal vive en lugar diferente al del
menor y es, precisamente, en la residencia de aquél donde mejor se pueden
tutelar los derechos de la persona desvalida, como ocurre en el caso
presente? pues que la lógica y la teleología del art. 271, citado, indican que
competente será también el juez del lugar donde reside el representante
legal.
Por otra parte, tampoco puede perderse de vista que aunque el menor resida
en lugar distinto al de su representante legal, su domicilio será el de éste
último (art. 88 del C.C.), lo que significa que el proceso penal se podrá
adelantar en la residencia del menor o de su representante legal, según
aparezca más conveniente a los intereses de aquél.” (CSJ,. Cas. mar. 20/96
JURISPRUDENCIA.- Competencia. “El artículo 271 del Código del Menor,

dice:
Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor,

la investigación se iniciará de oficio y será desistible por una sola vez. Será
competente para conocer de este delito el Juez Municipal de la residencia del
titular del derecho.
..Adviértase que en cuanto a que la investigación por ese delito sea de

iniciación oficiosa, como dice el copiado artículo, el nuevo Código de
Procedimiento penal (decreto 2700 de 1991) derogó ese mandato, pues en el
1409
artículo 33 trae expresamente entre los delitos que requieren querella de
parte el de inasistencia alimentaria a que se refieren los artículos 263, 264 y
265 del Código Penal.
Téngase en cuenta, además, que la competencia no varía a medida que el

titular del derecho cambie de residencia, pues ella queda fijada por ese
factor, a partir del momento en que se formule la querella.” (CSJ,. Cas. abr.
1/93 8226, M.P. Guillermo Duque Ruíz).
JURISPRUDENCIA.- “La sanción por el incumplimiento de la

obligación alimentaria no vulnera la Constitución.
Como parte del Título XIX del Código Penal, que consagra los "Delitos contra
la familia"-, se ubica el artículo 263, el cual prevé una sanción de arresto de
seis meses a tres años y multa de un mil a cien mil pesos, para el que se
sustraiga, sin justa causa, al cumplimiento de la prestación de alimentos
debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o
cónyuge. El decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, modificó parcialmente
dicha sanción: estableció la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de
uno a cien días de salarios mínimos legales mensuales, cuando el hecho se
cometa contra un menor (art. 270).
La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se

requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de
ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto
se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es
la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y,
concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el
cónyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa
causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a
título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia
del deber y decida incumplirlo.
A juicio del actor, la obligación alimentaria es una deuda y, en consecuencia,

el establecimiento de penas privativas de la libertad, como sanción para
quien realice la conducta descrita en el artículo 263 del Código Penal, en
concordancia con lo previsto en el 270 del Código del Menor, vulnera la
prohibición contenida en el artículo 28 de la Carta; además considera
inconveniente la norma, pues, a su juicio, la legislación consagra medidas
más eficaces que la represión penal, para lograr coercitivamente el
cumplimiento de la obligación.
La Corte no comparte los criterios del demandante. Como se dijo antes, el

fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une
a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la
subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido por la norma
1410
acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se
traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la
incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber
nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la
estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario.
El artículo 28 de la Constitución que prohibe la sanción privativa de la

libertad "por deudas", se refiere a las obligaciones meramente patrimoniales,
en las que el obligado que insatisface un crédito, vulnera los bienes
materiales del acreedor. En la inasistencia alimentaria, se reitera, no se
pone en riesgo el patrimonio del beneficiario sino su propia subsistencia. De
ahí que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o "Pacto de
Costa Rica", en el artículo 7 numeral 7 excluya de la prohibición de
detención por deudas, a quien incumple los deberes alimentarios:
"Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita a los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes
alimentarios".
En este orden de ideas, es claro que la disposición acusada no vulnera el

artículo 28 de la Constitución. Ahora bien: el juicio sobre la conveniencia o
no de la norma, no puede ser realizado por la Corte; dicha valoración debe
hacerla el legislador, atendiendo razones de política criminal. El derecho
penal, que en un Estado democrático debe ser la última ratio, puede ser
utilizado, sin vulnerar la Constitución, para sancionar las conductas lesivas
de bienes jurídicos ajenos que se estiman esenciales y cuya vulneración, en
consecuencia, debe asociarse a una pena. La Corte, en función de la
competencia que le ha sido atribuida, puede valorar la norma atendiendo
sólo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En el caso de inasistencia
alimentaria, en consideración al bien jurídico protegido, ésta Corporación
juzga los artículos 263 del Código Penal y 270 del Código del Menor,
conformes a la Carta Política.
Por último, afirma el actor que en la norma acusada se sanciona la

incapacidad económica del obligado, pues la carencia de recursos
económicos no está prevista como causal de justificación en el artículo 29 del
Código Penal, ni puede ser deducida de la expresión "sin justa causa",
contenida en el artículo 263 ibídem; elemento que, a su juicio, es irrelevante.
Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un

sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de
técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues
se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros
autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de
responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria,
con fundamento en causales legales o extralegales, distintas alas de
1411
justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al
obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.
Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la

carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la
obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado
que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por
voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de
fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no
es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en
consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.”
(C.Ctnal., Sent. may 20/97 C-237, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
JURISPRUDENCIA.- El tipo se integra con parentesco legítimo e

ilegítimo. “Establecida, como lo está hoy, la obligación alimentaria en favor
de todos los ascendientes y descendientes, no se ve cómo puede el inciso
demandado limitar la acción penal a los padres e hijos naturales, con
exclusión de los ascendientes y descendientes de los demás grados. Esta
limitación es contraria a la igualdad consagrada por el artículo 13 de la
Constitución, que prohibe las discriminaciones por razón del origen familiar.
Obsérvese, además, que, en últimas, la norma acusada establece una doble

discriminación: por un lado se discrimina en contra de todos los
ascendientes y descendientes legítimos, más allá de los padres e hijos, pues
se les somete a la acción penal por el delito de inasistencia alimentaria; y
por el otro lado, se discrimina en favor de los ascendientes y descendientes
naturales, distintos a los padres e hijos, pues se les libera de la acción
penal originada en el mismo delito.
En conclusión: si la obligación de prestar los alimentos legales pesa por

igual sobre todos los ascendientes y descendientes, sin limitación y sin
distinción entre ellos, como lo establece el artículo 411 del Código Civil,
todos los ascendientes y descendientes que la incumplan sin justa causa,
incurren en el delito de inasistencia alimentaria. Y es contraria a la igualdad
consagrada en la Constitución, la norma que excluye de la acción penal a
algunos de tales ascendientes o descendientes”. (C.Ctnal., Sent. mar. 27/96
C-125, M.P. Jorge Arango Mejía).
JURISPRUDENCIA.- Verificación del tipo sin necesidad de sentencia

judicial. Justa causa. “La no cancelación de las mesadas, provisional o
definitivamente decretadas por el juez civil o de menores, ubica al
incumplidor en el marco del tipo penal. Ello no significa que la configuración
del hecho punible dependa de la declaración judicial de alimentos o del no
pago de las mesadas decretadas, pues él surge realmente desde el mismo
día en que, existiendo para el agente la obligación alimentaria, deja de
satisfacerla independientemente que una decisión judicial haya reconocido
1412
la existencia de aquel deber y haya decretado el monto de las mesadas.
Necesario es entonces distinguir el momento en que nace para el agente la
obligación de suministrar alimentos y aquel en que tal obligación es
judicialmente declarada; si bien la exigibilidad civil de aquella nace a partir
del segundo momento, la configuración material del hecho punible emerge
desde el primero, porque es el que naturalmente corresponde a la omisión
del deber legal de asistencia económica o que el legislador quiso penalmente
sancionar.
Para despejar cualquier equívoco la misma disposición contempla que la

obligación alimentaria surge de la Constitucion Política y la ley, sin mediar
decisión judicial que obligue a su cumplimiento.
El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa

la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo,
en consecuencia, de cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa,
claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren
descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que
pueden incluirse dentro de las justas causas.
Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o

existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su
cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el
tipo penal.
También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente

en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar
de que no quiere actuar de esa manera.
La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y

hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo
oportunidad de su ocurrencia.” (C.Ctnal., Sent. ago. 21/92 T-502, M.P.
DOCTRINA.- Elementos del tipo. “Tipo de mera conducta. En relación con

el alcance naturalístico del comportamiento descrito, para la tipificación del
hecho basta con la realización de la acción, sin que se exija o tenga que
verificarse, la producción de eventos o resultados determinados, en los
órdenes jurídico o naturalístico.
Así, en el presente tipo se describe como punible el simple comportamiento
del agente; con ello el legislador acentúa el valor incriminatorio de aquél, el
cual es considerado por sí mismo, sin consideración a su resultado, como
merecedor de represión penal; este criterio se suele relacionar con la
importancia que en el ordenamiento asume el bien jurídico protegido -
observancia de deberes derivados del vínculo familiar-; genéricamente se
estima que intereses de gran valor para el legislador, suelen ser protegidos
1413
mediante tipos de mera conducta como el presente, de la misma manera
este género tipológico refleja el potencial criminoso del comportamiento
simple, también a juicio del legislador
El sujeto activo es indeterminado singular, persona que esté legalmente

obligada a prestaciones alimentarias para con el sujeto pasivo de la
infracción.
La norma protege de manera específica los derechos emanados del vínculo

familiar en relación con la asistencia económica, que dadas determinadas
circunstancias, se deben mutuamente los miembros del núcleo. Tales
derechos se radican en cabeza del ascendiente legítimo, descendiente
legítimo, adoptante, adoptivo, cónyuge, padre natural, madre natural e hijo
extramatrimonial, de acuerdo con la limitación establecida en el inc. 2 de la
norma.
El verbo determinador es simple: sustraerse. Comportamiento negativo que

significa alternativamente, eludir, incumplir, evitar, apartarse del deber que
se tiene. El objeto material es personal: el sujeto respecto de quien se
incumpla la obligación alimentaria, será sobre quien recaiga en forma di-
recta la acción típica.
La expresión “sin justa causa” puede remitir al ordenamiento civil (arts. 411
y ss. C.C.) el cual específica las condiciones necesarias para el surgimiento
de la obligación alimentaria y hace las exclusiones pertinentes; al mismo
tiempo la expresión revela una reiteración del elemento antijurídico que se
incluye para dar claridad a la oración típica.
El concepto “alimentos legalmente debidos”, remite al ordenamiento

extrapenal, que determina las prestaciones en que se concreta la obligación
alimentaria. Así, el ordenamiento civil divide los alimentos en congruos y
necesarios (arts. 413 y 414 C.C.). La doctrina más aceptada considera que
la norma penal al no distinguir incrimina la conducta respecto de esas dos
clases de alimentos.
Por ser un tipo de conducta permanente se perfecciona en el momento en

que existiendo la obligación alimentaria deja de cumplirse, con indepen-
dencia de que medie decisión judicial que la reconozca o concrete su monto;
pero dicho perfeccionamiento no agota el tipo, sino que éste perdura en el
tiempo mientras dure la materialización de la acción negativa descrita. En el
despliegue temporal de la conducta, con la materialización de la acción
negativa se perfecciona el tipo, pero no se produce concomitantemente su
agotamiento, sino que éste perdura en el tiempo mientras dure el
incumplimiento de las prestaciones debidas. Permanencia que también es
predicable del peligro en que se mantiene el objeto específico de protección,
al producirse la efectiva lesión -no exigida típicamente- o al cesar el estado
1414
de amenaza o riesgo para el derecho de crédito surgirá el total agotamiento
del arquetipo legal.
La infracción puede realizarse desde el momento en que nace para el agente

la obligación alimentaria y no desde el momento en que tal obligación es
exigible civilmente, ello depende de la declaración judicial; la configuración
del tipo está marcada por la realidad ontológica del incumplimiento.
El momento en que queda perfeccionado el tipo penal está aclarado por vía
normativa; así, según el art. 20 C.P., la conducta omisiva se considera
realizada, en el momento en que debió tener lugar la acción omitida, por
tanto para adelantar la acción penal por inasistencia alimentaria, no es
necesario que previamente se adelante proceso civil de alimentos. El nuevo
Estatuto Sustancial presenta una disposición semejante del siguiente tenor
“Tiempo de conducta punible. La conducta punible se considera realizada en
el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar a
la acción omitida, aún cuando sea otro el resultado.
El nuevo Código introduce como causal de agravación específica la

cualificación natural del sujeto pasivo, objeto material de la infracción, si la
acción descrita recae sobre un menor de catorce años. Se trata de una
circunstancia de cualificación objetiva que excluye cualquier valoración
respecto de la vida y situación específica del menor.” (PABON PARRA,
Alfonso. “Delitos Contra la Asistencia Alimentaria”. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 2000).
ART. 234.- Circunstancias de agravación punitiva. La pena señalada

en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera parte si el
obligado, con el propósito de sustraerse a la prestación alimentaria,
fraudulentamente oculta, disminuye o grava su renta o patrimonio.
CONC.
C.P.: ART. 253.
DOCTRINA.- Insolvencia. Características. Justificación como

agravante. “La acción continúa siendo la sustracción a la prestación de
alimentos legalmente debidos. Se agrava justificadamente la punibilidad por
el medio utilizado, que ha de consistir en una maniobra fraudulenta o
maliciosa en virtud de la cual se oculta, disminuye o grava el patrimonio;
tales maniobras adquieren corrientemente la forma de actos jurídicos
simulados, por ejemplo, ventas, hipotecas o prendas ficticias, cuando no la
creación de procesos ejecutivos simulados en contra del agente cuyas
medidas cautelares -embargo y secuestro- logran prevalecer; en múltiples
ocasiones mediante el remate de bienes, alcanzan a burlar la obligación
alimentaria.
1415
Las conductas alternativas descritas equivalen a la producción del estado
de insolvencia simulada o fraudulenta del agente, con la finalidad reseñada
en la norma. Puede concretarse en el traslado -material o jurídico del objeto
material de la infracción, en su guarda o en la simulada imposición de
gravamen al mismo. No obstante la provocación del estado de insolvencia
tiene una connotación más de simulación jurídica que material, se puede
concretar en el traspaso ficticio, en la disminución patrimonial simulada
mediante la asunción de deudas irreales.
En el mismo sentido no es necesaria la insolvencia como concepto material

con connotación jurídico-patrimonial, de naturaleza objetiva y absoluta;
basta la simple disminución patrimonial realizada de modo fraudulento y
con la finalidad de perjudicar potencialmente al acreedor
La agravante se justifica plenamente ya que tal circunstancia revela re-
solución manifiesta para la realización de la acción negativa descrita; otra
posición doctrinal afirma que los hechos descritos son los procedimientos
para sustraerse a la obligación y como ésta es elemento del delito, no puede
constituir circunstancia de agravación, con lo cual la presente norma violaría
el principio “non bis in idem.” (Arenas, Antonio Vicente, Comentarios, t. II,
pág. 271).
Si el fraude utilizado como medio para la realización de la acción negativa

descrita con figura hecho punible autónomo, entrará en concurso material
con el presente delito, tal es el caso del fraude procesal (art. 182 C.P.); a
esta conclusión se ha de llegar si se acepta que no toda maniobra de
simulación o fraude alcanza a perfeccionar delito autónomo, caso en el cual
sólo procederá la incriminación en su forma agravada.” (PABON PARRA,
Alfonso. “Delitos Contra la Asistencia Alimentaria”. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 2000.).
ART. 235.- Reiteración. La sentencia condenatoria ejecutoriada no

impide la iniciación de otro proceso si el responsable incurre
nuevamente en inasistencia alimentaria.
ART. 236.- Malversación y dilapidación de bienes de familiares. El que

malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de la patria
potestad, tutela o curatela en ascendiente, adoptante, cónyuge o
compañero permanente, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años
y multa de uno (1) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, siempre que la conducta no constituya otro delito.
CONC.
D. 2820/74.
1416
ART. 32.—Los padres son responsables, en la administración de los bienes
del hijo, por toda disminución o deterioro que se deba a culpa aun leve, o a
dolo.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos
en los bienes en que tienen la administración pero no el usufructo; y se
limita a la propiedad en los bienes de que son usufructuarios.
C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XIV
DE LA PATRIA POTESTAD
Art. 288.- Subrogado. Ley 75 de 1968, Art. 19. La patria potestad es el

conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su
calidad les impone.
Inc. 2o.- Modificado. Decreto 2820 de 1974, Art. 24. Corresponde a los
padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos
legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.
Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con

relación a ellos, padre o madre de familia.
C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XXII
DE LAS TUTELAS Y CURADURIAS EN GENERAL
CAPITULO I
DEFINICIONES Y REGLAS EN GENERAL
Art. 428.- Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a
ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad
de padre o marido, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y

generalmente guardadores.

El delito de malversación y dilapidación de bienes, en la propuesta sufre

una modificación con la que se precisa que incurren en ese reato quienes
ejercen la tutela o curatela circunscrita a la familia, y las otras clases de
1417
tutela o curatela son trasladadas al título respectivo. La norma que consagra
la querella como condición de procesabilidad se retira del texto, dada su
naturaleza eminentemente procesal.
DOCTRINA.- Elementos del tipo. “Se trata de un tipo de mera conducta,

lesión, conducta instantánea, mono-ofensivo y subsidiario. El sujeto activo
es cualificado jurídicamente y singular: quien ejerza la patria potestad (art.
19 Ley 78 de 1968), el tutor o curador (art. 228 C.C.).
En la norma proveniente de 1980 el sujeto pasivo es el titular de interés

tutelado específicamente por la norma; así serán los hijos de familia o los
pupilos a quienes se administra los bienes por medio de tutor o curador. El
nuevo ordenamiento determina aún más la parte pasiva del reato,
estableciendo que la tutela o curatela debe recaer sobre ascendiente,
adoptante, cónyuge o compañero permanente.
El verbo determinador es compuesto alternativo: malversar o dilapidar.

Malversar es dar destinación desviada, indebida o equivocada al objeto
material de la infracción. Dilapidar significa emplear los bienes, objeto
material de la infracción, para fines inútiles o fútiles; malgastar, derrochar.
Conductas positivas materiales que siempre implican actividad del agente

sobre los bienes sujetos a su administración, en contra de los intereses del
sujeto pasivo; con lo cual la acción genérica realmente incriminada es la de
disposición indebida, es decir no autorizada por la ley o el mandato judicial;
esa disposición se puede concretar de variadas formas como el abandono, el
ocultamiento, la transformación, la enajenación, la destrucción, la
inutilización o el deterioro.
Pues bien, las acciones que pueden ser calificadas como malversación
dilapidación son de naturaleza variada, tan solo enunciatívamente se
reseñan: abandonar los objetos de la administración, lo cual significa
descuido o desinterés manifiesto, que puede o no concretarse en la dejación
material de aquellos, en tal evento el perjuicio se traducirá en mengua de los
derechos e intereses del sujeto pasivo, por pérdida o disminución; ocultación
de bienes que significa esconderlos, de tal forma que no se puedan ubicar
para el ejercicio de los derechos inherentes a los mismos; la enajenación
implica la realización de un acto de transmisión total del bien, o parcial en
cuanto se pignora, mediante la constitución de gravámenes o derechos
reales. Así, la enajenación y disposición se materializan en la realización de
actos jurídicos indebidos por parte del agente, sobre los bienes que
administra, tales como su venta, permuta, donación, arrendamiento o
pignoración. Todo en inobservancia de las autorizaciones y deberes
normativos propios del tutor o curador
1418
Los bienes objeto de administración por parte del agente, pueden ser
muebles o inmuebles, corporales o incorporales. La conducta no puede
recaer sobre el universo patrimonial, sino sobre bienes concretos sujetos a
administración.” (PABON PARRA, Alfonso. “Delitos Contra la Asistencia
Alimentaria”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-
Septiembre de 2000).
CAPÍTULO QUINTO
Del incesto
ART. 237.- Incesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con
un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un
hermano o hermana, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO I
Art. 5o.- El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los

derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución
básica de la sociedad.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II



unidad, y será sancionada conforme a la ley...
C.C.
TITULO PRELIMINAR
1419
CAPITULO V
DEFINICIÓN DE VARIAS PALABRAS DE USO FRECUENTE
ART. 43.—Cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros
miembros se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto,
tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al
tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo,
tatarabuelo, etc.
C.C.
TITULO PRELIMINAR
CAPITULO V
DEFINICIÓN DE VARIAS PALABRAS DE USO FRECUENTE
ART. 50.—Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual

la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo, se encuentran entre
sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este
parentesco no pasa de las respectivas personas.
JURISPRUDENCIA.- “Consideraciones generales sobre el incesto.
El incesto, entendido como la prohibición de relaciones sexuales entre

parientes (endogámicas) ha sido objeto de investigación de las ciencias
sociales, particularmente de la antropología y el psicoanálisis, y aún de
algunas ciencias naturales como la biología.
La controversia científica acerca del carácter natural o cultural de ese

fenómeno, es asunto que no compete dilucidar a la Corte, pues su función es
bien distinta. Le importa sí retomar algunas conclusiones de esas
disciplinas en la medida en que ellas ayudan a esclarecer la cuestión
jurídica planteada, a saber: ¿constituye la penalización de esa conducta, en
los términos del código penal colombiano, un límite injustificado al libre
desarrollo de la personalidad, consignado como un derecho fundamental en
el artículo 16 de nuestra Carta? ...
..Ahora bien, con base en los argumentos expuestos, encuentra la Corte que
cualquiera que sea el sentido de la prohibición del incesto, tabú inherente a
la cultura o desestímulo consciente de relaciones que resultan indeseables,
es claro que a la luz de la más rigurosa racionalidad normativa, en la
perspectiva de la Constitución colombiana, la penalización de esas
relaciones aparece legítima y necesaria, siempre que sean atentatorias del
bien jurídico que el legislador ha querido proteger. En otros términos, si la
familia es un bien digno de protección para el Constituyente, y todas las
disciplinas científicas que se ocupan de ella han establecido que el incesto
atenta contra ese bien, es ineludible concluir que el desestímulo de las
relaciones sexuales entre parientes, mediante la penalización de esa
1420
conducta, resulta razonable y proporcionado en aras de la preservación de
la familia.
Y es que no se trata de un daño abstracto o potencial, como el que se asocia

a los llamados delitos de peligro. Se trata de un daño actual, específico,
identificable mediante criterios tan confiables como los que se usan en las
ciencias empíricas: es la pérdida de roles, la desestabilización de las
relaciones entre las personas que conforman el núcleo familiar, es el
sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibición con todo el
peso tradicional que la acompaña, según se desprende de los estudios
especializados allegados al proceso.
7. La protección de la familia y la solidaridad como límites al libre desarrollo

de la personalidad.
Lo que hasta aquí se ha dicho, muestra la necesidad de una norma como la

demandada para proteger a la familia, y su soporte en fundamentos
racionales. Sin embargo, ello no dispensa a la Corte de confrontarla con
otras disposiciones de la Constitución vigente, particularmente con aquella
que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues a juicio
del actor la relación sexual que un individuo mantiene con un pariente
cercano es una acción privada, fruto de su decisión individual, que debe ser
inmune a cualquier actuación de las autoridades públicas. Cabe recordar el
tenor literal del artículo 16 de la Carta: "Todas las personas tienen derecho
al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que
imponen los derechos de los demás y el orden jurídico". Como tantas veces
lo ha expresado esta Corporación, de dicha norma se desprende el
reconocimiento de la persona como autónoma, con capacidad plena para
elegir dentro de todo un universo amplio de opciones de vida, cuál es la más
adecuada para darle sentido a su existencia. No obstante y en armonía con
el texto Constitucional, este ámbito de libertad que se confiere al sujeto no es
absoluto y, por tanto, es posible que el legislador pueda imponer límites, en
aras de garantizar la convivencia pacífica que debe reinar entre sus
asociados...
...En el evento analizado, sin embargo, observa la Corte que los límites de la
esfera íntima dentro de la familia resultan más lábiles pues el
comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros que implique a
otro, incide fatalmente en el núcleo fundamental de la sociedad, en virtud de
la solidaridad que en ella prevalece. Veamos:
La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el artículo 1o. de la

Constitución como uno de los fundamentos del Estado colombiano y la
solidaridad social que, en el artículo 95 aparece como un principio rector de
la conducta de los asociados, es un valor que se construye sobre un hecho.
La razón es clara: tal como lo han establecido científicos sociales (v.gr
1421
Durkheim), en principio, la solidaridad consiste en el hecho simple y
verificable de que cuando se convive lo que afecta a uno solo de los
miembros de la comunidad, afecta a los otros (más a los iguales en el caso
de las sociedades incipientes, y a los semejantes en el caso de las más
desarrolladas y complejas).
Pues bien: sobre ese factum, evidente e innegable, ha erigido el

Constituyente colombiano un principio rector de la conducta que puede
enunciarse así: si del comportamiento que tú observes se siguen
consecuencias para los demás, tu comportamiento debe ser de tal suerte que
los efectos altruistas (positivos) se incrementen y los egoístas (negativos) se
eviten.
Y es de evidencia meridiana que si la solidaridad tiene vigencia en cualquier

comunidad, en la más nuclear (donde los miembros conviven en la mayor
proximidad física pensable), el fenómeno se da en ella con mayor intensidad
y el principio deóntico que de él se infiere, debe ser para sus miembros más
vinculante.
De allí que los comportamientos desestabilizadores de la institución familiar

resultan atentatorios no sólo de ella (bien indiscutible para el Constituyente),
sino de otro principio axial de la Carta: la solidaridad. La restricción del libre
desarrollo de la personalidad dentro de la familia, resulta entonces no sólo
debida sino necesaria, en vista de su preservación...
...8. El tipo penal de incesto y los delitos contra la libertad y el pudor

sexuales
...En efecto, las relaciones sexuales entre parientes cercanos pueden

manifestarse de dos formas: con consentimiento o con violencia o abuso. En
las primeras, no hay duda de que la disposición aplicable es el artículo 259
del Código Penal -pues aquellos delitos contemplados en el Título XI,
presuponen, necesariamente, la existencia de una relación de poder o
violencia-. Es el caso, por ejemplo, de dos hermanos adultos que conviven en
el seno familiar y que autónomamente, sin ningún tipo de presión, deciden
mantener contactos sexuales. Como su comportamiento afecta la armonía y
estabilidad del núcleo familiar, sólo pueden ser sancionados con prisión de
seis meses a cuatro años, como lo establece el tipo penal de incesto.
Cosa distinta sucede, cuando el acceso carnal o los actos sexuales entre
parientes se realizan: 1) con violencia; 2) con engaño cuando la persona es
mayor de catorce años o mayor de dieciocho; 3) cuando la persona es menor
de catorce años o; 4) con persona en incapacidad de resistir.
En todos estos eventos, la conducta incestuosa no sólo atenta contra la

familia, sino que se constituye en uno de los delitos más graves contra la
1422
dignidad del ser humano, por desconocer uno de los bienes más valiosos
para su desarrollo integral: su libertad y pudor sexuales. La existencia de
dos bienes jurídicos transgredidos hace suponer, entonces, que el reproche
penal debe ser aún mayor.” (C.Ctnal., Sent. ago. 10/98 C-404, M. P. Carlos
Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz).
CAPÍTULO SEXTO
De la supresión, alteración o suposición del estado civil
ART. 238.- Supresión, alteración o suposición del estado civil. El que

suprima o altere el estado civil de una persona, o haga inscribir en el
registro civil a una persona que no es su hijo o que no existe,
D.L. 1260/70.
ART. 1º—El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia

y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y
su asignación corresponde a la ley.
D.L. 1260/70.
ART. 2º—El estado civil de las personas deriva de los hechos, actos y
providencias que lo determinan y de la calificación legal de ellos.

El delito de supresión, alteración o suposición del estado civil que integra el

actual capítulo tercero, pasa a ser el capítulo sexto en el proyecto. En su
redacción se incluye la expresión ¨que no es su hijo¨, haciendo extensivo el
relato a quienes inscriben como hijos a quienes en verdad no lo son.
TITULO VII
Delitos contra el patrimonio económico
CAPÍTULO PRIMERO
Del hurto
ART. 239.- Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el
propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión
de dos (2) a seis (6) años.
1423
La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años cuando la cuantía no
exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 58.- Modificado por Acto Legislativo 01 de 1999.- Se garantizan la

propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de
utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es

inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de

propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,

podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización
previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del
afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá
adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-
administrativa, incluso respecto del precio.

Art. 21. Derecho a la propiedad privada.
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el

pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social, y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
1424
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el
hombre deben ser prohibidas por la ley.
C.C
LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO, POSESION, USO Y GOCE
TITULO I
DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES
CAPITULO I
DE LAS COSAS CORPORALES
Art. 655.- Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles
por su destino, según el artículo 658 .
JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. Concurso. “En consecuencia, el

hurto se perfecciona cuando el agente se apodera de la cosa con el propósito
de aprovechamiento, independientemente de que éste se efectivice o no. La
materialización del provecho, que algunos autores llaman agotamiento, está
más allá del iter criminis del hurto, trasciende el ámbito de tal tipo penal, de
manera que si al obtenerlo se incurre en otro delito, concurrirá
materialmente en él...
...Ha sostenido al respecto la Sala :
"Si en aras de hacer realidad el provecho buscado con el hurto, se incurre en

otra infracción, el concurso no es aparente sino efectivo, como sería por
ejemplo el caso del que hurta una libra de cocaína y resuelve ponerla en
venta; o de quien hurta un arma de fuego y toma la determinación de
portarla. La conducta posterior no puede retrotraerse a lo que describe el
verbo rector del hurto, y mucho menos si se tiene en cuenta que el
agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilícito". (Cas.5777 M.P. Dr.
Ricardo Calvete Rangel. Agosto 20 de 1992)” (CSJ,. Cas. ago. 28/97 9684,
M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Consumación. “Vuelve así el casacionista a retomar

la discusión que desde los romanos se ha venido suscitando en punto a
determinar el momento consumativo del hurto, que como es sabido, ha
propiciado el ensayo de tan variadas teorías que van desde la aprehensio
rei (poner la mano sobre la cosa) hasta la illatio (llevar la cosa al sitio pre-
viamente destinado por el autor del hecho), llegándose al extremo de
confundir el estricto apoderamiento con el agotamiento delictual, siendo una
verdad jurídica de a puño, que si bien todas, en una u otra forma, han
servido y sirven como punto de referencia del análisis para determinar el
1425
contenido y ámbito de acción de la conducta, es lo imprescindible fijar su
alcance dentro del marco típico que cada legislación le haya impuesto
confrontándolo para efectos de su adecuación con las específicas
circunstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo contrario, o se
podría caer en un abstracto cientificismo lejano de la normatividad positiva o
en últimas, fijando una hipótesis teórica desconocedora del hecho objeto de
la adecuación. Esto es precisamente lo que se aprecia en la presente
demanda, cuando tomando como base argumental una inicial formulación
teórica del tratadista argentino Jorge Frías Caballero, respecto del cual no
precisa la obra ni especifica la ubicación concreta de la cita, siéndole
suficiente para hacerla suya la referencia indirecta que del mismo autor hizo
el tribunal, centra la demostración del cargo bajo el entendimiento de que
para la tipificación del delito de hurto no es suficiente el desapoderamiento,
pues es factible que éste haya existido “mas no el apoderamiento”, como
dice ocurrió en este evento al no haberse franqueado los medios de
seguridad como son, entre otros, las puertas de la edificación, pues sin lo-
grar salir no puede afirmarse que hubiesen tenido poder de disponibilidad
sobre el dinero, ya que en esas condiciones, todavía lo tenía la entidad
crediticia.
17. Se refiere, entonces el demandante, a “El proceso ejecutivo del delito”

de Frías Caballero, en cuya obra efectivamente el doctrinante austral al
interpretar el alcance de la acción de apoderar en el delito de hurto afirma
que esta “significa una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena mediante
la cual se desapodera a la víctima, violándose de este modo el interés ju-
rídico protegido: la incolumidad del vínculo de hecho entre las personas y
las cosas que de algún modo detentan; vínculo efectivo que implica el poder
de disponer libremente de ellas sin la intervención de terceros” (pág. 333, 2ª
Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1956), necesario es tener en
cuenta que para llegar a tal conclusión, previamente ha establecido el
tratadista su toma de posición sobre los supuestos que deben servir de
fuente y límite para ello, siguiendo a Beling, según él mismo lo afirma,
páginas 177 y ss., los cuales sienta en la regulación que haga “el tipo
mismo”; y precisamente, en la norma objeto de interpretación del Código
Argentino se sanciona el “apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble”, que
discutible o no, razonadamente lo llevan a darle tal alcance a dicha
conducta.
18. No obstante, en nuestra ley penal, en el artículo 349, se exige para la

tipificación del delito de hurto, que el sujeto activo, que es de naturaleza
común, “se apodere de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener
provecho para sí o para otro...”, esto es, que no exige ni posibilita hacerlo
para su consumación el “poder de disponer libremente” del bien a que se
refiere el doctrinante en cita, sino el “propósito de obtener” provecho para sí
o para otro, que es precisamente lo que ha llevado a la jurisprudencia de
esta corporación a sostener que “el delito de hurto se consuma en el
1426
momento en que la cosa se extrae de la esfera patrimonial o de custodia de
quien antes la tenía”, como se expuso en fallo del 29 de octubre de 1986, y
que ha continuado reiterándose, entre otras decisiones, en el auto de 20 de
abril de 1992 con ponencia del magistrado doctor Jorge Enrique Valencia
Martínez y en la decisión del 2 de agosto de 1993, cuando siendo ponente el
magistrado doctor Dídimo Páez Velandia, se explicó, que “El momento
consumativo del hurto es el de la asunción del poder sobre el bien por el
delincuente cuando la víctima pierde la factibilidad de protección o de
dominio sobre el mismo a causa de ese inconsulto apoderamiento, y la
pierde, cuando, imposibilitada por la acción de aquél, o impotente para
perseguir el bien porque v. gr, correr detrás de un vehículo en marcha es
tarea que sólo podrá hacerse en los primeros instantes del hecho, se limita a
mirar el alejamiento de su bien”.” (CSJ,. Cas. may. 6/99 10644, M.P. Carlos
JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento y agotamiento. “En

consecuencia, el hurto se perfecciona cuando el agente se apodera de la
cosa con el propósito de aprovechamiento, independientemente de que éste
se efectivice o no. La materialización del provecho, que algunos autores
llaman agotamiento, está más allá del iter criminis del hurto, trasciende el
ámbito de tal tipo penal, de manera que si al obtenerlo se incurre en otro
delito, concurrirá materialmente en él.” (CSJ,. Cas. ago. 28/97 9684, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Verbo rector. Concepto. “Fijando, por lo demás, el

concepto de apoderamiento, ha tenido ya la Corte ocasión de precisarlo en
decisiones como la de julio 18 de 1984 en que bajo ponencia del Magistrado
doctor Gustavo Gómez Velásquez sostuvo que
“el verbo rector empleado por el artículo 349 del Código Penal, apoderar,
tiene un mayor valor descriptivo que sus similares tomar o sustraer; y suele
entenderse en el sentido de despojar de una cosa para someterla al propio
poder y llegar a disponer de ella, así sea por breve término de tiempo...La
acción expresa una nítida correspondencia entre tomar la cosa ajena, la cual
supone potenciales atributos de dueño o poseedor, y quitársela a quien la
tenía, lo que equivale a pérdida de esas atribuciones, o sea, un
apoderamiento y un desapoderamiento.”
Con razón, entonces, se ha sostenido de modo repetido por esta Sala de

Casación que
La descripción del hurto según el artículo 349 del Código Penal no contempla
el agotamiento de los fines que el agente se proponía. Basta que ocurra el
apoderamiento de la cosa mueble ajena, con el provecho para sí o para otro.
1427
Respecto del momento consumativo del delito de hurto ha dicho esta Sala: ...
“Esta infracción se consuma en el momento mismo del apoderamiento del
bien ajeno, con el propósito de obtener para sí o para otro un provecho. La
obtención de dicho provecho no forma parte de la estructura del ilícito en
mención.” (Auto de abril 19 de 1983, Magistrado Ponente doctor Pedro Elías
Serrano Abadía).” (CSJ,. Cas. may. 13/92 5994, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Momento consumativo. Teorías. “No es fácil en la

práctica determinar cuándo se realiza ese apoderamiento, esto es, cuál es el
momento consumativo de la infracción, para deslindar así de manera
precisa, el delito consumado y aquél que permanece solamente en el campo
de la tentativa. Diferentes teorías se han elaborado para precisar cuál es el
momento consumativo de la infracción, porque como bien lo anota
MAGGIORE, ...la determinación del elemento material del Hurto, es uno de
los puntos más delicados de la dogmático y por consiguiente uno de los más
discutidos...
Entre las principales teorías se pueden recordar las siguientes:
La APREHENSIO REI.- Conforme a la cual se considera consumado el delito,

por el solo hecho de que el delincuente con ánimo de aprovechamiento entre
en contacto con la cosa o el bien. El simple tocamiento del bien mueble es
suficiente para dar por consumada la infracción.
La AMOTIO.- Sus seguidores entienden que el hurto se consuma cuando se

ha movido la cosa del sitio donde la tenía su dueño, sin que importe hacia
dónde se realiza el traslado y sin que sea indispensable que el bien mueble
salga de la esfera de dominio de su dueño o poseedor.
La ABLATIO.- Los seguidores de esta teoría, entre otros Pessina, consideran

consumado el delito, cuando el agente sustrae el bien de la esfera del
ámbito de protección de su dueño, con un desplazamiento que implique real
apoderamiento por parte del delincuente.
La ILLATIO.- De acuerdo con esta teoría, no es suficiente para la

consumación del delito, sacar el bien de la esfera de disponibilidad del
sujeto pasivo, sino que es indispensable que el agente lo haya llevado a
lugar seguro, al sitio que le estaba destinado. Y,
La LOCUPLETATIO, o de la obtención del provecho. El momento consumativo

del hurto para sus seguidores, es el instante en que el delincuente ha
obtenido el provecho buscado por el delito, porque la usó, la enajenó, la
consumió, etc.
1428
La jurisprudencia de la Corte, sin tomar partido en esta vieja polémica, ha
entendido que el delito de hurto se perfecciona o consuma en el momento en
que la cosa mueble sale de la esfera de custodia, control o vigilancia de su
dueño o poseedor y el sujeto agente tiene la oportunidad de disponer de ella
así sea por breve lapso. El tener el delincuente esa disponibilidad del bien,
es lo que marca la separación entre el delito imperfecto y el consumado.- Así
lo ha señalado la Corporación entre otras, en sentencias del 10 de julio de
1984 (M.P., Dr. Gustavo Gómez Velásquez); sentencia del 23 de julio de
1986 y sentencia del 29 de octubre del mismo año.” (CSJ,. Cas. oct. 6/93
7039, M.P. Jorge Carreño Luengas).
JURISPRUDENCIA.- Custodia de la cosa por un contrato de

prestación de servicios. Hurto. “ “Si la cosa apropiada se encontraba
bajo el cuidado del sujeto activo en virtud de una relación de prestación de
servicios, se estructura un delito de hurto y no de abuso de confianza.
“Conforme a la legislación laboral vigente constituye salario, además de la

remuneración fija u ordinaria, todo cuanto reciba el trabajador en dinero o
en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma
o denominación que adopte, como, por ejemplo, “porcentajes sobre ventas” o
comisiones”; y existe contrato de trabajo con los representantes, agentes
vendedores y agentes viajeros cuando al servicio de personas determinadas
(naturales o jurídicas), bajo su continua dependencia y mediante
remuneración, se dediquen personalmente al ejercicio de su profesión.
“Luego, si el procesado, mediante una remuneración, en este caso llamada

porcentaje sobre ventas y cobros, ejercía el cargo de agente vendedor de .....,
bajo la continua dependencia de ésta, no se remite a dudas la existencia del
contrato de trabajo, por lo que si en cumplimiento de éste se apropió de
valores de la empresa, la delincuencia es la de hurto, puesto que en
momento alguno, como bien lo predica el juez penal del Circuito, hubo
desplazamiento de la posición de los bienes apropiados hacia la persona del
victimario y esta corporación tiene establecido que “si la cosa se halla bajo el
cuidado del infractor, en virtud de una relación de prestación de servicios,
por ejemplo, que excluye su depósito o entrega en poder de aquél y por lo
tanto la obligación de restituir, habrá hurto” (sentencia de 7 de noviembre de
1950, LXVIII, 591).” (CSJ,. Cas. sep. 8/81, M.P. Alvaro Luna Gómez,
abogado auxiliar Dr. Roberto Vélez Paternina).
JURISPRUDENCIA.- Concepto de cosa mueble. “La expresión ‘cosa

mueble’ que se emplea en la descripción del tipo penal que define el hurto,
debe entenderse en sentido realístico, sin que corresponda al concepto
civilista, y comprende aún cosas que el Derecho Civil considera inmuebles
por naturaleza o por incorporación, cuando es posible la movilización
material.
1429
“La precisión del concepto ‘cosa mueble’ no tiene solamente carácter teórico,
sino que se proyecta al caso concreto. Se ha, en efecto relievado que, la
distinción entre (cosas, más que en bienes) muebles e inmuebles obedece en
Derecho Penal, a exigencias que no concuerdan plenamente con aquellas
que se encuentran en el Derecho Civil. En particular, y especialmente,
respecto del hurto, donde se considera cosa mueble ‘aquella que’, en el
momento del reato es capaz de ser trasladada de un lugar a otro, cualquiera
sea su naturaleza o destinación anterior a la sustracción (son por lo tanto)
muebles: los árboles, los frutos, como las partes de una edificación: puertas,
ventanas, tejas, etc..
“Entonces ‘cosa mueble’ para los fines del delito de hurto, debe entenderse
en sentido realístico, sin que corresponda al concepto civilista, y comprende
aún cosas que el Derecho Civil considera inmuebles por naturaleza o por
incorporación, cuando es posible la movilización material.” (CSJ,. Cas. mar.
22/82, M.P. Alvaro Luna Gómez, magistrado auxiliar Miguel Chávez Rey).
ART. 240.- Hurto calificado. La pena será prisión de tres (3) a ocho (8)
años, si el hurto se cometiere:
1. Con violencia sobre las cosas.

2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad
o aprovechándose de tales condiciones.
3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o
clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas,
aunque allí no se encuentren sus moradores.
4. Con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier
otro instrumento similar, o violando o superando seguridades
electrónicas u otras semejantes.
La pena será prisión de cuatro (4) a diez (10) años cuando se

cometiere con violencia sobre las personas Las mismas penas se
aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del
apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o
partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad.
JURISPRUDENCIA.- Consumación y causales de calificación. “No

obstante, la significativa rotundidad del verbo apoderar (3. hacerse uno
dueño de alguna cosa, ocupararla, ponerla bajo su poder), no faltan quienes
entronicen distingos como los que se dejan comentados, en orden a
degradar el delito o llevarlo de consumación, a grado de imperfección o
tentativa. La cuestión, para la Sala, puede definirse categóricamente cuando
se actúa en cualesquiera de las circunstancias que en nuestra legislación
sirven para calificar el hurto -art. 350 C.P.-, porque son de tal entidad, efecto
y valor que, por sí, dándose la remoción de la cosa, señalan una innegable
imposibilidad, en el dueño o poseedor de la cosa, para ejercer acciones
1430
propias de este tal, o sea, actos de válida disponibilidad, lo que se advierte,
entonces es un desplazamiento de señorío o tenencia, y la simultánea
asunción de ese poder en el autor del delito.
Bien puede decirse, para ejemplificar, que la violencia como medio de

apoderamiento, termina instantáneamente con la esfera de tutela, de
vigilancia, de disponibilidad que tenía para con determinado bien mueble,
aspectos que solo se entiende operantes en la situación que no compromete,
en forma tan apta, ni las cosas ni a sus dueños o poseedores. La voluntad
de dominio aparece más que avasallada, aniquilada e inoperante ante una
fuerza de esta naturaleza. (Sentencia Casación julio 16 de 1984 Magistrado
Ponente Dr. Gustavo Gómez Velásquez) (cfr. Casación de julio 22 de 1986,
Magistrado Ponente Dr. Hernando Baquero Borda).” (CSJ,. Cas. may. 13/92
JURISPRUDENCIA.- “Hurto calificado y agravado. “El hurto calificado

sancionado en el artículo 350 del Código Penal es un tipo especial,
identificable por ende como uno de “los delitos descritos en los artículos
anteriores” a que hace referencia el artículo 372 ejusdem. No sucede igual
con el hurto agravado, pues el artículo 351 no define una especie dentro de
los delitos contra el patrimonio económico, sino describe unas especificas
circunstancias de agravación, predicables tanto del hurto simple como del
hurto calificado. De ahí que en tratándose de un hurto agravado (simple o
calificado), el incremento del artículo 372 del Código Penal se efectúe sobre
la pena fijada para el tipo básico, conforme a los artículos 349 o 350, según
el caso, pero no sobre la deducida luego de considerar las circunstancias de
agravación”.” (CSJ,. Cas. nov. 3/99 12064, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Hurto y violación de domicilio. Concurso

aparente. “El censor, siguiendo a Zaffaroni, aduce que la diferencia entre la
especialidad y la consunción descansa en el encerramiento conceptual
propio de la primera y el material característico de la segunda, pero con
base en este criterio no puede inferirse, a propósito del hurto agravado con
penetración en habitación ajena: al acomodar la conducta a uno de ellos
(hurto a residencia) casi siempre se viola la prohibición de penetrar en
domicilio ajeno, pues la aplicación de la modalidad exige siempre y no casi
siempre o con frecuencia el comportamiento lesivo del bien jurídico distinto
del patrimonio, porque, de otra manera, seria deducible exclusivamente la
forma básica del hurto. En este evento la ley recoge en una norma (artículos
349, 350-2, C. Penal) dos hechos ciertamente separables en la realidad y los
trata unitariamente agotando todo su contenido de injusto y culpabilidad.
En punto semejante hay que distinguir el análisis de la figura en el plano
normativo y en el plano ontológico.
1431
En cuanto al hecho típico acompañante, de verdad la encuesta histórica
descubre relaciones de normalidad entre dos hechos, uno de poder lesivo
sustancialmente menor, y la ley se allana a esta realidad integrándolos
para impedir el concurso.” (CSJ,. Cas. ago. 22/89, M.P. Gustavo Gómez
Velásquez).
SALVAMENTO DE VOTO.- “La violencia posterior al hurto.

a.- Por imperativos del texto escrito (art. 350 del C.P.), se considera como un
único delito, el hurto y los hechos punibles derivados de la violencia, si una
vez realizado el apoderamiento y siempre dentro del mismo contexto de la
acción furtiva, los ladrones con el propósito de asegurar el producto del
ilícito o el éxito de la acción vedada o la impunidad de los responsables
(cualquiera sea el grado de participación), ejecutan medios efectivos de
violencia física. Esta es la característica propia de la infracción, con su
disvalor penal, y la influencia calificadora de la violencia, posterior al hurto,
debe responder, stricto sensu, a los propósitos atrás anotados y señalados
en la parte final del artículo citado, supra. La presencia de otros móviles
diferentes a los enunciados desnaturaliza la eficacia requerida para que el
hecho se tipifique como figura calificada. Lo que a buen seguro no obsta
para que esta conducta tenga otro encuadramiento legal.
b.- Entiendo, con leal sinceridad, que la unidad del contexto del
apoderamiento se extiende a los resultados lesivos de esta actuación, en sí
mismos delictivos -caso típico de consunción- si una vez realizado el verbo
rector de la conducta, los codelincuentes, en seguida del apoderamiento,
ejercen violencia respondiendo a uno de los propósitos mencionados en la
norma antes citada. Para una completa integración del comportamiento
calificado, la violencia posterior debe ser inmediata, esto es, próxima, con
una relación espacial estricta entre la acción del desapoderamiento y los
actos de fuerza física ejercidos para retener la cosa, en orden a que no
desaparezca su engarce o nexo con el hurto. El adverbio inmediatamente -
enseña SOLER- fija una limitación temporal al ejercicio del medio calificante,
limitación sin la cual todos los hurtos quedarían indefinidamente pendientes
de agravación (Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editorial Argentina,
Buenos Aires, 1978, tomo IV, págs. 254). No está de más agregar que esa
inmediatez de tiempo fluye de la propia estructura óntica de la figura del
hurto calificado.
c.- Es preciso, entonces, que exista una solución de continuidad entre la

defensa violenta y los resultados de esta conducta para que sus secuelas
queden absorbidas por la previsión legal anotada, salvo, naturalmente, que
el autor lesione gravemente o cause la muerte al damnificado o a un tercero
que trataba de detenerlo. Que en tales supuestos opera el régimen del
concurso de delitos por existir un mayor contenido de injusto y la afectación
de un interés jurídicamente diverso de la primera tipicidad.”(...)
Con todo comedimento,
1432
Jorge Enrique Valencia M.
Magistrado. (CSJ,. Cas. ago. 20/92 5777, M.P. Ricardo Calvete Rangel).

La pena señalada para conducta constitutiva del delito de hurto calificado

por la violencia sufrió una ostensible variación, a saber: cuando se comete
sobre las cosas su punibilidad se rige por los mismos parámetros
predicables de las restantes causales calificantes, en tanto que cuando
recae sobre las personas la pena en su mínimo se aumenta al doble,
respondiéndose de ésta forma a la gravedad y dañosidad social que ésta
clase de comportamiento tienen; debe igualmente resaltarse que en relación
con el delito de hurto calificado cualquiera que sea la forma de comisión, no
opera el atenuante punitivo referido a la cuantía del objeto material sobre el
cual recae el ilícito comportamiento, como ocurre en los restantes delitos
atentatorios contra el patrimonio económico.
DOCTRINA.- Las modalidades de calificación con formas de

violencia. “Como elemento común las cinco modalidades calificadas
abarcan e incluyen el medio violento de comisión bajo diferentes ópticas; en
el numeral 1º es enunciado expresamente; el numeral 2º se puede
comprender como una especie de violencia síquica contra las personas; el
numeral 3º considera la arbitrariedad que lleva un componente de avasalla-
miento y fuerza ineludible, el numeral 4º en su inciso primero enuncia
también la violencia o superación de seguridades y su inciso segundo
extiende la agravante por los medios violentos ejercidos inmediatamente
después de realizada la acción apoderativa, para el aseguramiento del
producto o para alcanzar la impunidad.
3. Determinaciones especificas
3.1. Medio violento ejercido sobre personas o cosas
3.1.1. Violencia física o síquica sobre las personas
a) Concepto y alcance
En relación con esta cualificante el maestro Luis Carlos Pérez hace la

siguiente crítica sutil pero acertada, en orden a la precisión con que deben
ser utilizadas las expresiones en las descripciones típicas. “El texto habla de
“violencia sobre las personas o las cosas”, con expresión no del todo acepta-
ble, porque la violencia se afirma siempre respecto de las personas y la
fuerza respecto de los objetos. En las primeras se atropella una voluntad y
el forzamiento traduce una modificación material de los bienes. Así
discriminan varias legislaciones foráneas”.
La violencia sobre personas o cosas se presenta como medio eficaz para

salvar los obstáculos que se interponen entre el agente y el objeto material.
1433
La violencia puede ser medio para el apoderamiento o puede utilizarse para
asegurar el producto del delito o para garantizar su impunidad. La violencia
puede ser física o síquica, si recae sobre las personas se tratará de una
agresión directa, contra el sujeto pasivo o contra terceros que desde un
punto de vista óntico se interpongan de alguna manera entre el agente y el
objeto material, ellos en sí mismos deben representar, desde la óptica activa
una resistencia, real o virtual, un obstáculo, material o presunto para el
aseguramiento de su producto o para la pretensión de impunidad.
Por lo anterior la violencia física sobre las personas afectará en alguna

medida su integridad corporal o su libre autodeterminación, en cuanto
realización de coacciones físicas, amordazamiento por ejemplo. La violencia
síquica se concreta en la amenaza o coacción sin manifestación sobre la
corporeidad de la víctima, la amenaza genera en ella un miedo justificado en
cuanto actualiza en su esfera cognoscitiva un mal futuro posible y fundado.
Entre la acción violenta y la orientación comportamental del agente hacia la

ejecución del hurto debe existir tan solo una relación lógica y óntica de
medio a fin, vale decir que no debe exigirse que ella sea determinante para
el perfeccionamiento del hurto, es decir, que lo genere o permita de modo
necesario como parece entenderlo alguna doctrina, basta sencillamente con
que el medio violento allane o facilite el proceso de ejecución o que por lo
menos tenga la virtualidad de producir mayor eficacia delictual, tanto en el
orden de la propia realización como para la eventual obtención del
aseguramiento del producto o de la impunidad.
En el mismo sentido consideramos que tanto la violencia física como la

síquica deben producir como resultado la neutralización de la real o eventual
resistencia, que los sujetos, sometidos a ella, pudieran ejercer en contra de
la acción delictiva emprendida; con lo anterior se resalta que no es necesario
que ella domine o doblegue en forma absoluta la voluntad de las víctimas; lo
importante es que tienda a neutralizar o superar la defensa y que tenga la
potencialidad de allanar o facilitar la consumación; en ambos casos puede
adquirir caracteres de absoluta o relativa en relación con el dominio que se
llegue a ejercer sobre las personas, pero tales connotaciones dependen de
factores por completo ajenos a la causal, la cual consideramos que tiene un
contenido prevalente.
b) Concurso
Si la violencia es de tal magnitud que produce como efecto la estructuración

de tipos penales como las lesiones personales (art. 331 C.P.) o el homicidio
(art. 323 C.P.), esta forma agravada entra en concurso con el delito estructu-
rado, pues el medio violento aquí incriminado, es aquél que facilita o allana
la lesión patrimonial sin que en él puedan quedar comprendidas
vulneraciones efectúales de bienes jurídicos diversos.
1434
c) Proyecto de 1998
La punibilidad de esta calificante sufre especial modificación; si la violencia

se ejerce sobre las cosas la cuantificación punitiva sigue los parámetros de
las restantes circunstancias calificadoras, pero si recae sobre las personas
la pena mínima se aumenta al doble. El criterio criminológico de gravedad,
temibilidad y alarma social parece haber determinado la propuesta de esta
novedosa modificación. Así el inciso 2º. del artículo 233 del proyecto
establece: “La pena será prisión de cuatro (4) a ocho (8) años cuando se
cometiere con violencia sobre las personas.”
3.1.2. Violencia sobre las cosas
a) Determinación y alcance
Queda comprendida en la agravante la fuerza sobre los objetos que

constituyen la seguridad del bien o que por lo menos se erigen como
obstáculos o barreras que separan al agente del objeto material de la
infracción, en orden a la salida o extracción de la esfera de protección en la
cual se encuentran. Obviamente, y en esto es unánime la doctrina, no se
admite la calificación del hurto frente a la fuerza normalmente necesaria
para surtir la acción apoderativa exigida por la propia naturaleza de la cosa.
Esta fuerza anormal también se puede realizar sobre el propio objeto

material, en primer lugar porque el tipo legal no hace distinción, además
porque la violencia que califica el hurto únicamente debe presentar relación
de medio con el apoderamiento y finalmente porque es ónticamente posible
que con fines de consumación, eficacia, aseguramiento o impunidad, el
agente se vea determinado a realizarla.
b) Concurso
La Violencia sobre las cosas habitualmente puede generar su alteración,

daño, deterioro o destrucción, aunque tales resultados no son exigencia
típica para el surgimiento de la modalidad calificada, pues ellos dependen
de la naturaleza y circunstancias del objeto; lo importante en este punto, ya
lo advertimos, es la aplicación de una fuerza superior a la requerida
normalmente para la perpetración de la acción.
Pues bien, si la violencia desplegada es de tal magnitud e intensidad que

produzca la destrucción, inutilización, desaparecimiento o, en general, el
daño del objeto sobre el cual se ha ejercido, no podemos predicar concurso
material, pero la razón de tal exclusión no estriba en la absorción del daño
en el hurto calificado, pues como también ya lo observamos, aquél no es
exigencia típica de éste; tampoco puede fundamentarse la exclusión
1435
concursal en la identidad del bien jurídico protegido, pues con ello
estaríamos negando la existencia del concurso material homogéneo y
simultaneo, plenamente admisible en nuestro sistema positivo; en verdad
hay que excluir este concurso en aplicación de la “cláusula de reserva”
contenida en el tipo de daño (art. 370 C.P.) que condiciona su estructuración
a “que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor”, con lo cual
es el propio legislador quien ha negado la posibilidad concursal.
3.2. Condiciones de indefensión o inferioridad
3.2.1. Determinación
Son circunstancias que colocan al sujeto pasivo en imposibilidad o dificultad

para defenderse frente al ataque patrimonial. El procurar tales condiciones o
aprovecharse de ellas, manifiesta mayor determinación criminal, a la vez
que facilita la comisión y eficacia del delito.
En virtud de la situación en que es colocada o encontrada la persona se

anula o se suprime la capacidad de defensa, o por lo menos se resta
idoneidad a la misma; como en la causal anteriormente examinada no es
necesario que estas circunstancias determinen directamente el
perfeccionamiento del hurto, basta con que su aprovechamiento facilite la
ejecución o “economice” tiempo o medios al agente; desde otra óptica estas
condiciones no necesariamente deben imposibilitar la defensa, tan solo
deben obstaculizarla o disminuirla.
Se trata de condiciones objetivas de la víctima -quien padece directamente

los efectos materiales de la acción, no necesariamente el sujeto pasivo-, con
lo cual quedan comprendidas en la calificante típica la niñez, la ancianidad,
el estado de sueño, la enfermedad; pueden haber sido provocadas por el
sujeto como la embriaguez o la ingestión de sustancias sicotrópicas. Así
mismo pueden consistir en condiciones de naturaleza permanente como el
trastorno mental o la invalidez, -ceguera, sordomudez, parálisis, etc. -
3.2.2 Concurso
El estado de inferioridad provocado por agente, suministro insidioso de

sustancias alucinógenas o somníferas por ejemplo, puede generar lesiones
personales en el sujeto al cual se suministran, incluso la muerte, por las
mismas razones -mutatis mutandi- que expusimos para la violencia sobre
las personas que produce dichos resultados, es predicable el concurso
material simultáneo heterogéneo.
3.3. Violación domiciliaria.
1436
Penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar
habitado: la acción aquí considerada como cualificante del hurto, constituye
contravención especial autónoma contra la inviolabilidad del domicilio (art.
1º. Nº. 2, Ley 23 de 1991); se trata aquí de una protección adicional al sitio
de habitación. Por lo demás el principio de la subsidiariedad excluye la
posibilidad del concurso material.
La acción calificante se concreta en la introducción efectiva física y material

un sitio de habitación o a sus dependencias inmediatas. El ingreso o
penetración puede ser total o parcial lo importante es que efectivamente se
vulnere la esfera de privacidad del sujeto pasivo en su sitio de habitación.
Habitación ajena es aquella casa o morada en la que reside el sujeto pasivo

de la infracción; la expresión ajena no se refiere a la titularidad del derecho
de propiedad, sino a la ausencia de título o derecho por parte del agente
para la realización de la conducta. El derecho de habitación es una relación
legítima de hecho entre el sujeto pasivo y la cosa que no necesariamente
implica la propiedad. La presencia en el lugar del sujeto pasivo no es
necesaria para la tipificación de la acción.
El lugar penetrado debe ser apto para vivir o morar en él, debe ser sitio que
reúna circunstancias de privacidad e intimidad, en el que la persona pueda
desarrollar actividades familiares y sociales o cumplir funciones como el
sueño o el descanso. La expresión “dependencias inmediatas” amplía la
protección domiciliaria a sus sitios de acceso o evacuación,
complementarios, de seguridad u ornamentales como los jardines o los
patios.
La descripción de la calificante se complementa con la forma como ha de

realizarse la penetración en el sitio habitado. Arbitrariamente, vale decir, sin
derecho, sin justificación jurídicamente atendible, por vías de hecho,
generalmente la arbitrariedad se concreta en actos de violencia.
Engañosamente si el agente realiza la conducta por medio de ardides,
mentiras, artificios que inducen a error al sujeto pasivo. Clandestinamente
significa a hurtadillas, en forma silenciosa u oculta.
3.4. Escalamiento, llave sustraída o falsa, o ganzúa
3.4.1. Escalamiento
Es la superación clandestina, arbitraria o subrepticia, de los obstáculos que

se interponen, entre el agente y el objeto material, tales como paredes, rejas,
vidrios, etc.
El escalamiento debe producirse en orden a la perpetración de la acción

apoderativa, sin que sea necesario ingresar, para la adecuación típica del
1437
comportamiento, a las esferas volitiva y cognoscitiva del juicio de
culpabilidad.
Se suele definir el escalamiento erróneamente como “la superación de

obstáculos de cierta altura”, definición que hace comprender en el tipo
calificado únicamente las acciones de ascender, escalar o trepar valiéndose
o no de medios de apoyo como escaleras, cuerdas, cables o ganchos. Esta
concepción restringida y gramatical no comprende la amplia gama de
acciones delincuenciales en orden a la penetración en sitios cerrados o
asegurados. De vieja data, nuestra Corte Suprema amplió acertadamente el
significado de la expresión, para alcanzar las labores de “zapa” utilizadas
para entrar o salir de un lugar, por ejemplo debe quedar comprendido el
franqueo de ventanas u orificios de pequeñas dimensiones, acciones de
deslizamiento, y aun actividades de “topo” con ingreso no ascendente sino
subterráneo; estableciendo un criterio general, que consideramos aún válido;
el citado pronunciamiento jurisprudencial expresó:
“Constantes solicitudes de la defensa jurídica han producido ampliaciones

progresivas del esfuerzo ascendente, que conlleva (sic) mayor actividad
física, para representar igualmente en la causal de agravación el daño o
maniobra habilidosa con que se penetra a recintos cerrados o cubiertos,
eludiendo la vía destinada al efecto; o con que se llega a lugares no
cerrados, como las fachadas”.
“De este modo es más fácil ir hacia la superación de los viejos casuismos, de
los cuales no están exentos los juicios contemporáneos, debido a las
peculiaridades y mudanzas de la ejecución criminosa, pues, considerando
por igual la destreza y la malicia para transitar un conducto no destinado
para este fin, quedan incluidos en la noción no solo el ascenso, sino el
descenso, no solo el ingreso sino también la salida”.
3.4.2. Llave sustraída o falsa
Instrumento con características individualizantes, que permite abrir y cerrar

una seguridad mecánica; ha de ser sustraída, es decir, objeto de despojo a
la persona que legítimamente la posee o usa; o falsa, esto es que imite
funcionalmente a la verdadera, sea por alteración o contrahechura.
Doctrinalmente se han asimilado como sinónimos en el orden práctico y para

efectos de la estructuración típica, las expresiones de llave sustraída y falsa
entendiendo por falsa como la que no ha sido destinada por el dueño para
abrir o la utilizada indebida o ilegítimamente, sea porque se asimile
mecánica y funcionalmente a la verdadera o porque ha sido encontrada
fortuitamente por el agente. En tal sentido se incorpora como falsa la llave
usada indebidamente o sin derecho; en tal criterio quedaría comprendida la
sustraída; como el significado gramatical de las dos expresiones es
1438
diferente, aceptamos su inclusión normativa sólo por claridad en la
delimitación del alcance real de la calificante.
3.4.3. Ganzúa
Instrumento que sin ser una llave, la imita funcionalmente, permitiendo por
manipulación, las operaciones de apertura o cerrado de una seguridad
mecánica.
El anterior concepto amplio se puede oponer a la definición idiomática, que

lo restringe a “un garfio de alambre doblado en la punta con el que a falta
de llave pueden abrirse las cerraduras”.
Las dos definiciones son de uso común e indistinto en el medio social, con la
aplicación de la segunda quedaría excluido el uso de “navajillas” o
filamentos metálicos desarrollados como refinamiento de la técnica
delincuencial, frente a los cuales no encontramos razón para no derivar la
calificante; en la realidad la ganzúa burda definida por los diccionarios, ha
sido sustituida por elementos que sin ser llaves, permiten con gran facilidad
la apertura de cerraduras.
No obstante admitimos que la expresión, dada la diferente significación

social, es imprecisa y equivocada, caracteres reprochables en un tipo penal;
de igual manera la ampliación a “cualquier otro instrumento similar” sugiere
violencia al principio de tipicidad que linda con la absurda autorización
normativa de la analogía “in malarn partem”. Esta falencia técnica de la
calificante no se corrige en el Proyecto de Ley 40 de 1998, por el contrario el
texto permanece inalterado.
3.5. Seguridades electrónicas u otras semejantes
La expresión “seguridades electrónicas u otras semejantes” comprende las

alarmas electrónicas y mecánicas que son medios técnicos de defensa de la
propiedad, que al ser superados demuestran capacidad criminal en el
agente.
Los medios técnicos de seguridad, muy utilizados actualmente,

corresponden a un criterio preventivo y disuasivo del aseguramiento de la
propiedad que propugna por la reducción de los llamados medios represivos
o de reacción, reservando éstos para últimas instancias de defensa; no obs-
tante las dudas en rigor dogmático que genera la expresión “u otras
semejantes”, además de las alarmas mecánicas, eléctricas o electrónicas, y
los detectores deben quedar incluidos en la calificante mecanismos aun más
sofisticados como los radares o los circuitos cerrados de televisión. Los
avances en la sofisticación en los sistemas de seguridad desbordan
cualquier enunciación legal, lo cual no puede pretender ser solucionado con
1439
ampliaciones casi ilimitadas como las contenidas en la norma, ante lo cual
en la labor legislativa se han de buscar expresiones globalizantes e ine-
quívocas que protejan al tipo del desarrollo apabullante de la ciencia, así,
sugerimos la utilización de expresiones tales como: “seguridades técnicas” o
“medios técnicos de seguridad”, más comprensiva que elimina vicios
casuistas; no obstante debemos lamentar que el texto vigente se conserva
integralmente en el Proyecto de 1998.” (PABON PARRA, Alfonso. “Las
Circunstancias Calificantes y Agravantes del Hurto en Referencia al
Proyecto del Código Penal”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Diciembre de 1999-Enero de 2000).
ART. 241.- Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible

de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta
parte a la mitad si la conducta se cometiere:
1. Aprovechando calamidad, infortunio o peligro común.
2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o

tenedor de la cosa en el agente.
3. Valiéndose de la actividad de inimputable.
4. Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando

autoridad o invocando falsa orden de la misma.
5. Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles,

aeropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre u otros
lugares similares.
6. Sobre medio motorizado, o sus partes importantes, o sobre

mercancía o combustible que se lleve en ellos.
7. Sobre objeto expuesto a la confianza pública por necesidad,
costumbre o destinación.
8. Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del

suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre
cabeza de ganado mayor o menor.
9. En lugar despoblado o solitario.
10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas

lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o
acordado para cometer el hurto.
11. En establecimiento público o abierto al público, o en medio de

transporte público.
1440
12. Sobre efectos y armas destinados a la seguridad y defensa
nacionales.
13. Sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de la

Nación.
14. Sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un

oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de
abastecimiento
15. Sobre materiales nucleares o elementos radioactivos.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 72.- El patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del

Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman
la identidad nacional, pertenecen a la nación y son inalienables,
inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para
readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y
reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos
asentados en territorios de riqueza arqueológica.
JURISPRUDENCIA.- Hurto agravado por la confianza. “Reiteradamente

ha dicho la Corte que en los casos de hurto agravado por razón de la
confianza depositada en el agente, el hecho punible no se consuma en el
lugar donde se recibe el bien, ni en el sitio donde la cosa debe entregarse a
su dueño, sino en el momento y lugar donde el sujeto activo del reato
efectúa sobre el bien actos externos de apropiación ilícita con los cuales
desconoce la ajenidad de la cosa respecto de la cuales un mero detentador
material o simplemente la ha recibido en virtud de un contrato de trabajo
pero manteniéndose dentro de la órbita de vigilancia del propietario.” (CSJ,.
Cas. jun. 5/97 13044, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Agravante del numeral 6º. El automotor debe

tener importancia en la finalidad buscada. “La imputación de un cargo
implica precisar e individualizar naturalísticamente el hecho que le sirve de
sustrato básico, para determinar si de él son predicables los elementos que
integran el hecho punible y las circunstancias específicas (y las genéricas
que requieren valoración) de agravación o atenuación.
1441
La omisión en el pliego de cargos respecto de las circunstancias de
atenuación concurrentes es subsanable en la sentencia, porque el juez
puede reconocerlas en ese momento, pero no ocurre lo mismo respecto de las
específicas de agravación, porque si se agregan en el fallo se rompe la
congruencia debida y generalmente se afecta el derecho a la defensa.
2o.- En el caso que nos ocupa es verdad que la resolución de acusación fue
por el delito de hurto calificado por el numeral 2o. del artículo 350 del
Código Penal, y agravado por los numerales 9o. y 10o. del artículo 351
ibídem.
Y tiene razón el demandante al señalar que el sentenciador se excedió, pues

en la condena se le imputó a los encausados la circunstancia agravante del
numeral 6o. del artículo 351, con la afirmación de que el hurto fue sobre
vehículo automotor, agregando que no podía hacerse porque el fallo resulta
parcialmente incongruente.
Además de que procesalmente no era viable desbordar con la sentencia el

marco fijado en la resolución de acusación, error suficiente para que el
recurso interpuesto prospere, es evidente, como bien lo destaca el Ministerio
Público, que según los hechos acreditados la agravante del numeral 6o. era
inaplicable, pues el hurto no se cometió sobre vehículo automotor, unidad
montada sobre ruedas o sus partes importantes o sobre objeto que se lleve
en ellos.
El objeto material del hurto fue el dinero producto de la venta de frutas, y

aunque estas se exhibían y transportaban en un vehículo, lo cierto es que
esa situación está por fuera de lo que la norma consagra, que es una
especial drasticidad en la pena cuando el atentado patrimonial recae sobre
un automotor, o sobre sus partes, o sobre su carga, constituyendo esta
última hipótesis un acto de piratería terrestre.
El propósito era intimidar al vendedor de frutas para quitarle el dinero, pero

como él advirtió el peligro, se refugió en la cabina de la camioneta donde
finalmente fue amenazado con arma cortopunzante, lo que llevó a su hija a
entregar la suma que tenía en su poder. Es claro que en la finalidad
buscada no tenía ninguna importancia el automotor, y en realidad contra él
no se adelantó ninguna acción, ni puede decirse que constituyera elemento
del hurto consumado.” (CSJ,. Cas. feb. 27/97 9739, M.P. Ricardo Calvete
Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Diferencia abuso de confianza y hurto agravado

por la confianza. “En aquel la cosa ha debido entrar a la órbita del agente
“por un título no traslaticio de dominio”, vale decir, que en este delito el
sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento,
1442
mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el agente
carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aún cuando aparece
vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o
tenedor.” (CSJ,. Cas. ene. 17/84 acta Nº 2, Gaceta Judicial No. 2416, t.
CLXXVII, p. 7 , M.P. Luis Enrique Aldana Rozo).

Frente a las circunstancias de agravación punitiva para el hurto tenemos: en

el numeral 6 se precisa que se trata de medios motorizados dada la
confusión existente en la actualidad referente a la expresión ünidad
montada sobre ruedas¨, que ha llevado a agravar el hurto cuando el objeto
material lo constituye por ejemplo bicicletas, patines, hasta sillas de ruedas,
etc. ; se eliminó lo referido a las partes importantes del vehículo y sobre
objetos que se llevaren en él, en razón a que su contemplación riñe con
principios de razonabilidad y proporcionalidad; se incluye en ese numeral lo
referente a la verdadera piratería terrestre, es decir agravación del hurto
cuando recae en mercancía o combustible que se lleven en vehículo de
transporte público o privado de carga. Se eliminó en el numeral 9 la
expresión ¨de noche¨ que responde a la mayor desprotección en que se
encuentra la víctima y la dificultad de defensa; empero, esa desprotección
tiene ocurrencia real en lugar despoblado o solitario con independencia de la
nocturnidad; además de ello ese factor temporal se encuentra implícito en el
numeral 3 del artículo 66 del Código Penal recogido por el proyecto. Se
incluyó como numeral 11 un agravante contemplado en el Decreto 1410 de
1.995. En el 13 se consagró un agravante respondiendo a la especial
protección que la Constitución proporciona en los artículos 70,71 y 72 al
patrimonio cultural de la Nación. En el 14 se incluyó el hurto de petróleo o
sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto o gasoducto o de
fuentes inmediatas de abastecimiento, tal como lo establece la ley 104 de
1.993, y en el 15 se les brindó especial protección a los materiales nucleares
y a los elementos radioactivos.
DOCTRINA.- “Consideraciones específicas sobre las circunstancias

agravantes.
1. Hurto calamitoso
Calamidad es la situación de desgracia que padece un número plural de

personas o la comunidad entera. Se citan como ejemplos de tales
circunstancias los terremotos, las inundaciones, los derrumbes, las
erupciones volcánicas, los incendios, los accidentes aéreos, los naufragios o
la guerra.
1443
Doctrinalmente a la luz de la norma vigente se ha dado a la noción de
calamidad una naturaleza pública o colectiva, en oposición al infortunio que
se sitúa en contornos privados o que por lo menos abarca un reducido
número de personas sin adquirir relieve social o público. Cabe anotar que
esta circunstancia fue prevista como agravante genérica para toda clase de
delitos (art. 66 No. 8 C.P.) cuya aplicación en el presente caso queda
excluida en virtud del principio de la especialidad.
Peligro común es la situación de riesgo para un número indeterminado de

personas; es la amenaza inminente de la ocurrencia de una calamidad. Esta
noción se ha unido no solo a la situación de riesgo por fuerzas naturales o
artificiales, que potencialmente puede causar desgracias colectivas o por lo
menos afectar a grupos amplios de individuos, sino también a
circunstancias generantes de peligro causadas por movimientos sociales o
individuales entre las que se pueden citar el éxodo por epidemia, el
desplazamiento por la violencia, inseguridad, guerra o insurrección.
El peligro común deviene de circunstancias externas a los sujetos,

erigiéndose en amenaza cierta contra bienes jurídicos de naturaleza social o
individual, con lo cual no aceptamos el peligro común derivado de potencial
afectación a los denominados bienes jurídicos estatales, tales como el
régimen constitucional, la existencia y seguridad del Estado o la
administración pública. Los conceptos de calamidad y peligro común están
unidos en el orden típico, el peligro antecede a la calamidad y ésta es la
actualización de aquél.
Infortunio es la situación de desgracia que afecta a un sujeto o a un número

reducido de personas, como pueden ser un núcleo familiar, el estado de
embriaguez de una persona, la enfermedad, accidentes aéreos o de tránsito,
el duelo familiar o individual, etc. No obstante tratarse de una causal
objetiva de agravación y su fundamento dogmático ser la desprotección de
los bienes o las circunstancias de indefensión del sujeto pasivo, estas
especies agravadas tienen un componente de represión a la insensibilidad
social del agente y aún a su temibilidad, de origen peligrosista; el hurto
realizado en estas circunstancias de tiempo llega a límites no concebibles
como el saqueo de vehículos o aeronaves accidentados, de los cadáveres o
sobrevivientes aún antes de brindarles el auxilio debido, es por ello que a
esta forma de apoderamiento también se le ha denominado “hurto
inhumano”.
Las anteriores circunstancias hacen que los bienes objeto del delito se
encuentren desprotegidos o por lo menos sus medios de defensa se tornen
deficientes o ineficaces, por lo que su aprovechamiento para la consumación
de la conducta de hurto justifica la agravación punitiva. Por tratarse, en
sentido estricto, de elementos típicos en cuanto complementos descriptivos
de tiempo, exigen juicio de subsunción estricto, por lo que la acción
1444
apoderativa debe realizarse durante la calamidad, el infortunio o la
situación de peligro, no en un sentido naturalístico o perfectamente
delimitado en el tiempo, vale decir que la agravante no puede quedar ex-
cluida a partir del momento en que ha cesado el terremoto, por ejemplo, en
un sentido óntico y axiológico allí comienza, por lo que debe subsistir
mientras dure el estado de desprotección de los bienes o de indefensión del
sujeto pasivo; así, el aprovechamiento de las circunstancia de que éste no
haya regresado a ejercer la debida protección, por estar aún inmerso en las
consecuencias de la calamidad.
2. Hurto agravado por la confianza
En esta causal se presenta como especificación de las acciones descritas

tanto en el hurto simple como en el calificado, una relación de confianza,
objetiva o material entre los sujetos activo y pasivo, de la cual deviene el
acceso al bien para el agente; la mencionada confianza puede estar sopor-
tada en una relación jurídica de los sujetos, por ejemplo el vínculo laboral,
pero nunca en un nexo que otorgue título, así sea precario sobre la cosa; de
lo cual se deriva que el contacto del agente con el objeto material no es
autónomo; obviamente le está vedada su disposición, teniendo sobre él un
manejo limitado.
Como criterio general se puede afirmar que la confianza aquí considerada,

tan solo facilita la acción apoderativa tipificadora de hurto, o hace más
eficaz su realización; si tal circunstancia trasciende dicha naturaleza
meramente instrumental, se desborda el ámbito de la causal y la acción re-
clamará posible tipicidad autónoma, debiéndose proceder al examen de los
elementos configurativos del tipo de abuso de confianza. Sobre la
diferenciación dogmática de las dos figuras tendremos que volver más
adelante.
La confianza es la esperanza firme y segura que se tiene en una persona,

fundamentada en la buena fe y en la opinión que de ella se tiene; tal
circunstancia lleva al sujeto pasivo a depositar en el agente el cuidado o
manejo de bienes o negocios que le pertenecen. Esta circunstancia facilita al
agente el acceso al objeto material de la infracción y posibilita la realización
o impunidad del delito, lo cual justifica plenamente la agravante.
El objeto material de la infracción, -no obstante encontrarse en contacto con

el agente o por lo menos éste tener la posibilidad de acceso subordinado-
debe encontrarse en la órbita de custodia, vigilancia y disponibilidad del
sujeto pasivo; esta exigencia se encuentra radicada de manera implícita en
el tipo, pues es imperativo ontológico de la acción de apoderamiento, de
cuya tipicidad deviene el surgimiento de la agravante; recordemos que la
acción básica de hurto no puede perpetrarse sin el consecuente y correlativo
desapoderamiento del sujeto pasivo.
1445
Esta causal de agravación se diferencia genéricamente del abuso de
confianza (arts. 358 y 359 C.P.), en cuanto en éste la víctima hace entrega
voluntaria de la cosa mediando un título no traslaticio de dominio. Si no ha
habido dicha entrega voluntaria, sino que tan solo se ha permitido al agente
entrar en contacto con el objeto material -tenerlo, custodiarlo, utilizarlo- la
infracción será hurto agravado por la confianza. Con los anteriores criterios
identificadores de esta causal de agravante estaremos en condiciones de
realizar una diferenciación más detallada de las dos figuras, estudio que
por consideración didáctica hemos reservado para el capítulo
correspondiente al delito de abuso de confianza.
3. Utilización de inimputable
La utilización de la persona inimputable dada su condición de no apta o

capaz para conocer y comprender su comportamiento o los alcances del
mismo, es simplemente instrumental o de medio a fin, con lo que toda la
actividad del inimputable se debe orientar a la realización de la acción
apoderaría, y su intervención puede tener carácter necesario o accesorio; en
el primer caso el delito no se hubiera configurado sin la utilización del
inimputable, en el segundo evento éste interviene con actividades u
operaciones sin las cuales el delito bien habría podido realizarse, sea por
eliminación del medio o por disposición de medios subsidiarios; en ambas
hipótesis la agravación se configurará y esa diferenciación material podrá
tenerse en cuenta para la individualización posterior de la pena...
...En relación con el agente del tipo de hurto, la forma de participación será
en calidad de autor indirecto o mediato porque acude a “fuerzas vitales
extrañas”, -utilización instrumental de inimputable- las cuales utiliza como
medio para la ejecución de la acción típica, en ambos casos se afirma que el
autor mediato es el ejecutor de la conducta único y real, que actúa “longa
manus”.
Sin duda el agente de hurto asume la calidad de determinador en especial
cuando el instrumento realiza actividades propias de la autoría inmediata,
pues se erige en autor intelectual, provocador, inductor, instigador. El agente
provoca, eficazmente, en sujeto inimputable, la idea criminosa; trasmite el
propósito de ejecutar un hecho punible, por medios idóneos logra que realice
la conducta. Para la estructuración de la causal en esta hipótesis de
determinación se exige que el inimputable se convierta en ejecutor material
de la conducta o autor directo.
4. Uso de disfraz aducción de calidad supuesta o simulación de autoridad.
Los tres supuestos aquí considerados revisten la naturaleza de engaño o

ardid, como en la causal anterior no es requisito normativo que ellos hayan
determinado la entrega del objeto, basta simplemente con que faciliten o
1446
allanen el apoderamiento en orden a la eficacia delictiva lo cual se
concretará en la mayoría de los casos en el proceso de acceso al bien por
parte del agente.
El disfraz es lo que oculta o disimula. Tiene esta calidad todo artefacto -

vestido, máscara, etc.- que colocado sobre el cuerpo oculta los rasgos físicos
del agente, haciendo imposible o por lo menos difícil su identificación; tal
circunstancia revela capacidad y determinación criminal y proporciona
mayores posibilidades de impunidad.
Esta causal de agravación en su conformación objetiva tiene directa relación

con las naturales pretensiones de impunidad del agente; el disfraz en primer
término procura obstaculizar o anular las posibilidades de identificación, así
sea observado en los momentos del proceso de ejecución en el que se está
usando el camuflaje, el hecho también procura una mayor seguridad y
tranquilidad en la realización de la acción o ejecución que pueden producir
mayor eficacia delictual.
Así mismo el disfraz puede perseguir y efectivamente obtener la distracción

del sujeto pasivo en la defensa o vigilancia de los objetos, por la confianza
que el camuflaje puede generar en él; disfrazarse de monja, sacerdote,
anciano o persona inválida, son eventos que pueden crear una falsa
confianza de ha víctima y con ello un desentendimiento así sea temporal de
la custodia y vigilancia.
Como en todas las hipótesis de engaño, falsedad y simulación en su

presentación y contenido efectual debe ser creíble, es decir, idónea para
presentar como realidad lo simulado, bajo parámetros medios de credulidad
social y consideradas las circunstancias de la víctima. Con lo anterior se
deben excluir de la causal el disfraz burdo o no creíble.
Aducir calidad supuesta es autoatribuirse falsamente cualificaciones o

condiciones que no se poseen, tales como autoridad, cargo, investidura,
atributos personales, sociales o económicos; es un acto de simulación que
facilita la comisión del reato. La trascendencia o accesoriedad de la simula-
ción en orden a la consumación de hecho, no incide en su tipicidad, pero sí
puede ser tenido en cuenta en el proceso de concreción punitiva.
Sí el disfraz es una simulación material y objetiva, la simulación de calidad

tiene unos componentes abstractos y en ocasiones de relevancia social o
jurídica, en el disfraz la disimulación o camuflaje es físico, mientras que en
aquélla recae sobre el propio carácter de la persona, sobre su sin-
gularización social o jurídica; se puede simular la calidad de médico,
servidor público, apoderado dependiente o funcionario de empresas
privadas, etc.
1447
La simulación de autoridad incluye además de la aducción de ser servidor
público, la autoatribución de una determinada órbita de competencia
funcional. Así, simula únicamente calidad quien para generar confianza en
la víctima afirma ser mensajero de una entidad estatal y simula autoridad
quien además de presentarse como juez se atribuye falsamente la
competencia para realizar una diligencia de inspección judicial, por ejemplo.
Invocar falsa orden de autoridad es circunstancia que se configura como

falsedad ideológica o material; el agente puede manifestar verbalmente que
está cumpliendo con un mandato legítimo de autoridad, o puede exhibir un
documento falso que simule la legitimidad de su actuar, como puede ser una
falsa orden de allanamiento. Este aspecto de la agravación consagrada
incluye eventos en los cuales la función aducida existe, la investidura
también pero la simulación o falsedad recae sobre el contenido de una
determinada orden. “Otros ejemplos: presentar una boleta falsa para sacar
un vehículo del lugar donde se le guarda o repara, hacer una llamada
telefónica a nombre del almacenista oficial para permitir la entrada en los
depósitos. La orden puede ser, pues, escrita o verbal. La ley no establece
diferencia, pero sí debe tenerse en cuenta su seriedad para producir el
efecto buscado por el ladrón”. Finalmente esta agravante absorbe los delitos
de falsedad documental (arts. 218 y ss. C.P.) y de simulación de investidura
o cargo (art. 163 ídem.), en virtud del principio de la especialidad.
5. Hurto sobre equipajes de viajeros
Esta causal cualifica el objeto material de la infracción. La acción básica de

apoderamiento descrita en la forma simple, debe recaer en forma directa e
inmediata sobre el equipaje de un viajero; igualmente se incorpora un
complemento descriptivo de tiempo al tipo básico en cuanto la acción debe
desarrollarse durante el viaje; también especifica o cualifica el lugar de
comisión en cuanto la acción se debe desarrollar en hoteles, aeropuertos,
muelles, terminales de transporte terrestre “u otros lugares similares”, en
ampliación un tanto inconveniente en orden a la inequivocidad típica y a la
exclusión de la analogía in malam partem; estas imperfecciones técnicas se
deben solucionar eliminando las enunciaciones ejemplificativas para
consagrar el género en su alcance comprensivo general; aspecto que para la
presente agravante no considera el Proyecto de 1998.
Equipaje es el conjunto de implementos que lleva una persona que se

encuentra fuera de su sitio habitual de residencia; la expresión se ha de
entender en sentido amplio, no solo comprende la ropa y los implementos de
aseo personal, pues en determinados viajes son parte del equipaje ciertos
aparatos eléctricos, electrodomésticos, dinero, etc.
La protección es también amplia pues se tutela el lapso de duración del viaje

y la permanencia del sujeto pasivo en hoteles, aeropuertos, muelles y
1448
terminales de transporte. Consideramos de igual manera que la protección
es integral en cuanto se debe comprender por viajero la persona que se
desplaza fuera de su sitio habitual de residencia, sea de manera habitual,
periódica o esporádica, y por equipaje todo lo que lleva consigo, aún objetos
tales como un reloj, una cadena de oro, esferos, anillos, etc., pues lo que se
cualifica no es el objeto material sino las circunstancias en las que se debe
encontrar el sujeto pasivo.
La protección adicional que brinda la norma se fundamenta de igual manera

para ha permanencia temporal en el lugar de destino, no obstante de
acuerdo con la redacción vigente tal y la reiterada por el Proyecto de 1998,
tal supuesto debe quedar excluido...
...6. Vehículos Automotores y mercancías.
6.2. Proyecto de 1998
La expresión “medio motorizado” es más precisa, aunque nos parece

totalmente inequívoco hablar únicamente de “medio de transporte
motorizado”.
La segunda parte de la norma proyectada incluye algunos atentados que

generan lesión a bienes jurídicos diversos de naturaleza colectiva como el
orden económico social, al sobreproteger el transporte de carga público o
privado. El término mercancía tiene una significación genérica como
cualquier cosa mueble con objeto o destino mercantil. Se debe entender por
combustible toda sustancia capaz por su propia naturaleza, de transformar
la energía calorífica en trabajo mecánico, por combustión el efecto de la
combinación de una sustancia combustible con otro comburente con
desprendimiento de energía.
7. Bienes expuestos a la confianza pública
El objeto material se cualifica en razón de que ha sido depositado a la

confianza pública, sea porque presta un servicio a la comunidad (teléfono
público), o por costumbre (una estatua o monumento) o por su destinación
(una valla publicitaria).
Fundamenta esta causal la escasa protección que pueden presentar estos

objetos por lo que procede la sobretutela del patrimonio económico público o
privado. BARRERA DOMÍNGUEZ incluye las siguientes acertadas hipótesis:
“Tal ocurre con las bombillas de alumbrado público, los objetos que se
exhiben en almacenes, museos y en las esquinas de las grandes ciudades
nuestras por vendedores ambulantes; los automotores que se aparcan en
las calles o que por daños mecánicos es forzoso dejar sin vigilancia en una
carretera, etc.”
1449
8. Ganado y bienes agropecuarios.
Vuelve a calificarse el objeto material del hurto exigiéndose que la acción

apoderativa recaiga sobre cercas de predios rurales, sementeras, productos
separados del suelo, máquinas o instrumentos de trabajo dejados en el
campo o sobre cabeza de ganado mayor o menor, en redacción normativa
que podría sintetizarse aún más en afán de inequivocidad en cuanto la
enunciación es un tanto casuista. No obstante esta causal permanece
idéntica en el Proyecto de 1998.
Es cerca rural la barrera levantada para delimitar un predio que se

encuentra fuera de perímetro urbano, es decir sobrepasando los límites de
una ciudad, población o caserío; una cerca marca la extensión de un predio
y guarda o defiende los cultivos, animales, instrumentos y demás bienes en
él colocados a efectos de producción o recreación.
Sementera es un conjunto de vegetales en proceso de cultivo, del cual aún

no se ha separado ninguno de sus elementos. Los productos separados del
suelo son los bienes agrícolas que han sido desprendidos de la planta o del
suelo, que bien pueden estar empacados, almacenados o simplemente
esparcidos en el suelo.
Este aspecto de la agravante enuncia una serie de objetos materiales sobre

los que ha de recaer el hurto; pero la protección que severiza la punibilidad
tiene como fundamento el lugar de comisión y la especificidad del bien
jurídico afectado. Así se tutela el campo o zonas rurales en cuanto por su
propia naturaleza pueden adolecer de vigilancia y medios de protección
adecuados, circunstancias que pueden facilitar la acción delincuencial y de
otra parte se tutela las actividades agrícolas o industriales desarrolladas en
el campo en directa relación patrimonial.
En su segunda parte se tipifica en forma agravada el tradicionalmente

llamado abigeato entendido como el hurto de ganado, expresión que
significa “un conjunto de bestias mansas que apacientan y andan juntas”.
“Ganado mayor” es el conjunto de caballares, vacunos, asnales, mulares,
camellos (llamas); y “ganado menor” el ovejuno, el cabrío y el de cerda o
moreno (porcinos); distinción esta relacionada con la especie y no conforme a
otras características. Se excluyen perros, conejos, zorros, animales no
domesticados y los empleados en trabajos científicos, pues debe tratarse de
bestias cuadrúpedas de cierto tamaño, domésticas, y que sirven para el
trabajo (bueyes, asnos), la alimentación (cerdos, vacas) o la industria
(ovejas)...
... 9. Nocturnidad y circunstancias del lugar de comisión.
1450
9.2. Proyecto de 1998
Adopta integralmente los criterios doctrinales y jurisprudenciales señalados

anteriormente, en relación con el fundamento de la agravante, el cual no
apunta al hecho físico de la nocturnidad sino a la situación de desprotección
en que se encuentran los objetos, y a las dificultades de defensa para la
víctima o el sujeto pasivo, todo lo cual ocurre en lugar despoblado o solitario,
siendo del todo irrelevante la circunstancia física -día o noche- de comisión.
Por lo anterior elimina la expresión “de noche” como circunstancia objetiva
de agravación.
10. Hurto hábil, con destreza o realizado en concierto.
Se reprime con mayor severidad la habilidad, pericia o rapidez en la

ejecución de la acción, sea por la forma de comisión o por los medios
empleados. El “chalequeo” es clásico ejemplo incorporado a la agravante.
La agilidad no es mesurable objetivamente con criterios generales, sino que

su presencia depende de las creencias objetivas o subjetivas que han
rodeado la acción en relación con el objeto y con los propios sujetos, activos
y pasivos intervinientes de tal forma que la estructuración de la causal se
debe realizar “ad cusum”. También se debe valorar el resultado objetivo, no
el exigido típicamente sino el producido en el contexto comportamental, en
cuanto la maniobra realizada con ligereza debe estar en posibilidad de
eludir la protección que normalmente se tiene según la naturaleza del objeto
material.
También se incluye como agravante el “raponazo”. El verbo “arrebatar” lleva

implícita la violencia o fuerza que ha de ser súbita, sorpresiva y rápida,
ejercida sobre la persona pero en dirección a la cosa; si la violencia tiene
permanencia y se dirige primero a la persona, para posteriormente con-
sumar el despojo tendremos “el atraco” que se adecua al art. 350 C.P. Nº 1º
C.P.
“La conducta es contraria a la habilidosa con que se lleva a cabo la

desposesión de los haberes personales. Es causa de agravación, pues,
arrancar la cartera de quien va por la calle, o cortarla para apoderarse de
ella, implica el aumento de pena concurrentemente con la del hurto violento
del numeral 1 del art. 350”.
Se incluye en esta agravante el “concierto para hurtar”, en el que varias

personas se asocian para cometer un delito de hurto; si el concierto tiene
como finalidad cometer delitos en forma genérica, tendremos concurso
material entre hurto agravado y concierto para delinquir (art. 186 C.P.).
1451
La pluralidad de agentes concertados puede implicar, por la intimidación,
algún grado de violencia moral; proporciona seguridad en la actuación,
puede representar un medio positivo para alcanzar la impunidad; en general
la unión de mentes y voluntades proporciona eficacia a cualquier actividad
humana. La agravante en este caso no exige el ejercicio de la violencia, del
engaño o de la destreza, la simple pluralidad genera su configuración. La
actuación puede realizarse por los agentes en conjunto o en forma individual
con “división del trabajo”.
El concierto es acuerdo o concurrencia de dos o más voluntades para dirigir

su actividad en un determinado sentido. Por sí mismo constituye acto
meramente preparatorio de futuras infracciones penales que para el hurto
genera agravación una vez perfeccionado este comportamiento.
Para la configuración agravada no se exige organización material,

permanencia en el vínculo o jerarquía, basta el acuerdo de voluntades que
en su expresión refleja decisión o resolución con cierto grado de firmeza; no
es necesario que los agentes ya posean los medios para la realización de la
finalidad. La reunión o el acuerdo -concierto- se debe realizar con la
finalidad específica de “cometer el hurto”.
11. Hurto de efectos destinados a la seguridad y defensa nacional.
La calidad del objeto material, hace que la acción alarme y ponga en peligro
la seguridad pública. Se trata claramente de un delito medio que
proporciona los medios para la comisión de todo género de reatos, en
especial atentados contra la seguridad del Estado o contra el Régimen
Constitucional.
Los objetos sobre los que recae la acción no son solamente los destinados a
la seguridad y defensa del Estado sino todos aquellos aplicados a la
protección de la colectividad, con lo que se tratará de armas y efectos
“pertenecientes al conjunto de personas de todas las localidades, clases so-
ciales o grupos que integran la Nación”. Éste es el alcance que se ha fijado
doctrinalmente a la expresión “seguridad y defensa nacionales”.
Con lo anterior se concluye que la expresión normativa tiene un sentido
amplio; la Nación no es el Estado, ni alguna de sus ramas o poderes,
tampoco es un determinado gobierno.
12. Nuevas circunstancias agravantes contenidas en el Proyecto de 1998
12.1. En establecimiento público o abierto al público, o en medio de

transporte público.
Para que surja la agravante el hurto se ha de realizar en lugar público (calle

o parque) o abierto al público (teatro o centro comercial), o en un medio de
1452
transpone público (aeronave). Doctrinalmente se reseña la clásica distinción
de Chassan de los lugares públicos quien los clasifica por su naturaleza, por
su destino y por accidente: Por su naturaleza son aquellos a los cuales está
permitido el acceso al público en forma permanente, por ejemplo, plazas,
calles, parques, etc.; por su destino aquellos que tienen por objeto al público,
pero a los cuales no es permitido el acceso en todo momento, sino solo
cuando cumplen su destino, por ejemplo teatros, iglesias, centros
comerciales; por accidente: se pueden determinar los buses, vagones de
ferrocarril, etc., que son ocupados en un momento determinado por grupos
de personas. De esta forma, la conducta se realiza en un lugar público,
cuando su ejecución se verifique en un lugar público por naturaleza, o en
momentos en que por su destino o circunstancias, están librados al acceso
público.
12.2. Sobre bienes que conforman el Patrimonio Cultural de la Nación.
El inciso 1º. del artículo 4º de la Ley 397 de 1997, que dicta normas sobre
patrimonio cultural y organiza el Ministerio de la Cultura, contiene la
siguiente definición de “patrimonio cultural de la Nación” como aquél que
“está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión
de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los
hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e
inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético,
plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico,
lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial,
documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las
manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura
popular.”
Esta definición legal contiene el concepto genérico de patrimonio cultural,

además de una enunciación también general de los ámbitos frente a los
cuales se debe observar el interés especial que debe revestir el objeto
material del hurto, para que opere la agravación punitiva; pero se concluye
que la valoración y determinación de dicho interés especial no posee en la
referida norma características objetivas, pudiendo comprender objeto o
elementos frente a los cuales no se justifica -frente al caso- el incremento
punitivo, bástenos pensar en los “productos y las representaciones de la
cultura popular” que valorados subjetivamente siempre pueden tener un
interés cultural especial y, por tanto, de acuerdo con la norma transcrita son
bienes pertenecientes al patrimonio cultural de la Nación.
El inciso 2º. del precitado artículo 4º. de la ley de la cultura establece: “Las
disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán
aplicadas a los bienes y categorías de bienes que siendo parte del
Patrimonio Cultural de la Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas,
de la Colonia, la Independencia, la República y la Contemporánea, sean
1453
declarados como bienes de interés cultural conforme a los criterios de
valoración que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura”.
“Parágrafo 1º.- Los bienes declarados monumentos nacionales con

anterioridad a la presente ley, así como los bienes integrantes del
patrimonio arqueológico, serán considerados como bienes de interés
cultural”.
“También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto

del Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de
reconocimiento especial expreso por las entidades territoriales.”
De acuerdo con los anteriores contenidos normativos consideramos que la

causal de agravación proyectada debe poseer un contenido objetivo frente a
la valoración y determinación de los objetos generantes de la misma; con lo
cual sería apropiado el siguiente texto: “sobre bienes declarados de interés
cultural”.
12.3. Petróleo o sus derivados.
El petróleo es un líquido natural oleaginoso de naturaleza inflamable y

combustible, estructurado como una mezcla de hidrocarburos con pequeñas
cantidades de otros materiales. La sustancia es resultado de la
transformación de materias orgánicas en hidrocarburos y por ende de
extracción natural. Los derivados del petróleo son el producto de su
destilación, procedimiento que separa los productos ligeros (gasolinas) de los
pesados (gasóleos); el fraccionamiento que permite transformar los aceites
pesados en productos combustibles más ligeros, la desulfurización que eleva
el índice de octános de las gasolinas pesadas; la refinación que elimina sus-
tancias residuales de estos productos y la obtención de gases combustibles,
gasolinas, gasóleos, fuel, parafina, aceites y betunes. La importancia
económica y política del petróleo y sus derivados por su necesidad y el
agotamiento progresivo de las reservas, fundamentan la agravante que se
propone.
La causal opera únicamente si los referidos objetos son sustraídos de un

oleoducto, gasoducto o de fuentes inmediatas de abastecimiento, tanques,
surtidores, depósitos.
12.4. Materiales nucleares o elementos radiactivos.
El material nuclear es aquél que almacena en los núcleos atómicos energía

de la misma naturaleza, la cual puede ser liberada por escisión (fisión) de
los núcleos pesados, o por síntesis (fusión) de los núcleos ligeros.
1454
Los elementos radiactivos son aquellos que propagan la energía en forma de
partículas (radiación corpuscular o de vibraciones (radiación térmica,
acústica, electromagnética). Un elemento radiactivo es aquél cuyos átomos
se desintegran espontáneamente. Específicamente elementos pesados como
el uranio, el radio y el torio se desintegran espontáneamente emitiendo
radiaciones alfa (núcleos de helio), Beta (electrones) y fotones de alta
energía.
Los cuerpos radiactivos actúan sobre el organismo humano y animal por

irradiación o por contaminación, acciones de las radiaciones o inhalación,
ingestión o contacto externo, provocando ionizaciones que generan
modificaciones bioquímicas más o menos graves. La manipulación frau-
dulenta o incontrolada de materiales radiactivos puede por acumulación de
las dosis emitidas, poner en peligro indeterminado número de seres
humanos, lo cual fundamenta la agravante. (PABON PARRA, Alfonso. “Las
Circunstancias Calificantes y Agravantes del Hurto en Referencia al
Proyecto del Código Penal”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Diciembre de 1999-Enero de 2000).
ART. 242.- Circunstancias de atenuación punitiva. La pena será de

multa cuando:
1. El apoderamiento se cometiere con el fin de hacer uso de la cosa y

se restituyere en término no mayor de veinticuatro (24) horas.
Cuando la cosa se restituyere con daño o deterioro grave, la pena sólo
se reducirá hasta en una tercera parte, sin que pueda ser inferior a
una (1) unidad multa.
2. La conducta se cometiere por socio, copropietario, comunero o

heredero, o sobre cosa común indivisible o común divisible,
excediendo su cuota parte.
CONC.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XXXIII
DE LOS CUASICONTRATOS
CAPITULO III
DEL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD
Art. 2322.- La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más
personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado
otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.
1455
C.Co
LIBRO SEGUNDO
DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
TITULO I
DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
CAPITULO I
Art. 98._ Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer
un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con
el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o
actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica

distinta de los socios individualmente considerados.

Los delitos de hurto de uso y hurto entre condueños, se unieron en una sola
norma como causales de atenuación, que es en verdad lo que son.
DOCTRINA.- Hurto de uso. Imposibilidad de la tentativa.
“ Ejemplo: si una persona se propone apoderarse de una cosa mueble ajena

para hacer uso de la misma, con el ánimo de restituirla dentro de las 24
horas siguientes, y es sorprendida antes de cumplir el apoderamiento, hay
que admitir que su conducta tipifica el delito de hurto de uso en el grado de
tentativa.
Este tipo penal, al igual que el básico, es de resultado; de una lesión a la

relación posesoria para que el delito se consume; esto porque la restitución
no es elemento integrante de la conducta, la cual se agota en el instante del
apoderamiento. La dificultad probatoria para determinar si el agente se
proponía apoderarse de la cosa para adueñarse de ella o para hacer uso de
la misma no puede tornar su tentativa en un imposible jurídico
Con todo, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no es posible

aceptar la tentativa en el hurto de uso, al afirmar:
“Al respecto, vale la pena anotar que, dada la estructura jurídica del “hurto
de uso” previsto en el artículo 352 del Código Penal, su tentativa es
imposible jurídico porque necesariamente supone un hecho (la restitución del
objeto material) que fatalmente debe ocurrir después de la consumación del
reato, dentro de las 24 horas subsiguientes al apoderamiento, prescribe la
norma, y, como ya se dijo, este ilícito se consuma precisamente con el
1456
apoderamiento”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 15 de junio de 1988, M.P.: Guillermo Duque Ruiz.)”. (SUAREZ
SANCHEZ Alberto. Delitos contra el patrimonio económico. UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA. BOGOTA. 2000.PÁG.169)
ART. 243.- Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de

ganado. El que altere, desfigure o suplante marca de ganado ajeno, o
marque el que no le pertenezca, incurrirá en prisión de uno (1) a dos
(2) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya otro
delito.
DOCTRINA.- Comportamiento. “Ha tenido el legislador la inclinación a

brindar especial protección a la actividad agropecuaria, en razón de que es
una de las principales fuentes de la economía nacional...
...La conducta gira alrededor de cuatro verbos rectores: alterar, desfigurar,

suplantar y marcar.
Hay alteración de la marca cuando, para modificar el signo original colocado

sobre el semoviente, se le cambian ciertos rasgos sin que aquel
desaparezca. En este caso persisten algunas de las características de la
marca original, pero se dificulta su verdadera identificación.
En la desfiguración varían por completo las líneas de la marca verdadera, al

dársele una forma distinta en todo su diseño.
En la suplantación se coloca una marca sobre la original. Aparecen dos

marcas
Pero prima desde luego la falsa, porque la auténtica ha sido reemplazada
por esta.
En estos tres comportamientos se dan retoques y modificaciones a la marca

inicial.
El cuarto modelo comportamental consiste en marcar ganado que no le

pertenece al sujeto activo; la conducta se concreta al colocar una marca
sobre ganado no marcado o, tratándose de ganado ya marcado, al colocar el
signo de identificación en parte distinta a la original.
Adquiere autonomía como delito lo que sólo es un acto preparatorio del

hurto, dado que nadie realiza cualquiera de los comportamientos antes
mencionados si no tiene el propósito de apoderarse de los animales que
marca de manera ilícita; conducta esta que por sí sola no sería merecedora
de sanción penal si no se le diera la categoría de delito autónomo.
1457
Reafirma lo que acaba de decirse la circunstancia de que se trata de un tipo
penal subsidiario o accesorio, pues sólo opera cuando no constituya tal
comportamiento otro delito.
De suerte que si el agente, luego de marcar el ganado, comienza a despla-

zarlo a su esfera de poder la norma a aplicar no es este tipo especial sino el
de hurto agravado (art. 351 num. 8 C. P. 1980).
En otras palabras, frente a una tentativa de hurto cede paso la figura

comentada; al ser un tipo penal accesorio prevalece aquella forma de
delincuencia.” (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos Contra el Patrimonio
Económico. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. pags.
172,173,174).
CAPÍTULO SEGUNDO
De la extorsión
ART. 244.- Modificado por la L. 733/2002, art. 5°. Extorsión. El que

constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito
de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio
ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de doce (12) a
dieciséis (16) años y multa de seiscientos (600) a mil doscientos
(1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes
JURISPRUDENCIA.- Tentativa y consumación. “Significa lo establecido

que aunque el ofendido recibió el constreñimiento, no realizó, en la realidad,
el acto voluntario de disposición patrimonial propio de la extorsión, que era
lo que en su favor perseguía el procesado. Al asumir la policía la vigilancia
de la situación y organizar el operativo de captura para cuando el acusado
recibiera el dinero que sin el consentimiento voluntario de la extorsión el
ofendido le envió, quedó el delito, como se ha dicho, sin perfeccionarse, en la
medida en que siendo la extorsión uno de los tipos penales cuya
consumación depende de los varios actos que lo conforman, realizados tanto
por el sujeto activo como por el pasivo, ese perfeccionamiento solo se logra
cuando concurren todos esos actos.
Sobre el tema, ya la Corte ha tenido ocasión de pronunciarse y en sentencia

del 23 de agosto de 1995 (Rd.8864 M.P. Dr.Páez Velandia), puntualizó:
"Por manera que cuando el legislador dice Él que constriña a otro a hacer,
tolerar, u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito para
sí o para un tercero´, está exigiendo una conducta con propósito definido
capaz de doblegar la voluntad de una persona para hacer, tolerar u omitir
aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere, es decir, provecho que
ha de ser necesariamente de orden económico, a juzgar por la ubicación de
1458
este tipo penal dentro de los delitos que protegen el bien jurídico patrimonial
de esa naturaleza. De donde debe inferirse necesariamente que si el
comportamiento del sujeto activo no logra doblegar la voluntad de la víctima
en la medida en que ésta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido con
la finalidad indicada (como acudir a la autoridad, simular la entrega, salir
del país, etc.), el delito ha quedado en la fase de la tentativa, porque es un
hecho punible pluriofensivo de resultado, ya que menoscaba principalmente
dos bienes jurídicos: la libertad de autodeterminación y el patrimonio
económico, sin que sea menester para este último evento que el provecho se
obtenga. Ello se refiere al agotamiento; darle otro alcance a esa expresión,
es considerar consumado el delito con la sola amenaza del mal futuro, lo
cual ciertamente no estuvo en la mente del legislador, ni es el alcance que le
dan otras legislaciones similares.".” (CSJ,. Cas. feb. 10/98 9627, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Concusión y extorsión. Diferencias. “..., el proceder

de los implicados estructura un constreñimiento; de ahí que haya surgido la
posibilidad de adecuar su comportamiento a los tipos de la extorsión y de la
concusión, en vista de que en uno y otro, aparece como verbo rector del
hecho punible el de constreñir. Sin embargo, la simple lectura de ambas
disposiciones revela que hay una mayor riqueza descriptiva con respecto a
la concusión, en la medida en que incluye elementos que particularizan el
comportamiento en relación con la extorsión, cuyo contenido es más
genérico.
Es así como en la extorsión, el sujeto activo del constreñimiento es

indeterminado; la imposición que se ejerce sobre la víctima puede ser de
cualquier índole, como que las formas verbales hacer, tolerar u omitir
abarcan todas las posibilidades del comportamiento humano; y la
intencionalidad se dirige a la obtención de un provecho ilícito, esto es,
contraviniendo la normatividad.
En la concusión el autor de la conducta se ha restringido a los empleados

oficiales, quienes pueden realizarla en tres modalidades distintas:
constriñendo, induciendo o solicitando; no obstante no basta asumir una de
estas formas de actividad y la calidad de empleado oficial, sino que es
indispensable que aquellas estén vinculadas a esta de tal manera que
impliquen el abuso del cargo o de las funciones. Ahora bien, la actuación
forzada que se impone a la víctima está circunscrita al hecho de dar o
prometer dinero o cualquier otra utilidad indebidos, por lo que es evidente
que el sujeto pasivo es compelido a realizar actos positivos, ya no a permitir
o dejar de hacer; así mismo, se advierte que el objeto sobre el cual recaen
aquellos procederes es una utilidad indebida -incluyendo el dinero-, por lo
que la característica que la califica es más amplia que en la extorsión,
habida cuenta de que lo indebido se refiere no solamente a lo ilícito sino a
eventualidades en las cuales, sin ser ilícita la utilidad, no es equitativo o
1459
justo obtenerla. Y finalmente, ha de convenirse que el propósito de obtener
un provecho ilícito es el elemento subjetivo de la extorsión, en tanto que el
dinero o la utilidad indebidos de la concusión, son los objetos sobre los
cuales recae la conducta forzada impuesta a la víctima.” (CSJ,. Cas. abr.
9/92 7418, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
JURISPRUDENCIA.- Extorsión y secuestro. “Es necesario entrar a

diferenciar los elementos de la conducta que atenta contra el patrimonio
económico, de la que se encamina a la privación o limitación de la libertad
de locomoción, por cuanto ambas comportan, en principio, la subordinación
de la voluntad del sujeto pasivo, pero en su estructura se encuentran
aspectos que las hacen claramente diferenciables.
En efecto en el delito de Extorsión, se constriñe a la víctima para que haga,

tolere u omita cualquier cosa buscando con ello, el sujeto agente, la
obtención de un provecho ilícito para sí o para un tercero. También se
configura este punible cuando conforme a lo normado en la Ley 40 de 1993,
artículo 32, el propósito sea el de facilitar actos terroristas constriñendo a
otro a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa.
El Secuestro Extorsivo, por su parte, implica la privación física de la libertad,

con el propósito de exigir por ella un provecho o cualquier utilidad, o para
que se haga u omita algo, con fines publicitarios o de carácter político.”
(CSJ,. Cas. may. 27/96 S-11501, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Extorsión y hurto con violencia. “En el hurto con

violencia la víctima es despojada de lo suyo contra su voluntad, al paso que
en la extorsión entrega voluntariamente la cosa, aunque quebrantada por el
miedo o la amenaza de un mal futuro.” (CSJ,. Cas. may.20/87 acta Nº 35,
Gaceta Judicial .No. 2428, t. CLXXXIX, p. 466, M.P. Jorge Carreño Luengas).
JURISPRUDENCIA.- Extorsión. hurto calificado. “La extorsión,

diferencia del hurto calificado por la violencia requiere que la víctima haga,
tolere u omita, siempre voluntariamente, lo que el sujeto activo del delito le
exige, independientemente de que su acción se cumpla al momento del
constreñimiento o con intervalo de tiempo, es decir, requiere que aquella
intervenga y que actúe con autonomía en su propio desmedro patrimonial;
mientras que en el hurto la voluntad de la víctima carece de incidencia
porque el sujeto activo del delito no cuenta con ella para ocasionarle el
menoscabo patrimonial que persigue; y, aunque en ambos casos existe
coacción, en la extorsión tiene opción el ofendido de hacer, tolerar u omitir lo
que se le exige, o de recibir el daño que le ha sido anunciado; en tanto que
en el hurto no hay alternativa porque esa voluntad no ha sido consultada.
Los juzgados regionales actualmente tienen la competencia para conocer de
los procesos por el delito de extorsión y sus conexos, solamente cuando la
cuantía del atentado patrimonial sea la prevista en la Ley 81 de 1993”. “
1460
(CSJ,. Cas. mar. 15/94, acta No. 025, 15-03-94, Gaceta Judicial No. 2469,
t. CCXXX, p. 837, M.P. Didimo Páez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- “Hurto calificado. extorsión. secuestro extorsivo.

“La violencia que anima la previsión del artículo 350-1 del C. P., no puede
ser la que afecta la libertad de locomoción de una persona (secuestro). El
aspecto es totalmente diverso en los dos tipos penales (extorsión y hurto
calificado) y confundirlos y hacerlos servir al primero de ellos, con
eliminación del segundo reato, es desconocer su naturaleza propia y
prevalente. Los aspectos jurídicos que se vinculan a la libertad física, “están
definidos y reglados con absoluta estrictez”, empezando porque la
Constitución Política -art. 28- para permitir su desconocimiento exige la
orden estricta de autoridad judicial. Si el tipo está conformado por un núcleo
rector consistente en el apoderamiento que resulta igual en el hurto simple y
el de uso, se dirá que se está frente a este último en el evento en que
aparezca como elemento sujeto de la conducta humana el propósito de usar
el bien ajeno (art. 352 C. P.). O sí la acción es la de constreñir a una
persona, se tendrá que el tipo correcto es el de extorsión si se persigue un
provecho patrimonial (art. 355 C. P.), o de no se dará un tipo de
constreñimiento personal simple (art. 276 C. P.). De manera que el proceso
de adecuación típica sigue un curso puramente lógico de prioridades en el
examen de los elementos configuradores de los tipos penales, en el cual se
va de la identificación del núcleo de acción que rige la figura como aspectos
principal, y que luego en un procedimiento que desciende de lo principal a
los predicados del núcleo rector del tipo, llega a los elementos de modo, los
medios, los elementos subjetivos y normativos que identifican la estructura
típica correspondiente. La extorsión se caracteriza por ser un acto de
constreñimiento sobre la persona afectada, en tanto que el secuestro es una
privación física de la libertad personal (arrebatar, sustraer, retener u ocultar
a la persona), que son dos actos completamente diversos: lo primero
significa intimidación física (aunque sí se le puede amenazar con ello), y el
segundo es la privación física de la libertad”. “ (CSJ,. Cas. jul. 14/94 acta
No. 75, 14-07-94, Gaceta Judicial No. 2472, t. CCXXXIII, p. 376, M.P.
Gustavo Gómez Velásquez,).

En lo que respecta al delito de extorsión, además de aumentarse la pena en

su mínimo pretendiéndose una real imposición, se trasladó el actual inciso
tercero al tipo penal que describe el constreñimiento ilegal, pues riñe con el
bien jurídico que se tutela; el inciso cuarto se contempla en la propuesta
como integrante del reato de omisión de denuncia de particular -art. 427- y
el agravante contenido en el inciso segundo pasó a ser parte del artículo
siguiente -Circunstancias de agravación-.
1461
DOCTRINA.- Tentativa. “Y si no se afectó la libertad de autodeterminación
de las víctimas y menos aún el patrimonio económico pues en ningún
momento tuvieron la intención de acceder a las pretensiones ilícitas,
necesariamente se ha de concluir que el delito de extorsión intentado por los
delincuentes no tuvo consumación y por tanto se ha debido darse aplicación
al artículo 22 del Código Penal que contempla el dispositivo amplificador de
la tentativa.
“En reciente sentencia aprobada mayoritariamente y de la que fue ponente

el Magistrado ..., se sostuvo la responsabilidad que el delito de extorsión
admitiera la tentativa (29 de septiembre de 1987), argumentando que:
“Se ha sostenido dentro del esquema de la aceptación de la distinción entre

delitos de mera conducta y delitos de resultado que el verbo constreñir es
verbo transitivo, porque la conducta trasciende en busca de una finalidad
que los hace de resultado.
“Tal argumento, no lo consideran algunos conducente, pues parten del

principio de que aceptan no la concepción naturalística del resultado, sino la
jurídica. En providencia de abril de 1986, casación de ..., se esbozó la
diferencia entre la concepción naturalística del resultado y la jurídica; se
recordó como es ‘bien sabido que la primera acepta como tal los efectos
materiales de la conducta humana bien sean físicos, fisiológicos y
patrimoniales’. En cambio la concepción jurídica del resultado ‘éste es el
efecto de la conducta, o sea la lesión del interés tutelado por la norma y
vinculado lógicamente por nexo causal’.
“Evidentemente en el caso concreto de la extorsión, el resultado se produce
aun desde el punto de vista naturalístico, pues hay efectos psicológicos y
patrimoniales, como se determinó en la providencia de abril de 1986, ya
citada.
“De lo expuesto se deduce que el argumento de la calidad de transitivo del

verbo constreñir, encaja más dentro de la concepción naturalística, mas no
es extraño a la jurídica, pero en este caso concreto no es menester una
definición doctrinaria, pues como lo ha dicho esta Corporación, dentro de
cualquier concepción, dentro de cualquiera de las hipótesis, el verbo
constreñir, es de resultado.
“Delitos unisubsistentes o plurisubsistentes: Es indiscutible que el delito en

su dinámica puede ser materia de desmembración cronológica. Hay delitos
en los cuales se pueden entremezclar los momentos de los actos de
ejecución y de consumación y en los cuales basta un acto único para su
perfeccionamiento.
1462
“Pero hay otros cuyo iter criminis puede tener amplia repercusión temporal;
el secuestro y la estafa; son varias las etapas cronológicas que se requieren
para su consumación.
“Es tan compleja la descripción de la extorsión que se requieren pluralidad

de conductas, que es exagerado fijar un momento preciso, o darle a una
frase o un escrito la virtud mágica de la consumación; por eso la doctrina
contemporánea ha descartado la pertinencia de la clasificación de los delitos
entre formales y materiales o de mera conducta o resultado, para resolver
un problema predominante cronológico es el de iter criminis.
“Tal enfoque se ha reemplazado por otro, basado en un indispensable, pero

olvidado presupuesto cronológico: el de delitos unisubsistentes o sea
aquellos en los cuales basta un acto único para perfeccionarse y
plurisubsistentes o de ejecución compuesta, que requieren varios actos para
su cumplimiento.
“Para los primeros se descarta ontológicamente la tentativa, la cual se

acepta para los segundos.
“No se trata de una lucubración sofisticada, sujeta a basamentos

discutibles, sino de la aceptación de realidades fácticas fundadas en el
innegable factor temporal.
“La amplia disección de todo el proceso de ejecución de la extorsión, las

variadas discriminaciones temporales, los numerosos distingos y
clasificaciones fácticas que recalca el colaborador fiscal de la innegable y
amplia gama temporal que abarca este complejo delito”. (PABON PARRA,
Alfonso. “La Tentativa”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Agosto- Septiembre de 1999).
ART. 245.- Modificado por la L. 733/2002, art. 6°. Circunstancias de

agravación punitiva. La pena señalada en el artículo anterior se
aumentará hasta en una tercera (1/3) parte y la multa será de tres mil
(3.000) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado
de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge
o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza
depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los
partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será
derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.
2. Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor público
o que sea o haya sido miembro de las fuerzas, de seguridad del
Estado.
1463
3. Si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar
muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad,
infortunio o peligro común.
4. Cuando se cometa con fines publicitarios o políticos constriñendo a
otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna
cosa.
5. Si el propósito o fin perseguido por el agente es facilitar actos
terroristas constriñendo a otro mediante amenazas a hacer,
suministrar, tolerar u omitir alguna cosa.
6. Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional
o económica de la víctima.
7. Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente
comunitario, sindical, político, étnico o religioso, o candidato a cargo
de elección popular, en razón de ello, o que sea o hubiere sido
servidor público y por razón de sus funciones.
8. Si se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o
simulando tenerla, o simulando investidura o cargo público o fingiere
pertenecer a la fuerza pública.
9. Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar
10. Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero.
11. En persona internacionalmente protegida diferente o no en el
Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos, de las
señaladas en los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia.
CAPÍTULO TERCERO
De la estafa
ART. 246.- Estafa. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un

tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en
error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de dos (2)
a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. En la misma pena incurrirá el
que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros,
valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un
determinado resultado.
La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez
(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía
no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
JURISPRUDENCIA.- Elementos. Estafa y fraude procesal. “Tal como

aparece tipificada en el artículo 356, impone que el sujeto activo del delito
1464
induzca o mantenga en el error a otra persona, buscando para ello un
provecho ilícito para sí o para un tercero; y es claro, que si bien en el caso
que es objeto de análisis, que en las maniobras fraudulentas realizadas por
el procesado no se involucró a la denunciante, puesto que ellas fueron
adelantadas a sus espaldas; si es cierto que se indujo en engaño al
funcionario público y en tales condiciones, es preciso reconocer que para
obtener el beneficio ilegal no fue necesario inducir, ni mantener en error a la
víctima; pero si al Registrador, concretándose de esta manera el delito de
estafa.
De la descripción típica del delito de estafa se ha de concluir que son los

elementos de la misma los siguientes:
a) La conducta del sujeto activo del delito debe estar orientada a la

obtención de un provecho ilícito de carácter patrimonial, que
consecuentemente debe traducirse en un daño de la misma naturaleza al
sujeto pasivo del delito, que se obtiene como consecuencia del error con que
induce a la víctima.
b) La utilización por parte del sujeto activo del delito de medios o artificios
engañosos, dirigidos a inducir o mantener en error a la víctima.
c) La real producción del error en el sujeto pasivo de la infracción, o el

mantenimiento en el mismo como consecuencia de la falsa representación de
la realidad en la víctima como producto de los artificios o engaños
desplegados por el agente delictivo.
d) Un acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto pasivo y con

una relación causal, con las maniobras engañosas realizadas por el agente
del delito.
e) La obtención del provecho ilícito buscado por el agente, con el consecuente

perjuicio patrimonial de la víctima.
Es obvio concluir que si falta alguno de estos elementos no puede pensarse
en la existencia típica del delito de estafa y es lo que no sucede en este caso
porque es claro que el procesado si bien no realizó sobre la víctima
maniobras o artificios engañosos para inducirla o mantenerla en el error,
sino que a sus espaldas se limitó a realizar una venta simulada a una
tercera persona, a sabiendas de que lo que vendía no era de su propiedad;
si tuvo que recurrir a ese engaño para inducir en error al funcionario público,
concretándose el elemento descriptivo del tipo que inicialmente no se había
dado, al no producirse esta modalidad comportamental en relación con la
víctima.
Es entonces clara la tipicidad del delito de estafa, en contra del criterio del
censor y de la Delegada.
1465
4) Estafa y Fraude Procesal. Su existencia y su posibilidad concursal con el
fraude procesal ha sido objeto de centenaria polémica y de variaciones
jurisprudenciales en otras latitudes, especialmente a nivel de los tribunales
italianos y españoles.
Entre nosotros el problema es reciente ya que la modalidad típica del fraude

procesal surge solamente en la codificación penal de 1980 y sólo a partir de
dicho momento ha comenzado a debatir este problema que ya es antiguo en
otras culturas jurídicas.
Tuvo su mayor importancia e incidencia en vigencia del código de 1936

cuando aún no era típico el fraude procesal y a partir del código de 1980,
por la posibilidad concursal de la estafa con el fraude procesal.
Desde el punto de vista jurisprudencial el análisis del problema ha sido

pacífico y se ha reconocido ya en varias decisiones uniformes que es
perfectamente posible el concurso del fraude procesal con la estafa. Es así
como con ponencia del H. M. Luis Enrique Aldana Rozo la Corporación se
pronunció así el 14 de Febrero de 1984.:
Es evidente que entre el fraude procesal y el delito de estafa cometido a

través de una engañosa actividad procesal y que la doctrina ha denominado
estafa procesal, existen algunas analogías y también algunas diferencias
que deben ser precisadas. Se asemejan estos dos hechos punibles en que en
ellos el agente se vale del empleo de medios engañosos con el fin de obtener
un determinado resultado; las diferencias más destacadas son las
siguientes:
a) Mientras en el delito de fraude procesal se busca amparar la correcta

administración de justicia, en el delito de estafa el bien jurídico que se tutela
es el patrimonio económico;
b) El sujeto pasivo en el fraude procesal es el Estado como titular del bien

jurídico que con esta disposición se ampara, en cambio en el delito de estafa
el sujeto pasivo es la persona que sufre el menoscabo de carácter
patrimonial;
c) En el delito de fraude procesal la conducta consiste en inducir en error a

un empleado oficial, en tanto que la conducta del delito de estafa consiste en
obtener provecho ilícito. Aun cuando las circunstancias modales de los dos
comportamientos típicos son similares, los distintos verbos rectores
empleados en cada una de esas disposiciones destacan la diferencia entre
las dos conductas punibles;
1466
d) Como consecuencia de lo anterior es obvio que son distintos los
resultados que en cada caso exige la legislación;
e) Mientras en los delitos contra el patrimonio la restitución e indemnización

es circunstancia específica de atenuación, en el fraude procesal no es dable
hacer referencia a ese aspecto, no sólo porque no existe previsión legal en
ese sentido, sino porque este delito no exige para su tipificación finalidad de
carácter pecuniario;
f) En el fraude procesal el agente actúa para engañar al empleado oficial,

con el fin de obtener una sentencia, resolución o acto administrativo
contrario a la ley; en la estafa obra con la finalidad de obtener un provecho
económico en perjuicio ajeno.
Las anteriores precisiones llevan a la conclusión de que los dos tipos

penales mencionados tienen un diverso campo de aplicación y que, en
consecuencia, no se excluyen entre sí, pues la exclusión que hace inaplicable
una de las dos disposiciones sólo se presenta cuando se da lo que la
doctrina ha llamado concurso aparente de tipos y que se resuelve a través
de los principios de la especialidad, subsidiaridad y la consunción.
Posteriormente en sentencia del 12 de noviembre de 1986 con ponencia del

H. M. Carreño Luengas se sostuvo:
Es indudable que el fraude procesal puede estar íntimamente vinculado al
delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades de consumado o tentado
y hallarse por ello el juzgador en presencia de un concurso efectivo de tipos.
Tal cosa puede ocurrir cuando mediante la maniobra fraudulenta se induce
en error a un funcionario judicial para que produzca una decisión contraria a
la ley, encaminada a obtener un beneficio ilícito; y en este supuesto es
indiferente para los efectos del concurso, que el agente logre o no el
resultado económico o que la estafa quede en el terreno de la tentativa.
Y más adelante concluyó:

Bien puede presentarse en consecuencia, el concurso efectivo ideal y
heterogéneo del delito de fraude procesal y estafa en grado de tentativa,
cuando el agente pretendiendo la obtención de un provecho económico ilícito,
induce en error a un funcionario judicial (fraude procesal) y obtiene una
providencia que facilite la realización de su designio, sin que pueda obtener
este segundo resultado por causas ajenas a su voluntad.
Este criterio se reiteró en sentencia del 15 de agosto de 1989 con ponencia

del H. M. Gustavo Gómez Velásquez y nuevamente el 17 de julio de 1990
con ponencia del H. M. Guillermo Duque Ruíz cuando se afirmó:
... puede decirse que los procesados lanzaron hacia el juez el engaño y lo
indujeron en error, inducción que -aquí sí- se desdobló para afectar primera
1467
e inmediatamente la administración de justicia (el juez dictó mandamiento
de pago y produjo otras decisiones), y luego, mediata y finalmente, el
patrimonio económico del señor Jaime Oviedo García, pues al poner en
ejecución la estafa, puso en peligro dicho bien jurídico.
De conformidad con las precisiones jurisprudenciales recordadas es

entonces oportuno reafirmar la posibilidad de concurso entre el fraude
procesal y la estafa; situación que no se vería afectada por el hecho de
haberse declarado la prescripción de la acción del fraude, pero si tendrían
que darse los elementos típicos de la estafa, y para pensar en esta
modalidad de la defraudación es indispensable que se hubiera inducido en
error a la víctima, o como en este caso sucede a un funcionario público con el
que finalmente se perfecciona el hecho punible.
La Sala de Casación Penal con ponencia del H. M. Luis Enrique Aldana Rozo
sostuvo en sentencia del 3 de junio de 1983:
El sujeto que inicia o persigue trámites judiciales con el fin de lograr el pago
de una acreencia ya cancelada, comete el delito de estafa o por lo menos
incurre en tentativa de estafa cuando habiendo iniciado la ejecución del
hecho no logra la defraudación patrimonial por la interpretación de factores
ajenos a su voluntad.
Adviértese en primer lugar, y para responder una afirmación hecha en la

instancia, que cuando a tal forma de estafa se le dé el calificativo de estafa
procesal, por el hecho de que la defraudación se logra a través de la
intervención funcional de los jueces, no se está aludiendo a forma delictiva
diversa de la prevista en el ordenamiento penal, por lo tanto no está creando
un tipo o violando el principio de reserva. Tampoco en tal caso se está dando
la aplicación analógica de una disposición penal, pues como se dijo, el
calificativo de procesal que se asigna a la estafa que por el medio indicado
se comete, constituye apenas una denominación doctrinaria, pero que en
esencia no es cosa distinta a la realización de la conducta prevista en el
artículo 408 del C.P. de 1936.
De otra parte la doctrina ha aceptado que es posible que las maniobras

engañosas se realicen sobre persona distinta al sujeto pasivo de este
atentado contra el patrimonio económico. Si esto es así, el tercero engañado
bien puede ser un funcionario judicial, pues, además, tampoco hay razón
alguna que permita afirmar que los jueces no pueden ser víctimas de
engaño, ya que la realidad vivencial permite contradecir este aserto.” (CSJ,.
Cas. abr. 15/93 7292, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
JURISPRUDENCIA.- Consumación y agotamiento. “La tesis esgrimida

por el actor en el sentido de no haberse agotado la fase consumativa de la
estafa porque el procesado no alcanzó a aprovecharse del dinero producto
1468
del delito, ni el ofendido sufrió correlativo perjuicio patrimonial, pugna con la
evidencia procesal y la doctrina dominante en este campo, conforme a la
cual, para la consumación de éste delito no se requiere que el sujeto agente
llegue hasta sus últimas consecuencias, o al perfeccionamiento del logro
como indica la Procuraduría Delegada, sino que le basta obtener una
ventaja o utilidad patrimonial contraria a derecho, como consecuencia de las
maniobras fraudulentas o engañosas desplegadas para inducir en error a la
víctima, la que para el caso sub-examine, se tradujo en el aprovechamiento
del cheque de tres millones de pesos con el fin de abrir una cuenta de
ahorros ficticia, que solo él podía manejar, obteniendo que en virtud del
canje del título valor, dicha suma saliera del patrimonio del girador para
radicarse en cabeza del beneficiario, así no alcanzara a convertirla en
dinero efectivo dos días después.” (CSJ,. Cas. may. 15/96 S-9640, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Estafa y abuso de confianza. “El abuso de

confianza, se ha dicho con tesón por jurisprudencia y doctrina, se estructura
luego de que el agente ha entrado en posesión precaria de la cosa con la
aquiescencia de su propietario, asistiéndole una intención delictiva, que
surge con posterioridad cuando resuelve apropiarse de aquella, traicionando
-como así lo sugiere el nombre del título penal- la confianza que en él
depositara su dueño. En cambio, en la estafa, el acceso al bien ajeno se
produce mediante el engaño que realiza el actor para hacer incurrir en error
a quien posee el dominio pleno para que se lo entregue. Ello indica que el
dicho propósito delictivo surge en la estafa con anterioridad o al menos
contemporáneamente a la entrega de la cosa.” (CSJ,. Cas. sep.14/92 6744,
M.P. Jorge Enrique Valencia M.).
JURISPRUDENCIA.- Diferencia con otros delitos. “Lo que sucede, como

bien lo han destacado jurisprudencia y doctrina, es que la estafa tiene
elementos de varios delitos sin que por ello lleguen a confundirse con ellos:
Participa, por ejemplo, del hurto simple en la lesión de un patrimonio ajeno y
en la ausencia de violencia; del abuso de confianza, en la defraudación de
la buena fe ajena, y hasta de la falsedad, en la mentira o embuste que la
revista. Sin embargo, hay diferencias inequívocas como son el consen-
timiento del dueño así sea viciado por el error, frente al hurto; la
transferencia del dominio sobre el bien, frente al abuso de confianza, y el
bien jurídico específicamente tutelado, frente a la falsedad, incluso la
realizada en documento privado que aunque siendo uno de los medios
idóneos para estafar bien puede llegar a concurrir con éste en los eventos
aceptados por la jurisprudencia, puesto que frente a la falsedad en
documento público siempre habrá concurso como, al parecer según la
denuncia, ocurre en el caso presente.” (CSJ,. Cas. jul. 11/91 acta Nº 46,
M.P. Didimo Páez Velandia).
1469
JURISPRUDENCIA.- Lugar de consumación. “Es bien sabido, que en el
delito de estafa del artículo 356 del Código Penal no obstante que en la
descripción del tipo de lo injusto existen varios verbos, sólo el “obtener
provecho ilícito” constituye el núcleo rector en forma tal, que las maniobras
engañosas o la inducción en error, mientras no se obtenga el beneficio ilícito,
colocan el comportamiento en el campo de la tentativa.
Así se expresa el maestro Reyes Echandía, al respecto:
“Cuando se habla de verbo rector, se quiere diferenciarlo de otros verbos o

verbos rectores que el legislador suele emplear al describir una determinada
conducta y cuya función es accesoria. A menos que se trate de tipos
compuestos, sólo existe un verbo rector en cada tipo legal; en la estafa por
ejemplo (art. 356 del nuevo C. P.) cuya esencia consiste en obtener un
provecho ilícito con perjuicio ajeno induciendo a una persona en error, si bien
se han empleado dos verbos, sólo el primero puede calificarse de “rector”, ya
que el segundo sirve apenas para mostrar una circunstancia modal de la
conducta...” (Derecho Penal -parte general-).
Debe concluirse en consecuencia, que sólo en el lugar donde el agente

obtiene un beneficio ilícito como resultado del error en que ha inducido a la
víctima que sufre el perjuicio, debe considerarse consumada la infracción.
Tal es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Corporación.” (CSJ,.
Cas. ago. 14/91 acta Nº 55, M.P. Jorge Carreño Luengas).
JURISPRUDENCIA.- Lo relevante no es la relación directa con la

víctima sino la influencia de las maniobras engañosas. “El censor
toma partido por una muy sui géneris construcción legal de la estafa, en
donde es indispensable la relación directa y personal entre el estafador y el
estafado, de manera tal que donde esa relación no adquiera demostración la
estafa se desnaturaliza, como se plantea en el libelo, dando lugar al delito
del artículo 361 antes citado.
En concepción de tal alcance, por supuesto, no es coincidente, es exigencia

de la relación directa y personal de los sujetos, con la formulación típica que
de la estafa hace el artículo 356, donde por virtud del principio de relación
causativa que vincula los diferentes aspectos integrantes de la conducta lo
indispensable es que la obtención del provecho ilícito por el sujeto activo,
correlativo al perjuicio del sujeto pasivo, sea consecuencia del error
determinado por artificio o engaños, en lo cual lo verdaderamente relevante
es la influencia de los artificios en la víctima para la producción del
resultado, siendo indiferente si para ello se requiere o no de la relación
personal y directa entre el estafador y el estafado, pues como lo advierte el
Procurador, en tal situación, la inducción o el mantenimiento en error pueden
ser directos o personales o indirectos o genéricos.” (CSJ,. Cas. oct. 9/91
acta Nº 75, M.P. Didimo Páez Velandia).
1470
JURISPRUDENCIA.- Relación de causalidad entre la maniobra
engañosa y el aprovechamiento patrimonial. “El estudio detenido no
solo de la sentencia impugnada, la demanda y el concepto de la
Procuraduría, sino de todo el material probatorio llevan a la Corte a sostener
que en el caso sub exámine no se configura de manera alguna el delito de
estafa.
Realiza el delito de estafa la persona que obrando con ánimo de lucro utiliza
un ardid o maniobra engañosa para producir un error en sujeto pasivo,
induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de
un tercero en este tipo penal existe una doble relación de causalidad: la
acción engañosa debe ser causa para producir el error y a su vez el error
debe ser la causa que lleve a la víctima a desprenderse de sus bienes en
beneficio del estafador. La estafa se consuma cuando el agente obtiene el
beneficio económico con perjuicio patrimonial ajeno.
Se quebranta igualmente este tipo penal cuando se mantiene una persona

en error por medio de maniobras engañosas para obtener por este medio un
indebido provecho económico.
Son entonces elementos que configuran este tipo penal: a) El empleo de

maniobras fraudulentas o engañosas; b) Obtención de un provecho ilícito
como consecuencia de esas maniobras y, c) Una necesaria relación de
causalidad entre el empleo de las maniobras dolosas y la entrega del bien
patrimonial.
Es imperioso entonces, que entre el ardid o maniobra engañosa y el

aprovechamiento exista una estrecha relación de causalidad hasta el punto
que lo uno no puede ser sino consecuencia de lo otro. Sin este elemento, el
tipo penal desaparece, se cae por su base para constituir, o bien, una infrac-
ción diversa o una conducta atípica, ajena a la ley penal. Que la maniobra
engañosa sea previa a la entrega, es requisito igualmente fundamental y sin
la presencia de este factor temporal se desdibuja por entero la conducta
delictiva en estudio.” (CSJ,. Cas. oct. 23/91 acta Nº 77, M.P. Jorge Carreño
Luengas).
JURISPRUDENCIA.- Estafa en los negocios. Límites. “A este propósito

debe advertirse que es imperativo por lo que hace el buen orden y corrección
en que deben desenvolverse, en general, las actividades sociales, exigir a
las partes que intervienen en un contrato que procedan de buena fe.
La conducta fraudulenta dentro del negocio no sólo lesiona el derecho de

libre disposición de la contraparte sino que perturba el orden jurídico y
atenta al normal desenvolvimiento de la economía no únicamente la privada
sino también la pública o colectiva y por este aspecto interesa
1471
primordialmente al derecho penal. No hay que olvidar que ésta, la economía
colectiva, reposa tanto como aquella sobre la libre determinación de la
voluntad.
No se puede hacer de lado, ciertamente que en el mundo de los negocios es

admisible que exista una cierta “lucha de astucias”, como algunos la llaman,
es decir un juego de posiciones no explícitas de los contratantes que buscan
el beneficio de cada uno aún con mengua de los intereses del contrario.
Y que no es fácil determinar en forma genérica cuando ese “juego de

astucias” se mantiene en los límites de la moral y cuando los traspasa para
caer en lo indebido y aún en lo delictuoso. Estos límites, ciertamente, varían
con el tiempo y el lugar de la negociación y con la naturaleza de la misma.
Pero de todos modos existe una norma ética, una regla moral que subyace,
como una imperiosa exigencia, en el campo de las obligaciones.
De ese trasfondo moral hace parte importante el respeto que se debe

observar por los contratantes a las normas de corrección no sólo de las
fases fundamentales del contrato sino aún en las preliminares y, sobre todo
en las de la ejecución de las obligaciones contrarias.
La violación del equilibrio que debe haber entre las partes en el contrato
tiene que proyectarse, cuando adquiere contornos de lesión a los intereses
colectivos, sobre el plano del derecho penal para que sean sancionados los
abusos unilaterales de una de ellas sobre la otra.
No significa lo anterior que no haya lugar en juego de astucias que se deja

mencionado aún a que, dentro del mismo y como procedimiento, sí se quiere
usual, en los negocios, se echa mano de mentiras. Si el agente no tiene la
obligación de decir la verdad, la mentira y con mayor razón, el silencio, no
constituyen siempre un engaño.
Ya Manzini hablaba, en tales circunstancias de la “mentira agresiva” o sea

en la que se dice para crear en la otra parte motivos de actuar o de omitir. Y
de la “mentira defensiva” que es la tendiente a ocultar los propios intereses
legítimos.
Si ninguna de las dos traspasa ciertos límites sociales especialmente si la

contraparte no tiene el derecho de conocer la verdad no hay en ello delito y
todo hace parte de ese fenómeno general que se llama “la competencia en
los negocios”, o, como dice algún autor: “Característica competitiva
individualista de los negocios”.
Pero pasan al campo penal la mentira y el silencio cuando recaen sobre

elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una
1472
contraprestación, porque está en la causa misma del acto o contrato según
el derecho civil.
Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar
haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea
de modo absoluto o en forma que, de saber su situación, la otra no hubiera
contratado, o cuando calla estando obligada a manifestar su incapacidad de
pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira lícita, sino plenamente
delictuosa.
Estos principios están directamente relacionados con los demás elementos

de la estafa, entre ellos con el concerniente a la calidad del sujeto pasivo del
engaño, que no siempre, como se sabe, es el del daño.
De acuerdo con la concepción clásica del contrato, que se decía era siempre
en interés privado, particularmente de las partes contratantes, estas debían
estar sujetas a las vicisitudes del convenio pactado, entre las cuales se
contaban las que dependían de la condición particular de cada uno de los
contratantes.
Así, si uno de ellos confiaba excesivamente en la buena fe del otro, o si era

demasiado ingenuo, o si desconocía las costumbres comerciales del medio
en que actuaba y a causa de esas circunstancias era engañado y sufría un
perjuicio económico, debía soportarlo porque, el derecho no protege a los que
se descuidan (‘de durmientibus non curat jure’).
Esa situación ha cambiado. Sin dejar de admitir que en los negocios pueda
haber sutilezas, malicias, y reticencias como se deja dicho atrás, ellas
tienen límite social, vale decir, se admiten mientras no hayan comprometido
gravemente la voluntad del contratante engañado y no salgan de lo
comúnmente aceptado en el medio en que se actúa.
Porque, como dice un autor: “El derecho interviene para castigar los abusos
que desvían la autonomía privada de su función social. Está es la lógica de
un ordenamiento legal que reconozca a los particulares una esfera de
autonomía pero que debe exigir una cierta medida de ‘fair play’ porque, de
otra manera, el sistema consagraría el triunfo de la superioridad injusta. La
búsqueda de la propia conveniencia no debe desencadenar una competencia
sin freno. Por el contrario, debe corregírsela con un mínimo de respeto por los
intereses ajenos” (Pedrazzi. Inganno e errores ne delitti controil patrimonio,
pág. 204).” (CSJ,. Cas. feb. 21/90 acta Nº 071, Gaceta Judicial Nº 2442, t.
CCIII, p. 172, M.P. Rodolfo Mantilla Jácome).
JURISPRUDENCIA.- Estafa y hurto. Concurso aparente. “Evaluación

normativa. “Cuando una o varias personas utilizando maniobras engañosas
acrecientan su patrimonio económico en beneficio personal y perjuicio ajeno,
mediante el ingreso de dineros o de cualquiera otra clase de bienes muebles,
1473
no es dable sostener válidamente que cometan al propio tiempo delitos de
estafa y hurto, por cuanto el provecho económico logrado como resultado de
las maniobras engañosas consistió precisamente en la apropiación de cosa
mueble ajena. En tales casos surge concurso apenas aparente entre los
tipos de estafa y hurto, que ha de resolverse con la aplicación del primero de
ellos en cuanto el provecho ilícito obtenido por efecto de las maniobras
engañosas se concretó en el apoderamiento de cosa mueble ajena”.” (CSJ,.
Cas. sep. 4/84 acta Nº 69, Gaceta Judicial Nº 2416, t. CLXXVII, p. 276, Con
Salvamento Parcial de Voto de los Doctores Gustavo Gómez Velásquez y
Dario Velásquez Gaviria, M.P. Alfonso Reyes Echandía).
JURISPRUDENCIA.- Sujeto engañado y damnificado. Pueden ser

diferentes. “La exigencia del actor, que se acaba de subrayar -y en la que
finalmente estriba el fundamento de la impugnación extraordinaria-, resulta
enteramente ajena al delito de estafa. En otros términos: no es cierto que en
el mencionado delito el engaño y el perjuicio deban recaer sobre un mismo
sujeto: la redacción del artículo 356 excluye semejante interpretación, pues
allí lo que se requiere es que se induzca en error a determinada persona,
obteniendo provecho ilícito perjuicio ajeno es decir en perjuicio de cualquier
persona, que bien puede ser o no la engañada.” (CSJ,. Cas. jul. 17/90 acta
Nº 48, M.P. Guillermo Duque Ruíz).
JURISPRUDENCIA.- Unidad de acción y no pluralidad de

contravenciones. "Asiste la razón al señor procurador delegado en los
motivos que aduce para oponerse a la solicitud de casación, pues en verdad,
como lo afirma, el caso en estudio revela que la conducta realizada por el
procesado no fue un concurso de contravenciones de estafa, sino un solo
delito de estafa con plurales actos ejecutivos en perjuicio de un mismo
ofendido.
El artículo 356 del C.P. no excluye de su tipicidad la eventualidad de que el

sujeto activo del delito realice múltiples y repetitivos actos para la obtención
de un solo propósito defraudador que se mantiene y materializa en el tiempo
con fraccionados logros, lo que se infiere de la modalidad conductual
descrita en la norma como “manteniendo a otro en error”, pues es una
manera efectiva de proseguir con lo que está haciendo, dado que con tales
actos a la postre obtiene no despertar alarma en su víctima, que entonces
permanece a su merced para su oscuro propósito por el tiempo que él así lo
quiera.
La interpretación de la norma tipificadora del delito de estafa no puede dejar

de lado el dilatado alcance que subyace en su contenido, que consulta
razones de política criminal tendientes al justo tratamiento de la
problemática penal enfrentada a la realidad social y delictiva, que en
numerosos casos se manifiesta con la sutileza y audacia de iguales o
similares características a las que conforman el caso en examen. Por esta
1474
misma razón la jurisprudencia de la Corte ha venido ampliando su criterio
hermenéutico en relación con el tipo penal del delito de estafa cuando el
mismo sujeto activo lo comete contra múltiples ofendidos en lo que ha venido
conociéndose doctrinariamente como fraude colectivo o delito masa (Sents.
sep. 27/95, M.P. Páez Velandia y dic. 3/96 M.P. Gálvez Argote).
Cuando el sujeto activo del delito realiza a lo largo del tiempo y en

detrimento patrimonial de la misma persona plurales actos artificiosos o
engañosos reveladores de una voluntad orientada a ese ilícito propósito que
se revela asumido como finalidad absoluta, incurre en una sola acción
delictiva de estafa cometida mediante múltiples actos artificiosos o
engañosos de ejecución, con los que mantiene el error de la víctima.
El engaño es único y también único es el dolo en estos casos, porque la

materialización de cada acto no disgrega el todo de la acción, en cuanto lo
único que cada uno revela es que el sujeto prosigue en su empeño principal
y único".” (CSJ,. Cas. jun. 29/99 12591, M.P. Mario Mantilla Nougues).
JURISPRUDENCIA.- Determinación del sujeto pasivo. “Según el

Procurador Delegado, éste permanece inalterable dado que el
comportamiento atribuido al procesado se disgrega en numerosas
conductas, que por la cuantía de cada una de ellas pasarían a ser
contravenciones especiales de competencia de las inspecciones de policía,
por mandato del artículo 1º de la Ley 23 de 1991, originándose la nulidad
de todo lo actuado. Y, precisamente, este aserto es el que no comparte la
Sala, pues, no se trata de un concurso contravencional de estafas sino de un
solo delito de estafa con pluralidad de sujetos pasivos (Véase también Sent.
de sept. 13/95).
Para la Corte no cabe duda que la descripción típica del artículo 356 del C.P.
admite la pluralidad de sujetos pasivos, no sólo porque así se explica el
cambio de las expresiones “en perjuicio de otro” por “con perjuicio ajeno”, en
relación con el C.P. de 1936, que de suyo amplió cualquier criterio
restringido al respecto, sino además porque, aún sin esta modificación, la
estructura y contenido del delito de estafa, en ninguna forma impide que los
sujetos timados puedan ser plurales, pues es claro que su reconocimiento no
sólo depende de la literalidad de la norma sino, igualmente, de la
naturaleza de la conducta descrita y del sentido mismo de la prohibición.
Y, no es que bajo este supuesto hermenéutico, la “determinación del sujeto

pasivo”, entendida como la previa individualización de las personas a
quienes se induce en error, no pueda predicarse en estos casos por la
dificultad que se presentaría en la identificación anticipada de sus
integrantes por tratarse de una colectividad, pues una tal interpretación
resulta desconocedora del verdadero alcance material y jurídico de la
norma, además de que partiría de un concepto ideal de conducta.
1475
En efecto, el hecho de que la identidad de cada uno de los sujetos que
conforman la colectividad no sea inicialmente determinada por el autor, no
significa que la acción no recaiga sobre “personas perfectamente
singularizadas”, pues, en estos casos la conducta engañosa no va dirigida a
un grupo de personas indeterminadas y abstractas sino, por el contrario, al
que previamente se ha limitado con conocimiento pleno de las circunstancias
temporoespaciales, modales y personales de sus integrantes, a quienes se
quiere inducir en error.
Es que si bien el modelo de análisis dogmático de esta clase de conductas

típicas, suele partir de la hipótesis en que concurre un solo sujeto pasivo
debidamente individualizado, el cual es inducido en error mediante medios
directos y personificados de convicción, esto no significa que el interprete
deba reducir el sentido hermenéutico de la norma a estos casos cotidianos,
ni al punto de partida pedagógico, desconociendo los horizontes de
proyección que emergen de su verdadero alcance, para lo cual se impone
adentrarse en el contenido de la prohibición, auxiliado por claros elementos
político-criminales fundamentadores de una política penal justa, pues la
abstracción de la norma no puede desconocer la realidad social y delictual
del medio al cual va dirigida (...).
...Siendo entonces diversos los sujetos pasivos a quienes va orientada la

acción engañosa, el logro del fin propuesto exige la elección de unos medios
idóneos para lograrlo, que por la complejidad en su ejecución
necesariamente impone la exteriorización de una multiplicidad de actos
dirigidos a cada uno de los integrantes de la colectividad, pues, entender
que se estafa a este ente en abstracto, es tan solo una ficción, ya que
incuestionablemente la inducción en error y la desposesión del patrimonio
económico ajeno se logra de las personas en concreto, esto es de quienes la
conforman.
Trátase, por tanto, en casos como este, de una acción única con pluralidad
de actos ejecutivos, que de suyo excluye la posibilidad del delito continuado,
que por definición exige una pluralidad de conductas. Lo que sucede es que
al recaer cada uno de los actos ejecutivos que la conforman en diversas
personas, esto no significa que se trate de acciones independientes con
relievancia jurídico penal, sino que estos son actos ejecutivos de la conducta
integralmente considerada, que como única, tipifica una sola acción delictiva
con pluralidad de sujetos pasivos, pues no en pocas ocasiones exige la
puesta en marcha de una multiplicidad de actos dependientes de los medios
utilizados, que naturalística y jurídicamente se tornan en necesarios para
que la acción final defraudadora pueda consumarse (...).
...No obstante, este reconocimiento de la voluntad como contenido de la

acción no puede conducir al equívoco de desconocer la valoración normativa
que implica la prohibición típica, como que ésta constituye su límite para los
1476
efectos de la unidad de acción; debiéndose tener en cuenta, igualmente, el
contenido y sentido del tipo para establecer hasta dónde permite que vaya
esa voluntad y a partir de qué momento se inicia otra acción originaria de
una imputación concursal, esto es, deben examinarse tanto la finalidad
concreta propuesta por el autor, como el tipo penal correspondiente dentro
del ámbito social en el cual es aplicado”. (CSJ,. Cas. dic. 3/96 8874, M.P.
Carlos Augusto Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Consumación del delito de estafa. “Si bien es cierto,

la Sala ha expresado reiteradamente que “la estafa se consuma en el lugar
donde se obtiene el provecho patrimonial como consecuencia de la inducción
en error” (C. S. J. 20 de junio de 1988, citada por el colisionante), no
necesariamente este lugar, en el que se aumenta el patrimonio a través de
maquinaciones fraudulentas, coincide con el sitio o lugar en donde se
encuentran físicamente los bienes o derechos objeto material del ilícito.
La estafa se consuma en el propio instante en que debido a la inducción en

error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos
que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los
cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino
de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a
través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos.
Así, por ejemplo, si prevaliéndose de inducción en error A, en Santa Fe de

Bogotá, se hace endosar los títulos de propiedad de acciones que B tiene en
una sociedad multinacional, la estafa se consuma en Bogotá, en el propio
instante en que A empieza a figurar como nuevo titular de las acciones,
independientemente de que la multinacional tenga sedes y bienes en
distintas partes del país y del mundo.” (CSJ,. Cas. dic. 16/99 16565, M.P.
Edgar Lombana Trujillo).
ART. 247.- Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en

el artículo anterior será de cuatro (4) a ocho (8) años cuando:
1. El medio fraudulento utilizado tenga relación con vivienda de

interés social.
2. El provecho ilícito se obtenga por quien sin ser partícipe de un

delito de secuestro o extorsión, con ocasión del mismo, induzca o
mantenga a otro en error.
3. Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el

fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste
se encuentre conociendo o haya de conocer.
1477
Para el delito de estafa se establecen nuevas circunstancias de agravación:

la primera referida a cuando el medio fraudulento tenga relación con
vivienda de interés social, como forma de reacción contra una costumbre que
explota la necesidad de los sectores menos favorecidos; la segunda, que
hacía parte de la ley 40 de 1.993, relativa al provecho ilícito derivado de un
delito de secuestro o extorsión; la tercera corresponde al vigente artículo 147
denominado Tráfico de influencias para obtener favor de servidor público.
CAPÍTULO CUARTO
Fraude mediante cheque
ART. 248.- Emisión y transferencia ilegal de cheque. El que emita o

transfiera cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o quien
luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrirá en
prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la conducta no
La acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de
primera instancia.
La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en

garantía no da lugar a acción penal. No podrá iniciarse la acción penal
proveniente del giro o transferencia del cheque, si hubieren
transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creación
del mismo, sin haber sido presentado para su pago.
La pena será de multa cuando la cuantía no exceda de diez (10)

CONC.
C.Co.
LIBRO TERCERO
DE LOS BIENES MERCANTILES
TITULO III
DE LOS TITULOS VALORES
CAPITULO V
DISTINTAS ESPECIES DE TÍTULOS VALORES
SECCIÓN III
CHEQUE
Art. 712._ El cheque sólo puede ser expedido en formularios impresos de

cheques o chequeras y a cargo de un banco. El título que en forma de cheque
1478
se expida en contravención a éste artículo no producirá efectos de
título_valor.
C.Co.
Art. 713._ El cheque deberá contener, además de lo dispuesto por el artículo
621:
1o) La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero;
2o) El nombre del banco librado, y
3o) La indicación de ser pagadero a la orden o al portador.
C.Co.
Art. 714._ El librador debe tener provisión de fondos disponibles en el banco
librado y haber recibido de éste autorización para librar cheques a su cargo.
La autorización se entenderá concedida por el hecho de que el banco
entregue los formularios de cheques o chequeras al librador.
C.Co.
Art. 717._ El cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier anotación
en contrario se tendrá por no puesta. El cheque postdatado será pagadero a
su presentación.
C.Co.
Art. 718. _ Los cheques deberán presentarse para su pago:
1o) Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el

mismo lugar de su expedición;
2o) Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su
expedición, pero en lugar distinto al de ésta;
3o) Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y
pagaderos en algún otro país de América Latina, y
4o) Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país
latinoamericano para ser pagados fuera de América Latina.
C.Co.
Art. 720._ El banco estará obligado en sus relaciones con el librador a cubrir
el cheque hasta el importe del saldo disponible, salvo disposición legal que
lo libere de tal obligación.
Si los fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir el importe total

del cheque, el librado deberá ofrecer al tenedor el pago parcial, hasta el
saldo disponible.
C.Co.
Art. 724._ El librador podrá revocar el cheque, bajo su responsabilidad,
aunque no hayan transcurrido los plazos para su presentación, sin perjuicio
1479
de lo dispuesto en el artículo 742. Notificada la revocación al banco, éste no
podrá pagar el cheque.
C.Co.
Art. 731._ El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por
su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque,
sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la
indemnización de los daños que le ocasione.
C.Co.
Art. 742._ El librador no podrá revocar el cheque certificado antes de que
transcurra el plazo de presentación.
JURISPRUDENCIA.- Constitucionalidad del tipo. “En consecuencia,

respecto de los cargos generales contra el artículo 357, que aumenta hasta
en la mitad la pena para el delito de emisión y transferencia ilegal de
cheque, "si la cuantía del cheque fuere superior a cien mil pesos", la Corte
considera pertinente reiterar algunas de las consideraciones hechas en la
sentencia C-070 de 1996:
En el ejercicio del potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar

dentro de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos
como implícitos.
(...)
La dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero
corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
(...)
La norma analizada no vulnera el principio de responsabilidad subjetiva. El
artículo demandado debe ser interpretado conforme a los principios que
consagra el Código Penal, uno de los cuales es el de la responsabilidad
subjetiva que exige, como elemento esencial del hecho punible, la
concurrencia de la culpa (art. 2).
(...)
10. Sin necesidad elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4)
al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su
corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de
exceso', deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de
derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º
(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º
(responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11
(prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la
Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).
1480
El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de
primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la
configuración del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con
independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los
bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los derechos
fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado,
racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y ponderada de
la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es
compatible con los valores y fines del ordenamiento.
(...)
La estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de
la persona (C.P., art. 5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal
en límite de la autodefensa social. El contenido axiológico de la Constitución
constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y
la responsabilidad de las autoridades (C.P., art. 6). Con su elemento social,
la Constitución complementa, en el terreno de la coerción pública, la
voluntad con la razón. Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del
Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades
constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en
la dignidad y la solidaridad humanas.
En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos

librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución impone
claros límites materiales al legislador (C.P., arts. 11 y 12). Del principio de
igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que
justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias
concretas del caso (C.P., art. 13), juicio que exige evaluar la relación
existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para
alcanzarlos.” (C.Ctnal., Sent. mar. 21/96 C- 118, Eduardo Cifuentes
Muñoz).
DOCTRINA.- Estafa y fraude mediante cheque. “Esa situación de fingir o

aparentar solvencia valiéndose de un cheque, cabe ubicarla tanto dentro de
la estafa como del fraude mediante cheque, y así, el hecho de ir al comercio
y comprar unas mercaderías pagándolas con un cheque en estas
condiciones lo podemos encajar tanto en uno como en otro tipo penal,
planteándonos un problema de concurso aparente de tipos, puesto que un
mismo comportamiento lo podemos adecuar a los dos tipos penales
señalados, problema que desaparece en la actual legislación ante el
mandato expreso del legislador, de tener en cuenta, por encima del fraude
mediante cheque, la configuración de ilícitos penales de mayor sanción.
Ese hecho de pagar al contado el precio de una compraventa, mediante un

cheque del que se disimula su insolvencia, obteniendo la mercancía
respectiva, se encuadra en la estafa, de la siguiente manera: El artificio o
engaño está dado por la utilización fraudulenta o mendaz del cheque, medio
1481
idóneo para inducir o mantener en error a la víctima, error consistente en la
idea de que el título-valor está respaldado monetariamente en la cuenta
corriente a la que corresponde. Gracias a ello se obtiene un provecho ilícito:
el de la mercancía que entrega la víctima como contraprestación al precio,
con el consecuente perjuicio para esta, por cuanto sufre mengua de su
patrimonio económico. Pero también se adecua al tipo del fraude mediante
cheque, comoquiera que se reúnen los dos elementos que componen este tipo
en la modalidad que estudiamos (de la emisión): el libramiento del titulo, y
la circunstancia coetánea a esa conducta de no tener la debida provisión en
la cuenta.” (TOCORA, Luis Fernando. Protección Penal del Cheque. Ediciones
Temis. Bogotá. 1984. pag. 92.).
CAPÍTULO QUINTO
Del abuso de confianza
ART. 249.- Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o

de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o
entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión
de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200)
La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez
(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía
no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio
de tercero, la pena se reducirá en la mitad.
JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el hurto agravado por la

confianza. “Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta
Corporación que son varias las diferencias que pueden establecerse entre
los punibles de hurto agravado por la confianza y abuso de confianza, tal
como atinadamente lo señaló la Juez Promiscuo Municipal de Guasca.
En efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se

halla en poder del sujeto por razón del título que sobre ella ostenta, también
lo es que en el delito de hurto agravado el bien puede estar en poder del
agente pero sin vínculo jurídico sobre el mismo, ya que el apoderamiento se
da cuando se toma para hacer propio el objeto que se encuentra en la órbita
de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos
del sujeto activo de la infracción.
Sobre este aspecto la Corte ha sostenido:
"Repetidamente se ha dicho por esta Corporación que tanto en el hurto como

en el abuso de confianza se presenta el apoderamiento o apropiación de
1482
cosa mueble ajena, el propósito lucrativo por parte del agente a más de que
los dos hechos punibles lesionan el patrimonio económico.
"A pesar de que son varias las diferencias que pueden establecerse entre
estos dos hechos punibles, destácase que para la tipificación del delito de
abuso de confianza la cosa ha debido entrar a la órbita del agente 'por un
título no traslaticio de dominio'; vale decir, que en este delito el sujeto tiene
sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que
en el delito de hurto agravado por la confianza el agente carece por completo
de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones
de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor.
"El actor ha querido distinguir estas dos formas delictivas en razón de la

exclusiva interpretación de los verbos rectores, lo que apenas debe constituir
un punto de partida, pero en manera alguna la solución completa de la
cuestión planteada. En efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza
la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que sobre
ella ostenta, en el delito de hurto agravado también la cosa puede estar en
el poder del actor, pero sin vínculo jurídico alguno sobre ella, pues el
apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se
halla en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se
halle en manos del agente.
"Por lo anterior la apropiación de bienes por parte de empleados del servicio

doméstico, de compradores que los han recibido en un almacén para
examinarlos ..., no constituyen delito de abuso de confianza, a pesar de que
los bienes materialmente los tiene el agente, pues en ninguno de los casos
mencionados el detentador material que aprovecha su situación personal
para apoderarse, posee título legítimo sobre aquellos". (Casación del 17 de
enero de 1984, M.P. Dr. Luis Enrique Aldana Rozo).” (CSJ,. Cas. jun. 26/97
JURISPRUDENCIA.- Lugar de consumación. “La doctrina suele

descomponer el hecho punible en sus distintos ingredientes típicos, para
indicar que se requiere la concurrencia, en primer lugar, de una apropiación
de cosa mueble ajena; en segundo orden, que el objeto apropiado lo haya
recibido el sujeto por obra de la confianza en él depositada o por razón de
un título no traslaticio de dominio; y en tercer lugar, se exige dicha actividad
le produzca un lucro personal al agente o a un tercero...
...En vigencia del artículo 412 del Código Penal de 1936, cuya regulación del
abuso de confianza no difiere sustancialmente de la que ahora se examina,
la Corte dictó el auto del 27 de noviembre de 1980, con ponencia del
magistrado Fabio Calderón Botero, y dijo sobre el tema lo siguiente:
1483
"Es cierto que la jurisprudencia sostuvo en alguna época que el conocimiento
de los procesos por el delito de abuso de confianza correspondía al juez del
lugar donde se entregaba la cosa a título no traslaticio de dominio, o bien al
del sitio donde ésta debía restituirse o debía rendirse cuenta. Entre uno y
otro extremo vacilaba la Corte.
"Sin embargo, esos criterios fueron desechados frente a esta verdad jurídica
indiscutible: el delito de abuso de confianza es un punible de comisión
instantánea. Luego, se consuma en el momento mismo en que el agente
efectúa un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella
a su patrimonio, con ánimo de señor o dueño, esto es, con animus rei sibi
habendi, o como otros expresan, cuando procede uti domine.
"Es obvio que este criterio se encuentra sujeto a la prueba de la ejecución, en

un determinado territorio, de ese acto externo. Si se logra probatoriamente
ubicar el sitio, al juez que allí tenga jurisdicción le corresponde su
conocimiento (art. 41 del C. de P. P. -se refiere al art. 78 del actual estatuto-).
Si, por el contrario, el lugar es desconocido la competencia se fijará a
prevención (art. 42 ibidem -concuerda con el vigente art. 80-)".” (CSJ,. Cas.
feb. 18/98 13982, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Mera tenencia y título traslaticio de dominio.

Recepción de los institutos civiles. “Es que, como ya tuvo oportunidad la
Sala de precisarlo, cuando el Código Penal al describir en el artículo 358 el
delito de abuso de confianza se refiere al título no traslativo de dominio
exigido como título no traslaticio de dominio en la legislación anterior de
1.936, eliminando el casuísmo que caracterizaba frente a este delito a las
leyes penales anteriores, no ha creado una categoría distinta, independiente
a la regulación que sobre tal instituto privatista trae el Código Civil, sino que
ya existiendo en esa normatividad, a ella ha acudido, pues no obstante que
el Código Civil no define los títulos no traslativos de dominio, es
incuestionable que al regularlos en forma positiva como los que por su
naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la permuta, la donación
entre vivos, agregando además, las sentencias de adjudicación en los
juicios divisorios y los actos legales de partición, como secuela lógica cabe
entender que son títulos no traslativos de dominio los que por su naturaleza
no lo transfieren, es decir, los llamados títulos de mera tenencia, siendo a
ellos a los que se refiere el Código Penal al describir el delito de abuso de
confianza. Basta leer la definición de esta norma, dijo la Corte en la decisión
aludida, que corresponde al fallo de 19 de julio de 1.988, de la cual fue
ponente el Magistrado, doctor Lisandro Martínez Zuñiga, para llegar a tal
conclusión: Se llama mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa no como
dueño, sino en lugar o en nombre del dueño. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación,
son meros tenedores de la cosa empeñada, usufructuada o cuyo uso o
habitación les pertenece, etc., enunciados como meros tenedores en el
1484
artículo 775 del Código Civil, no son propietarios de la cosa ni poseedores,
porque no son dueños ni la atienen con ese ánimo, es decir, a ellos no se les
ha transferido el dominio de la cosa.
f. Así, siendo que el artículo 358 del Código Penal al tipificar el delito de
abuso de confianza parte de una definición igual a la de la mera tenencia
del derecho civil, no se ve la razón por la cual el intérprete de la ley punitiva
no se atenga a ella, que por demás en su comprensión y distinción reciben
una decantada elaboración en esa rama del derecho, sin que en forma
alguna se contrapongan a las normas penales, pues si bien es cierto que en
punto del estudio de aquellos y específicamente en los que atacan el
patrimonio económico en los que concurren variados conceptos y definiciones
pertenecientes al derecho privado, se ha interrogado la doctrina sobre si
debe atenerse a ellos o si el derecho penal debe darles una significación
autónoma, dividiéndose los criterios desde quienes al sostener el carácter
absolutamente sancionatorio del derecho penal estiman se debe conservar
la estructura y significación del derecho civil cuando se regulen institutos de
su propia naturaleza, hasta los que afirmando su plena autonomía,
entienden que cuando algunos institutos encuentran su definición en el
derecho privado o se deduzcan de él, debe volverlos a plasmar,
transformándolos de tal manera que adquieran una significación propia y
autónoma para los efectos penales, es para la Sala lo prudente entender,
como lo ha prohijado en otras oportunidades, que la cuestión es
eminentemente interpretativa, imponiéndose en estos casos partir de las
nociones ya acogidas por el derecho privado cuando no se opongan a los
principios y finalidades del derecho penal, al igual que sucedería con el
derecho comercial en el cual por su estrecha vinculación con el civil no se
observa razón jurídica valedera para que estos institutos no operen bajo
iguales limitaciones, siendo claro, eso sí, que si la aplicación prevista da
origen a contradicciones con los principios y filnalística del derecho penal,
impera realizar las modificaciones que se estimen necesarias para eludir tal
tropiezo; y en caso de que en las normas exista un vacío al respecto se
procederá a suprimirlo, pero cuando no surja contradicción se aceptará la
definición del derecho privado, adaptando así el concepto civil al fin y al
carácter de la norma penal, sin que ello signifique invadir campos ajenos,
sino que se aplican en el ámbito en el cual les corresponde actuar, y donde
por razones especiales deben adquirir una particular significación o deben
tomar un valor originario.” (CSJ,. Cas. feb. 17/99 11093, M.P. Carlos
JURISPRUDENCIA.- Abuso de confianza y estafa. “Tanto en la estafa

como en el abuso de confianza la entrega del bien es voluntaria, la
diferencia radica en que en el primero la voluntad está viciada por un error,
mientras que en el segundo la voluntad está libre de todo vicio. Si para la
adecuación típica del abuso de confianza fuera suficiente tener en cuenta
que el bien llegue a manos del sujeto activo por entrega del sujeto pasivo,
1485
sin importar si dicha entrega se debió a la inducción en error o a un acto
consciente y libre, prácticamente desaparecería la estafa.” ” (CSJ,. Cas. abr.
6/94 acta Nº 33 Gaceta Judicial Nº 2469, t. CCXXX, p. 273, Con
Salvamento Parcial de Voto, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
ART. 250.- Abuso de confianza calificado. Las pena será prisión de

tres (3) a seis (6) años, y multa de treinta (30) a quinientos (500)
salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se
cometiere:
1. Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por

autoridad pública.
2. En caso de depósito necesario.
3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el

Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier
título de éste.
4. Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas,

sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamentales.
CONC.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XXXI
DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO
CAPITULO I
DEL DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO
Art. 2240.- El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las

partes entrega a la otra una cosa corporal o (sic) mueble para que la guarde,
y la restituya en especie, a voluntad del depositante.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XXXI
DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO
CAPITULO II
DEL DEPÓSITO NECESARIO
1486
Art. 2260.- El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante,
como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.

Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -art. 243- que además de

contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la
vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos
comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por
extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de
confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación
alguna con la función pública.
CAPÍTULO SEXTO
De las defraudaciones
ART. 251.- Abuso de condiciones de inferioridad. El que con el fin de

obtener para sí o para otro un provecho ilícito y abusando de la
necesidad, de la pasión o del trastorno mental de una persona, o de su
inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de producir efectos
jurídicos que la perjudique, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4)
años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Si se ocasionare el perjuicio, la pena será de dos
(2) a cinco (5) años de prisión y multa de diez (10) a doscientos (200)
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 13.- ...El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por
su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan...
JURISPRUDENCIA.- Alcances del término “trastorno mental”. “En

efecto, son distintas las necesidades de prueba si el “trastorno mental”
exigido en el referido tipo penal se entiende en el sentido extremo de la
“enajenación mental”, como pérdida completa de la conciencia y la voluntad,
1487
caso en el cual sería necesario establecer la presencia de una sicosis, una
neurosis o una psicopatía grave; o si se entiende en sentido amplio como
una alteración en mayor o menor grado de la normalidad del estado
psíquico de una persona, caso en el cual bastaría determinar una debilidad
mental.
Algo más: cuando el derecho penal adopta la expresión lingüística “trastorno

mental”, no lo hace de manera uniforme en cuanto a su entidad, pues, para
el caso de inimputabilidad requiérese una perturbación tal que afecte
profundamente la capacidad de comprensión o de autodeterminación del
individuo (C.P., art. 31); mientras que el “trastorno mental” propio del delito
de abuso de circunstancias de inferioridad tiene la connotación de una
subordinación psíquica de la víctima en relación con el sujeto activo (art. 360
ídem)...
...La frase rectora “inducir a realizar” significa que el sujeto activo no hace
las cosas por la víctima, no la suplanta, sino que simplemente la anima o la
azuza para que ella misma realice cierta acción que él quiere. De ahí que el
inducido no necesariamente tiene que ser un “enajenado mental” o quien
padece un grave y extendido trastorno de las esferas intelectiva y/o volitiva
de su personalidad, porque basta establecer una interferencia en la
inteligencia, memoria o atención para evaluar el sentido y prueba de la
realidad, precaria condición mental de la cual se aprovecha el victimario
para llevar a la víctima a un acto perjudicial para ella y en el cual se
imponen notoriamente la voluntad y el interés de aquél. Dentro de este
contexto, el trastorno mental debe ser entendido como sinónimo de debilidad
mental, ya que el ámbito situacional del tipo examinado requiere como sujeto
pasivo a una persona que, por su inferioridad psíquica permanente o
transitoria, fácilmente sea impresionable o sugestionable por las
insinuaciones interesadas del sujeto activo.
En el tipo penal en examen caben las hipótesis casuísticas del que vende su
bien por un precio irrisorio pero por el apuro de querer salvar la vida de su
madre que pende de una cirugía, situación de la que se vale el agente
(necesidad); o el que lo entrega gratuitamente por su inclinación incontenible
hacia una persona que abusa de su situación de privilegio para obtenerlo
(pasión); o el que se desprende de la cosa porque su cocontratante se
aprovecha de su falta ostensible de conocimientos y habilidades sobre la
materia (inexperiencia). En todos estos supuestos la víctima sabe
literalmente lo que hace en el momento de la realización, pero no percibe las
consecuencias del acto en su vida de relación. De ahí que, en el caso del
“trastorno mental”, la cuestión no puede ser sustancialmente diferente,
pues, dentro de una interpretación por homologación, basta a los fines
punibles que el actor se aproveche de un defecto de personalidad del sujeto
pasivo que, a pesar de que no le obstaculice. el conocimiento del hecho, sí
1488
impida la proyección de la persona.” (CSJ,. Cas. jun. 17/97 9850, M.P.
Jorge Anibal Gómez Gallego).
ART. 252.- Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se

apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesión hubiere
entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrirá en prisión de uno (1)
a tres (3) años. La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años
cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

El peculado por error ajeno fue eliminado toda vez que esa conducta
corresponde en su totalidad a la descripción típica del artículo 245 del
proyecto consagrada como delito atentatorio contra el patrimonio económico,
a la que corresponde igual pena que aquella establecida para el
comportamiento que en la actualidad se considera como peculador. No sobra
resaltar que al incluirse dentro de los delitos contra el patrimonio concurre la
agravante específica para ésta clase de punibles derivada de la calidad del
bien cuando pertenecen al Estado.
ART. 253.- Alzamiento de bienes. El que alzare con sus bienes o los
ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su
acreedor, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de
diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
CONC.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XL
DE LA PRELACION DE CREDITOS
Art. 2488.- Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir

su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presente o futuros, exceptuándose solamente los no embargables
designados en el artículo 1677.
C.C.
Art. 2490.- Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente
a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los
acreedores.
C.C.
1489
Art. 2491.- En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a
la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos

onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado
en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, inclusos

las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindible,
probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un

año, contado desde la fecha del acto o contrato.

En el Capítulo Sexto del proyecto y específicamente en el artículo que

contiene la conducta constitutiva del alzamiento de bienes, se hizo extensivo
el objeto de reproche a cualquier persona suprimiéndose la necesidad de
que fuera un no comerciante, en razón a la despenalización de la quiebra
como delitos que únicamente podían ser cometido por quien tuviera esa
cualificación.
DOCTRINA.- Alzamiento de Bienes Ingrediente Subjetivo.

“En el alzamiento de bienes la conducta del agente se encamina a
perjudicar a su acreedor. En este tipo penal el agente no busca un provecho
sino la causación de un perjuicio y en ello se concreta el ingrediente, pues el
provecho ya ha sido obtenido. Por tanto, si las conductas alternativas
contenidas en el tipo penal se realizan con fines distitnos el comportameinto
se torna atípico”. (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio
económico. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Bogotá. 2000. Pág
379.
ART. 254.- Sustracción de bien propio. El dueño de bien mueble que

lo sustraiga de quien lo tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio de éste o de tercero, incurrirá en multa.
DOCTRINA.- Ingredientes normativos. “Legítimamente”. “En la

sustracción de bien propio los ingredientes normativos están contenidos en
las siguientes expresiones: “dueño”, “perjuicio” y “legítimamente”. Se hace
referencia al último, porque de los dos primeros se trata en el tema de la
conducta de este hecho punible.
1490
El sujeto pasivo debe tener la cosa “legítimamente en su poder”. Ha de
tener, por consiguiente, la titularidad de un derecho desmembrado del
dominical, que se concreta en la posesión a nombre de otro.
La legitimidad de la posesión es el derecho que le asiste al sujeto pasivo de

seguir en la conservación como mero tenedor de la cosa que le fue entregada
por el dueño o poseedor.
Si se trata de una tenencia material, desprovista de toda clase de relación

posesoria, el titular de esta, o sea el dueño, poseedor o mero tenedor, tiene
derecho a reclamar su entrega y aun a realizar su despojo, sin que tal
comportamiento constituya el mencionado hecho punible.
Ejemplo: sí el empleador se entera de que su dependiente hace uso

inadecuado de la cosa cuyo contacto material le ha permitido en razón de su
desempeño puede arrebatársela, porque el empleado no tiene ninguna
relación merecedora de tutela.
La tenencia legítima puede tornarse en ilegítima si cesan las condiciones que

la propiciaron. Así, el arrendador una vez vencido el plazo del contrato
puede reclamar del arrendatario la devolución de la cosa; si ante la negativa
de restitución aquel la sustrae de la esfera de poder de este no incurre en
sustracción de bien propio, pero sí en ejercicio arbitrario de las propias
razones; en este caso el arrendatario ha dejado de ser tenedor legítimo para
convertirse en ilegítimo, circunstancia que le permite al juez, agotado el
tramite del respectivo proceso, recuperar la cosa para entregarla a quien
tiene derecho a tenerla. Pero si el plazo no se ha vencido y el arrendatario
ha dado cumplimiento a sus obligaciones, el arrendador no puede de
manera válida recuperar la cosa mediante sustracción, porque aquel es
legítimo tenedor. En resumen, quien es mero tenedor tiene la cosa de modo
legitimo en su poder.” (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos Contra el
Patrimonio Económico. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000.
pags. 293,294).
ART. 255.- Disposición de bien propio gravado con prenda. El deudor

que con perjuicio del acreedor, abandone, oculte, transforme, enajene
o por cualquier otro medio disponga de bien que hubiere gravado con
prenda y cuya tenencia conservare, incurrirá en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos
CONC.
C.Co.
LIBRO CUARTO
DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES
TITULO IX
1491
DE LA PRENDA
Art. 1200._ Podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La
prenda podrá constituirse con o sin tenencia de la cosa.
C.Co.
LIBRO CUARTO
TITULO IX
DE LA PRENDA
CAPITULO II
PRENDA SIN TENENCIA DEL ACREEDOR
Art. 1207._ Salvo las excepciones legales, podrá gravarse con prenda
conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles
necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean
resultado de la misma explotación.
Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil.
C.C.
LIBRO CUARTO
TITULO XXXVI
DEL CONTRATO DE PRENDA
Art. 2409.- Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble
a un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
DOCTRINA.- Elementos del tipo. “En el delito de disposición de bien

propio gravado con prenda son ingredientes normativos los conceptos de
deudor, acreedor, perjuicio, bien gravado con prenda, y tenencia. Los tres
primeros son materia de estudio en el capitulo de la conducta.
El objeto material en este delito es cualificado, porque se ha limitado el

ejercicio del derecho de dominio que se tiene sobre el mismo; en efecto, el
dueño o poseedor lo ha gravado mediante contrato de prenda sin tenencia
del acreedor. Por tanto, el delito sólo podrá estructurarse si se perfecciona
dicho contrato, que puede ser civil o comercial; se define el primero en los
artículos 2409 y siguientes del Código Civil, mientras que el segundo se
contempla en los artículos 1200 y siguientes del Código de Comercio.
1492
Para la constatación del comentado ingrediente normativo es necesario que
concurran todos los requisitos que señalan los ordenamientos citados para
esta clase de contratos; si falta alguna de las exigencias legales no hay
prenda y por ende no concurre el ingrediente normativo.
El contrato de prenda tanto civil como comercial puede ser con tenencia o sin
tenencia del acreedor. Es con tenencia del acreedor cuando el deudor hace
entrega a aquel de la cosa objeto del gravamen, y es sin tenencia del
acreedor cuando el deudor no hace entrega de la cosa sino que la conserva
bajo su poder. A esta última se refiere la comentada norma penal.
Si el deudor sustrae la cosa de manos del acreedor prendario cuando se

trata de contrato de prenda con tenencia del acreedor incurre en sustracción
de bien propio, porque el acreedor prendario de manera legítima tiene en su
poder la cosa.” (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos Contra el Patrimonio
Económico. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. pags. 291,
292).
ART. 256.- Defraudación de fluidos. El que mediante cualquier

mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos
contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal
de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno
(1) a cuatro (4) años y en multa de uno (1) a cien (100) salarios

De especial trascendencia resulta la creación del tipo penal alusivo a la

defraudación de fluidos, que culmina la discusión imperante en la que unos
pregonaban que la conducta se sancionara como estafa y otros como hurto,
de suerte que la propuesta recoge como autónomo el comportamiento.
ART. 257.- Del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de

telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefonía móvil
celular u otro servicio de comunicaciones mediante la copia o
reproducción no autorizada por la autoridad competente de señales de
identificación de equipos terminales de éstos servicios, derivaciones,
o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local, local
extendida o de larga distancia no autorizadas, o preste servicios o
actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no
autorizados, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de
quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena anterior se aumentará de una tercera parte a la mitad, para
quien hubiese explotado comercialmente por sí o por interpuesta
1493
persona, dicho acceso, uso o prestación de servicios de
telecomunicaciones no autorizados. Igual aumento de pena sufrirá
quien facilite a terceras personas el acceso, uso ilegítimo o prestación
no autorizada del servicio de que trata este artículo.
CONC.
L. 422 de 1998.
“Por la cual se modifica parcialmente la ley 37 de 1993, y se dictan
otras disposiciones”
Artículo 6 º. Del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de

telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefonía móvil celular
*(u otro servicio de telecomunicaciones) mediante copia o reproducción no
autorizada de señales de identificación de equipos terminales de éstos
servicios, derivaciones, o uso de líneas de telefonía pública básica
conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas,* ( o
preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no
autorizados) , incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años y multa de
quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
*(La pena anterior se aumentará de una tercera parte a la mitad,

para quien hubiese explotado comercialmente por sí o por
interpuesta persona, dicho acceso, uso o prestación de servicios de
telecomunicaciones no autorizados).
*(Igual aumento de pena sufrirá quien facilite a terceras personas el

acceso, uso ilegítimo o prestación no autorizada del servicio de que
trata este artículo).
*NOTA: Los apartes que aparecen entre paréntesis del artículo 6º de la ley
422 de 1998, que practicamente reproduce el artículo 257 del código penal,
fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante
sentencia C- 739 de 2000, con ponencia del magistrado Fabio Morón Diaz.
JURISPRUDENCIA.- Exequibilidad parcial. “Dicha norma, si se

circunscribe al servicio de telefonía móvil celular, contiene los elementos
necesarios para ser catalogada como un tipo penal completo, pues como tal
contiene un precepto y una sanción; el precepto define el sujeto activo del
hecho punible, a través de la expresión “el que acceda o use”, la cual indica
que se trata de un sujeto activo indeterminado, en medida que cualquier
persona puede incurrir en las acciones que se prohiben.
En cuanto al sujeto pasivo, esto es el titular del bien jurídico que se protege,
éste también se encuentra definido tácita pero inequívocamente en la norma
acusada, pues de la redacción de la misma se desprende que lo será el
1494
Estado, que es el que tiene a su cargo la gestión y control del espectro
electromagnético de que trata el artículo 75 de la C.P., bien público,
imprescriptible e inenajenable, esencial para la prestación del servicio de
telefonía móvil celular; también los particulares concesionarios del servicio
de telefonía móvil celular que legítimamente lo explotan y prestan el servicio,
y todas las personas, naturales y jurídicas, públicas y privadas,
debidamente autorizadas para prestar ese servicio.
En cuanto a la conducta que se señala como punible, ésta en la disposición

impugnada es plural y se encuentra descrita de manera precisa a través de
tres verbos concretos (verbos rectores o núcleos rectores del tipo penal):
acceder, usar y prestar, que descartan la ambigüedad que el actor le
atribuye a la norma; así, se desprende inequívocamente del contenido del
artículo 6º de la Ley 422 de 1998, que el que acceda o use sin autorización
el servicio de telefonía móvil celular, incurrirá en el delito que tipifica la
disposición impugnada.
No ocurre lo mismo con la expresión “u otro servicio de telecomunicaciones”,

la cual por su amplitud se torna ambigua, incumpliéndose así uno de los
presupuestos esenciales del tipo penal, que exige precisión y exactitud en la
referencia y descripción de la conducta punible, en el caso concreto, de los
servicios sobre los que recae la prohibición de prestarlos sin autorización.
Por eso la Corto ordenará que la misma se retire del ordenamiento legal,
pues de no hacerlo, se estaría dotando al juez de la facultad de llenar de
contenido dicha expresión, y salvo el caso de la telefonía móvil celular,
decidir en cada evento, qué servicios caben dentro de esa categoría, lo que
de plano vulnera los principios de legalidad y de reserva legal.
Igual ocurre con la expresión “o preste servicios o actividades de

telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados....”, que al ser abierta
se torna imprecisa e inexacta, pues no se identifican de manera inequívoca
cuáles son esos servicios; por eso y por las razones anotadas, también será
declarada inexequible.
Ahora bien, la orden que impartirá la Corte, de retirar esas expresiones de la

norma legal impugnada, no quiere decir que tales conductas, estimadas
como violatorias de la normatividad sobre la materia, no puedan ser objeto
de sanción penal si así lo determina el legislador en ejercicio de sus
competencias constitucionales; no obstante, en este caso particular, la Corte
considera que las señaladas conductas no están bien precisadas, y que por
lo tanto generan con su ambigüedad confusión en el ciudadano receptor de
la norma y en el intérprete, y en consecuencia atentan contra los
mencionados principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica...
... No hay duda de que la redacción de la norma cuestionada no es perfecta,

que ella adolece de errores; pero que circunscrita al servicio de telefonía
1495
móvil celular, no puede ser calificada como ambigua e inexacta, a punto que
derive en vacíos que arbitrariamente deba llenar el juez penal, violando así,
no sólo el principio de legalidad, sino el principio de reserva legal, que le
atribuye al legislador de manera exclusiva la función de definir las
conductas punibles a través de la ley. Por eso, salvo las expresiones antes
anotadas, el inciso primero de la norma impugnada será declarado
exequible.
En cuanto a los incisos segundo y tercero del artículo 6º de la Ley 422 de

1998, al referirse ellos, para efectos de agravación de la pena, a “servicios
de telecomunicaciones no autorizados”, expresión, que como quedó
demostrado, en el ámbito de lo penal por su amplitud se torna ambigua e
imprecisa, éstos también y por las razones expuestas, serán declarados
inexequibles...
... Si se tiene en cuenta que la interpretación del principio de unidad de

materia, como lo ha señalado con insistencia esta Corporación, “...no puede
rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático,
significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado
Colombiano, y que solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones
de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible
establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o
sistemática con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como
inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles
sí integran el cuerpo de la ley”, es viable concluir, en el caso del articulo
demandado, que existe una clara y nítida relación entre la materia que
desarrolla la Ley 422 de 1998, la de telecomunicaciones, y el contenido
especifico del artículo 6º de la misma, que eleva a la categoría de delitos
actividades y conductas directamente relacionadas con la prestación de
dichos servicios, lo que indica una relación objetiva y razonable entre la
materia dominante de la ley y lo dispuesto en el articulo impugnado,
razones suficientes pan desestimar la acusación que formula el actor contra
la citada disposición, por la supuesta vulneración del principio de unidad de
materia y para rechazar también el cargo dirigido a demostrar el
desconocimiento por parte del legislador del artículo 169 superior, pues el
título de la ley en este caso corresponde a su contenido...
...Así las cosas, no encuentra la Corte fundados los argumento que

respaldan las acusaciones de inconstitucionalidad que presenta el actor
contra el articulo 6º de la Ley 422 de 1998, por lo que procederá a declararlo
exequible.” (C.Ctnal., Sent. jun. 22/2000 C-739, M.P. Fabio Morón Díaz).

1496
Se integra al proyecto el artículo 6 de la ley 422 de 1.998, por la cual se
modifica la Ley 37 de 1.993, norma que describe como conducta punible el
acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones.
ART. 258.- Utilización indebida de información privilegiada. El que

como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de
administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener
provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información
que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y
que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa.
En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por
razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero,
provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o
instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre
que dicha información no sea de conocimiento público.
CONC.
C.P. Art. 420.
Antecedente legislativo
L. 45 DE 1990
(Diciembre 18)
Por la cual se expiden normas en materia de intermediación
financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas
facultades y se dictan otras disposiciones.
Artículo 75. Información privilegiada. Ninguna persona podrá, directamente

o a través de interpuesta persona, realizar una o varias operaciones en el
mercado de valores utilizando información privilegiada, so pena de las
sanciones de que trata la letra a) del artículo 6o de la Ley 27 de 1990.
Incurrirán en la misma sanción las personas que hayan recibido información
privilegiada en ejercicio de sus funciones o los intermediarios de valores,
cuando aquéllas o éstos realicen alguna de las siguientes conductas: a)
Suministren dicha información a un tercero que no tiene derecho a recibirla,
o b) En razón de dicha información aconsejen la adquisición o venta de un
valor en el mercado. Para estos efectos se entenderá que es privilegiada
aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del
público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista
medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores.

La utilización indebida de información privilegiada, es integrada a este título

en lo que respecta al agente que como empleado o directivo o miembro de
1497
una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, haga
indebido uso de información por él conocida en razón del cargo o la función.
Cuando el agente es servidor público el reproche se hace en el respectivo

capítulo, pues los bienes jurídicos afectados son diferentes en uno y otro
caso.
ART. 259.- Malversación y dilapidación de bienes. El que malverse o

dilapide los bienes que administre en ejercicio de tutela o curatela,
incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años, siempre que la conducta
no constituya otro delito.
CONC.
C.P. Art. 236.
C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XXII
DE LAS TUTELAS Y CURADURIAS EN GENERAL
CAPITULO I
DEFINICIONES Y REGLAS EN GENERAL
Art. 428.- Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a
ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad
de padre o marido, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y

generalmente guardadores.
Conc.: Ley 28 de 1932, 5o.
C.C.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TITULO XXIV
DE LA ADMINISTRACION DE LOS TUTORES Y CURADORES
RELATIVAMENTE A LOS BIENES
Art. 481.- El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a
la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive.

1498
Distinción parecida se efectúa con el delito de malversación y dilapidación
de bienes, habida cuenta que, en este título se incluye la prohibición
entrántandose de la malversación y dilapidación de bienes en ejercicio de
tutela o curatela diferente a la familiar, aquella se contempla en el título de
delitos contra la familia.
ART. 260.- Gestión indebida de recursos sociales. El que con el

propósito de adelantar o gestionar proyectos de interés cívico,
sindical, comunitario, juvenil, benéfico o de utilidad común no
gubernamental, capte dineros sin el lleno de los requisitos señalados
en la ley para tal efecto, o no ejecute los recursos recaudados
conforme a lo señalado previamente en el respectivo proyecto,
incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.
DOCTRINA.- Ingredientes normativos. “El delito de gestión indebida de

recursos sociales contiene el elemento normativo de interés cívico, sindical,
comunitario, juvenil, de beneficio o de utilidad común no gubernamental, que
significa que el proyecto cuyo propósito se propone adelantar o gestionar el
sujeto agente debe ser de contenido social, que reporte utilidad a estas
comunidades, agrupaciones y entes colectivos, siempre y cuando la
institución social no sea gubernamental; porque si es de esta naturaleza se
tipificaría el delito de peculado por extensión, si el sujeto agente es
particular; si es servidor público su conducta de manera directa se ubicaría
en una cualesquier de las distintas formas de este delito contra la
Administración Pública.
De igual manera este delito contiene los ingredientes normativos de

“requisitos señalados en la ley” y “proyecto”.
Significan que la actividad de captación de dineros debe estar regulada y

autorizada por la normatividad, de modo que si se procede a tal desempeño
sin el debido permiso de autoridad competente, así se busque provecho para
la comunidad, el delito se tipifica. Del mismo modo que se da el delito si la
persona autorizada para captar dineros con los fines señalados no los
emplea de acuerdo con lo diseñado y establecido en el respectivo proyecto;
esto indica que para la realización de la acción de captación se debe diseñar
con anterioridad a la misma el proyecto que dé certeza de la forma como
habrán de invertirse los dineros recibidos, de tal forma que si el agente da a
los recursos una destinación diferente incurre en el delito.
Sin embargo, no debe perderse el norte de que se trata de un delito contra el

patrimonio económico, cuya realización de modo necesario ha de traducirse
en daño o peligro para el bien jurídico correspondiente; razón por la cual
para que la protección buscada por el legislador sea adecuada y eficaz
desde el punto de vista político criminal el tipo penal debiera ubicarse en los
1499
que protegen intereses colectivos, los cuales, como se ha sostenido,
autorizan la creación de tipos penales de peligro, que son de difícil
configuración de cara a la delincuencia patrimonial.” (SUAREZ SANCHEZ,
Alberto. Delitos Contra el Patrimonio Económico. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá. 2000. pag. 296).
CAPÍTULO SÉPTIMO
De la usurpación
ART. 261.- Usurpación de tierras. El que para apropiarse en todo o en

parte de bien inmueble, o para derivar provecho de él destruya, altere,
o suprima los mojones o señales que fijan sus linderos, o los cambie
de sitio, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II



propiedad.

1500
C.C.
LIBRO SEGUNDO
TITULO I
CAPITULO I
De las cosas corporales
Art. 656.- Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y veredas se llaman predios o fundos.
DOCTRINA.- Comportamiento. “La acción ha de consistir en destruir,

alterar, suprimir o cambiar los mojones o señales que identifican los linderos
de un predio.
Destruir es deshacer, arrasar o asolar los mojones, para evitar de esta

manera la identificación de los linderos de una heredad; con esta modalidad
de conducta se ejecuta una actividad devastadora de los hitos. No basta el
daño o el deterioro de la señal, porque lo que se sanciona no es la lesión al
derecho de propiedad sobre el lindero, sino la lesión al derecho patrimonial
que se tiene sobre el bien inmueble. La actividad del agente está orientada a
evitar el reconocimiento de las líneas divisorias de dos predios
pertenecientes a dueños diferentes, para cumplir así el acto de apropiación o
de aprovechamiento. De ahí que si el agente sólo pretende la destrucción la
acción se reconduce al tipo penal de daño en bien ajeno.
Alterar es modificar la demarcación para hacer imposible o difícil su

reconocimiento.
Suprimir es hacer desaparecer la señal que fija los linderos de heredades

diversas. Esta acción puede consistir, por ejemplo, en borrar o retirar de
manera definitiva la señal. La diferencia con la alteración consiste en que
esta puede cumplirse mediante la remoción de linderos para lograr el
acrecentamiento del predio o para derivar utilidad sin hacer desaparecer la
señal, mientras que en la supresión además de la remoción se produce la
eliminación del hito.
Cambiar de sitio es variar la ubicación del lindero. Por ejemplo, desviar el

curso de las aguas de su cauce acostumbrado, que ha servido como línea
divisoria entre predios diferentes...
1501
...En el delito de usurpación de tierras el agente debe obrar con el propósito
de “apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho
de él”. El provecho debe ser sólo para el sujeto agente, razón por la cual si la
acción se cumple con el fin de beneficiar a otro no concurre tal elemento
subjetivo de la autoría y se torna atípica la conducta frente a este hecho
punible, sin perjuicio de que puede ser típica de otro delito, por ejemplo, el
de daño en bien ajeno, si se destruye o se hace desaparecer los mojones o
señales que fijan los linderos del inmueble.” (SUAREZ SANCHEZ, Alberto.
Delitos Contra el Patrimonio Económico. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá. 2000. pags. 260, 261, 379).
ART. 262.- Usurpación de aguas. El que con el fin de conseguir para sí

o para otro un provecho ilícito y en perjuicio de tercero, desvíe el
curso de las aguas públicas o privadas, o impida que corran por su
cauce, o las utilice en mayor cantidad de la debida, o se apropie de
terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterráneas y demás fuentes
hídricas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
C.C.
LIBRO SEGUNDO
TITULO III
DE LOS BIENES DE LA UNION
Art. 677.- Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son
bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios.
Exceptúanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma

heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y
pasan con estos a los herederos y demás sucesores de los dueños.
C.C.
Art. 678.- El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y
cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las
calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente
en todos los bienes de la Unión de uso público, estarán sujetos a las
disposiciones de este Código y a las demás que sobre la materia contengan
las leyes.
C.C.
Art. 683.- No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto
industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes respectivas.
1502
C.C.
LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO POSESION, USO Y GOCE
TITULO XI
DE LAS SERVIDUMBRES
CAPITULO I
DE LAS SERVIDUMBRES NATURALES
Art. 892.- El dueño de una heredad puede hacer de las aguas que corren
naturalmente por ellas, aunque no sean de su dominio privado, el uso
conveniente para los menesteres domésticos, para el riego de la misma
heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras máquinas y abrevar
sus animales.
Pero aunque el dueño pueda servirse de dichas aguas, deberá hacer volver
el sobrante al acostumbrado cauce a la salida del fundo.
C.C.
Art. 895.- Las aguas que corren por un cauce artificial, construido a expensa
ajena, pertenecen exclusivamente al que, con los requisitos legales, haya
construido el cauce.
ART. 263.- Invasión de tierras o edificaciones. El que con el propósito

de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o
edificación ajenos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La pena establecida en el inciso anterior se aumentará hasta en la

mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. El
mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se
produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.
Parágrafo. Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán

hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse
sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y
se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que
hubieren sido invadidos.
JURISPRUDENCIA.- La invasión excluye la tenencia o posesión. “Al

respecto con indudable acierto, asevera la Delegada:
...es claro que la invasión en cuanto tal implica el que se esté fuera del
predio para poder invadirlo, es decir significa una acción de penetración y
ocupación del predio que ciertamente no ha verificado el sindicado en el
1503
caso porque nunca ha salido de él. De otra parte, está evidente también el
hecho de que el Señor Hernández era un tenedor o poseedor -cualquiera
de los dos fenómenos- desde antes de todas las negociaciones lo que
impide que venga a ser invasor pues no podrá invadir quien está dentro
ocupando físicamente bien sea que reconozca dominio ajeno solo que alega
unas mejoras o bien sea que posea a nombre propio..
...A nadie que obre correctamente, se le ocurre pensar que afirmar que
existió invasión y por lo tanto ordenar la restitución del bien, es un problema
extrapenal, pues ese es el verbo rector del tipo imputado (art. 367 C.P.).
Además al decir que las cosas deben volver al estado en que se encontraban
antes de la comisión del hecho punible, no deja posibilidad de que se piense
en algo distinto a conducta típica, antijurídica y culpable, de manera que si
el asunto extrapenal depende de que se pruebe la existencia del hecho
punible -si es posible- resolverlo definitivamente esto no podrá ser antes de
la sentencia. Otra cosa es que ante situaciones ostensibles de ilegalidad, el
Juez tenga que tomar decisiones provisionales que impidan su
prolongación.” (CSJ,. Cas. sep. 12/91 6080, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
ART. 264.- Perturbación de la posesión sobre inmueble. El que fuera

de los casos previstos en el artículo anterior y por medio de violencia
sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro
tenga de bienes inmuebles, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2)
años, y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
CONC.
C.C.
LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES Y DE SU DOMINIO POSESION, USO Y GOCE
TITULO VII
DE LA POSESION
CAPITULO I
DE LA POSESIÓN Y SUS DIFERENTES CALIDADES
Art. 762.- La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de

señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.
DOCTRINA.- Concepto particular de posesión. Tenencia. “El concepto

de posesión que se perturbe mediante esta acción ha de entenderse en un
sentido más amplio que el de la noción consignada en el artículo 762 del
Código Civil, de suerte que la acepción no tiene un significado privatista sino
1504
muy propio del derecho penal, porque no sólo se protege la posesión sino
también la mera tenencia. El arrendatario, por ejemplo, no puede ser
despojado del inmueble ni siquiera por el arrendador, porque el contrato de
arrendamiento le otorga a aquel el derecho de uso sobre la cosa, el cual se
protege tanto por los dispositivos civiles como por los penales.
Perturbar es impedir el goce pacifico de la posesión o de la mera tenencia

que se tiene sobre el inmueble. Es impedir que el titular de alguna relación
posesoria disfrute de ella con tranquilidad.
La ley califica los medios de perturbación de la posesión: violencia a las

personas o a las cosas.
La violencia a las personas puede ser física o moral; puede ejercitarse sobre
el titular de la relación posesoria o sobre otra persona.
Si la violencia recae sobre las cosas es posible que se cause daño al

inmueble objeto de la conducta o a los muebles que en él se encuentren
pertenecientes al sujeto pasivo o a un tercero. Si la cosa dañada en razón de
tal violencia es el mismo inmueble objeto de la perturbación no hay concurso
efectivo con el delito de daño en bien ajeno, pues sólo es aparente; pero si el
daño recae sobre las cosas que están en el inmueble materia de la
perturbación o sobre inmuebles aledaños a éste, como cuando se hace
explotar una bomba, si hay concurso efectivo de tipos penales.
Si el agente tiene la doble finalidad de perturbar la posesión y violar el fuero

domiciliario se da el concurso entre estos dos hechos punibles, porque a
pesar de que la conducta es desde el punto de vista naturalístico la misma
se presenta la vulneración de dos bienes jurídicos diversos (concurso ideal).”
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. pags. 266,267).
CAPÍTULO OCTAVO
Del daño
ART. 265.- Daño en bien ajeno. El que destruya, inutilice, haga

desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o
inmueble incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de
cinco (5) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado
con pena mayor.
La pena será de uno (1) a dos (2) años de prisión y multa hasta de diez
(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando el monto
1505
del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Si se resarciere el daño ocasionado al ofendido o perjudicado antes de

proferirse sentencia de primera o única instancia, habrá lugar al
proferimiento de resolución inhibitoria, preclusión de la investigación
o cesación de procedimiento.
CONC.
C.C.
LIBRO SEGUNDO
TITULO I
CAPITULO I
DE LAS COSAS CORPORALES
Art. 654.- Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
C.C.
Art. 655.- Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles

por su destino, según el artículo 658 .
C.C.
Art. 656.- Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y veredas se llaman predios o fundos.
DOCTRINA.- Conducta. “La conducta gira alrededor de los siguientes

verbos rectores: destruir, inutilizar, hacer desaparecer y dañar.
Destruir es hacer perder la forma de la cosa, de manera que se impida su

utilización.
Ejemplo: hacer rodar un vehículo por un abismo; o mediante golpes

hacerle perder la forma a una cosa, etc. Se destruye también cuando se
causa la muerte a un animal.
1506
Inutilizar es hacer inservible la cosa para los fines destinados por su
poseedor; no implica su destrucción, pues la cosa puede seguir con su forma
pero ha perdido la utilidad que le reporta a su dueño, poseedor o mero
tenedor. Por ejemplo, dañar el motor de un vehículo automotor, herir un
caballo, etc.
Se hace desaparecer la cosa cuando pierde su existencia para el sujeto

pasivo a raíz de la conducta desplegada por el agente.
Ejemplo: prender fuego a cierta cantidad de combustible, abrir las válvulas

de un recipiente para que escape el gas contenido en él, etc.
Dañar significa causar cualquier forma de deterioro que no implique la

destrucción de la cosa. Cuando la destrucción es total la conducta encaja en
la forma típica antes señalada (destruir); mientras que si el daño es parcial
la misma se desplaza a este último comportamiento...
...En el delito de daño en bien ajeno tampoco se exige ingrediente subjetivo

alguno, dado que el sujeto agente obra con un fin distinto al de lucrarse,
como el de satisfacer sentimientos bajos (odio o venganza, por ejemplo); el
agente no procura ningún enriquecimiento para sí o para otro, sino el daño o
destrucción del patrimonio ajeno. En este hecho punible se evidencia de
manera más contundente que la protección penal en los delitos
patrimoniales recae sobre relaciones posesorias legítimas, sin que se exija
incremento patrimonial para el agente.” (SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos
Contra el Patrimonio Económico. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá. 2000. pags. 267, 268, 380).

aumentará hasta en una tercera parte, si la conducta descrita en el
artículo anterior se cometiere:
1. Produciendo infección o contagio en plantas o animales.

2. Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
3. En despoblado o lugar solitario.
4. Sobre objetos de interés científico, histórico, asistencial,
educativo, cultural, artístico, sobre bien de uso público, de utilidad
social, o sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la
Nación.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
1507
Art. 72.- El patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del

Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman
la identidad nacional, pertenecen a la nación y son inalienables,
inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para
readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y
reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos
asentados en territorios de riqueza arqueológica.
L. 397 DE 1997
(AGOSTO 7)
POR LA CUAL SE DESARROLLAN LOS ARTÍCULOS 70, 71 Y 72 Y
DEMÁS ARTÍCULOS CONCORDANTES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
Y SE DICTAN NORMAS SOBRE PATRIMONIO CULTURAL, FOMENTOS Y
ESTÍMULOS A LA CULTURA, SE CREA EL MINISTERIO DE LA
CULTURA Y SE TRASLADAN ALGUNAS DEPENDENCIAS.
Artículo 15. De las faltas contra el patrimonio cultural de la Nación. Las

personas que vulneren el deber constitucional de proteger el patrimonio
cultural de la Nación, incurrirán en las siguientes faltas:
1. Si la falta constituye hecho punible por la destrucción o daño de los

bienes de interés cultural, o por su explotación ilegal, de conformidad con lo
establecido en los artículos 242, 246, 349, 370, 371 y 372 del Código Penal,
es obligación colocar la respectiva denuncia penal y, si hubiere flagrancia,
colocar inmediatamente al retenido a órdenes de la autoridad de policía más
cercana, sin perjuicio de imponer las sanciones patrimoniales aquí previstas.
2. Si la falta consiste en la construcción, ampliación, modificación,

reparación o demolición de un bien de interés cultural, sin la respectiva
licencia, se impondrán las sanciones previstas en el artículo 66 de la Ley 9ª
de 1989, aumentadas en un ciento por ciento (100%).
3. Si la falta consiste en la movilización de un bien mueble de interés

cultural sin autorización de la autoridad que lo declaró como tal, se
impondrá una multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
4. Si la falta consistiere en adelantar exploraciones o excavaciones no

autorizadas de bienes arqueológicos, se impondrá multa de doscientos (200)
a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
5. Si la falta contra un bien de interés cultural fuere realizada por un

servidor público, ella será tenida por falta gravísima, de conformidad con el
artículo 25 de la Ley 200 de 1995.
1508
Parágrafo 1º. El Ministerio de Cultura, o la autoridad que éste delegue para
la ejecución de la presente Ley, estará facultado para la imposición y cobro
de las sanciones patrimoniales previstas en el artículo anterior.
Parágrafo 2º. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura,

además de las entidades territoriales quedan investidos de funciones
policivas para la imposición y ejecución de medidas, multas y demás
sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables según el caso.
CAPÍTULO NOVENO
Disposiciones comunes a los capítulos anteriores
ART. 267.- Circunstancias de agravación. Las penas para los delitos

descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera
parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:
1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya
ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.
2. Sobre bienes del Estado.

CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 63.- Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Const.Pol.
TITULO III
CAPITULO IV
DEL TERRITORIO
Art. 102.- El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte,
pertenecen a la nación.
C.C.
LIBRO SEGUNDO
1509
TITULO III
DE LOS BIENES DE LA UNION
Art. 674.- Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la

República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el

de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso
público o bienes públicos del territorio.
Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes,

se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.
JURISPRUDENCIA.- Determinación de la agravante para cada tipo.

“Los términos del artículo 372 que se estima violado por el censor, no dan
lugar a otorgarles alcance diferente. Si él dispone que “las penas para los
delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera
parte a la mitad”, entre otras, cuando concurran circunstancias como la que
se presenta en este caso, consistente en la realización del hecho sobre cosa
cuyo valor es superior a cien mil pesos, no cabe duda de que la lógica de
funcionamiento del sistema es la de que el incremento establecido por esta
disposición, se aplique, de manera independiente, sobre la pena prevista
para el hurto simple, hurto calificado, abuso de confianza, estafa, o
cualquier otro atentado contra el patrimonio económico, pero, en ningún
caso, como lo entendió el Tribunal, sobre un cómputo preestablecido, fruto de
la conjugación de diferentes factores.
Este criterio, fijado legislativamente, y en virtud del cual el incremento

punitivo previsto por la disposición erróneamente interpretada no opera
sobre la “pena imponible", sino sobre la fijada en el respectivo tipo,
demandaba del sentenciador de segunda instancia haber tomado como
punto de partida la pena básica del hurto simple -artículo 349- y a partir de
ella, con prescindencia de las demás circunstancias de agravación de
carácter especifico que concurrieren, haber deducido el incremento por la
cuantía del objeto hurtado a que hace referencia la circunstancia de mayor
punibilidad del artículo 372, ya mencionada.” (CSJ,. Cas. feb. 20/91 Acta
No. 11, M.P. Didimo Páez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- Análisis de la cuantía como agravante. “El bien

jurídico protegido mediante “los capítulos anteriores” a que alude el artículo
372 citado, es “el patrimonio económico; el legislador consideró a través de
dicha norma que cuando el ataque al patrimonio sobrepasa los cien mil
pesos la pena debe aumentarse en determinada proporción: se tiene en
cuenta aquí, como se ve, el aspecto meramente cuantitativo del bien jurídico
lesionado, lesión que ya viene dada en la configuración del delito (su
1510
antijuridicidad), así se haya quedado éste en la etapa del conato, o se ha
consumado pero sin agotamiento: ello para hacerle ver al casacionista que la
agravante en comento no se relaciona con el daño” potencial o real causado
al interés jurídico tutelado, sino simplemente con su “valor” o “cantidad”.
El demandante no cuestiona que el delito de hurto atribuido a los

procesados ... se haya consumado, sino que, reparando en su no
agotamiento (o sea en que no se logró el provecho que exige el artículo 349
del Código Penal por medio de su elemento subjetivo), pretende derrumbar la
agravante, por pensar, erróneamente, que la misma supone un detrimento,
efectivo y definitivo, del patrimonio económico de la víctima, cuando ya se
vio que no, porque desde que el objeto material del hecho exceda los cien mil
pesos, opera invariablemente el aumento de pena dentro de los límites allí
previstos.
No ocurre lo mismo con la segunda hipótesis que trae el numeral 1º del

artículo 372, es decir, cuando la cuantía del delito contra el patrimonio
económico es inferior a los cien mil pesos, pues en este evento de pequeño
valor del bien jurídico, la misma ley está exigiendo que se “haya ocasionado
grave daño a la víctima”. Son entonces dos situaciones diferentes y de
perfiles claramente distinguibles, motivo por el cual no procede la
“asimilación”que elabora el casacionista, haciendo depender una de otra y,
por esta vía de desatinada hermenéutica, exigir también “el daño”para la
primera previsión, o sea cuando la cuantía del objeto material supere los
cien mil pesos, quantum éste que, como se vio, comporta “per se” el
incremento de punibilidad. Especialmente en función de “prevención
general”, el legislador ha querido amenazar con mayor pena la agresión
llevada a cabo contra un patrimonio de esa cuantía, sin que para ello
importe, repítese, que dicha agresión se haya consumado o agotado”. (CSJ,.
Cas. ago. 11/89).
ART. 268.- Circunstancia de atenuación punitiva. Las penas señaladas

en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la
mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea
inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente
no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a
la víctima, atendida su situación económica.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO V
1511
Art. 248.- Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en
ART. 269.- Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los

capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de
dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable
restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los
perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
JURISPRUDENCIA.- Naturaleza y alcance de la atenuación punitiva.

“Antes de entrar a determinar si el supuesto fáctico recogido por el artículo
374 del Código Penal ha tenido concreción en el presente caso, varias son
las precisiones que debe hacer la Corte sobre la naturaleza y alcance del
referido precepto:
1. Es un mecanismo de reducción de pena, no una atenuante de

responsabilidad. La rebaja en ella establecida no se deriva de una cir-
cunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad,
antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación,
sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que
para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal sólo
puede afectar la pena una vez ha sido individualizada.
Siendo ello así, la disminución punitiva allí prevista debe entenderse

referida a la dosificación judicial, no a los límites establecidos en cada uno
de los tipos penales que conforman el capítulo de los delitos contra el
patrimonio económico, como pareciera insinuarlo la redacción del precepto,
razón por la que, para el presente caso, se habilita el interés para recurrir,
tratándose de sentencia anticipada.
La concreción y modificación de los extremos punitivos es de competencia

del legislador, no del juez, luego mal puede pensarse que la rebaja prevista
en la norma, siendo de aplicación judicial (EL JUEZ podrá disminuir, reza el
precepto), modifica los mínimos y máximos punitivos señalados en cada una
de las citadas disposiciones penales.
Obsérvese que cuando el legislador introduce este tipo de modificaciones, lo

hace directamente (C.P., arts. 22,24,30,60), y si en esta oportunidad no lo
hizo, sino que defirió la aplicación de la rebaja al juzgador, es porque no fue
su voluntad afectar dichos topes.
En consecuencia, las rebajas establecidas en la citada disposición, en

cuanto no comprometen los límites punitivos señalados en el tipo penal que
define el delito realizado, no pueden afectar el término de prescripción de la
1512
acción penal, ni incidir en la determinación de la pena máxima para efectos
de establecer la procedencia del recurso de casación.
2. Como norma imperativa, no es de aplicación facultativa por el juez. La

expresión “podrá disminuir” que contiene el precepto, no significa, como ha
sido entendido en algunas instancias judiciales, que su aplicación sea
discrecional, de suerte que aún cumpliéndose la condición en ella
establecida, pueda el juzgador negar la rebaja.
Las normas penales, como la mayoría de los mandamientos jurídicos, son

por esencia de carácter imperativo, de suerte que cumplida la condición en
ella fijada para su operancia, el funcionario judicial no tiene alternativa
distinta de aplicar la consecuencia jurídica. En materia penal no existen
normas que confieran al juez la facultad de optar por su no aplicación,
habiendo sido cumplido el supuesto fáctico en ella previsto.
La inflexión verbal “podrá”, a la cual se ha hecho alusión, está referida a la

facultad que tiene el juez de reducir la pena de la mitad a las tres cuartas
partes, es decir, a la posibilidad de fijar el quantum entre los límites mínimo
y máximo que la propia norma consagra, teniendo por norte los criterios
establecidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal.
Con dicha directriz sólo se pretendió fijar un marco de racionalidad en la

aplicación de la consecuencia jurídica, en manera alguna condicionar al
criterio del juzgador la procedencia de la norma misma.
3. Es de carácter eminentemente objetivo, en cuanto que el supuesto fáctico

que recoge puede ser constatado por el funcionario judicial sin necesidad de
tener que recurrir a valoraciones subjetivas.
Para la operancia de la rebaja, la norma sólo exige que el responsable

restituya el objeto materia del delito o su valor, e indemnice los perjuicios
ocasionados al ofendido o perjudicado. Las motivaciones que hayan podido
haber determinado su decisión, o los sentimientos que haya experimentado
al hacerlo, no son aspectos que determinen la aplicación o no de la con-
secuencia jurídica. De allí que su exigencia sea ilegítima.
Si lo pretendido a través de la rebaja consagrada en la norma fue crear un

mecanismo de estímulo para que el procesado haga cesar los efectos de la
conducta delictiva mediante el reintegro del objeto material del delito o su
valor, y la indemnización al ofendido o perjudicado, dicho propósito
resultaría comprometido con las exigencias adicionales anotadas, ante la
certeza de que aún reparando el daño, la retribución anunciada (reducción
de pena) podría terminar siendo desconocida.
1513
4. Es de condición alternativa supletoria. Esto significa que cuando la
restitución del objeto material es posible, es ésta la que debe hacerse por el
procesado, y que sólo cuando sea irrealizable, porque el objeto material ha
desaparecido, o ha sido destruido, o el imputado no está en condiciones de
recuperarlo, puede acudirse a la restitución por equivalencia, que se
concreta, según lo establece la norma, en el pago del valor del objeto. En
ambos casos (restitución natural y por equivalencia), el responsable debe
indemnizar al ofendido los perjuicios causados.
Es de precisarse que si el objeto material fue recuperado, o no

alcanzó a ser objeto de apoderamiento como acontece en las
tentativas, la reducción se obtiene si el responsable indemniza los
perjuicios causados con el hecho punible, de acuerdo con la
estimación que de ellos haga bajo juramento el perjudicado, o la que
pericialmente se realice (CPP, art. 295).
5. La reparación debe ser integral. Esto significa que las restituciones e

indemnizaciones deben ser totales, no parciales. Los resarcimientos
incompletos, sólo ameritan el reconocimiento de la circunstancia genérica de
atenuación prevista en el artículo 64.7 del Código Penal.
6. Tiene aplicación extensiva, en cuanto que la consecuencia jurídica

(rebaja de pena) debe ser aplicada a todos los procesados, sea cual fuere de
ellos quien haya realizado la restitución o asumido el pago.” (CSJ,. Cas.
nov. 23/98 9657, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Pago por un tercero. La indemnización debe ser

total. “Para tener derecho a la diminuente, el responsable del punible
contra el patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio, y si éste es
cubierto en todo o en parte por un tercero, que no cancela a nombre del
procesado, tal reembolso no se puede considerar como indemnización a
favor de éste, que estará obligado a devolverle a ese tercero lo pagado, para
que se pueda considerar que ha indemnizado.
En el mismo sentido, si el objeto material no es recuperado y un tercero,

como la compañía de seguros, paga su valor, ese pago no se puede imputar
a favor del procesado, para efectos del artículo 374, a menos que devuelva
lo pagado a ese tercero.
La compañía de seguros, como lo ha sostenido la Sala, adquiere la

obligación de pagar el daño a quien con ella ha celebrado el contrato de
seguro, pero no tiene ninguna obligación con el procesado, cuya fuente de la
obligación de indemnizar es precisamente el delito. Por tanto, cuando el
asegurador paga no está cumpliendo con la obligación extracontractual
emanada del delito, a cargo del responsable, sino con la obligación
contractual emanada del contrato de seguro. Ha dicho la Sala:
1514
“...pues las obligaciones que surgen del seguro provienen del negocio
jurídico en virtud del cual la aseguradora ha asumido la reparación
prestando el equivalente pecuniario en las condiciones, límites y
modalidades señaladas en las distintas cláusulas del contrato.
El contrato de seguro, por consiguiente, cumple en un sentido jurídico y

económico con una función reparadora consistente en que la compañía
asume los riesgos cuando se presenta el evento por el valor convenido en la
póliza correspondiente, previo el pago de una prima, obligación que es ajena
a la que compete al responsable y eventualmente al tercero civil dentro del
proceso penal como efecto del hecho delictivo; mientras que la
responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o
indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la
producción del daño, el asegurador no es de ningún modo responsable de
ese daño....” (Casación Nº 10.589, diciembre 16/98. M.P. Carlos Augusto
Gálvez Argote).
Por otra parte, y en cuanto a que la indemnización del perjuicio debe ser
total, ha sostenido la Sala:
“Pero a más de esta restitución natural o por equivalencia, que era

suficiente, como ya se anotó dentro de las previsiones del Código Penal de
1936, para obtener la rebaja de pena, el actual estatuto exige que también
se indemnicen todos los perjuicios causados a la víctima. No basta, pues, la
restitución (natural o por equivalencia): hay que pagar, además, todos los
perjuicios causados con el delito a pesar de ésta” (Sent., nov. 21/88).
En otra ocasión manifestó:
“....la indemnización que exige también la norma (C.P., art. 374) debe
ser plena o suficiente, en el sentido de tal concepto, para que
produzca el efecto indicado. Y en este caso, señalados únicamente
los perjuicios materiales del perito, con prescindencia de los
morales, el juez sin precisar éstos conforme a sus facultades o
anotar tal vacío, dio como suficiente la indemnización, para
disponer la reducción referida cuando faltaba este requisito, sin el
cual no podría entenderse atendido debidamente el precepto”. (Sent.,
jun. 22/88).
En las condiciones anteriores se ha de concluir que la indemnización se hizo

en tiempo oportuno, es decir, antes de la sentencia de primera instancia,
pero como no fue total, sino apenas parcial, no procede la rebaja pedida.”
(CSJ,. Cas. feb. 5/99 9833, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
1515
JURISPRUDENCIA.- Pago por razón de un contrato de seguro. “Para
tener derecho a la diminuente, el responsable del punible contra el
patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio, y si éste es cubierto en
todo o en parte por un tercero, que no cancela a nombre del procesado, tal
reembolso no se puede considerar como indemnización a favor de éste, que
estará obligado a devolverle a ese tercero lo pagado, para que se pueda
considerar que ha indemnizado.
En el mismo sentido, si el objeto material no es recuperado y un tercero,

como la compañía de seguros, paga su valor, ese pago no se puede imputar
a favor del procesado, para efectos del artículo 374, a menos que devuelva
lo pagado a ese tercero.
La compañía de seguros, como lo ha sostenido la Sala, adquiere la

obligación de pagar el daño a quien con ella ha celebrado el contrato de
seguro, pero no tiene ninguna obligación con el procesado, cuya fuente de la
obligación de indemnizar es precisamente el delito. Por tanto, cuando el
asegurador paga no está cumpliendo con la obligación extracontractual
emanada del delito, a cargo del responsable, sino con la obligación
contractual emanada del contrato de seguro. (...)
El contrato de seguro, por consiguiente, cumple en un sentido jurídico y

económico con una función reparadora consistente en que la compañía
asume los riesgos cuando se presenta el evento por el valor convenido en la
póliza correspondiente, previo el pago de una prima, obligación que es ajena
a la que compete al responsable y eventualmente al tercero civil dentro del
proceso penal como efecto del hecho delictivo; mientras que la
responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o
indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la
producción del daño, el asegurador no es de ningún modo responsable de
ese daño....” (Cas. 10.589, dic. 16/98. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote)”.
(CSJ,. Cas. feb. 5/99 9833, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
TÍTULO VIII
De los delitos contra los derechos de autor
CAPÍTULO ÚNICO
ART. 270.- Violación a los derechos morales de autor. Incurrirá en

prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien:
1. Publique, total o parcialmente, sin autorización previa y expresa

del titular del derecho, una obra inédita de carácter literario,
artístico, científico, cinematográfico, audiovisual o fonograma,
programa de ordenador o soporte lógico.
1516
2. Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del
autor verdadero, o con título cambiado o suprimido, o con el texto
alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionando
falsamente el nombre del editor o productor de una obra de carácter
literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de
ordenador o soporte lógico.
3. Por cualquier medio o procedimiento compendie, mutile o

transforme, sin autorización previa o expresa de su titular, una obra
de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma,
programa de ordenador o soporte lógico.
Parágrafo. Si en el soporte material, carátula o presentación de una

obra de carácter literario, artístico, científico, fonograma,
videograma, programa de ordenador o soporte lógico, u obra
cinematográfica se emplea el nombre, razón social, logotipo o
distintivo del titular legítimo del derecho, en los casos de cambio,
supresión, alteración, modificación o mutilación del título o del texto
de la obra, las penas anteriores se aumentarán hasta en la mitad.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
Art. 61.- El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y

mediante las formalidades que establezca la ley.
DECISIÓN 351:
RÉGIMEN COMÚN SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS
CONEXOS.
COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA.
17 DE DICIEMBRE DE 1993.
LEGISLACIÓN SOBRE DERECHOS DE AUTOR.
LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA, VISTOS: EL ARTÍCULO
30 DEL ACUERDO DE CARTAGENA Y LA PROPUESTA 261 DE LA
JUNTA; DECIDE: APROBAR EL SIGUIENTE:
CONEXOS.
CAPÍTULO IV: del Derecho Moral
1517
Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable,
imprescriptible e irrenunciable de:
a) Conservar la obra inédita o divulgarla;
b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y,

c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra
el decoro de la obra o la reputación del autor.
A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a

sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capítulo VI de la
presente Decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u
otras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del
autor y de la integridad de su obra.
Artículo 12.- Las legislaciones internas de los Países Miembros podrán

reconocer otros derechos de orden moral.
L. 44 DE 1993
(FEBRERO 5)
POR LA CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA LA LEY 23 DE 1982 Y SE
MODIFICA LA LEY 29 DE 1944.
CAPITULO I
Disposiciones especiales.
ARTICULO 1°.- Los empleados y funcionarios públicos que sean autores de

obras protegidas por el Derecho de Autor, podrán disponer contractualmente
de ellas con cualquiera entidad de derecho público.
ARTICULO 2°.- El artículo 29 de la Ley 23 de 1982, quedará así: Los

derechos consagrados a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes, de
los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión tendrán
la siguiente duración: Cuando el titular sea persona natural, la protección se
dispensará durante su vida y ochenta años más a partir de su muerte.
Cuando el titular sea persona jurídica, el término de protección será de
cincuenta años, contados a partir del último día del año en que tuvo lugar la
interpretación o ejecución, la primera publicación del fonograma o, de no ser
publicado, de su primera fijación, o la emisión de su radiodifusión.
CAPITULO II
Del Registro Nacional del Derecho de Autor.
ARTICULO 3° Se podrán inscribir en el Registro Nacional del Derecho de

Autor:
a) Las obras literarias, científicas y artísticas;
1518
b) Los actos en virtud de los cuales se enajene el Derecho de Autor, así
como cualquier otro acto o contrato vinculado con los derechos de autor o
los derechos conexos;
c) Los fonogramas;
d) Los poderes de carácter general otorgados a personas naturales o
jurídicas para gestionar ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor, o
cualquiera de sus dependencias, asuntos relacionados con la Ley 23 de
1982.
ARTICULO 4° El registro de las obras y actos sujetos a las formalidades del

artículo anterior tiene por objeto:
a) Dar publicidad al derecho de los titulares y a los actos y contratos que
transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley;
b) Dar garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derechos de
autor y derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere.
D.R. 1360 de 1989.
ART. 1º.- De conformidad con lo previsto en la Ley 23 de 1982, sobre

derechos de autor, el soporte lógico (software) se considera como una
creación propia del dominio literario.
ART. 2º.- El soporte lógico (software) comprende uno o varios de los

siguientes elementos: el programa de computador, la descripción del
programa y el material auxiliar.
ART. 3º.- Para los efectos del artículo anterior se entiende por:
a) “Programa de computador”: la expresión de un conjunto organizado de

instrucciones, en lenguaje natural o codificado, independientemente del
medio en que se encuentre almacenado, cuyo fin es el de hacer que una
máquina capaz de procesar información, indique, realice u obtenga una
función, una tarea o un resultado específico;
b) “Descripción de programa”: una presentación completa de procedimientos

en forma idónea, lo suficientemente detallada para determinar un conjunto
de instrucciones que constituya el programa de computador correspondiente,
y
c) “Material auxiliar”: todo material, distinto de un programa de computador
o de una descripción de programa, creado para facilitar su comprensión o
aplicación, como por ejemplo, descripción de problemas e instrucciones para
el usuario.
ART. 4º.- El soporte lógico (software), será considerado como obra inédita,
salvo manifestación en contrario hecha por el titular de los derechos de
autor.
1519
ART. 7º.- La protección que otorga el derecho de autor al soporte lógico
(software), no excluye otras formas de protección del derecho común.
JURISPRUDENCIA.- Derechos fundamentales. “Antes de analizar estas

acusaciones, la Corte estima pertinente señalar que, los derechos morales
de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la
facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o
sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y
en general todas las formas de manifestación del espíritu, son
prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza
humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre
el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la
manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al
hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa
esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia
naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser
protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre.”
(C.Ctnal., Sent. abr. 28/98 C-155, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
JURISPRUDENCIA.- Definición de soporte lógico. “....En cuanto a los

conceptos técnicos involucrados en las normas parcialmente acusadas,
específicamente al de “soporte lógico”, éstas eventualmente pueden remitir
al juez a otras normas legales que lo definen de manera precisa y para la
materia, (instrumentos internacionales debidamente incorporados a nuestro
ordenamiento, la Decisión 351 de 1993 por ejemplo, decretos, el 1360 de
1989 y reglamentos, que en el caso específico existen como bien lo señalan
varios de los intervinientes).
Así, como se anotaba antes, la citada Decisión 351 de 1993, define el

“soporte lógico” de la siguiente manera:
“Artículo 3. Programa de ordenador (software): Expresión de un conjunto de

instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma
que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automática, es capaz
de hacer que un ordenador -un aparato electrónico o similar capaz de
elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado
resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación
técnica y los manuales de uso.”
En cuanto al Decreto 1360 de 1989, éste presenta la siguiente definición de

“software o “soporte lógico”:
La expresión de un conjunto organizado de instrucciones, en lenguaje

natural ó codificado independientemente del medio en que se encuentre
almacenado, cuyo fin es el de hacer que una máquina capaz de procesar
1520
información, indique realice u obtenga una función, una tarea o un resultado
especifico”.
No obstante lo anterior, si se diera el caso de que dicho concepto careciera

de definición legal precedente, los tipos penales impugnados tampoco
requerirían de tal remisión para adquirir sentido, pues las mismas pueden
entenderse de acuerdo con el uso común que se les da, tal como lo establece
el artículo 28 del Código Civil (Articulo 28 C.C.: “Las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará a éstas su significado legal”), dado que el
hecho de que sean de carácter técnico no implica, necesariamente, que sean
ajenas a una definición en el lenguaje cotidiano. Sobre el particular, es
pertinente señalar, que la Real Academia de la Lengua ha aceptado la
traducción de los anglicismos “software” y “hardware”, como “soporte lógi-
co” y “soporte material” respectivamente, expresiones que se encuentran en
los diccionarios de uso, que definen la primera de la siguiente manera
(Diccionario de dudas y problemas del idioma español, José Martínez de
Sousa Diccionario de Manuel Rafael Aragó, Diccionario de María Moliner
Segunda Edición.
“Soporte lógico o “software”: conjunto de programas y otros elementos no

físicos con que funciona el ordenador.” (C.Ctnal., Sent. nov. 2/2000 D-2987,

El artículo 61 de la Constitución Política establece que el Estado protegerá la

propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que
establezca la ley. Esta base constitucional reafirma el consenso
internacional para la protección de las obras del intelecto humano.¨ La
existencia del Derecho de Autor atiende a fundamentos de índole económico
y a la justificación y reconocimiento de la creación intelectual. Por un lado,
debe ser exaltada y estimulada la labor del creador otorgándole suficientes
facultades para defender su obra, y hacer valer su paternidad; y por el otro,
debe concederse suficiente seguridad en los beneficios pecuniarios
derivados de la utilización de las obras. De tales fundamentos se
desprenden las estructuras de dos derechos inherentes al autor: los
derechos morales y los derechos patrimoniales, conformando ambos el
complejo de protección que el Derecho confiere al creador de la obra
intelectual¨ (Génesis y Evolución del Derecho de Autor). Atendiendo esa
postura el proyecto presenta tres normas que recogen las violaciones de los
derechos morales de autor, las defraudaciones a los derechos patrimoniales
de autor y la violación a los mecanismos de protección de los derechos
patrimoniales de autor y otras defraudaciones, respectivamente. Normas
1521
que no hacen más que organizar en aquel sentido lo dispuesto sobre estos
tópicos por las leyes 29 de 1.944, 23 de 1.982 y 44 de 1.993.
ART. 271.- Defraudación a los derechos patrimoniales de autor.

Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a
mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo
las excepciones previstas en la ley:
1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa y

expresa del titular, reproduzca obra de carácter literario, científico,
artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o
programa de ordenador, o transporte, almacene, conserve, distribuya,
importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o
suministre a cualquier título dichas reproducciones.
2. Represente, ejecute o exhiba públicamente obras teatrales,

musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas, o
cualquier otra obra de carácter literario o artístico sin autorización
previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.
3. Alquile o de cualquier otro modo comercialice fonogramas,

videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras
cinematográficas, sin autorización previa y expresa del titular de los
derechos correspondientes.
4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de

obras teatrales o musicales, sin autorización previa y expresa del
titular de los derechos correspondientes.
5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la

comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización,
difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas
en este título, sin autorización previa y expresa de su titular.
6. Retransmita, fije, reproduzca o por cualquier medio sonoro o

audiovisual divulgue, sin autorización previa y expresa del titular, las
emisiones de los organismos de radiodifusión.
7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio, sin

autorización previa y expresa del titular, las emisiones de la
televisión por suscripción.
Parágrafo.- Si como consecuencia de las conductas contempladas en

los numerales 1, 3 y 4 de éste artículo resulta un número no mayor de
cien (100) unidades, la pena se rebajará hasta en la mitad.
1522
CONC.
DECISIÓN 351: RÉGIMEN COMÚN SOBRE DERECHO DE AUTOR Y

DERECHOS CONEXOS.
COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA.
17 DE DICIEMBRE DE 1993.
LEGISLACIÓN SOBRE DERECHOS DEL AUTOR.
LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA, VISTOS: EL ARTÍCULO
30 DEL ACUERDO DE CARTAGENA Y LA PROPUESTA 261 DE LA
JUNTA; DECIDE: APROBAR EL SIGUIENTE:
CONEXOS.
CAPÍTULO V: de los Derechos Patrimoniales
Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho

exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:
a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;
b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para

difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;
c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la

venta, arrendamiento o alquiler;
d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas

sin autorización del titular del derecho;
e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
Artículo 14.- Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio

que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de
ella, por cualquier medio o procedimiento.
Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una
pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener
acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y
en especial las siguientes:
a) Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones

públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y
musicales, mediante cualquier medio o procedimiento;
b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las

demás obras audiovisuales;
1523
c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro
medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.
El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales
desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de
telecomunicación;
d) La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro

procedimiento análogo, sea o no mediante abono;
e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales

anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra
radiodifundida o televisada;
f) La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier

instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión;
g) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones;
h) El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de

telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas;
e,
i) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por

conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.
Artículo 16.- Los autores de obras de arte y, a su muerte, sus

derechohabientes, tienen el derecho inalienable de obtener una participación
en las sucesivas ventas que se realicen sobre la obra, en subasta pública o
por intermedio de un negociante profesional en obras de arte. Los Países
Miembros reglamentarán este derecho.
Artículo 17.- Las legislaciones internas de los Países Miembros podrán

reconocer otros derechos de carácter patrimonial.
JURISPRUDENCIA.- Objeto material. Bienes incorporales no

susceptibles de apoderamiento. “En efecto, consistiendo el punible de
hurto en el apoderamiento de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener
provecho para sí o para otro, la concepción de su objeto material implica que
no toda cosa en su definición amplia de aquello con entidad corporal o
incorporal, real o abstracta, dentro de la que obviamente caben las
producciones del intelecto, puede ser materia del verbo rector apoderar,
pues el cabal entendimiento del referido tipo penal permite afirmar que los
objetos incorpóreos en general o que las producciones intelectuales o
invenciones del hombre no corresponden, en la normatividad penal, a cosas
muebles salvo que se traduzcan en un libro, una escultura o una patente y
1524
que, en sentido contrario sólo aquellos con entidad material, corporal,
mueble, tangibles o no, pueden ser objeto del punible en mención.
No significa lo anterior que el ordenamiento jurídico no brinde a las ideas,

los pensamientos, los derechos la protección que en el área penal demanda
su desconocimiento o su ilícito aprovechamiento, sólo que no siendo
susceptibles de apoderamiento por razón de su inmaterialidad o
incorporeidad su amparo deviene a través de especiales normas referidas a
la propiedad intelectual e industrial. Así, quien toma el argumento de un
escritor y lo presenta como original o propio, quien copia un invento o se
aprovecha de él sin autorización para hacerlo aunque no comete el delito de
hurto sí vulnera los derechos del autor o del inventor y a su tutela el
legislador ha acudido, como ya se dijo, a través no del tipo penal en cuestión
sino de normas especiales.
Situación diferente se plantea cuando esa idea, ese pensamiento se traduce

en una cosa material, corporal, un libro, un cuadro, un producto pues el
apoderamiento de éstos sí configura efectivamente un hurto, lo que equivale
a decir que los bienes corporales que acreditan la objetividad, la
materialidad de la producción intelectual o los documentos que prueban su
existencia, verbi gratia una patente, sí son susceptibles de apoderamiento,
entendiéndose lógicamente que el hurto del documento aunque conlleva la
sustracción del derecho en él acreditado no corresponde jurídicamente éste
a la cosa hurtada sino el documento, el papel en cuanto tal.
En esas condiciones es evidente que una fórmula química como producción

intelectual de invención o descubrimiento no corresponde al concepto de
cosa corporal o material que tipifique un apoderamiento, así connote un
elevado valor económico, de modo que su protección frente a eventuales o
ciertos usos o aprovechamientos ilícitos no se derive concretamente en
descripciones de hechos atentatorios contra el patrimonio económico sino en
normas de propiedad industrial.” (CSJ,. Cas. mar. 12/99 15378, M.P. Carlos
Augusto Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Los derechos patrimoniales no son

fundamentales. Enajenabilidad. “Por su parte, los derechos
patrimoniales derivados de los derechos de autor, aunque no se consideran
fundamentales, merecen también la protección del Estado. Así lo establece
la Constitución Política en artículo 61 superior, que señala que "(el) Estado
protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las
formalidades que establezca la Ley."...
...Ahora bien, la referida Decisión 351, relativa al "Régimen Común sobre

derecho de Autor y Derechos Conexos", cuyo objeto es la protección sobre
todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o
divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, prescribe en
1525
su artículo 9o. que personas naturales o jurídicas, distintas del autor,
podrán ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre dichas
obras. Evidentemente, entiende la Corte, la Decisión al emplear el verbo
"podrán," autoriza que terceras personas, distintas del autor, lleguen a ser
titulares de tales derechos de contenido económico derivados de la autoría
de la obra. Lo cual, aunque parezca perogrullada, significa que dichos
derechos son enajenables. Y por cuanto la Decisión no señala excepciones
en lo referente a la forma de enajenabilidad, debe interpretarse que son
enajenables tanto a título gratuito como a título oneroso, y por tanto por
acto entre vivos o por causa de muerte. Es decir, son transferibles y
transmisibles, y, así mismo, renunciables.
Ello corresponde, adicionalmente, a la tradición jurídica más arraigada

respecto de la naturaleza de los derechos de la propiedad artística e
intelectual, que considera que además de ser una expresión de la facultad
racional del hombre y de su capacidad de manifestar su espíritu, son
también un medio de reportar utilidad económica a su titular; de facilitar su
supervivencia . O de reportar tal utilidad a terceras personas a quienes
libremente el autor ceda gratuitamente tales beneficios. En armonía con el
citado artículo 9o. de la Decisión 351, el artículo siguiente expresa que la
titularidad de los derechos patrimoniales protegidos podrá ser originaria o
derivada, lo cual, nuevamente, pone de presente que puede hablarse de
causahabientes de los mencionados derechos patrimoniales, pues no a otra
cosa puede referirse la expresión "titularidad derivada" que utiliza la norma
comunitaria. Y más adelante, el artículo 13 del mismo estatuto enumera los
derechos patrimoniales que tendrán el autor, o sus "derecho habientes".
Todas estas normas predican claramente el carácter enajenable de los
derechos patrimoniales de autor.” (C.Ctnal., Sent. abr. 28/98 C-155, M.P.
ART. 272.- Violación a los mecanismos de protección de los derechos

patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Incurrirá en multa
quien:
1. Supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir

los usos no autorizados.
2. Suprima o altere la información esencial para la gestión electrónica

de derechos, o importe, distribuya o comunique ejemplares con la
información suprimida o alterada.
3. Fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya

al público un dispositivo o sistema que permita descifrar una señal de
satélite cifrada portadora de programas, sin autorización del
distribuidor legítimo de esa señal, o de cualquier forma de eludir,
evadir, inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a
1526
los titulares del derecho controlar la utilización de sus obras o
producciones, o impedir o restringir cualquier uso no autorizado de
éstos.
4. Presente declaraciones o informaciones destinadas directa o

indirectamente al pago, recaudación, liquidación o distribución de
derechos económicos de autor o derechos conexos, alterando o
falseando, por cualquier medio o procedimiento, los datos necesarios
para estos efectos.
TÍTULO IX
Delitos contra la fe pública
CAPÍTULO PRIMERO
De la falsificación de moneda
ART. 273.- Falsificación de moneda nacional o extranjera. El que

falsifique moneda nacional o extranjera, incurrirá en prisión de seis
(6) a diez (10) años.
CONC.
C.P.P.: ART. 16.
Const.Pol.
TITULO XII
DEL REGIMEN ECONOMICO, Y DE LA HACIENDA PUBLICA
CAPITULO VI
DE LA BANCA CENTRAL
Art. 371.- El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central.

Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los

cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las
reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de
los establecimientos de crédito, y servir como agente fiscal del gobierno.
Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.
El Banco rendirá al congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su

cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten.
JURISPRUDENCIA.- Concepto de moneda. “El concepto moderno de

moneda se aplica no solamente a la metálica comúnmente llamada así, sino
también al billete o pieza de papel con poder liberatorio, emitido por la
potestad estatal directamente o a través de su banco central o, en algunas
1527
ocasiones cada vez más escasas, a través de bancos comerciales
excepcionalmente facultados para ello.
Así quedo definido en Colombia desde la Ley 25 de 1923, orgánica del

Banco de la República, que en su artículo 17, posteriormente modificado por
los artículos 7o. y 15 de la Ley 82 de 1931, dispuso:
"...los billetes que emita el Banco (de la República)...serán considerados

como moneda legal para todos los efectos penales..."
Igualmente los artículos 1o. de la ley 7 de 1973 y 1o. del Decreto 2617 del
mismo año, el Decreto 2618 ib, los artículos 12 a 15 de la Resolución
Ejecutiva 105 de 1982 y el contrato de junio 7 de 1973, cláusulas 24 y
siguientes, señalan que el atributo estatal de la emisión de billetes de curso
legal en Colombia está radicado de manera exclusiva e indelegable en el
Banco de la República.
De esta manera, tanto los billetes así emitidos por el Banco, como la moneda
acuñada y puesta en circulación también por dicha entidad, son dinero. Su
entrega tiene pleno poder liberatorio, curso legal y no pueden ser
rechazados en el cumplimiento de cualquier prestación, cualquiera que sea
su valor, dentro del país.
El mismo principio aparece reiterado en la ley 31 de 1992 y en el Decreto

2520 de 1993 (Arts. 6o. y 7o., y 7o. y 8o., respectivamente) y en la
Convención de Ginebra para reprimir la falsificación de moneda, aprobada
en Colombia mediante Ley 35 de 1930, cuya intención inequívoca es
garantizar la protección de las monedas nacionales y extranjeras. De ahí
que su artículo 2o. determine:
En la presente convención la palabra moneda tiene el significado de papel

moneda, inclusive los billetes de Banco, y la moneda metálica cuya
circulación está autorizada por la ley.
Que el ámbito dentro del cual se mueve el concepto de moneda en cada país
viene determinado a su vez por sus normas internas y por el principio de
soberanía monetaria, no está en duda. La misma Convención, por eso
mismo, dispone en su artículo 14 que las Oficinas Centrales notificarán
regularmente a las Oficinas Centrales del Extranjero, entre otras cuestiones,
las nuevas emisiones de moneda que se hagan en su país y los retiros que
de la circulación se hagan de toda clase de moneda.” (CSJ,. Cas. nov.
ART. 274.- Tráfico de moneda falsificada. El que introduzca al país o

saque de él, adquiera, reciba o haga circular moneda nacional o
extranjera falsa, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años.
1528
JURISPRUDENCIA.- Competencia territorial. “Así las cosas, resulta
sencillo determinar que en Santafé de Bogotá fue donde después del
seguimiento operado por los organismos de seguridad, se hizo posible la
aprehensión en estado de flagrancia de los tres implicados en el ilícito
contra la fe pública.
Ahora bien, que era Ibagué el lugar en donde se desarrollaron los actos
preparatorios y donde se proyectaba poner en circulación el dinero espurio
es un hecho indiscutible, pero incapaz de desvirtuar la realidad palmaria de
que en Santafé de Bogotá se cumplió por lo menos uno de los verbos rectores
que describe la conducta típica por la cual fueron convocados a juicio los
acusados, pues es verdad inconcusa que tanto incurre en la infracción de
tráfico de moneda falsificada quien la haga circular -conducta alternativa
esta que según parece es para el juzgado de Santafé de Bogotá la definitoria
de la competencia-, como quien la adquiera o reciba, siendo este último el
comportamiento en cuya ejecución fueron sorprendidos los justiciables en
esta ciudad capital.
En síntesis, ni el lugar de preparación de los hechos, ni el escogido para

introducir en el torrente comercial el dinero espurio, válidamente pueden
oponerse como factor de competencia territorial al escenario donde en forma
apodíctica ocurre la conjugación de otro verbo rector alternativo de la
conducta abstractamente descrita en el artículo 208 del Código Penal, el
cual por su revelación ante los miembros del Cuerpo Técnico de la Fiscalía
permitió la captura de los aliados para el concierto delincuencial del tráfico
de moneda falsa. Es decir, de acuerdo con las comprobaciones que han
impulsado el proceso hasta el proferimiento de la resolución de acusación,
no cabe hesitación alguna de que la flagrancia mostró la realización del tipo
penal contra la fe pública en esta ciudad capital.” (CSJ,. Cas. jun. 11/98
ART. 275.- Tráfico, elaboración y tenencia de elementos destinados a

la falsificación de moneda. El que adquiera, elabore, suministre, tenga
en su poder, introduzca al país o saque de él, elementos destinados a
la falsificación de moneda nacional o extranjera, incurrirá en prisión
de tres (3) a seis (6) años.
ART. 276.- Emisiones ilegales. El servidor público o la persona

facultada para emitir moneda que ordene, realice o permita emisión
en cantidad mayor de la autorizada, haga o deje circular el excedente,
incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
CONC.
Const.Pol.
1529
TITULO XII
CAPITULO VI
DE LA BANCA CENTRAL
Art. 371.- El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central.

Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los

cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las
reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de
los establecimientos de crédito, y servir como agente fiscal del gobierno.
Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.
El Banco rendirá al congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su

cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten.
Const.Pol.
Art. 373.- El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.
DOCTRINA.- Verbos rectores. “Los verbos que describen el comportamiento

delictivo se pueden agrupar en dos clases: los primeros están referidos a lo
que es propiamente la producción de la emisión excesiva, y los segundos ya
no tienen que ver con la producción del excedente ilícito sino con su
circulación una vez se han emitido.
Los verbos sobre la producción son ordenar, realizar o permitir emisión en

cantidad mayor de la autorizada. El primer verbo, por su contenido, lo
pueden realizar empleados oficiales con una categoría funcional jerárquica
superior que les permita impartir instrucciones a sus subalternos
encargados de realizar dicha emisión. Mientras que realizar supone ya su
ejecución, es decir, su relación directa con el proceso material de producción,
sin importar su ubicación en este proceso. Lo que sí importa destacar es que,
de acuerdo con la forma operativa, puede haber personas que aun cuando
materialmente participen en este proceso no tienen ninguna capacidad
decisoria y ni siquiera la información que les permita conocer la cantidad
que se está produciendo. Los dos verbos examinados, ordenar y realizar,
son formas activas de ejecución del delito. La tercera modalidad
comportamental es por permisión. Hay personas cuya función es controlar
que las órdenes y realizaciones de la emisión se ajusten a las
autorizaciones de la Junta Monetaria. La omisión en cualquier forma de
cumplimiento de este deber funcional tipifica el delito en cuanto al, verbo se
refiere.
1530
Una vez que se ha producido una emisión excedente, pueden ocurrir dos
comportamientos delictivos: el primero consiste en una forma activa,
dinámica, que es hacer circular el excedente; el segundo es una permisiva,
por dejarlo circular.
Como se trata de una pluralidad de verbos alternativos, cualquiera de ellos

que realice el agente es suficiente para tipificar el delito. Es decir que puede
ordenarse, realizarse o permitirse la emisión excesiva y el delito es perfecto,
aun cuando dicho excedente no circule. En este último caso el efecto dañoso
será mayor pero tampoco incide en la estructuración del punible.” (ARENAS
SALAZAR, Jorge. Delito de Falsedad. 1ª Edición. Ediciones Doctrina y Ley.
Bogotá. 1993. pags. 221, 222).
ART. 277.- Circulación ilegal de monedas. El que ponga en circulación

moneda nacional o extranjera que no se haya autorizado o que haya
sido excluida de la misma por la autoridad competente, incurrirá en
prisión de dos (2) a cuatro (4) años. La pena se aumentará de una
tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un
servidor publico en ejercicio de sus funciones o con ocasión del cargo.

Se creó como tipo penal la circulación de moneda nacional o extranjera que

ha sido excluida por la autoridad competente, pues es otra forma de atentar
contra el bien jurídico que se tutela.
ART. 278.- Valores equiparados a moneda. Para los efectos de los

artículos anteriores, se equiparan a moneda los títulos de deuda
pública, los bonos, pagarés, cédulas, cupones, acciones o valores
emitidos por el Estado o por instituciones o entidades en que éste
tenga parte.
DOCTRINA.- “Fundamento de la equiparación. Si bien es cierto que la

moneda es el instrumento más importante para regular la economía de un
país, junto con el régimen crediticio y cambiario, también es verdad que al
lado de la moneda, los Estados se valen de otros documentos para esta
regulación. Mediante estos documentos colaterales, el Estado resulta
garantizando deudas frente a unos acreedores que, precisamente por la
confianza en la solvencia del Estado y en sus documentos, otorgan estos
créditos, hacen estos depósitos o realizan estas inversiones a que se refiere
el artículo transcrito.
En Colombia, es especialmente notorio que el Estado con mucha frecuencia

acude a estos mecanismos como alternativas para regular la economía. Y
1531
esta intervención la hace por medio de todos sus estamentos, ya sea de la
administración central, o ya por conducto de instituciones o entidades en
que el Estado tiene parte.
Se entiende por “título de deuda pública”, un documento mediante el cual el

Estado contrae una obligación frente a terceros. Estos documentos pueden
ser nominativos o a la orden, lo esencial es la obligación la asume la
administración pública.” (ARENAS SALAZAR, Jorge. Delito de Falsedad. 1ª
Edición. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 1993. pags. 222, 223).
CAPÍTULO SEGUNDO
De la falsificación de sellos, efectos oficiales y marcas
ART. 279.- Falsificación o uso fraudulento de sello oficial. El que

falsifique sello oficial o use fraudulentamente el legítimo, en los casos
que legalmente se requieran, incurrirá en multa.

En el capítulo segundo se precisó respecto a la falsificación o uso

fraudulento de sello oficial, que la conducta ilícita tiene lugar únicamente en
los casos en que se requiera su uso, toda vez que en la actualidad no es
obligatoria en todas las actuaciones oficiales su utilización.
ART. 280.- Falsificación de efecto oficial timbrado. El que falsifique

estampilla oficial, incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años.
ART. 281.- Circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado. El

que sin haber concurrido a la falsificación use o haga circular sello
oficial o estampilla oficial, incurrirá en multa.
ART. 282.- Emisión ilegal de efectos oficiales. El servidor público o la

persona facultada para emitir efectos oficiales que ordene, realice o
permita emisión en cantidad mayor a la autorizada, haga o deje
circular el excedente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término.
JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. “De ahí que, tratándose el tipo

penal que describe la conducta de emisión ilegal de efectos oficiales (art.
214 del C.P.), una norma en blanco que supone una acción positiva,
consistente en ordenar, realizar o permitir la "emisión de cantidad mayor a
la autorizada" de dichos elementos impositivos o posibilitar la circulación de
1532
los valores excedentes, imprescindible es para que se concrete la primera de
estas modalidades de comportamiento punible que efectivamente se haya
producido una emisión de tales documentos oficiales y que de acuerdo con
los preceptos que la autorizaban, haya sido superior al límite legal, o que, de
acuerdo con la segunda de ellas, se haya permitido entrar en el tráfico
jurídico el valor excesivo de la emisión.” (CSJ,. Cas. may. 26/98 10279,
M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
ART. 283.- Supresión de signo de anulación de efecto oficial. El que

suprima leyenda, sello o signo de anulación de estampilla oficial,
incurrirá en multa.
ART. 284.- Uso y circulación de efecto oficial anulado. El que use o

ponga en circulación efecto oficial a que se refiere el Artículo
anterior, incurrirá en multa.
ART. 285.- Falsedad marcaria. El que falsifique marca, contraseña,

signo, firma o rúbrica usados oficialmente para contrastar, identificar
o certificar peso, medida, calidad, cantidad, valor o contenido, o los
aplique a objeto distinto de aquel a que estaba destinado, incurrirá en
prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de uno (1) a veinte (20)
JURISPRUDENCIA.- Diferencias con la usurpación de marcas.

“Resultan para la Sala equivocados tales planteamientos, en primer término
y refiriéndonos a las afirmaciones del censor, porque no es posible someter
a una empresa estatal a que las contraseñas o marcas colocadas para
identificar sus productos, sólo tengan protección legal en la medida en que
se hayan cumplido los trámites oficiales ante la división de propiedad
industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio; cuando por su
misma naturaleza jurídica se entiende su oficialidad.
Pero es que además, el planteamiento es errado en cuanto se sustenta la

idea de que lo que se está protegiendo penalmente a través de esta norma
es la marca como propiedad industrial, cuando realmente con ella se
sanciona es un atentado contra la fe pública, que involucra más que la
cuestión patrimonial o de orden económico como ocurre con el artículo 236
del Código Penal, el colectivo convencimiento en cuanto a la determinación
oficial de un producto el cual resulta falsificado en su certificación, en lo
relativo a sus características intrínsecas o en sus condiciones de venta o de
distribución. “La protección penal —ha dicho un autor— para las marcas y
contraseñas, los signos, las firmas o rúbricas de empleados oficiales tiene
por fin que el contraste, la identificación o las certificaciones relacionadas
1533
con peso, medidas, cantidades o calidades, valores o contenidos, sean
actividades correctas o correspondan al uso convenido por las autoridades”.
Las argumentaciones del censor apuntan entonces a juicio de la Sala a la

denominada “usurpación de marcas y patentes” conducta delictiva regulada
en el artículo 236 del Código Penal y atentatoria contra el orden económico y
social, pero no son de recibo entratándose de la denominada falsedad
marcaria por las razones expuestas.
Tampoco le asiste razón al señor procurador delegado, cuando le niega la

finalidad probatoria a la contraseña colocada en las botellas de doble anís
para certificar oficialmente su ley de distribución.
Tal afirmación carece de sentido cuando se observa la razón de ser de la

mencionada contraseña que no es otra que la de indicar la prohibición de
que el producto se vendiera en el departamento del Huila, esto es,
determinando su ley de distribución y surge indudable la capacidad
probatoria de tal certificación, cuando con el propósito de cumplir la
finalidad delictiva los delincuentes cometieron el delito medio de la falsedad
marcaria para eliminar el escollo que les impedía colocar en venta los licores
en el departamento del Huila”. (CSJ,. Cas. ago. 22/89).
CAPÍTULO TERCERO
De la falsedad en documentos
ART. 286.- Falsedad ideológica en documento público. El servidor

público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento
público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle
total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a
ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
CONC.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS
1534
Art. 251.-... Documento público es el otorgado por funcionario público en
ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito
autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumentos público;
cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido
incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.
Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documento

público.
JURISPRUDENCIA.- No existe ingrediente subjetivo. “El delito de

Falsedad Ideológica en Documento Público se configura cuando el empleado
oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende documento que pueda servir
de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la
verdad.
Propone el defensor que como no existe una comprobación plena del móvil
del ilícito y que como nadie delinque sin motivo, lo menos que se debe hacer
es dudar de la responsabilidad del procesado. Pues bien, es posible que el
procesado no se haya propuesto de manera inmediata y exclusiva causar
un determinado perjuicio, sea éste jurídico, económico o moral; pero, como el
mismo profesional del derecho se adelanta a advertirlo, ese es un
ingrediente que no se exige del tipo penal que ocupa a la Corte. Suficiente
resulta con extender un documento y consignar en él una falsedad o que se
calle total o parcialmente la verdad y que con ello se pueda causar un daño.
La motivación individual no hace parte de la estructura del hecho punible, y
acaso sí, en muy pocos eventos el legislador lo exige para crear algunas
figuras, incorporándola como elemento subjetivo.
Esta motivación, cuando se cuenta con ella, suele ser elemento indiciario de
considerable valor para establecer la autoría material o la intensidad de la
culpabilidad y, naturalmente, repercute en la dosificación punitiva. Sin
embargo, desde la perspectiva de la descripción típica del delito de
falsedad, se repite, no está considerada. Y mirada ella frente a la existencia
del dolo, ha de decirse que lo que interesa es el conocimiento y el querer de
realización del hecho punible.” (CSJ,. Cas. Sent. feb. 10/98 12286, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Deber de certificación. “Sobre el particular ha

expuesto la Corte desde tiempos atrás:
"El art. 2l9 del C. Penal tiende a proteger la veracidad de los documentos
públicos a fin de que el funcionario exprese la realidad, bien sea en cuanto a
los hechos ocurridos en su presencia, ora respecto a las declaraciones que
hayan hecho frente a él los particulares u otros funcionarios públicos, o ya
respecto a lo que en ejercicio de sus funciones debe consignar en ellos, a
todo lo cual lo obliga el vínculo especial de derecho público que lo liga con la
1535
administración" (2 de julio de l986, M. P. doctor Gustavo Gómez Velásquez).”
(CSJ,. Cas. may. 14/98 9688, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Concurso entre falsedad y peculado. “En síntesis,

el censor no acredita por qué no considera posible que concurran los delitos
cometidos por su asistida si la falsedad fuese material, a pesar de que
acepta que una falsedad ideológica puede dar origen al concurso con
peculado, como efectivamente y con acierto asumieron los falladores. Las
diferencias entre esas dos modalidades de falsedad, además de no tener
efecto en la imposición de la pena desde los puntos de vista cuantitativo ni
cualitativo, tampoco generan incidencia alguna sobre el concurso de hechos
punibles, el cual surgió por la realización de varios comportamientos
diferenciados en tiempo y materialidad, que vulneraron distintos bienes
jurídicos.” (CSJ,. Cas. may. 14/98 9688, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Falsedad ideológica y prevaricato. Concurso. “La

primera razón por la cual hay que descartar en este caso la existencia de un
delito complejo, es precisamente por lo que señala RANIERI en la definición
que cita la defensora en la sustentación, pues es evidente que la falsedad y
el prevaricato no se manifiestan en un solo conjunto; no tiene idéntico nexo
causal, y no constituyen por consideración de una ley un solo delito.
De manera que para que exista delito complejo se requiere de una

descripción típica, que contenga como elementos constitutivos, o como
circunstancias agravantes, hechos que considerados de manera
independiente están previstos como punibles en otras normas, y basta mirar
los tipos imputados (artículos 219 y 149 del C.P.), para advertir que no hay
la más mínima posibilidad de que uno contenga al otro.
En segundo lugar, la falsedad ideológica cometida en documento público

existe independientemente de su uso, y de que con ella se quisiera disfrazar
la expedición de una resolución manifiestamente contraria a la ley, o dicho
de otra manera, para la comisión del prevaricato no se necesitaba la
falsificación de las actas, y si a la creación de éstas no hubiera seguido la
expedición de la resolución igual se había dado el atentado contra la fé
pública.
Si el concurso aparente se presenta cuando una conducta se adecua

simultáneamente a tipos penales diversos y excluyentes, de manera que
para no violar el non bis in idem el juzgador debe escoger el que resulte
aplicable, no se ve cómo puede predicarse esta figura de dos conductas, y
además naturalística y jurídicamente tan diferentes, como lo son consignar
en un documento público una falsedad, y de otro lado, proferir una
resolución manifiestamente ilegal.
1536
Pero si el concurso aparente es inadmisible, la vía sugerida para
solucionarlo lo es menos, pues el principio de la consunción es aplicable
cuando entre los dos punibles existe una relación de menos a más, o de
imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos,
no cuando existe una simple conexidad.
Y a propósito, el hecho de que entre dos delitos se presente una relación de

medio a fin no significa que uno absorbe al otro, pues si fuera así no existiría
la conexidad ideológica. El vínculo entre las actas falsas y la resolución
ilegal lo da el haber pretendido que las primeras revistieran de legalidad la
segunda, pero como ya se dijo, cada punible tiene su propia individualidad,
y afectan distintos bienes jurídicos, de suerte que podían ser imputados
simultáneamente y a título de concurso, como efectivamente se hizo, sin que
por ello se pueda decir que se sancionó dos veces por lo mismo.” (CSJ,. Cas.
may. 8/96 S-10800, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. “Falsedad ideológica en

documento público. La descripción comportamental recogida en el tipo de
falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, ha sido
dicho, cuando el empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende
documento que pueda servir de prueba y consigna en él una falsedad o
calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos
ulteriores que hubiese perseguido con su conducta, pues lo que la norma
protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el
conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las
relaciones jurídico-sociales que allí se plasman.” (CSJ,. Cas. may. 19/99
JURISPRUDENCIA.- El servidor público siempre tiene el deber de

certificación. “Falsedad ideológica en documento público. Estructura y
determinación. La falsedad ideológica en documento se presenta cuando en
un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir
cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (auténtico),
contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un
hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como
verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de
determinada manera, son presentados de una diferente.
“Dado que se trata de una conducta que compromete de manera exclusiva la

veracidad del documento (público o privado), doctrina y jurisprudencia han
coincidido en señalar que su estructuración presupone en el sujeto agente la
obligación jurídica de decir la verdad, puesto que de lo contrario la decla-
ración mendaz devendría irrelevante, y sin aptitud para afectar la confianza
pública en el instrumento, en cuanto medio de prueba de los hechos o
relaciones jurídicas que representa.
1537
“En tratándose de falsedad ideológica en documento público, la
determinación de los casos en los cuales el funcionario está jurídicamente
obligado a ser veraz no reviste inconvenientes, puesto que a ellos siempre
les asiste el deber de hacerlo en ejercicio de su cargo, en virtud de la función
certificadora de la verdad que el Estado les ha confiado, y la presunción de
autenticidad y veracidad de que se encuentran amparados los documentos
que autorizan, o en cuya elaboración intervienen. De allí que ninguna
controversia surja en torno a su carácter delictivo frente a esta clase de
documentos.” (CSJ,. Cas. nov. 29/2000 13231, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll).
ART. 287.- Falsedad material en documento público. El que falsifique

documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de
tres (3) a seis (6) años. Si la conducta fuere realizada por un servidor
público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho
(8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a diez (10) años.
JURISPRUDENCIA.- Formas. No se requiere el uso. “Sobre este aspecto,

se ha dicho que la falsedad total o propia, es aquella en la cual el sujeto
activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido como su
procedencia, también llamada por algunos genuinidad (Tenor), de modo que
lo suscribe quien en realidad no lo elaboró o se le hace aparecer como si
proviniese de allí.
La segunda forma de falsedad material es la llamada parcial o impropia,

que consiste en la creación de alteraciones en un texto ya confeccionado, de
tal manera que se le agregan o suprimen algunos aspectos de su contenido.
Cabe anotar como premisa determinante de la solución de este asunto, que

en la legislación penal colombiana el interés tutelado con la norma aplicada
{artículo 218 del código Penal} es la fe pública, no entendida como un
concepto abstracto, sino como protección a la confianza que la colectividad
deposita en la capacidad probatoria de los documentos públicos, lo cual es
esencial para que exista una adecuado tráfico jurídico que facilite las
relaciones entre los coasociados de manera que en tratándose de
documentos públicos no solo se sanciona el ingreso del documento al tráfico
jurídico, sino que la ley a través del establecimiento de la presunción de
legalidad del documento público lo hace depositario de la confianza pública
que obligatoriamente se les asigna a ellos, de manera que adquirido por un
documento el calificativo de público en los términos legales que para cada
caso corresponda, su inmutabilidad es absoluta, independientemente del
uso o no que se haga del mismo.
Es que la alegada antijuridicidad que se predica de la actuación del

Gobernador, no resulta afectada puesto que ese juicio se hace con referencia
1538
temporal al momento de la ejecución material de la acción y no con
referencia a la capacidad de daño que en sí tiene la conducta con vista en
los efectos posteriores, dados o futuros, esperados o esperables. Dentro de
tal perspectiva no puede perderse de vista que la manifestación de la
voluntad de la administración expresada en un instrumento que contiene los
requisitos esenciales del acto administrativo, es objeto de protección penal
desde el instante mismo de la existencia de tal instrumento que por sus
requisitos esenciales - órgano competente, voluntad administrativa,
contenido, motivos, finalidad y forma - se reputa como tal y el Estado le
reconoce su aptitud probatoria como elemento que modifica las relaciones
jurídicas con la precisión y alcance en que su contenido manifiesta la
voluntad de la administración.” (CSJ,. Cas. jul. 22/98 6989, M.P. Carlos E.
Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Comportamiento. “Si se reúnen los dos literales

anteriores, fácilmente se concluye que comete falsedad material tanto quien
añade algo a un documento, como quien lo crea o altera total o parcialmente,
sea que lo uno o lo otro se haga para confeccionar en todo o en parte un
documento falso o para modificar uno ya existente.
Por ello, tras hacer el recorrido de las legislaciones anteriores y explicar la

actual terminología en materia de falsedad documental, el profesor Luis
Carlos Pérez escribe:
“ Se reitera: falsificar es crear algo mentiroso, inventar cosas o situaciones

irreales, adulterar y contrahacer. A su vez, contrahacer es imitar y fingir,
aparentar lo que no es cierto. Con lo cual se indica nuevamente que el verbo
rector fue bien escogido, pues comprende todas las conductas enumeradas,
de modo que tanto falsifica el que hace el documento total o parcialmente
como quien lo imita del original, lo finge o lo altera” (Derecho Penal. Partes
General y Especial. Tomo IV. Bogotá, Temis, 1985, pág. 72).
c) La doctrina también se ha ocupado del tema. Así, por ejemplo, el profesor

Giuseppe Maggiore expresa:
“Falsedad material. Se tiene esta forma de falsedad siempre que la

inmutación de la verdad recae materialmente sobre la escritura. La
inmutarían de la verdad puede efectuarse, o mediante formación o
contrahechura, o mediante alteración, o por medio de supresión. Formación
es la creación de un acto. Contrahechura es la formación total o parcial de
un acto falso, sea que se cree enteramente un documento falso (en el
contenido o en la forma), sea que se cree parcialmente, por medio de
adiciones, supresiones o modificaciones, distintas de la verdad (por ejemplo,
agregándole al documento legítimo notas accesorias falsas, como registros,
endosos, cancelaciones, etc)”. (Derecho Penal. Parte Especial. Volumen III.
1539
De los delitos en particular. Bogotá, Temis, 1972, T: José J. Ortega Torres,
pág. 572) .
El profesor Juan Ignacio Echano Basaldúa, analizando el artículo 390-2 del

Código Penal español, que prevé como conducta delictiva la simulación de
un documento, afirma que esta forma de falsedad material se presenta
cuando, en todo o en parte, se atribuye el documento a quien no lo formó, es
decir, se confecciona total o fragmentariamente un documento inauténtico. Y
señala:
“Las falsedades materiales, por tanto, consisten en la creación de una

prueba documental inauténtica de un hecho cierto o falso” (En, Miguel Bajo
Fernández, director: Compendio de derecho penal -parte especial-, Volumen
II. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 1998, págs.
778/9).
Similar es el pensamiento del tratadista Silvio Ranieri:
“...se tiene falsedad material cuando se ha formado, en todo o en parte,

cuando ha sido alterado un documento verdadero. Sus formas de
manifestación son, por lo tanto, la contrahechura y la alteración...”
Luego, cuando alude a las clases de conducta, explica:
“En la hipótesis de la formación del documento, en todo o en parte,

... comprende aún la reproducción de un documento falso, ... la
creación de un escrito anteriormente inexistente o en adiciones a un
escrito genuino...”. (Manual de derecho penal. Tomo IV. Parte
Especial. De los delitos en particular. Bogotá, Temis, 1975, T: Jorge
Guerrero, págs. 418 y 422) (resalta la Sala).” (CSJ,. Cas. feb.
JURISPRUDENCIA.- Formas. El tipo puede ser cometido por

particular. “Para aclarar el punto, ante todo es indispensable tener en
cuenta algunos conceptos básicos que han sido ampliamente ilustrados por
la doctrina y que para el caso específico, es necesario traer a colación.
De un lado, la falsedad como tal, en cualquiera de sus modalidades, es

genéricamente aquella conducta mediante la cual el agente pretende hacer
aparecer como verdadero aquello que en realidad no lo es.
Entratándose de falsedad material, particularmente, ésta consiste en la

creación total de un documento falso, o en la imitación de uno que ya existe,
o simplemente en la alteración del contenido de un documento auténtico.
Esa formación total o parcial, puede recaer tanto en documento público como
en privado.
1540
Sobre este aspecto, se ha dicho que la falsedad total o propia, es aquella en
la cual el sujeto activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido
como su procedencia, también llamada por algunos genuinidad (tenor), de
modo que lo suscribe quien en realidad no lo elaboró o se le hace aparecer
como si proviniese de allí.

En el caso concreto de la conducta que describe el artículo 220 del Código

Penal, que sanciona al particular que falsifique materialmente documento
público, resulta plenamente viable que en el caso de confección total del mis-
mo quien así actúa se haga acreedor a la sanción prevista en la mencionada
norma.
La Sala no comparte la tesis de que un particular, por no tener función

certificadora o documentadora, no incurra en esta conducta cuando crea
totalmente un documento público y sí cuando lo altera parcialmente. Si de lo
que se trata es de proteger la fe pública y por ende la confianza de los
asociados, resulta menos que lógica una conclusión de esa naturaleza, por-
que, precisamente el agente se está aprovechando del crédito que su calidad
“pública” genera en la comunidad para introducir al tráfico jurídico un
documento con tal apariencia y de esa manera obtener su propósito a
sabiendas de que sólo es posible mediante la utilización de un documento
con esas características.
De modo que si se regresa al concepto genérico de falsedad -hacer aparecer

como real algo que no lo es- no queda descartada la hipótesis de la que se
viene hablando, porque precisamente se está haciendo aparecer como
público un documento que en realidad no lo es.
De ahí que también resulte absurdo que el reproche sea menor para quien
crea totalmente un documento público falso que para quien lo altera
parcialmente.
Los anteriores argumentos sirven a la vez de precedente, para que la Sala

manifieste su disentimiento con los falladores de instancia al condenar a los
procesados por el delito de falsedad en documento privado sobre la base, se
repite, de que no pueden ser sujetos activos de esta conducta por no estar
investidos de la calidad de funcionarios públicos.” (CSJ,. Cas. may. 6/97
JURISPRUDENCIA.- Falsedad y fraude procesal. Concurso.

“Recuérdese que el procesado determinó la falsedad del registro civil de
1541
nacimiento y a continuación materializó el fraude procesal, agotando en el
desarrollo completo de su conducta y la de los copartícipes los tipos penales
autónomos descritos en los artículos 219 y 182 de la codificación penal
sustantiva. Al no resultar necesario entrar en disertación adicional sobre
aspectos tan claros, baste reiterar con el Procurador Segundo Delegado en lo
Penal que no es predicable del accionar sancionado el “concurso aparente
de normas dentro del denominado por la doctrina delito complejo que
propone el actor como categoría excluyente del concurso efectivo de tipos,
pues a la postre no resulta cierto afirmar que el fraude procesal reúne en su
configuración típica los elementos propios de la falsedad ideológica en
documento público....”.” (CSJ,. Cas. jul. 6/97 10165, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Falsedad en documentos incorporados a un

expediente. Antijuridicidad. "Es así como, cualquier adulteración,
supresión o destrucción de los documentos incorporados al expediente
judicial afecta su capacidad demostrativa, y lesiona la fe pública al poner en
tela de juicio la intangibilidad y credibilidad que debe ofrecer el proceso
judicial, independientemente de si con la conducta falsaria se alcanza a
irrogar daño concreto a alguna de las partes, pues lo relevante social y
penalmente, y por ende, reprochable, es la potencialidad que tengan para
lograrlo, la cual viene determinada en cada caso concreto, por la aptitud
declarativa del documento falsificado y su real incidencia en el tráfico
jurídico.
Esta capacidad del acto falsario para afectar la confianza pública, se ve

reflejada en la inseguridad que conductas de esta naturaleza ocasionan a
las partes intervinientes en el trámite judicial para el cumplimiento de las
actuaciones que a ellas compete —si se da en entender el proceso como
regido por el principio de relación causativa—, en cuanto les presenta una
realidad distinta de la que en verdad se debía ofrecer, siendo precisamente
esto lo que el ordenamiento penal con la conminación de sanción busca
evitar.
En sentido, resulta claro que la lesividad de las conductas tipificadas y

descritas en el libro primero título VI, capítulo III del Código Penal, no debe
ser establecida a partir del conculcamiento real o potencial de bienes
jurídicos de naturaleza diversa a la que tales tipos protegen, sino en la
afectación real o potencial de la capacidad demostrativa de relaciones
jurídicas que ostenten los documentos públicos o privados". (CSJ,. Sent. mar.
17/98 11974, M.P. Fernando Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Falsedad material de particular en documento

público. Clases. “Aunque ha sido ampliamente discutido por la
jurisprudencia y la doctrina qué delito le es imputable al particular que
falsifica por creación integral un documento de naturaleza pública, si el
1542
descrito en el artículo 221 o en el artículo 220 del Código Penal, la Sala ha
optado por la última solución, con sustento en los siguientes argumentos:
…La falsedad como tal, en cualquiera de sus modalidades, es

genéricamente aquella conducta mediante la cual el agente pretende hacer
aparecer como verdadero aquello que en realidad no lo es.
En tratándose de falsedad material, particularmente, esta consiste en la

creación total de un documento falso, o en la imitación de uno que ya existe,
o simplemente en la alteración del contenido de un documento auténtico.
Esa formación total o parcial, puede recaer tanto en documento público como
en privado.
Sobre este aspecto, se ha dicho que la falsedad total o propia, es aquella en

la cual el sujeto activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido
como su procedencia, también llamada por algunos GENUINIDAD (TENOR),
de modo que lo suscribe quien en realidad no lo elaboró o se le hace
aparecer como si proviniese de allí.

En el caso concreto de la conducta que describe el artículo 220 del Código

Penal, que sanciona al particular que falsifique materialmente documento
público, resulta plenamente viable que en el caso de confección total del
mismo quien así actúa se haga acreedor a la sanción prevista en la
mencionada norma.
La Sala no comparte la tesis de que un particular, por no tener función

certificadora o documentadora, no incurra en esta conducta cuando crea
totalmente un documento público y sí cuando lo altera parcialmente. Si de lo
que se trata es de proteger la fe pública y por ende la confianza de los
asociados, resulta menos que lógica una conclusión de esa naturaleza,
porque, precisamente el agente se está aprovechando del crédito que su
calidad pública genera en la comunidad para introducir al tráfico jurídico un
documento con tal apariencia y de esa manera obtener su propósito a
sabiendas de que sólo es posible mediante la utilización de un documento
con esas características.
De modo que si se regresa al concepto genérico de falsedad hacer aparecer

como real algo que no lo es no queda descartada la hipótesis de la que se
viene hablando, porque precisamente se está haciendo aparecer como
público, un documento que en realidad no lo es.
1543
De ahí que también resulte absurdo que el reproche sea menor para quien
crea totalmente un documento público falso que para quien lo altera
parcialmente.” (CSJ,. Cas. mar. 17/99 10862, M.P. Carlos E. Mejía
Escobar).
El capítulo referido a la falsedad en documentos fue objeto de variaciones

significativas, con las que se busca darle mayor claridad a las normas que
describen los comportamientos típicos. Se varió el orden como consecuencia
de la fusión, creación y eliminación de algunos artículos. Así, respecto a la
falsedad material en documento público ,se incluyó como agravante aquella
cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, quedando
recogida en una sola norma la falsedad que se comete materialmente sobre
ésta clase de documentos.
ART. 288.- Obtención de documento público falso. El que para obtener

documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un
servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar
una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad,

El artículo 279 sanciona a la persona que induce en error a un servidor

público para la obtención de un documento público; de ésta forma se zanja
con la discusión acerca de sí se trata de una falsedad material cometida por
el particular, o de una ideológica al utilizarse como autor mediato al servidor
público, etc.
ART. 289.- Falsedad en documento privado. El que falsifique

documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en
prisión de uno (1) a seis (6) años.
CONC.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS
1544
Art. 251.- ...Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser
documentos público.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS
Art. 266.- Instrumento público defectuoso. El instrumento que no tenga

carácter de público por incompetencia del funcionario o por otra falta en la
forma, se tendrá como documento privado si estuviere suscrito por los
interesados.
JURISPRUDENCIA.- Se requiere el uso. “No está llamado a prosperar.

Como es sabido el tipo penal consagrado en el artículo 221 del Código Penal
se estructura a condición de que se use el documento privado falso. Esto
quiere decir, si se tiene en cuenta que la sola adulteración o creación integral
del documento es atípica, que tal hecho punible se entiende cometido el día
de la utilización o uso del documento privado falsificado.” (CSJ,. Cas. may.
JURISPRUDENCIA.- Falsedad inocua. “Ciertamente, si la falsedad no

vulnera el bien jurídico tutelado y no ocasiona un daño, o al menos lo
engendra potencialmente, se torna inocua y no merece represión penal, ya
que no se puede sancionar el hecho realizado al margen de cualquier
incidencia social. Ese bien jurídico es la fe pública, consistente en la
credibilidad de que gozan los signos, objetos o instrumentos que constituyen
medio de prueba de la creación, modificación o extinción de situaciones
jurídicas relevantes.”
“Es indiscutible que los documentos en cuestión son idóneos para producir
ciertos efectos jurídicos: las copias de declaraciones de renta dan cuenta de
una obligación tributaria a cargo del contribuyente, pero también suelen ser
observadas como indicación de sus niveles de ingreso, lo cual así mismo
ocurre con los extractos de cuentas bancarias, en los que aparece el volumen
de movimientos y saldos durante unos lapsos determinados; los certificados
de trabajo revelan la existencia de una relación laboral, que puede ser
tomada para inferir la aptitud ocupacional, al igual que la percepción de
ingresos, y la partida eclesiástica de matrimonio insinúa que el solicitante
de la visa tiene una familia, lo cual podría ser indicativo de responsabilidad
1545
y asentamiento. Es decir cada uno de esos escritos posee un valor
probatorio, frente al cual los argumentos que ensaya la impugnante no
establecen que la falsía desarrollada por el procesado sea inocua.” (CSJ,.
Cas. abr. 5/2000 11651, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- Presentación para el pago de facturas falsas es

falsedad. “El tipo penal de falsedad en documento privado que contiene el
Código Penal en su artículo 221, señala: el que falsifique documento privado
que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis
(6) años. Es pues, como lo han señalado reiterativamente la jurisprudencia y
la doctrina un tipo penal de dos actos que exige para su consumación no
solo la alteración de la verdad que conste en un documento privado, sino la
utilización de ese documento.
El uso del documento privado es el natural que tendría el documento

legítimo, es decir su utilización como prueba de aquello que por su
naturaleza está en aptitud de poder demostrar...
...La factura, tal como la define el Código de Comercio en su artículo 772, es

un título valor, que además no puede librarse si no corresponde a una venta
efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador, por
lo que una vez aceptada por el comprador se considerará frente a terceros
de buena fe exenta de culpa, que el contrato de compraventa ha sido
debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título, según lo dispone
el artículo 773 del mismo Código, que además advierte que a las facturas se
aplicará, en lo pertinente, las normas relativas a la letra de cambio - artículo
779 ibídem -.
4.- Determinado por los Jueces de instancia la adulteración de

documentos privados se concluye así el primer acto del tipo penal de
falsedad en documento privado, pues se ha falsificado un documento
privado que puede servir de prueba; pero para que pueda hablarse del tipo
penal es necesario dilucidar si se produjo la expresión del legislador si lo
usa, para lo cual es necesario aclarar cuál es el uso del documento de
acuerdo a su naturaleza jurídica.
Como los documentos falsificados son varias facturas y éstos son títulos
valores, su uso natural es aquel que corresponda al ejercicio del derecho
consignado en él, que es para lo cual se requiere su exhibición según el
mandato del artículo 624 del Código del Comercio.
De acuerdo a esta premisa, el uso de la factura a través de la presentación

para su pago es uno de los que la ley considera naturales para el carácter
de título valor que define su esencia,...” (CSJ,. Cas. jul. 23/98 14565, M.P.
1546
JURISPRUDENCIA.- Falsedad en letras de cambio. Perfeccionamiento.
“Finalmente, se debe reiterar que la alocución uso que el artículo 221 del
Código Penal impone como segundo acto que estructura la falsedad de
documento privado, no alude a cualquier empleo que se pueda dar al escrito
alterado, sino estrictamente a la utilización que le es propia. La letra de
cambio es un título valor y como tal, constituye la prueba de existencia de
una obligación; por tanto, está destinado a ser intercambiado por el valor
que representa a su presentación ante el legítimo tenedor, sea que se trate
de su girador o de un tercero que lo haya adquirido en cualquier
negociación.
Eso significa que cuando, como en este caso, se presenta el título para su
cobro judicial se le está justamente dando el uso inherente a su naturaleza
(uso jurídico) y que describe típicamente el artículo 221 citado, de donde no
queda duda que la falsificación de la letra de cambio y su utilización para
promover un proceso de ejecución, involucra dos acciones jurídicamente
relevantes para el derecho penal.” (CSJ,. Cas. ene. 28/99 11192, M.P.
Edgar Lombana Trujillo).
JURISPRUDENCIA.- Delito de peligro. Certificaciones escolares. “... El

contenido material de la antijuridicidad, principio rector consagrado en el
Código Penal, está constituido por la lesión o puesta en peligro sin justa
causa de los bienes jurídicos tutelados, de ahí que las conductas inocuas no
sean punibles...”
"Así las cosas, no es cierto que la relación alumno colegio sea ajena a la
sociedad, pues si bien al establecimiento se le autoriza para que preste el
servicio público de la educación y expida los títulos correspondientes, esa
función está regulada legalmente, y a la comunidad en general le interesa
que solo se otorguen reconocimientos académicos a quien los haya logrado
con el estricto cumplimiento de los requisitos, pues de lo contrario se
generaría un completo caos en el trafico jurídico que de allí se deriva.
No hay duda de que la falsificación y el uso de documentos que expidan los

establecimientos educativos particulares para certificar situaciones
académicas, en el caso en estudio para demostrar el derecho a ingresar al
curso siguiente al reprobado, constituye una violación al interés jurídico de
la fe pública, pues las relaciones sociales y jurídicas sobre la materia se
basan en la credibilidad que los ciudadanos depositan en esos instrumentos
como medios de prueba que son."
"...es verdad que entre otras, en providencia de marzo 17 de 1981, con

ponencia del doctor Luis Enrique Romero Soto, la Corte dijo: "El delito de
falsedad no es de aquellos que se llaman ordinariamente 'de daño real o
material`, sino de los de 'daño Potencial' llamados también 'de peligro',
porque no se necesita que produzcan una lesión efectiva en el bien jurídico
1547
tutelado sino que basta con que lo amenacen en forma directa e inmediata.
Ese bien jurídico es, en nuestro derecho, primordialmente, la fe pública, o
sea la confianza de la colectividad en ciertos medios de prueba, en este
caso, los documentos como medios de establecer la existencia, modificación
o extinción de un derecho".” (CSJ,. Cas. jun. 3/98 10422, M.P. Ricardo
Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Falsedad en documento privado y estafa. “ “Sobre

el tema de las relaciones entre falsedad en documento privado y estafa la
Corte se ha pronunciado mayoritariamente en recientes decisiones; de la
primera de ellas (septiembre 15 de 1983) expresó:
“A juicio de la Sala dentro del sistema consagrado a partir de la vigencia del

Decreto 100 de 1980, cuando se falsifica un documento privado y luego se
usa, existirá un concurso de delitos siempre que el uso adecúe a una
cualquiera de las descripciones típicas del nuevo ordenamiento. Las razones
en que se apoya este planteamiento son las que a continuación se enuncian:
a) Se ha presentado en Colombia un reciente cambio de legislación con

modificaciones no simplemente corticales en la concepción del hecho punible
y en la tipificación de algunas conductas delictivas. Esto significa que no
siempre son de recibo, frente a la nueva codificación, las apreciaciones
doctrinales y jurisprudenciales que se hacían con relación a la legislación
penal de 1936. Precisamente uno de los capítulos que fue modificado
sustancialmente es el que consagra la falsedad documental, pues no sólo su
estructura es diversa de la del Código derogado, sino que los tipos en
particular están concebidos en distinta forma.
b) El llamado delito complejo ciertamente elimina la posibilidad del concurso

de hechos punibles, pues en últimas el delito complejo es un concurso
aparente de tipos, que debe resolverse a través de los criterios de la
especialidad, de la subsidiariedad y de la consunción. Empero, para que
pueda hablarse de concurso aparente es necesario conocer previamente su
sentido y alcance.
Se presenta el concurso aparente de tipos penales cuando una misma

conducta parece adecuarse a la vez en varios tipos penales que se excluyen.
Se trata de la apariencia de un concurso de delitos pues realmente sólo una
de las disposiciones está llamada a ser aplicada; tal sería el caso de la
madre que da muerte a su hijo fruto de acceso carnal violento, por cuanto
esta conducta se adecúa, en principio, a los preceptos de los artículos 323 y
328 del Código Penal, pero sólo éste sería aplicable en virtud del principio de
la especialidad. Así mismo, los delitos de concusión, detención arbitraria y
otras conductas delictivas predicables de los servidores públicos, que
también se adecúan al delito de abuso de autoridad, serán de aplicación
preferente en razón del principio de la subsidiariedad.
1548
La ley colombiana no contiene una disposición que regule el llamado delito
complejo que en últimas es una forma de concurso aparente de tipos que
debe resolverse en virtud del principio de la consunción: sin embargo ello no
impide que ese principio sea aplicable entre nosotros, pues representa una
universal norma de hermenéutica basada en la regla fundamental del non
bis in idem que no permite que una misma infracción dé lugar a una doble
imputación, y en el principio de que lex primaria derogat legi subsidiariae
que exige que sólo se aplique la sanción correspondiente al delito complejo.
De modo que el delito complejo sólo existirá en la medida en que un hecho

delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante
de ésta o como circunstancia de agravación punitiva. Sin embargo, lo
anterior merece algunas precisiones, pues en los casos en que un tipo
contenga un ingrediente subjetivo, la materialización posterior de este
elemento no eliminará el concurso si su realización representa de suyo delito
independiente. De otra parte solo podrá hablarse de delito complejo cuando
dentro de una descripción típica aparece otra que inequívocamente
corresponde a la contenida en distinto tipo (tal el caso del hurto agravado
por la violación del domicilio, numeral 3º del art. 350, o del fraude electoral
con falsificación de registros electorales (art. 254). En otras palabras, que
solamente se dará el delito complejo cuando el legislador haya involucrado
una descripción típica o sus características esenciales, dentro de otra de
mayor riqueza descriptiva.
En este mismo sentido se pronunció la Corte en sentencia del 3 de

septiembre de 1971, con ponencia del honorable magistrado doctor Luis
Eduardo Meza Velásquez (G. J. CXXXIX, núms. 2346 a 2351, pág. 355).
c) En la legislación vigente se emplearon fórmulas legislativas

completamente diversas a las del Código de 1936 (arts. 240-241, 242), para
reprimir la falsedad en documento privado. En el actual artículo 221 se
sanciona a quien falsifique documento privado que pueda servir de prueba,
siempre que lo use. Esta última expresión “si lo usa” puede llevar a afirmar
que en ella se halla descrito el delito de estafa y nada más contrario a la
realidad, pues ningún uso, por si solo y de manera inequívoca corresponde a
la típica descripción que de esta figura delictiva hace el artículo 356 del
nuevo ordenamiento.
El uso apenas si puede llegar a constituir un medio engañoso, pero en

momento alguno la plenitud de la figura de estafa. Quizá en estas
condiciones podría también afirmarse que la falsedad está subsumida en la
estafa, pero tampoco esta hipótesis puede ser acertada por cuanto en
momento alguno se señala expresamente el empleo de documentos falsos
como medio engañoso. Los medios engañosos de la estafa pueden ser de
1549
cualquier índole, pero en caso de que por sí constituyan delito, no podrá ser
descartada la existencia del concurso.
d) El artículo 221 del Código Penal, es uno de los llamados tipos de varios
actos, por cuanto la disposición señala que el sujeto debe falsificar el
documento y además hacer uso de él. La exigencia de que el sujeto haga
uso del documento privado que ha falsificado en momento alguno representa
la creación de un delito complejo, pues como ya se dijo, el uso de una cosa
que se ha falsificado sólo está descrito como delito de falsedad. Esta
exigencia tiene otro sentido pues con ella se obvió el problema de las
llamadas falsedades inocuas, ya que resultaba exagerada la punición de
hechos intrascendentes en la vida de relación; esto es, demasiado severo
castigar la conducta de quien falsifica documento privado que jamás utiliza.
Si alguien falsifica un documento privado y lo guarda, no habrá consumado
el agravio contra la fe pública; el delito de falsedad, y sólo el delito de
falsedad, se consuma con el uso.
e) Ahora bien, el delito de falsedad que como ya se dijo se consuma con la

falsificación y su uso, puede concurrir con otro ilícito, en la medida en que el
uso del documento sea el medio comisivo para la estructuración de otro
ilícito. En caso contrario no habrá concurso.
Sí alguien falsifica unas calificaciones de un colegio particular y las emplea

para ingresar a otro colegio, solamente responderá de falsedad. En cambio
si falsifica un documento privado (un cheque, por ejemplo) y valiéndose de él
defrauda, es obvio que habrá cometido dos ilícitos diferentes, pues realizó
dos comportamientos naturalísticamente diversos, que a distintas
descripciones típicas se adecúan y por cuanto además se presenta la
vulneración de varios bienes jurídicos.
f) En el orden de la punibilidad existe un argumento que descarta la tesis

del delito complejo en este caso. El artículo 221, del Código Penal, tiene
prevista una pena de uno a seis años de prisión, mientras que el artículo
356 establece pena de uno a diez años de prisión y además multa de mil a
quinientos mil pesos, fuera de la agravante por cuantía. De aceptarse la
tesis del delito complejo se llegaría al contrasentido lógico de que para el
delincuente que comete estos dos delitos, materialmente diferenciables, sólo
le sería aplicable, la pena menor.
g) Finalmente y para ahondar en razones podrían citarse algunos ejemplos

que contribuyen a reafirmar la posición que se sustenta. Un individuo
falsifica partida eclesiástica de nacimiento (documento privado), con el fin de
contraer nuevamente matrimonio estando vigente un vínculo anterior. Nadie
negará la existencia de un concurso entre falsedad y bigamia si se contrae
nuevo matrimonio, así como nadie lo negará si el uso que se da a la partida
es el de medio engañoso para cometer estupro. Tampoco se podrá
1550
desconocer la existencia de un concurso en caso de que alguien falsifique
una nota amenazante para extorsionar. En todos estos casos hay concurso
de hechos punibles, por la elemental razón de que el uso de documento falso
es un medio para la comisión de un delito distinto de la falsedad”. (Cas.
Sept. 15 de 1983, mag. ponente: doctor Aldana Rozo).
En una segunda y más cercana ocasión (enero 24 de 1984) reiteró:
“El contenido del artículo 221 del Código Penal indica la posibilidad del
concurso entre los delitos por los cuales se profirió sentencia en este asunto,
hipótesis que se concretará a través de la prueba, como en el caso presente,
porque sí no se discute la autoría del procesado en la falsedad, la condición
“si lo usa” es equívoca porque el uso puede alterar la verdad sin causar
detrimento económico como en los casos referidos al estado civil de las
personas, tratándose de origen eclesiástico, o puede derivar en un provecho
económico. En el primer evento se ha perfeccionado el delito sin conse-
cuencias patrimoniales, y en el segundo concurso con el de estafa, si
además se dan los elementos que estructuran este delito.
En este proceso se dieron aquellos elementos que integran el delito contra el

patrimonio económico, porque no solamente se emplearon las maniobras
reseñadas en precedencia, sino que se valió del nombre de persona de
reconocida solvencia y moral de la localidad, haciéndola aparecer como la
giradora y aceptante del documento, aprovechando su calidad de tío.
La apariencia de legalidad del documento apócrifo, apto para el tráfico

jurídico y por tanto idóneo para inducir en error a un público de comprensión
tenida como normal según el criterio que en el medio cultural se tiene por tal
que, utilizado por el falsario, recurriendo a maniobras engañosas, produzca
un ilícito provecho económico para sí o para un tercero con el subsiguiente
perjuicio ajeno, estructura el concurso de los delitos de falsedad en
documento privado y el de estafa”. (Cas. Enero 24 de 1984, magistrado
ponente: doctor Calderón Botero).
Conforme a tal criterio de la Sala, la posibilidad de que concurran los delitos

de falsedad en documento privado y estafa depende simplemente de que el
uso que el actor dio al documento privado por él falseado configure al propio
tiempo maniobra engañosa con la que obtuvo provecho económico para sí o
para un tercero en perjuicio ajeno.”(CSJ,. Cas. sep 4/84 Acta Nº 69, M.P.
Alfonso Reyes Echandía).
JURISPRUDENCIA.- Falsedad ideológica en documento privado.

Existe. “La falsedad ideológica en documentos se presenta cuando en un
escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir,
cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (auténtico),
contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un
1551
hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como
verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de
determinada manera, son presentados de una diferente.
Dado que se trata de una conducta que compromete de manera exclusiva la

veracidad del documento (público o privado), doctrina y jurisprudencia han
coincidido en señalar que su estructuración presupone en el sujeto agente la
obligación jurídica de decir la verdad, puesto que de lo contrario la
declaración mendaz devendría irrelevante, y sin aptitud para afectar la
confianza pública en el instrumento, en cuanto medio de prueba de los
hechos o relaciones jurídicas que representa.
Entratándose de falsedad ideológica en documento público, la determinación

de los casos en los cuales el funcionario está jurídicamente obligado a ser
veraz no reviste inconvenientes, puesto que a ellos siempre les asiste el
deber de hacerlo en ejercicio de su cargo, en virtud de la función
certificadora de la verdad que el Estado les ha confiado, y la presunción de
autenticidad y veracidad de que se encuentran amparados los documentos
que autorizan, o en cuya elaboración intervienen. De allí que ninguna
controversia surja en tomo a su carácter delictivo frente a esta clase de
documentos.
La discusión se presenta en relación con los documentos privados, toda vez

que respecto de los particulares y el deber jurídico de decir la verdad,
surgen posiciones doctrinadas contrapuestas: 1. Quienes son del criterio que
no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo, no pueden ser, en
ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica. 2. Quienes consideran
que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley, expresa o
tácitamente, les impone la obligación de hacerlo, evento en el cual, por tanto,
incurren en el citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato
legal les es exigible.
La Corte se ha identificado con este último criterio, que hoy, en decisión

mayoritaria reitera, aunque solo en cuanto la fuente del deber de veracidad
sea la propia ley, y se cumplan otras condiciones, como que el documento
tenga capacidad probatoria, que sea utilizado con fines jurídicos, y que
determine la extinción o modificación de una relación jurídica sustancial con
perjuicio de un tercero (Cfr. Casación de 18 de abril de 1985, con ponencia
del Magistrado doctor Fabio Calderón Botero, entre otras).
En relación con la primen exigencia (obligación de ser veraz) debe decirse

que el ordenamiento jurídico, con no poca frecuencia, impone a los
particulares, expresa o tácitamente, el deber de decir la verdad en ciertos
documentos privados, en razón a la función probatoria que deben cumplir en
el ámbito de las relaciones jurídicas, haciendo que, frente a esta clase de
documentos, se genere un estado general de confianza entre los asociados,
1552
derivado de la circunstancia de encontrarse su forma y contenido protegidos
por la ley, que puede resultar afectada cuando el particular, contrariando la
disposición normativa que le impone el deber de ser veraz, decide falsear
ideológicamente el documento.
La obligación de decir la verdad deriva, en algunos casos, de la delegación

que el Estado hace en los particulares de la facultad certificadora de la
verdad, en razón a la función o actividad que cumplen o deben cumplir en
sociedad, como ocurre, verbigracia, con los médicos, revisores fiscales y
administradores de sociedades, quienes, frente a determinadas situaciones,
y para ciertos efectos, deben dar fe, con carácter probatorio, de hechos de
los cuales han tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional.
Es lo que acontece, por ejemplo, con los certificados de nacimiento,

defunción, o de muerte fetal que deben expedir los médicos (artículos 518,
524, 525 de la ley 009/79, y 50 y 52 de la ley 23 de 1981), o con los que
deben emitir los administradores de sociedades y sus revisores fiscales por
fuera de los casos comprendidos en la regulación contenida en los artículos
43 de la ley 222 de 1995 y 2I de la ley 550 de 1999 (artículo 395 del Código
del Comercio).
En otros eventos, el deber de veracidad surge de la naturaleza del

documento y su trascendencia jurídica, cuando está destinado a servir de
prueba de una relación jurídica relevante, que involucra o puede llegar a
comprometer intereses de terceras personas determinadas, como acontece
cuando la relación que representa trasciende la esfera interpersonal de
quienes le dieron entidad legal con su firma, para modificar o extinguir
derechos ajenos, pues cuando esto sucede, no solo se presenta menoscabo
de la confianza general que el documento suscita como elemento de prueba
en el ámbito de las relaciones sociales, y por consiguiente de la fe pública,
sino afectación de derechos de terceras personas, ajenas al mismo.
En la sentencia que viene de ser citada, la Sala, al referirse a este concreto

aspecto, precisó: “El particular al extender documentos privados está
obligado a ser veraz, fundamentalmente cuando el derecho de un tercero es
susceptible de sufrir menoscabo: si el documento privado, falso en sus
atestaciones, tiene como finalidad producir actos jurídicos y se pretende
hacerlo valer como prueba, estructura delito de falsedad cuando de acuerdo
con su clase y naturaleza, formalmente, reúne las condiciones que le son
propias, según la ley y, en todo caso, cuando el comportamiento se acomoda
a las exigencias del correspondiente tipo penal.
“Lo anterior puede afirmarse porque el tráfico jurídico, entendido como la

circulación de documentos dentro de una organización social con el objeto de
concretar las transacciones civiles y comerciales realizadas a través de ese
medio, sufre perjuicio con graves consecuencias para su conservación y
1553
credibilidad. Se reitera, en consecuencia, que los particulares cuando
cometen falsedad ideológica en documento privado, violan con esa conducta
el interés jurídico tutelado en el artículo 221 del Código Penal”.
La segunda exigencia para que la falsedad ideológica de particular en

documento privado pueda tener realización típica, es que el documento
tenga capacidad probatoria, condición que se cumple cuando es
jurídicamente idóneo para establecer una relación de derecho, o para
modificarla, es decir, cuando prueba, per se, los hechos que en él se
declaran. Esto excluye como objeto posible de falsedad ideológica en
documento privado con implicaciones penales, las afirmaciones mendaces
que puedan llegar a hacerse en documentos que carecen de aptitud para
probar por sí mismos lo que en ellos se afirma, y por ende para afectar el
tráfico jurídico, como ocurre, por ejemplo, con las declaraciones de renta, o
las declaraciones de bienes aspecto que en las discusiones de Sala tanto
preocupó a los Magistrados que se apartan de esta decisión-. Sus
implicaciones serán fiscales, o disciplinarias, según el caso, pero en modo
alguno penales, salvo, claro está, que se acompañen de documentos que
puedan tener una tal connotación jurídica.
En tercer lugar debe ser constatado que el documento ha sido introducido en

el tráfico jurídico social, es decir, que fue utilizado con el propósito de
hacerlo valer como prueba de la relación jurídica que representa, para la
consecución de los fines inherentes a su esencia, que determinaron su
creación, y paralelamente, que con dicho uso fueron afectadas relaciones
jurídicas de personas determinadas, ajenas a las que concurrieron a su
producción, porque significó la extinción de un derecho concreto, o porque lo
modifica, exigencia que lleva ínsita la causación de un daño inmediato a un
tercero determinado.
Sostener la atipicidad de la conducta con el argumento de que los

particulares no están, en ningún caso, obligados a decir la verdad, como lo
postula parte de la doctrina y lo proclaman los Magistrados disidentes,
contraviene la tendencia universal que aboga por la necesidad de dar
crédito a los documentos privados en las circunstancias anotadas, y la
consiguiente incriminación penal de comportamientos que, como los
puntualizados, atentan contra la confianza general que el documento suscita
como medio de prueba en el marco de las relaciones privadas, en detrimento
de la seguridad del tráfico jurídico y la fe pública.
En un contexto social donde las relaciones son cada vez más complejas, y el
tráfico jurídico requiere de una mayor protección para su adecuado
desenvolvimiento y funcionalidad, resulta limitado pensar que el legislador
colombiano haya resuelto dejar por fuera de tutela penal conductas que no
solo atentan contra su seguridad e integridad, sino que venían siendo objeto
1554
de regulación en la normatividad anterior (artículos 237 y 241 del Código
penal de 1936, en armonía con el 231, numeral 4º, ejusdem).
Los antecedentes del actual estatuto, tampoco permiten llegar a dicha

conclusión. En los proyectos de 1974 y 1978, se dejó expresamente
tipificada la falsedad ideológica en documento privado, cuando el particular,
estando por ley obligado a decir la verdad, consignare manifestaciones
contrarias a ella, o la callare en todo o en parte (acta No.8l de la comisión de
1974, y artículo 295 del anteproyecto de 1978. Y sí bien es cierto los
comisionados, en el proyecto de 1979, prescindieron del citado artículo, no
fue, como es sostenido por un sector de la doctrina, porque abogaran por la
impunidad de la conducta, sino porque considerar que cuando el particular
estaba obligado por ley a decir la verdad, el documento dejaba de ser
privado para convertirse en público, como se deduce del siguiente aparte de
las argumentaciones presentadas por el comisionado doctor Estrada Vélez,
para solicitar su eliminación:
“El artículo 295 del proyecto final (proyecto de 1978, aclara la Sala) se
refiere a la falsedad ideológica en documento privado. En realidad resulta
difícil concebir la falsedad ideológica en documento privado porque si se
está obligado a decir la verdad es porque ese documento privado se convirtió
en documento público en razón de que pasó por cualquier motivo el ámbito
de la administración pública y de las funciones del empleado oficial. Por
consiguiente, propongo no tener en cuenta este artículo en la redacción del
nuevo Código Penal. El Secretario informa que la comisión aprueba por
unanimidad no tener en cuenta el articulo 295 del proyecto final” (acta Nº.
20, comisión de 1979).
Y al ser excluido el artículo 192 del anteproyecto de 1978, que tipificaba la

falsedad ideológica en certificación privada, el mismo comisionado precisó:
“Tampoco me parece oportuno tener en cuenta en el nuevo estatuto penal los
artículos 292 y 293 del proyecto final referentes a la ‘falsedad en
certificación privada’ y ‘falsedad en certificación privada por persona no
autorizada’. La razón es evidente. Sí hemos construido el tipo delictivo de
falsedad en documento privado, a mi modo de ver de manera satisfactoria,
y como complemente del tipo hemos previsto el evento en que ese documento
pueda servir de prueba entonces una certificación privada es simplemente
un documento privado ...” (Acta ibídem).
Como puede verse, la eliminación de los artículos que aludían

específicamente a la falsedad ideológica en documento privado estuvo
orientada, antes que por la pretensión de descriminalizar su realización y
fijar la impunidad de dichas conductas, por la simplificación de las normas
correspondientes a través de la técnica de definición legal de máxima
omnicomprensión en su formulación, y la eliminación de la regulación
casuística de los tipos penales de falsedad que traía el anterior estatuto,
1555
propósito en el cual se habían empeñado los comisionados, y que permitió la
construcción de tipos a través de modelos gramaticales como el contenido en
el artículo 221 del Código, que comprende tanto la falsedad material como la
ideológica, sin perjuicio, obviamente, de la operancia del principio según el
cual el deber de veracidad exigible de los particulares sea excepcional, como
ha sido la tradición en modelos sociales y políticos del tipo del nuestro.
Falsificar un documento, no es solo alterar su contenido material (falsedad

material propia), o elaborarlo integralmente (falsedad material impropia).
Falsificar es también hacer aparecer como verdaderos, hechos que no han
sucedido, o presentar de una determinada manera hechos que acontecieron
en forma distinta, es decir, faltar a la verdad en el documento, o falsearlo
ideológicamente. Por eso carece de sentido argumentar que el legislador dejó
a la deriva la falsedad ideológica en documento privado, al no reproducir la
fórmula gramatical que utilizó para los documentos públicos.
Una comprensión distinta de la expuesta, conduciría necesariamente a la

conclusión de que ninguna forma de falsedad ideológica en documento
privado es punible, ni siquiera las cometidas por los particulares en ejercicio
de la facultad documentadora de la verdad que la ley les ha impuesto en
razón a su profesión u oficio, como médicos, contadores, revisores fiscales,
postura que contrasta con el contenido de las discusiones del proyecto, los
antecedentes legislativos, y la tendencia actual de fortalecer la confianza en
el tráfico jurídico.” (CSJ,. Cas. nov. 29/2000 13231, M.P. Fernando E.
Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. Uso. “Es reiterado criterio de la

Corte que, tratándose de documentos privados, como ocurre en este caso, el
tipo penal que es abstracto describe y sanciona el delito de falsedad
cometido con los mismos, exige la concurrencia de dos hechos sucesivos
diversos; la falsificación del documento que ha de servir de prueba y su
posterior uso.
“Destácase que el uso del documento privado falso consiste, en esencia, en

la manifestación de su contenido para aprovecharlo de conformidad con la
naturaleza del escrito.
“Así mismo que usa un documento de esa clase quien lo saca de la esfera
íntima del agente para proyectar es el exterior frente a terceros, su
capacidad de generar efectos jurídicos lo que implica, cuando menos, que se
haga constar su existencia.
“No se remite a duda que la presentación que del falso documento hizo la
acusada ante la persona receptora en la ciudad de Tunja, constituye el uso
que jurídicamente exige la norma (art. 221 C.P.), independientemente del
juicio que con fundamento a este medio probatorio emitiera el Departamento
1556
Administrativo del Servicio Civil en Bogotá, pues en aquella ciudad se hizo
real presentación del documento falso; esto es, que en Tunja el documento
salió de la esfera privada del agente e ingresó en el tráfico jurídico para
tratar de demostrar la ocurrencia de un hecho con consecuencias jurídicas.
La posterior evaluación que debía hacerse de la documentación en nada
afecta los hechos consolidados, pues la ley sólo exige el uso del documento
y no el resultado que con él se obtenga. En consecuencia, como el uso del
documento falso se cumplió en la ciudad de Tunja, es competente para
conocer del proceso el Juez Superior de esta ciudad”.” (CSJ,. Cas. jun.
19/86 Acta No. 060, M.P. Luis Enrique Aldana Rozo).
JURISPRUDENCIA.- “Las declaraciones de renta y el derecho penal.

Así las cosas aparecen que el recurrente tiene razón en cuanto a la crítica
que esgrime contra el estimar como ilícito el sólo hecho de consignar en la
declaración de renta afirmaciones carentes de veracidad, sin agregar en su
apoyo prueba alguna.
“Nuestra legislación tributaria no erige una delictuosa la simple afirmación

inexacta que se consigne en la declaración de renta.
“No después, delito en Colombia la simple evasión tributaria. La inexactitud

en tal declaración constituye una contravención fiscal que da lugar a
imponer sanciones pecuniarias por trámites administrativos pero que de por
sí no constituye delito de falsedad.
“Así lo ha sostenido esta Corporación reiteradamente; baste citar la

providencia de 2 de octubre de 1984, que rememora al recurrente.
“Por ello el cargo formulado en el auto de proceder de Juzgado Séptimo

Superior en el sentido de estimar en falsedad en documento en reporte falso
en la declaración de renta, merced a las críticas que hace el recurrente y el
artículo 221 del C.P. no eran aplicables en tales condiciones.” ” (CSJ,. Cas.
may. 25/88 Acta No. 028, M.P. Lisandro Martínez Zúñiga).
JURISPRUDENCIA.- El documento debe tener valor probatorio. “El bien

jurídico tutelado en el delito de falsedad en documentos es la fe pública de
la comunidad en el valor probatorio de los mismos. Por eso la falsedad
introducida en cualquier documento que no tenga valor probatorio con
relación a los hechos en él consignados, no pueden ser delictuosos. Tal como
ocurre, por ejemplo, en aquellos eventos en que la ley exige ciertos requisitos
“adsolemnitatem ", como acontecería con las falsedades introducidas en un
documento privado en el que se transfiera un inmueble, cuando la ley exige
para ello escritura pública otorgada ante Notario. Ellos podrían ser medios
para penetrar algún otro delito si son utilizados para ese propósito, pero no
configuran por sí el delito de falsedad en documento.
1557
“Por otra parte, no todas las aseveraciones introducidas en un documento
que pueda tener valor probatorio pueden dar lugar a la comisión del delito
de falsedad, pues el valor propio de cada una de ellas depende del contexto
general del mismo, y del fin para el cual haya sido expedido. La aseveración
falsa de una persona en un documento, un testimonio por ejemplo, sobre su
edad, puede ser absolutamente inocua cuando ese hecho no tiene ninguna
relación con los temas sobre los cuales se le llamó a declarar.” ” (CSJ,. Cas.
feb. 27/90 Acta No. 14, M.P. Jaime Giraldo Angel).
JURISPRUDENCIA.- Inocuidad por torpeza. “La doctrina y la

jurisprudencia, están acordes en considerar como inidónea la conducta
falsaria, cuando el documento argüido de falso, ha sido elaborado con tal
imperfección u ordinariez, hasta el punto que esa burda alteración de la
verdad sea advertida de inmediato por cualquier persona a simple vista, sin
necesidad de cotejo o examen posterior. Es la falsificación torpe, grosera, del
instrumento que no tiene idoneidad para engañar. Es una alteración
“grasalona” de la verdad de que habla Irureta Goyena. Este criterio tiene su
razón de ser en que un documento así de burdamente elaborado no puede
ocasionar daño ni un perjuicio efectivo y si no tiene siquiera la potencialidad
de causarlo, no puede ser objeto material de un delito de falsedad porque la
fe pública no se siente lesionada con él.” (CSJ,. Cas. jul. 26/90 Acta No. 49,
M.P. Jorge Carreño Luengas).
JURISPRUDENCIA.- Inexactitudes en la declaración de renta. “Las

inexactitudes que contenga una declaración de renta que es presentada a la
Administración de Impuestos para la crítica tributaria pertinente no
constituyen delito de falsedad. Pero si para demostrarlas se falsifican
pruebas, por ejemplo documentales, naturalmente que en relación con éstas
podrá existir un atentado contra la fe pública que no es marginal al ámbito
penal. Ahora bien, el comentado antecedente jurisprudencial no era
exactamente aplicable en el caso examinado. En éste las declaraciones de
renta materia del proceso nunca fueron presentadas ante las entidades
autorizadas para su recepción, sino que se aparentó el acto falsificando los
autoadhesivos o sellos de presentación que imponen los bancos. En tales
condiciones carecía de importancia saber si las informaciones declaradas en
los documentos coincidían o no con la realidad, pues ellos en sí mismos, al
hacerse intervenir mentirosamente a las entidades bancarias receptoras
para revestirlos de autenticidad y de toda su capacidad probatoria, fueron
por ese solo hecho producto de una falsificación integral.” (CSJ,. Cas. jul.
JURISPRUDENCIA.- Sentido del verbo rector “usar”. "En cuanto a la

consumación de los hechos punibles materia de juzgamiento, momento a
partir del cual se establecería la operancia del término prescriptivo,
conveniente es recordar que de manera reiterada se ha sostenido, no sólo
por esta Corporación, sino por la doctrina, que el uso legalmente requerido
1558
para que adquiera plena configuración el punible de falsedad en documento
privado de que trata el artículo 221 del Código Penal, es aquél mediante el
cual se introduce el documento en el tráfico jurídico, ya de manera judicial,
mediante la aportación a un proceso, ora extrajudicialmente, pero con la
ineludible intención de hacerlo valer como medio de prueba de la
manifestación de voluntad de su creador.
Por lo tanto, lo que define y sanciona la norma, a más de la mutación a la

verdad, es el engaño al hacer creer al conglomerado social, a una parte de
él, o a una persona en particular, que el documento que se exhibe como
válido, representa de manera indiscutible la voluntad de su acreedor y, que
por ello, debe ser tenido como medio de prueba del acto o contenido de
voluntad que en él se incluye.
En este orden de ideas, si el documento falsificado tiene una precisa

vocación probatoria, es ésta la que determina el uso que define el legislador,
y no la utilización que le quiera dar de manera diferente el sujeto de la
conducta. Pensar lo contrario, sería desconocer el alcance de este tipo penal
con el que se pretende proteger la fe pública, pues se sancionaría no la
utilización para el engaño, sino, simplemente, cualquier alteración de la
verdad documental sin finalidad". (CSJ, Cas. ago. 17/95 8968, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Coautoría impropia. División del trabajo. "Así, lo

primero que debe destacarse, según lo señalan pacíficamente de manera
reiterada jurisprudencia y doctrina, es que la falsedad en documento
privado en examen es un tipo penal que requiere para su ocurrencia dos
actos perfectamente separados pero integrados en la norma como un sólo
hecho punible, el de la falsificación propiamente tal del documento y el del
posterior uso por el agente. También se precisa en las mismas fuentes que el
empleo del verbo usar referido a documento privado que pueda servir de
prueba alude al uso a que por ley o por convenio de los particulares está
destinado, vale decir, a establecer o modificar como se ve, trátase aquí de
un tipo penal de sujeto activo monosubjetivo que por su propia naturaleza
posibilita la pluralidad de sujetos activos, bien a título de coautoría o de ésta
y de complicidad, no siendo indispensable para que la conducta de aquellos
sea típica que imprescindiblemente realicen los dos la totalidad de la
conducta materialmente entendida y que en estas condiciones el uso quede
supeditado a los actos físicos que puedan exteriorizar, en la medida en que
por la dinámica misma que le den al proceso ejecutivo delictual, la división
de actos puede resultar, a contrario sensu, el medio más apto para la
consumación delictual, dando origen así a la denominada por la dogmática
como coautoría impropia. Así puede ocurrir, como sucede en este caso que
físicamente uno de los intervinientes en la conducta falsaria sea el que no
ejecute el acto material del uso, pero que habiendo participado en el acto de
la elaboración del documento, el segundo es desarrollado por su compañero
1559
de delincuencia". (CSJ, Cas. nov. 23/99 11223, M.P. Mario Mantilla
Nougues).
ART. 290.- Circunstancia de agravación punitiva. La pena se

aumentará hasta en la mitad para el copartícipe en la realización de
cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que
usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este
Código.
ART. 291.- Uso de documento falso. El que sin haber concurrido a la

falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir
de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.
JURISPRUDENCIA.- Naturaleza del uso. “ “Se ha aceptado que el uso es

un concepto jurídico, esto es: “el empleo del documento como medio de
prueba; el documento en otro término debe utilizarse para uno de aquellos
fines al cual serviría sino fuese falso”.
“No se configurará por ello el delito si el documento se usó como papel: por
ejemplo como para envolver un objeto, encender una fogata, etc.” (Antolisei).
“La conducta del agente por tanto tiene relevancia cuando se trasluce el
empleo de un documento (falso) en una relación con tercero y con una
finalidad jurídicamente relevante sobre la base de la naturaleza y
destinación del documento mismo” (Dinassi Ugo)
“Tanto el Código Penal de 1936 como el de 1980, el uso del documento falso
no puede emparentarse siempre y fatalmente con una significación
económica o patrimonial, pues puede representar otros variados alcances,
aunque si conviene advertir que en el primero de los, por el empleo del
término “perjuicio”, no faltaba quienes le daban tan restringida e incompleta
valoración.
“Hoy por hoy la doctrina pues acepta que el uso es jurídico, probatorio y no
necesariamente patrimonial”.” (CSJ,. Cas. mar. 16/88 Acta No. 18, M.P.
Lisandro Martínez Zúñiga).
DOCTRINA.- Requisitos del uso. “Fuera de la condición negativa, de que el

agente no haya concurrido a la falsificación, es decir, que esta sea obra
ajena, se requiere:
1) el uso de documento; 2) que se trate de un documento público, y 3) que
este tenga idoneidad probatoria. Al tratar los arts. 218 y 219 se dijo cuáles
son los documentos públicos escritos, a los que deben agregarse los
enumerados en el art. 225.
1560
Asi mismo, quedó aplicada la significación del uso al estudiar el art. 221.
Este uso, pues, es solo el jurídico, el referente a la relación que se pretende
constituir, modificar o extinguir. Así, el uso difiere del sentido que tiene la
expresión en el sistema italiano, comentada así por MAGGIORE:
“Usar un documento es servirse de él, y no de la materia de él, en cuanto
documento probatorio, aunque no se pretenda hacer efectivo en juicio su
poder probatorio, sino únicamente obtener su registro, su autenticación, su
reconocimiento, su comunicación y transmisión a otros, para depositarlo y
otras actividades similares”. Conforme a la ley colombiana es necesario que
el documento pueda servir de prueba, de modo que no tiene la amplitud que
se admite en la italiana, y, por el contrario, se limita a fines legales y
judiciales.
La tentativa de obtener el registro, de hacerlo autenticar, reconocer, de

comunicarlo, así como las de transmitirlo o depositarlo, según las referencia
de MAGGIORE, son operaciones incriminables, pues en ellas ya hay uso
jurídico del documento público o privado.” (PEREZ, Luis Carlos. Derecho
Penal. Partes General y Especial. Tomo IV. Editorial Temis. Bogotá. 1985.
pag. 94).
ART. 292.- Destrucción, supresión u ocultamiento de documento

público. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente
documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de
dos (2) a ocho (8) años.
Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de

sus funciones, se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término.
Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter

judicial, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.
JURISPRUDENCIA.- Falsedad de documento incorporado a expediente

judicial. “Es así como, cualquier adulteración, supresión o destrucción de
los documentos incorporados al expediente judicial afecta su capacidad
demostrativa, y lesiona la fe pública al poner en tela de juicio la
intangibilidad y credibilidad que debe ofrecer el proceso judicial,
independientemente de si con la conducta falsaria se alcanza a irrogar daño
concreto a alguna de las partes, pues lo relevante social y penalmente, y por
ende, reprochable, es la potencialidad que tengan para lograrlo, la cual
viene determinada en cada caso concreto, por la aptitud declarativa del
documento falsificado y su real incidencia en el tráfico jurídico.
Esta capacidad del acto falsario para afectar la confianza pública, se ve

reflejada en la inseguridad que conductas de esta naturaleza ocasionan a
1561
las partes intervinientes en el trámite judicial para el cumplimiento de las
actuaciones que a ellas compete -si se da en entender el proceso como
regido por el principio de relación causativa-, en cuanto les presenta una
realidad distinta de la que en verdad se debía ofrecer, siendo precisamente
esto lo que el ordenamiento penal con la conminación de sanción busca
evitar.
En este sentido, resulta claro que la lesividad de las conductas tipificadas y

descritas en el Libro Primero, Título VI, Capítulo III del Código Penal, no debe
ser establecida a partir del conculcamiento real o potencial de bienes
jurídicos de naturaleza diversa a la que tales tipos protegen, sino en la
afectación real o potencial de la capacidad demostrativa de relaciones
jurídicas que ostenten los documentos públicos o privados. (CSJ,. Cas. mar.

Se incluyó como agravante respecto a la destrucción, supresión u

ocultamiento de documento público, el que se trate de una pieza procesal de
carácter judicial dada la gravedad de la conducta.
ART. 293.- Destrucción, supresión y ocultamiento de documento

privado. El que destruya, suprima u oculte, total o parcialmente un
documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión
de uno (1) a seis (6) años.
ART. 294.- Documento. Para los efectos de la ley penal es documento

toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o
por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte
material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan
capacidad probatoria.
CONC.
CPC
LIBRO SEGUNDO
ACTOS PROCESALES
SECCION TERCERA
REGIMEN PROBATORIO
TITULO XIII
PRUEBAS
CAPITULO VIII
DOCUMENTOS
1562
Art. 251.- Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos,
impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas,
discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas,
cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga
carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas,
monumentos, edificios o similares...
L. 527 DE 1999
(agosto 18)
Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los

mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan
otras disposiciones.
Art. 2°.- Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida,

almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet,
el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;
...c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a

un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático
conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite
determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del
iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de
efectuada la transformación;...
Art. 7°.- Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o
establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con
un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un

mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;
b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el
cual el mensaje fue generado o comunicado.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en

cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente
prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.
Art. 8°.- Original. Cuando cualquier norma requiera que la información sea
presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará
satisfecho con un mensaje de datos, si:
1563
a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de
la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su
forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información

puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en

cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente
prevén consecuencias en el caso de que la información no sea presentada o
conservada en su forma original.
Art. 9°.- Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artículo

anterior, se considerará que la información consignada en un mensaje de
datos es íntegra, si ésta ha permanecido completa e inalterada, salvo la
adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de
comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido,
será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información
y de todas las circunstancias relevantes del caso.
Art. 10.- Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los

mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título
XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o

fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un
mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o
en razón de no haber sido presentado en su forma original.
Art. 11.- Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la

valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere
esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios
reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente
habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya
generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma
en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la
que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.
Art. 12.- Conservación de los mensajes de datos y documentos. Cuando la

ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean
conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las
siguientes condiciones:
1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior

consulta.
1564
2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en
que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita
demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o
recibida, y
3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita

determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue
enviado o recibido el mensaje o producido el documento.
No estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga

por única finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos.
Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier

medio técnico que garantice su reproducción exacta.
Art. 13.- Conservación de mensajes de datos y archivo de documentos a

través de terceros. El cumplimiento de la obligación de conservar
documentos, registros o informaciones en mensajes de datos, se podrá
realizar directamente o a través de terceros, siempre y cuando se cumplan
las condiciones enunciadas en el artículo anterior.
Art. 28.- Atributos jurídicos de una firma digital. Cuando una firma digital
haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de
aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser
vinculado con el contenido del mismo.
Parágrafo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que
el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:
1. Es única a la persona que la usa.
2. Es susceptible de ser verificada.
3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son

cambiados, la firma digital es invalidada.
5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno

Nacional.
JURISPRUDENCIA.- Documento público. “Los hechos materia de decisión

en este caso giran en torno al alcance del artículo 74 de la Constitución
Nacional, el cual consagra el derecho de acceso a los documentos públicos,
salvo en los casos que establezca la ley. Por ello es importante analizar, en
primer lugar el contenido material del término "documento público" para
efectos de aplicar dicha norma.
1565
Desde el punto de vista del procedimiento, el documento es básicamente un
medio de prueba. El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil define
que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas,
radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general,
todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las
inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Pueden ser
públicos o privados.
El documento público, de acuerdo con la definición del mismo Código, es

aquél otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su
intervención. Se denomina INSTRUMENTO PUBLICO cuando consiste en un
escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario; se denomina
ESCRITURA PUBLICA cuando es otorgado por un notario o quien haga sus
veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo. El documento privado
es, por exclusión, todo el que no reuna los requisitos para ser público.
Se concluye entonces que desde y para la perspectiva procesal, el término

"documento público" se define de acuerdo a la persona que lo produce
(funcionario público), y será público en la medida en que se produzca con las
formalidades legales. Tiene, por supuesto, un mayor valor probatorio que el
documento privado. Es, por tanto, una perspectiva orgánica: el carácter
público del documento lo determina la persona u órgano donde se origina. El
ámbito de producción del documento -sujeto productor y calidad del mismo-
es lo que define y determina, en últimas, su naturaleza pública...
...El derecho penal, por su parte, aborda el problema del documento público
desde su propia perspectiva eminentemente protectora de intereses
jurídicamente tutelados. En efecto, el Código Penal contempla cerca de 10
tipos penales distintos cuyo objeto material es el documento público. Ello
revela que es un elemento sujeto a especiales protecciones penales, por
cuanto su ilícita manipulación (modificación, supresión, falsificación, etc.)
constituye una vulneración al bien jurídicamente tutelado de carácter
colectivo que la misma ley denomina FE PUBLICA.
Para el legislador penal, los usos ilícitos del documento público vulneran la
fe pública de manera más grave que las mismas conductas sobre un
documento privado; las circunstancias modales de tipificación y la
dosificación de las penas así lo revelan. En realidad, las normas penales no
entran a definir el concepto de "documento público" pero la doctrina suele
manejar este elemento del tipo penal de la misma manera que se hace en el
derecho civil: esto es, como el documento otorgado por funcionario público o
con su intervención. De todas maneras, el aporte importante del derecho
penal a la delimitación del concepto que nos ocupa, es que determina el
interés jurídicamente tutelado que puede llegar a ser vulnerado con las
manipulaciones ilícitas que del documento público se hagan: la fe pública.
1566
Por último, la Ley 57 de 1985, regula la publicidad de los actos y
documentos oficiales, pero no define "documento público". Sin embargo, una
interpretación sistemática de la misma ley permite concluir que para ella,
documento público es todo documento que repose en las oficinas públicas,
entendiendo por éstas las que expresamente están enumeradas en su
propio texto.
Por supuesto, ella misma contempla algunos casos en los que esos
documentos, a pesar de reposar en las oficinas públicas, están sometidos a
reserva, condición ésta que nunca podrá existir por más de treinta años. En
otras palabras, esta ley define el concepto de acuerdo al lugar donde se
encuentre el documento, pues, su ubicación más que su producción o
contenido es lo que determina el carácter público del documento.
Puesto que en los términos del artículo 74 de la Carta la noción de

documento público no se circunscribe, como se ve, al concepto restringido
que consagre cualquiera de las ramas del ordenamiento y, de consiguiente,
no cuenta tanto el carácter del sujeto o entidad que lo produce o la forma
misma de su producción sino el hecho objetivo de que no contenga datos que
por expresa disposición de la ley deban ser mantenidos en reserva, la
noción cobija, por ejemplo, expedientes, informes, estudios, cuentas,
estadísticas, directivas, instrucciones, circulares, notas y respuestas
provenientes de entidades públicas acerca de la interpretación del derecho o
descripción de procedimientos administrativos, pareceres u opiniones,
previsiones y decisiones que revistan forma escrita, registros sonoros o
visuales, bancos de datos no personales, etc.” (C.Ctnal., Sent. jul. 14/92 T-
473, M.P. Ciro Angarita Barón).
JURISPRUDENCIA.- Télex y telegramas emitidos por servidores

públicos son documentos públicos. “Hoy, debido a los adelantos de la
técnica, el concepto de documento para los efectos penales se ha mirado con
mayor amplitud. Ya no es sólo la manifestación escrita como expresión del
pensamiento y destinado a servir de prueba, sino que a él se asimila toda
materialidad idónea que establezca, modifique, extinga o en general
presente un hecho dotado de relevancia jurídica.
“Por eso, el artículo 225 del Código Penal expresamente asimila a

documento y siempre que pueda servir de prueba “... las expresiones de
persona conocida o conocible recogidas por cualquier medio mecánico, los
planos, los dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas,
fonópticas, archivos electromagnéticos y registro técnico impreso...”. De ahí,
que los medios de comunicación impresos emitidos por funcionarios del
Estado, incluidos los telegramas, los télex y toda clase de procesos, son no
sólo documentos, sino además documentos públicos y por tanto, pueden ser
1567
objeto material de un delito de falsedad en cuanto sean contrarios a la
verdad.” (CSJ,. Cas. jul. 26/90 Acta No. 49, M.P. Jorge Carreño Luengas).

Así mismo se amplió la definición de documento, considerando como tal todo

soporte material que exprese o incorpore datos, para de ésta forma recoger
en la definición todos aquellos elementos utilizados para tal fin por la
informática.
ART. 295.- Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. El que

realice una de las conductas descritas en este capítulo, con el fin de
obtener para sí o para otro medio de prueba de hecho verdadero,
incurrirá en multa.
JURISPRUDENCIA.- “El tipo penal del artículo 228 del Código Penal
contiene un elemento subjetivo especial positivo. Consiste la conducta
delictiva en realizar una cualquiera de las especies falsarias descritas en
normas que la preceden en el capítulo tercero, pero con el exclusivo “fin de
obtener para sí o para otro, medio de prueba de hecho verdadero”.
El elemento subjetivo especial exige que el autor realice la conducta rectora

con un propósito o intención determinada o trascendente, que en el caso
sería el de obtener, para sí o para otro, medio de prueba de hecho
verdadero, y por ello su positividad radica en que tal ánimo especial en
lugar de tratar de ahondar el injusto, por su proyección dañina a otros
bienes jurídicos, pretende salvar un derecho propio o de un tercero que está
en riesgo por falta de la prueba regular.
1.2. ¿Cuál es el alcance de la expresión “medio de prueba de hecho

verdadero”? Los medios de prueba, se repite, son las formas que contienen
declaraciones de hechos, uno de las cuales, según la relación del artículo
248 del Código de Procedimiento Penal, es el documento, al lado de otros
como la inspección, el dictamen pericial, el testimonio y la confesión. En este
caso, se trataría de obtener un documento falso, como medio de convicción
para demostrar un “hecho verdadero”.
Obviamente, como la figura delictiva analizada no deja de ser otra

modalidad de la multifacética falsedad documental, la acción deformadora
debe consistir en crear integralmente un “documento público que pueda
servir de prueba” de un “hecho verdadero”, conforme con los artículos 218 y
228 del Código Penal, razón por la cual interesa no sólo la información
concreta que registra el documento como tal, sino también la destinación
probatoria del mismo. En efecto, la expresión “que pueda servir de prueba”,
indica tanto la potencialidad del documento para generar, modificar o ex-
1568
tinguir relaciones jurídicas, frente a la confianza que engendra en la
sociedad la apariencia de verdad de los signos escritos, como también la
vocación del mismo como medio probatorio para poder producir el efecto
buscado.
En otras palabras, la conjunción de las expresiones “que pueda servir de

prueba” y “hecho verdadero”, que se provoca por la armonización de los
textos de los artículos 218 y 228 del Código Penal, significa la aptitud pro-
batoria del documento para establecer una relación jurídica a la cual se
tiene derecho, porque en la falsedad atenuada la prueba de la existencia de
un hecho necesariamente debe tender a la de un derecho propio o de un
tercero que se reclama legítimamente, pues, si no existe tal tendencia sino
otra contraria, se configuraría la falsedad pública prevista en la primera
norma, porque allí el autor proyecta un daño contra derecho a otro interés
sustancial que está más allá de la fe pública afectada con el sólo falsea-
miento de la forma. La figura analizada, en resumen, consiste en lograr un
fin lícito (la verdad) por un medio ilícito (la falsificación).” (CSJ,. Cas. dic.
JURISPRUDENCIA.- La acción presupone cualquiera de las otras

modalidades de falsedad. “2.- La hipótesis punible que como alternativa a
la calificación dada al hecho en las instancias plantea el censor, y que
comprende el actual artículo 228 del Código Penal, presupone de una parte
la comisión de un delito de falsedad en cualquiera de las modalidades
previstas en el respectivo capítulo, pero con el agregado de una finalidad
específica y consistente en que esa falsedad solo persiga el fin de obtener
para sí o para otro medio de prueba de hecho verdadero.” (CSJ,. Cas. sep.
2/92 6556, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda)
JURISPRUDENCIA.- Ingrediente subjetivo. "Obviamente, como la figura

delictiva analizada no deja de ser otra modalidad de la multifacética
falsedad documental, la acción deformadora debe consistir en crear
integralmente un “documento público que pueda servir de prueba” de un
“hecho verdadero”, conforme con los artículos 218 y 228 del Código Penal,
razón por la cual interesa no sólo la información concreta que registra el
documento como tal, sino también la destinación probatoria del mismo. En
efecto, la expresión “que pueda servir de prueba”, indica tanto la
potencialidad del documento para generar, modificar o extinguir relaciones
jurídicas, frente a la confianza que engendra en la sociedad la apariencia de
verdad de los signos escritos, como también la vocación del mismo como
medio probatorio para poder producir el efecto buscado.
En otras palabras, la conjunción de las expresiones “que pueda servir de

prueba” y “hecho verdadero”, que se provoca por la armonización de los
textos de los artículos 218 y 228 del Código Penal, significa la aptitud
probatoria del documento para establecer una relación jurídica a la cual se
1569
tiene derecho, porque en la falsedad atenuada la prueba de la existencia de
un hecho necesariamente debe tender a la de un derecho propio o de un
tercero que se reclama legítimamente, pues, si no existe tal tendencia sino
otra contraria, se configuraría la falsedad pública prevista en la primera
norma, porque allí el autor proyecta un daño contra derecho a otro interés
sustancial que está más allá de la fe pública afectada con el sólo
falseamiento de la forma. La figura analizada, en resumen, consiste en
lograr un fin lícito (la verdad) por un medio ilícito (la falsificación)". (CSJ,.
Cas. dic. 7/99 15458, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
ART. 296.- Falsedad personal. El que con el fin de obtener un

provecho para sí o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a
una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que
pueda tener efectos jurídicos, incurrirá en multa, siempre que la
conducta no constituya otro delito.
DOCTRINA.- Interés jurídico de tutela. “En síntesis, el interés jurídico

que se tutela, ante todo, en las normas penales relativas a la falsedad
personal consiste en el derecho que la comunidad, en general, y cada uno
de sus miembros, en particular, tienen de conocer a las personas que están
a su alrededor, especialmente aquellas con quienes debe establecer
relaciones jurídicas de alguna especie.
Son los datos personales que se dejan mencionados (edad, filiación, estado
civil, nacionalidad, profesión, etc) como especies de coordenadas que
permiten ubicar a cada uno en un punto fijo de plano social para que así las
relaciones de que se ha hablado tengan seguridad y claridad.
En esta forma se garantiza no solamente la confianza privada, como se ha

dicho por algunos autores. También la sociedad, en general, está interesada
en la autenticidad de las personas así sea frente a la mera expectativa de
que del plano de las relaciones puramente sociales se puede pasar
fácilmente al de las de carácter personal. La colectividad tiene interés en
conocer los datos personales, lo que algún autor (Carnelutti) seguido por
otros, llama “contraseñas personales”, en orden a garantizar los intereses
sociales cuando v. gr. se trate de elegir gobernantes o administradores de la
cosa pública.
Es, precisamente, este interés colectivo en la identidad de las personas lo

que permite distinguir este delito de otros semejantes, por ejemplo, la estafa.
En esta última el interés lesionado es, esencialmente, el de un particular y
tiene carácter patrimonial, en tanto que en la falsedad personal puede faltar
el daño privado y, cuando existe, es posible sea no patrimonial.” (ROMERO
SOTO, Luis Enrique. La Falsedad Documental. Tercera Edición. Editorial
Carvajal S.A. Colombia. 1982. pag. 315).
1570
TÍTULO X
Delitos contra el orden económico social
CAPÍTULO PRIMERO
Del acaparamiento, la especulación y otras infracciones
ART. 297.- Acaparamiento. El que en cuantía superior a cincuenta

(50) salarios mínimos legales mensuales vigentes acapare o, de
cualquier manera, sustraiga del comercio artículo o producto
oficialmente considerado de primera necesidad, incurrirá en prisión
de tres (3) a seis (6) años y multa de veinte (20) a doscientos (200)
CONC.
Const.Pol.
TITULO XII
CAPITULO I
DE LAS DISPOSCIONES GENERALES
Art. 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro

de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos
previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone

responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y
estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el

interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.
D. 2876 DE 1984
SOBRE CONTROL DE PRECIOS
Art. 15._ Acaparamiento. Se entiende por acaparamiento, la adquisición o

retención por productores, distribuidores o expendedores de artículos o
víveres de primera necesidad, o bienes destinados al comercio, en forma
injustificada.
1571
Parágrafo._ Para determinar el grado de no justificación, a que se refiere el
presente artículo, la autoridad competente deberá tener en cuenta
circunstancias como cantidad, tiempo transcurrido desde la adquisición o
retención del producto y consecuencias que el acaparamiento ha producido
en el mercado.
Res. 036 de 1984.
Art. 1º.
PAR. Entiéndese como artículos de primera necesidad: arroz, lenteja,

garbanzos, arveja, azúcar, panela, frijoles, maíz, mantecas, grasas,
margarinas, aceites comestibles, cebada, trigo, harinas, féculas, chocolate,
café molido, sal, pastas alimenticias, papa, plátano, yuca, legumbres,
cebolla, tomate, zanahoria, frutas, leche y sus derivados, carnes, pescado
de mar y de río, pan, huevos, gaseosas, alimentos concentrados para
animales cuya carne sea destinada al consumo humano; cuadernos
escolares, dentífricos, betún, papel higiénico, jabones, detergentes,
limpiadores; pilas para radio, fósforos, materiales de construcción (puntillas,
cemento, hierro, ladrillo, adobe, arena); llantas, carbón mineral y vegetal,
combustibles, abonos, insecticidas, fungicidas, herbicidas, y los que
posteriormente determinen las autoridades competentes.
DOCTRINA.- Verbo rector. “ “Acaparar”, según el diccionario de la Real

Academia de la Lengua significa “adquirir o retener cosas propias del
comercio en cantidad suficiente para dar la ley al mercado”.
Podría pensarse que nos encontramos en presencia de un delito de “re-

sultado”, por la significación especial que tiene el término “acaparar”; pero
en verdad no es así, como que basta que el comportamiento tenga la
capacidad suficiente para producir una alteración en el mercado, sin que
sea necesario el que efectivamente los efectos nocivos se produzcan. Re-
cordemos cómo en la Comisión que presentó el anteproyecto de 1974, uno de
los Comisionados, más exactamente el Doctor Romero, solicitó que se
exigiera, como elemento del tipo, la real alteración de los precios, pero su
propuesta no tuvo eco.
Además, el tipo, en la descripción de la conducta, tiene una estructura

“alternativa”, y es por ello por lo que se emplea el término “SUSTRAER DEL
COMERCIO”, que elimina las restricciones que pudiera presentar el anterior
término.
Así, pues, lo que exige el legislador para la adecuación típica es que el sujeto
activo “adquiera, retenga, sustraiga, aparte, separe o extraiga artículo o
producto oficialmente considerado como de primera necesidad, en forma tal
que la conducta tenga potencialidad para producir alteraciones o variaciones
1572
nocivas en el orden económico del país, como el aumento de precios, la
desviación de la demanda, etc. etc.. Y se hace la aclaración porque bien
puede presentarse una conducta inocua. Así, por ejemplo, si alguien separa
del comercio un producto de primera necesidad porque su utilización ya no
es necesaria, ningún peligro existe para el orden económico, a pesar de la
declaratoria oficial de producto de primera necesidad.” (CANCINO MORENO,
Antonio, J. Los Delitos Contra el Orden Económico Social en el Nuevo Código
Penal. 1ª Edición. Ediciones Librería del Profesional. 1982. Págs. 63,64.).
ART. 298.- Especulación. El productor, fabricante o distribuidor

mayorista que ponga en venta artículo o género oficialmente
considerado como de primera necesidad a precios superiores a los
fijados por autoridad competente, incurrirá en prisión de tres (3) a
seis (6) años y multa de veinte (20) a doscientos (200) salarios
CONC.
D. 2876 DE 1984
SOBRE CONTROL DE PRECIOS
Art. 14._ Especulación indebida. Se entiende por especulación indebida:
a. La venta de bienes bajo control, a precios superiores a los fijados por la

b. El cobro de tarifas superiores a las establecidas por la entidad

competente para la prestación de un servicio sometido a control.
c. La venta de bienes en cantidad, calidad, peso o medida inferior a la

anunciada, convenida o declarada.
d. Cualquier alza en los precios so pretexto del impuesto a las ventas o

cualquier o impuesto respecto de bienes no gravados.
e. El cobro de tarifas superiores a las fijadas por la entidad competente para

las diligencias de aduanas y reconocimiento de mercancías.
f. El cobro de un interés superior a la tasa fijada por la entidad competente,

en las operaciones de venta al detal de bienes muebles o prestación de
servicios, mediante el sistema de plazos o instalamentos.
DOCTRINA.- Comportamiento. Crítica. “El legislador colombiano redujo el

fenómeno de la especulación al ofrecimiento en venta de artículos o géneros
considerados oficialmente como de primera necesidad, a precios superiores
1573
a los fijados por las autoridades competentes, lo que indica que, desde el
ángulo penal, la figura quedó exageradamente reducida.
Grave error cometió el legislador al estructurar la figura en la forma en que

lo hizo, como que quedaron por fuera otros comportamientos o conductas por
medio de las cuales también se puede especular. En términos más claros:
además de la compra-venta, existen otros muchos contratos y bien puede,
por ejemplo, el comerciante, ofrecer en permuta determinadas mercancías,
con lo cual difícilmente su comportamiento encajaría en la disposición, ya
que no pueden hacerse interpretaciones analógicas o extensivas que
quebrantarían los principios de legalidad y seguridad que imperan en el
Derecho Penal.
“Ofrecer en venta” significa exponer al público las mercancías propias o

ajenas para el que las quiera comprar y ese significado y no otro, es el que
se le debe imprimir al verbo rector previsto en el tipo que se comenta.”
Profesional. 1982. pags. 83,84. y art. 298 C.P.).
ART. 299.- Alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o

medida. El que altere o modifique en perjuicio del consumidor, la
calidad, cantidad, peso, volumen o medida de artículo o producto
destinado a su distribución, suministro, venta o comercialización,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cincuenta
(50) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida se hizo

extensiva a toda clase de productos, no sólo a los considerados oficialmente
de primera necesidad, dándose de ésta forma mayor protección al
consumidor.
ART. 300.- Ofrecimiento engañoso de productos y servicios. El

productor, distribuidor, proveedor, comerciante, importador,
expendedor o intermediario que ofrezca al público bienes o servicios
en forma masiva, sin que los mismos correspondan a la calidad,
cantidad, componente, peso, volumen, medida e idoneidad anunciada
en marcas, leyendas, propaganda, registro, licencia o en la disposición
que haya oficializado la norma técnica correspondiente, incurrirá en
multa.

1574
También se creó como tipo autónomo el ofrecimiento engañoso de productos,
que no se encuentra recogida por disposición alguna y que responde a las
mismas razones por las cuales se sanciona la alteración de calidad, peso,
medida, etc.: proteger al consumidor.
ART. 301.- Agiotaje. El que realice maniobra fraudulenta con el fin de

procurar alteración en el precio de los artículos o productos
oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, materias
primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que
sean objeto de contratación incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8)
La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las

conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos.
DOCTRINA.- “El delito de agio o agiotaje y la usura.— El agio no es

conducta intervenida por la violencia sino por el fraude. Se realiza con
engaños de múltiple procedencia y no por coerciones más o menos
intrépidas. Su gestación se logra en los altos mandos económicos o finan-
cieros, con el dominio de causas y efectos, con el auxilio de medios
publicitarios eficaces, aprovechando a veces la confianza depositada en las
mismas entidades bancarias o en general en las sociedades crediticias, de
ahorros, inversiones y seguros.
Frecuentemente se confunde con la usura y hasta a los usureros se los

llama agiotistas. El agiotista es el culpable de agio o agiotaje, es decir, de lo
que algunos como ENRIQUE BACIGALUPO y HECTOR MASNATTA presentan
como “usura social”, distinguiéndola de la “usura individual”. Pero tampoco
es justa la denominación porque la usura de cualquier clase que sea busca
rendimientos elevados, mientras que el agio consiste en la fluctuación
artificial de los precios, y esa fluctuación es hacia arriba o hacia abajo.
El agio tiene la naturaleza de las especulaciones, advirtiendo, con JACINTO

TARANTINO, que en todo agiotaje hay especulación, aunque no toda
especulación sea constitutiva de agio: “Puede haber especulación sin agio,
más nunca este sin la primera. Juega en esta distinción el concepto de
eticidad o el de licitud, según se enfoque el problema desde el punto de vista
moral o en su aspecto jurídico”.
La usura es reprimible siempre. En cambio, hay agiotajes permitidos. Las

operaciones bursátiles lo realizan a diario. Mejor, las bolsas de valores
juegan al agio, en cuanto buscan ventajas para cualquiera de las partes
interesadas. En estos términos, “el agio se refiere a una relación de valores,
de la cual significa una variación”, dice HELLER. La ley reprime la maniobra
1575
para que ciertas cosas se valoricen o reduzcan sus precios en el mercado.
Ese el sentido principal del art. 232...
... AGIO Y APROVECHAMIENTO DE UNA CONTINGENCIA ECONÓMICA.
Queda dicho que el agio es delito de especulación con capacidad para

alterar los precios de los bienes mencionados en el art. 232, norma que no
dice cuáles son las maniobras de agiotistas, lo cual denota su diversidad,
sin excluir ninguna de sus formas. Tampoco indica elementos subjetivos, por
ejemplo, el ánimo de lucro, la bancarrota de los competidores, la baja de
ciertas cotizaciones para perjudicar una gestión oficial o la de grupos
privados, dentro o fuera del país.
Medios delictuosos son, entre otros, la guarda de valores o efectos

destinados al expendio. No lo es, en cambio, el aprovechamiento de cir-
cunstancias económicas momentáneas para obtener los mismos fines del
art. 232, conducta descrita en el art. 281 del Código de 1936 y en la ley 80
de 1948. Y no debe serlo, porque el aprovechamiento deriva de situaciones
no provocadas por el agente, de modo que las normas derogadas lo que
hacían era confundir dos procesos distintos.
En efecto, el agiotaje puede estar acompañado de ganancia, pero el

aprovechamiento es forzosamente utilitario. El agiotaje se lleva a cabo en
cualquier momento, mientras que la otra conducta se incrimina cuando se
presentan situaciones críticas o calamitosas para sectores considerables. El
agio es infracción contra la regularidad de los precios, y, por lo tanto, contra
el sistema económico general. El aprovechamiento puede afectar o no la
economía. El agiotaje es delito de peligro, al paso que la otra conducta lo es
de resultado.” (PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y
Especial. Tomo IV. Editorial Temis. Bogotá. 1985. pags. 170, 171, 179.).
ART. 302.- Pánico Económico. El que divulgue al público o reproduzca

en un medio o en un sistema de comunicación público información
falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes,
usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o
controlada por la Superintendencia Bancaria o por la
Superintendencia de Valores o en un Fondo de Valores, o cualquier
otro esquema de inversión colectiva legalmente constituido incurrirá,
por ese solo hecho, en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de
cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
En las mismas penas incurrirá el que utilice iguales medios con el fin
de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o
extranjeros o la desvinculación colectiva de personal que labore en
empresa industrial, agropecuaria o de servicios.
1576
La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las
conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos.
JURISPRUDENCIA.- Bien jurídico tutelado. “4. Por ello, el legislador, en

ejercicio de sus competencias y como desarrollo de una política criminal
concertada, ha elevado a la categoría de delitos una serie de conductas que
considera lesivas de ese orden económico social en cuanto lo atacan o ponen
en peligro. Este es, precisamente, el caso de la norma parcialmente
acusada, pues ella busca reprimir aquellos comportamientos que puedan
ocasionar pánico y, en consecuencia, que pueden alterar de manera grave
las reglas sobre dirección y planificación de la economía...
...5. La circunstancia de que se hayan penalizado aquellas conductas que

provoquen el retiro del país del capital foráneo, no implica un
desconocimiento de los principios de igualdad y libre acceso a la
administración de justicia, en perjuicio de la inversión nacional toda vez que,
como se deduce de lo anteriormente explicado, el delito de pánico económico
no persigue la defensa de valores patrimoniales individuales -los intereses
de determinados inversionistas extranjeros- sino la protección del orden
público económico cuyo titular es el Estado. Dicho en otras palabras, el
sujeto pasivo de la acción penal no es el inversionista foráneo, circunstancia
que podría generar la discriminación alegada, sino la Nación colombiana en
quien reposa la dirección general de la economía y el compromiso
constitucional de contribuir a la realización de un orden político, económico y
social justo” (C.P. Preámbulo).
6. Puede suceder, y allí radica la confusión del impugnante, que

eventualmente algunos intereses particulares resulten afectados como
consecuencia indirecta o acción refleja del comportamiento delictivo. Sin
embargo, tal situación, si bien permite al perjudicado acceder a la
jurisdicción para reclamar las indemnizaciones pertinentes, no le otorga al
mismo la calidad de sujeto pasivo de la conducta típica -pánico económico-
ya que tal calificativo sólo le pertenece al titular del bien jurídico protegido
por el legislador, que para el caso de los delitos contra orden económico y
social es únicamente el Estado colombiano.
Ciertamente, la comisión redactora del actual Código Penal, al que pertenece

la norma acusada, se refirió al tema del sujeto pasivo en los delitos contra el
orden económico en los siguientes términos:
“Los llamados, pues, delitos económicos, y más concretamente, contra el

‘orden económico’, tutelan la organización que el Estado intervencionista de
hoy establece, para que la sociedad alcance los fines que le son propios. Por
eso se marca el acento en la expresión ‘orden’. De manera que todos los que
tiendan a perturbar o a romper dicho sistema u ‘orden’, deben sufrir la
1577
sanción correspondiente. En la protección de ese orden, como es lógico,
resalta el ‘interés público’, por sobre el individual o particular de los
banqueros, comerciantes, industriales, agricultores, ganaderos, etc., los que
también resultan tutelados de manera refleja o mediata” (Actas del nuevo
Código Penal Colombiano, Parte Especial, Acta No. 22).” (C.Ctnal., Sent. feb.
17/99 C-083 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
ART. 303.- Ilícita explotación comercial. El que comercialice bienes

recibidos para su distribución gratuita, incurrirá en prisión de uno (1)
a cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
En la misma pena incurrirá el que comercialice artículos o productos

obtenidos de entidades públicas o privadas, a precio superior al
convenido con éstas.
DOCTRINA.- Poner en venta es ofrecer. “Poner en venta es conducta igual

a la descrita en el art. 230, relativa a artículos de primera necesidad. Pero
poner en venta no significa venderlos, sino simplemente ofrecerlos por
cualquier medio, por ejemplo, desplazándolos a los mercados o
almacenándolos para que cualquiera llegue a adquirirlos. Enajenar sí es
conducta de resultado y se realiza con los procedimientos expuestos en
seguida.
Las operaciones ilícitas no solo recaen sobre productos de primera

necesidad o sobre los mencionados en el art. 232, sino sobre toda clase de
bienes suministrados con el objetivo propuesto en la norma. Predo-
minantemente son esos productos, pero también entran otros que no tienen
esa característica, por ejemplo, los juguetes infantiles, adornos, estampas y
libros.
El art. 233 tampoco impone elementos subjetivos especiales, como el ánimo

de lucro o de perjudicar u ocasionar desasosiego o temor. Bastan el recibo
de los bienes y el abuso de ponerlos en venta o enajenarlos.
Para los productos obtenidos de entidades oficiales o de cooperativas, sí es

indispensable tener en cuenta los precios señalados por estas y los limites
para su venta o enajenación. Más allá de estos precios comienza el ámbito
incriminador. También respecto de estos productos se requiere la venta
efectiva, no solo la propuesta de venta en la forma ya indicada.” (PEREZ,
Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo IV. Editorial
Temis. Bogotá. 1985. pag. 181.).
ART. 304.- Daño en materia prima, producto agropecuario o

industrial. El que con el fin de alterar las condiciones del mercado
destruya, inutilice, haga desaparecer o deteriore materia prima,
1578
producto agropecuario o industrial, o instrumento o maquinaria
necesaria para su producción o distribución, incurrirá en prisión de
dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500)
En la misma pena incurrirá, el que impida la distribución de materia

prima o producto elaborado.
DOCTRINA.- Comportamiento. “Según lo explicado al tratar otras

disposiciones descriptivas de la misma conducta, como las de los arts. 223 y
224, destruir es deshacer una cosa en tal forma que no pueda seguir
sirviendo para el objetivo determinante de su producción, ni para ningún
otro. La destrucción incluye la inutilización, pero el texto considera esta
conducta por aparte. Debe entenderse entonces que destruye quien saca del
servicio la cosa en forma total y definitiva y que la inutiliza quien impide ese
servicio por algún tiempo, o de modo parcial.
El desaparecimiento equivale al ocultamiento de los artículos, sin destruirlos

ni amenguarlos. El agente los mantiene en su poder, tratando de que no
salgan al mercado, con el ánimo de modificar las condiciones de este. Pero el
desaparecimiento debe ser temporal, ya que si es definitivo se confunde con
la destrucción.
El deterioro no es igual a la inutilización, según parece a primera vista,

pues, aunque al fin de cuentas consiste en echar a perder las cosas o los
productos, también comprende operaciones menores, verbigracia, el mal
trato que se les da, el descuido en su manejo, la disminución de sus
cualidades propias, hasta el hecho de ajarlas o deslucirlas.
El inc. 2º reprime la acción de impedir la distribución de materia prima o

producto elaborado. Impedir es tanto como poner obstáculos para que no se
haga la distribución. Significa también imposibilitarla.
Los impedimentos y obstáculos pueden ser más o menos durables, pero la

norma también se extiende a los definitivos.” (PEREZ, Luis Carlos. Derecho
Penal. Partes General y Especial. Tomo IV. Editorial Temis. Bogotá. 1985.
pag. 184.).
ART. 305.- Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a

cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o
servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés
bancario corriente que para el período correspondiente estén
cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia
Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la
operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a
1579
cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los

términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión
de tres (3) a siete (7) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400)
CONC.
C.Co.
LIBRO CUARTO
TITULO I
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
CAPITULO V
EL PAGO
Art. 884._Modificado. L. 510/99, ART. 111. Cuando en los negocios

mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique
por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han
estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del
bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el
acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la

Superintendencia Bancaria.
L. 45/90
Art. 72.- Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren

intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad
monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso,
remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un
monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata
devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos
intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.
PAR.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar,

cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria,
ésta velará por que las mismas cumplan con la obligación de entregar las
sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse.
1580
JURISPRUDENCIA.- Significado de la expresión “el período
correspondiente”. “Sin embargo, dado que, como se ha visto, la expresión
“el período correspondiente” ha sido objeto de diversas interpretaciones
encuentra la Corte que cabe en este caso hacer una declaratoria de
constitucionalidad condicionada, en los siguientes términos:
El artículo 235 del Código Penal solo es constitucional si se interpreta que la

conducta punible consiste en percibir o cobrar utilidad o ventaja que exceda
en la mitad el interés que para el periodo correspondiente estén cobrando los
bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según la certificación
que previamente haya expedido la Superintendencia Bancaria y que se
encuentre vigente en el momento de producirse la conducta.
Encuentra, entonces, la Corte que el legislador, dentro de su facultad para la

configuración de las conductas punibles, con el objeto de proteger tanto el
orden económico como el patrimonio de las personas, estableció el tipo de la
usura, el cual si bien presenta las caracteristícas de un tipo en blanco,
porque, para determinarlo es necesario acudir en este caso a un acto
administrativo, si configura de manera clara y precisa la conducta punible y
no es merecedor de reproche de constitucionalidad, si se interpreta como se
ha señalado en esta providencia.” (C.Ctnal., Sent. mar. 29/2001 C-333,
M.P. Rodrigo Escobar Gil).

En cuanto al delito de usura, se suprimieron exigencias que imposibilitan su

adecuación típica o resultan innecesarias, tales como la pluralidad de perso-
nas, pues sí el punible se configura con el recibimiento de dinero o su cobro
de una o a una sola persona, no tiene ninguna razón el que se haga
referencia a varias. Igualmente se suprimió el término de un año, pues con él
se permite la comisión de un delito durante un lapso de tiempo, sin
justificación atendible.
ART. 306.- Usurpación de marcas y patentes. El que utilice

fraudulentamente nombre comercial, enseña, marca, patente de
invención, modelo de utilidad o diseño industrial protegido
legalmente o similarmente confundible con uno protegido legalmente,
incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro años y multa de veinte (20) a
dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá quien financie, suministre, distribuya,

ponga en venta, comercialice, transporte o adquiera con fines
comerciales o de intermediación, bienes producidos o distribuidos en
las circunstancias previstas en el inciso anterior
1581
CONC.
C.Co.
LIBRO TERCERO
TITULO II
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
CAPITULO I
NUEVAS CREACIONES
SECCIÓN I
PATENTES DE INVENCIÓN
Art. 543._ ...Parágrafo 1o._ En caso de que el solicitante resida fuera del
país designará un representante en Bogotá con facultades de recibir
notificaciones y nombrar apoderados judiciales o extrajudiciales. Así mismo
indicará la dirección de dicho representante.
Parágrafo 2o._ El solo hecho de solicitar y obtener patentes en Colombia no

implica que los solicitantes extranjeros tengan negocios de carácter
permanente en el país.
C.Co.
LIBRO TERCERO
TITULO II
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
CAPITULO II
SIGNOS DISTINTIVOS
SECCIÓN IV
NOMBRES COMERCIALES Y ENSEÑAS
Art. 603._ Los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el

primer uso sin necesidad de registro. No obstante, puede solicitarse su
depósito. Si la solicitud reúne los requisitos de forma establecidos para el
registro de las marcas, se ordenará la concesión del certificado de depósito
y se publicará.
C.Co.
Art. 604._ Si el nombre estuviere ya depositado para las mismas
actividades, la Oficina de Propiedad Industrial lo hará saber al solicitante y
si este insistiere, se hará constar en el certificado la existencia del primer
depósito.
C.Co.
Art. 605._ El depósito o la mención de depósito anterior no constituye
derechos sobre el nombre.
1582
Se presume que el depositante empezó a usar el nombre desde el día de la
solicitud y que los terceros conocen tal uso desde la fecha de la publicación.
C.Co.
Art. 606._ No podrá utilizarse como nombre comercial una denominación que
sea contraria a las buenas costumbres o al orden público, o que pueda
engañar a los terceros sobre la naturaleza de la actividad que se desarrolla
con ese nombre.
JURISPRUDENCIA.- Otras normas integradoras. “Se considera pues a

la patente de invención como un instrumento eficaz que imprime dinámica a
la industria y a la producción nacional, trae beneficios a la comunidad en
general y por eso su utilidad nutre a su titular y reporta logros a la
sociedad, porque de ella se derivan progresos, desarrollos y bienestar en
general...
...Así las cosas, esta Corte se contrae a lo dicho en esa oportunidad cuando
se comentaron estos preceptos. De ahí que se reitere que existe un proceso
debidamente reglado, que las partes tienen oportunidad de defensa, y que
el procedimiento breve y sumario que establecen los artículos 568, 569 y
570 corresponde a una decisión pronta y eficaz que se debe adoptar frente a
los hechos del usurpador los cuales demandan la protección y amparo que
merece la persona que despues de la realización de un trabajo intelectual,
ha solicitado al Gobierno Nacional la patente de su creatividad. A partir de
ese momento de la concesión de este derecho, su titular tiene preeminencia
y prelación sobre toda la comunidad, para la explotación económica y social
de su invento. Y como es función del Estado el otorgamiento de este derecho
como lo señalan los artículos 150- 24 y 189-27 de la Constitución Nacional,
es deber del mismo Estado protegerlo (art..61 ibidem), circunstancia por la
que ha consagrado en defensa del derecho adquirido las acciones
pertinentes descritas en los artículos 568, 569, 570 y 597 del Código de
Comercio”.
“La legislación interna colombiana respecto de esta materia, adoptó la

Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual prescribe en
su artículo 1o., que "Los Países Miembros otorgarán patentes de invención a
las creaciones susceptibles de aplicación industrial, que sean novedosas y
tengan nivel inventivo". Y el artículo 2o. de esa norma, señala que: "Una
invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica".
El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al

público, por una decisión escrita u oral, por una utilización o cualquier otro
medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su
caso, de la prioridad reconocida.
1583
También se considerará, dentro del estado de la técnica, el contenido de una
solicitud de patente en trámite ante la oficina nacional competente, cuya
fecha de presentación o de prioridad fuere anterior a la fecha de prioridad
de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho
contenido se publique".
Porque se estima como un medio eficaz para el avance social y porque,

como parte dinámica de la industria, las patentes deben gozar de la
protección legal del Estado. La Constitución Nacional, se expresa de la
siguiente manera sobre la propiedad intelectual:
"Artículo 61. El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y

mediante las formalidades que establezca la ley".
"Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
(...)
24. Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las
otras formas de propiedad intelectual".
Le otorga entonces la Carta Política, competencia al Congreso para regular lo

pertinente al régimen de las patentes a través de la ley.
A su vez el artículo 189 dice: Corresponde al Presidente de la República

como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema autoridad administrativa:
(...)
27. Conceder patentes de privilegio temporal a los autores de invenciones o
perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley..." .
Por eso, los artículos 34 y 35 de la Decisión 313 del Acuerdo de Cartagena,

protegen al titular de la patente y le amparan para que sólo él, pueda gozar
de los beneficios en la explotación económica de su invención, porque el
beneficio de los productos, es de utilidad social. Las patentes hacen parte de
los bienes comerciales y por lo tanto son propiedad privada de su titular. “
(C.Ctnal., Sent. feb. 26/93 C-095, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez).
JURISPRUDENCIA.- Marca. Concepto. “La marca en cambio, es un signo

"capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o
comercializados por una persona, de los productos o servicios idénticos o
similares de otra". Puede afirmarse entonces, que en cierto modo y desde un
punto de vista formal, la marca y la reserva de nombre acusan cierta
similitud no obstante lo cual, en caso de conflicto de intereses derivados de
una y otra figura, prima la primera, por razón de su jerarquía normativa,
esto es, en razón de las mayores garantías que aquélla confiere a su
titular...
1584
...La principal función de la marca es la de identificar en el mercado el
producto o el servicio que se ofrece, con lo cual se consigue que el público
identifique al empresario y, además, proteger al consumidor del engaño de
que pueda ser objeto por parte de otros productores o comerciantes...
DERECHO MARCARIO-Finalidad
...La finalidad del régimen marcario en el sistema jurídico positivo es la de

salvaguardar los intereses de los industriales y comerciantes que utilizan la
marca como un instrumento de su quehacer económico para que extraños no
obtengan provecho ilícito de la buena fama o prestigio de que aquélla goza;
pero también, como se ha visto, proteger al público consumidor de las
maniobras por quienes se aprovechan de su buena fe para engañarlo con
productos o servicios de inferior calidad al ofrecido.” (C.Ctnal., Sent. may.
25/95 C-228, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
ART. 307.- Uso ilegítimo de patentes. El que fabrique producto sin

autorización de quien tiene el derecho protegido legalmente, o use sin
la debida autorización medio o proceso patentado, incurrirá en prisión
de uno (1) a cuatro (4) años y multa de veinte (20) a mil (1000)
En la misma pena incurrirá el que introduzca al país o saque de él,

exponga, ofrezca en venta, enajene, financie, distribuya, suministre,
almacene, transporte o adquiera con fines comerciales o de
intermediación producto fabricado con violación de patente.
ART. 308.- Violación de reserva industrial o comercial. El que emplee,

revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o
aplicación industrial o comercial, llegados a su conocimiento por
razón de su cargo, oficio o profesión y que deban permanecer en
reserva, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de
veinte a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente conozca, copie u

obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invención científica,
proceso o aplicación industrial o comercial.
La pena será de tres (3) a siete (7) años de prisión y multa de cien
(100) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
si se obtiene provecho propio o de tercero.
CONC.
CST
1585
PRIMERA PARTE
TITULO I
CAPITULO V
Art. 58.- Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones especiales

del trabajador:
...2a) No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las

informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente las cosas que sean
de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al
patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del
contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades
competentes...
JURISPRUDENCIA.- La reserva industrial no es oponible a las

funciones de vigilancia e inspección del estado. Examen de
documentos para fines tributarios. “Así, oponer la propiedad industrial
o el derecho de reserva sobre los papeles privados -que son derechos
nítidamente reconocidos en la Constitución- al normal ejercicio de las
funciones públicas de inspección, vigilancia, intervención o búsqueda de
pruebas judiciales, implica desnaturalizar el correspondiente derecho y
acomodarlo a intereses ajenos a su contenido material, obstaculizando la
labor oficial desplegada en interés público y, por ende, entrando en conflicto
con éste.
Definitivamente, no son oponibles los argumentos de posible amenaza o

violación de los derechos con el sólo propósito de eludir una obligación tan
perentoria como la de "contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad" (Art. 95,
numeral 9, C.N.)...
El derecho de propiedad industrial. Los secretos industriales. Examen de

documentos para fines tributarios
Del derecho en mención hace parte la propiedad industrial y, por tanto,

también ésta goza de la garantía constitucional, sujeta al régimen que
imponga la ley (artículo 150, numeral 24 C.N.) y a las restricciones y
obligaciones que implican la función social, aplicable a todas las formas y
expresiones del dominio (artículo 58 eiusdem), y la prevalencia del interés
general (artículo 1º C.N.).
La propiedad industrial está protegida en sus distintas expresiones por

normas especiales de orden interno y por convenciones de Derecho
1586
Internacional aplicables en Colombia, que consagran procedimientos
administrativos y judiciales orientados, precisamente, a preservar los
derechos básicos de quien la tiene a su favor de conformidad con la ley.
A su vez, de la propiedad industrial hacen parte los secretos industriales, es

decir, los que se refieren a los factores técnicos o científicos que, combinados
de cierta manera, permiten una fabricación o transformación de productos
con resultados específicos y característicos de la empresa industrial que los
posee. Lo que se conoce como "Know how" es objeto de protección jurídica en
razón precisamente del vínculo que establece entre el proceso y su
resultado, cuyo conocimiento y manejo pertenece a la empresa y forma parte
de su patrimonio.
La garantía de esta forma de propiedad particular no riñe, sin embargo, con

la función que cumplen las autoridades tributarias para el logro de fines que
interesan a la comunidad, los cuales -se repite- prevalecen sobre el interés
privado, aunque anotando que los funcionarios estatales correspondientes,
en caso de tener acceso a documentos integrantes del secreto industrial,
están obligados a utilizarlos para los exclusivos fines tributarios, a no
divulgarlos y a no aprovecharlos ilícitamente, pues en tales eventos serían
responsables de graves faltas sujetas a las sanciones que prevé la ley,
inclusive desde el punto de vista penal.
Para la Corte Constitucional no cabe duda de que -como también lo dijo la

Corte Suprema en el fallo que se revisa- las actividades que debe adelantar
el Estado para el cabal ejercicio de sus potestades de imposición,
determinación y cobro de tributos, así como para investigar a los
contribuyentes y para cerrar posibles vías de evasión y elusión de
impuestos, ciertamente limitan y restringen el derecho de propiedad en sus
distintas manifestaciones, pero encuentran soporte suficiente en la
Constitución Política.” (C.Ctnal., Sent. sep. 14/93 T-381, M.P. José Gregorio
ART. 309.- Sustracción de cosa propia al cumplimiento de deberes

constitucionales o legales. El que sustraiga cosa propia, mueble o
inmueble, de utilidad social, al cumplimiento de los deberes
constitucionales o legales establecidos en beneficio de la economía
nacional, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de
veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión y multa de

cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, si la cosa fuere destruida, inutilizada o dañada.
CONC.
1587
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II



propiedad.

DOCTRINA.- Elementos de tipo. “El término sustraer significa APARTAR,

SEPARAR, EXTRAER, y en el caso presente no puede tener la misma
significación que se le ha dado cuando se trata el delito de hurto, El sujeto
activo, en realidad, aparta, separa, la cosa mueble o inmueble del
cumplimiento de unas funciones que, por deber legal, debe desempeñar en
beneficio de la economía. La cosa puede no moverse de su sitio, pero se deja
sin funcionalidad. El legislador no exigió circunstancias especiales de modo,
pero la conducta se puede realizar escondiendo la cosa si es mueble,
escondiendo las llaves necesarias para ponerla en marcha, causando
desperfectos, clausurándo las entradas si se trata de un edificio.
Pero es necesario que el propietario del bien tenga un deber legal establecido
en beneficio de la economía nacional. El texto de propuso en la Comisión que
elaboró el anteproyecto de 1974 por Reyes Echandía, quien puso como
ejemplo la inutilización de herramienta o maquinaria de la refinería
encargada por contrato de explorar yacimientos petrolíferos.
El deber legal se originará, por lo general, en un contrato entre particular y

el Estado, de tal suerte que el juez debe tener buen cuidado de no convertir
1588
en delitos los simples incumplimientos de contratos. Es sin duda, una norma
muy peligrosa y se puede prestar para que se cometan exageraciones en la
aplicación de la ley penal.
También se exige que la cosa mueble o inmueble sea de utilidad social. Bien
sabido es que la propiedad de acuerdo con la constitución nacional tiene
una función social, pero el legislador en la norma que se comenta lo que
pretendió resaltar es que ese bien preste un servicio general e importante
para la colectividad. Si, por ejemplo, una cooperativa realiza un contrato con
el dueño de unos depósitos, para que almacene allí las mercancías o
productos de una comunidad y el dueño, para poder utilizar el inmueble en
otra operación que le reportaría mayores beneficios trata de sustraer el
inmueble del cumplimiento de esa legal obligación inundando los suelos
para hacerla inservible, indudablemente que realizará el delito.” (CANCINO
MORENO, Antonio, J. Los Delitos Contra el Orden Económico Social en el
Nuevo Código Penal. 1ª Edición. Ediciones Librería del Profesional. 1982.
pags. 205, 206.).
ART. 310.- Exportación o importación ficticia. El que con el fin de

obtener un provecho ilícito de origen oficial simule exportación o
importación, total o parcialmente, incurrirá en prisión de dos (2) a
ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios

En el artículo 302 también se sanciona la importación ficticia, toda vez que a

través de operaciones de ésta naturaleza se obtienen beneficios oficiales
tales como posesión de divisas, etc.
DOCTRINA.- “Momento consumativo.
Respecto del delito de exportación se presentan, potencialmente, cuatro

resultados distintos:
—La simulación propiamente dicha, la cual es determinante para la

consumación del delito,
—La inducción a terceros en error, que no se exige en este tipo penal,
—La obtención del provecho ilícito, cuya materialización da lugar al concurso

con la estafa y
—La lesión al bien jurídico tutelado que tampoco es necesaria pues basta
que se le ponga en peligro.
1589
El momento consumativo de todo delito debe examinarse a la luz del verbo
rector, y no dentro del ingrediente subjetivo, por cuanto el delito se consuma
en la medida que con el hecho del hombre se conjuga el verbo rector del tipo.
Si el autor “simula” exportación, habrá consumado el delito.
Para la consumación del delito de exportación ficticia no es necesario que se

obtenga el provecho ilícito mencionado en la norma, toda vez que ese
provecho constituye tan sólo un ingrediente subjetivo del tipo, el cual en su
redacción no se impone como un requisito necesario para la consumación,
sino como un propósito último del actor, que bien puede no obtenerse y sin
embargo verse puesto en peligro el bien jurídico tutelado, toda vez que lo que
afecta el orden económico social, no es el provecho obtenido en forma ilícita,
sino la simulación de un acto de comercio exterior no llevado a cabo”.
Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1993. Págs. 55,56.)
DOCTRINA.- Diferencias. Fraude procesal y la exportación ficticia.

Diferencias. Se predica esta diferencia respecto del momento consumativo
del delito; en efecto, el delito de fraude procesal, precisamente por tratarse
de un delito contra la administración de justicia, se consuma en el momento
en que el funcionario alcanza a ser inducido en error.
(...)
Por el contrario, el delito de exportación ficticia, por tratarse de un delito
contra el orden económico social, se consuma en el momento en que simula
la exportación, sin que sea necesario para ello que persona o funcionario
alguno haya resultado inducido en error.
Basta que el conjunto de documentos resulte idóneo, potencialmente, para

dar la apariencia de que se trata de una verdadera exportación.
Así, por ejemplo, si se reintegran unas divisas y se acreditan un registro de

exportación, un manifiesto de aduana, y algunos otros documentos falsos
tales como constancia de recibo de la mercancía en el exterior, se estará
ante un conjunto de documentos que constituyen el ropaje de una
exportación, es decir, la apariencia de una operación de comercio exterior.
Estos documentos, una vez acreditados ante terceros generan la

consumación del delito, sin que sea requisito para ello que ese tercero llegue
a la convicción errónea de que sí se trata de una exportación veraz”.
(JIMÉNEZ, Daniel Fernando. El Delito de Exportación Ficticia. Monografías
de derecho penal, U. Externado de Colombia, págs 101 y ss.).
ART. 311.- Aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. El

que con destino a actividades fomentadas por el Estado obtenga
1590
crédito oficialmente regulado y no le dé la aplicación a que está
destinado, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
JURISPRUDENCIA.- Relaciones con la estafa. “Así, afirmar la

estructuración del delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente
regulado, a partir de la demostración de la supuesta atipicidad del delito de
estafa, no obstante admitir la existencia del engaño únicamente respecto del
destino del crédito y no frente a la aprobación del mismo, es desconocer que
los procesados utilizaron verdaderas maniobras engañosas en el aporte de
los documentos que acreditaban la solvencia económica de..., dando una
apariencia de verdad que indujo a la Corporación ... a otorgar el crédito
sobre la base de que el deudor tenía el soporte financiero suficiente para
respaldar la deuda y así, la Corporación no estaba arriesgando el dinero
dado en préstamo para la adquisición del supuesto parque automotor.
Aceptar entonces que la conducta atribuida a ... debió ser la descrita en el

art. 241 del C. Penal, es fraccionar la conducta para tipificar aisladamente
el provecho sin tener en cuenta el engaño que lo produjo, desconociendo el
acontecer fáctico e ignorando abiertamente la existencia del delito de estafa
y la participación que concretamente en el otorgamiento del crédito le
correspondió a este procesado, siendo claro que la destinación que ... le
hubiese dado al crédito resulta intrascendente frente a la responsabilidad
de aquél, pues para la estructuración del delito de aplicación fraudulenta de
crédito oficialmente regulado se requiere de sujeto activo cualificado, es
decir, sólo puede cometerlo quien es beneficiario de este tipo de créditos.”
(CSJ,. Cas. jun. 17/97 10223, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Bien jurídico tutelado. “En la disposición acusada

—C.P., art. 241— hay un elemento doloso contenido en la locución
“aplicación fraudulenta” del crédito oficialmente regulado sin el cual el delito
no se configuraría. Lo que hace desplazar la conducta de la esfera de los
“delitos contra el patrimonio económico” (capítulo XIV) a la afección de un
bien jurídico de mayor entidad (el orden económico social, título VII) es
precisamente que se trata de crédito oficialmente regulado y dirigido a las
vitales labores de los sectores industriales y agropecuarios. Se manifiesta la
necesidad de atender al desarrollo armónico de actividades indispensables
para la comunidad y para el Estado mismo o para obtener objetivos que
pueden comprometer, por ejemplo, una política de pleno empleo, de
obtención de divisas por la exportación de tales productos o el
abastecimiento normal y suficiente de la Nación. Por eso dicho crédito puede
ser eminentemente oficial, abastecido con dineros públicos, o privados, pero
en todo caso con regulación estatal.
Por lo demás, no se trata de reprimir la insolvencia, la deuda incumplida.

Obsérvese que los factores en juego, como atrás se expresa, son otros. Es
así como bien puede darse el evento de obtención fraudulenta del crédito y
1591
pagarse en debida oportunidad el mismo y, sin embargo, por no haber sido
aplicado a lo que oficialmente se había indicado como razón de ser de él,
atraer la sanción penal”. (CSJ,. Cas. may. 26/81).

En la conducta constitutiva del ilícito de aplicación fraudulenta de crédito

oficialmente regulado no se limitó a actividad industrial o agropecuaria, sino
a cualquiera que sea fomentada por el Estado, y se suprimió la exigencia
referida a la aplicación final, pues hace de imposible aplicación el artículo,
en la medida en que pude dársele finalmente pero con mucha posterioridad,
la aplicación a la que está destinado el crédito, lo que imposibilitaría el
proceso de adecuación típica.
ART. 312.- Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio

rentístico. El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier
medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio
rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice
elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión de
tres (3) a cinco (5) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400)
La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta fuere

cometida por el particular que sea concesionario, representante legal
o empresario legalmente autorizado para la explotación de un
monopolio rentístico, y hasta la mitad, cuando lo fuere por un
servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de
arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración
de éste.
CONC.
Const.Pol.
TITULO XII
CAPITULO I
DE LAS DISPOSCIONES GENERALES
Art. 336.- Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico,
con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan

sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban
quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
1592
La organización, administración, control y explotación de los monopolios
rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de
iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar

estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán

destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios

rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la
ley.
El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y

otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los
requisitos de eficiencia en los términos que determine le ley.
En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los

trabajadores.
JURISPRUDENCIA.- La determinación del monopolio debe ser legal

para poder integrar el tipo. “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo
de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del
ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un limite a la
libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al
derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y
de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público
debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República. Acerca
de este tópico y en el ámbito específico de los Monopolios, la Carta recoge
este argumento de teoría constitucional y le da expresión en su artículo 336,
así:
"Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una
finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que
establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido
plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar
privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios
rentísticos estarán sometidos a un régimen propio fijado por la ley de
iniciativa gubernamental".
Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a

la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al
derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales; las
disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se refiere el
1593
artículo 336, deben contenerse en una ley, en sentido formal, ubicable en la
categoría de las ordinarias mas no en la de las estatutarias, porque las
dichas leyes no regulan un derecho fundamental, sino que desarrollan la
facultad que la Constitución atribuye al Estado para establecer monopolios y
regular la actividad respectiva.
Así las cosas, sin lugar a dudas, debe concluirse que cuando la ley 57 de
1993 se refiere al ejercicio de actividad monopolística de arbitrio rentístico
"sin sujeción a las normas que la regulan" remite a la ley de que trata el
artículo 336 Superior, tal como se ha visto. Coincide este criterio que ahora
adopta la Corte con el expuesto por el señor Procurador General de la Nación
en cuyo concepto se lee que "en materia de monopolios, por disposición
constitucional, antes y ahora, sólo pueden tener desarrollo a través del
expediente legal", de modo que el tipo penal descrito en el artículo 241A del
Código Penal se integra recurriendo a las leyes reguladoras de los
monopolios estatales y no a toda suerte de normas, como lo entendió el actor
al formular el cargo que esta Corte desestima, en razón a los argumentos
que se dejan consignados y por no observarse vulneración alguna del
Estatuto Superior.
En consecuencia, si eventualmente, alguna de las actividades a las que

alude la ley demandada, se halla regulada por una norma de inferior
jerarquía a la legal, su trasgresión no puede, en modo alguno, servir de
fundamento al juzgador para deducir responsabilidad penal e imputar al
trasgresor una sanción de esa naturaleza.
No se configura entonces la ausencia de tipicidad de la conducta punible, ni

la adopción de un tipo penal que dé lugar a la imputación "por conductas
triviales o mínimas", ni se trata de una "ley arbitraria e irrazonable"
colocada "en contravía con el principio fundamental a la libertad y la
garantía de la dignidad humana". Tampoco se quebranta el derecho a la
igualdad porque en contra de lo que cree el actor no se les otorga a
"conductas sensiblemente iguales un tratamiento jurídico abismalmente
diferente", ni se viola el artículo 336 Superior ya que la norma, conforme a la
interpretación de la Corte no "le da jerarquía de crimen a cualquier infracción
de las normas jurídicas atinentes a los monopolios". La validez de los
asertos que el demandante aduce en contra de la Ley 57 de 1993 se
fundan, en su particular entendimiento, de la remisión que la norma
acusada efectúa; y removida por la Corte la base teórica que sirve de
sustento a las conclusiones del demandante, es evidente que estas carecen
de todo asidero y que, por tanto, aportar más razones resulta sencillamente
innecesario.” (C.Ctnal., Sent. jul. 7/94 C-313, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
ART. 313.- Evasión fiscal. El concesionario, representante legal,

administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación
de un monopolio rentístico, que incumpla total o parcialmente con la
1594
entrega de las rentas monopolísticas que legalmente le correspondan
a los servicios de salud y educación, incurrirá en prisión de dos (2) a
seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
En la misma pena incurrirá el concesionario, representante legal,

administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación
de un monopolio rentístico que no declare total o parcialmente los
ingresos percibidos, en el ejercicio del mismo, ante la autoridad
competente.

Se creó un tipo penal que desarrolla en su totalidad el inciso sexto del

articulo 336 de la Constitución Política, al sancionarse penalmente la
evasión fiscal, en la que pueden incurrir el concesionario, representante
legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación
de un monopolio rentístico.
CAPÍTULO SEGUNDO
De los delitos contra el sistema financiero
ART. 314.- Utilización indebida de fondos captados del público. El

director, administrador, representante legal o funcionario de las
entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las
Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria, que
utilizando fondos captados del público, los destine sin autorización
legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas
a la vigilancia de las mencionadas superintendencias, o de otras
sociedades, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa
hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
CONC.
L. 226 DE 1995
(diciembre 20)
Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en

cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se
toman medidas para su democratización y se dictan otras
disposiciones.
1595
Art. 11.- La enajenación accionaria que se apruebe para cada caso
particular, comprenderá las siguientes condiciones especiales, de las cuales
serán destinatarios exclusivos los mencionados en el artículo tercero de la
presente Ley. 1. Se les ofrecerá en primer lugar y de manera exclusiva la
totalidad de las acciones que pretenda enajenarse. 2. Se les fijará un precio
accionario fijo equivalente al precio resultante de la valoración prevista en el
artículo séptimo de la presente Ley, el cual tendrá la misma vigencia que el
de la oferta pública, siempre y cuando, dentro de la misma, no hubiesen
existido interrupciones. En caso de existir interrupción o transcurrido el
plazo de la oferta, se podrá ajustar el precio fijo por parte del Gobierno
siguiendo los parámetros indicados en dicho artículo séptimo. 3. La
ejecución del programa de enajenación se iniciará cuando el titular, o una o
varias instituciones, hayan establecido líneas de crédito o condiciones de
pago para financiar la adquisición de las acciones en venta, que impliquen
una financiación disponible de crédito no inferior, en su conjunto, al 10% del
total de las acciones objeto del programa de enajenación, las cuales tendrán
las siguientes características: a) El plazo de amortización no será inferior a
cinco anos; b) La tasa de interés aplicable a los adquirentes destinatarios de
las condiciones especiales no podrá ser superior a la tasa de interés
bancario corriente certificada por la Superintendencia Bancaria, vigente al
momento del otorgamiento del crédito; c) El período de gracia a capital no
podrá ser inferior a un año. Los intereses causados durante dicho período
de gracia podrán ser capitalizados, para su pago, junto con las cuotas de
amortización a capital; d) Serán admisibles como garantía las acciones que
se adquieran con el producto del crédito . El valor de las acciones, para
determinar la cobertura de la garantía, será el precio fijo, inicial o ajustado,
de venta de aquéllas. 4. Cuando los adquirentes sean personas naturales,
podrán utilizar las cesantías que tengan acumuladas, con el objeto de
adquirir estas acciones.
ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO

PARTE PRIMERA
DESCRIPCIÓN BÁSICA DE LAS ENTIDADES SOMETIDAS A LA
VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA
CAPÍTULO I
ESTRUCTURA DEL SISTEMA FINANCIERO
Art. 2o. - ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO.
1. Establecimientos de crédito. Modificado por la Ley 454 de 1998, Art. 54.-

"Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de
instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones
financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de
financiamiento comercial y cooperativas financieras".
1596
Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya
función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en
depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de
préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.
2. Establecimientos bancarios. Son establecimientos bancarios las

instituciones financieras que tienen por función principal la captación de
recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de
otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar
operaciones activas de crédito
3. Corporaciones financieras. Son corporaciones financieras aquellas
instituciones que tienen por función principal la captación de recursos a
término, a través de depósitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el
fin de realizar operaciones activas de crédito y efectuar inversiones, con el
objeto primordial de fomentar o promover la creación, reorganización, fusión,
transformación y expansión de empresas en los sectores que establezcan
las normas que regulan su actividad.
4. Modificado por la Ley 510 de 1999.- Corporaciones de Ahorro y Vivienda.

Son corporaciones de ahorro y vivienda aquellas instituciones que tienen por
función principal la captación de recursos para realizar primordialmente
operaciones activas de crédito hipotecario de largo plazo.
5. Compañías de financiamiento comercial. Son compañías de

financiamiento comercial las instituciones que tienen por función principal
captar recursos mediante depósitos a término, con el objeto primordial de
realizar operaciones activas de crédito para facilitar la comercialización de
bienes o servicios. Las compañías de financiamiento comercial
especializadas en leasing tendrán como objeto primordial realizar
operaciones de arrendamiento financiero o leasing.
6. Sustituido por la Ley 510 de 1999, Art. 103.- Cooperativas financieras.
Son cooperativas financieras los organismos cooperativos especializados
cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera, su
naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se
encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria. Estas cooperativas son establecimientos de
crédito.
Para adelantar las operaciones propias de las cooperativas financieras, se

requiere la autorización previa y expresa en tal sentido de la
Superintendencia Bancaria, entidad que la impartirá únicamente previo el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Demostrar ante la Superintendencia Bancaria experiencia no menor de

tres (3) años en el ejercicio de la actividad financiera con asociados como
1597
cooperativa de ahorro y crédito o multiactiva o integral con sección de ahorro
y crédito, en una forma ajustada a las disposiciones legales y estatutarias.
b) Acreditar el monto de aportes sociales mínimos que se exija para este tipo
de entidad.
La Superintendencia Bancaria se cerciorará, por cualesquiera

investigaciones que estime pertinentes de la solvencia patrimonial de la
entidad, de su idoneidad y de la de sus administradores.
Parágrafo. La Superintendencia Bancaria podrá establecer planes de ajuste

para la conversión en cooperativas financieras de las cooperativas que a la
fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren sometidas a
su vigilancia.
7. Adicionado por la Ley 510 de 1999.- Los establecimientos de crédito

podrán adquirir y conservar acciones y bonos obligatoriamente convertibles
en acciones emitidos por otros establecimientos de crédito. En todo caso
ningún establecimiento de crédito podrá tener el carácter de beneficiario real
de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por
otra entidad de la misma clase. Para este efecto se tomarán en cuenta las
siguientes clases: establecimientos bancarios, corporaciones financieras,
corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento
comercial. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el régimen de
inversiones internacionales.
Parágrafo 1o. Las compañías de financiamiento comercial podrán invertir en

acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por
sociedades comerciales cuyo objeto exclusivo sea el de realizar operaciones
de leasing operativo.
Parágrafo transitorio. Las inversiones de los establecimientos de crédito en

acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones que no se
ajusten a lo dispuesto en el presente Estatuto, deberán enajenarse en un
plazo máximo de tres (3) años contados a partir de la entrada en vigencia de
esta ley.
Sin embargo, tratándose de inversiones en acciones y bonos convertibles en

acciones emitidos por las empresas descritas en los artículos 2o. de la Ley
218 de 1995 y 1o. del Decreto 890 de 1997, que no se ajusten a lo
dispuesto en el presente Estatuto, el plazo máximo para su enajenación será
de cinco (5) años.(...)

PARTE PRIMERA
DESCRIPCIÓN BÁSICA DE LAS ENTIDADES SOMETIDAS A LA
1598
VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA
CAPÍTULO II
ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS
Art. 10. - Prohibiciones y limitaciones.

Todos los establecimientos bancarios estarán sometidos a las siguientes
disposiciones:
a) No podrán tomar o poseer en ningún tiempo más del diez por ciento (10%)
del total de las acciones de otro establecimiento bancario como garantía
adicional de empréstitos, ni una cantidad de tales acciones que exceda del
diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del primero. Esta
restricción no impide la aceptación de cualesquiera de tales acciones de otro
establecimiento bancario para asegurar el pago de deudas previamente
contraídas de buena fe, pero dichas acciones deberán ser vendidas dentro
de un (1) año, contado desde la adquisición de ellas, a menos que este
término sea prorrogado por el superintendente, de acuerdo con las
facultades establecidas en este estatuto;
b) No podrán adquirir ni poseer sus propias acciones, a menos que la

adquisición sea necesaria para prevenir pérdida de deudas previamente
contraídas de buena fe. En este caso, las acciones adquiridas deberán
venderse en subasta privada o pública, o disponerse de ellas en otra forma,
dentro de seis (6) meses contados desde la adquisición. Cualquier
establecimiento bancario que viole alguna de las disposiciones de esta letra
pagará una multa al tesoro nacional por el monto de la compra;
c) No podrán conceder financiación, directa o indirectamente, con el objeto de

poner en capacidad a cualquier persona de adquirir acciones o bonos
obligatoriamente convertibles en acciones, de la propia entidad o de
cualquier institución financiera o entidad aseguradora, salvo que dicha
adquisición esté referida a acciones colocadas en forma primaria o se realice
en proceso de privatización y *(que el préstamo sea hecho sobre otras
seguridades que tengan un valor comercial conocido igual o superior
al ciento veinticinco por ciento (125%) de la cantidad prestada.)
Cualquier establecimiento bancario que viole esta disposición pagará una
multa al tesoro nacional hasta por un valor igual al monto del préstamo
concedido;...
*Nota: El texto entre paréntesis y negrillas fue modificado por los Decretos
2208 y 2364 de 1993.
D. 2364 de 1993
Art.- 1o. - En adición a lo previsto en el Decreto 2208 de 1993, los préstamos
que otorguen los establecimientos bancarios para la adquisición de acciones
de entidades financieras en proceso de privatización, podrán estar
garantizados con las acciones adquiridas hasta un monto máximo
1599
equivalente al sesenta por ciento (60%) del valor del crédito. El valor de las
acciones, para efectos de determinar la cobertura de la garantía, será el
precio mínimo de venta de las mismas fijado en el respectivo programa de
privatización.
D. 1157 de 1995
Art.- 1o. - Los establecimientos de crédito que otorguen créditos para la
adquisición de acciones de entidades financieras en proceso de
privatización, podrán aceptar como garantía las acciones así adquiridas,
siempre y cuando el deudor sea una de las personas a que se refiere el
artículo 60 de la Constitución Nacional, y el inciso tercero del artículo 306
del estatuto orgánico del sistema financiero.
Art.- 2o. - En los casos previstos en el artículo anterior, el valor de las

acciones para efectos de determinar la cobertura de la garantía, será el
precio mínimo de venta fijada en el decreto que aprueba el respectivo
programa de privatización.

PARTE DECIMO TERCERA
AUTORIDADES DE INTERVENCIÓN Y VIGILANCIA
CAPÍTULO II
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
Art. 325. –(...)2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia

Bancaria la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones:
a) Modificado. Decreto 1284 de 1994, Art. 2o. . Establecimientos bancarios,
corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de
financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de
depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero,
sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía,
sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o
entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de
prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los
entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades
previstas en el numeral 2o. del artículo 268 del estatuto orgánico del
sistema financiero autorizadas específicamente por la Financiera de
Desarrollo Territorial S. A. , Findeter, compañías de seguros, cooperativas de
seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades
sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la
enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y
de reaseguros y agencias colocadoras de seguros cuando a ello hubiere
lugar.
b) Oficinas de representación de organismos financieros y de
reaseguradores del exterior;
1600
c) El Banco de la República;
d) El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras;
e) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade;
f) Las casas de cambio, y
g) Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le
atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente.
Parágrafo. - Podrán ser sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria, a criterio de ésta, las sociedades que
administren el sistema de tarjetas de crédito, a quienes se aplicarán las
normas relativas a las compañías de financiamiento comercial.
C.Co.
LIBRO SEGUNDO
TITULO I
DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
CAPITULO XI
MATRICES, SUBORDINADAS Y SUCURSALES
Art. 260.- Modificado por el Art. 26 de la Ley 222 de 1995. Una sociedad
será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre
sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o
controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará
filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en
cuyo caso se llamará subsidiaria.
C.Co.
LIBRO SEGUNDO
TITULO VI
DE LA SOCIEDAD ANONIMA
CAPITULO I
CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Art. 373._ La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social

suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus
respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables
y tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad Anónima" o
de las letras "S A."
Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los

administradores responderán solidariamente de las operaciones, sociales
que se celebren.
C.Co.
LIBRO SEGUNDO
1601
TITULO VI
CAPITULO III
DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN
SECCIÓN II
JUNTA DIRECTIVA
Art. 434._ Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los

estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada
uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario,
los suplentes serán numéricos.
C.Co.
LIBRO SEGUNDO
TITULO VI
CAPITULO III
DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN
SECCIÓN III
REPRESENTANTE LEGAL
Art. 440._ La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal,

con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos
determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos
en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la
asamblea.
D. 2115/92
Art. 1º.- Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Valores. La
Superintendencia de Valores continuará ejerciendo la inspección y
vigilancia permanente sobre las bolsas de valores, los comisionistas
de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las sociedades
administradoras de fondos de inversión, las sociedades
administradoras de depósitos centralizados de valores, las
sociedades calificadoras de valores y los fondos de garantía que se
constituyan en el mercado público de valores, en los mismos
términos y con las mismas facultades previstas en las disposiciones
vigentes.
L. 454 DE 1998
(agosto 4)
1602
Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía
solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional
de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la
Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía
Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas
Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la
actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se
expiden otras disposiciones.
Artículo 36. Funciones de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Son

facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el logro de
sus objetivos:
...23. Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con

las entidades cooperativas de ahorro y crédito y las multiactivas o integrales
con sección de ahorro y crédito en los mismos términos, con las mismas
facultades y siguiendo los mismos procedimientos que desarrolla la
Superintendencia Bancaria con respecto a los establecimientos de crédito,
incluyendo dentro de ellas, las atribuciones relacionadas con institutos de
salvamento y toma de posesión para administrar o liquidar.
DOCTRINA.- Núcleo rector. “El núcleo básico de este tipo penal está
conformado por la destinación sin autorización legal de los fondos captados
del público a operaciones dirigidas a adquirir el control de sociedades
vigiladas o no por la Superintendencia Bancaria. Su objeto material, de
carácter real, está constituido por los fondos captados del público sobre ello
hay que decir que no todas las entidades cobijadas por el art. 24 del decreto
2920 bajo la expresión “instituciones financieras” realizan esa clase de
captaciones, tal como sucede con las compañías de seguros y las
sociedades fiduciarias, que, tal como ha sido advertido por CANCINO,
“Puede ocurrir que los bienes o dineros que se utilicen para la realización de
la conducta no sean exactamente los “captados del público”. Esta hipótesis
no quedó resuelta por el legislador y puede acontecer que los dineros de los
inversionistas o ahorradores particulares se pongan en peligro por una
iliquidez originada en operación de adquisición realizada con otros fondos.”
Económica. Editorial Temis. Bogotá. 1985. pag. 228.)
ART. 315.- Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados. El

director, administrador, representante legal o funcionarios de las
entidades sometidas al control y vigilancia de las Superintendencias
Bancaria o de Economía Solidaria, que otorgue créditos o efectúe
descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los
accionistas o asociados de la propia entidad, por encima de las
autorizaciones legales, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y
1603
multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. La misma pena se aplicará a los accionistas o
asociados beneficiarios de la operación respectiva.
CONC.
D. 2360 DE 1.993
( Noviembre 26 )
Por el cual se dictan normas sobre límites de crédito.
CAPITULO I
Cupos Individuales de endeudamiento
Artículo 1º. Límites individuales de crédito. Los establecimientos de crédito

deberán efectuar sus operaciones de crédito evitando que se produzca una
excesiva exposición individual. Para estos efectos, las instituciones deberán
cumplir las normas mínimas establecidas en este Decreto en relación con el
monto máximo que podrán otorgar a una misma persona natural o jurídica.
Artículo 2º. Cuantía máxima del cupo individual. Ningún establecimiento de

crédito podrá realizar con persona alguna, directa o indirectamente
operaciones activas de crédito que, conjunta o separadamente, superen el
diez por ciento (10%) de su patrimonio técnico si la única garantía de la
operación es el patrimonio del deudor.
Sin embargo, podrán efectuarse con una misma persona, directa o

indirectamente, operaciones activas de crédito que conjunta o
separadamente no excedan del veinticinco por ciento (25%) del patrimonio
técnico, siempre y cuando las operaciones respectivas cuenten con garantías
o seguridades admisibles suficientes para amparar la totalidad del riesgo
de acuerdo con la evaluación específica que realice previamente la
institución.
Parágrafo. No obstante lo previsto en el inciso 2º de este artículo, las

operaciones activas de crédito podrán estar respaldadas con garantías o
seguridades diferentes de las consideradas como admisibles en este Decreto
por un monto máximo equivalente al cinco por ciento (5%) del patrimonio
técnico de la institución acreedora.
Artículo 6º. Operaciones computables. Para los efectos de este Decreto, se

computarán dentro del cupo individual de crédito, además de las
operaciones de mutuo o préstamo de dinero, la aceptación de letras, el
otorgamiento de avales y demás garantías, la apertura de crédito, los
préstamos de cualquier clase, la apertura de cartas de crédito, la compra de
cartera compacto de retroventa, la compra de títulos compacto de retroventa,
1604
los descuentos y demás operaciones activas de crédito de los
establecimientos de crédito.
Sin embargo, las garantías otorgadas por los establecimientos de crédito

distintas de aquellas que aseguren el pago de títulos valores, se computarán
para el cumplimiento de los cupos individuales de crédito solamente por el
cincuenta por ciento (50%) de su valor, siempre y cuando no excedan
respecto de un mismo deudor del cinco por ciento (5%) del patrimonio técnico
de la institución acreedora.
Artículo 7º. Excepciones. Las siguientes operaciones no se computarán

para establecer el cumplimiento de los cupos individuales de crédito:
1. Los empréstitos externos a la Nación.
2. Las operaciones que celebren las instituciones financieras en desarrollo

de los programas de adecuación a que se refiere el artículo 14 del presente
Decreto.
3. Las que tengan origen en las ventas a plazo de bienes de propiedad de

la institución acreedora, cuyo monto sobrepase los porcentajes establecidos
en este Decreto, y que tengan la autorización previa de la Superintendencia
Bancaria.
4. Las que realicen el Banco de la República o el Fondo de Garantías de

Instituciones Financieras, como acreedores o garantes, con instituciones
financieras.
5. Los créditos de consumo a través de tarjetas de crédito a personas

naturales, siempre y cuando el monto del cupo de crédito no supere los diez
millones de pesos ($10.000.000.oo)
6. Los sobregiros sobre canje y operaciones de negociación de cheque sobre

otras plazas, cuyo plazo no llegue a ser mayor a cinco (5) días y no excedan
del cinco por ciento (5%) del patrimonio técnico de la institución acreedora.
Artículo 10º. Operaciones que se entienden realizadas con una misma

personas jurídica. Para los efectos del presente Decreto se entenderán
efectuadas con una misma persona jurídica, además de las operaciones
realizadas con ésta, las siguientes :
1. Las celebradas con las personas jurídicas con las cuales tenga más del
cincuenta por ciento (50%) del capital o de los derechos de voto, o el derecho
de nombrar más de la mitad del órgano de administración.
2. Las celebradas con personas jurídicas en las cuales sea accionista o
asociado y la mayoría de los miembros de los órganos de administración o
1605
control hayan sido designados por el ejercicio por el derecho de voto, salvo
que otra persona tenga respecto de ella los derechos o atribuciones a que se
refiere el numeral anterior.
3. Las celebradas con personas jurídicas de las cuales sea accionista o
asociado, cuando por convenio con los demás accionistas de la sociedad
controle más del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de votos de la
correspondiente entidad.
4. Las celebradas con personas jurídicas en las cuales, aquella o quienes la
controlen tengan una participación en el capital igual o superior al veinte por
ciento (20%), siempre y cuando la entidad accionista como aquella de la cual
es socia o asociada se encuentren colocadas bajo una dirección única o sus
órganos de administración, de dirección o de control, estén compuestos o se
encuentren mayoritariamente controlados por las mismas personas.
Parágrafo 1º. Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo se tendrán

en cuenta además de los derechos de voto o de nombramiento de la
persona jurídica los mismos derechos de una filial o subsidiaria suya y los
de cualquier otra persona y obre en su nombre o de sus filiales o
subsidiarias.
Parágrafo 2º. Para éstos mismos efectos no se considerarán los derechos de

voto o nombramiento que se deriven de acciones o derechos de voto poseídos
por cuenta de terceros o en garantía siempre que en éste último caso los
derechos de voto se ejerzan en interés en quién ofrece la garantía.
Parágrafo 3º. En todo caso, el establecimiento de crédito deberá acumular

las obligaciones de personas jurídicas que representen un riesgo común o
singular cuando, por tener accionistas o asociados comunes,
administradores comunes, garantías cruzadas o una interdependencia
comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo en el evento en el
que se presentara una grave situación financiera de la otra u oras, o cuando
el mismo factor pudiera determinar una difícil situación para una de ellas
también afectaría en un grado semejante a las demás.
JURISPRUDENCIA.- La prescripción no sanea la verificación del

ingrediente normativo. “Como el cargo de atipicidad de la conducta
imputada a los procesados recurrentes se hace consistir en la ausencia del
elemento normativo del tipo penal del artículo 19 del Decreto 2920 de 1982,
esto es, porque las tres operaciones crediticias realizadas el 12 de agosto de
1983 individualmente consideradas o sumadas una a otras no rebasan las
autoridades legales, es preciso transcribir el texto de la norma en cuestión
que dice:
A la misma pena (de 2 a 6 años de prisión) estarán sujetos los directores,

administradores, representantes legales y funcionarios de las instituciones
financieras, que otorguen créditos o efectúen descuentos en forma directa o
1606
por interpuesta persona, a los accionistas de la propia entidad, por encima
de las autorizaciones legales.
Incurrirán en la conducta establecida en éste artículo y en las sanciones

aplicables, los accionistas beneficiarios de la operación respectiva.
Este delito conocido como concentración indebida de créditos prohibe a los

directores, administradores, representantes y funcionarios de instituciones
financieras otorgar créditos o efectuar descuentos, de manera directa o
indirecta a los accionistas de la propia entidad, superando las
autorizaciones legales que le señalan un límite o cupo de endeudamiento; es
decir, concentrar o reunir en un solo accionista (persona natural o jurídica)
préstamos o hacer descuentos por encima del tope legal.
Y como lo que prohibe la norma es la concentración de créditos es una sola

persona rebasando las autorizaciones legales, a dicha prohibición se llega
mediante el otorgamiento de uno o varios de ellos, que separada o
conjuntamente considerados superen el límite legal. Así lo entendió el ad-
quem al expresar que copada la capacidad lícita de endeudamiento,
cualquier otro crédito por ínfimo que sea tipificaría el hecho punible descrito
en el artículo 19 del Decreto 2920 de 1982.
Argumenta el recurrente que el Tribunal Superior dió por estructurado el

delito en mención sobre el equívoco de contabilizar operaciones crediticias
que como las anteriores al 12 de agosto de 1983 habían sido declaradas
prescritas por la misma Corporación; pero olvida que lo que prescribe en
cada caso concreto es la acción del Estado para perseguir el hecho punible y
nó el hecho objetivamente considerado.
Con sobrada razón dijo el representante de la parte civil que tal

planteamiento desconoce a todas luces el alcance de los tipos penales
infringidos y la filosofía en la que está inmerso nuestro estatuto punitivo,
pues una cosa son los efectos jurídicos de la prescripción de la acción penal,
que pone fin a la potestad punitiva del Estado respecto de hechos concretos
y otra cosa bien distinta es otorgarle a dicha figura jurídica la facultad
sobrenatural de hacer desaparecer hechos naturalísticamente
incontrovertibles.
Ciertamente el hecho de que los créditos amparados por la declaratoria de

prescripción no sean perseguibles punitivamente, no significa que el límite
legal previsto en el Decreto 2920 de 1982 no haya sido quebrantado con la
concesión de los que motivaron la sentencia condenatoria, pues el punto de
referencia naturalístico con base en el cual se sabe cuando comienza a
excederse el límite legal de crédito, no se altera en absoluto con la
declaratoria de prescripción de la acción penal de algunos créditos, legitima
la subsiguiente comisión de hechos punibles que tienen en común con las
1607
anteriores circunstancias naturalísticas que en manera alguna se afectan
por el fenómeno de la prescripción. Como se anotó anteriormente, el punto de
referencia para determinar cuando se excede el límite legal de crédito, no se
altera en ninguna forma porque algunas de sus transgresiones posteriores
pierdan relevancia penal en virtud de la operancia del fenómeno
prescriptivo.
Para la Sala es incuestionable que el delito de concentración indebida de

créditos de que trata el artículo 19 del Decreto 2920 de 1982 (reproducido
como tal en el Decreto 1730 de 1991) se configura en el momento en que el
crédito o los créditos otorgados por la entidad prestamista a un accionista
suyo, sobrepasan los límites de endeudamiento, los que para el caso
subjúdice equivalía al 7% de su capital pagado y reservas patrimoniales, o
el 15% de los mismos, cuando el exceso de las obligaciones del deudor para
con las instituciones financieras estuviere amparado en garantías reales
conforme al artículo 1o. del Decreto 3663 de 1982. Es por eso que el crédito
que desborde el cupo de endeudamiento ya señalado torna ilícito el que se
otorgue después cualquiera que sea su cuantía, como lo entendieron los
falladores de instancia y el Procurador Primero Delegado en lo Penal.
Siendo evidente, como resulta de autos, que los créditos directos concedidos
por el Banco de Colombia a la sociedad Inversiones y Valores S.A. el 23 de
diciembre de 1982 y el 16 de febrero de 1983 por quinientos doce y
trescientos millones de pesos respectivamente, sobrepasaron en mucho el
límite de endeudamiento del capital pagado más reservas patrimoniales de
la entidad bancaria (10% a 25% según el Decreto 990 de 1983) que
sumaban $3.711.863.792.oo; los restantes créditos indirectos por varios
millones de pesos, entre los cuales, los concedidos el 12 de agosto de 1983
por cantidades inferiores a los cincuenta millones de pesos cada uno, están
impregnados de ilicitud por haber desbordado el cupo individual de
endeudamiento y puesto en peligro la solvencia y liquidez del banco
permitiendo la concentración, en pocas manos, de ingentes recursos
captados del público.
De manera que las operaciones crediticias indirectas realizadas el 12 de

agosto de 1983, cada una por suma inferior a los cincuenta millones de
pesos, se subsumen en el tipo penal del artículo 19 del Decreto 2920 de
1982 (Hoy reproducido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) toda
vez que para entonces se había sobrepasado el cupo legal de
endeudamiento de la institución financiera.
No prospera el cargo de atipicidad.” (CSJ,. Cas. sep. 3/92 6114, M.P. Jorge
Carreño Luengas).
DOCTRINA.- Es un tipo penal de resultado. “En cuanto a la conducta

constitutiva del ilícito, cuyos rectores son “otorgar” y “efectuar”, corresponde
1608
a la acción propia de un delito de resultado, tal como lo afirma CANCINO. Se
trata del otorgamiento, esto es de la concesión, de créditos y de la
realización de descuentos, expresiones con las cuales se cobija toda
operación activa de crédito de las instituciones financieras, que es aquella —
según lo ha precisado la Superintendencia Bancaria—, “... en que la
institución financiera coloca recursos, efectuándose una transferencia de la
propiedad sobre aquellos, a una persona natural o jurídica con cargo para
esta de devolver posteriormente una cantidad equivalente de la misma
especie o calidad. También, debe considerarse que hay operación activa de
crédito, no solo donde (sic) opera la real transferencia de la propiedad, sino,
además, la facultad para un cliente de disponer de una suma de dinero, así
no lo haya recibido desde un principio; si bien la operación no figura en el
activo, puede desembocar en la concesión forzosa de un crédito por la
entidad financiera”. Y hay que añadir que se toma cada operación de crédito
o descuento aisladamente considerada, pues no es otra la conclusión que
surge de la expresión “operación respectiva” utilizada en el inc. 2º del art.
19.
Precisando el alcance del otorgamiento de un crédito o de la realización de

un descuento, hay que decir que no es necesario el desembolso efectivo de
ninguna suma de dinero o la realización de ningún asiento contable que lo
refleje, pues una vez se perfecciona formalmente la operación hay que
entender otorgado el crédito y efectuado el descuento. En materia de
descuentos la cuestión no ofrece mayores dificultades, pues esta operación
crediticia se realiza sobre títulos valores que se endosan en propiedad; es
interesante, en cambio, el análisis detallado de dos operaciones de crédito
en particular, a saber, el mutuo y el contrato de apertura de crédito,
haciendo respecto de ellas algunas consideraciones relacionadas con la
irretroactividad de la ley penal que no es favorable.” (PINZÓN, Jorge.
CARRILLO, Fernando. Sector Financiero y Delincuencia Económica. Editorial
Temis. Bogotá. 1985. pags. 234, 235.).
ART. 316.- Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte

dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la
previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión
de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000)
CONC.
JURISPRUDENCIA.- Delito investigable de oficio. “Los delitos de

captación masiva y habitual de dinero sin autorización legal tipificado en el
Decreto 2920 de 1982 y de estafa, no se hallan relacionados en la lista de
hechos punibles que requieren de querella como requisito de procedibilidad
de la acción penal en el artículo 33 del C. de P.P. Por el contrario, respecto
1609
de ellos, prima el principio de oficiosidad de la acción penal, siendo
imperativo para el órgano judicial, enterado, no solo por la denuncia
formulada por algunos de los perjudicados, sino por la misma
Superintendencia Bancaria, establecer lo sucedido y sancionar a los
responsables, de no, se propiciaría la impunidad de hechos que lesionan en
gran parte a la comunidad, a lo que tiende el planteamiento de la defensa,
que como en el reparo anteriormente examinado, se abstiene de demostrar
el supuesto fundamental de su discurso, pues no acredita por qué razón se
exigía querella para la investigación en comentario.” (CSJ,. Cas. mar. 17/99
ART. 317.- Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el

Registro Nacional de Valores e Intermediarios. El que realice
transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor
liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento
inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o efectúe
maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de
los mismos incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta
de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena se aumentará hasta en la mitad si, como consecuencia de la

conducta anterior, se produjere el resultado previsto.
CONC.
C.P.: ART. 301
CAPÍTULO TERCERO
De la urbanización ilegal
ART. 318.- Urbanización ilegal. El que adelante, desarrolle, promueva,

patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la
división, parcelación, urbanización de inmuebles, o su construcción,
sin el lleno de los requisitos de ley incurrirá, por esta sola conducta,
en prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando se trate
de personas jurídicas incurrirán en las sanciones previstas en los
incisos anteriores sus representantes legales y los miembros de la
junta directiva cuando hayan participado en la decisión que traiga
como consecuencia la conducta infractora descrita.
La pena privativa de la libertad señalada anteriormente se aumentará

hasta en la mitad cuando la parcelación, urbanización o construcción
1610
de viviendas se efectúen en terrenos o zonas de preservación
ambiental y ecológica, de reserva para la construcción de obras
públicas, en zonas de contaminación ambiental, de alto riesgo o en
zonas rurales.
Parágrafo. El servidor público que dentro del territorio de su

jurisdicción y en razón de su competencia, con acción u omisión diere
lugar a la ejecución de los hechos señalados en los incisos 1º y 2º del
presente artículo, incurrirá en inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de tres (3) a cinco (5) años, sin
perjuicio de las demás sanciones penales a que hubiere lugar por el
desarrollo de su conducta.
CONC.
Const.Pol.
TITULO XI
DE LA ORGANIZACION TERRITORIAL
CAPITULO III
DEL RÉGIMEN MUNICIPAL
Art. 313.- Corresponde a los concejos:
...7o) Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley,
vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construcción y
enajenación de inmuebles destinados a vivienda...
L. 136 DE 1994
(JUNIO 2)
POR LA CUAL SE DICTAN NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA

ORGANIZACIÓN Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS.
ARTICULO 187. VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DE

CONSTRUCCION Y ENAJENACION DE INMUEBLES DESTINADOS A
VIVIENDA: Los concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las
actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a
vivienda, de que trata el numeral 7o. del artículo 313 de la Constitución
Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones
legales y reglamentarias vigentes.
PARAGRAFO TRANSITORIO: El ejercicio de las funciones de vigilancia y

control de que trata este artículo se llevará a cabo por parte de los
municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia
de esta Ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades
1611
trasladará a los municipios los documentos relativos a tales funciones e
impartirá la capacitación que las autoridades de éstos requieran para el
cabal cumplimiento de las mismas.
JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad y justificación de la pena. “B. En

lo que concierne al otro delito consagrado, el de urbanización ilegal,
encuentra su fundamento en la necesidad de protección de la comunidad,
que puede ser afectada, como en incontables ocasiones lo ha sido, por
personas inescrupulosas que, so pretexto de adelantar programas de
vivienda o construcción en poblados y ciudades, recaudan, sin ningún
control y de manera masiva, grandes sumas de dinero, generalmente
aportadas por personas de escasos recursos que pretenden, de buena fe,
solucionar así sus necesidades de habitación.
En no pocas oportunidades, los aportantes de cuotas para los expresados

fines resultan defraudados y se encuentran impotentes para reclamar
cumplimiento o para obtener la devolución de sus recursos económicos,
dada la inexistencia de registros oficiales sobre las personas responsables
de la actividad urbanizadora prometida y las inmensas dificultades para su
localización, precisamente por no haber cumplido ellas los requisitos de ley,
que habrían hecho posible la vigilancia y el control estatal sobre su gestión y
responsabilidades.
Las penas previstas en estos casos -3 a 7 años de prisión y multas de 200 a

400 salarios mínimos legales vigentes-, aplicables por el sólo hecho de no
acogerse el urbanizador al cumplimiento de la ley, guardan proporción con
la magnitud del daño social que la urbanización ilícita ocasiona y con la
amenaza que su extensión representa para los habitantes del territorio.
Por otra parte, como la Constitución establece la obligación estatal de velar
por el mantenimiento del equilibrio ambiental y por la preservación de los
recursos naturales (arts. 49, 79 y 80 C.P., entre otros) y tiene a su cargo,
además, la responsabilidad de proteger la vida, la salud y la integridad de
las personas residentes en Colombia, no menos que la de velar por la
prevalencia del interés general y las obligaciones sociales del Estado y de
los particulares (art. 2 C.P.), no es descabellado que la ley sancione con
mayor rigor a quien, fuera de llevar a cabo planes de urbanización no
autorizados legalmente, los adelanta en terrenos o zonas de reserva
ecológica, o en áreas de alto riesgo, o señaladas por el Estado para la
construcción de obras públicas. Lo propio puede afirmarse del servidor
público o trabajador oficial que, aprovechando su cargo y el ejercicio de
funciones públicas en una determinada jurisdicción, o por sus omisiones,
propicie la perpetración de los indicados actos delictivos, cuya pena, según
la norma demandada, incluye, además de las privativas de la libertad y de
las pecuniarias, la interdicción de derechos y funciones públicas entre 3 y 5
años, pues la posibilidad de prever castigos más drásticos para los
servidores públicos se acomoda sin dificultad, en tanto la ejerza el
1612
legislador, a las reglas de responsabilidad diferencial contempladas por el
artículo 6 de la Constitución Política.” (C.Ctnal., Sent. mar. 19/97 C-157,
JURISPRUDENCIA.- Delito pluriofensivo. “Así las cosas, para la Corte es

absolutamente claro que la intención del legislador al consagrar como delito
la conducta a que se refiere el artículo 367A del Código Penal, fue la de
proteger, simultáneamente, los intereses particulares de las personas
afectadas por los urbanizadores ilegales y el innegable interés público,
radicado en cabeza de las autoridades municipales, de ejercer una
adecuada planeación, vigilancia y control del uso del suelo municipal, en
aras del bien común.
De esta manera la ubicación del tipo penal dentro de los delitos contra el
patrimonio económico, ordenada justamente por las expresiones
demandadas en esta causa, obedece simplemente a razones técnico-
legislativas y no permite concluir que no se tutele, aparte del patrimonio de
los particulares, el interés público concretado en la adecuada planeación
urbana.
De aquí que, como una consecuencia de lo que antes se analizó referente a

los delitos pluriofensivos, forzoso es concluir que si el tipo penal denominado
"urbanizador ilegal" fue catalogado además como de aquellos que requieren
querella como requisito de procesabilidad, el querellante legítimo no lo será
exclusivamente el particular que vio afectados sus intereses a consecuencia
de la negociación adelantada con el urbanizador ilegal, sino,
adicionalmente, el alcalde municipal. A él, por mandato del Estatuto
Superior, corresponde representar al Municipio judicial y extrajudicialmente;
Y si, de otra parte, al Concejo municipal corresponde "reglamentar los usos
del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las
actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles
destinados a vivienda", y al alcalde "cumplir y hacer cumplir la Constitución,
la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo",
es obvio que no sólo esté legitimado para presentar la querella referida, sino
que además está obligado a ello.
Finalmente, no sobra recordar que al tenor de lo consagrado por el artículo

29 del C.P.P., modificado por el artículo 1o. de la Ley 81 de 1993, "cuando el
delito que requiera querella afecte el interés público, el Ministerio Público
podrá formularla." Y que, por su parte, el artículo 30 del mismo
ordenamiento en su tercer inciso expresa que "El Defensor del Pueblo podrá
formular querella cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea la
sociedad."
De esta manera, el cargo según el cual los intereses colectivos se ven

desprotegidos por la inclusión del tipo penal de "urbanizador ilegal" como
1613
delito querellable, lesivo del patrimonio económico, será desechado por esta
Corporación, toda vez que tales intereses pueden ser defendidos no
solamente por el alcalde municipal, sino, adicionalmente por el agente del
Ministerio Publico y del Defensor del Pueblo, quienes, conjuntamente con el
particular agraviado, son querellantes legítimos.” (C.Ctnal., Sent. dic. 3/97
C-658, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
CAPÍTULO CUARTO
Del contrabando
ART. 319.- Contrabando. El que en cuantía entre cien (100) a

doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
importe mercancías al territorio colombiano, o las exporte desde él,
por lugares no habilitados, o las oculte, disimule o sustraiga de la
intervención y control aduanero, incurrirá en prisión de tres (3) a
cinco (5) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500)
salarios mínimos legales mensuales vigentes sin que en ningún caso
sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes
importados o del valor FOB de los bienes exportados. Si la conducta
descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor
supere los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, se impondrá una pena de cinco (5) a ocho (8) años de prisión
y multa de mil quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea
inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes
importados o del valor FOB de los bienes exportados.
El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa

establecido en este código. Las penas previstas en el presente artículo
se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes (3/4) cuando se
demuestre que el sujeto activo de la conducta es reincidente.
Parágrafo 1.- Los vehículos automotores que transiten en

departamentos que tienen zonas de fronteras de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 272 de la ley 223 de 1995, no estarán
sometidos a lo establecido en este artículo.
Parágrafo 2.- La legalización de las mercancías no extingue la acción

penal.
CONC.
D. 2685 DE 1999
(diciembre 28)
Por el cual se modifica la Legislación Aduanera.
1614
Artículo 1º. Definiciones para la aplicación de este Decreto . Las expresiones
usadas en este Decreto para efectos de su aplicación, tendrán el significado
que a continuación se determina:
...CONTROL ADUANERO
Es el conjunto de medidas tomadas por la autoridad aduanera con el objeto
de asegurar la observancia de las disposiciones aduaneras.
... EXPORTACIÓN
Es la salida de mercancías del territorio aduanero nacional con destino a
otro país. También se considera exportación, además de las operaciones
expresamente consagradas como tales en este Decreto, la salida de
mercancías a una Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, en los
términos previstos en el presente Decreto.
...IMPORTACION
Es la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio
aduanero nacional. También se considera importación la introducción de
mercancías procedentes de Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios,
al resto del territorio aduanero nacional en los términos previstos en este
Decreto.
...LEGALIZACION
Declaración de las mercancías que habiendo sido presentadas a la Aduana
al momento de su introducción al territorio aduanero nacional, no han
acreditado el cumplimiento de los requisitos para su legal importación,
permanencia o libre disposición. También procederá la legalización de las
mercancías que se encuentren en abandono legal, de conformidad con lo
previsto en el parágrafo del artículo 115º del presente Decreto.
Artículo 41. Lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías bajo

control aduanero. Son aquellos lugares por los cuales la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales permite el ingreso y salida de mercancías
bajo control aduanero del territorio aduanero nacional. En el acto
administrativo de habilitación deberán delimitarse claramente los sitios que
constituyen Zona Primaria Aduanera, disponiendo si fuere del caso, su
demarcación física y señalización. Para la habilitación de puertos y
aeropuertos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales exigirá que
las instalaciones destinadas a las operaciones de cargue, descargue,
custodia, almacenamiento y traslado de las mercancías bajo control
aduanero y aquellas áreas destinadas a la realización de las operaciones
aduaneras, cuenten con la debida infraestructura física y con los sistemas y
dispositivos de seguridad que garanticen, a satisfacción de dicha entidad, la
seguridad de las mercancías y el pleno ejercicio del control aduanero. La
autoridad aduanera, en coordinación con las autoridades portuarias y
aeroportuarias y con los administradores de los puertos y aeropuertos
1615
habilitados, dispondrá de las medidas y procedimientos tendientes a
asegurar en la Zona Primaria Aduanera, el ejercicio sin restricciones de la
potestad aduanera, donde además de lo previsto en el inciso anterior,
deberá reglamentar conjuntamente con las autoridades competentes, la
circulación de vehículos y personas y disponer de sistemas de identificación
de los mismos. El incumplimiento de lo previsto en este artículo por parte de
los titulares de la habilitación podrá ocasionar la pérdida de la habilitación
para la entrada y salida de mercancías del territorio aduanero nacional.
Parágrafo. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá por

razones de control, prohibir o restringir el ingreso o salida de determinadas
mercancías por los lugares habilitados.
Artículo 42. Habilitación de aeropuertos para efectos aduaneros. La

habilitación de los aeropuertos tendrá una vigencia indefinida y no requerirá
la constitución de garantías. Dicha habilitación estará sujeta a la
observancia de lo dispuesto en el artículo anterior y al cumplimiento de las
obligaciones contenidas en el artículo 46º del presente Decreto.
Artículo 43. Habilitación de muelles o puertos públicos y privados. Las

personas jurídicas que hubieren obtenido concesión para operar muelles o
puertos marítimos o fluviales de servicio público o privado, podrán obtener la
habilitación por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,
para la entrada y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio
aduanero nacional, cumpliendo con los requisitos previstos en este Decreto y
constituyendo una garantía bancaria o de compañía de seguros para
asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, por un monto máximo
equivalente al 0.25% del promedio del valor CIF de las mercancías que se
estime serán objeto de cargue, descargue y manipulación durante un
trimestre en el lugar habilitado. En el acto de habilitación, la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales fijará el monto de la garantía. Parágrafo.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá abstenerse de
estudiar nuevas habilitaciones de muelles o puertos de servicio público o
privado, cuando a criterio de la entidad las necesidades de comercio exterior
se encuentren cubiertas en una determinada jurisdicción.
Artículo 44. Habilitación de cruces de frontera terrestres. La habilitación de

los lugares para el ingreso y salida de mercancías por vía terrestre
comprenderá, además del cruce de frontera, la vía o vías permitidas para el
traslado de las mercancías bajo control aduanero, hasta el lugar
determinado por la Aduana para el cumplimiento de las formalidades
aduaneras inherentes a la entrada y salida de mercancías del territorio
aduanero nacional, tales como: entrega e incorporación de documentos al
sistema informático aduanero; reconocimiento físico, cuando a dicha
diligencia hubiere lugar y, la revisión de precintos, unidades de carga y
medios de transporte. Parágrafo. Los cruces de frontera a que se refiere el
1616
artículo 7° de la Decisión 271 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y los
que se aprueben bilateralmente de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 9° de la citada Decisión, se entenderán habilitados para el ingreso y
salida del territorio aduanero nacional de mercancías bajo control aduanero.
Artículo 45. Habilitaciones parciales. Las habilitaciones podrán otorgarse

con restricciones relativas al tipo de mercancías que son susceptibles de ser
cargadas, descargadas, transportadas y manipuladas por los lugares
habilitados.
Artículo 46. Obligaciones de los titulares de lugares habilitados para la

entrada y salida de mercancías del territorio aduanero nacional. Son
obligaciones de los titulares de la habilitación para la entrada y salida de
mercancías bajo control aduanero, las siguientes: a) Cumplir con los
requerimientos fijados por la autoridad aduanera en materia de
infraestructura física, de sistemas y dispositivos de seguridad; b) Permitir el
ejercicio de la potestad aduanera dentro del área declarada por la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales como lugar habilitado; c) Cumplir con
las medidas y procedimientos establecidos por la autoridad aduanera
tendientes a asegurar el control y vigilancia de las mercancías dentro de sus
instalaciones; d) Controlar el acceso y circulación de vehículos y personas
mediante la aplicación de los sistemas de identificación de los mismos,
dentro del lugar habilitado; e) Contar con los equipos de cómputo y de
comunicaciones que le permitan su conexión con el sistema informático
aduanero; así como facilitar la instalación o disposición de los equipos que
requiera la Aduana; f) Suministrar la información que la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales les solicite, relacionada con la llegada y
salida de naves, aeronaves o vehículos del lugar habilitado, en la forma y
oportunidad establecida por dicha entidad y, g) Constituir, cuando a ello
hubiere lugar, las garantías bancarias o de compañía de seguros para
asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.
JURISPRUDENCIA.- Sanción penal y sanción administrativa. Non Bis

In Idem. “Observa la Corte que, en cuanto a la tipicidad de los hechos
punibles creados en los preceptos sub examine, tanto el contrabando como
su favorecimiento establecen en forma clara, expresa y categórica los
sujetos activo y pasivo del delito; la conducta antijurídica y el objeto del tipo
penal (es decir, el interés que el Estado busca proteger), razón por la cual
por este aspecto, no está ausente ningún elemento que desvirtúe la garantía
propia de los hechos punibles creados por los artículos demandados, e
inequívocamente definidos y determinados...
...Por lo anteriormente expresado, estima la Corte que no existe vulneración

alguna al derecho fundamental al debido proceso, consagrado por el artículo
29 de la Carta Política, ni violación al principio según el cual se prohibe
juzgar a una misma persona dos veces por el mismo hecho, ya que con
1617
fundamento en los criterios expuestos, resulta evidente la diferencia entre la
sanción administrativa producto del quebranto de las normas aduaneras y
tributarias que exigen el cumplimiento de las formalidades y requisitos para
el ingreso o egreso de mercancías y bienes al territorio nacional,
encaminadas a la defensa de la economía nacional, y las consecuencias
jurídico penales que se derivan de la conducta punible, que implican para
quien incurre en el hecho delictivo, la sanción penal que debe ser impuesta
por la autoridad judicial competente, previa la observancia del debido
proceso y del derecho de defensa, tanto en las actuaciones administrativas
como en las judiciales...
...Quinto Cargo. Violación del principio constitucional que prohibe imponer

las penas de detención, prisión o arresto por deudas - artículo 28 CP.
Se indica en una de las demandas materia de examen, que el artículo 15 de

la Ley 383 de 1997 infringe el artículo 28 de la Constitución, al considerar la
medida en que si es admisible que las deudas al fisco y las irregularidades
aduaneras se puedan resolver mediante facilidades de pago de una suma
de dinero ante la imposibilidad de lograr su saneamiento, no cabe
penalizarlo coetáneamente pues ello convierte la obligación de pagar al
Estado la tarifa o arancel con su incremento sancionatorio, en un delito
castigado con prisión, con pleno desconocimiento de la garantía
constitucional consagrada en dicho precepto.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 383 de 1997,
"Quien introduzca o o saque bienes del territorio nacional, sin declararlos o

presentarlos ante la autoridad aduanera, o por lugar no habilitado o sin los
documentos soporte de la operación de comercio exterior, incurrirá en pena
de prisión de tres (3) a seis (6) años, y multa equivalente al doscientos por
ciento (200%) del valor CIF de los bienes involucrados, sin perjuicio del
concurso de hechos punibles.
La pena descrita en el inciso primero no se aplicará cuando la cuantía de los

bienes involucrados sea inferior a mil (1000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, sin perjuicio de las sanciones administrativas".
Por su parte, el artículo 28 de la Carta Política preceptúa que:
"En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles".
Con fundamento en los textos transcritos, es claro que el hecho de introducir

o sacar bienes del territorio nacional sin declararlos o sin presentarlos ante
la autoridad aduanera, así como introducirlos por lugar no habilitado o sin
los documentos que soportan la operación de comercio exterior, conlleva,
1618
como ya se ha señalado para quien incurra en dicho comportamiento, una
doble sanción: la administrativa, consistente en la multa, y la penal -
jurisdiccional, equivalente a la pena de prisión de 3 a 6 años, cada una de
las cuales se adelanta y decide en forma independiente y separada.
En este orden de ideas, al tenor del texto legal, la imposición de la pena de

prisión se deriva de la comisión de una conducta antijurídica, o sea, el
contrabando, fenómeno este notoriamente diferente a la situación
contemplada en el inciso tercero del artículo 28 de la Constitución, referente
a las deudas. Así pues, mientras la primera consagra una sanción penal por
la comisión de un delito, la segunda versa sobre la prohibición de imponer la
sanción de detención, prisión o arresto por deudas surgidas del
incumplimiento de obligaciones civiles.
De ahí que la prohibición contemplada en el artículo 28 superior, no puede

extenderse a conductas delictivas, como la introducción ilegal de mercancías
o bienes al territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos legales,
pues tal interpretación no se ajusta a los postulados y principios
enmarcados en la Constitución de 1991.
En cuanto al sentido de dicho precepto constitucional, esta Corporación en la

sentencia No. C-628 de 1996, MP. Dr. Hernando Herrera Vergara, sostuvo lo
siguiente:
"Cuando la Constitución prohibe en el artículo 28 la detención, prisión o

arresto por deudas, se refiere concreta y particularmente a aquellas
originadas en relaciones de origen civil, sin que en estas medien situaciones
o hechos punibles".
En conclusión, resulta evidente que la regulación consagrada en el artículo

28 de la Carta Política, no es aplicable a aquellas conductas antijurídicas
diferentes, para las cuales el legislador tiene prevista otra clase de
sanciones.
En efecto, la imposición de la pena de prisión prevista en el artículo 15

acusado, se deriva de la comisión de un ilícito, que acarrea dicha sanción
penal, la que no se reduce a una mera y simple obligación dineraria o
crediticia de índole civil o comercial.
Por ello, cabe reiterar entonces, que la pena de prisión impuesta, se produce
no por el incumplimiento de obligaciones civiles contractuales, que es lo que
prohibe la norma superior, sino en razón del quebrantamiento del orden
jurídico por el ejercicio de una actividad ilícita y antijurídica de carácter
penal, como lo es el contrabando.
1619
Siendo la pena de prisión consagrada, la consecuencia directa del
quebrantamiento del orden jurídico por la comisión del hecho punible del
contrabando, y no como erróneamente lo entiende el actor, del
incumplimiento de una deuda en dinero o en especie, lo que no resulta
violatorio de ningún precepto constitucional, habrá que concluir que el cargo
no prospera.” (C.Ctnal., Sent. may 7/98 C-194, M.P. Hernando Herrera
Vergara).
ART. 320.- Favorecimiento de contrabando. El que en cuantía

superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercancía
introducida al territorio colombiano por lugares no habilitados, u
ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control
aduanero, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y
multa doscientos (200) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al
doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes importados.
El monto de la multa no podrá superar el máximo de pena de multa

establecido en este código.
El juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de

ejercer el comercio, por el término de la pena y un (1) años más.
No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final

cuando los bienes que se encuentren en su poder, estén soportados
con factura o documento equivalente, con el lleno de los requisitos
legales contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.
CONC.
C.P.: ARTS. 446, 447.
E. T.
LIBRO QUINTO
PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO, SANCIONES Y ESTRUCTURA DE LA
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES
TITULO VI
RÉGIMEN PROBATORIO
CAPITULO II
MEDIOS DE PRUEBA
Artículo 771-2. Adicionado por el artículo 3o. de la Ley 383 de 1997.-

Procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables. Para la
procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como
de los impuestos descontables en el impuesto sobre ventas, se requerirá de
1620
facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b),
c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.
Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos
contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto
Tributario.
Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente,

el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos,
deducciones e impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos
mínimos que el Gobierno Nacional establezca.
Parágrafo. En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el

literal d) del articulo 617 del Estatuto Tributario para la procedencia de
costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la factura o
documento equivalente contenga la correspondiente numeración.
ART. 321.- Defraudación a las rentas de aduana. El que declare

tributos aduaneros por un valor inferior al que por ley le corresponde,
en una cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho
(8) años y multa equivalente a veinte (20) veces lo dejado de declarar
por concepto de tributos aduaneros.

establecido en este código.
Parágrafo.- Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará cuando

el menor valor de los tributos aduaneros declarados corresponda a
controversias sobre valoración, error aritmético en la liquidación de
tributos o clasificación arancelaria, sin perjuicio de la aplicación de
las sanciones administrativas establecidas en la ley.
CONC.
D. 2685 DE 1999
(diciembre 28)
Por el cual se modifica la Legislación Aduanera.
Artículo 1º. Definiciones para la aplicación de este Decreto . Las expresiones

usadas en este Decreto para efectos de su aplicación, tendrán el significado
que a continuación se determina:
...DECLARACIÓN DE MERCANCÍAS
Es el acto efectuado en la forma prevista por la legislación aduanera,
mediante el cual el declarante indica el régimen aduanero que ha de
1621
aplicarse a las mercancías y consigna los elementos e informaciones
exigidos por las normas pertinentes.
E.T.
LIBRO QUINTO
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES
TITULO IV
DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO E IMPOSICIÓN DE SANCIONES
CAPITULO II
LIQUIDACIONES OFICIALES
LIQUIDACIÓN DE CORRECCIÓN ARITMÉTICA
Art. 697.- Error aritmético. Se presenta error aritmético en las declaraciones

tributarias, cuando:
1. A pesar de haberse declarado correctamente los valores correspondientes

a hechos imponibles o bases gravables, se anota como valor resultante un
dato equivocado.
2. Al aplicar las tarifas respectivas, se anota un valor diferente al que ha

debido resultar.
3. Al efectuar cualquier operación aritmética, resulte un valor equivocado

que implique un menor valor a pagar por concepto de impuestos, anticipos o
retenciones a cargo del declarante, o un mayor saldo a su favor para
compensar o devolver.
ART. 322.- Favorecimiento por servidor público. El servidor público

que, colabore, participe, transporte, distribuya, enajene o de cualquier
forma facilite la sustracción ocultamiento o disimulo de mercancías
del control de las autoridades aduaneras, o la introducción de las
mismas por lugares no habilitados, u omita los controles legales o
reglamentarios propios de su cargo para lograr los mismos fines,
cuando el valor de la mercancía involucrada sea inferior a cien (100)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en multa de
trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos
por ciento (200%) del valor CIF de los bienes involucrados, e
inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas de
tres (3) a cinco (5) años.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías

cuyo valor supere los cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, se impondrá una pena de prisión de cinco (5) a ocho (8)
años, multa de mil quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000)
1622
salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso
sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes
involucrados, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

establecida en este código.
CONC.
C.P.: ARTS. 20, 414, 446, 447.
CAPÍTULO QUINTO
Del lavado de activos
ART. 323.- Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta,

transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su
origen mediato o inmediato en actividades de extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de
armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública,
o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto
para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o le dé a los bienes
provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los
legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación,
destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por esa
sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de
quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso

anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido
declarada.
El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que

provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el
extranjero.
Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se

aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización
de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio
exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.
1623
El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará
cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio
nacional.
Antecedentes: Exposición de Motivos. Ley 365 de 1997.
“Si por razones de política criminal se desea reprimir de una forma más
severa a quienes habiendo cometido delitos de narcotráfico efectúan
maniobras tendientes a legalizar los dineros ilícitamente obtenidos, sería
recomendable tener en cuenta dos aspectos:
El primero de ellos, consiste en no recurrir a la modificación de la norma

general sobre receptación, porque ello conduciría a agravar de manera
injustificable la punibilidad de los autores de delitos diversos a los de
narcotráfico, como ocurriría con quien ha hurtado un electrodoméstico y lo
oculta para no ser descubierto, o con quien habiendo hurtado un reloj
procede a venderlo para obtener el apetecido provecho económico; en casos
como los aquí, ejemplificados, resultaría desproporcionado penar a estas
personas no sólo como autores de un delito de hurto sino, adicionalmente,
como responsables de un delito de receptación. Por consiguiente, si lo que se
pretende es sancionar de manera más ejemplar a los autores de delitos
como el narcotráfico, debe pensarse en la redacción de una norma que
específicamente recoja los casos de receptación sobre bienes procedentes de
esos delitos.
El segundo aspecto que debe tenerse en cuenta es que esa finalidad de

sancionar más severamente a los autores del delito de narcotráfico que
ejecutan maniobras de legalización de bienes o dineros obtenidos por esa
ilícita vía, no puede conseguirse a través del artículo 177 del Código Penal
colombiano, el cual no admite una interpretación diversa de la que le ha
conferido la doctrina colombiana, en consonancia con legislaciones y
doctrinas extranjeras. En consecuencia, la única vía para lograr sancionar a
una misma persona por el delito de narcotráfico y adicionalmente por el de
receptación de los bienes procedentes de aquel delito, es la redacción de una
nueva norma que de manera expresa recoja ese específico comportamiento.
Sobre el supuesto de la imposibilidad de interpretar extensivamente el

artículo 177 del Código Penal, debe destacarse igualmente que de acuerdo
con la redacción actual de dicha disposición se llega a soluciones
francamente injustas en materia de delitos contra el patrimonio económico,
debido a la dureza de las sanciones allí previstas. En efecto, con la actual
legislación resultan favorecidos los autores de los delitos contra la
propiedad frente a los receptadores, pues mientras el autor de un hurto
recibe pena de uno (1) a seis (6) años, la persona que adquiere el bien
producto de ese hurto queda sometida a una sanción de tres (3) a ocho (8)
años de prisión.
1624
Por las razones anteriores, consideramos conveniente dividir esta modalidad
básica del delito de receptación en dos normas: una denominada
propiamente receptación que estaría referida a los delitos que por lo general
no son considerados como especialmente graves, que contendría una pena
menor que la prevista para los casos de hurto simple y que no admitiría el
concurso con el delito base. La segunda norma, que podría estar referida a
los delitos de enriquecimiento ilícito, extorsión, secuestro extorsivo, y los
relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, se
denominaría “lavado de activos”, tendría una pena considerablemente
superior, y admitiría de manera expresa el concurso con el delito base...
...Como el delito de “lavado de activos” es de aquellos que la doctrina

considera como pluriofensivos en cuanto con su comisión se atenta contra
varios bienes jurídicos, su ubicación puede variar dentro de la estructura de
la parte especial del Código Penal. Sin embargo, en atención a que uno de
los bienes más importantes que con esta modalidad delictiva resultan
lesionados es el del orden económico social, se propone incluir dentro de
dicho título los artículos relacionados con el lavado de activos con lo que,
adicionalmente, se logra una absoluta separación de este hecho punible con
respecto al de receptación que seguiría estando incluido dentro del título
referido a los delitos contra la administración de justicia.”
DOCTRINA.- Comportamiento. “Coherentes con el citado planteamiento,

cuando recurramos al empleo de expresiones tales como «blanqueo»,
«lavado», «reciclaje», «normalización», «reconversión» o «legalización» de bienes
—y siempre que entonces no indiquemos otra cosa— querremos referirnos al
proceso tendente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas
de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas,
con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la
progresiva concesión a la misma de una apariencia de legalidad.” (FABIAN
CAPARROS, Eduardo A. El Delito de Blanqueo de Capitales. Editorial Colex.
Madrid, España. 1998. Págs. 75, 76.).
ART. 324.- Circunstancias específicas de agravación. Las penas

privativas de la libertad previstas en el artículo anterior se
aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea
desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica, una
sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la
mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes,
administradores o encargados de las referidas personas jurídicas,
sociedades u organizaciones.
ART. 325.- Omisión de control. El empleado o director de una

institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de
ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito
1625
del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos
de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las
transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión
de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000)
CONC.

PARTE TERCERA
NORMAS RELATIVAS AL FUNCIONAMIENTO DE LAS INSTITUCIONES
FINANCIERAS
CAPÍTULO XVI
PREVENCIÓN DE ACTIVIDADES DELICTIVAS
Art. 102. - Régimen general.
1. Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones sometidas

al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a
adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar
que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como
instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en
cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades
delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o
a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.
2. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas

instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que
deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y
funcionarios, con los siguientes propósitos:
a) Conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus

clientes, su magnitud, las características básicas de las transacciones en
que se involucran corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan
cualquier tipo de depósitos a la vista, a término o de ahorro, o entregan
bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de
seguridad;
b) Establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones

financieras de sus usuarios;
c) Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarde

relación con la actividad económica de los mismos;
"d) Modificado por la Ley 526 de 1999.- Reportar de forma inmediata y

suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero cualquier
1626
información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características
no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre
transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades
transadas o por las características particulares de las mismas, puedan
conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la
entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos
provenientes de actividades delictivas."
e) Los demás que señale el Gobierno Nacional.
3. Adopción de procedimientos. Para efectos de implantar los mecanismos

de control a que se refiere el numeral anterior, las entidades vigiladas
deberán diseñar y poner en práctica procedimientos específicos, y designar
funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de dichos
procedimientos.
Los mecanismos de control y auditoría que adopten las instituciones

deberán ser informados a la Superintendencia Bancaria a más tardar el 30
de diciembre de 1992.
Este organismo podrá en cualquier tiempo formular observaciones a las

instituciones cuando juzgue que los mecanismos adoptados no son
suficientes para los propósitos indicados en el numeral segundo del
presente artículo, a fin de que éstas introduzcan los ajustes
correspondientes. Cualquier modificación a los mecanismos adoptados
deberá ser informada a la Superintendencia Bancaria para evaluar su
adecuación a los propósitos anotados.
4. Alcance y cobertura del control. Los mecanismos de control y auditoría de

que trata este artículo podrán versar exclusivamente sobre las
transacciones, operaciones o saldos cuyas cuantías sean superiores a las
que se fijen como razonables y suficientes. Tales cuantías se establecerán
en el mecanismo que adopte cada entidad atendiendo al tipo de negocios
que realiza, amplitud de su red, los procedimientos de selección de clientes,
el mercadeo de sus productos, capacidad operativa y nivel de desarrollo
tecnológico.
Art. 103. - Control de las transacciones en efectivo.
1. Transacciones sujetas a control. Toda institución financiera deberá dejar

constancia, en formulario especialmente diseñado al efecto, de la
información relativa a las transacciones en efectivo que realice, en moneda
legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente
señale la Superintendencia Bancaria.
1627
Estos formularios deberán contener por lo menos:
a) Modificado por el Art. 24 de la ley 365 de 1997.- La identidad, la firma y

la dirección de la persona que físicamente realice la transacción. Cuando el
registro se lleve en forma electrónica, no se requerirá la firma.
b) La identidad y la dirección de la persona en nombre de la cual se realice

la transacción;
c) La identidad del beneficiario o destinatario de la transacción, si la

hubiere;
d) La identidad de la cuenta afectada por la transacción, si existiere;

e) El tipo de transacción de que se trata (depósitos, retiros, cobro de
cheques, compra de cheques o certificados, cheques de cajero u órdenes de
pago, transferencias, etc. ) ;
f) La identificación de la institución financiera en la que se realizó la

transacción, y
g) La fecha, el lugar, la hora y el monto de la transacción.
Las transacciones múltiples en efectivo, tanto en moneda legal como

extranjera que en su conjunto superen cierto monto, serán consideradas
como una transacción única si son realizadas por o en beneficio de
determinada persona durante el día o en cualquier otro plazo que fije la
Las transacciones realizadas entre instituciones financieras sujetas a

control y vigilancia, no requerirán de registro especial.
2. Control de múltiples transacciones en efectivo. Cuando el giro ordinario de

los negocios de un cliente determinado implique la realización corriente de
numerosas transacciones en efectivo, la entidad financiera respectiva podrá
llevar un registro de transacciones en efectivo en lugar del formulario
individual al que se refiere el numeral anterior, en el cual se anotará, por lo
menos, toda la información que debe consignarse en dicho formulario, salvo
por lo previsto en el numeral 1o. de la letra a) de la presente disposición. Las
entidades financieras que decidan llevar dichos registros deberán informar
mensualmente a la Superintendencia Bancaria las personas que sean objeto
de este procedimiento.
1628
Art. 104. -Modificado por el Art. 25 de la Ley 365 de 1997.- Información
periódica. Toda institución financiera deberá informar periódicamente a la
Superintendencia Bancaria el número de transacciones en efectivo a las que
se refiere el artículo anterior y su localización geográfica, conforme a las
instrucciones que para el efecto imparta ese organismo
Art. 105. - Reserva sobre la información reportada. Modificado por la Ley

526 de 1999.- "Reserva sobre la información reportada. Sin perjuicio de la
obligación de reportar de forma inmediata y suficiente a la Unidad de
Información y Análisis Financiero la información a que se refiere la letra d)
del numeral 2o. del artículo 102, las instituciones financieras sólo estarán
obligadas a suministrar información obtenida en desarrollo de los
mecanismos previstos en los artículos anteriores cuando así lo soliciten la
Unidad de Información y Análisis Financiero y los directores regionales o
seccionales de la Fiscalía General de la Nación.
Las autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y

documentos a que se refieren los artículos anteriores deberán mantener
reserva sobre los mismos.
Las entidades y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las personas

que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas, que han
comunicado a la Unidad de Información y Análisis Financiero información
sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha información."
Art. 106. - Modificación de normas sobre control.
Con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el

numeral 1o. del artículo 102 y numeral 1o. del artículo 103 del presente
estatuto, el Gobierno Nacional podrá modificar las disposiciones de este
capítulo relacionadas con los requisitos y procedimientos que deben adoptar
con tal propósito las entidades sometidas al control y vigilancia de la
Art. 107. - Sanciones.

El incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores por la no
adopción o aplicación de los mecanismos de control dará lugar a la
imposición de las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio
de las consecuencias penales a que hubiere lugar.
1629
D. 1872 de 1992
ART. 9º.- Aplicación a entidades vigiladas por la Superintendencia

de Valores. Las obligaciones de que tratan los artículos 1º a 5º y 7º
del presente decreto se aplicarán también a las sociedades
comisionistas y administradoras de fondos de inversión, en cuyo
caso la Superintendencia de Valores tendrá las facultades que tales
normas le otorgan a la Superintendencia Bancaria.
Tratándose de comisionistas de bolsa, los mecanismos de control de que

trata este decreto se podrán adoptar por medio de las respectivas bolsas de
valores, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5º.
NOTA: Los artículos 1º a 4º del decreto 1872 de 1992 corresponden al

artículo 102 del decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero), el artículo 5º corresponde al artículo 107, y el artículo 7º al
artículo 105 del decreto 663 de 1993.
L. 365 DE 1997
(febrero 21)
POR LA CUAL SE ESTABLECEN NORMAS TENDIENTES A COMBATIR
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SE DICTAN OTRAS
DISPOSICIONES.
Artículo 23. Entidades Cooperativas que realizan actividades de Ahorro y

Crédito. Además de las entidades Cooperativas de Grado Superior que se
encuentran bajo la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, también
estarán sujetas a lo establecido en los artículos 102 a 107 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, todas las Entidades Cooperativas que
realicen actividades de ahorro y crédito. Para las entidades no vigiladas por
la Superintendencia Bancaria, el Departamento Administrativo Nacional de
Cooperativas Dancoop determinará las cuantías a partir de las cuales
deberá dejarse constancia de la información relativa a transacciones en
efectivo. Así mismo, reglamentará y recibirá el informe periódico sobre el
número de transacciones en efectivo a que hace referencia el artículo 104 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como también el informe mensual
sobre registro de las múltiples transacciones en efectivo a que hace
referencia el numeral 2º del artículo 103 del mismo Estatuto, que realicen
las entidades Cooperativas que no se encuentren bajo la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria. Las obligaciones contenidas en este artículo
empezarán a cumplirse en la fecha que señale el Gobierno Nacional.
DOCTRINA.- Formas de omisión. “De acuerdo con lo indicado

anteriormente, en el sentido que la omisión relativa exclusivamente a las
formalidades, plazos y requisitos complementarios señalados por la
Superintendencia Bancaria no es punible, se relacionan a continuación las
1630
formas que puede tomar el comportamiento omisivo a que hace referencia el
nuevo artículo 247B C. P., teniendo en cuenta tan solo el texto legal de los
artículos 103 y 104 y omitiendo lo señalado complementariamente por la
1. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, no dejar

constancia en el formulario especial de la información relativa a una
transacción en efectivo, de un cliente, por valor igual o superior a la suma
señalada por la Superintendencia Bancaria.
2. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, no registrar como
una transacción única aquel conjunto de transacciones en efectivo
realizadas por un mismo cliente, que dentro de un mismo mes alcancen un
valor igual o superior a los cincuenta millones de pesos.
3. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, no registrar las
transacciones en efectivo de un cliente que. por realizar de manera corriente
numerosas transacciones en efectivo, ha sido exceptuado del
diligenciamiento del formulario individual.
4. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omitir el nombre
de uno de estos clientes exentos dentro del reporte remitido a la
Superintendencia, o no remitir el informe.
5. Con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omitir cuando
menos una de las transacciones en efectivo de un cliente dentro del reporte
remitido a la Superintendencia, o no remitir el informe...
...El delito de omisión de control debe ser cometido con dolo es decir
conociendo el hecho delictivo y deseando su realización y no con mera culpa
o por imprevisión, o exceso de confianza.
— El artículo 247B contiene un ingrediente subjetivo consistente en que el

comportamiento omisivo debe ejecutarse “con el fin de ocultar o encubrir el
origen ilícito del dinero”. Esto supone dos cosas:
1. Si al ejecutar el comportamiento omisivo no se tiene el propósito de ocultar

o encubrir el origen ilícito del dinero, sino otra intención, como podría ser el
implícito en un afán de venganza del empleado contra su patrono o cuando
es por simple olvido, no habrá delito penal.
2. El dolo no puede ser inferido de la misma omisión sino a partir de los

hechos que materialicen el ingrediente subjetivo.
La prevención del lavado de activos a través del sistema financiero no

depende de la expedición de leyes, por más rigurosas que éstas sean, sino
1631
de la adopción de una cultura institucional contra el crimen. Fiel
comportamiento probo de los banqueros y de su indeclinable voluntad de
cumplir la ley depende, en gran medida, el éxito de la lucha de la sociedad
colombiana contra la infiltración de dineros ilícitos.” (JIMENEZ JIMENEZ,
Daniel Fernando. Revista de Derecho Penal y Criminología. El Delito de
Omisión de Control. Volumen XIX Nº 61. Bogotá. 1997. págs. 48, 51, 52.).
ART. 326.- Testaferrato. Quien preste su nombre para adquirir bienes

con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos,
incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de
quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los respectivos
bienes.
INC. 2°. Adicionado por la L. 733/2002, art. 7°. La misma pena se

impondrá cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice
con dineros provenientes del secuestro extorsivo, extorsión y conexos
y la multa será de cinco mil (5.000) a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los
respectivos bienes.
JURISPRUDENCIA.- Delito pluriofensivo. “La autónoma criminalización

de esta grave manifestación del testaferrato pretende así mismo combatir
los desajustes en la economía nacional, generados por la introducción
descontrolada y masiva de moneda extranjera, con la consecuente
distorsión en los niveles de adquisición de divisas, el régimen cambiario y
las políticas anti-inflacionarias, con negativos efectos en el mercado de
bienes y servicios y el deterioro de las iniciativas empresariales lícitas pero
menos rentables. También coadyuva a la afectación contra la salud pública,
pues referido con el tipo penal de narcotráfico, sirve a los propósitos de éste;
y al grave deterioro de la moral social (artículos 34 Const. y 2o. num. 3o. Ley
333/96), entre otras razones por la opulencia de capitales adquiridos en
forma fácil, producto de actividades ilícitas que desalientan el trabajo
honrado y la libre empresa como función social sana base del desarrollo, al
igual que la propiedad y demás derechos adquiridos con justo título.
El tipo penal que se comenta debe entonces valorarse como una disposición
autónoma de naturaleza pluriofensiva, que se integra al sistema de
represión del narcotráfico y que, como se ha observado, protege distintos
bienes jurídicos perfectamente diferenciados en la forma indicada: la
administración de justicia, la salud, la seguridad pública, la moral social, el
orden económico, etc.” (CSJ,. Cas. nov. 12/98 14852, M.P. Nilson E. Pinilla
Pinilla).

1632
En el Capítulo Cuarto se reguló el lavado de activos, creado por la Ley 365
de 1.997, en el que se incluyó el hoy llamado testaferrato que responde en
su totalidad a la descripción típica del delito inicialmente señalado,
indicándose que comete ese delito quien preste su nombre, con lo cual queda
recogido todo el comportamiento de la segunda disposición en comento,
llegándose incluso a hacerse extensivo a otros delitos, pues en la actualidad
únicamente se predica el testaferrato de la adquisición de bienes con
dineros provenientes de delito de narcotráfico y conexos.
ART. 327.- Enriquecimiento ilícito de particulares. El que de manera

directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro,
incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma
de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión
de seis (6) a diez (10) años y multa correspondiente al doble del valor
del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
C.P.: ART. 412.
JURISPRUDENCIA.- El sujeto activo no necesariamente debe haber

realizado la conducta delictiva anterior. No se requiere condena
anterior. No es un tipo subsidiario. “ La Sala estima que la conducta del
procesado se adecua a la figura del enriquecimiento ilícito de particulares,
prevista en el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, cuyo texto dice:
El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para si o para

otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de
actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho en prisión de cinco (5) a
diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado.
Como se desprende de su lectura, la norma no restringe el sujeto activo a

que sea la misma persona que realiza la actividad ilícita, sino que quien
obtiene el incremento patrimonial injustificado (que es la conducta que aquí
se sanciona), puede ser alguien ajeno a ella.
El ingrediente normativo que contiene el tipo, según el cual el incremento

patrimonial debe ser derivado de actividades delictivas, entendido según la
sentencia de revisión constitucional como de narcotráfico, no puede
interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada
por ese delito, pues el legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a
la actividad, y dejando en manos del juzgador la valoración sobre si es
delictiva o no, independientemente de que por ese comportamiento resulte
alguien condenado...
1633
Tampoco comparte la Sala la interpretación de que el enriquecimiento ilícito,
solo es para aquellos casos, en que espiritualmente el funcionario judicial
tiene la convicción de que el sindicado le está guardando en calidad de
testaferro a otro algunos bienes, pero no puede lograr la prueba legal, pues
se trata de dos tipos esencialmente diferentes, de manera que la falla
probatoria de la conducta descrita en uno no lo convierte automáticamente
en el otro. Además, el enriquecimiento ilícito de particulares no está
consagrado en la ley como norma subsidiaria sino como principal.” (CSJ,.
Cas. jun. 14/96 S-10467, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Prueba del incremento patrimonial. “De otra parte,

la cuantía del incremento puede establecerse por cualquier medio de
convicción, sin que el avalúo, innecesario en cuanto al dinero incautado o
depositado en entidades financieras, sea elemento de los tipos penales de
enriquecimiento ilícito y testaferrato, al contrario de lo sostenido por el
recurrente y el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal establece el
principio de libertad probatoria. Lo importante es un significativo ingreso
económico, no justificado, así no se tenga conocimiento de una cantidad
exacta, como lo indicó esta Corte en sentencia del 14 de junio de 1996 (Rad.
10467, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel).” (CSJ,. Cas. abr. 8/99 12912,
TÍTULO XI
De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente
CAPÍTULO ÚNICO
Delitos contra los recursos naturales y medio ambiente

ART. 328.- Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales
renovables. El que con incumplimiento de la normatividad existente
introduzca, explote, transporte, trafique, comercie, aproveche o se
beneficie de los especímenes, productos o partes de los recursos
faúnicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos de especie amenazada
o en vía de extinción o de los recursos genéticos, incurrirá en prisión
de dos (2) a cinco (5) años y multa hasta de diez mil (10.000) salarios
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
1634
Art. 63.- Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE
Art. 79.- Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano.
La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,

conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la
educación para el logro de estos fines.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO III
Art. 80.- El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos

naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,

imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.
Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO V

1635
...8o) Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la
conservación de un ambiente sano;...

PARTE I
Artículo 1º
1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de

este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo
a su desarrollo económico, social y cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente
de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que
derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de
beneficio recíproco, asì como del derecho internacional. En ningún caso
podría privaserse a un pueblo de sus propios medios de susbsistencia...

Se crea un nuevo título, pues su ubicación en el actual Código Penal no

responde puntualmente al interés jurídicamente tutelado que son los
recursos naturales y el medio ambiente, y no el orden económico y social. En
lugar de la expresión ïlícitamente¨ utilizada en varias disposiciones, se
empleó ¨sin autorización emitida por autoridad competente o con
incumplimiento de la normatividad existente¨, por existir autoridades
administrativas que controlan, mediante la expedición de autorizaciones, la
realización de las conductas señaladas en el título, y es su desconocimiento
o incumplimiento de lo inicialmente autorizado, lo que da lugar a la sanción
penal. No sobra recordar la especial importancia que le da la Constitución
Política a estos derechos denominados de segunda generación.
En el artículo 316, además de incluirse otros verbos rectores como conductas

alternativas, se precisó que aquellos únicamente recaen sobre recursos
biológicos, pues los mineros son objeto de regulación especial.
1636
ART. 329.- Violación de fronteras para la explotación de recursos
naturales. El extranjero que realizare dentro del territorio nacional
acto no autorizado de explotación de recursos naturales, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de 100 a 30.000 salarios

Se incluyó como delito atentatorio contra los recursos naturales el actual

artículo 123 del Código Penal, en razón a que la explotación de fronteras no
tiene como finalidad la de atentar contra la seguridad del Estado, sino la de
explotar recursos naturales, por ello fue incluido el tipo penal en el bien
jurídico que corresponde.
ART. 330.- Manejo ilícito de microorganismos nocivos. El que con

incumplimiento de la normatividad existente introduzca, manipule,
experimente, inocule o propague especies, microorganismos,
moléculas, substancias o elementos que pongan en peligro la salud o
la existencia de los recursos faúnicos, florísticos o hidrobiológicos, o
alteren perjudicialmente sus poblaciones, incurrirá en prisión de dos
(2) a seis (6) años y multa de trescientos (100) a diez mil (10.000)
Incurrirá en la misma pena el que con incumplimiento de la

normatividad existente realice actividades de manipulación genética
o introduzca ilegalmente al país organismos modificados
genéticamente, con peligro para la salud o la existencia de los
recursos mencionados en el inciso anterior.
Si se produce enfermedad, plaga o erosión genética de las especies la

pena se aumentará en una tercera parte.

Se le dio una mejor redacción al artículo 245 vigente, al señalarse que esa
propagación debe efectuarse a través de microorganismos, moléculas,
substancias o elementos nocivos, que recogen mejor el concepto.
ART. 331.- Daños en los recursos naturales. El que con

incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga
desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a
que se refiere este título, causándoles una grave afectación o a los que
estén asociados con éstos o se afecten áreas especialmente protegidas
1637
incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a
diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
L. 491 DE 1999
(enero 13)
Por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código
Penal y se dictan otras disposiciones.
Artículo 1°. El objeto de la presente ley es crear los seguros ecológicos como
un mecanismo que permita cubrir los perjuicios económicos cuantificables a
personas determinadas como parte o como consecuencia de daños al
ambiente y a los recursos naturales y la reforma al Código Penal en lo
relativo a los delitos ambientales, buscando mejorar la operatividad de la
justicia en este aspecto, lo anterior en desarrollo del artículo 16 de la Ley 23
de 1973.
Artículo 2°. El seguro ecológico tendrá por objeto amparar los perjuicios
económicos cuantificables producidos a una persona determinada como
parte o a consecuencia de daños al ambiente y a los recursos naturales, en
los casos del seguro de responsabilidad civil extrancontractual, cuando tales
daños hayan sido causados por un hecho imputable al asegurado, siempre
y cuando no sea producido por un acto meramente potestativo o causado
con dolo o culpa grave; o, en los casos de los seguros reales como
consecuencia de un hecho accidental, súbito e imprevisto de la acción de un
tercero o por causas naturales. El daño ambiental puro podrá establecerse
en estas pólizas como causal de exclusión de la obligación de amparar,
salvo que se logre la colocación del reaseguro para determinados eventos de
esta naturaleza. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará las
condiciones de la Póliza Ecológica y la manera de establecer los montos
asegurados.
Artículo 3°. Seguro Ecológico Obligatorio. El seguro ecológico será obligatorio

para todas aquellas actividades humanas que le puedan causar daños al
ambiente y que requieran licencia ambiental, de acuerdo con la ley y los
reglamentos. En los eventos en que la persona natural o jurídica que tramite
la licencia tenga ya contratada una póliza de responsabilidad civil
extracontractual para amparar perjuicios producidos por daños al ambiente
y a los recursos naturales, la autoridad ambiental verificará que
efectivamente tenga las coberturas y los montos asegurados adecuados.
Artículo 4°. Seguro Ecológico Voluntario. Los particulares o las entidades

públicas o privadas podrán igualmente contratar el Seguro Ecológico, bajo la
modalidad de una póliza de daños para amparar perjuicios económicos
determinados en sus bienes e intereses patrimoniales que sean parte o
1638
consecuencia de daños ecológicos, producidos por un hecho accidental,
súbito e imprevisto, por la acción de terceros o por causas naturales.
Artículo 5°. Serán beneficiarios directos del seguro ecológico los titulares de
los derechos afectados por el daño o sus causahabientes.
Artículo 6°. Determinación del daño. La respectiva autoridad ambiental

previa solicitud del interesado podrá certificar sobre la ocurrencia y de la
cuantía del siniestro, mediante acto administrativo debidamente motivado.
El dictamen podrá servir de fundamento para la reclamación ante el
asegurador o en el proceso judicial que eventualmente se adelante.
ART. 332.- Contaminación ambiental. El que, con incumplimiento de

la normatividad existente, contamine el aire, la atmósfera o demás
componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o
demás recursos naturales en tal forma que pongan en peligro la salud
humana o los recursos faúnicos, forestales, florísticos o
hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar, en prisión de tres (3) a seis (6)
años y multa de cien (100) a veinticinco mil (25.000) salarios mínimos
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la

conducta se realice con fines terroristas, sin que la multa supere el
equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
CONC.
D.L. 2811 de 1.974
Art. 8º- Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros:
a) La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás

recursos naturales renovables.
Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o

formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza
en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y
la salud de las personas, atentar conra la flora y la fauna, degradar la
calidad del ambiente de los recursos de la Nación o de los partirculares.
Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de

elementos, o forma de enegía que actual o potencialmente pueda producir
alteración ambiental de las precedentemente descritas, La contaminación
puede ser física, química o biológica.
1639
b) La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras;
c) Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas;
d) Las alteraciones nocivas en los cursos y depósitos de agua;
e) La sedimentación en los cursos y depósitos de aguas;
f) Los cambios nocivos del lecho de las aguas;
g) La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies

animales y vegetales o de recursos genéicos.
h) La introducción y propagación de enfermedades y de plagas;
i) La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales

dañinas o de productos de sustancias peligrosas.
j) La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales;
k) La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria;
l) La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras,

desechos y desperdicios;
m) El ruido nocivo;
n) El uso inadecuado de sustancias peligrosas;
o) La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en

lagos y lagunas, y
p) La concentración de población humana urbana o rural en condiciones

habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud.

En el delito de contaminación ambiental se precisó que ésta tiene ocurrencia

cuando se contamina el agua, suelo, subsuelo o la atmósfera, que son los
elementos que constituyen el ambiente. Como circunstancia de agravación
punitiva se estableció la conducta que se realiza con fines terroristas.
DOCTRINA.- Contaminación ambiental y estado de necesidad. “Como

es ampliamente sabido, los actos más agresivos de contaminación
1640
ambiental no son producto de personas individuales que realizan emisiones
o vertidos de los tipificados por el articulo 325, sino que tienen lugar con
ocasión del ejercicio de actividades industriales o económicas, en el marco
empresarial. Característico de este ámbito es la existencia de una compleja
estructura y la distancia entre los órganos o personas que toman las
decisiones relevantes (y hasta controlan el proceso en su conjunto) y quienes
realizan materialmente los comportamientos directamente descritos por el
tipo penal. Múltiples son las dificultades que este modo de funcionamiento
presenta para la adecuada determinación de las responsabilidades penales
de los sujetos intervinientes con las herramientas del Derecho Penal tradi-
cional: en realidad, los que aparecen como autores directos de los
comportamientos operan como instrumentos de quienes toman las
decisiones relevantes, verdaderos dueños del proceso. Una aplicación
estricta de las categorías tradicionales de la autoría y participación
señalaría a los primeros como autores inmediatos, remitiendo a los
segundos (los verdaderos dueños del proceso) a la categoría de participes,
bien por inducción o por cooperación necesaria. El hecho de que en el
Derecho español, inductores y cooperadores necesarios reciban la misma
pena del autor no oculta lo absurdo de tal situación (se tiene por partícipes a
quienes realmente dominan el hecho en su conjunto) e impulsa a la doctrina
a la ampliación de los criterios de la autoría mediata, en particular, en los
casos -tan frecuentes en este ámbito- de aparatos organizados o de
instrumentos dolosos y sin intención, o a la reconsideración de los criterios
que deben regir la coautoría, para dar cabida entre los autores a quienes
realmente deben tenerse por tales...
...En el marco empresarial o industrial, resulta hasta cierto punto frecuente

en la práctica que, frente a una eventual denuncia o actuación penal por el
delito de contaminación ambiental, el imputado o imputados aleguen como
posible justificación (o, al menos, exculpación) de su comportamiento típico
las dificultades económicas de la empresa afectada, para quien el respeto
de las normas penales y administrativas protectoras del ambiente podría
hasta originar pura y simplemente su inviabilidad económica, con el
consiguiente peligro de pérdida de los correspondientes puestos de trabajo.
En definitiva, en una situación de crisis económica, a la hora de elegir entre
dos males -la contaminación del ambiente o el cierre total o parcial de la
empresa con despido de los trabajadores-, desde estas posiciones se
defiende salvaguardar la continuidad de la actividad, entendiendo que la
viabilidad de la empresa y los puestos de trabajo que garantiza son bienes,
si no más valiosos, cuanto menos preferentes (en cuanto a su protección) a
tutela del ambiente.
La posibilidad de aplicación en estos supuestos de la circunstancia eximente

(incluso incompleta) de estado de necesidad parece muy remota. De un lado,
por si tanto el ambiente como el pleno empleo son bienes constitucional-
mente dignos de protección al más alto nivel, el conflicto absoluto de
1641
intereses entre Economía y Ambiente no es fácil de admitir con carácter
general, cuando precisamente la tutela del ambiente, aun cuando haya
podido aumentar los costes de producción de determinadas industrias,
desde una perspectiva más amplia, ha abierto todo un nuevo sector
económico altamente desarrollado y creador de riqueza y de nuevos puestos
de trabajo.
Para la apreciación jurídico-penal de un estado de necesidad lo que interesa

no es tanto el posible conflicto entre bienes a un nivel general, cuanto el
modo en que ese conflicto se manifiesta en una situación concreta. El estado
de necesidad requiere, en este sentido, que el individuo se halle una
situación absoluta de necesidad, esto es, en una tesitura de conflicto sin
salida, en la que, o elige lesionar un bien, o inevitablemente ha de soportar
un mal propio o ajeno que jurídicamente no está obligado a sufrir.
Ciertamente, hay quien considera que, en el caso del ambiente, toda posible
situación de necesidad está ya resuelta previamente por el propio legislador
o por la Administración a la que corresponde fijar las condiciones de
autorización), que ha decidido proteger (hasta penalmente) el ambiente
frente a determinadas agresiones contaminantes, aún a sabiendas de que
su tutela puede ser costosa para las empresas; desde esta perspectiva, el
posible mal (sobrecoste económico) derivado de la tutela del ambiente no
habrá de ser tenido como un mal que jurídicamente no se esté obligado a
soportar.
No cabe descartar absolutamente supuestos concretos en los que el

empresario (o hasta un trabajador) se encuentren ante el juez penal por
haber preferido realizar los actos de contaminación en la alternativa
anteriormente explicada. La aceptación en estos casos de un estado de
necesidad requeriría partir de la prueba (nada sencilla) de la presencia de
una situación de necesidad absoluta, esto es, que el único medio de proteger
la viabilidad de la empresa o de garantizar los puestos de trabajo sea la
realización de la conducta penalmente típica de contaminación: no bastará
demostrar las posibles dificultades económicas derivadas para la empresa
de los costes de ambientales, ni habrá situación absoluta de necesidad si
todavía quedan vías abiertas para lograr ayudas, negociar con la
Administración, interponer recursos contra la denegación de la
autorización...
Afirmada, en su caso, la situación de necesidad, el juicio en torno a la
condición completa o incompleta de la circunstancia eximente dependerá de
la concurrencia de todos o parte de los requisitos establecidos por el artículo
20,5. Así, la ponderación de los males obligará a comparar, en concreto, los
bienes en conflicto y el nivel de riesgo al que respectivamente se vean
sometidos. Más fácil ha de ser la prueba de la no provocación intencionada
de la situación de necesidad, sólo excluible en casos de dolo: ello no debería
llevar a olvidar el examen de la posible causación culposa de la situación de
necesidad (por falta de previsión suficiente o por la no adopción de medidas
1642
adecuadas), susceptibles hasta de originar una responsabilidad
imprudente. Por último, si bien no se puede obligar al trabajador individual
al sacrificio de su puesto de trabajo en aras a la protección del ambiente, el
deber de sacrificio del empresario es claro en cuanto a la pérdida (sobre todo
si es de carácter temporal) de posibles beneficios. (DE LA CUESTA
ARZAMENDI José Luis. “Cuestiones Dogmáticas Relativas al Delito de
Contaminación Ambiental”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer,
Octubre-Noviembre de 1999.)
ART. 333.- Contaminación ambiental culposa por explotación de

yacimiento minero o hidrocarburo. El que por culpa al explorar,
explotar o extraer yacimiento minero o de hidrocarburos, contamine
aguas, suelo, subsuelo o atmósfera, incurrirá en prisión de dos (2) a
cinco (5) años, y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios
CONC.
CODIGO DE MINAS
CAPITULO XXVI
CONSERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
Art. 247.- Exigencia de título minero. La utilización de los recursos naturales

renovables y del medio ambiente en las actividades mineras de exploración
por métodos subterráneos y, de explotación, así como para el goce de las
servidumbres, en ningún caso será permitida a quien no sea beneficiario de
un título minero vigente.
CODIGO DE MINAS
Art. 249.- Coordinación con las autoridades. El Ministerio, en la expedición
de normas, instrucciones y órdenes, tendientes a evitar o mitigar los daños
que la actividad minera pueda causar a los recursos naturales renovables y
del medio ambiente, obrará en permanente consulta y coordinación con las
autoridades que por competencia general o por delegación, tienen a su cargo
la administración y preservación de dichos recursos.
El Ministerio tomará las providencias que eviten o mitiguen los daños

mencionados en el presente artículo, de oficio o a solicitud de particulares o
de otras autoridades y coordinación con éstas.
CODIGO DE MINAS
Art. 250.- Declaración y estudio ambientales. Con base en el Informe Final
de Exploración y el Programa de Trabajo e Inversiones, el Ministerio
determinará si es necesaria la presentación de un estudio de impacto
ambiental y un plan de manejo de los recursos naturales no renovables y
1643
del medio ambiente, además de la declaración de impacto ambiental, todo
de conformidad con este artículo.
Para las explotaciones de pequeña minería se exigirá únicamente la

declaración de impacto ambiental diligenciada en formulario simplificado y
breve que elaborará el Ministerio. De igual forma se procederá en general,
para las explotaciones de mediana minería. Para algunas de éstas que por
su especial naturaleza, sistemas de minería o ubicación, presenten efectos
ambientales previsibles especialmente significativas, así como para las de
proyectos de gran minería será necesario presentar, además de la
declaración de impacto ambiental, un plan de manejo periódicamente
actualizado y fundamentado en un estudio ambiental. Estos deberán
presentarse a más tardar dentro de los dos (2) primeros años del período de
explotación.
ART. 334.- Experimentación ilegal en especies animales o vegetales.

El que, sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento
de la normatividad existente, realice experimentos, introduzca o
propague especies animales, vegetales, hidrobiológicas o agentes
biológicos o bioquímicos que pongan en peligro la salud o la
existencia de las especies, o alteren la población animal o vegetal,
incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cincuenta (50)
a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ART. 335.- Pesca ilegal. El que pesque en zona prohibida, o con

explosivos, sustancia venenosa, o deseque cuerpos de agua con
propósitos pesqueros, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y
multa de diez (10) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
ART. 336.- Caza ilegal. El que sin permiso de autoridad competente o

infringiendo normas existentes, excediere el número de piezas
permitidas, o cazare en época de veda, incurrirá en prisión de uno (1)
a tres (3) años y multa de veinte (20) a quinientos (500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no
ART. 337.- Invasión de áreas de especial importancia ecológica. El que

invada reserva forestal, resguardos o reservas indígenas, terrenos de
propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, área
o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la
ley o reglamento, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y
1644
multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La pena señalada en este artículo se aumentará hasta en una tercera

parte cuando como consecuencia de la invasión, se afecten
gravemente los componentes naturales que sirvieron de base para
efectuar la calificación del territorio correspondiente, sin que la
multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
El que promueva, financie o dirija la invasión o se aproveche

económicamente de ella, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10)
años y multa de ciento cincuenta (150) a cincuenta mil (50.000)
ART. 338.- Explotación ilícita de yacimiento minero y otros

materiales. El que sin permiso de autoridad competente o con
incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o
extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de
arrastre de los cauces y orillas de los rios por medios capaces de
causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente,
incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cien (100) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
CODIGO DE MINAS
CAPITULO I
Art. 11.- Ejercicio ilegal de actividades mineras. Está prohibida toda

actividad minera de exploración, montaje y explotación sin título registrado y
vigente. Quien contravenga esta norma, incurrirá en las sanciones a que se
refiere este código, el Código Penal y las demás contenidas en disposiciones
especiales.
CODIGO DE MINAS
CAPITULO XII
PIEDRAS PRECIOSAS
Art. 105.- Hallazgo en otras explotaciones. Los exploradores y explotadores

de otros minerales que con motivo de sus trabajos encuentren piedras
preciosas o semipreciosas, están en la obligación de consignarlas y
ofrecerlas en venta a la empresa beneficiaria; además, deberán acordar con
1645
ésta, las condiciones en que puedan continuar explotándolas en las áreas
de sus títulos.
La violación de lo dispuesto en este artículo será considerada como

explotación ilícita de yacimiento minero, sancionada por el artículo 244 del
Código Penal.
CODIGO DE MINAS
CAPITULO XXXII
EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN ILÍCITAS
Art. 302.- Exploración y explotación ilícitas. Para todos los efectos, se

considera que hay exploración o explotación ilícita de recursos mineros:
a) Cuando se adelanten trabajos y obras de exploración por métodos de

subsuelo sin el correspondiente título minero.
b) Cuando se realicen trabajos de exploración superficial o por métodos de

subsuelo en las áreas marinas y costeras de que trata el capítulo XV sin
autorización de la entidad que tiene derecho a recibirla en aporte.
c) Cuando se realicen trabajos de explotación sin título minero.
d) Cuando se explore por métodos de subsuelo o se explote internándose en

terrenos que estén fuera de los linderos del título minero o en las partes del
subsuelo que se encuentren fuera de la proyección vertical de tales linderos.
e) Cuando el beneficiario de un título minero que haya perdido vigencia por

cualquier causa continúe los trabajos de exploración por métodos de
subsuelo o continúe la explotación.
f) Cuando por parte del explorador o explotador de otros minerales, se

encontraren piedras preciosas o semipreciosas y las explote sin acuerdo con
Ecominas, con violación de lo dispuesto en el artículo 103 de este código.
g) Cuando el beneficiario de un título explore por métodos de subsuelo o

explote en las áreas y lugares señalados en los literales a), b), d) y f) del
artículo 10 de este código, sin encontrarse en las situaciones de excepción
que estos mismos literales tienen previstas.
h) Cuando el beneficiario de un título minero explore por métodos de

subsuelo o explote, en las áreas y lugares de que tratan los literales c) y e)
del artículo 10 antes mencionado.
CODIGO DE MINAS
CAPITULO XXXII
1646
EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN ILÍCITAS
Art. 303.- Efectos penales. Quien de cualquier manera tenga conocimiento

que se ejecutan obras y trabajos mineros en las condiciones de ilicitud de
que trata el artículo anterior, deberá dar noticia inmediata al Ministerio para
que éste, previa verificación de los hechos tome las medidas preventivas a
que haya lugar y si se refieren a actividades de explotación, los comunique
a la autoridad de instrucción o judicial para los efectos previstos en la ley
penal.
JURISPRUDENCIA.- “El ambiente como bien jurídico protegido por la

Constitución.
5. Con el objeto de captar adecuadamente el alcance de la norma legal

objetada, la Corte considera útil citar la explicación que se recoge en la
ponencia presentada para primer debate ante el Senado. Se expresa en ella,
lo siguiente: "El proyecto modifica las penas, ampliándolas pues considera
que los atentados contra el ambiente, o su ilícito aprovechamiento, son en la
actualidad, conductas de suma gravedad por cuanto ponen en peligro vidas
humanas. Así, se tiene que en la actualidad, la represión de las conductas
adversas al ambiente, es una necesidad impostergable". El propósito del
legislador, en consecuencia, no era el de convertir el tipo penal "explotación
ilícita de yacimiento minero" en delito de resultado, sino en agregar al tipo
ya existente una hipótesis nueva aunque jurídicamente independiente de la
anterior consistente en la producción de un daño grave en los ecosistemas
naturales por parte de quien - con o sin permiso - explore, explote,
transforme, beneficie o transporte recurso minero o yacimiento de
hidrocarburos. No obstante, la redacción final del precepto traiciona la
intención del autor de la norma, puesto que la frase que aparece en él - "y
ocasione daño grave en los ecosistemas naturales" -, contribuye de manera
inequívoca a conformar objetivamente un injusto típico de resultado. En
consecuencia, la disposición legal innova el ordenamiento precedente en el
sentido de exigir dos condiciones concurrentes como presupuesto de la pena:
explotación ilícita y daño en los ecosistemas naturales.
La Corte considera que el daño al ecosistema, así ello se haga en desarrollo

de una explotación lícita, desde el punto de vista constitucional, tiene el
carácter de conducta antijurídica (C.P. arts., 80 y 95-8). No puede
entenderse que la previa obtención del permiso, autorización o concesión del
Estado signifique para su titular el otorgamiento de una franquicia para
causar impunemente daños al ambiente. De otro lado, la Carta ordena al
Estado en punto al ambiente y al aprovechamiento y explotación de recursos
naturales, no solamente sancionar los comportamientos que infrinjan las
normas legales vigentes, sino también prevenir y controlar los factores de
deterioro ambiental y exigir la reparación de los daños causados.
1647
Se desprende de lo anterior que la aminoración de la antijuridicidad que la
norma objetada comporta, viola la Constitución Política que exige al
legislador asegurar la efectiva protección del ambiente, tanto mediante la
prevención del daño ambiental - prohibición de la exploración o explotación
ilícitas - como también sancionando las conductas que generen daño
ecológico. El legislador penal, por lo demás, en el artículo 246 del estatuto
punitivo, bajo el tipo denominado "Daños en los recursos naturales",
proscribe los comportamientos que ocasionen daño al ambiente.” (C.Ctnal.,
Sent. jun 30/98 C-320 , M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
ART. 339.- Modalidad culposa. Las penas previstas en los artículos

331 y 332 de este Código se disminuirán hasta en la mitad cuando las
conductas punibles se realicen culposamente.
TÍTULO XII
Delitos contra la seguridad pública
CAPÍTULO PRIMERO
Del concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigación
ART. 340.- Modificado por la L. 733/2002, art. 8°. Concierto para

delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer
delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con
prisión de tres (3) a seis (6) años.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio,
desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado,
homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o
para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al
margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y
multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes

organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o
financien el concierto para delinquir.
JURISPRUDENCIA.- Descripción. “En Colombia el “concierto para
delinquir” aparece en el Código Penal para denominar la conducta descrita
en el artículo 186, comportamiento plurisubjetivo que exige cierta perma-
nencia y continuidad de propósitos para lesionar indistintamente bienes
jurídicos y el acuerdo común de las varias personas comprometidas en el
plan criminal.
Presupone esta especie ilícita objetivos criminosos comunes realizables en

circunstancias durables no singularizadas o instantáneas, de suerte que si
1648
se realizan estas otras acciones, se presenta la figura del concurso de
hechos punibles (C.P. arts. 26 y 28).” (CSJ,. Cas. nov. 9/1999 15349, M.P.
Yesid Ramírez Bastidas).
JURISPRUDENCIA.- Significado de la forma agravada. “Obrar en

concierto para delinquir significa asociarse con el propósito común de
cometer una serie de conductas delictivas, lo cual en el ámbito de la
legislación sobre estupefacientes significa que las conductas desplegadas
por el agente deben estar relacionadas con el narcotráfico, ya sea que se
trate de adquisición, transporte, venta, cultivo, conservación, etc.” (CSJ,.
Cas. ago. 27/96 S-11771, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Elementos constitutivos escenciales. “El concierto

para delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte
de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad
trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito1, se
trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el
objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como
su negocio, como su empresa2, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito
se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la
reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre
sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco
sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre
lo que será su actividad principal: delinquir.
"El complot, o acuerdo de varias personas para llevar a cabo determinada

actividad criminosa de la cual resulten cometidos varios delitos, no
constituye asociación para delinquir, pues no todo concurso de tres o más
personas en la realización de dos o más delitos implica la ocurrencia de
aquella infracción, pues la asociación para delinquir requiere, cabe repetirlo,
que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, no solamente en la
especie, sino en el tiempo, en el modo, en el lugar y en las personas o bienes
cuyo daño se busca, lo cual conlleva que el convenio no tenga un carácter
momentáneo, sino que debe estar determinado por un móvil de
permanencia."
Es decir, que la organización delictiva se establece con ánimo de

permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para
desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus
miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para
alcanzar un fin:
"...no hay que confundir el acuerdo entre dos o más personas para cometer
un delito con la societas sceleris que supone una verdadera organización, es
decir un encuentro de voluntades para la realización de un programa
delictuoso de carácter permanente y acompañado de la disposición previa
1649
de los medios, de la distribución de tareas entre los asociados y de un fin
común."
Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto

específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen
un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad
pública, que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger
con su represión y castigo.
Así, se puede concluir que el concierto para delinquir exige entonces tres
elementos constitutivos esenciales: el primero la existencia de una
organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar
intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo que los miembros de
dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los
une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la expectativa de la
realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en
peligro o alteren la seguridad pública.
Se trata pues de un delito que se consuma con el solo acuerdo de voluntades

de quienes conforman la organización, en el cual sus partícipes son
castigados "por el solo hecho de participar en la asociación"; de un delito
autónomo que como tal no requiere de la realización previa, paralela o
posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se
entienda materializado, lo que se explica en la medida en que se entiende
que el peligro para la colectividad surge desde el mismo instante en que se
conforma la organización delictiva, desde el momento en que hay concierto
entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego su represión
por parte del Estado deberá, en lo posible, anticiparse a la comisión de otros
delitos.
La asociación para delinquir es un delito autónomo que existe por sí mismo

cuando se presentan sus elementos constitutivos esenciales, con
independencia de los delitos que se cometan por su causa, luego es
equivocado suponer, como lo hace el actor, que la imposición de una pena
por la comisión de un determinado delito (el robo de un banco por ejemplo),
que se ejecutó en desarrollo de las actividades de una organización cuyo
objetivo común es violar sistemáticamente el ordenamiento jurídico, (banda
de asaltadores de entidades financieras), agota la capacidad del Estado
para castigar esa intención "formalizada" de transgredir la ley, pues no se
trata de una misma conducta, son dos actuaciones distintas y plenamente
identificables, que no requieren para configurarse la una de la otra y que
atentan contra bienes jurídicos diferentes. Lo mismo ocurre cuando se trata
de los delitos que consagra el Estatuto Nacional de Estupefacientes, incluido
el concierto para la ejecución de los mismos; así por ejemplo, en el caso del
cultivo de estupefacientes, conducta tipificada como delito en el artículo 32
de la ley 30 de 1986, si ésta es ejecutada por individuos que concertaron
1650
entre sí asociarse para conformar una organización delictiva cuyo objetivo es
dedicarse a la actividad criminal, a esos sujetos es factible imputarles dos
conductas punibles diferentes e independientes: la primera el ánimo o
disposición que los llevó a unir su voluntad con la de otros con el fin de
organizar una "empresa" cuyo cometido es transgredir la ley, concertar para
delinquir, tipificada como delito contra la seguridad pública en el artículo 44
de la citada ley 30 de 1986; y la segunda el cultivo, sin permiso de
autoridad competente, de cualquiera de las plantas a las que se refiere la
norma, tipificado como delito contra la salud pública en el artículo 32 del
mismo estatuto. Es claro que no se trata de un hecho punible doblemente
juzgado y sancionado, son dos conductas diferentes, ambas contrarias a la
ley, que corresponden a dos tipos penales distintos, cada uno de los cuales
prescribe una sanción específica; tanto es así que bien puede darse la
primera sin la segunda o viceversa.” (C.Ctnal., Sent. may. 20/97 C-241,
M.P. Fabio Moron Díaz).
ART. 341.- Entrenamiento para actividades ilícitas. El que organice,

instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o
procedimientos militares para el desarrollo de actividades terroristas,
de escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de
sicarios, o los contrate, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte
(20) años y en multa de mil (1.000) a veinte mil (20.000) salarios
CONC.
L. 195 DE 1995
(julio 12)
Por medio de la cual se aprueba el Convenio para prevenir y

sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las
personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascendencia
internacional, suscrito en Nueva York el 2 de febrero de 1971.
Artículo 1º
Los Estados contratantes se obligan a cooperar entre sí, tomando todas las
medidas que consideren eficaces de acuerdo con sus respectivas
legislaciones y especialmente las que se establecen en esta Convención,
para prevenir y sancionar los actos de terrorismo y en especial el secuestro,
el homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad de las personas
a quienes el Estado tiene el deber de extender protección especial conforme
al derecho internacional, así como la extorsión conexa con estos delitos.
Artículo 2º.
1651
Para los efectos de esta Convención, se consideran delitos comunes de
trascendencia internacional cualquiera que sea su móvil, el secuestro, el
homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad de las personas a
quienes el Estado tiene el deber de extender protección especial conforme al
derecho internacional, así como la extorsión conexa con estos delitos.

“1. El Decreto demandado.
DECRETO NUMERO 2266 DE 1991

(octubre 4)
por el cual se adoptan como legislación permanente unas disposiciones
expedidas en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio.
DECRETA:
ARTICULO 1º Adóptanse como legislación permanente las siguientes

disposiciones del Decreto legislativo 3664 de 1986:
...Artículo 15: Instrucción y entrenamiento. El que organice, instruya, entrene

o equipe a persona en tácticas, técnicas o procedimientos militares o
terroristas, o las contrate con fines terroristas incurrirá en prisión de ocho (8)
a catorce (14) años y multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mínimos
mensuales.
Cuando la instrucción o entrenamiento se refiera a la fabricación o uso de
armas de fuego, explosivos, sustancias inflamables, asfixiantes, tóxicas o
corrosivas o se realice con mercenarios, las penas se aumentarán de una
tercera parte a la mitad.
El artículo en mención es constitucional, como quiera que el derecho a la

educación consagrado en el artículo 67 de la Carta propende por el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la
cultura. Por ello el entrenamiento y la instrucción de actividades ilícitas
resulta contrario a los fines del Estado y a la consecución de la paz como un
derecho y deber de todas las personas.” (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127,

En el artículo 328 se recogen dos conductas que se encuentran descritas en

los artículos 3 del Decreto 1194 de 1.989: entrenamiento para actividades
sicariales y 15 del Decreto 180 de 1.988: instrucción y entrenamiento en
tácticas, técnicas o procedimientos militares o terroristas.
1652
ART. 342.- Circunstancia de agravación. Cuando las conductas
descritas en los artículos anteriores sean cometidas por miembros
activos o retirados de la Fuerza Pública o de organismos de seguridad
del Estado, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.
ART. 343.- Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de

zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos
que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las
personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte,
procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose
de medios capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de diez (10)
a quince (15) años y multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le
corresponda por los demás delitos que se ocasionen con esta
conducta.
Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada

telefónica, cinta magnetofónica, vídeo, cassette o escrito anónimo, la
pena será de dos (2) a cinco (5) años y la multa de cien (100) a
quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
JURISPRUDENCIA.- Interés jurídico tutelado. No es un delito político.

“En efecto, en auto del 14 de diciembre de 1994 dijo esta Corporación en lo
pertinente:
...Valga la oportunidad para aclarar, que el interés jurídico que se pretende

proteger con el tipo penal de terrorismo y los demás relacionados con él, es
la seguridad pública, de modo que no se trata de un delito político, o que
deba perseguir fines de esa clase, pues bien puede darse por razones
religiosas o raciales, o como enfrentamiento entre la delincuencia común, o
simplemente por crear anarquía o desorden. Así las cosas, es posible que
con un acto terrorista se persiga atacar a una determinada persona, familia
o entidad, sin que por eso el hecho pierda, esa especial connotación; o dicho
de otra manera, una acción realizada con un fin particular, puede llevar
implícito el carácter terrorista... (Rad. 9897).” (CSJ,. Cas. jun. 25/96 S-
JURISPRUDENCIA.- El delito de terrorismo a la luz del Estado Social

de Derecho. “Ciertamente existen tipos penales claramente tipificados en el
Código Penal que no admiten interpretación diferente que la de los
contenidos intrínsecos de la misma norma. Pero tratándose de
comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que la de los tipos -
como es el caso del terrorismo-, requieren una interpretación bajo la óptica
del actual Estado Social de Derecho.
1653
En este sentido, frente a delitos "estáticos" o tradicionales, deben
consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinámicos" o fruto
de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales,
deben consagrarse tipos penales abiertos. Esta distinción faculta un
tratamiento distinto para dos realidades diferentes, con base en el artículo
13 de la Constitución Política.
Así pues, el "terrorismo" es un delito dinámico y se diferencia por tanto de

los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes
de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues
afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el
ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales
sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una
insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política, que
son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y
dignidad de las personas.
A continuación se expresarán los argumentos que respaldan la tesis de la

Corte:
a. El delito político y el terrorismo.
Es de tal gravedad la conducta terrorista que los beneficios

constitucionalmente consagrados para el delito político no pueden
extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o
aprovechando la situación de indefensión de la víctima. Así lo dispuso el
artículo 30 Transitorio de la Constitución:
Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por

delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del
presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se
incorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación. Para
tal efecto, el Gobierno expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este
beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos
fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima.
Como se observa, el delito político es diferente al delito común y recibe en

consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos,
cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o
indulto.
Colombia ha reconocido el legítimo derecho a la resistencia. En efecto, el

artículo 1° de la Carta de 1991 define a Colombia como un Estado
pluralista. El pluralismo es la amplitud de la opción para ser distinto, en un
marco de tolerancia por parte de los demás. Tal precepto es reiterado por el
artículo 19 superior, que establece el derecho al libre desarrollo de la
1654
personalidad, una de cuyas manifestaciones es la libertad de opción
política. Es por ello justamente que el artículo 150.17 y el artículo 13
transitorio de la Constitución permiten conceder amnistías o indultos
únicamente por delitos políticos.
Bobbio afirma en su libro El Problema de la Guerra y las Vías de la Paz que

"existen hoy medios alternativos para la violencia como fórmula de la
resistencia a la opresión que es el método democrático que cumple la misma
función que la violencia organizada y tiene la misma eficacia que los
procedimientos que emplea aquélla".
El pensamiento democrático ha sido la invención de nuevas instituciones -

Estado Social de Derecho-, e instrumentos -democracia participativa-, que
permiten resolver, sin necesidad de recurrir a la violencia individual o
colectiva, conflictos sociales cuya solución había sido confiada
históricamente a la acción violenta.
En nuestros días el derecho de resistencia a la opresión se ejerce

democráticamente mediante la protesta realizada a través de las formas
institucionales que la propia Constitución Política consagra.
En otras palabras, el poder democrático para esta fase de la civilización,
reconoce a los diferentes y aún a los contrarios y les permite su legítima
expresión.
Un régimen democrático se caracteriza por la convivencia conforme a las

reglas de juego y unas normas jurídicas y morales, fuera de las cuales la
política se convierte en una actividad no acorde con el ordenamiento jurídico.
Así pues, los delitos atroces y los homicidios cometidos fuera de combate,
aún por móviles políticos, quedan exentos de algunos beneficios
constitucionales.
b. El terrorismo en los pactos internacionales sobre derechos humanos.
El derecho internacional público está integrado por preceptos y principios

materiales aceptados por la comunidad internacional, denominados ius
cogens...
El profesor Eduardo Suárez, define el ius cogens como:

...Aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada
por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente
indispensable para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad
internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico.
La Corte Constitucional en sentencia sobre la exequibilidad del Protocolo I

adicional de los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las
1655
víctimas de los conflictos armados internacionales, estableció que los
Protocolos hacen parte del Ius Cogens y que en ellos están consagradas las
garantías fundamentales para la protección de las víctimas de los conflictos
armados no internacionales. Estas garantías se encuentran definidas en el
artículo 4º del Protocolo II , así:
Artículo 4 (Garantías fundamentales)

1. Todos aquellos que no tomen parte directa o que hayan dejado de tomar
parte en las hostilidades, tanto si su libertad ha sido restringida como si no,
tienen derecho al respeto a su persona, su honor, sus convicciones y sus
prácticas religiosas. En todas circunstancias recibirán un trato humano, sin
ninguna distinción que les perjudique...
2. Sin perjuicio para las líneas generales de lo que antecede, quedan
prohibidos en el presente y en el futuro, en todo lugar y ocasión, los
siguientes actos contra aquellos a quienes se refiere el párrafo 1:
a) La violencia contra la vida, la salud y en bienestar físico o mental de las

personas, especialmente el asesinato, así como los tratos crueles, como las
torturas, mutilaciones o cualesquiera formas de castigo corporal;
...d) Los actos de terrorismo.
...h) Las amenazas de llevar a cabo cualquiera de los actos anteriores.
El ius cogens está recogido y positivizado en el inciso 1º del artículo 15 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece:

Tampoco se pondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
de ello.
Con fundamento en el artículo citado anteriormente y que aparece de igual

forma en el artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", el concepto del principio de
legalidad de la acción y de la pena se refiere no sólo a la tipicidad nacional
sino también a la internacional. Es ésta una norma que debe ser
observada por los ordenamientos internos de cada uno de los estados
Partes.
Y el inciso 2º del citado artículo 15, consagra:
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio y a la condena

de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueren delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por
1656
De conformidad con este inciso, además de establecer tipos cerrados, se
permite la consagración de tipos abiertos, según se desprende de la
expresión "principios generales".
En respuesta, la comunidad internacional reconoció que determinadas

conductas merecen un tratamiento especial por atentar contra la dignidad
inherente a la persona, pues todos los derechos se derivan de su respeto,
como se desprende del segundo considerando del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
En este sentido, el artículo II de la Convención para la Prevención y la

Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación,
o adhesión, por la Asamblea General en su Resolución 260 A (III), de 9 de
diciembre de 1.948, que entró en vigor el 12 de enero de 1.951, de
conformidad con el artículo XIII, se establece:
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos

mencionados a continuación, perpetrado con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
c) Sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que

hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Y el artículo IV, como complemento del anterior, consagra:

Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos
enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares.
También el Convenio de Ginebra IV del 12 de agosto de 1.949 relativo a la

protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, adoptado
mediante la Ley 5a. de 1.960, dice:
...A este respecto se prohiben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe
a las personas arriba mencionadas:
1657
a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura
y los suplicios...
Es igualmente pertinente citar al respecto la Convención sobre la

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad de noviembre de 1.968, la Convención sobre Prevención y
Represión del Terrorismo que tuvo lugar en Washington en febrero de 1.971,
la Resolución adoptada al respecto por la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 18 de diciembre de 1.972, la Resolución 3074 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de diciembre de 1.973, sobre los Principios
de Cooperación Internacional de la Identificación, Detención, Extradición y
Castigo de los culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa
Humanidad, la Convención Europea para la represión del terrorismo
celebrada en Estrasburgo en mayo de 1.976 y la Resolución contra el
terrorismo adoptada el 12 de abril de 1.978 en Luxemburgo, entre otros.
En conclusión, la comunidad internacional ha reconocido en forma unánime
y reiterada que el terrorismo es un delito que por ser atroz tiene un trato
distinto.
c. Tratamiento del terrorismo en derecho comparado.
La Constitución española, en el artículo 13.3 dispone que quedan excluidos

de la extradición los delitos políticos y al mismo tiempo distingue el delito
político de los actos de terrorismo, de la siguiente forma:
13.3. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de

la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la
extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de
terrorismo.
El derecho comparado recogió el trato especial que al delito de terrorismo le

ha dado la comunidad internacional, y es así como en el artículo 55.2 de la
Constitución española relativo a la suspensión de los derechos y libertades,
se establece una excepción aplicable en forma exclusiva a la actuación de
"bandas armadas o elementos terroristas", independientemente de las
restricciones consagradas para los estados de excepción, de la siguiente
forma:
55. 2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en que, de
forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado
control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17.2 y 18.2
y 3 pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con
las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o
elementos terroristas.
1658
El tratamiento constitucional del delito de terrorismo en España se centra en
la Ley Orgánica 9 de 26 de diciembre de 1.984, que en su artículo 1º hace
referencia a los delitos cometidos por "bandas armadas o elementos
terroristas".
Sobre la interpretación de la disposición constitucional ya transcrita -art.

55.2 de la Constitución española-, el Tribunal Constitucional, expresó al
respecto:
El propio constituyente ha sido consciente de la existencia, como problema

actual, del terrorismo y del propio peligro que el mismo implica para la vida
y la integridad de las personas y para el propio orden democrático. Por ello
ha introducido en el artículo 55.2 una habilitación al legislador, para
establecer un régimen específico de suspensión de determinados derechos
fundamentales con la finalidad de facilitar las investigaciones
correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas,
posibilidad de suspensión de derechos que la Constitución ha estimado
como necesaria para el propio sostenimiento del Estado Democrático de
Derecho, y que refleja, además, experiencias realizadas en los países
europeos afectados también por fenómenos terroristas. esta prevención
constitucional demuestra. sin necesidad de mayor argumentación adicional,
el reconocimiento ex Constitutione de la razonabilidad y no arbitrariedad de
la existencia de esa diferenciación de trato respecto al goce de determinados
derechos constitucionales en ciertas situaciones cuando se trata de facilitar
la investigación de unos delitos de especial gravedad en relación con la vida
e integridad física de las personas y de especial trascendencia para la
subsistencia del orden democrático constitucional. En consecuencia la
existencia de esta normativa legal no supone violación alguna del derecho a
la igualdad.
Este principio había sido consagrado ya por la ley irlandesa contra el

terrorismo de 1.973, la ley provisional británica sobre prevención del
terrorismo de 1.974, las diversas leyes alemanas para reformar el Código
penal y la legislación Procedimental en materia de terrorismo y las leyes
italianas contra el terrorismo de 5 y 28 de abril de 1.978, entre otras, lo que
prueba la intención estatal de recoger los principios internacionales.
d. El terrorismo en el derecho colombiano.
Al igual que en el Derecho comparado, en el Derecho nacional ha existido un

tratamiento especial para el delito de terrorismo en la legislación, la
jurisprudencia y la doctrina.
a. En la legislación.
1659
El delito de terrorismo, antes de la expedición de la norma revisada ya
había sido consagrado en Colombia; aparece por primera vez en el Código
Penal de 1.980, fruto del anteproyecto del Código Penal de 1.979, en los
delitos contra la seguridad pública. Allí se dijo:
Artículo 187.- Terrorismo. El que con el fin de crear o mantener un ambiente

de zozobra, o de perturbar el orden público, emplee contra personas o
bienes, medios de destrucción colectiva, incurrirá en prisión de diez (10) a
veinte (20) años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los demás
delitos que se ocasionen con este hecho.
El delito de terrorismo fue modificado por el Decreto 180 de 1.988 y

adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1.991,
artículo 4º, hoy vigente y objeto de revisión constitucional.
Este último contiene un tipo penal más extenso ya que en el anterior se

limitaba a describir que los medios de destrucción colectiva se empleen
contra las personas o los bienes, mientras que el segundo amplía a la
posibilidad de poner en peligro la vida, la integridad física o la libertad de
las personas, las edificaciones, los medios de comunicación, transporte,
procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices. El legislador está
demostrando la necesidad de amparar todos aquellos bienes jurídicos
vulnerables cuya protección se exige.
Como se advierte, el derecho nacional recogió los tipos abiertos que para el
terrorismo establecían el Derecho internacional y comparado.
Como antecedentes del delito de terrorismo se tiene que en los años 70, el
genocidio -como modalidad delictiva-, fue incluido en el anteproyecto de
Código Penal de 1.976.
En efecto, en el anteproyecto de Código Penal de 1.976, se estableció:
Art. 457. El que con el propósito de destruir total o parcialmente un

determinado grupo humano, por razón de su nacionalidad, raza, credo
religioso o político, de muerte a varios de sus miembros, incurrirá en prisión
de veinte a treinta años.
El que con igual propósito y por las mismas razones, lesiones gravemente a
los miembros del grupo o someta a éste a condiciones de vida que puedan
ocasionar su desaparición total o parcial, o adopte medidas destinadas a
impedir los nacimientos dentro del grupo, o traslade contra su voluntad, la
totalidad de sus miembros o parte de ellos a otro núcleo o lugar, incurrirá en
prisión de cinco a quince años.
1660
La comisión redactora de este proyecto en su respectiva exposición de
motivos explicó así las razones y la redacción de este único artículo:
Para dar desarrollo a la Convención aprobada por la Asamblea General de

las Naciones Unidas y acogida mediante la Ley 28 de 1.959, incorpórase a
este Título las normas que reprimen el genocidio, dándoles una redacción
que consulta la técnica legislativa nacional (Art. 457).
b. En la Jurisprudencia.
La tesis de la constitucionalidad de los tipos abiertos en circunstancias

excepcionales ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia en la
revisión constitucional del Decreto 180 de 1.988, "Por el cual se
complementan algunas normas del Código Penal y se dictan otras
disposiciones conducentes al restablecimiento del orden público".
La Corte Suprema de Justicia declaró su constitucionalidad, salvo los

literales a) y b) del artículo 40, en la Sentencia de marzo 3 de 1.988.
Consideró la Corte en relación al punto de la tipicidad, lo siguiente:
No considera la Corte, como lo afirma alguno de los impugnantes, que en la

tipificación de las nuevas formas delictivas a las que hace referencia el
capítulo 1º se haya desconocido el principio de la determinación y tipicidad
que emerge de los artículos 23, 26 y 28 de la Carta. En este sentido no
obstante que puedan señalarse algunos errores de técnica legislativa, que
no alcanzan a constituirse en vicio de inconstitucionalidad, se trata más
bien que varias formas delictivas corresponden al concepto de normas en
blanco o de reenvío de que se habla en el ámbito del derecho penal, por eso
cuando se toman aisladamente los literales a), b) y c) del parágrafo del
artículo 3º puede parecer, a la luz de lo afirmado por el impugnante, que
existe equívoco sobre el comportamiento penalizado por el legislador
extraordinario al señalar ciertas conductas como constitutivas de auxilio a
actividades terroristas, pero naturalmente los jueces competentes deberán
interpretar tales literales con criterio sistemático armonizándolo con el
artículo 1º que define cual es la conducta constitutiva del terrorismo y
también con las normas ordinarias del Código Penal relativas al aspecto
intencional del delito, es decir, a la culpabilidad y a la complicidad
criminal...
c. En la Doctrina.
Independientemente de las normas y la jurisprudencia, el pensamiento

jurídico nacional se había ocupado ya del terrorismo...
4. Garantías constitucionales y legales del terrorismo.
1661
El hecho de que se le confiera un tratamiento excepcional al delito de
terrorismo no implica el desconocimiento de principios consagrados en la
Constitución y en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.
Los principios valorativos tanto en materia de derecho penal material,

procesal, como en la ejecución de la pena, que tienen como fundamentos la
Constitución Política y en los Tratados Internacionales, matizan la anterior
interpretación de los tipos abiertos y garantizan los derechos de los
sindicados.
Estos principios son característicos de una administración de justicia penal

justa. Entre estos principios se cuentan: el de la proporcionalidad, el de la
culpabilidad, entendido en su función limitadora, el de la legalidad, el de la
publicidad del proceso, el del derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el
in dubio pro reo, el recurso a una instancia superior, el poder intervenir en el
proceso y el derecho a la prueba, la prohibición de realizar determinadas
pruebas o de valorarlas como tal, el derecho a no declarar contra sí mismo y
a no presentar testimonio en determinado caso, a determinados límites de
carácter social y constitucional en la ejecución penitenciaria entre otros,
contenidos en los artículos 28 a 36 de la Constitución.
Igualmente la interpretación del delito de "terrorismo" , más allá de la

rigurosidad técnica, debe matizarse conforme al principio constitucional de
legalidad, en procura de evitar que a su amparo se incriminen y penalicen
los delitos políticos, en sí mismos considerados, el delito común y la protesta
social, como así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia:
El delito de terrorismo contemplado en el artículo 1º del Estatuto para la

defensa de la Democracia, requiere para su estructuración de la presencia
de varios elementos subjetivos los unos, de carácter objetivo los otros, es
indispensable que exista por parte del sujeto agente, el propósito de
provocar o mantener un estado de zozobra o terror a la población o a un
sector de ella, para alterar la paz, la tranquilidad o el orden público, pero es
necesario además, que este propósito trate de realizarse con "actos que
ponen en peligro la integridad física, la libertad de las personas, las
edificaciones, medios de comunicación o de transporte, procesamiento o
conducción de fluidos o fuerzas motrices..., valiéndose para ello de medios
capaces de causar estragos".
Entiéndese por estrago y de acuerdo con el diccionario de la Academia de la

Lengua, no todo daño o deterioro que se cause a los bienes por leve que sea,
"sino el daño hecho en guerra, con matanza de gente, destrucción de la
campaña del país, o en el ejército, ruina, asolamiento".
Con esta acepción, parece haber incorporado el legislador el vocablo a la
norma, cuando requiere para la existencia del delito del terrorismo el empleo
1662
de medios capaces de causar estragos, ruina o devastación o medios de
destrucción colectiva como lo demanda el Código Penal Colombiano en su
artículo 187 sobre terrorismo.” (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127, M.P.
JURISPRUDENCIA.- Dolo eventual en el delito de terrorismo. “Ante el

asunto en estudio, es obvio que aun admitiendo la confusa tesis de que la
acción iba dirigida contra la familia P..., el medio utilizado llevaba implícito
producir el mismo resultado de terror y de zozobra en todos los habitantes
del sector, y sobre eso tenía plena conciencia el acriminado, pues no se
puede llegar hasta el extremo de pretender que por existir una finalidad
directa, esa circunstancia excluya como también previstos y queridos por el
autor, aquellos resultados vinculados de manera necesaria o eventual con lo
directamente perseguido por él ...
Con sobrada razón el juez penal del circuito destaca, que si el criterio del
juez regional fuera válido, no sería acto terrorista la destrucción del avión de
Avianca en pleno vuelo, pues allí también se trabaja la hipótesis de que la
finalidad directa era matar a dos de sus pasajeros; y podemos agregar, que
tampoco lo sería el atentado dinamitero contra la sede del DAS, ya que se
podría argumentar que el propósito era únicamente eliminar a su director.
El acto terrorista puede ser realizado con dolo indirecto o eventual, y éste se
deduce del medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho, y de la
indiferencia del autor no obstante que es claro, ostensible y evidente, que
con esa conducta se generará una situación de terror, zozobra y alarma
colectivas.” (CSJ, Cas. Penal, Auto dic. 14/94, Rad. 9897. M.P. Ricardo
Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Delito de medios y resultados. “De acuerdo con la

norma transcrita, el delito de terrorismo legalmente se individualiza por la
conjunción de conductas, medios y resultados. De modo que no basta la sola
obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de
zozobra o terror a la población o una parte de ella, sino que es necesario que
ello se logre a través de conductas que pongan en peligro la vida, la
integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de
comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas
motrices”, y valiéndose de medios aptos para ocasionar estragos o de la
idoneidad que comportan los del inciso 2º del artículo 187.” (CSJ,. Cas. abr.
ART. 344.- Circunstancias de agravación punitiva. Las penas

señaladas en el inciso primero del artículo anterior, serán de doce (12)
a veinte (20) años de prisión y multa de cinco mil (5.000) a treinta mil
(30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando:
1663
1. Se hiciere copartícipe en la comisión del delito a menor de
dieciocho (18) años;
2. Se asalten o se tomen instalaciones de la Fuerza Pública, de los

cuerpos de seguridad del Estado, o sedes diplomáticas o consulares;
3. La conducta se ejecute para impedir o alterar el normal desarrollo

de certámenes democráticos;
4. El autor o partícipe sea miembro de la Fuerza Pública o de

organismo de seguridad del Estado;
5. Cuando la conducta recaiga sobre persona internacionalmente

protegida diferente a las señaladas en el título II de éste Libro, o
agentes diplomáticos de conformidad con los Tratados y Convenios
Internacionales ratificados por Colombia, o se afecten edificaciones
de países amigos o se perturben las relaciones internacionales .

Dentro de las circunstancias de agravación punitiva del delito de terrorismo

se incluyó aquella referida a cuando la conducta recae sobre persona
internacionalmente protegida, diversa a las salvaguardadas por el Derecho
Internacional humanitario, dándose de ésta forma cumplimiento a la
Convención sobre la protección y castigo de delitos contra personas
internacionalmente protegidas suscrita en Nueva York el 12 de febrero de
1.971 y aprobada mediante la Ley 195 de 1.995.
ART. 345.- Administración de recursos relacionados con actividades

terroristas. El que administre dinero o bienes relacionados con
actividades terroristas, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años
y multa de doscientos (200) a diez mil (10.000) salarios mínimos


(octubre 4)
...DECRETA:
1664
...Artículo 17: Administración de recursos. El que administre dinero o bienes

relacionados con terroristas, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20)
años, y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
Es constitucional la norma pues es un fin del Estado promover la

prosperidad nacional, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo. El que administre bienes relacionados con actividades
terroristas por el contrario contribuye al fomento de dichas actividades y a
su sostenimiento. Por otra parte la libertad de escoger profesión u oficio está
consagrada en la Constitución en el artículo 26. A su vez el Estado puede
vigilar el ejercicio de la profesión cuando esta implique un riesgo social.”
(C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
ART. 346.- Utilización ilegal de uniformes e insignias. El que sin

permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte,
almacene, distribuya, compre, venda, suministre, sustraiga, porte o
utilice prendas, uniformes, insignias o medios de identificación
reales, similares o semejantes a los de uso privativo de la fuerza
pública o de los organismos de seguridad del Estado, incurrirá en
prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cincuenta (50) a mil


(octubre 4)
...DECRETA:

Artículo 19: Utilización ilegal de uniformes e insignias. El que sin permiso de

autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuye,
compre, venda, suministre, sustraiga, porte o utilice prendas para la
fabricación de uniformes de campaña, insignias o medios de identificación,
de uso privativo de la fuerza pública o de los organismos de seguridad del
Estado, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cinco (5) a
cincuenta (50) salarios mínimos mensuales y en el decomiso de dichos
elementos.
1665
El artículo es conforme con la Constitución que establece en los artículos 216
y 217 que la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Igualmente es deber de toda persona
respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales,
según la preceptiva del artículo 95 superior.” (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-
ART. 347.- Amenazas. El que por cualquier medio apto para difundir
el pensamiento atemorice o amenace a una persona, familia,
comunidad o institución, con el propósito de causar alarma, zozobra o
terror en la población o en un sector de ella, incurrirá, por ésta sola
conducta, en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a
cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Sí la amenaza o intimidación recayere sobre un servidor público

perteneciente a la Rama Judicial o al Ministerio Público o sus
familiares, en razón o con ocasión al cargo o función que desempeñe,
la pena se aumentará en una tercera parte.


(octubre 4)
...DECRETA:

...Artículo 26: Amenazas personales o familiares. El que por cualquier medio
apto para difundir el pensamiento atemorice, amenace o cause alarma,
zozobra o terror en una persona o familia, incurrirá, por este sólo hecho, en
prisión de un (1) año a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a veinticinco (25)
salarios mínimos mensuales.
Si la persona amenazada o intimidada fuere funcionario público

perteneciente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o sus
familiares, la pena se aumentará en una tercera parte.
Nuevamente se debe resaltar que no resulta nada técnico tipificar conductas

que encajan en los tipos penales vigentes; se corre con ello el riesgo de
1666
propiciar la impunidad al crear diferentes graduaciones punitivas para
conductas similares, y posibles conflictos de competencia.
El artículo es conforme a la Constitución porque busca proteger el derecho

constitucional al libre desarrollo de la personalidad -art. 16 CP-. Igualmente
el artículo 15 de la Carta garantiza la intimidad personal y familiar; y en el
artículo 42 el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la
familia. Por otra parte el tipo penal también hace referencia a los
funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, por lo que se trata
del cumplimiento de los deberes de las personas y los ciudadanos con
relación con las autoridades legítimamente constituidas.” (C.Ctnal., Sent.
mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
ART. 348.- Instigación a delinquir. El que publica y directamente

incite a otro u otros a la comisión de un determinado delito o género
de delitos, incurrirá en multa. Si la conducta se realiza para cometer
delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, secuestro
extorsivo, tortura, traslado forzoso de población u homicidio o con
fines terroristas, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y
multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos mensuales
legales vigentes.
ART. 349.- Incitación a la comisión de delitos militares. El que en

beneficio de actividades terroristas incite al personal de la Fuerza
Pública u organismos de seguridad del Estado a desertar, abandonar el
puesto o el servicio, o ponga en práctica cualquier medio para este
fin, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de diez (10)
a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.


(octubre 4)
...DECRETA:
Artículo 21: Incitación a la comisión de delitos militares. El que en beneficio

de actividades terroristas incite al personal de las fuerzas militares, Policía
Nacional u organismos de Seguridad del Estado a desertar, abandonar el
puesto o el servicio, o ponga en práctica cualquier medio para este fin,
incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de cinco (5) a
cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.
1667
El artículo es también ajustado a la Constitución por las razones expuestas
en los dos artículos anteriores. Sin embargo, se considera que las personas
que despliegan las conductas descritas en la norma, por éste sólo hecho no
se deben considerar terroristas, ya que su conducta se enmarca en el
artículo 1º del Decreto 180 de 1.988.” (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127,
CAPÍTULO SEGUNDO
De los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave
perjuicio para la comunidad y otras infracciones
ART. 350.- Incendio. El que con peligro común prenda fuego en cosa
mueble, incurrirá en prisión de uno (1) a ocho (8) años y multa de diez
(10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la
conducta se realizare en inmueble o en objeto de interés científico,
histórico, cultural, artístico o en bien de uso público o de utilidad
social, la prisión será de dos (2) a diez (10) años y multa de cien (100)
a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta en la mitad

si la conducta se cometiere en edificio habitado o destinado a
habitación o en inmueble público o destinado a este uso, o en
establecimiento comercial, industrial o agrícola, o en terminal de
transporte, o en depósito de mercancías, alimentos, o en materias o
sustancias explosivas, corrosivas, inflamables, asfixiantes, tóxicas,
infecciosas o similares, o en bosque, recurso florístico o en área de
especial importancia ecológica.
JURISPRUDENCIA.- Delito de peligro. “En consecuencia, cuando el

procesado (A) prendió fuego dentro de la casa de su progenitora, sobre los
muebles, incuestionablemente puso en peligro esa casa y las demás
viviendas de la vecindad, porque el fuego incontrolado, con su autonomía y
capacidad de propagación, podía extenderse a los inmuebles vecinos con
peligro para sus moradores o sus bienes y ese comportamiento constituye
delito de incendio porque vulneró el interés jurídicamente tutelado: la
seguridad pública. Cómo podríamos afirmar desconocer que acá en la
ciudad, el incendio originado en la casa vecina no constituye peligro para la
nuestra que está inmediatamente después. La conflagración en la casa de
mi vecino de hecho pone en peligro la mía, mi bienes y la integridad de
quienes allí estemos, por tanto reaccionaremos con afán frente a ese peligro
común, tratando de dominar el incendio ante de que avance sobre nosotros.
No es delito de lesión sino de peligro. Es verdad que las llamas no se

extendieron a la vecindad, no por falta de capacidad de propagación
1668
autonomía, como erradamente lo consideró el a quo y el defensor de
(A) sino por circunstancias desconocidas entre las que pudo estar la
oportuna intervención de la propia Señora Leonor como lo sostiene
la Fiscalía, porque reiteramos, el fuego quemó las mesas, las
butacas y demás bienes reseñados, de manera que tenía el poder
suficiente para destruir y propagarse en cualquier dirección, con
imprevisibles resultados. Pero para la configuración del punible de
incendio, como ya se dijo, lo que interesa es que ese fuego haya
originado peligro común, como ocurrió en este caso, aunque no haya
causado ningún daño material a la comunidad, porque éste es un
delito de peligro no de lesión...” (CSJ,. Cas. mar. 1/2000 11921, M.P.
ART. 351.- Daño en obras de utilidad social. El que dañe total o

parcialmente obra destinada a la captación, conducción, embalse,
almacenamiento, tratamiento o distribución de aguas, incurrirá en
prisión de dos (2) a diez (10) años y multa de cien (100) a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ART. 352.- Provocación de inundación o derrumbe. El que ocasione

inundación o derrumbe, incurrirá en prisión de uno (1) a diez (10)
ART. 353.- Perturbación en servicio de transporte colectivo u oficial.

El que por cualquier medio ilícito imposibilite la conducción o dañe
nave, aeronave, vehículo o medio motorizado destinados al transporte
colectivo o vehículo oficial, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
ART. 354.- Siniestro o daño de nave. El que ocasione incendio,

sumersión, encallamiento o naufragio de nave o de otra construcción
flotante, o el daño o caída de aeronave, incurrirá en prisión de uno (1)
a siete (7) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios
ART. 355.- Pánico. El que por cualquier medio suscite pánico en lugar
público, abierto al público o en transporte colectivo, incurrirá en
multa.
1669
ART. 356.- Disparo de arma de fuego contra vehículo. El que dispare
arma de fuego contra vehículo en que se hallen una o más personas,
ART. 357.- Daño en obras o elementos de los servicios de

comunicaciones, energía y combustibles. El que dañe obras u otros
elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas,
informáticas, telemáticas y satelitales, radiales o similares, o a la
producción y conducción de energía o combustible, o a su
almacenamiento, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y
multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad
cuando la conducta se realice con fines terroristas.
ART. 358.- Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos

peligrosos. El que ilícitamente importe, introduzca, exporte, fabrique,
adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o
elimine sustancia, desecho o residuo peligroso, radioactivo o nuclear
considerado como tal por tratados internacionales ratificados por
Colombia o disposiciones vigentes, incurrirá en prisión de tres (3) a
ocho (8) años y multa de cien (100) a veinte mil (20.000) salarios
La pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta la mitad,

cuando como consecuencia de algunas de las conductas descritas se
produzca liberación de energía nuclear, elementos radioactivos o
gérmenes patógenos que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas o sus bienes.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO III
Art. 81.- Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de

armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio
nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos.
El Estado regulará el ingreso al país y salida de él de los recursos genéticos,

y su utilización, de acuerdo con el interés nacional.
1670
JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad de las personas jurídicas. “No
encuentra la Corte que viole la Constitución Política que se establezca, en el
evento descrito por la norma, una sanción privativa de la libertad aplicable a
los representantes legales, directivos o funcionarios de la persona jurídica o
de la sociedad de hecho beneficiaria del ilícito penal. El hecho típico y
antijurídico al cual se refiere la disposición analizada no es otro que el
previsto en los artículos 189, 190, 191 y 197 del Código Penal, de suerte que
si el incendio, el daño en obras de defensa, la provocación de inundación o
derrumbe, o la tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos
peligrosos, se vincula de manera directa con la actividad de una persona
jurídica o una sociedad de hecho, no resulta en modo alguno
desproporcionado ni irrazonable que el legislador señale a cargo de sus
administradores sanciones privativas de la libertad...
...La norma objetada no descarta que el hecho punible pueda concretarse en

cabeza de la persona jurídica. Así como una persona natural, por ejemplo,
puede incurrir en el delito tipificado en el artículo 197 del C.P., por fabricar
una sustancia tóxica sin facultad legal para hacerlo, es posible que ello se
realice por una persona jurídica, en cuyo caso de acreditarse el nexo entre la
conducta y la actividad de la empresa, el juez competente, según la
gravedad de los hechos, estará facultado para imponer a la persona jurídica
infractora una de las sanciones allí previstas.
En supuestos como los considerados en los tipos penales - relativos a los

delitos de peligro común o de menoscabo al ambiente -, la persona jurídica
puede soportar jurídicamente atribuciones punitivas. La sanción de
naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el más alto
reproche social, independientemente de quien la cometa. Si la actividad la
realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente de la acción
censurada, no se ve por qué la persecución penal habrá de limitarse a sus
gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y
que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que
normalmente la persona jurídica trasciende a sus miembros, socios o
administradores; éstos suelen sucederse unos a otros, mientras la
corporación como tal permanece. La sanción penal limitada a los gestores,
tan sólo representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del
ilícito cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de
inmunidad. La mera indemnización de perjuicios, como compensación
patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera
suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican
como delitos.
Resulta contradictorio aceptar que los administradores actúan como órganos

del ente social, pero ciertas acciones suyas cumplidas en ese carácter y con
ese objeto, se sustraen de la regla general a cuyo tenor los actos así
ejecutados generan vínculos directos para éste con prescindencia de que
1671
sean positivos - v. gr., celebración de un contrato que reporta beneficios
tangibles para la organización - o negativos - v.gr., producción de un hecho
lesivo que acarrea consecuencias perjudiciales como las derivadas de una
sanción administrativa o de una condena por responsabilidad.
La ley penal brinda la máxima protección jurídica a bienes valiosos para la

persona humana y la vida social. La traducción de esta defensa en
sanciones penales, tiene un propósito tanto comunicativo como disuasorio.
Cuando la acción prohibida por la norma penal es susceptible de ser
realizada por un ente - y no solamente por una persona natural -, limitar a
ésta última la imputabilidad penal reduce el ámbito de protección acotado
por la norma. La tipificación positiva de un delito tiene el sentido de
comunicar a todos que la realización de una determinada conducta rompe la
armonía social y, por ende, quien lo haga será castigado con una específica
sanción. Este doble efecto en el que reside la eficacia de la legislación penal
podría desvanecerse si la condena se limitase a los gestores del ente que ha
extendido ilícitamente su giro social a actividades prohibidas y claramente
deletéreas para la comunidad.
En el campo de ciertos delitos la extensión de la imputabilidad penal a las

personas jurídicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la
sociedad. Es el caso de los delitos vinculados con el lavado del dinero
proveniente del enriquecimiento ilícito, de los delitos financieros que afectan
a los pequeños ahorradores, de los delitos de peligro común o que puedan
causar grave perjuicio para la comunidad, de los delitos que amenacen el
ambiente o causen daños en él, de los delitos cometidos contra los
consumidores etc. En una economía dominada por los grandes capitales, las
acciones sociales gravemente desviadas no pueden siempre analizarse a
partir del agente individual. De otro lado, la realización de hechos punibles
en el seno de las empresas (delincuencia económica y ecológica), puede en
muchos casos corresponder a políticas no explícitas que se desarrollan a
través de períodos largos de tiempo y, además, a esquemas de acción que
abarcan de manera más o menos intensa a empleados que no sólo
constantemente se renuevan, sino que apenas controlan procesos aislados
de la compañía que, no obstante todo esto, se encuentra globalmente
incursa en una actividad contraria a las normas penales y resulta ser
beneficiaria real de sus resultados.
Los procesos de socialización que envuelve la condena penal, tienen un

significado inequívocamente educativo tanto en fase preventiva como
sancionatoria. La sanción penal que se extiende a la persona jurídica la
enfrenta a la censura social, puesto que ella lejos de aparecer como simple
víctima del administrador que ilegítimamente hizo uso de su razón social, se
muestra como autora y beneficiaria real de la infracción, por lo cual está
llamada a responder. En realidad, la fraccionada reacción punitiva
enderezada únicamente contra los administradores, cuando la actividad del
1672
ente se mueve en el terreno de la ilicitud, contribuye a relajar las instancias
no estatales de control de los comportamientos potencialmente delictivos. De
esta manera, se le resta vigor a la asunción plena de los valores éticos por
parte de todos los actores sociales. Es evidente que las sanciones a ser
aplicadas a las personas jurídicas serán aquéllas susceptibles de ser
impuestas a este tipo de sujetos y siempre que ello lo reclame la defensa del
interés protegido. En este sentido, la norma examinada se refiere a las
sanciones pecuniarias, a la cancelación del registro mercantil, a la
suspensión temporal o definitiva de la obra y al cierre temporal o definitivo
del establecimiento o de sus instalaciones. Esta clase de sanciones - que
recaen sobre el factor dinámico de la empresa, su patrimonio o su actividad -
se aviene a la naturaleza de la persona jurídica y, en modo alguno, resulta
contraria a las funciones de la pena.” (C.Ctnal., Sent. nov. 18/98 C-674,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
ART. 359.- Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.

El que emplee, envíe, remita o lance contra persona, edificio o medio
de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u
objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en
prisión de uno (1) a cinco (5) años, siempre que la conducta no
constituya otro delito.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de cien
(100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
cuando la conducta se realice con fines terroristas.


Artículo 12: Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que

con propósitos terroristas coloque, lance bomba o artefacto explosivo o
incendiario, o corrosivo de cualquier tipo, lo envíe, porte o remitan, que
pueda afectar la integridad física de las personas o los bienes, en la vía
pública, centros de recreación, instalaciones deportivas, instituciones de
enseñanza, iglesias, en lugares caracterizados por la concurrencia habitual
de personas, centros de salud, edificios públicos o privados, en lugares
destinados a la habitación, en instalaciones industriales, militares o de
policía, estará sometido a la pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión y
multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
1673
La norma es constitucional, ya que responde a los ideales de paz que
consagra la Constitución en el Preámbulo, el artículo 1º, 2º y 22; y los
derechos a la vida (11), y a no ser sometida la persona a tratos inhumanos
(12). Solamente se agregaría que se trata de un tipo de los llamados "de
mera conducta".” (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro
ART. 360.- Modalidad culposa. Si por culpa se ocasionare alguna de

las conductas descritas en los artículos anteriores, en los casos en
que ello sea posible según su configuración estructural, la pena
correspondiente se reducirá de una tercera parte a la mitad.
ART. 361.- Introducción de residuos nucleares y de desechos tóxicos.

El que introduzca al territorio nacional residuos nucleares o desechos
tóxicos incurrirá en prisión tres (3) a diez (10) años y multa de cien
(100) a veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

“Observa la Corte, que el Acuerdo no pugna con el artículo 81 de la
Constitución, porque éste exclusivamente se refiere a la prestación de
asistencia técnica por la O.I.E.A., con fines netamente pacíficos; en manera
alguna alude a la posibilidad de la utilización de la energía nuclear con
fines bélicos, por el contrario, la proscribe. Tampoco el referido instrumento
autoriza "la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y
desechos tóxicos", aspecto este que se encuentra regulado por el Convenio
de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminación", el cual, junto con su ley aprobatoria,
253 de 1995, fue declarado exequible en las condiciones que aparecen en la
sentencia C-377/96.
IX. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Declarar EXEQUIBLE el "Acuerdo suplementario revisado sobre la

prestación de asistencia técnica por el organismo internacional de energía
atómica al Gobierno de la República de Colombia", suscrito en Viena -Austria
el 11 de enero de 1993 y de su ley aprobatoria, y la Ley 296 de 1996
aprobatoria del mismo.” (C.Ctnal., Sent. mar. 19/97 C-143, M.P. Antonio
Barrera Carbonell).
1674
JURISPRUDENCIA.- Tutela del bíen jurídico. Una carga del Estado.
“Este derecho de la Tercera Generación busca la protección del medio en que
se desarrolla la vida humana no sólo a escala nacional sino, que, además,
persigue la salvaguarda del equilibrio ecológico de la Tierra, como una
consecuencia de lo que se ha denominado la "cuestión ecológica" que,
plantea una problemática ambiental a escala nacional y planetaria, a la
cual no pueden ser ajenos ni los Estados, ni las sociedades, ni los hombres
actuales. Se han empezado a diseñar un conjunto de medidas, para la
protección de la calidad de la vida relacionadas con la existencia de un
ambiente sano, en el sentido de que las distintas actividades humanas, bien
sean de carácter particular o general, se comprometan en la conservación y
la protección de la naturaleza, lo anterior, en respuesta a las acciones
enmarcadas en nuestra civilización, cuyo aceleramiento no ha medido en
veces, las consecuencias que en la existencia del ecosistema a mediano,
largo, e incluso inmediato plazo, se desprenden de los procedimientos para
alcanzar los objetivos propuestos.
La Constitución Política de 1991, responde a esas necesidades con una

amplia reglamentación que puede clasificarse en cuatro subgrupos: a) Las
cargas del Estado, b) Los Derechos y deberes de las personas; c) La
Planificación y la economía, y d) Los Mecanismos de control.
- Las Cargas del Estado
Dispone la Constitución que es obligación del Estado proteger las riquezas

naturales de la Nación (art. 8o.) y que el saneamiento ambiental es un
servicio público a cargo del Estado, al que le corresponde organizar, dirigir y
reglamentar ese servicio conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Así mismo, le corresponde establecer las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados
en la ley (art. 49). Igualmente le compete el deber de proteger la diversidad e
integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia
ecológica y fomentar la educación para el logro de esos fines (art. 79).
Consultando una realidad geográfica concreta de nuestro país, cual es la de

la diversidad biológica especialísima del territorio y el gran volumen de
seres vivos en él existentes comparativamente con otras áreas del planeta y
la responsabilidad que tiene el poder público de protegerlos, también y de
manera más específica, la Carta Política impone al Estado el deber de
promover el mejoramiento de la "calidad de vida" de los trabajadores
agrarios (art. 64), y, además, de prohibir la fabricación, importación,
posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la
introducción al país de residuos nucleares y desechos tóxicos; además, se le
encarga al poder público la regulación del ingreso y salida del territorio de
los recursos genéticos y su utilización (art. 81).
1675
De manera general, corresponde al Estado el aseguramiento del bienestar y
el mejoramiento de la calidad de vida de la población, por lo que será
objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de saneamiento ambiental (art. 366 C.N.).” (C.Ctnal., Sent.
abr. 27/93 T-163, M.P. Fabio Moron Díaz).

Se crearon tres disposiciones: Introducción de residuos nucleares y

desechos tóxicos, con el que se criminaliza la prohibición contenida en el
artículo 81 de la Constitución Política que prohibe la introducción al territorio
nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos; perturbación de
instalación nuclear o radioactiva y tráfico, transporte y posesión de
materiales radioactivos o sustancias nucleares, que son comportamientos
que sin duda alguna pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad.
ART. 362.- Perturbación de instalación nuclear o radioactiva. El que

por cualquier medio ponga en peligro el normal funcionamiento de
instalación nuclear o radioactiva, incurrirá en prisión de tres (3) a
ocho (8) años y multa de cien (100) a veinte mil (20.000) salarios
ART. 363.- Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o

sustancias nucleares. El que sin permiso de autoridad competente
fabrique, transporte, posea, almacene, distribuya, reciba, venda,
suministre o trafique materiales radioactivos o sustancias nucleares,
utilice sus desechos o haga uso de isótopos radioactivos, incurrirá en
prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de veinte (20) a cien (100)
salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de tres (3)
a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, cuando como consecuencia de
alguna de las conductas anteriores se produzca liberación de energía
nuclear o elementos radioactivos que pongan en peligro la vida o
salud de las personas o sus bienes.
ART. 364.- Obstrucción de obras de defensa o de asistencia. El que

con ocasión de calamidad o desastre público obstaculice de cualquier
modo las obras o medios de defensa o de asistencia o salvamento,
incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
1676
ART. 365.- Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o
municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe,
trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda,
suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal,
municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4)
años.
La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando la

conducta se cometa en las siguientes circunstancias:
1. Utilizando medios motorizados;

2. Cuando el arma provenga de un delito;
3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los
requerimientos de las autoridades, y
4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para
ocultar la identidad o la dificulten.
CONC.
D. 2535 DE 1993
12/17/1993
Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos.
TITULO I
Art. 1o._ Ambito. El presente Decreto tiene por objeto fijar normas y
requisitos para la tenencia y el porte de armas, municiones, explosivos y sus
accesorios; clasificar las armas; establecer el régimen para la expedición,
revalidación y suspensión de permisos, autoridades competentes;
condiciones para la importación y exportación de armas, municiones y
explosivos; señalar el régimen de talleres de armería y fábricas de artículos
pirotécnicos, clubes de tiro y caza, colecciones y coleccionistas de armas,
servicios de vigilancia y seguridad privada; definir las circunstancias en las
que procede la incautación de armas imposición de multas y decomiso de
las mismas y establecer el régimen para el registro y devolución de armas.
Las armas, municiones, explosivos y sus accesorios destinados a la Fuerza

Pública para el cumplimiento de su misión constitucional y legal, así como su
fabricación y comercialización en las empresas estatales no son objeto del
presente Decreto.
Art. 2o._ Exclusividad. Sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar,

fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias
primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer el control
sobre tales actividades.
1677
Art. 3o._ Permiso del Estado. Los particulares, de manera excepcional, sólo
podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y
sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional
de la autoridad competente.
Art. 4o._ Exclusión de responsabilidad. El permiso concedido a los

particulares para la tenencia o porte de las armas, sus partes, piezas,
municiones, explosivos y accesorios se expedirá bajo la responsabilidad
absoluta del titular del permiso y no compromete la responsabilidad del
Estado, por el uso que de ellas se haga.
TITULO II
ARMAS
CAPITULO I
Definición y Clasificación
Art. 5o._ Definición. Son armas, todos aquellos instrumentos fabricados con
el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona.
Art. 6o._ Definición de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean
como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los
gases producidos por la combustión de una sustancia química.
Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente

inservibles y no sean portadas.
Art. 11o._ Armas de defensa personal. Son aquellas diseñadas para

defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría:
a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes

características:
_ Calibre máximo 9.652 mm. (.38 pulgadas).

_ Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas).
_ En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática.
_ Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a
excepción de las que originalmente sean calibre 22, caso en el cual se
amplía a 10 cartuchos.
b) Carabinas calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas.
c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.
CAPITULO II
Armas y accesorios prohibidos
1678
Art. 14o._ Armas prohibidas. Además de lo dispuesto en el artículo 81o. de
la Constitución Política, se prohíbe la tenencia y el porte en todo el territorio
nacional de las siguientes armas, sus partes y sus piezas:
a) Las armas de uso privativo o de guerra, salvo las de colección

debidamente autorizadas, o las previstas en el artículo 9o. de este Decreto;
b) Armas de fuego de cualquier calibre que hayan sido modificadas
sustancialmente en sus características de fabricación u origen, que
aumenten la letalidad del arma;
c) Las armas hechizas, salvo las escopetas de fisto;
d) Las que requiriéndolo carezcan del permiso expedido por autoridad

competente;
e) Las que el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el desarrollo tecnológico,

clasifique como tales.
Parágrafo._ También está prohibida la tenencia o porte de artefactos

fabricados sobre la base de gases venenosos, de sustancias corrosivas o de
metales que por la expansión de los gases producen esquirlas, y los
implementos destinados a su lanzamiento o activación.
CAPITULO III
Tenencia, porte, transporte, pérdida o destrucción de armas y municiones.
Art. 16o._ Tenencia de armas y municiones. Se entiende por tenencia de

armas su posesión, dentro del bien inmueble registrado en el
correspondiente permiso, del arma y sus municiones para defensa personal.
La tenencia sólo autoriza el uso de las armas dentro del inmueble, al titular
del permiso vigente y a quienes siendo sus moradores permanentes o
transitorios asuman dicha defensa.
Las armas deportivas solamente serán utilizadas en actividades de tiro y

caza, con las limitaciones establecidas en la ley y el reglamento, en
particular las normas de protección y conservación de los recursos
naturales.
Art. 17o._ Porte de armas y municiones. Se entiende porte de armas y

municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa
personal con el respectivo permiso expedido por autoridad competente.
Art. 18o._ Transporte de armas. Las armas con permiso o tenencia podrán
ser transportadas de un lugar a otro, para reparación o práctica de tiro en
sitios autorizados con el arma y el proveedor descargados, y observando las
1679
condiciones de seguridad que establezca el Gobierno Nacional a través del
Ministerio de Defensa Nacional.
TITULO III
PERMISOS
CAPITULO I
Definición, clasificación, excepciones y Comité de Armas
Art. 20o._ Permisos. Es la autorización que el Estado concede con base en la

potestad discrecional de la autoridad militar competente, a las personas
naturales o jurídicas para la tenencia o para el porte de armas.
Cada una de las armas de fuego existentes en el territorio nacional en

manos de los particulares, debe tener un (1) permiso para tenencia o para
porte según el uso autorizado. No obstante, podrán expedirse dos (2)
permisos para un (1) arma, si su uso se autoriza entre parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o entre cónyuges o compañeros
permanentes.
JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad. “...la descripción típica del porte

ilegal de armas dentro del capítulo de delitos de peligro común y el título de
los atentados contra la seguridad pública, pone de presente por sí solo el
hecho de que su desvalor radica en la necesidad que se tiene de proteger
determinados bienes jurídicos mas allá de la conducta que en un momento
dado puede inferirles lesión, es decir, que por las características de esta
clase de protección no es imprescindible que la acción derive en la
producción de un daño, como que el fundamento de su consagración penal
radica en el peligro de lesión de dicho interés jurídico frente a situaciones
creadoras de riesgos, no se ve como pueda contrariar una tal concepción el
contenido del art. 4 del C.P., según el cual para que una conducta típica
pueda ser antijurídica, debe lesionar "o poner en peligro", el bien jurídico
amparado por la ley.
...Y, pese a reconocerse que en la doctrina son múltiples las discrepancias

en torno a la clasificación de los delitos por razón del bien jurídico tutelado
respecto de su efectiva o potencial vulneración, polémica ninguna amerita el
hecho de que si la descripción de la conducta per se no exige una efectiva o
concreta amenaza, basta con que ella sea abstracta o presunta por
ministerio de la ley, para que en esos casos pueda recaer un juicio de
desvalor.” (CSJ,. Cas. mar. 25/98 13141, M.P. Carlos Augusto Gálvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- Objeto material. Pluriofensividad. Ingrediente

normativo. “5- Entra entonces la Corte a analizar el tipo penal demandado.
Este establece una sanción a toda persona que, sin permiso de autoridad
competente, importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda,
1680
suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal o
municiones. Varios aspectos de este delito merecen ser destacados.
De un lado, la descripción penal recae sobre unos objetos específicos: las

armas de fuego que, al tenor de los artículos 5o. y 6o. del Decreto 2535 de
1993, son todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de
producir amenaza, lesión o muerte a una persona, y que emplean como
agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases
producidos por la combustión de una sustancia química.
De otro lado, esa penalización de diversas conductas asociadas con las

armas de fuego se encuentra en el Código Penal, en el título de los "Delitos
contra la seguridad pública", en el capítulo sobre "delitos de peligro común o
que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras
infracciones". Es pues un tipo penal pluriofensivo, por cuanto la tipificación
de la conducta busca defender varios bienes jurídicos, y por ende varios
intereses, como la vida e integridad corporal de las personas, el patrimonio,
y el orden público o seguridad pública.
Finalmente, el elemento normativo esencial de este tipo penal es la ausencia

de licencia o autorización estatal, puesto que de allí deriva la ilicitud de la
conducta del agente. Este delito se caracteriza entonces por ser un tipo
penal de una conducta, pues la ley sanciona la simple tenencia ilegítima de
las armas y municiones, o la realización de las otras conductas descritas
por los verbos rectores, cuando ellas se realizan sin el permiso
correspondiente. Es pues un tipo de peligro ya que penaliza conductas que
simplemente amenazan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El
Legislador no espera a que se afecte el bien jurídico protegido para
sancionar al infractor, sino que define conductas que considera que tienen
suficiente entidad para ponerlo en peligro y anticipa así la protección.”
(C.Ctnal., Sent. feb. 9/95 C-038, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

“6. Estudio particular del articulado del Decreto 2266 de 1991.
ARTICULO 1º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación

permanente las siguientes disposiciones del Decreto Legislativo 3664 de
1.986.
En esta norma se incorporaron los artículos 1º y 2º del decreto 3664 de

1.986, a saber:
Artículo 1º: El que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique,

transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas
de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión
de uno (1) a cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento.
1681
La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando el hecho se cometa en
las circunstancias siguientes:
a) Utilizando medios motorizados;
b) Cuando el arma provenga de un hecho ilícito;
c) Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de
las autoridades;
d) Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para
ocultar la identidad o la dificulten.
El artículo 201 del Código Penal establecía:
El que sin permiso de autoridad competente fabrique o almacene armas de

fuego o municiones, o trafique con ellas, incurrirá en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años.
Se debe advertir que en muchas ocasiones, por la redacción de los

agravantes, se producirán fenómenos de aparente concurso que, resueltos
en forma correcta, podrían significar penas menores de las que trae
originalmente el Código penal y se subsumirían ciertas conductas como
"violencia contra empleado oficial", que en el artículo transcrito aparecen
como agravante y no como delito independiente.
De conformidad con el artículo 248 de la Constitución, el agravante de que

trata el literal b) no tendrá operancia si no se ha demostrado previamente
que las armas provienen de un "hecho ilícito", declarado tal por sentencia
ejecutoriada.
La norma es constitucional con fundamento en el artículo 223 de la

Constitución que consagra la prohibición de portar armas, municiones de
guerra y explosivos, así como de poseerlos sin permiso de autoridad
competente. Igualmente se respeta aquí el principio constitucional del debido
proceso por cuanto las situaciones más graves contienen una pena superior,
dando aplicación al principio de la proporcionalidad de las sanciones.
También encuentra fundamento en los artículos 2º relativo a uno de los fines
esenciales del Estado -asegurar la convivencia pacífica- y en el artículo 22
que consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento.” (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127 M.P. Alejandro Martínez
Caballero).
JURISPRUDENCIA.- Concurso con el hurto. “Sin embargo, como lo

sostuvo el Procurador Delegado en lo Penal, no le asiste razón al recurrente,
pues el hurto del arma se consumó con el apoderamiento de la misma, de
modo que su venta, sin autorización legal, comporta una nueva
configuración típica.
1682
En consecuencia, el hurto se perfecciona cuando el agente se apodera de la
cosa con el propósito de aprovechamiento, independientemente de que este
se efectivice o no. La materialización del provecho, que algunos autores
llaman agotamiento, está más allá del iter criminis del hurto, trasciende el
ámbito de tal tipo penal, de manera que si al obtenerlo se incurre en otro
delito, concurrirá materialmente en él.
Es claro entonces que el suministro (como el porte, el almacenamiento, etc)

de un arma de fuego que se ha hurtado implica el concurso real de dos
conductas delictivas, pues el comportamiento desplegado por el agente se
adecúa a diversos tipos penales con ingredientes autónomos e
independientes: el hurto, que se estructura con el apoderamiento, como se
dijo; y el tráfico que se perfecciona con el hecho de suministrar (siendo una
de sus formas la venta) tal instrumento sin permiso de autoridad
competente. Además, no se debe pasar por alto que el suministro de un
arma, así este no haya sido precedido de un delito contra la propiedad,
implica la vulneración del bien jurídico de la seguridad pública.
Ha sostenido al respecto la Sala:
“si en aras de hacer realidad el provecho buscado con el hurto, se incurre en

otra infracción, el concurso no es aparente sino efectivo, como sería por
ejemplo el caso del que hurta una libra de cocaína y resuelve ponerla en
venta; o de quien hurta un arma de fuego y toma la determinación de
portarla. La conducta posterior no puede retrotraerse a lo que describe el
verbo rector del hurto, y mucho menos si se tiene en cuenta que el
agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilícito”. (Cas. 5777 M.P. Dr.
Ricardo Calvete Rangel. Agosto 20 de 1992).
Así las cosas, como lo dedujeron las instancias, la conducta delictiva

desarrollada por el procesado... se adecúa a dos tipos penales: el de hurto,
al haberse apoderado de cosa mueble ajena (revólver) con el propósito de
aprovechamiento; y el de fabricación y tráfico de armas de uso privativo de
las fuerzas armadas, contemplado en el artículo 2º del Decreto 3664 de
1986, al haber vendido tal artefacto.” (CSJ,. Cas. ago. 28/97 9684, M.P.
JURISPRUDENCIA.- El porte del arma subsume el de los cartuchos.

“Así, el número de cartuchos incautados en el asunto que se analiza, alto
prima facie, guarda proporción con la naturaleza del arma portada y las
circunstancias que rodearon el hecho investigado, hasta el punto de
ameritar un tratamiento integral con la pistola. La munición destinada a una
sola arma de fuego, la misma llevada consigo en el asunto concreto, forma
parte integrante de ella en su concepción jurídica y la tenencia del conjunto
implica unidad de acción y no un concurso efectivo de tipos penales, por lo
cual no se imputan dos posibles delitos sino uno sólo, consistente en el
1683
simple porte de arma, para el caso de defensa personal, y no el de llevar
consigo munición que, se repite, no se estaba transportando en sí misma
sino como complemento del arma.” (CSJ,. Cas. feb 16/99 14386, M.P. Nilson
E. Pinilla Pinilla).
DOCTRINA.- Concurso aparente. “Vale insistir, si el porte de armas es un

acto preparatorio que, por estimar peligroso para la vida u otros derechos
individuales, el legislador adelanta su punición, mal puede hacérsele
concursar con la efectiva lesión de ese derecho, pues lo único que ha
sucedido es que el acto preparatorio ha hecho su tránsito, dentro de la
progresión criminal, hacía uno ejecutivo que puede ser punible como tentado
o consumado.
Muy distinta es la situación cuando el porte del arma subsiste luego del
homicidio o del hurto pues una vez consumados o tentados estos, “el mante-
ner el arma en su poder hace recobrar vigencia a la prohibición de tener un
arma de guerra, pues esto hace renacer el peligro de que se cometa con ella
un nuevo delito, y esto es lo que la ley, bien o mal, intenta reprimir. En este
caso, entonces, si podría admitirse la posibilidad del un concurso real, ya
que la tenencia, luego del robo anterior, si es una nueva acción, preparatoria
de otro delito indeterminado.
Es dable concluir, pues, que aunque el porte ilegal de armas sin salvo-
conducto sea un delito de peligro abstracto no puede concurrir auténtica-
mente con el de homicidio cometido con arma de fuego, pues el comienzo de
ejecución del reato contra la vida desplaza la punibilidad del porte del arma
por subsidiariedad tácita y lo que en realidad se configura es un concurso
de leyes o aparente de tipos. (VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo A. “Delitos
de Peligro y El Porte Ilegal de Armas”. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Abril-Mayo de 2000).
ART. 366.- Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso

privativo de las fuerzas armadas. El que sin permiso de autoridad
competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve,
adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de
las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años.
La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando
concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2º del artículo
anterior.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VII
CAPITULO VII
1684
DE LA FUERZA PÚBLICA
Art. 223.- Solo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de

guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la
autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de
concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de
corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para
presenciarlas.
Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos

oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley,
podrán portar armas bajo el control del gobierno, de conformidad con los
principios y procedimientos que aquella señale.
D. 2535 DE 1993
Art. 8o._ Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública. Son

armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellas
utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional,
mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el
mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como:
a) Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan

las características establecidas en el artículo 11o. de este Decreto;
b) Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas);
c) Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R.;
d) Armas automáticas sin importar calibre;
e) Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire

en todos los calibres;
f) Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre;
g) Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación,

granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas.
h) Granadas de iluminación, fumígenas, perforantes o de instrucción de la

Fuerza Pública;
i) Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras, infrarrojos,

laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores;
1685
j) Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los
literales anteriores.
Parágrafo 1o._ El material descrito en el literal g) podrá ser autorizado de

manera excepcional, previo concepto favorable del Comité de Armas, de que
trata el artículo 31o. de este Decreto.
Parágrafo 2o._ El Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Defensa

Nacional determinará las armas de uso privativo que puedan portar los
miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos
oficiales armados de carácter permanente creados o autorizados por la ley.
D. 1809 DE 1994
(agosto 3)
Por el cual se reglamenta el Decreto 2535 de 1993.
Artículo 1º.- En desarrollo del parágrafo 2º del artículo 8º del Decreto 2535 de
1993, las armas, municiones de guerra o de uso privativo de la Fuerza
Pública, que pueden portar los miembros de los organismos nacionales de
seguridad o cuerpos oficiales armados de carácter permanente creados o
autorizados por la ley, son las siguientes:
a) Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (38 pulgadas);
b) Pistolas de funcionamiento semiautomático o automático y

subametralladoras.
Parágrafo 1º. Excepcionalmente, la Fiscalía General de la Nación, la

Procuraduría General de la Nación, el Departamento Administrativo de
Seguridad (DAS) y el Instituto Nacional Penitenciario (INPEC), podrán poseer
armas largas como fusiles y carabinas, previa autorización del Comité de
Armas del Ministerio de Defensa Nacional.
Parágrafo 2º. El permiso para porte de las armas a que se refiere el presente
artículo se expedirá por las autoridades competentes, hasta por diez (10) años.
JURISPRUDENCIA.- El calibre determina el objeto material. “En efecto,

ha sido criterio de esta Sala que en tratándose de una pistola
semiautomática, con calibre inferior a 9.652 m. m. (.38 pulgadas) de
conformidad con los artículos 8o. literales a y b, 9 literales a y b y 11 literal
a del Decreto 2535 de 1993, debe considerarse como de defensa personal,
sin importar que su proveedor tenga capacidad de alojamiento superior a 9
cartuchos, pues esa sola característica que excluye de autorización para su
porte a los particulares no la convierte en arma de guerra..."
1686
La incongruencia que se advierte entre los dos artículos citados (8 y 11), de
ninguna manera faculta al intérprete para tener una pistola como arma de
uso privativo de la fuerza pública, solo porque su proveedor tenga capacidad
para más de nueve (9) cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que en
tratándose de este (sic) clase de armas (las de uso privativo), el propio
legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.652 mm.. Y es
lógico que así lo hubiere hecho, porque si son armas de guerra y por tanto de
uso privativo de la fuerza pública, (…) como lo dice el ya copiado artículo 8o.,
necesariamente se tiene que considerar el calibre, porque si es pequeño
como el de las pistolas incautadas en este proceso, no resultaría por ello
idóneas para buscar los objetivos que se persiguen con las armas de guerra,
y por ende no pueden estimarse como de uso privativo de la fuerza pública.”
(CSJ,. Cas. mar. 25/98 13141, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Es un tipo en blanco. “Porte ilegal de armas de uso

privativo de las fuerzas armadas. “El tipo penal que define el delito de porte
ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, ha sido
dicho por la Corte, integra la categoría de los llamados en blanco o de
reenvío, en cuanto para determinar la naturaleza del arma debe acudirse a
la reglamentación legal sobre la materia, donde se establecen parámetros
para que el intérprete pueda determinar si se trata o no de armas de uso
privativo de las Fuerzas Armadas.” (CSJ,. Cas. nov. 24/99 14227, M.P.

“6. Estudio particular del articulado del Decreto 2266 de 1991.
ARTICULO 1º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación

permanente las siguientes disposiciones del Decreto Legislativo 3664 de
1.986.
En esta norma se incorporaron los artículos 1º y 2º del decreto 3664 de

1.986, a saber:
...Artículo 2º: El que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique,

repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o
municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de
tres (3) a diez (10) años y en el decomiso del material correspondiente.
La pena mínima anteriormente dispuesta se elevará al doble cuando
concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2º del artículo 1º de
este Decreto.
El artículo 202 del Código Penal establecía:
El que sin permiso de autoridad competente fabrique, repare, almacene,

conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo
1687
de las Fuerzas Militares o de Policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco
(5) años.
La norma es constitucional con fundamento en el artículo 223 de la

Constitución que consagra la prohibición de portar armas, municiones de
guerra y explosivos, así como de poseerlos sin permiso de autoridad
competente. Igualmente respeta el principio constitucional al debido proceso
por cuanto las situaciones más graves contienen una pena superior.
También encuentra fundamento esta norma en los artículos 2º relativo al fin
esencial del Estado de asegurar la convivencia pacífica y en el artículo 22
que consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento.” (C.Ctnal., Sent. mar. 30/93 C-127, M.P. Alejandro Martínez
Caballero).
JURISPRUDENCIA.- Libertad probatoria del ingrediente normativo.

““Fabricación y tráfico de armas.”... no es necesaria la incautación de las
armas ni un dictamen pericial que recaiga sobre las mismas para que sea
viable establecer si sus características corresponden o no a las previstas
para las de uso privativo de la fuerza pública. La libertad probatoria
invocada por el Tribunal faculta al Juez para probar este elemento a través
de cualquier medio probatorio y el mismo se dio por demostrado en el
presente caso, lo cual no comporta ningún tipo de irregularidad.” (CSJ,. Cas.
may. 25/99 12885, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 367.- Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas

químicas, biológicas y nucleares. El que importe, trafique, fabrique,
almacene, conserve, adquiera, suministre, use o porte armas
químicas, biológicas o nucleares, incurrirá en prisión de seis (6) a diez
(10) años y multa de cien (100) a veinte mil (20.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. La pena se aumentará hasta la mitad sí se
utiliza la ingeniería genética para producir armas biológicas o
exterminadoras de la especie humana.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO III
Art. 81.- Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de

armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio
nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos.
1688
El Estado regulará el ingreso al país y salida de él de los recursos genéticos,
y su utilización, de acuerdo con el interés nacional.
TÍTULO XIII
De los delitos contra la salud pública
CAPITULO I
De las afectaciones a la salúd pública
ART. 368.- Violación de medidas sanitarias. El que viole medida

sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la
introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de
uno (1) a tres (3) años.
ART. 369.- Propagación de epidemia. El que propague epidemia,

ART. 370.- Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de

la hepatitis B. El que después de haber sido informado de estar
infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la
hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a
otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general
componentes anatómicos, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8)
años.

Se incluye como delito autónomo la propagación del virus de

inmunodeficiencia humana y de la hepatitis B, que en la actualidad el
Decreto 559 de 1.991 la sanciona como propagación de epidemia o violación
de medidas sanitarias, resultando más técnico tipificarlo de acuerdo a la
propuesta.
ART. 371.- Contaminación de aguas. El que envenene, contamine o de

modo peligroso para la salud altere agua destinada al uso o consumo
humano, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, siempre que
la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. La pena
será de uno (1) a tres (3) años de prisión, si estuviere destinada al
servicio de la agricultura o al consumo o uso de animales.
Las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la

conducta se realice con fines terroristas.
1689
Se incluyó en la contaminación de aguas como agravante punitivo la

realización de la conducta con fines terroristas.
ART. 372.- Corrupción de alimentos, productos médicos o material

profiláctico. El que envenene, contamine, altere producto o sustancia
alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o
productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de
aplicación personal, los comercialice, distribuya o suministre,
incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa de cien (100) a
mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o
comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad. En
las mismas penas incurrirá el que suministre, comercialice o
distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en
éste artículo, encontrándose deteriorados, caducados o incumpliendo
las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y
eficacia, siempre que se ponga en peligro la vida o salud de las
personas.
Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o

comercialice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o
alteró. Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena será de
prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de cien (100) a mil (1000)
ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el
mismo término de la pena privativa de la libertad.

El artículo 359 del proyecto amplía la protección penal a la producción de

productos médicos y material profiláctico que en algunas oportunidades no
son medicinas propiamente dichas, incluyendo como agravante la finalidad
terrorista.
ART. 373.- Imitación o simulación de alimentos, productos o

sustancias. El que con el fin de suministrar, distribuir o
comercializar, imite o simule producto o sustancia alimenticia,
médica o material profiláctico, medicamentos o productos
farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación
personal, poniendo en peligro la vida o salud de las personas, incurrirá
en prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de cien (100) a mil (1000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
1690
ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el
mismo término de la pena privativa de la libertad.

Se crearon dos artículos cuyas conductas sin duda alguna atentan contra la
salud pública, a saber: la imitación o simulación de alimentos, productos
médicos o material profiláctico, pues en éste caso no se envenenan,
contaminan, alteran, sino que se simulan, con el grave perjuicio que para la
salud del consumidor puede ocasionar la ingestión o utilización de un
producto que no tiene las características anunciadas; y, fabricación y
comercialización de sustancias nocivas para la salud, que no requiere
explicación alguna.
ART. 374.- Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para

la salud. El que sin permiso de autoridad competente elabore,
distribuya, suministre o comercialice productos químicos o sustancias
nocivos para la salud, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años,
multa de cien (100) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio,
industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la
libertad.
CAPÍTULO II
Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones
ART. 375.- Conservación o financiación de plantaciones. El que sin

permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie
plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda
producirse cocaína, morfina, heroína o cualquiera otra droga que
produzca dependencia, o más de un (1) kilogramo de semillas de
dichas plantas, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y en
multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos
Si la cantidad de plantas de que trata este artículo excediere de veinte

(20) sin sobrepasar la cantidad de cien (100), la pena será de cuatro (4)
a seis (6) años de prisión y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
JURISPRUDENCIA.- No necesariamente es un delito pluriofensivo.
“Alega el actor, que en el caso sub-examine los delitos consagrados en el

capítulo quinto del Estatuto Nacional de Estupefacientes no pueden ser
1691
cometidos por un solo individuo, que ellos siempre requieren de un sujeto
activo plural, por lo que la unión de voluntades de los infractores para
consumarlos es un acto ineludible, que no se puede juzgar aisladamente
como lo requiere el delito del concierto para delinquir, luego, concluye, no se
configuran dos tipos penales independientes como se desprende de la
norma impugnada.
Tal planteamiento es equivocado, primero porque no es cierto que los delitos

consagrados en el capítulo quinto del Estatuto Nacional de Estupefacientes
requieran, necesariamente para realizarse, de un sujeto activo plural, así
por ejemplo el cultivo de las plantas a las que se refiere el artículo 32 de
dicho estatuto, o la financiación de los mismos, bien puede ser una actividad
que asuma una persona singular; igual ocurre con quien introduzca, saque
del país, almacene, conserve o venda cualquier droga que produzca
dependencia, conductas tipificadas como delitos en el artículo 33 del citado
estatuto; cosa distinta es que la comisión de dichos delitos cada vez esté
más controlada por complejas organizaciones que operan sofisticados
esquemas de división del trabajo, logrando hacer de sus actividades ilícitas
grandes "empresas" del delito, que surgen, precisamente, de la intención
clara e inequívoca de varios sujetos de violar la ley, intención que constituye
el fundamento principal del tipo penal que cuestiona el actor.
...Bajo los anteriores presupuestos el concierto para realizar conductas

tipificadas como delitos en el Estatuto Nacional de Estupefacientes, es una
conducta punible, autónoma e independiente de aquellas que como
resultado del mismo se produzcan.”(C.Ctnal., Sent. may. 20/97 C-241, M.P.
Fabio Moron Díaz).
ART. 376.- Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin

permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para
uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él,
transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca,
adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca
dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y
multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000)
gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100)
gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o
veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200)
gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a
seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede
los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez
mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís,
dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a
base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola,
1692
cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena
será de seis (6) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a mil
CONC.
L. 67 DE 1993
(agosto 23)
Por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas", suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988.
Artículo 2º
Alcance de la presente Convención.
1. El propósito de la presente Convención es promover la cooperación entre

las partes a fin de que quedan hacer frente con mayor eficacia a los diversos
aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas que
tenían una dimensión internacional. En el cumplimiento de las obligaciones
que hayan contraído en virtud de la presente Convención, las Partes
adoptarán las medidas necesarias, comprendidas las de orden legislativo y
administrativo, de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus
respectivos ordenamientos jurídicos Internos.
2. Las Partes cumplirán sus obligaciones derivadas de la presente

Convención de manera que concuerde con los principios de la igualdad
soberana y de la integridad territorial de los Estados y de la no intervención
en los asuntos internos de otros Estados.
3. Una Parte no ejercerá en el territorio de otra Parte competencias ni

funciones que hayan sido reservadas exclusivamente a las autoridades de
esa otra Parte por su derecho interno.
Artículo 3º
Delitos y sanciones.
1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para
tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan
intencionalmente:
a) i ) La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la

oferta para la venta, la distribución, la venta, la. entrega en cualesquiera
condiciones, el corretaje, el envió, el envió en tránsito, el transporte, la
importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia
1693
sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la
Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971;...
Artículo 4º
Competencia.
1. Cada una de las Partes:
a) Adoptará las medidas que sean necesarias para declararse competente

respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1
del artículo 3:
i) Cuando el delito se cometa en su territorio;
ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave que enarbole su pabellón
o de una aeronave matriculada con arreglo a su legislación en el momento
de cometerse el delito;
b) Podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse

competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el
párrafo 1 del artículo 3:
i) Cuando el delito sea cometido por una nacional suyo o por una persona
que tenga su residencia habitual en su territorio;
ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incautación
dicha Parte haya recibido previamente autorización con arreglo a lo previsto
en el artículo 17, siempre que esa competencia se ejerza únicamente sobre
la base de los acuerdos o arreglos a que se hace referencia en los párrafos 4
y 9 de dicho artículo;
iii) Cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el
apartado iv) del inciso c) del párrafo 1 del artículo 3 y se cometa fuera de su
territorio con miras a perpetrar en él uno de los delitos tipificados de
conformidad con el párrafo 1 del artículo 3.
2. Cada una de las Partes:
a) Adoptará también las medidas que sean necesarias para declararse

párrafo 1 del artículo 3, cuando el presunto delincuente se encuentre en su
territorio y dicha Parte no lo extradite a otra basándose en que:
i) El delito se ha cometido en su territorio o a bordo de una nave que
enarbole su pabellón o de una aeronave matriculada con arreglo a su
legislación en el momento de cometerse el delito; o
ii) El delito ha sido cometido por un nacional suyo;
b) Podrá adoptar también las medidas que sean necesarias para declararse
párrafo 1 del artículo 3, cuando el presunto delincuente se encuentre en su
territorio y dicha Parte no lo extradite a otra.
1694
3. La presente Convención no excluye el ejercicio de las competencias
penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno.
JURISPRUDENCIA.- Da lugar a extradición. "De este criterio participa la

Corte, puesto que si bien el delito de tráfico ilícito de estupefacientes no
figura contemplado dentro del Acuerdo Bolivariano sobre Extradición
suscrito en 1911 como de aquellos hechos punibles que ameritan la medida,
la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta
para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquiera condiciones,
el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la
exportación de cualquier estupefaciente o sustancias sicotrópica..., y la
posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica
con el objeto de realizar cualquiera de estas actividades, constituyen delito
que da lugar a extradición en todo tratado vigente entre las Partes, a las
voces de los artículos 3 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra
el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988." (CSJ,.
Cas. feb. 27/97 12116, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- “Narcotráfico. Intensidad del daño. La intensidad del

daño que se causa o puede causarse al bien jurídico tutelado de la
salubridad social es mayor o menor dependiendo de la cantidad de droga
materia del delito. No es lo mismo elaborar, exportar y distribuir 5
kilos de cocaína que 100 o 5000, por lo que resulta completamente
racional y lógica la asociación de la cantidad de droga materia del
delito a la noción de gravedad del hecho como criterio para la fijación
de la pena.” (CSJ,. Cas. oct. 7/99 11565, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
ART. 377.- Destinación ilícita de muebles o inmuebles. El que destine

ilícitamente bien mueble o inmueble para que en él se elabore,
almacene o transporte, venda o use algunas de las drogas a que se
refieren los artículos 375 y 376, y/o autorice o tolere en ellos tal
destinación, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa
de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes."

Del artículo 34 de la Ley 30 de 1.986 que penaliza la destinación ilícita de

bienes muebles o inmuebles y que se encuentra recogido por el artículo 364
del proyecto, se suprimieron los últimos dos incisos en los que se disminuía
la pena en razón a la menor cantidad de sustancia que se encontraba
dentro del inmueble; como quiera que la conducta objeto de reproche es la
destinación ilícita del bien, ninguna trascendencia tiene la cantidad de
droga hallada y por ello se dejó la pena más alta de las establecidas.
1695
ART. 378.- Estímulo al uso ilícito. El que en cualquier forma estimule
o propague el uso ilícito de drogas o medicamentos que produzcan
dependencia incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años y multa de
cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ART. 379.- Suministro o formulación ilegal. El profesional o

practicante de medicina, odontología, enfermería, farmacia o de
alguna de las respectivas profesiones auxiliares que, en ejercicio de
ellas, ilegalmente formule, suministre o aplique droga que produzca
dependencia, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de
cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria
o comercio de cinco (5) a diez (10) años.
ART. 380.- Suministro o formulación ilegal a deportistas. El que, sin

tener las calidades de que trata el artículo anterior, suministre
ilícitamente a un deportista profesional o aficionado, alguna droga o
medicamento que produzca dependencia, o lo induzca a su consumo,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
ART. 381.- Suministro a menor. El que suministre, administre o

facilite a un menor droga que produzca dependencia o lo induzca a
usarla, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.
JURISPRUDENCIA.- No necesariamente es un delito

plurisubjetivo.“...Así por ejemplo, el que suministre, administre o facilite a
un menor de diez y seis años droga que produzca dependencia o lo induzca
a usarla, estará incurso en el tipo penal consagrado en el artículo 37 de la
ley 30 de 1986 y será objeto de la pena que en él se prevé para dicha
conducta; pero si además no actúa solo sino que hace parte de una
organización dedicada a la comisión de delitos relacionados con la
producción, distribución y tráfico de estupefacientes, en la cual él está
encargado de propiciar el consumo entre menores para ampliar sus
mercados, incurrirá también en la conducta tipificada como delito en el
artículo 44 de la misma ley; nótese que son dos hechos punibles
diferenciables, que se pueden configurar independientemente, cada uno de
los cuales corresponde a un delito diferente, esto es dos tipos penales
autónomos, aunque el acto material sea uno solo: suministrar esas
sustancias a un menor de edad.” (C.Ctnal., Sent. may. 20/97 C-241, M.P.
Fabio Moron Díaz).
ART. 382.- Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos. El

que ilegalmente introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él,
transporte, tenga en su poder elementos que sirvan para el
1696
procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produzca
dependencia, tales como éter etílico, acetona, amoníaco,
permanganato de potasio, carbonato liviano, ácido clorhídrico, ácido
sulfúrico, diluyentes, disolventes u otras sustancias que según
concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilicen
con el mismo fin, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y
multa de dos mil (2.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Cuando la cantidad de sustancias no
supere el triple de las señaladas en las resoluciones emitidas por la
Dirección Nacional de Estupefacientes, la pena será de cuatro (4) a
seis (6) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios
ART. 383.- Porte de sustancias. El que en lugar público o abierto al

público y sin justificación porte escopolamina o cualquier otra
sustancia semejante que sirva para colocar en estado de indefensión a
las personas, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años, salvo que
la conducta constituya delito sancionado con pena mayor.
ART. 384.- Circunstancias de agravación punitiva. El mínimo de las

penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los
siguientes casos:
1. Cuando la conducta se realice:
a) Valiéndose de la actividad de un menor, o de quien padezca

trastorno mental, o de persona habituada;
b) En centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos,

recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios,
lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o
actividades similares o en sitios aledaños a los anteriores;
c) Por parte de quien desempeñe el cargo de docente o educador de la

niñez o la juventud, y
d) En inmueble que se tenga a título de tutor o curador.
2. Cuando el agente hubiere ingresado al territorio nacional con

artificios o engaños o sin autorización legal, sin perjuicio del
concurso de delitos que puedan presentarse.
1697
3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se
trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís;
y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos ( 2 ) kilos
si se trata de sustancia derivada de la amapola.
JURISPRUDENCIA.- El verdadero alcance del término “cantidad

incautada”. “Es indudable que se trata de un tipo cuya aplicación se
encuentra subordinada al contenido de los artículos 33 al 37 de esa
normatividad y que por lo mismo obliga a una interpretación sistemática y
no meramente gramatical.
“...por su condición de subordinado del tipo agravante de que se trata -

enfatizó la Corte en pasada ocasión- (Sentencia de casación de diciembre 10
de 1997, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia, Radicación 9066) no puede
aplicarse de manera independiente, pues únicamente adquiere entidad
jurídica en referencia y sólo así, con los tipos básicos a los cuales alude. De
tal suerte, el vocablo ‘cantidad incautada’, empleado por el legislador para
imprimir mayor drasticidad a la pena mínima de los delitos definidos en los
artículos 33 a 37 de la ley en mención, no puede limitarse al significado
gramatical del verbo incautar. Este, haciendo parte del tipo subordinado,
pierde también su autonomía y debe ser interpretado dentro del contexto de
la normatividad represora del narcotráfico, que no por haberlo empleado
sólo en ha redacción del agravante, excluye de sus efectos la mayor parte
de las conductas delictivas que se reprimen, como que las más de las veces
la incautación del estupefaciente no llega a materializarse.
“Fluye claro que lo que el legislador quiso reprimir con mayor severidad, es
la cantidad de estupefaciente manipulada por el agente, de la cual tenga
probada noticia el proceso; no simplemente de la cantidad decomisada,
pues es apenas lógico entender que el uso de la palabra ‘incautada’ no lo
fue con el alcance restrictivo que le da el casacionista, sino para significar
con ella ‘la droga o sustancia ilícita sometida a conocimiento de un Tribunal
o autoridad competente para lo de su cargo, así no se halle aprehendida
materialmente’, o sea que el ‘tomar posesión’ que utiliza el diccionario de la
Real Academia de la Lengua como acepción de ‘incautarse’ lo entendió el
legislador en sentido figurado con alcance jurídico, no material.
“Resulta indiscutible que el ejercicio por el Juez, del trabajo interpretativo,

cuando el texto de la ley lo requiere para hacerla operante al fin que
persigue, no puede constituir, como dice entenderlo el profesional
demandante, el desconocimiento del principio de legalidad del delito y de la
pena. Es sencillamente, el cumplimiento del deber connatural al Juez, que
ejercido con responsabilidad, va formando los criterios de interpretación
propios de la jurisprudencia y va suministrando pautas generales de
orientación al legislador para la comprensión de las situaciones que
requieren de su manifestación funcional”.
1698
En suma, la evidente vinculación del numeral 3º del artículo 38 de la Ley 30
de 1986 con los tipos penales descritos por el mismo estatuto en las normas
que lo preceden, obliga al intérprete a escudriñar la verdadera intención de
la ley al establecer la circunstancia de agravación, en atención precisamente
a que una labor hermenéutica puramente gramatical, traduce
inmediatamente la idea absurda de que el tráfico de sustancias
estupefacientes en cantidades exorbitantes, sin que se produzca su
aprehensión material, quedó excluida del tratamiento punitivo más severo a
que se refiere la disposición.
No se trata de abandonar sin ninguna fórmula el método de interpretación

gramatical, sino de buscar el verdadero espíritu y finalidad de la norma.
Esta, sin ninguna duda, forma parte de un sistema y ante una incoherencia
como la anotada, es un deber inaplazable del juez, auscultar sistemá-
ticamente sus verdaderos alcances, bien para limitarlos a la estricta
significación de las palabras o para extenderlos a las hipótesis lógicas
posibles que surjan de la evaluación del conjunto normativo al cual
pertenece.
Lo precedente no traduce el uso de la analogía. Se trata de un procedimiento

legítimo de interpretación, que no por el hecho de una pretendida claridad en
el significado de las palabras utilizadas en la norma, le está vedado al Juez
como fórmula para encontrar la finalidad pretendida con la misma, ante una
eventual imprecisión legislativa. Así las cosas, no se trata de llenar por vía
judicial un vacío de la ley en aras de la justicia material, sino de encontrar
sus verdaderos alcances, es decir aquellos que motivaron la inclusión de la
norma por parte del legislador y únicamente de ellos.
La Ley 30 de 1986, eso es claro, de manera recurrente se refiere

cuantitativamente a las sustancias estupefacientes. En el literal j) de su
artículo 2º alude a la dosis para uso personal y para el caso de la cocaína la
fija en una cantidad que no exceda de un gramo, naturalmente a condición
que el fin de quien la tenga no sea su distribución o venta.
El artículo 33 -inciso 1º obviamente antes de la Ley 365 de 1997, establecía

una sanción de 4 a 12 años de prisión, frente a las siguientes conductas,
realizadas sin permiso de la autoridad competente y salvo lo previsto sobre
dosis para uso personal:
Introducir al país, así sea en tránsito, sacar de él, transportar, llevar

consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar
o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia.
El inciso 2º de la norma, preveía una sanción de 1 a 3 años para las mismas

conductas, a condición de que la cantidad de droga no fuera superior de
1699
1.000 gramos de marihuana, 200 de hachís, 100 de cocaína o de sustancia
a base de cocaína y 200 de metacualona.
Nótese que dicha disposición en ningún momento estableció como elemento

del tipo el hallazgo material de la sustancia, como se deduciría del
argumento del recurrente respecto de la agravante. También que el
legislador tomó en consideración la cantidad de la misma para la previsión
de penas más o menos graves. En el caso de la cocaína, hasta 100 gramos,
señaló prisión de uno a 3 años. Y de 4 a 12 años, si excedía esa cantidad.
Es supremamente clara, entonces, la tendencia del legislador de contemplar

penas más rigurosas en la medida del incremento de la sustancia objeto del
tráfico. Y a criterio de la Sala esa fue la lógica y el sentido para estatuir la
agravante punitiva del artículo 38-3 de la Ley 30 de 1986, sin que sea dable
encontrar una sola razón desde el punto de vista lógico-sistemático para
admitir que únicamente quiso esa rigurosidad punitiva frente al presupuesto
de la incautación de la droga, entendido éste como aprehensión material de
la sustancia.
Así las cosas, como lo expresó la Sala en la sentencia citada, la utilización

del término “incautar” es una típica imprecisión legislativa, que no impide el
hallazgo de su verdadero sentido dentro de la lógica interna del sistema
general de la ley, “...el cual no es otro que el de especificar un incremento de
la pena cuando la droga objeto del delito exceda las cantidades previstas en
el artículo 38-3 del Estatuto Nacional de Estupefacientes”. (CSJ,. Cas. oct.
ART. 385.- Existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de

aterrizaje. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años y multa
de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, el dueño, poseedor, tenedor o arrendatario de predios
donde:
1. Existan o se construyan pistas de aterrizaje sin autorización de la

Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil;
2. Aterricen o emprendan vuelo aeronaves sin autorización de la

Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o sin causa
justificada, a menos que diere inmediato aviso a las autoridades
civiles, militares o de policía más cercana;
3. Existan pistas o campos de aterrizaje con licencia otorgada por la

Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, que no dé
inmediato aviso a las autoridades de que trata el literal anterior sobre
el decolaje o aterrizaje de aeronaves en las circunstancias previstas
en el mismo numeral.
1700
TÍTULO XIV
Delitos contra mecanismos de participación democrática
CAPÍTULO ÚNICO
De la violación al ejercicio de mecanismos de participación democrática
ART. 386.- Perturbación de certamen democrático. El que por medio

de maniobra engañosa perturbe o impida votación pública relacionada
con los mecanismos de participación democrática, o el escrutinio de
la misma, o la realización de un cabildo abierto, incurrirá en prisión
de dos (2) a seis (6) años. La pena será de prisión de cuatro (4) a ocho
(8) años cuando la conducta se realice por medio de violencia. La pena
se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea
realizada por un servidor público.
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
Art. 40.- Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación,

ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1o) Elegir y ser elegido.
2o) Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y

otras formas de participación democrática.
3o) Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación

alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
4o) Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que

establecen la Constitución y la ley.
5o) Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
6o) Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
7o) Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los

colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.
La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha
de aplicarse.
1701
Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la
mujer en los niveles decisorios de la administración pública.
Const.Pol.
TITULO IV
POLITICOS
CAPITULO I
DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA
Art. 103.- Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su

soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo
abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los
reglamentará.
El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las

asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles,
benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su
autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de
representación en las diferentes instancias de participación, concertación,
control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan.
Const.Pol.
TITULO IX
DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACION ELECTORAL
CAPITULO II
DE LAS AUTORIDADES ELECTORALES
Art. 265.- El Consejo Nacional Electoral tendrá, de conformidad con la ley,

las siguientes atribuciones especiales:
1a) Ejercer la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral.
2a) Elegir y remover al registrador nacional del estado civil.
3a) Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra

las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos
hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales
correspondientes.
4a) Servir de cuerpo consultivo del gobierno en materias de su competencia,

presentar proyectos de acto legislativo y de ley, y recomendar proyectos de
decreto.
5a) Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos

políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión
1702
política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el
desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.
6a) Distribuir los aportes que para el financiamiento de las campañas

electorales y para asegurar el derecho de participación política de los
ciudadanos, establezca la ley.
7a) Efectuar el escrutinio general de toda votación nacional, hacer la
declaratoria de elección y expedir las credenciales a que haya lugar.
8a) Reconocer la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos.
9a) Reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en

los medios de comunicación social del Estado.
10) Colaborar para la realización de consultas internas de los partidos y

movimientos para la escogencia de sus candidatos.
11) Darse su propio reglamento.
12) Las demás que le confiera la ley.
JURISPRUDENCIA.- Bien jurídico protegido. “Habiendo sido establecido

constitucionalmente en el medio colombiano que la soberanía reside en el
pueblo, del que emanan los poderes públicos, quien la ejerce directamente o
por medio de sus representantes en los términos previstos por la Carta
Política (art. 3 C. N.), y consagrado con rango constitucional el derecho de
todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político, para lo cual puede elegir y ser elegido, o tomar parte en elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática (art. 40 C.N.), resulta trascendente que tales principios
encuentren posibilidades de realización a través de elecciones públicas,
competitivas y transparentes, en las que los ciudadanos puedan escoger
libremente entre varios candidatos o listas de candidatos quién o quienes
han de representarlos en los diversos niveles de la administración pública, y
que por medio de conminación de sanción la ley tipifique como delito
aquellos comportamientos que se lleven a cabo con la finalidad de impedir o
dificultar el libre ejercicio del derecho del sufragio, o que apunten a falsear
la voluntad popular depositada en las urnas.”(CSJ,. Cas. oct. 26/2000
ART. 387.- Constreñimiento al sufragante. El que utilice las armas o

amenace por cualquier medio a un ciudadano o a un extranjero
habilitado por la ley, con el fin de obtener apoyo o votación por
determinado candidato o lista de candidatos, o voto en blanco, o por
los mismos medios le impida el libre ejercicio del derecho al sufragio,
1703
En igual pena incurrirá quien por los mismos medios pretenda
obtener en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del
mandato, apoyo o votación en determinado sentido, o impida el libre
ejercicio del derecho al sufragio. La pena se aumentará de una tercera
parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor
público.
ART. 388.- Fraude al sufragante. El que mediante maniobra engañosa,

obtenga que un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, vote
por determinado candidato, partido o corriente política, o lo haga en
blanco, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. En igual pena
incurrirá quien por el mismo medio obtenga en plebiscito, referendo,
consulta popular o revocatoria del mandato votación en determinado
sentido.
ART. 389.- Fraude en inscripción de cédulas. El que por cualquier

medio indebido logre que personas habilitadas para votar inscriban
documento o cédula de ciudadanía en una localidad, municipio o
distrito diferente a aquel donde hayan nacido o residan, con el
propósito de obtener ventaja en elección popular, plebiscito,
referendo, consulta popular o revocatoria del mandato, incurrirá en
prisión de tres (3) a seis (6) años. La pena se aumentará de una tercera
parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor
público.
ART. 390.- Corrupción de sufragante. El que prometa, pague o

entregue dinero o dádiva a un ciudadano o a un extranjero habilitado
por la ley para que consigne su voto en favor de determinado
candidato, partido o corriente política, vote en blanco, o se abstenga
de hacerlo, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de
cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. En igual pena incurrirá quien por los mismos medios
obtenga en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del
mandato votación en determinado sentido.
El sufragante que acepte la promesa, el dinero o la dádiva con los

fines señalados en el inciso primero, incurrirá en prisión de uno (1) a
dos (2) años. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad
cuando la conducta sea realizada por un servidor público.
1704
ART. 391.- Voto fraudulento. El que suplante a un ciudadano o a un
extranjero habilitado por la ley, o vote más de una vez, o sin derecho
consigne voto en una elección, plebiscito, referendo, consulta
popular, o revocatoria del mandato, incurrirá en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años.
ART. 392.- Favorecimiento de voto fraudulento. El servidor público

que permita suplantar a un ciudadano o a un extranjero habilitado por
la ley, o votar más de una vez o hacerlo sin derecho, incurrirá en
prisión de uno (1) a cuatro (4) años.
ART. 393.- Mora en la entrega de documentos relacionados con una

votación. El servidor público que no haga entrega oportuna a la
autoridad competente de registro electoral, sellos de urna o de arca
triclave, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
ART. 394.- Alteración de resultados electorales. El que por medio

distinto de los señalados en los artículos precedentes altere el
resultado de una votación o introduzca documentos o tarjetones
indebidamente, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, salvo
que la conducta constituya delito sancionado con pena mayor. La
pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta
sea realizada por un servidor público.
ART. 395.- Ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula. El

que haga desaparecer, posea o retenga cédula de ciudadanía ajena o
cualquier otro documento necesario para el ejercicio del derecho de
sufragio, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, salvo que la
conducta constituya delito sancionado con pena mayor.
ART. 396.- Denegación de inscripción. El servidor público a quien

legalmente corresponda la inscripción de candidato o lista de
candidatos para elecciones populares que no cumpla con esta función
o la dilate o entorpezca, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
En igual pena incurrirá quien realice las conductas anteriores cuando
se trate de plebiscito, referendo, consulta popular y revocatoria del
mandato. La misma pena se impondrá al que por cualquier medio
impida u obstaculice la inscripción a que se refieren los incisos
anteriores.
CONC.
1705
C.P.: ART. 414.
D. 2241/ 86.
ART. 202.- Los funcionarios electorales, permanentes o transitorios,

que tengan conocimiento de la comisión de un delito contra el
sufragio, lo denunciarán inmediatamente ante la autoridad
competente y acompañarán a su denuncia todos los documentos
pertinentes, indicando, además, los nombres y direcciones, en lo
posible, de los testigos que tengan conocimiento del hecho.
La omisión o retardo injustificado de esta obligación es causal de mala

conducta que implica la pérdida del empleo, sin perjuicio de las demás
sanciones previstas en la ley.
TÍTULO XV
Delitos contra la administración pública
CAPÍTULO PRIMERO
Del peculado
ART. 397.- Peculado por apropiación. El servidor público que se

apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración,
tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de
sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años,
multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el
equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos

legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la
mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos

legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.
CONC.
Const.Pol.
1706
TITULO V
CAPITULO II

Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
Art. 124.- La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y

la manera de hacerla efectiva.
L. 136 DE 1994
(junio 2)
Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios.
Artículo 95. INHABILIDADES: No podrá ser elegido ni designado alcalde

quien:
...11. El servidor público que haya sido condenado por delitos contra el
patrimonio del Estado, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución
Política.
JURISPRUDENCIA.- Consecuencias de la atenuación por la cuantía.

“Sin embargo, razón le asiste al defensor cuando afirma que no se tuvo en
cuenta el principio de favorabilidad, pues si bien la ley 190 de 1.995
aumentó la pena mínima del peculado por apropiación a seis (6) años,
simultáneamente ordenó una considerable disminución , (de la mitad a las
tres cuartas partes), cuando la cuantía no supere un valor de cincuenta (50)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual hace que para esos
eventos la pena mínima aplicable pueda ser dieciocho (18) meses de prisión,
circunstancia que a su vez determina que la medida de aseguramiento
procedente sea la caución juratoria o prendaria.” (CSJ,. Cas. feb. 4/99
JURISPRUDENCIA.- Significado del vocablo “administración”. “En la

configuración del delito de peculado por apropiación, la circunstancia modal
que con el vocablo "administración" describe el vínculo entre el sujeto agente
y el objeto material del hecho punible, no circunscribe el proceder delictual a
1707
la emisión de un "acto administrativo" con validez jurídica ni a la
participación exclusiva y excluyente de una sola persona, pues la expresión
tiene un amplio sentido gramatical, como que involucra a todos aquellos que
intervienen y participan permitiendo la ejecución compleja de la función
pública.
Bajo una óptica general, la ejecución dentro de la organización estatal se

cumple por todos los servidores públicos, así le corresponda a cada uno un
grado de participación diverso, relacionado con su función específica
asignada, pues lo que cabe reconocer es la imposibilidad de que un solo
funcionario pueda realizar íntegramente una gestión determinada. Por lo
tanto, como esa administración se debe cumplir en los términos y
condiciones impuestas para ejercer las obligaciones propias del respectivo
cargo, su desvío en materia de patrimonio estatal, bien puede conducir a la
comisión por una pluralidad de personas, de un delito de peculado.
Entonces, no se trata de un delito de exclusiva comisión de aquellos
funcionarios a quienes la ley en sus diferentes manifestaciones ha asignado
la específica función de suscribir los "actos administrativos", sino que en él
pueden incurrir otros servidores públicos que intervienen en la compleja y
amplia actividad de la administración pública (preparando, revisando,
conceptuando, liquidando, ordenando, ejecutando, etc), siempre que actúe
por razón de sus funciones, y ellas guarden una relación determinante sobre
el resultado relevante.” (CSJ,. Cas. oct. 2/97 11657, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Responsabilidad penal, fiscal y civil. “Esta

apreciación, postulada, se entiende, desde la perspectiva del interés de
parte que le asiste, no corresponde al contenido de la normatividad que
regula los fines y alcances del proceso del responsabilidad fiscal, como tam-
poco a las motivaciones expuestas en el aludido fallo.
En primer lugar, el parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, “sobre la

organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo
ejecutan”, establece que “la responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio
de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiera lugar”, con lo cual
queda en claro la autonomía de cada uno de estos estatutos.
Sobre ello, en criterio que se aviene al caso, la Corte tienen establecido que
“... en Colombia no existe, como sí sucede en España, norma de

parecido texto al de la denominada en dicho país ley de orden
público, adoptada por real decreto-ley de enero 25 de 1977, o al de
la Ley 30 de 1992 (régimen jurídico de las administraciones públicas
y del procedimiento administrativo común) o al del real Decreto
1398 de 1993 (aprobatorio del reglamento para el ejercicio de la
potestad sancionadora-Redepos), en virtud de los cuales no se
1708
impondrán conjuntamente sanciones gubernativas y sanciones
penales por unos mismos hechos; esta prohibición que incluso allí
mismo está atemperada por numerosas excepciones y que viene
adobada por múltiples mecanismos de orden legal (en cuanto al
régimen del pleito pendiente, a la prescripción de las acciones, al
régimen concursal, etc.) que difieren la decisión disciplinaria a la
resolución previa de la penal, pero nunca al revés, como lo pretende
la defensa.” (Sent. única instancia, julio 17/96. M.P. Mejía Escobar).
Y, la Corte Constitucional, por su parte, para llegar a afirmar la naturaleza

de los actos administrativos mediante los cuales se definen los juicios
fiscales, y, de contera, su posibilidad de revisión por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, al analizar “el sentido de la distinción entre acto
administrativo y acto jurisdiccional”, expuso:
“11. Para responder a esa pregunta, la Corte debe estudiar qué sentido
tiene que la ley atribuya a un acto singular de un determinado órgano
estatal una naturaleza administrativa. Ahora bien, esa caracterización tiene
como consecuencia, entre otras cosas, que éste, por oposición a los actos
jurisdiccionales, no tiene la fuerza de cosa juzgada, pues no sólo es
revocable y modificable por la propia administración, como es obvio, dentro
de ciertas condiciones sino que, además, puede ser revisado por las
autoridades judiciales, en virtud del principio de legalidad. Por el contrario,
el acto jurisdiccional, una vez ejecutoriado, es definitivo, pues tiene la virtud
de cosa juzgada. Por eso, amplios sectores de la moderna doctrina jurídica
consideran que si bien es muy difícil encontrar elementos sustantivos que
distingan un acto administrativo de uno jurisdiccional, pues ambos en el
fondo son la producción de una norma singular dentro del marco de
posibilidades establecido por una norma general, lo cierto es que existen
elementos formales que permiten establecer una diferencia entre ambos
tipos de actos. De un lado, por sus efectos, pues el acto administrativo no
goza de fuerza de cosa juzgada mientras que el jurisdiccional es definitivo,
por lo cual el primero puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, al
menos que exista una situación jurídica consolidada, mientras que el acto
jurisdiccional, una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente,
los extraordinarios, es irrevocable. De otro lado, estos actos también se
diferencian por la naturaleza del sujeto que los emite, pues sólo puede
producir actos judiciales un funcionario que tenga las características de
predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los
jueces. En efecto, lo propio del juez es que no sólo debe estar previamente
establecido por la ley (juez natural) sino que, además, debe ser ajeno a las
partes en la controversia (imparcial), sólo esta sujeto al derecho y no a
instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independente), y
goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y
autonomía (inamovilidad). Por el contrario, el funcionario administrativo
1709
carece de algunos de esos rasgos (C. Const., sent. C-
189/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
En el mismo sentido, también precisó la Corte Constitucional:
“El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y

los objetivos que persigue, presenta las siguientes características:
a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia

materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a
los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas,
por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y
trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría
General de la República y las contralorías, departamentales y municipales.
b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es

esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor
público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el
incumplimiento de los deberes que les incumbe, o por estar incursos en
conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o
recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.
Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia

de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión
fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que
compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene

indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas
que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo,
ejercicio de determinados derechos políticos etc.).
c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni

administrativo (par. art. 81 L. 42/93). En efecto, la declaración de res-
ponsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca
obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la
entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y
autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder
por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una
acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque
se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del
proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo
reconocimiento de ellos a través de dicho proceso. (C. Const., SU 620/96).”
(CSJ,. Cas. jun. 12/2000 9976, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
1710
JURISPRUDENCIA.- “Entrega condicionada de bienes. “...el defensor
argumenta que en el caso del Dr... los bienes que le fueron entregados para
facilitarte el cumplimiento de la comisión otorgada, no fueron recibidos por él
en administración o custodia, sino en propiedad condicionada, y que en tal
medida, no se satisfacen los ingredientes normativos del tipo que regula la
conducta imputada.
Para responder su inquietud, basta solamente con recordar lo dicho por la

Corte en la providencia calificatoria, en donde se dejó en claro que
precisamente la entrega de los bienes, es una de las maneras de entrar el
servidor en relación funcional con ellos, y corresponde al moderno concepto
de administración:
“Precisa la Sala que el moderno concepto de administración pública lleva

implícito el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el cumplimiento
de los objetivos estatales trazados en las políticas, planes, programas y
tareas a desarrollar, para cuya realización requiere de la utilización de
recursos físicos, técnicos, financieros y humanos sobre la base de un soporte
normativo que la regule y oriente; por ello se considera que “administrar es
gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir,
negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al
término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear” (auto,
junio 14 de 1996. M.P. Dr. Calvete Rangel). En esa medida, los bienes
entregados por la administración a sus servidores para el cumplimiento de
los fines oficiales, son de aquélla y no pueden ser objeto de apropiación,
utilización indebida o aplicación oficial diversa a la que están destinados, de
ahí que tales conductas sean penalmente sancionables. Tal sucede con los
elementos de consumo como los útiles de escritorio, la papelería, la gasolina
para los vehículos oficiales, los alimentos y vestuario suministrados para el
desempeño de la labor oficial, bienes que deben ser administrados para ser
gastados exclusivamente en el ejercicio del cometido oficial. Cuando la
administración precise impartir comisión para el desplazamiento del
servidor público por territorio nacional o extranjero para que temporalmente
ejerza funciones propias de su cargo en lugar diferente a la sede habitual de
su trabajo, cumplir misiones especiales o para atender invitaciones de
gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones
privadas, siendo el servidor un instrumento personal para el logro de las
finalidades oficiales perseguidas, la administración debe proveerle los
medios para el cumplimiento de la función legalmente asignada, entre las
cuales se hallan los viáticos y los pasajes de traslado.
Por ello se afirma que tales recursos, antes que ser transferidos
incondicionalmente en su propiedad, son entregados a los agentes estatales
para que estos los administren, desde el punto de vista amplio que se deja
expuesto, esto es, para sufragar los gastos que la misión oficial demanda.
1711
En este sentido ha de entenderse que los emolumentos y demás bienes
entregados al funcionario por concepto de comisión, no son -ipso jure- bienes
de propiedad del comisionado por el cumplimiento de la condición que
originó su entrega, esto es la comisión oficial impartida. Por ello su
legalización no deriva de la demostración de haber sido entregados al
funcionario, sino de la posterior justificación que de su utilización haga, por
haber cumplido la misión encomendada. De no cumplirse la gestión o no
satisfacerse los requisitos que justificaron el gasto, se impone su devolución,
sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.”” (CSJ,. Cas. jun.
JURISPRUDENCIA.- Se debe individualizar la cuantía. “Peculado... en los

delitos en los que la conducta punible es la apropiación de dinero,
en el pliego de cargos se debe precisar su monto, pues al no hacerlo
se deja sin concretar el objeto material, que como se sabe es
elemento del tipo y pieza fundamental de la imputación, cuya
individualización no puede dejarse para la etapa del juicio...
Si lo apropiado es una cosa mueble distinta al dinero, lo importante es que

en la acusación se individualice y se le aprecie económicamente para efectos
de deducir las circunstancias agravantes que con base en ese factor se
imputan, de suerte que no haya ninguna duda sobre lo que constituye el
objeto material del ilícito, pero su valor definitivo puede ser debatido durante
el juicio, y será el juez quien finalmente diga a cuánto asciende.” (CSJ,. Cas.
may. 27/99 11162, M.P. Ricardo Calvete Rangel).
JURISPRUDENCIA.- Determinación de la cuantía. “Aquí resulta oportuno

aclarar que para efectos de cuantificar el monto de lo apropiado a partir del
patrón correspondiente al valor del salario mínimo legal mensual establecido
por el legislador, se debe tener en cuenta el vigente para tal época de los
hechos, y no aquél que se encuentra en vigor para la fecha en que se toma
la decisión, pues ello haría que la entidad económica cuantitativa del delito
se trasmutara con el simple devenir del tiempo, variando también las
consecuencias punitivas.
“Lo afirmado resulta de la observación del inciso 2º del articulo 73 del

Código de Procedimiento Penal, que para efectos de la competencia
establece que “...la cuantía se fijará definitivamente teniendo en cuenta el
valor de los salarios mínimos legales vigentes al momento de la comisión del
hecho”. Si bien la norma apunta a aquello que corresponde a los jueces
penales municipales, por referencia es aplicable al asunto que nos ocupa.”
(CSJ,. Cas. oct. 18/2000 Acta No. 172, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).
JURISPRUDENCIA.- Bien jurídico tutelado. "El bien jurídico protegido, de

acuerdo con la prescripción legal, es la administración pública. Se trata de
un interés funcional o institucional porque la salvaguardia apunta
1712
directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación entre los
individuos o el ejercicio de sus derechos en la comunidad.
En este caso no se tutela directamente la libertad de opinión, la igualdad, el

derecho al sufragio, la autodeterminación o cualquier otro privilegio radicado
en los individuos, sino que se protege de manera inmediata el ejercicio
debido o correcto de la administración, con el fin de que los primeros bienes
mencionados puedan ser reales y efectivos.
Es necesario hacer trascender la diferencia entre bienes jurídicos

individuales e institucionales, porque si bien los segundos están al servicio
de los primeros, como vía para su realización, la antijuridicidad material
debe referirse, en principio, al interés expresamente escogido y tutelado por
la ley". (CSJ, Cas. Penal. Sent. 13922, mayo 19/99. M.P. Jorge Aníbal
Gómez Gallego).

En el delito de peculado se adaptó la descripción típica, para todas las

modalidades de peculado, a aquella que efectúa la Ley 190 de 1.995,
precisándose que los bienes apropiados, usados indebidamente, aplicados
diferente, etc., se administran o custodian por razón o con ocasión de sus
funciones; igualmente se incluye la tenencia como forma a partir de la cual
puede entrar en contacto el servidor público con los bienes estatales.
DOCTRINA.- Elementos del tipo. “La estructura típica permanece

inalterada. Así, el tipo continúa siendo de resultado, lesión, conducta
instantánea y pluriofensivo, esto último en razón de que tres son los
intereses jurídicos que pueden resultar vulnerados con la realización del
hecho: el prestigio y moralidad de la administración, el patrimonio del
Estado y el patrimonio de los particulares.
El sujeto activo es cualificado jurídicamente y singular, servidor público a

quien se le haya confiado la administración, tenencia o custodia del objeto
material en razón o con ocasión de sus funciones. Debe ser por tanto un
servidor con poder de administración, custodia, tenencia o manejo; en la
capacidad funcional del agente se debe observar no solo la posesión
material del bien sino su disponibilidad jurídica, aunque aquélla correspon-
da a otro funcionario; se debe analizar tanto el manejo directivo como el
manejo material del bien; para concluir el ordenador del gasto, el tesorero, el
ejecutor de órdenes superiores emanadas de quienes controlan la finalidad
del bien o quien lo utiliza, al tener tales actividades inmersas en su
capacidad funcional, pueden ser sujetos activos del reato. Se aclara que el
tipo exige además de la cualificación básica en el sujeto activo -servidor
1713
público-, una segunda calidad: que la apropiación la realice en ejercicio de la
función pública o por razón de las funciones.
El verbo determinador es simple: apropiarse. La inflexión verbal utilizada

indica que la acción la realiza el agente “para sí” que él es el destinatario
del hecho, que a él llegan los bienes estatales objeto material de la
infracción. El hecho en sentido físico o naturalístico lo debe realizar el agente
“hacia si mismo”, en forma personal y directa. La redacción legal no puede
comprender el acto de apropiar para otro, es decir la apropiación indirecta;
por lo cual en recta interpretación sólo se aceptará el acto apropiativo directo
en provecho del agente o de un tercero, pero reiteramos no es admisible la
acción indirecta desde el punto de vista material.
El agente debe presentar la específica intención de apropiarse del objeto

material en provecho personal o de un tercero. El ánimo de lucro es
necesario para la tipicidad del hecho, aunque es irrelevante el que se
produzca el real y efectivo enriquecimiento del agente. La expresión “apro-
piarse” lleva implícito el propósito de incorporar, de manera definitiva, el
patrimonio del agente o al de un tercero, el bien o los bienes objeto material
de la infracción.
La acción típica debe recaer o concretarse en forma directa sobre bienes del
Estado, de empresas o instituciones en que éste tenga parte, sobre bienes o
fondos para fiscales o sobre bienes de particulares, confiados al agente por
razón o con ocasión de sus funciones, en virtud de las cuales tiene su
custodia, administración o tenencia; la Ley 190 de 1995 agregó esta última
expresión que se mantiene en la nueva codificación, que es necesaria para
comprender todas las formas como el servidor público entra en relación con
los bienes objeto material de la infracción, y así evitar vacíos que puedan
dar margen a situaciones de impunidad.
La expresión “con ocasión de sus funciones” es originaria de la Ley 190 de

1995, que se conserva en el nuevo Estatuto con el afán de no reducir la
tipificación del hecho a la estricta órbita funcional de competencias del
agente, para hacerla abarcar comportamientos que significan un ejercicio
indirecto de las mencionadas competencias.
En relación con la punibilidad, la Ley 599 de 2000 presenta algunas
modificaciones. Sí bien ambas codificaciones parten del mismo criterio
para determinar le atenuación y agravación punitiva: cuantía de los
bienes objeto de la apropiación, ambos Estatutos consideran que sí tales
bienes sobrepasan de doscientos salarios mínimos legales mensuales
vigentes, el “quantum” punitivo previsto en la figura básica se aumenta
hasta en la mitad; aclarando la nueva disposición que la pena de multa no
puede superar los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales,
reiterando con ello el límite general establecido en el articulo 39 para
esta forma de punición; la modalidad atenuada de peculado se determina en
ambas normas cuando el valor de lo apropiado no supera los cincuenta
salarios mínimos, pero el Código de 1980 establece una rebaja de la mitad
1714
a las tres cuartas partes, ostensiblemente inferior a los topes
independientes que decidió introducir el legislador de 2000: entre cuatro
y diez años de prisión. Como quiera que la pena pecuniaria no puede
reemplazar ni subsumir la indemnización de perjuicios por el hecho, tanto
la atenuación como la agravación, establecidas en forma proporcional y
directa respectivamente, deben comprender a las tres formas punitivas
adoptadas: pena privativa de la libertad, pena pecuniaria y pena
accesoria de otros derechos, vale decir inhabilitación de derechos y
funciones públicas.
En lo tocante a le punibilidad de la forma básica ésta no sufrió especial

modificación. Así, el peculado por apropiación que recaiga sobre bienes cuya
cuantía oscile entre cincuenta y doscientos salarios mínimos legales
mensuales, tiene un intervalo punitivo de prisión entre seis y quince años,
multa equivalente al valor de lo apropiado, reiterándose de manera
innecesaria, en la nueva norma el límite de la pena pecuniaria ya
establecido en el articulo 39 de la parte general.
La pena accesoria que afecta el ejercicio de derechos y funciones públicas en

el Código de 1980 puede ser fijada de manera independiente y por período
diferente a la pena de prisión, pues de acuerdo al absurdo contenido del
artículo 58 se aplica “de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad
concurrente con ella” y cumplida ésta, empezará a correr el término
señalado en la sentencia, lo que resulta francamente violatorio del principio
de proporcionalidad y determinación. El Código de 2000 modifica
tímidamente esta aberrante disposición, estableciendo en su artículo 52
inciso 3 que la pena de prisión conlleva la inhabilitación para el ejercicio le
derechos y funciones públicas por un tiempo igual “y hasta una tercera
parte más” determinación que nos sigue pareciendo bastante amplia, pero
por lo menos un tanto más racional. De todas formas la nueva normatividad
al utilizar la expresión “por el mismo término” exige que la duración de la
pena accesoria sea igual a la impuesta por pena privativa de le libertad, es
decir que ha de ser aplicada en forma subordinada y dependiente. (PABON
PARRA, Alfonso. “El Peculado”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial
Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).
ART. 398.- Peculado por uso. El servidor público que indebidamente

use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o
con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro
(4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término.
JURISPRUDENCIA.- Determinación del daño. “Sin embargo, si es el

delito la fuente de la obligación de resarcir a quien resulta perjudicado con el
mismo, debe tomarse en consideración en qué consistió ese ilícito pues en
1715
esa medida puede inferirse también el perjuicio. Con acierto lo reseña la
juzgadora de instancia al decir que si se trata de un peculado por uso
indebido lo que se reprocha es el actuar desleal de los funcionarios públicos
que usan a permiten el uso de los bienes del estado y en esta medida la
cuantificación de los daños no puede ser igual a la que se haría si se tratara
de un peculado por apropiación en el que el valor de lo apropiado si es base
de cuantificación. Aquí, lo usado necesariamente tiene un valor, la cosa o
bien estatal y si se trata de dinero pues tendrá una cuantía pero no por ello,
ésta hace parte del valor del daño causado porque la consideración debe ser
desde otro punto de vista como por ejemplo para efectos de la repercusión
del delito y la gravedad del mismo se tendrá en cuenta para la dosificación
punitiva pero la indemnización lo sería por los daños realmente causado con
ese uso.
Y esto porque como se decía antes, no se trata de un peculado por

apropiación en donde lo apropiado hubiera sido el monto del dinero a que se
refirieron los préstamos sino que se trató fue del uso del mismo y en
consecuencia la situación no es similar para efectos de tasación de los
daños materiales en la medida en que tratándose del primer caso, el
cuantum de lo apropiado sí haría parte de éstos, más no en el uso porque se
trata precisamente de un dinero del que se tiene el ánimo de restitución
tanto que parte del mismo ha sido reintegrado y otro, se encuentra en vía de
cobro judicial.”(CSJ,. Cas. mar. 4/97 10929, M.P. Carlos Augusto Galvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- No se requiere daño del bien y se excluye el

ánimo de apropiación. “En tratándose de peculado por uso (Art. 134 C.P.),
no se requiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino
que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la
administración pública puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por
parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le han
confiado por virtud de sus funciones y que conlleva a que haya
desconfianza en el servicio público.
Por manera que, aparte del uso indebido que apareje dicho resultado, no es
posible jurídicamente pretender que se extienda el daño a otros bienes en la
tipificación del comportamiento, porque de lo contrario se estarían creando
más exigencias que las que el legislador tuvo en mira en la estructuración
del tipo penal; y asimilar el caso a otras hipótesis consideradas por
jurisprudencia y doctrina, bien distintas por cierto, es un desfase, y no de la
criminología precisamente, inaceptable por las graves consecuencias que
ellos implicaría de cara a una recta administración pública.
Frente al caso que se estudia, resulta indudable que en el ejercicio de sus

funciones puede válidamente el funcionario o empleado judicial realizar
todos los actos que son propios del proceso en relación con los instrumentos
1716
o bienes puestos a su disposición, o permitir, con el mismo propósito y con
iguales limitaciones, que otros los realicen. Pero ya se cumplen actos
arbitrarios con los mismos y por ende merecedores de reproche penal,
cuando fuera de la órbita de sus funciones y con abuso de las mismas les
dá o permite que se les dé por otro indebido uso, pues en esas condiciones
desborda el encargo de custodia dado, se vá más allá de los confines
autorizados por la administración pública, atentándose de esa manera
inequívocamente contra ella.
De ahí que no sea necesario, como aquí se sostiene insólitamente, que para
que exista uso punible, debía el arma ser tomada con ánimo de apropiación,
puesto que el peculado que se acrimina no comporta el cumplimiento de
actos de disposición uti dominus, quedando ontológicamente perfeccionado,
con la ofensa al deber de fidelidad del funcionario o empleado con la
administración pública.” (CSJ,. Cas. ene. 27/96 S-11114, M.P. Didimo Páez
Velandia).
DOCTRINA.- Elementos del tipo. “El tipo continúa siendo de resultado,

lesión, conducta permanente y pluri-ofensívo: la acción puede vulnerar
además del bien primordialmente protegido -administración pública- el
patrimonio de los particulares, el cual en caso de lesión o amenaza adquirirá
le categoría de bien jurídico secundario; lo anterior trae como efecto que la
adecuación típica se regirá y determinará frente el mencionado objeto
jurídico prevalente.
El sujeto activo cualificado jurídicamente y singular; ha de ser un servidor

público que en razón de su órbita de competencia funcional, custodie o
administre los bienes objeto material de la infracción; el Código de 2000
agrega la tenencia con el afán de comprenderlas múltiples formas como se
llega a la disponibilidad material del objeto. En ambas disposiciones la
capacidad funcional del agente debe revelar no solo la posesión material del
bien sino su disponibilidad jurídica, aunque aquélla corresponda a otro
funcionario; el tipo también exige además de la cualificación básica en el
sujeto activo -servidor público-, una segunda calidad: que el uso indebido se
realice en virtud de la administración, tenencia o custodie confiadas al
agente en ejercicio de la función pública o por razón de las funciones.
El verbo determinador sigue siendo compuesto alternativo: usar utilizar

permitir el uso o permitir le utilización, son los verbos que determinan la
conducta y que se pueden realizar conjunta o aisladamente sin que la
tipicidad varíe, acciones determinadas por los eventuales objetos materiales:
bienes del Estado o de instituciones en que éste tenga parte o de
particulares y trabajo o servicios oficiales respectivamente. Se describen
cuatro acciones y al agente le basta ejecutar una cualquiera de ellas para
que el tipo quede estructurado.
1717
Seguimos considerando innecesaria la inclusión del segundo verbo rector
(permitir que otro use) pues si un servidor realiza tal acción, inten-
cionalmente, respecto de un bien del Estado, materialmente está dando al
bien un uso indebido; la permisión puede ser una modalidad del uso. Desde
luego si la permisión se deriva de una conducta negligente, el fenómeno que
se presentaría seria el del peculado culposo.
Utilizar trabajo o servicios oficiales es desviación de los mismos a alguna

actividad privada en provecho del agente o de un tercero, esta modalidad
delictiva sin duda, por la inmaterialidad de los bienes usados, constituye
una verdadera apropiación, pues de ellos no es predicable para el caso los
elementos de temporalidad o voluntad de reintegro. La anterior razón, que
venimos expresando de tiempo atrás, sin duda motivó la eliminación en el
nuevo Código de los mencionados objetos materiales, como susceptibles de
peculado por uso.
En ambas disposiciones la conducta debe recaer sobre bienes del Estado, o

de empresas o instituciones en que éste tenga parte o sobre bienes de
particulares, con la aclaración de que si la conducta recae sobre bienes
consumibles con su uso, se estará en presencia del peculado por apropia-
ción, ya que en tal caso el uso implicará ánimo apropiativo.
La norma vigente (Código de 1980) estipula una pena principal que oscilará
entre uno y cuatro años de prisión, al tiempo que determina como pena
accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas entre uno y tres
años, sin que se comprenda la razón de le específica disminución de la
sanción accesoria respecto al tiempo de duración de la principal. La
dosimetría penal en cuanto a los rangos punitivos establecidos en la ley,
considera que en orden a la objetividad y tecnicismo de las sanciones, las
accesorias deben tenerla misma duración de las principales si la naturaleza
de las mismas lo permite. El Código de 2000 acoge el anterior planteamiento
que con anterioridad habíamos expresado, al utilizarla clara expresión “por
el mismo término”.”(PABON PARRA, Alfonso. “El Peculado”. Revista de
Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).
ART. 399.- Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor

público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se
le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación
oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa
sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o
utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social
o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en
prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50)
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
1718
CONC.
Const.Pol.
TITULO XII
CAPITULO III
DEL PRESUPUESTO
Art. 345.- ...Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido
decretado por el congreso, por las asambleas departamentales, o por los
concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no
previsto en el respectivo presupuesto.
DOCTRINA.- Elementos del tipo. “En la normatividad proveniente de 1980

se trata de un tipo de mera conducta, lesión, conducta instantánea y mono-
ofensiva. En el Código de 2000 es un tipo de resultado, lesión, ejecución
gradual y mono-ofensivo. En ambos no se comprenden posibilidades de
sujetos pasivos secundarios dada la naturaleza del tipo, en cuanto el
patrimonio particular no es incluido como objeto material admisible.
Dado el nuevo elemento normativo incorporado al tipo: “en perjuicio de la

inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”,
en la nueva norma es aún más claro que por ejecuciones presupuestales
indebidas pueden verse afectadas regiones o comunidades específicas, pero
las mismas por no tener subjetividad jurídica, no adoptan la calidad de
sujetos pasivos secundarios; en algunas eventualidades de acción pública
podrían considerarse víctimas o perjudicados.
Sujeto activo cualificado jurídicamente y singular. Servidor público en quien

se encuentre radicada la competencia funcional para dar a los bienes objeto
material de la infracción una destinación específica. Por lo anterior sólo el
servidor que tenga atribuciones jurídicas para aplicar bienes del Estado o de
hacer compromisos presupuestales, de invertir o utilizar dentro de un marco
normativo-presupuestal, puede ser sujeto activo del reato.
El verbo determinador es compuesto alternativo: dar, comprometer invertir o

utilizar; la realización de uno de ellos perfecciona el tipo. Dar aplicación
oficial diferente significa violentar el principio según el cual no puede haber
gasto público que no esté previsto en el presupuesto del Estado, postulado
que ha sido normatizado, y exige un acto jurídico que discrimina cada gasto,
fija su cuantía y destinación, proporciona un margen limitado de movilidad
para el servidor el cual es inobservado con la realización de la acción. Por el
primer aspecto la norma especifica la acción de comprometer sumas
superiores a las fijas en el presupuesto, hipótesis en la cual el agente aplica
correctamente los bienes, pero excede el llamado “techo presupuestal”.
1719
La expresión “invertir o utilizar” en forma no prevista en el presupuesto,
concreta la aplicación oficial diferente por inversión o uso, como formas de
administración arbitraria o caprichosa de los bienes objeto material del
reato, que violentan el principio de la “inmutabilidad del presupuesto”.
En las tres eventualidades reseñadas los bienes no se sacan de la

pertenencia estatal, se destinan o aplican a una finalidad oficial, propia del
giro o desarrollo de su actividad; en la redacción del Código de 1980, el
menoscabo al bien jurídico surge con la afectación de los bienes a fines que
no son los prefijados por la ley, sin que interese la nobleza o altruismo de los
mismos; mientras que en el Código de 2000 se exige adicionalmente que la
acción ocasione efectivo perjuicio a la inversión social o a las prestaciones
sociales de los servidores.
El perjuicio generado con la realización de la acción, y exigido en la nueva

norma como elemento estructural, debe poseer un contenido patrimonial,
pues todo el tipo hace referencia a la ejecución de recursos incorporados al
presupuesto público; adicionalmente consideramos que el objeto jurídico -
patrimonio público- hace parte de manera inmanente o estática de la
tipicidad; pero el daño no hace directa referencia al patrimonio estatal, este
bien puede no verse afectado de manera directa o concreta, pero sí los
montos destinados a la inversión social o a las prestaciones sociales de los
servidores; estas dos destinaciones se deben ver disminuidas en forma
efectiva y objetiva, tal característica hace que la aplicación, el compromiso o
el gasto no tengan asomo de equivalencia o contraprestación para los
respectivos beneficiarios.
De esta forma se concluye que la aplicación oficial diferente, el compromiso

superior al techo presupuestal, la inversión o utilización con inobservancia
de las asignaciones y destinaciones presupuestales, sin el correlativo
perjuicio social o prestacional, no genera esta forma de peculado. Pero
además, el tipo no se configura por cualquier clase de perjuicio, sino sólo por
aquél que se concreta en una afectación de naturaleza pecuniaria de los
rubros destinados a esas específicas finalidades.
En ambas normas hay ausencia de complementos subjetivos: la finalidad

del agente es irrelevante pera la tipicidad de la acción, puede perseguir fines
nobles y aún beneficiar a la Administración o a la comunidad; basta en el
Código de 1980 la aplicación diferente, la ruptura del marco legal de
destinación, para que se perfeccione el tipo: en el nuevo Estatuto es nece-
saria la producción del perjuicio efectivo para la inversión social o para las
prestaciones sociales de los servidores. No obstante, ambos preceptos tienen
como característica diferenciadora esencial, la no exigencia al agente de
perseguir con su acción la obtención de provecho alguno, para sí o para un
tercero.
1720
En la norma proveniente de 1980 para la tipicidad del hecho no es ne-
cesaria la producción de daño patrimonial para el Estado, mucho menos
para el patrimonio particular esto significa que no es necesario que los
bienes salgan efectivamente del patrimonio estatal, como ya quedo adver-
tido. Entre tanto el Código de 2000 si bien conserva esta característica,
exige que se produzca un efectivo daño de naturaleza social.
Tentativa y perfeccionamiento. En el Código anterior la conducta se

perfecciona con el acto administrativo que determina la aplicación oficial
diferente, entendiendo por acto administrativo toda manifestación de vo-
luntad de la Administración con contenido jurídico; por lo anterior dicho tipo
es de mera conducta y ejecución instantánea, razón por la cual no admite
tentativa; el acto ejecutivo consuma la infracción. El nuevo Estatuto exige
pera su cabal perfeccionamiento la producción del perjuicio efectivo rese-
ñado en la norma, con lo que la tipicidad pasa a ser de resultado y ejecución
gradual, aspecto que lleva a concluir que la nueva norma admite la
modalidad tentada.
Objeto material real. En ambas normatividades la acción sólo puede recaer

sobre bienes del Estado a los cuales la ley haya dado una destinación
específica, o se les haya fijado un “techo presupuestal” determinado. Se
incluyen por extensión los bienes de las empresas industriales del Estado o
de las de economía mixta siempre que presenten tales características. No se
comprenden los bienes de particulares ya que primero, ellos no están
incluidos en el presupuesto oficial pues toda incorporación a él conlleva la
asunción de la calidad de bien estatal y segundo, por que respecto de los
bienes particulares no es posible determinar una destinación oficial que
haya sido fijada en ley previa.
En referencia a los bienes de empresas de economía mixta se aclara que en

múltiples ocasiones manejan un presupuesto propio que no se desmembra
de la ley anual de presupuesto, su aprobación y fijación se hace al interior
de la entidad, siguiendo los parámetros de las sociedades privadas por lo
cual los funcionarios con competencia para variar o determinar el
presupuesto pueden configurar el presente tipo.
En referencia a la punibilidad la Ley 190 de 1995 estableció la pena de

multa a imponer entre diez y cincuenta salarios mínimos legales mensuales
vigentes (art. 32) de acuerdo con la dosificación que haga el juez, conser-
vando la pena de prisión entre seis meses y tres años y disponiendo la
interdicción de derechos y funciones públicas entre uno y tres años; con lo
anterior bajo este precepto la última pena de las reseñadas, pese a tener
naturaleza accesoria puede ser impuesta de manera independiente, en
cuanto a su duración, respecto de la pena de prisión, y ha de ser ejecutada
una vez cumplida ésta, de acuerdo con el edículo 58 ya criticado a propósito
del articulo anterior la Ley 599 de 2000 aumenta el mínimo (un año) y
1721
conserva el máximo (tres años) de prisión, como desarrollo de la política
criminológica adoptada que proscribe por ineficaces las penas de corta
duración. Así mismo la nueva normatividad al utilizar la expresión “por el
mismo término”, exige que la pena accesoria tenga la misma duración de la
prisión y que ambas se cumplan de manera simultánea.
Como en muchos de los tipos penales compuestos alternativos se observa la

dificultad en orden criminológico de fijar limites punitivos similares para
conductas de diversa gravedad y que lesionan el bien jurídico en diversos
grados; en la presente norma sin duda la conducta más grave para la
administración es la de contratar o comprometer dineros públicos por encima
de las disponibilidades presupuestales por lo cual debería ser penada en
forma más severa. Esta observación no fue acatada por el legislador de
2000.” (PABON PARRA, Alfonso. “El Peculado”. Revista de Derecho Penal.
Grupo Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).
ART. 400.- Peculado culposo. El servidor público que respecto a

bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga
parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o
custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo
término señalado.
JURISPRUDENCIA.- Elementos del tipo. “4.1. El resultado. El peculado

por culpa es un delito de resultado material porque se exige la constatación
de los fenómenos del extravío, la pérdida o el daño de los bienes. Esta
exigencia deriva de las expresiones regulativas “dé lugar a que se extravíen,
pierdan o dañen”, cuya significación patética es la de que se produzca un
cambio en el mundo exterior...
4.2. La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de

un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la
conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el
actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que éste hizo o dejó de
hacer...
4.3. La relación de determinación. No es suficiente, a los fines del

establecimiento del delito de peculado culposo y la responsabilidad de la
acusada, hacer los reparos de negligencia antes expuestos, porque es
necesario demostrar el nexo de causalidad decidido entre la violación del
deber de cuidado y el resultado dañino; es preciso dejar sentado que dicha
violación fue la determinante del evento.
1722
La relación de causalidad como nexo de determinación no es una exigencia
caprichosa de la doctrina, por el contrario, se apuntala en la propia
redacción del tipo legal de peculado por culpa (art. 137). En efecto, describe
este precepto que incurre en el delito aquel servidor público que “por culpa
dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen” los bienes que administra o
custodia. La preposición “por”, de acuerdo con el Diccionario de Uso del
Español de María Moliner, expresa el sentido de causa cuando se utilice con
un nombre, un adjetivo o un verbo en infinitivo. La misma preposición se
inserta en la definición general de culpa que hace el artículo 37, lo cual
significa rotundamente que el extravío, la pérdida o el daño del bien deben
sobrevenir a causa de la culpa del agente. Esta exigencia racional de la ley
y la doctrina, por lo demás, impide la sanción de conductas por ser
meramente disvaliosas, pues el desvalor de resultado no dependería en tal
caso de ellas sino de otras causas determinantes (versari in re illicita).”
(CSJ,. Cas. sep. 16/97 12655, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
DOCTRINA.- “Tipo de resultado, lesión, conducta instantánea y

pluriofensivo.
Sujeto activo cualificado jurídicamente y singular servidor público a quien se

le haya confiado la administración, tenencia o custodia del objeto material
en razón o con ocasión de sus funciones. El verbo determinador es simple:
significa dar lugar, ocasionar, causar, provocar, poner el objeto material en
condiciones favorables para que se produzca alguno de los resultados
reseñados: su extravío, pérdida o daño.
Se incrimina la causación del extravío, pérdida o daño del objeto material de

la infracción, resultados objetivos que se deben producir por culpa del
agente. Hay culpa como forma de culpabilidad (Código de 1980) cuando el
hecho se realiza por falta de previsión del resultado previsible, o cuando
habiéndose previsto tal evento se ha confiado en poder evitarlo; se
comprende la imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de regla-
mentos o deberes del cargo. Hay culpa como modalidad de la conducta
(Código de 2000) si el resultado típico es consecuencia de la infracción al
deber de cuidado y de previsión por ser previsible o existiendo ella se ha
confiado en la evitación; con lo anterior se comprenden las mismas hipótesis
de agencia culposa; pero desde una concepción de la acción bien diferente.
La punibilidad es variada en el nuevo ordenamiento de manera sustancial.

Los topes de la pena privativa de la libertad se elevan a entre uno y tres
años, estando en el Código de 1980 entre seis meses y dos años. Con lo
anterior se equipara punitivamente el peculado por aplicación oficial
diferente, esencialmente doloso, a la acción culposa que produce el extravío,
pérdida o daño; lo cual parece en política legislativa francamente
incoherente. La pena pecuniaria aparece inalterada en su monto. La pena
accesoria de inhabilitación se une acertadamente al término de la pena
1723
privativa de la libertad tanto en su cuantificación, como en su duración y
cumplimiento.” (PABON PARRA, Alfonso. “El Peculado”. Revista de Derecho
Penal. Grupo Editorial Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).
ART. 401.- Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de

iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona,
hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo
apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la
mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de
segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando
el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente,
disminuir la pena en una cuarta parte.
JURISPRUDENCIA.- Indemnización da lugar a la atenuante cuando la

devolución no es posible. “...cuando la devolución no es procedente, bien
porque como en las tentativas, el ladrón no logró apoderarse de la cosa, o
cuando aún habiéndolo logrado, ésta es recuperada poco después por la
propia víctima, o por las autoridades o por terceros que se la regresan, no
puede exigírsele al responsable, por imposible, la restitución "natural", ni por
injusta (implicaría un enriquecimiento sin causa justa por parte del
perjudicado) la restitución "por equivalencia". En estos casos, el responsable
se hace acreedor a la diminuente punitiva, con el solo hecho de indemnizar
los perjuicios del orden material y moral causados con su ilícita conducta.”
(C.Ctnal., Sent. nov. 7/97 T-573, M.P. Jorge Arango Mejía).
JURISPRUDENCIA.- Naturaleza de la diminuente. “A propósito de la

naturaleza de la figura prevista en el artículo 139 del Código Penal la Sala
estima que acá se está frente a una disposición que antes que consagrar
una circunstancia atenuante del hecho punible constituye un fenómeno de
reducción de la cantidad de pena puramente dosimétrico. Es decir, la
hipótesis allí prevista afecta la medida o cantidad punitiva sin incidir para
nada en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, o en los grados o
las formas de participación.” (CSJ,. Cas. mar. /2000 12225, M.P. Carlos E.
Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Reducción de pena por reintegro. Graduación

punitiva. “A propósito de la naturaleza de la figura prevista en el artículo
139 del Código Penal la Sala estima que acá se está frente a una
disposición que antes que consagrar una circunstancia atenuante del hecho
punible constituye un fenómeno de reducción de la cantidad de pena
puramente dosimétrico, Es decís la hipótesis allí previste afecta la medida o
cantidad punitiva sin incidir para nada en la tipicidad, la antijuridicidad o la
culpabilidad, o en los grados o las formas de participación.
Se trata pues, como lo precisó la Corte con ocasión del análisis que sobre el
mismo aspecto hizo frente al artículo 374 del Código Penal en noviembre
1724
23/98 (M.P. Dr Fernando Arboleda Ripoll) de una actitud pos delictual que
no varía el grado de responsabilidad y que repercute en la pena una vez
individualizada sin capacidad para afectar los mínimos ni los máximos
punitivos previstos por el legislador de carácter judicial, diferida por tanto al
juzgador. No altera, por tanto, los términos de prescripción de la acción, no
es potestativa, es de configuración objetiva, y en los casos de concurso
efectivo de tipos su operancia se revela únicamente en el momento de
fijación de la punibilidad del respectivo punible, que no respecto de la pena
totalizada.” (CSJ,. Cas. mar. 3/2000 12225, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
DOCTRINA.- Condiciones de aplicación. “En ambos Estatutos la

disposición que defiende en forma concreta el patrimonio estatal se atenúa
la pena para el agente que haga cesar los efectos dañinos de su conducta;
pero se aclara que tal atenuación sólo será procedente frente a las
modalidades de peculado en las que la conformación estructural permite
tales acciones de cesación del perjuicio o atenuación del mismo. Así, frente
al peculado por uso la acción que genera atenuante será la suspensión de la
indebida utilización, la reparación del daño ocasionado o la devolución de lo
perdido o extraviado, en su valor o por medio de bienes equivalentes. En el
peculado por apropiación se presenta atenuante si se realiza la devolución
de lo apropiado.
En relación con el peculado por aplicación oficial diferente consideramos que

en la redacción proveniente de 1980 es posible reparar el daño causado
haciendo cesar los efectos de la acción, si estos se han producido y son
perjudiciales para la administración o su patrimonio; en las restantes
hipótesis la atenuante no puede configurarse. Frente el Código de 2000
dado que sólo surge la tipicidad por el perjuicio social, salarial o prestacio-
nal enunciado en la norma, puede haber atenuación únicamente con refe-
rencia al resarcimiento o cesación del mismo por medios idóneos.
La reparación o reintegro ha de ser oportuna para que refleje voluntariedad

del agente de disminuir o eliminar el perjuicio causado, es por ello que el
Código anterior fija el quantum de atenuación en las tres cuartas partes de
la pena a imponer para reparaciones o reintegros anteriores al inicio de la
investigación penal, y en la mitad si ellas sólo se producen antes de la
sentencia de segunda instancia; por el mismo motivo la Ley 599 de 2000
disminuye la sanción hasta en la mitad para el primer evento y en una
tercera parte para la segunda alternativa.
Frente al reintegro parcial, la legislación anterior a 1980, Decreto 1858 de

1951 modificatorio del Código de 1936, hacía operar la atenuante en su
integridad, aspecto que no consultaba criterios de justicia real. La legislación
de 1980 deja en manos del juez la valoración de esta clase de reintegros,
remitiéndolo para ello a los principios que enmarcan la aplicación de las
causales generales de atenuación (arts. 61 y 64 C.P.), estableciendo como
1725
tope objetivo, la posibilidad de disminución hasta en una cuarta parte. El
Estatuto de 2000 sigue el proceso de mejoramiento en la redacción legal,
adoptando una fórmula intermedia: hace imperativa para el juez la
atenuación, impone el límite objetivo de una cuarta parte, pero la dismi-
nución debe ser proporcional a lo efectivamente reintegrado.” (PABON
PARRA, Alfonso. “El Peculado”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial
Leyer, Octubre-Noviembre de 2000).
ART. 402.- Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente

retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o
autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los
dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional
para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención
en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones
públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión
de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no
consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las

ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las
sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos ( 2 ) meses
siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la
presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre
las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan
sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas
en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del

impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones
públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación
de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus
correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y
normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución
inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento
dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin
perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
CONC.
E.T.
LIBRO QUINTO
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES.
TITULO III
1726
SANCIONES
Art. 665.- Adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997.-

Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el
IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los
dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectúo la respectiva retención,
queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los
servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas

que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas
recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización
del bimestre correspondiente.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas

mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del
cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán
informar a la Administración de la cual sean contribuyentes, con
anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que
tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su
aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán
sobre el representante legal.
Parágrafo.- Modificado por el Art. 42 de la Ley 633 de 2.000.- Cuando el

agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su
totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y
sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no
habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal
cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas
demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y
que éste se está cumpliendo en debida forma.
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las

sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación
forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido
admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace
referencia la ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y
las retenciones en la fuente causadas.

“1- La responsabilidad penal de los agentes recaudadores que no hubieren
consignado a favor del erario público las sumas retenidas o percibidas,
particularmente, por concepto de la retención en la fuente y el impuesto
sobre las ventas (IVA), se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano, en
forma autónoma e independiente, a través del artículo 10º de la Ley 38 de
1727
1969 “por la cual se dictan normas sobre retención en la fuente y anticipo
del impuesto sobre la renta y complementarios y se señalan sanciones”.
Según lo establecía dicha norma, era aplicable la misma sanción prevista en

la ley penal para el punible de apropiación indebida de dineros públicos
(hoy peculado por apropiación), a los agentes retenedores que no
consignaran el valor de lo retenido dentro del plazo fijado por el artículo 4º
de esa misma ley que, para tales efectos, disponía que la consignación
debía efectuarse “dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes
siguiente a aquél en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en
cuenta”. En el mismo sentido, el artículo señalaba que cuando la labor
recaudadora estuviera en cabeza de una sociedad u otro ente jurídico, la
responsabilidad penal recaía en la persona natural a quien se le hubiere
encargado el recaudo de las obligaciones tributarias reseñadas o, en su
defecto, de no haberse informado a la autoridad competente el nombre del
designado, la sanción penal era imputable al representante legal de la
entidad recaudadora.
2- Durante la vigencia de las preceptivas citadas, el Congreso de la

República expidió la Ley 75 de 1986 la cual, en su artículo 90-5, le otorgó
facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un
Estatuto Tributario de numeración continua que armonizara, en un solo
cuerpo jurídico, las diferentes disposiciones que regulaban los tributos
administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales. Con
fundamento en dichas facultades, las cuales se extendieron hasta el 31 de
diciembre de 1987, el ejecutivo quedó habilitado para “reordenar la nume-
ración de las diferentes disposiciones tributarias, modificar su texto y elimi-
nar aquellas que se encuentran repetidas o derogadas, sin que en ningún
caso se altere su contenido...”. Posteriormente, por mandato expreso del
articulo 41 de la Ley 43 de 1987, el plazo fijado para expedir el mencionado
estatuto se prorrogó hasta el 30 de marzo de 1989.
3- Con anterioridad a la expedición del Estatuto Tributario, el Presidente de

la República, amparado también en facultades extraordinarias otorgadas
por el numeral 1º del mencionado artículo 90 de la Ley 75 de 1986, profirió
el Decreto 2503 de 1987 en cuyo artículo 144 derogó expresamente el
artículo 4º de la Ley 38 de 1969 que, como quedó consignado anteriormente,
fijaba el plazo dentro del cual el agente retenedor debía proceder a
consignar los valores retenidos para no verse implicado en el punible de
peculado por apropiación. En su defecto, se dispuso en el articulo 16 del
mencionado decreto que: “La presentación de las declaraciones tributarias y
el pago de los impuestos, anticipos y retenciones, deberá efectuarse en los
lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno
Nacional”.
1728
4- De esta forma, al expedir el Estatuto Tributario (E.T.) mediante el Decreto
624 de 1989, el ejecutivo tuvo que limitarse a codificar el artículo 10º de la
Ley 38 de 1969 -bajo el número 665- eliminando la remisión que aquel hacía
al artículo 4º. de la misma ley, en cuanto éste último ya había sido derogado
por el artículo 144 del Decreto 2503 de 1987. Así, en los términos en que el
tipo penal fue codificado, no quedó definido el elemento temporal a partir del
cual se configuraba el delito de peculado. Veamos:
“Artículo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones. Los

retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las
mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que
incurran en apropiación indebida de fondos del Tesoro Público.
5- Teniendo en cuenta dicha omisión, el citado artículo 665 del Decreto 624
de 1989 fue demandado ante la Corte Constitucional, quien, mediante
Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), procedió
a declarar su inexequibilidad por considerar, precisamente, que el precepto
carecía de un elemento fundamental para estructurar y configurar la
tipicidad del comportamiento: la referencia temporal indicativa de la
conducta punible. A juicio de la Corporación, si bien el Decreto 2503 de 1987
había mantenido incólume el hecho generador de la responsabilidad penal
imputable a los agentes retenedores, dicho ordenamiento si había derogado
la norma -el artículo 4º de la Ley 38 de 1969- que se encargaba de señalar
el término dentro del cual el agente retenedor debía proceder a consignar el
valor de lo recaudado para no resultar comprometido en la responsabilidad
penal descrita. Sobre este particular, manifestó la Corte en la aludida
Sentencia:
“El legislador extraordinario al expedir el Estatuto Tributario codificó en el

artículo 665 el artículo 10 de la ley 38 de 1969, pero no incluyó el elemento
temporal de la figura típica, modificando así sustancialmente el contenido de
la norma. En consecuencia, excedió el límite material fijado en el numeral 5
del articulo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto
de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, “sin que en
ningún caso se altere su contenido”.
“Ahora bien: El artículo 665 acusado no puede ser integrado con el articulo
811 del Estatuto Tributario, que codificó el artículo 16 del Decreto 2503 de
1987, tal como lo sugieren los intervinientes, pues en este caso seria el
intérprete quien, a su arbitrio, completaría el tipo penal, añadiéndole un
elemento del que carece, con lo cual se violaría el principio de legalidad en
materia penal.
“En efecto, el principio en mención exige que el legislador y sólo él (incluido

el legislador de excepción en las condiciones previstas en los artículos 213 y
214 de la Constitución y 144 de la ley 137 de 1994) determine las hipótesis
1729
de desviación punitiva, con referencias empíricas y fácticas exhaustivas,
como garantía de la libertad e igualdad de los ciudadanos, en cuanto existe
certeza sobre los presupuestos necesarios para la aplicación de una pena.
“Como el tipo penal contenido en el artículo 665 del Estatuto Tributario no

contiene la referencia temporal necesaria para efectos de determinar cuándo
se configura el hecho típico, resultaría arbitrario y discrecional que el
intérprete procediera a integrar la norma con otra u otras que regulan
aspectos semejantes, en este caso de carácter administrativo, pues la
elección de esas disposiciones puede ser diversa y, en consecuencia, no sólo
se violarían los principios de separación de poderes y de legalidad, sino el
derecho de libertad de los ciudadanos por la imposición de penas privativas
de la libertad en eventos determinados ex post facto.”
No obstante lo anterior, reconociendo la importancia del bien jurídico que

dicha norma buscaba tutelar -el patrimonio económico de la Nación-, en la
misma Sentencia la Corte exhortó al legislador para que, si lo encontraba
necesario, expidiera una norma de similar contenido que contara con todos
los elementos contentivos del tipo penal, buscando garantizar -de un lado-
los derechos fundamentales protegidos por la Carta Política y -del otro- el
principio de la seguridad jurídica tan caro a nuestro Estado Social de
Derecho. Sobre el particular, dijo entonces la Corporación:
“IMPORTANCIA DE EXPEDIR UNA NORMA PENAL QUE REPRIMA LA

CONDUCTA
“Dado que la omisión de consignar las sumas retenidas ha sido considerada

por el legislador, desde 1938, como una conducta que amerita una sanción
más drástica que las de carácter administrativo, ya que afecta el patrimonio
económico de la Nación, bien jurídico de gran relevancia, estima la Corte
conveniente llamar la atención del legislador para que, en caso de
encontrarlo necesario, proceda a reemplazar la norma que aquí se retira del
ordenamiento jurídico, determinando claramente cada uno de los elementos
que configuran el tipo delictivo, pues la ausencia de uno de ellos conduce a
la violación de derechos y garantías fundamentales, además de crear
inseguridad jurídica.”
6- Tiempo después, por considerar que el fenómeno de la evasión tributaria

constituye uno de los factores que más afecta el flujo de ingresos de la
Nación colombiana, el legislador, a iniciativa del gobierno y acogiendo la
indicación señalada por la Corte en la Sentencia C-285/96, elevó nue-
vamente a la categoría de delito la conducta de los agentes retenedores que
no consignen las sumas o valores retenidos. De esta manera, el artículo 22
de la Ley 383 de 1997, materia del presente debate, incorporó al E.T. un
nuevo articulo 665 que es del siguiente tenor:
1730
Artículo 22. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
“Artículo 665: Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la

fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas
dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la
respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en
la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de
peculado por apropiación.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas

mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del
informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad
al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la
autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su acep-
tación. De no hacerlo las sanciones previstas en éste artículo, recaerán
Parágrafo 1º. El agente retenedor responsable del impuesto a las ventas que
extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas
adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del
proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo.
Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable

para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso
concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación
con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente
causadas.”
Como se observa, si bien la norma acusada mantuvo el modelo descriptivo

que identificó la conducta punible en la Ley 38 de 1969 (Arts. 4º y 10º), lo
cierto es que incorporó directamente al tipo el elemento temporal a partir del
cual opera la responsabilidad penal, e igualmente, incluyó dos parágrafos
que prevén: (i) la cesación de procedimiento para los casos en que el agente
retenedor extinga la obligación tributaria por pago o compensación (Prg. 1º) y
(ii) la exclusión de responsabilidad penal de aquellas sociedades que se
encuentren en proceso concordatario o en liquidación forzosa administrativa
(parg. 2º).
7- Cabe anotar, sin embargo, que estos dos parágrafos fueron modificados
por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 “Por la cual se expiden normas en
1731
materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades
Territoriales”, en los términos siguientes:
ART. 71. Responsabilidad penal por no consignar el impuesto sobre las

ventas. Los parágrafos primero y segundo del artículo 665 del Estatuto
Tributario quedarán así:
Parágrafo 1º. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las

ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus
correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o
acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabili-
dad penal.
Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el

caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en
liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el
caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación
con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.
La aludida modificación no afectó ni alteró la configuración normativa de la

conducta punible descrita íntegramente en los incisos 1º, 2º y 3º del artículo
22 de la Ley 383 de 1997. Pero, en lo que se refiere a los parágrafos, es
claro que el articulo 71 de la Ley 488 de 1998 introdujo cambios
sustanciales que hicieron más técnica y favorable la redacción y el contenido
de las medidas allí adoptadas. Así, por ejemplo, bajo la nueva configu-
ración, la extinción de la obligación tributaria, que en adelante también
incluye el pago de los respectivos intereses y sanciones, ya no da lugar a la
cesación de procedimiento sino a la ausencia de responsabilidad penal.
Dentro de este mismo contexto, se observa que fue incorporada una nueva
causal de extinción de la responsabilidad penal como es el acuerdo de pago
(parg. 1º), e igualmente, que se excluyó de la órbita de aplicación del delito,
además de las sociedades en concordato y liquidación, todas aquellas
sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se
encuentren en proceso de toma de posesión (parg. 2º).
De esta forma, la responsabilidad penal de los agentes retenedores, con las

respectivas causales de extinción y exclusión, se encuentra actualmente
regulada en el artículo 665 del E.T., tal como fue adicionado por el articulo
22 de la Ley 383, pero con las modificaciones que respecto a sus parágrafos
incluyó el citado artículo 71 de la Ley 488 de 1998.
La norma vigente es, entonces, del siguiente tenor:
“Artículo 665: (Adicionado Ley 383/97, art. 22). Responsabilidad penal por
no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que
no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a
1732
aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las
mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que
incurran en el delito de peculado por apropiación.
“En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas
“Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas

mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del
informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad
al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la
autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su
aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en éste articulo, recaerán
“Parágrafo 1º. (Modificado Ley 488/98, art. 71). Cuando el agente retenedor
o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la
obligación tributaría, junto con sus correspondientes intereses y sanciones,
mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas,
no habrá lugar a responsabilidad penal.
“Parágrafo 2º. (Modificado Ley 488/98, art. 71). Lo dispuesto en el presente

articulo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren
en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en
proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y
las retenciones en la fuente causadas.
Alcance de la decisión que le corresponde adoptar a la Corte.
Inhibición parcial
8- Ahora bien, como quiera que en la presente causa se ataca la preceptiva

citada tal como la misma fue concebida por el artículo 22 de la Ley 383 de
1997, esgrimiéndose cargos concretos e independientes contra el tipo penal
y contra sus pararrayos, sin atender a las modificaciones que respecto de
estos últimos hizo el articulo 71 de la Ley 488 de 1998, le corresponde a la
Corte determinar si le asiste competencia para emitir pronunciamiento de
fondo sobre los citados parágrafos.
9- Así, tal y como lo ha venido señalando esta Corporación, cuando en

ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se acusen normas
legales que han sido derogadas, sustituidas o modificadas por un acto
1733
propio y voluntario del legislador, no existe fundamento lógico para que el
organismo de control Constitucional entre a juzgar de fondo su potencial
incongruencia con el ordenamiento Superior, resultando necesaria la inhi-
bición por evidente sustracción de materia. A tal determinación se llega, si
se analiza que el proceso de inexequibilidad persigue, de manera específica
y unívoca, retirar del ordenamiento jurídico aquellos preceptos que tiendan a
amenazar o desconocer los principios y valores que la Constitución Política
proclama, hecho que, por supuesto, no tienen ocurrencia cuando la norma ha
dejado de regir.
No obstante lo anterior, en procura de cumplir fielmente con la función

garantizadora de la integridad y supremacía de la Constitución, esta Corpo-
ración ha precisado que la denominada sustracción de materia no siempre
debe conducir a una decisión inhibitoria pues, aun en el evento en que la
norma cuestionada haya perdido su vigencia formal, es muy posible que,
desde el punto de vista material, la misma siga produciendo efectos
jurídicos o, lo que es igual, continúe proyectándose ultractivamente, lo cual
generaría un grave perjuicio para la juridicidad sí tales efectos devienen
contrarios a los mandatos superiores que gobiernan el Estado Social de
Derecho.
Por ello, sólo en la medida en que la norma enjuiciada haya desaparecido

del ordenamiento jurídico y no se encuentre produciendo efectos jurídicos,
puede la Corte acudir a la figura de la sustracción de materia en
consecuencia, abstenerse de adelantar el respectivo juicio de
inconstitucionalidad. Como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia
constitucional, precipitar una decisión inhibitoria sin que previamente se
haya determinado la ocurrencia de estos dos supuestos, podría hacer viable
la efectiva aplicación de la norma contraria a la Carta”.
10- En el caso que se analiza, acorde con las consideraciones antes

expuestas, la Corte se declarará inhibida para decidir las acusaciones
formuladas contra los parágrafos 1º y 2º de la Ley 383 de 1997, por sus-
tracción de materia, toda vez que los mismos fueron derogados expresa-
mente por el artículo 71 de la Ley 488 de 1999, sin que sea posible aducir
que están proyectando efectos futuros pues es claro que la norma sustituta,
al establecer condiciones más favorables para los agentes retenedores en
punto a las causas de extinción y exclusión de su responsabilidad penal,
debe aplicarse con efectos retroactivos a todos los procesos que se iniciaron
con anterioridad a su entrada en vigencia. En efecto, coincidiendo con el
criterio expuesto por uno de los intervinientes, para esta Corporación es
claro que si la norma sustituta resulta ser más favorable, los parágrafos
acusados y sustituidos no están produciendo efectos jurídicos propios ya
que, según lo consagran los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del
Código Penal, “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando
sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
1734
11- En los términos precedentes, el juicio de inconstitucionalidad se
concentrará exclusivamente en el análisis de los cargos esgrimidos contra
los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 que, al regular la
responsabilidad penal de las personas naturales y jurídicas que actúan
como agentes retenedores, conforman por sí solos una proposición jurídica
completa, además, con sentido regulante propio e independiente de las
causales de extinción y exclusión de la responsabilidad a que hacen refe-
rencia expresa los parágrafos 1º y 2º de la misma norma.
El problema jurídico de fondo
12- De conformidad con los cargos formulados en la demanda, las diversas

intervenciones registradas en el trámite del proceso y el concepto rendido
por el Procurador General de la Nación, en esta oportunidad le corresponde
a la Corte establecer si la norma impugnada viola el principio de legalidad
contenido en los artículos 28 y 29 de la Constitución Política en cuanto que,
al parecer del actor: (i) la misma está consagrando casos de detención,
prisión y medidas de seguridad por deudas, e igualmente, (ii) está fijando
una responsabilidad objetiva en cabeza de los representantes legales de las
personas jurídicas que actúan como agentes retenedores.
El principio de legalidad y la constitucionalidad del precepto impugnado
13- De manera general, puede sostenerse que el principio de legalidad

constituye uno de los pilares básicos dentro de la estructura del Estado de
Derecho en cuanto que, por su intermedio, se busca circunscribir el ejercicio
del poder público al ordenamiento jurídico que lo rige, de manera que los
actos de las autoridades estatales, las decisiones que profieran y las
gestiones que realicen, estén en todo momento subordinadas a lo precep-
tuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes. En Colombia,
la Constitución Política se refiere a este principio, entre otros, en los
artículos: 1º, que define al país como un Estado Social de Derecho; 3º, que
condiciona el ejercicio de la soberanía a lo prescrito por la Carta Política; 6º,
que hace responsables a los servidores públicos por infringir la Constitución
y la ley y, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones; 121, que le impide a las autoridades públicas ejercer funciones
distintas a las atribuidas por la Constitución y la ley; y 122, que conmina a
los servidores públicos a desempeñar sus funciones con plena observancia
de la Constitución, y a cumplir con los deberes previamente asignados.
14- En materia penal, el principio de legalidad, enunciado con la máxima

nullum crimen, nulla poena sine lege, se erige como una garantía de la
persona frente al poder punitivo del Estado que, según lo preceptuado en el
artículo 29 Superior, le permite ser juzgada conforme a las leyes pre-
existentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
1735
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (C.P. art.
29). En palabras de esta Corporación, dicho principio “protege la libertad
individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas
las personas ante el poder punitivo estatal”, razón por la cual resulta lógico
y necesario que, tanto los tratados de derechos humanos suscritos por
Colombia como nuestra Constitución Política, lo hayan incorporado
expresamente.
Visto el principio de legalidad penal desde la perspectiva de la reserva de

ley, que comporta la obligación de que las normas positivas señalen
previamente las conductas punibles y concreten las sanciones que deben ser
aplicadas por el operador jurídico en caso de transgresión, esta Corte ha
señalado que su objetivo se cumple plenamente cuando el mismo es
interpretado en concordancia con el principio de tipicidad plena o taxativi-
dad, el cual exige, por fuera de la descripción previa del tipo y de la pena
imponible, que los delitos aparezcan “taxativa e inequívocamente definídos
por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una
conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la
ley”. Para la Corporación, sólo de esta manera puede asegurarse la
efectividad del principio de legalidad frente a la función garantizadora que
le ha sido encomendada, pues se le da plena vigencia al derecho a la
libertad individual y, al mismo tiempo, se asegura la aplicación real del
principio de igualdad material frente al poder punitivo del Estado (C.P. art.
13). Sobre este particular, dijo la jurisprudencia constitucional que:
“Unicamente si las descripciones penales son taxativas, pueden las per-

sonas conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos, y la
labor de los jueces, en el proceso de adecuación típica, se limita a
determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado
cometió o no el hecho punible que se le imputa.
“El principio de taxatividad penal implica no sólo que las conductas punibles
deben estar descritas inequívocamente sino que las sanciones a imponer
deben estar también previamente predeterminadas, esto es, tiene que ser
claro cuál es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe señalar la
naturaleza de las sanciones, sus montos máximos y mínimos, así como los
criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al
imponer en concreto el castigo.” (Sentencia C-843/99, M.P. Alejandro
Martínez Caballero)
15- Teniendo en cuenta los anteriores objetivos de orden Superior, el

Congreso de la República, en ejercicio de su atribución constitucional de
expedir las leyes, en particular aquellas referidas a la materia criminal, ha
de encargarse, entonces, de señalar las conductas jurídicamente repro-
chables que hacen responsable al infractor, así como las penas y los pro-
cedimientos que deben seguirse para su aplicación, buscando en todo
1736
momento garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa de los
potenciales encartados. De esta manera, al describir los fenómenos delic-
tuales que puedan afectar la existencia, conservación, seguridad, bienestar
y desarrollo de los miembros de la comunidad, el legislador está en la
obligación de estructurar claramente los elementos del tipo tomándolos del
comportamiento humano y de la realidad social, delimitando su alcance de
acuerdo a los bienes que deben ser objeto de tutela por el ordenamiento
juridico-penal, e imponiendo la determinación del sujeto responsable y de
sus condiciones particulares y especiales, sin olvidar finalmente la descrip-
ción de las sanciones que deben aplicarse a quienes resulten responsables.
16- En el caso de la norma que se impugna -el artículo 22 de la Ley 383 de

1997-, el legislador, atendiendo a razones de política criminal relacionada
con la necesidad estatal de controlar la evasión y asegurar el recaudo de los
recursos fiscales que son indispensables para la consecución de los fines
sociales del Estado, consideró necesario elevar nuevamente a la categoría
de delito la conducta de los agentes retenedores que no consignen dentro de
los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva
retención, las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente e IVA,
para lo cual dispuso aplicarles las mismas sanciones previstas por la ley a
los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por
apropiación. Según la propia norma, cuando la función de retención reposa
en las personas jurídicas, la mencionada responsabilidad recae sobre el
representante legal de la sociedad o, en su defecto, en cabeza de quien
haya sido designado para tal labor, debiendo, frente a este último caso,
informar a la administración de impuestos el nombre del designado so pena
de radicar dicha responsabilidad en su representante legal.
No encuentra la Corte que por el aspecto de la legalidad penal, la norma

acusada contravengá la Constitución Política, particularmente, en lo que toca
con la definición previa y taxativa de los hechos punibles, pues ésta cumple
con todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, respetando las
garantías propias del debido proceso. En efecto, como deviene de su texto, la
norma indica con meridiana claridad: (i) el sujeto activo cualificado y el
pasivo de la acción delictual como son, respectivamente, el agente retenedor
(persona natural o jurídica) y el Estado; (ii) define la conducta punible y su
temporalidad circunscribiéndola al hecho de “no consignar” las sumas
retenidas por el impuesto dentro del plazo estipulado en la misma norma -2
meses-, equiparando a su vez dicha conducta a una apropiación indebida de
dineros o caudales de naturaleza estatal; y (ii) describe con claridad el
objeto jurídico genérico que es materia de tutela: la administración pública.
Por el aspecto de la puníbilidad, también el dispositivo se ajusta a la Carta
ya que indica con precisión la pena que debe imponerse al condenado,
señalando que será la prevista para los servidores públicos que incurren en
el punible de peculado por apropiación, la cual, según las voces del articulo
133 del Código penal que lo tipifica, es la de:
1737
“Prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo
apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a
quince (15) años.
“Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta salarios mínimos legales

mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres
cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales

mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).”
17- Respecto de la presunta violación del artículo 28 Superior, es evidente

que el demandante fundamenta la acusación en un supuesto errado:
considerar que la norma impugnada está castigando punitivamente una
obligación de naturaleza civil, radicada en cabeza del retenedor en su
condición de contribuyente. En realidad, compartiendo el criterio expuesto
por la agencia fiscal y los distintos intervinientes, la situación de la persona
natural o jurídica que legalmente ha sido designada para responder por el
recaudo del IVA y de la retención en la fuente, y que en términos propios se
le denomina recaudador o retenedor, en manera alguna se asemeja a la de
aquella que se encuentra en mora de cubrir una deuda de naturaleza civil y,
en menor medida, a la del ciudadano que está obligado a soportar ciertas
cargas tributarias que, dicho sea de paso, tienen como objetivo fundamental
contribuir a la realización material de los fines del Estado que se concretan
en la satisfacción del interés general.
Ciertamente, atendiendo a la manera como legalmente está edificado el

proceso de imposición y recaudación de los tributos en Colombia, deno-
minado también sistema tributario, una es la situación del contribuyente y
otra la del retenedor. El contribuyente, que en sentido estricto aparece como
el sujeto pasivo de la relación tributaria, es el responsable directo del pago
del tributo, es decir, aquella persona, natural o jurídica, o el ente sin
personería jurídica, que debe soportar la carga impositiva siempre que
realice o ejerza el hecho generador de la obligación fiscal de carácter
sustancial (E.T. art. 2º), La figura del contribuyente encuentra fundamento
constitucional en el artículo 95 de la Constitución Política que señala como
deberes de la persona y del ciudadano, el “contribuir al financiamiento de
los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y
equidad”; norma que a su vez se armoniza con el articulo 338 del mismo
ordenamiento Superior que le asigna al Estado, a través del Congreso, las
Asambleas Departamentales y los Consejos Municipales, la función de “fijar,
directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, y las tarifas de los impuestos.”
1738
Por su parte, se entiende que el retenedor es la persona natural o jurídica,
contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el
ejercicio de una función pública: la obligación de recaudar y consignar a su
nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva, el agente
retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relación tributaria
o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo
limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperación con el fisco en la
dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. Por esa razón, puede
sostenerse que la obligación legal asignada al agente retenedor en nada se
asemeja a la del contribuyente, como tampoco a la del particular al que se le
atribuye el incumplimiento de una obligación dineraria, siendo aquella,
entonces, una obligación autónoma, independiente y de doble vía:
de hacer, en cuanto le corresponde recolectar el dinero, y de dar, en la
medida en que tiene que entregarlo o ponerlo a disposición del Estado quien
es su único y verdadero propietario. Sobre este particular, resulta pertinente
destacar que los artículos 375 y 376 del E.T., al referirse a las obligaciones
del agente retenedor, son claros en disponer que: “Están obligados a
efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que
por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben,
por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción”, y que:
“Las personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán
consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal
efecto señale el Gobierno Nacional”.
Cabe destacar, igualmente, que la labor encomendada al agente rete-

nedor también encuentra un claro fundamento constitucional en los
artículos 189-20 de la Carta, el cual le asigna al Presidente de la
República la función de “Velar por la estricta recaudación y
administración de las rentas y caudales públicos y decretar su
inversión de acuerdo con las leyes”, y en el 123 que le reconoce
competencia al legislador para determinar “el régimen aplicable a
los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas
y [para] regula[r] su ejercicio”.
Así las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la
norma impugnada no desconoce la prohibición constitucional según la cual,
“En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas...”. La
primera, circunscrita al hecho de que la obligación fiscal no reposa en el
agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto,
siendo el primero tan sólo un particular al que el Estado le ha encomendado
el cumplimiento de una función pública, además, similar a la de aquellos
servidores del Estado que manejan fondos oficiales. La segunda, basada en
la circunstancia de que la ley no le reconoce al agente recaudador ninguna
atribución que le permita suponer, ni siquiera transitoria, que las sumas
recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. En realidad,
el retenedor actúa a titulo de mero tenedor con una finalidad única y
1739
específica -recaudar dineros fiscales-, descartándose, por este aspecto,
cualquier posibilidad de recibir el tratamiento de simple deudor ante una
eventual apropiación indebida de dineros de naturaleza fiscal.
En relación con esto último, es menester recodar que, según reiterada

jurisprudencia de esta Corporación, el legislador, como titular de la potestad
impositiva, “se encuentra indiscutiblemente autorizado para regular deberes
tributarios materiales y formales que constriñen la esfera jurídica de los
derechos individuales, de tal forma que resulta legítimo que el legislador
regule la manera como se debe cumplir una obligación tributaria”. Asi
mismo, en aras de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, el
Congreso está plenamente habilitado para expedir normas de naturaleza
sancionatoria, aplicables a quienes no observen los mandatos que gobiernan
la actividad tributaria, ya que resulta “lógico que el ordenamiento dote a las
autoridades de instrumentos que permitan hacer exigible a los particulares
esa obligación constitucional, de cuyo cumplimiento depende la eficacia
misma del Estado social de derecho”.
Entonces, es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no

sólo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales
producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una
responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que,
para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan
dineros de propiedad de la Nación. Recuérdese que, por expreso mandato
del artículo 63 del Código Penal, “Para todos los efectos de la ley penal son
empleados oficiales los funcionarios y empleados públicos, los trabajadores
oficiales, los miembros de las corporaciones públicas o de las fuerzas
armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier función pública, así sea
de modo transitorio, o estuviere encargada de un servicio público.”
18- Finalmente, siguiendo el hilo de la discusión que se plantea en la

demanda, hay que decir que tampoco le asiste razón al impugnante cuando
afirma que la norma acusada está consagrando una forma de respon-
sabilidad objetiva al establecer una sanción sobre el representante legal de
la sociedad, incluso, cuando no se haya comunicado a la administración
pública el nombre de la persona designada para efectuar la retención.
Tal como se dijo al hacer referencia a los elementos estructurales del tipo, la
infracción penal de naturaleza fiscal contenida en el actual artículo 665 del
E.T. define de manera clara el elemento subjetivo del delito y, en
consecuencia, lo referente a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto
activo, precisamente, al concentrar la conducta punible en el “Agente
retenedor que no consigne las sumas retenidas...”. Así, la acción típica,
antijurídica y culpable se concentra en el incumplimiento de la obligación
legal de consignar dentro del término legal los dineros recepcionados por
concepto de impuestos, castigando con ella la conducta omisiva del agente
1740
retenedor -representante legal de la sociedad- que opta por mantener
indebidamente en su poder, a título de dolo, culpa o preterintención, sumas
de dinero que le pertenecen al Estado. Según ha dicho la Corte, a propósito
del análisis jurídico de una norma de similar contenido a la que ahora se
acusa, los beneficios económicos de las personas jurídicas no pueden
obtenerse a costa de los perjuicios que la acción desconsiderada y arbitraria
de sus representantes o delegados pueda ocasionarle a la comunidad en
general. Por eso, cuando tal situación ha tenido ocurrencia, “sin duda
alguna se ha abusado de la personalidad jurídica y, por lo que respecta a
los administradores, se ha incurrido en una grave falta que puede tener
connotaciones no sólo patrimoniales sino también penales”.
En consecuencia, mal puede afirmarse que la norma está sancionando al

representante legal de la sociedad por el sólo hecho de ostentar dicha
condición, ya que su implicación deviene del hecho de no observar el deber
impuesto por la ley a la entidad que legítimamente representa, el cual
conlleva, como se dijo, a un apoderamiento arbitrario de dineros de natu-
raleza fiscal y, por contera, a un enriquecimiento ilícito. Que la ley considere
responsable al representante legal de la sociedad cuando no se ha
informado a la autoridad el nombre de la persona delegado para actuar
como agente retenedor, no es asunto que viole la Constitución, pues, en
sentido estricto, es al representante legal a quien compete asumir directa-
mente esa función y, por contera, la responsabilidad penal derivada de su
incumplimiento. Ello es consecuente, si se tiene en cuenta que, en el ámbito
de sus competencias legales y estatutarias -lo ha dicho la Corte-, es deber
de los administradores o representantes legales “gestionar las empresas
evitando que al abrigo de su objeto social se violen las normas penales y se
generen daños a la sociedad”.
A propósito de lo anterior, obsérvese como es el articulo 196 del Código de

Comercio el que, como principio rector, le reconoce al representante legal de
la sociedad plenas facultades para ejecutar o celebrar todo acto o contrato
comprendido dentro del objeto social de la empresa o que se relacione
directamente con la existencia y el funcionamiento del ente. Igualmente, en
concordancia con lo anterior, el articulo 23 de la Ley 222 de 1995 le exige a
los administradores o representantes legales obrar de buena fe, con lealtad
y con la diligencia de un buen hombre de negocios, debiendo, a su vez,
“Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o
estatutarias.”
Por supuesto que la imputación que radica la norma en cabeza del gestor no
lo hace per se culpable del ilícito ya que, entratándose de personas
naturales, como es el caso de los representantes legales o administradores
de los entes societarios, la responsabilidad penal que pueda atribuírseles no
implica la imposición automática de la sanción penal descrita en el tipo,
pues es lógico que éstos, al igual que cualquier otro ciudadano que resulte
1741
vinculado a una investigación penal, están amparados por los principios que
gobiernan el debido proceso los cuales deben ser acatados por el juez en
cada caso concreto (C.P. art. 29).
En efecto, según lo ha sostenido esta Corporación, la Constitución

Política exige que las sanciones contenidas en las diversas
conductas delictivas sean aplicadas por los operadores jurídicos,
sólo después de que se haya cumplido y observado de manera
estricta todas y cada una de las garantías propias del debido
proceso, entre las que se cuentan, de manera particular, la
presunción de inocencia que ampara al sindicado hasta el momento
en que es declarado judicialmente culpable, y aquella que le asegura
la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las que han sido
allegadas en su contra. Ello, sin perjuicio de que el sujeto activo de
la acción penal -en este caso el agente retenedor- pueda, además,
invocar en curso del proceso alguna de las causales eximentes o
excluyentes de la culpabilidad -como lo son el caso fortuito o la
fuerza mayor, la coacción, el estado de inconsciencia y el error o
ignorancia-, cuando considere que el incumplimiento del deber de
consignar no le es imputable directamente a él sino a un tercero o
que, en su defecto, tal proceder encuentra justificación jurídica,
precisamente, en alguna de las citadas causales de inculpabilidad.
En los términos precedentes, no encuentra la Corte que los incisos

1º, 2º y 3º del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 violen la
constitución Política, razón por la cual se procederá a declarar su
exequibilidad en la parte resolutiva de esta Sentencia.” (C.Ctnal.,
Sent. ago. 30/2000 C-1144, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
JURISPRUDENCIA.- Omisión de consignación y apropiación. “Es

verdad que en la sentencia se hicieron precisiones sobre la mencionada
norma, especialmente dirigidas a probar que a pesar de haberse derogado
el artículo 4º que fijaba los plazos para consignar las sumas retenidas en la
fuente, ello no tuvo ningún efecto práctico dentro del proceso puesto que
dichos términos quedaron regulados en los Decretos 451 de 1987 y 88 de
1998, no presentándose en ningún momento solución de continuidad
legislativa en relación con el punto.
Entiende la Sala que dichas referencias, en las que igualmente tuvo cabida
afirmar el “claro nexo jurídico” existente entre el peculado por apropiación y
el artículo 10º de la citada ley, así como el hecho de configurar esta última
conducta un caso particular de dicho tipo de peculado, las suministró el
sentenciador para responder a los planteamientos de la defensa. No
obstante, al examinar el comportamiento concreto del procesado y lo
sostenido en su favor, lo que arguyó el juzgador de segunda instancia fue
que en el mismo momento de producirse un pago generador de retención, la
1742
suma total (incluido el impuesto que se le descuenta al beneficiario) sale
completamente de los fondos del pagador y lo retenido no puede ser objeto
de disposición por el retenedor, por lo que si lo hace, que fue finalmente lo
que se le imputo a ... “... realiza un modo de apropiación que se acomoda a
la descripción jurídica del tipo de peculado”. Para no dejar dudas, siempre
refiriéndose a la conducta descrita por el artículo 133 del Código Penal,
enfatiza la sentencia a renglón seguido:
“De lo anterior se deduce que con la sola conducta que precisamente ha

alegado el procesado, como posibles explicación lógica y medio defensivo,
esto es que en realidad los dineros correspondientes a retenciones en la
fuente no se apartaron cuando se realizaron pagos sino que continuaron
involucrados dentro de los fondos comunes que manejaba, se incurrió en la
infracción penal referenciada, de manera que resultó indiferente a la postre
que no se cumplieran los plazos legalmente establecidos para entregar esos
dineros al tesoro nacional toda vez que el reato ya se había consumado.
“En cierta forma -sigue el fallo- el incumplimiento de los plazos para entregar
al tesoro nacional los dineros recaudados por concepto de retención en la
fuente se convierte en prueba de la incurrencia en la infracción penal y no
puede tomarse como el momento en el cual ella se consuma”.
(...)
“... el dolo en este caso -señala más adelante el Tribunal- se deduce no

propiamente de la omisión en la entrega oportuna al fisco de las sumas
retenidas en fuente, que fue una consecuencia del desvío de las mismas
hacia operaciones comerciales o funcionales, sino del hecho mismo del
desvío o distracción de esos dineros”.
El fallo, consecuente con lo dicho, aclara que el delito objeto de la condena

es el de peculado por apropiación y no el descrito en el artículo 10º de la Ley
38 de 1969 que fue el cargo deducido por el Juez de primera instancia.
Así las cosas, encuentra la Sala que fue clara la sentencia recurrida en
imputarle de manera directa al procesado el delito de peculado por
apropiación. En ningún momento se le atribuyó responsabilidad penal por
“no consignar” las sumas retenidas dentro de los plazos legales
establecidos, sino por el apoderamiento de las mismas. Por lo tanto, la
adecuación típica de su conducta se hizo directamente en el artículo 133 del
Código Penal y en esa medida las quejas efectuadas por el casacionista en
el cargo examinado están fuera de lugar, por lo que el mismo se
desestimará.” (CSJ,. Cas. abr. 7/99 10399, Carlos E. Mejía Escobar).

1743
Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1.989,
Estatuto Tributario, la omisión del agente retenedor de consignar
oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o
recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la
pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor
público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone
una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche
debe ser menor para el particular que para el servidor público quien tiene un
especial deber de lealtad con la administración.
DOCTRINA.- “Tipo de mera conducta, lesión, conducta instantánea y

mono-ofensiva. La normatividad de 1997 fijaba un término objetivo, pero
caprichoso para el perfeccionamiento de la omisión: dos meses a partir de la
respectiva retención. El nuevo artículo 402 parece advertir que estas formas
de tipificación sólo se convierten en fuente de impunidad, dada la
variabilidad y complejidad de la normatividad de la cual depende el acto
debido; por ello remite acertadamente a los plazos fijados por el Gobierno
Nacional y la Ley.
La Ley 383 de 1997 equipara, a efectos de la punibilidad, la simple omisión

de una consignación por parte del agente, a la acción apropiativa de bienes
cuya custodia, administración o tenencia se hayan confiado a un servidor
público, lo cual a efectos criminológicos se revela como absurdo. El nuevo
Código acertadamente prescribe penalidad autónoma para la presente
figura, sustancialmente menor a la establecida para el peculado por
apropiación, pues mientras para éste establece pena de prisión de seis a
quince años, para aquélla la pena privativa de la libertad oscile entre tres y
seis años; diferenciación racional teniendo en cuenta los contenidos ónticos
de cada una de las infracciones; no obstante el nuevo precepto aumenta
desmesuradamente la pena pecuniaria, al doble de lo no consignado,
exageración que únicamente nos revela la necesidad de que formas
comportamentales como ésta, deben quedar sujetas únicamente a severo
tratamiento administrativo sancionatorio.
De igual manera el inciso 2º de la anterior legislación incorporaba un

engorroso procedimiento de identificación de la persona responsable en
cada empresa, de consignar las sumas recaudadas por concepto de IVA,
regulación que además de desvanecer la determinación del sujeto activo y
con ello la responsabilidad, en una tramitología administrativa de muy difícil
cumplimiento y control, es por completo ajeno a la redacción técnica de un
tipo penal. El nuevo Código elimina plausiblemente este componente, en
apariencia probatorio, que nada aportaba a la finalidad de la norma.
Además la nueva norma, con una mejor redacción beneficia con resolución
inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento el agente
1744
que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas
adeudadas, con sus correspondientes intereses; aspecto que sólo revela la
aceptación por parte del legislador que la eficiente vigilancia y sanción
administrativas son el mejor mecanismo de control frente a estas conductas;
su punición sólo revela violencia a la naturaleza residual y subsidiaria del
derecho penal, aceptada hoy universalmente. (PABON PARRA, Alfonso. “El
Peculado”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Octubre-
Noviembre de 2000).
ART. 403.- Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio

indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos. El
servidor público que destine recursos del tesoro para estimular o
beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores
y comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que declaren
sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en
prisión de dos (2) a cinco (5) años, en multa de cien (100) a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.
En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los
recursos del tesoro, o quien declare producción de metales preciosos
a favor de municipios distintos al productor.

En el artículo 389 del proyecto se recoge la conducta prohibida y sancionada

penalmente por el artículo 139 A de la Ley 366 de 1.997, en el que se
impone pena de multa al servidor público que destina recursos estatales
para estimular o beneficiar a los explotadores o comerciantes de metales
preciosos, con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia.
CAPÍTULO SEGUNDO
De la concusión
ART. 404.- Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o

de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al
mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad
indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10)
años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales
JURISPRUDENCIA.- La privación de la libertad como medio de

constreñimiento no es concusión. “Tampoco puede entenderse, que la
privación de la libertad o cualquier otra limitación a la libertad de
locomoción, pueda utilizarse como una forma del constreñimiento a que se
1745
refiere el artículo 140, pues resulta incuestionable que si el sujeto acude a
mecanismos de presión de esta naturaleza para lograr un provecho ilícito de
parte de su víctima no es el bien jurídico de la administración pública el que
resulta vulnerado, sino bienes jurídicos de la más alta categorización dentro
del plano de los derechos fundamentales constitucionales de las personas,
como lo son la libertad de locomoción, la autonomía personal y por supuesto
la dignidad humana, ya que la víctima queda sometida a la voluntad de su
captor, debiendo hacer lo que este le permite y le obliga bajo la amenaza de
causarle un perjuicio.” (CSJ,. Cas. abr. 23/96 S-11472, M.P. Carlos
JURISPRUDENCIA.- Conductas. “En efecto, el artículo 140 del Código

Penal prevé tres (3) conductas rectoras alternativas (“constreñir”, “inducir” o
“solicitar”), cada una de las cuales satisface independientemente el tipo
penal de concusión, pero, según el contexto de las acciones, la “solicitud”
puede ir acompañada de fuerza física o moral (“constreñimiento”), o
simplemente mueve la voluntad del destinatario por engaño o justo temor,
este último en todo caso no generado por violencias o amenazas
(“inducción”).
Pues bien, la solicitud de dinero al licitante para que el concurso fuera

decidido en su favor; aunque no contiene una manifestación abierta de
fuerza física o moral, de todas maneras empujaba la voluntad del
destinatario a satisfacer la pretensión del funcionario, pues éste
habilidosamente situó la propuesta como condición para un resultado
favorable a aquél, lo cual originó un justo temor de no ganar o de ser víctima
del abuso de las funciones. Este comportamiento fue rectamente sancionado
en la sentencia impugnada, dentro de la adecuación al tipo penal de la
concusión que define el artículo 140 del Código Penal, en la modalidad o
forma implícita o fraudulenta de “inducir”...
...Es cierto que no siempre el origen de la iniciativa será determinante para

distinguir el cohecho de la concusión, cuando se trate de los mismos hechos,
pero en este caso no sólo hubo dos acciones naturalísticamente
deslindables, sino que en una ocasión el estímulo partió reiteradamente del
ciudadano oferente, pero en la segunda, la solicitud del cheque y la fijación
de su valor, se hicieron soberanamente por el servidor público. En ambas
oportunidades existenciales, el funcionario hizo uso de medios de comisión
completamente diferentes, la corrupción pasiva para recibir los presentes y
la fuerza arbitraria de su poder (metus potestatis publicae) para solicitar el
título valor, que se valoran negativamente también de manera distinta por el
ordenamiento jurídico, pues en una de ellas se tipifica como cohecho
impropio implícito y en la otra como concusión implícita.
De igual manera cada una de las acciones distintamente disvaliosas,

también dio lugar a su respectivo desvalor de resultado, pues en el delito de
1746
cohecho el funcionario se dejó incentivar por dádivas y puso así en
entredicho la imparcialidad de la administración pública mientras que en la
concusión, además de tal riesgo contra el equilibrio funcional, se afectó la
libre autodeterminación de un miembro de la comunidad.
Por el aspecto subjetivo de la conducta; también cabe el discernimiento de

dos punibles pues en el injusto de cohecho, el sujeto activo sabía que tenía
bajo su órbita funcional un asunto de interés para la persona que
desplegaba halagos, a pesar de lo cual los aceptaba pero en el ilícito de
concusión, el funcionario tiene conciencia de que induce al ciudadano a
entregar lo no debido.
Se ha presentado en este caso una pluralidad de acciones que, al ser

desvaloradas tanto en la tipicidad como en la antijuridicidad y la
culpabilidad, suponen el surgimiento de dos hechos punibles que concurren
materialmente, como acertadamente se dedujo por los juzgadores de
instancia, en acatamiento a la preceptiva del artículo 26 del Código Penal. ”
(CSJ,. Cas. dic. 3/99 11136, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Diferencias con la extorsión. “Tal como lo plantearon

los funcionarios colisionados, el proceder de los implicados
estructura un constreñimiento; de ahí que haya surgido la
posibilidad de adecuar su comportamiento a los tipos de la extorsión
y de la concusión, en vista de que en uno y otro, aparece como verbo
rector del hecho punible el de constreñir. Sin embargo, la simple
lectura de ambas disposiciones revela que hay una mayor riqueza
descriptiva con respecto a la concusión, en la medida en que incluye
elementos que particularizan el comportamiento en relación con la
extorsión, cuyo contenido es más genérico.
Es así como en la extorsión, el sujeto activo del constreñimiento es

indeterminado; la imposición que se ejerce sobre la víctima puede ser de
cualquier índole, como que las formas verbales hacer, tolerar u omitir
abarcan todas las posibilidades del comportamiento humano; y la
intencionalidad se dirige a la obtención de un provecho ilícito, esto es,
contraviniendo la normatividad.
En la concusión el autor de la conducta se ha restringido a los empleados

oficiales, quienes pueden realizarla en tres modalidades distintas:
constriñendo, induciendo o solicitando; no obstante no basta asumir una de
estas formas de actividad y la calidad de empleado oficial, sino que es
indispensable que aquellas estén vinculadas a esta de tal manera que
impliquen el abuso del cargo o de las funciones. Ahora bien, la actuación
forzada que se impone a la víctima está circunscrita al hecho de dar o
prometer dinero o cualquier otra utilidad indebidos, por lo que es evidente
que el sujeto pasivo es compelido a realizar actos positivos, ya no a permitir
1747
o dejar de hacer; asímismo, se advierte que el objeto sobre el cual recaen
aquellos procederes es una utilidad indebida -incluyendo el dinero-, por lo
que la característica que la califica es más amplia que en la extorsión,
habida cuenta de que lo indebido se refiere no solamente a lo ilícito sino a
eventualidades en las cuales, sin ser ilícita la utilidad, no es equitativo o
justo obtenerla. Y finalmente, ha de convenirse que el propósito de obtener
un provecho ilícito es el elemento subjetivo de la extorsión, en tanto que el
dinero o la utilidad indebidos de la concusión, son los objetos sobre los
cuales recae la conducta forzada impuesta a la víctima.” (CSJ,. Cas. abr.
9/92 7418, M.P. Edgar Saavedra Rojas).
JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el cohecho. “...entre una y otra

figura median marcadas diferencias que con nitidez deslindan sus ámbitos
de aplicación, pues mientras en la concusión el funcionario genera con su
acto de abuso el temor o el error de la víctima llevándola a dar o prometer
mediante el constreñimiento la inducción o la sola solicitud lo que no debe;
de la cosa que indebidamente se da u ofrece en el cohecho, se desprende el
particular por su libre voluntad, sin subordinaciones ni temores, si nó a
manera de contraprestación dentro de un acuerdo corrupto en el que ya se
pactaron bilaterales compromisos -el del funcionario para proferir la decisión
que le compete o una que contraría su deber, y el particular la de lucrarse o
darle recompensas-, ....
...que en cualquiera de las modalidades concusionarias tiene que haber en

el sujeto activo algo que pone de presente que está utilizando su autoridad
para determinados fines reñidos con la función que desempeña, suscitando
en la víctima el metus potestatis que lo hace plegarse a la voluntad del
agente... -situación ausente en el cohecho donde ese- metus potestatis está
lejano de la presunta víctima, quien conociendo el poder del funcionario
pretende que retarde u omita un acto propio del cargo o para ejecutar uno
contrario a los deberes funcionales o simplemente para que cumpla con sus
funciones, para lo cual da u ofrece dinero u otra utilidad al empleado oficial,
infringiendo, también, la ley penal.
Por ello a renglón seguido se resalta que ...si bien no en todos los casos
puede afirmarse que sea determinante precisar de quién viene la iniciativa
para dilucidar si una conducta es típica de concusión o de cohecho, como lo
afirmara esta Corporación en providencia de octubre 30 de 1980, lo cierto es
que en la Concusión la víctima actúa determinada por la perturbación que en
su ánimo produce el poder del Empleado Oficial, del cual se teme se emplee
en su contra.
Aunque la concusión implícita llamada así por cuanto el sujeto activo usa
medios que, aparentemente, no envuelven coacción, los emplea en tal forma
que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo
que el funcionario pretende pueda resultar un perjuicio en su contra. (Sent.
1748
febrero 15 de 1989).” (CSJ,. Cas. oct. 8/93 7768, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el secuestro extorsivo. “Ninguna

similitud jurídica existe entre la descripción típica que el artículo 140 del
Código Penal hace de la concusión, con la que el artículo 268 ibídem
respecto al secuestro extorsivo, pues aunque en uno y otro puede haber
exigencia de dinero, dada la naturaleza del bien jurídico protegido no
pueden en ningún caso descuidarse el análisis de la situación fáctica en que
la misma se presenta.
...6. Tampoco puede entenderse, que la privación de la libertad o cualquier

otra limitación a la libertad de locomoción, pueda utilizarse como una forma
del constreñimiento a que se refiere el artículo 140, pues resulta
incuestionable que si el sujeto acude a mecanismos de presión de esta
naturaleza para lograr un provecho ilícito de parte de su víctima no es el
bien jurídico de la administración pública el que resulta vulnerado, sino
bienes jurídicos de la más alta categorización dentro del plano de los
derechos fundamentales constitucionales de las personas, como lo son la
libertad de locomoción, la autonomía personal y por supuesto la dignidad
humana, ya que la víctima queda sometida a la voluntad de su captor,
debiendo hacer lo que este le permite y le obliga bajo la amenaza de
causarle un perjuicio.
Menos aún, resulta admisible afirmar, como lo hizo el Tribunal Nacional, que
los procesados "se refugiaron en su condición de funcionarios con potestad
para restringir la libertad de los ofendidos", ya que una tal forma de
concebir la función policiva, resulta absolutamente desconocedora de que los
procesados actuaron aquí como particulares, pues como reiteradamente lo
ha sostenido la jurisprudencia, en ninguna forma podría entenderse que es
función de la policía cometer delitos comunes estando en franquicia, como
sucedió en este caso.
7. De igual manera, queda sin ningún sustento jurídico atendible, la

afirmación en cuanto a la tipificación del delito de privación ilegal de la
libertad, que -para el Tribunal- entraría a concursar con el de concusión, en
la medida en que se afectó la libertad personal de las víctimas,
pretendiendo con ello no dejar en el vacío la afectación de la libertad
personal, con el procedimiento utilizado por los procesados.
Tal hipótesis no deja de ser en sí misma contradictoria como quiera que

aparte de que estaría fraccionando una sóla conducta típica con la que se
vulneró la libertad individual -de Roldán y de Peláez-, ya que estructura este
segundo delito sobre un elemento que anteriormente le sirvió para tipificar el
de concusión, y que aparte de quebrantar el non bis in idem, es en sí mismo
contradictorio, pues el tipo penal que recoge íntegramente el comportamiento
1749
desplegado por los procesados es el de secuestro extorsivo, que en virtud del
principio de especialidad es el que prima.
8. Por ello si la exigencia de dinero se hace reteniendo o privando de la

libertad a una persona, ninguna duda puede existir de que se está ante un
secuestro extorsivo, pues lo exigido se constituye en el precio de la libertad
de quien involuntariamente la ha perdido.
En efecto, el delito de secuestro extorsivo, de conformidad con la descripción

típica que hace el artículo 268 del Código Penal, tiene como núcleo principal
la afectación de la libertad personal, de ahí, que las conductas alternativas
allí previstas, en su sentido natural implican su vulneración, tales como
arrebatar, sustraer, retener, ocultar a una persona con el propósito de exigir
por su libertad un provecho o cualquier otra utilidad, o para que se haga u
omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político.” (CSJ,. Cas. abr.
JURISPRUDENCIA.- Significado del verbo “constreñir”. “La disposición

sustantiva que tipifica el punible de concusión determina, para su
estructura, que el empleado oficial realice actos de constreñimiento sobre la
víctima, conducta que se traduce en manifestaciones que generan temor,
intimidación o amenaza, de tal manera que vence su libertad de
determinación. Así, el exaccionado, da o promete lo que le pide el abusivo
funcionario, por la influencia sicológica que ejerce metu publicae potestatis.
En nuestro caso, el ex-juez acusado no hizo amenaza directa, pero sí

infundió temor de que su resolución iba a afectar neurálgicos derechos
involucrados en la diligencia que estaba adelantando. Cierto es, también,
que no buscó a los interesados que tenían comprometidos sus derechos para
hacerles exigencias a cambio de su decisión, pero también es exacto que
dejó la puerta abierta para que ellos acudieran a él en busca de ese
resultado dando por supuesto que recibiría ofertas, lo cual, para la
configuración de la concusión, comporta lo mismo.” (CSJ,. Cas. abr. 6/95 S-
JURISPRUDENCIA.- Abuso del cargo o de la función. Solo en la

segunda opera el fuero militar. “El delito de concusión previsto en el
artículo 140 del Código Penal (198 del Código Penal Militar), puede llegar a
estructurarse a través de dos formas, por abuso del cargo o de la función.
En relación con la primera, la Corte ha dicho que se presenta cuando el
sujeto agente, aprovechándose de la calidad o investidura que ostenta,
ejecuta actos que no le competen por estar atribuidos a otra autoridad. Y, la
segunda modalidad, cuando actúa dentro de la órbita de su competencia
funcional. (Cfr. Auto Nov. 14/80, Mag. Pte. Dr. Velásquez Gaviria; Cas. feb.
10/81, Mag. Pte. Dr. Romero Soto; Sent. julio 31/84, Mag. Pte. Dr. Calderón
Botero; Cas. sep. 22187, Mag. Pte. Dr. Duque Ruíz, entre otras).
1750
Analizadas estas dos hipótesis a efecto de concretar las condiciones
requeridas para que el fuero militar tenga operancia, se tiene que sólo
cuando se presenta la segunda, habrá lugar a investigación y juzgamiento
privilegiados, pues, en el primer evento, por no estar el hecho vinculado con
la función, no tendrá cabida la protección foral.” (CSJ,. Cas. may. 8/97
CAPÍTULO TERCERO
Del cohecho
ART. 405.- Cohecho propio. El servidor público que reciba para sí o

para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria,
directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su
cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá
en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho
(8) años.
DOCTRINA.- Elementos del tipo. “Los verbos rectores son recibir y

aceptar: se trata por tanto de un tipo compuesto alternativo.
Como elemento normativo del tipo se tiene que la recepción del dinero o la
aceptación de la promesa deben realizarse “para retardar u omitir un acto
propio del cargo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales”.
Esta es la forma más grave de cohecho, como quiera que la recepción de la

dádiva o la aceptación de la promesa están encaminadas a la ejecución de
una acción ilegal. Esa acción ilegal puede ser el no cumplimiento del deber
(en cuanto a la omisión se refiere) o la ejecución de un acto contrario a las
normas legales. Ejemplos de la primera hipótesis serian el del juez que
recibe dinero para abstenerse de abrir una investigación penal, o para no
vincular a un ciudadano como procesado, o para no emitir oportunamente
una boleta de excarcelación, etc. En la segunda hipótesis el servidor público
recibe el dinero o acepta la promesa, por ejemplo, para dictar un auto de
detención ilegal, o una sentencia absolutoria existiendo mérito para
condenar, o para efectuar un nombramiento a quien no reúne los requisitos
legales, etc...
...En primer lugar, es necesario que el sujeto agente tenga competencia para
la ejecución de la conducta (activa u omisiva) ilegal. No se trata de la
competencia en sentido estricto, sino de la competencia de manera general.
Así, por ejemplo, si un juez del circuito que ocasionalmente tiene en su
despacho un negocio de competencia del tribunal o de un juez superior
recibe dinero para la ejecución de un acto contrario a sus deberes oficiales,
1751
comete delito de cohecho, aun cuando en sentido estricto no tiene la
competencia para conocer del caso. No comete delito de cohecho, en cambio,
el alcalde municipal que recibe dinero para la liberación de un detenido que
se encuentra por cuenta de un juez, por cuanto no compete a la autoridad
administrativa una decisión de tipo jurisdiccional. Puede en algunos casos,
en el ejemplo propuesto, tipificarse un delito de concusión o de estafa.
Por esta misma razón, no comete delito de cohecho el servidor público que
recibe dinero por acto ilegal ya cumplido, si no ha existido acuerdo previo
con la persona que le ofrece la dádiva o la promesa. El “para” que utiliza el
artículo corresponde en el fondo a un ingrediente subjetivo del tipo. Luego si
un servidor público detiene, por ejemplo, en forma arbitraria a un sindicado,
y luego el interesado, enterado del hecho, le entrega dinero, no se genera
propiamente el delito de cohecho por ausencia de esta relación entre la
oferta o entrega del objeto material y la ejecución del acto ilegal”...
...En segundo lugar, y por tratarse de un ingrediente subjetivo del tipo, no es

necesario que efectivamente el servidor público omita el acto propio del
cargo, o ejecute el acto contrario a sus deberes oficiales.
El delito se consuma en el momento de la aceptación de la promesa o de la

recepción del dinero o de la “utilidad”. Por esta razón no es concebible, a
nuestro juicio, la tentativa en el delito de cohecho, pues o el sujeto agente
acepta el dinero o la promesa, caso en el cual no se dan los requisitos de la
tentativa señalados en el articulo 22 del Código Penal (intención de cometer
un hecho punible, actos de ejecución, y no consumación por circunstancia
ajena a la voluntad del agente).” (GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra
la Administración Pública. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
2000. págs. 156,157,158.).
DOCTRINA.- Sentido jurídico penal. “En sentido jurídico-penal el cohecho

es pactar la venta de un acto oficial que debe ser realizado como servicio del
Estado, por lo que no debe reportar beneficio económico u onerosidad para él
o para sus agentes. También se le ha denominado doctrinalmente corrupción
o venta de la función pública.” (PABON PARRA, Alfonso. Delitos Contra La
Administración Pública. Ediciones Ciencia y Derecho. Bogotá. 1997. pág.
171.).
ART. 406.- Cohecho impropio. El servidor público que acepte para sí o

para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o
indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus
funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a siete (7) años, multa de
cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
1752
El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que
tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en
prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de treinta (30) a cincuenta
JURISPRUDENCIA.- Antijuridicidad de la conducta. Inciso segundo.

“La conjugación de estos dos supuestos, unidos a la antijuridicidad de la
conducta que aquí no se pone en duda, dan estructura lógico-jurídica al
delito de cohecho impropio en su forma implícita, como bien lo ha precisado
esta corporación; en la oportunidad que cita la delegada. Dijo la Corte:
“Esta modalidad del cohecho aparenta un rigor excesivo, innecesario y

hasta comprensivo de conductas inocentes, nada dañinas, que propicia
tratamientos injustos. Pero bien miradas las cosas, todos estos temores y
recelos no obedecen a una atendible realidad...
Evidentemente, el comportamiento, dentro del esquema típico señalado por
el legislador, busca prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la
imparcialidad que debe caracterizar el ejercicio de su atribuciones, pues el
halago, la atención, etc., pueden enervar su libertad, entorpecer la visión del
conflicto que debe desatar y, en fin, dificultar el cumplimiento de la función
oficial. Más allá de la eficacia de la administración pública, también debe
precaverse su insospechabilidad, pues no es dable el mantenimiento de ésta
cuando el interesado en una decisión es atendido en un ofrecimiento de
dinero o utilidad por quien está encargado de asumirla, pues así no lo diga
sí está sobreentendiéndose que se quiere buscar su favor en el asunto del
cual conoce.
La ley no tolera que el empleado oficial desencadene una fraternidad de

ocasión con las personas que intervienen en asuntos sometidos a su
conocimiento, la cual sólo puede explicarse por la gestión que al mismo se le
ha encomendado en tal cuestión. Esta explosión de obsequios y regalos, así
nada concreto se pida por ellos, aceptados por el empleado que debía y
podía rehuirlos, debe merecer reproche y sanción, porque la justicia resulta
estropeada en su buen nombre y termina por deteriorarse por afanes de
mero yantar y complementarios (...).
Dentro del bien jurídico protegido por los delitos contra la

administración pública, indudablemente está el normal
desenvolvimiento de las funciones estatales, o sea que el Estado
pueda desarrollar sin trastornos sus actividades legisladoras,
judiciales y administrativas. Pero dentro de este bien jurídico
también se comprenden valores como el prestigio, el decoro de la
administración, el deber de fidelidad, deber del cargo, disciplina,
etc. De ahí que quienes no actúan como deben, quebrantan aspectos
esenciales del poder público.
1753
Refulge en esta norma -artículo 142, inciso 2º- el interés del Estado en la
irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, la cual sufriría por
el hecho de la aceptación de invitaciones, prebendas o cualquier otro tipo de
utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asunto sometido a decisión
del funcionario y por éste aceptados, con los condicionamientos ya indica-
dos...(Sent. abr. 26/89. M.P. Gustavo Gómez Velásquez).” (CSJ,. Cas. dic.
JURISPRUDENCIA.- Cohecho Aparente. No admite la modalidad

culposa. “Sobre advertir, que la configuración de este tipo penal no admite
la modalidad culposa, pues para que el comportamiento descrito sea
punible, se exige que el servidor oficial tenga pleno conocimiento de estar
prohibida la conducta de recibir dinero o cualquier otra utilidad de persona
que tenga alguna clase de interés en los resultados de un asunto sometido a
su conocimiento, el cual deba resolver por razón de su cargo o sus funciones,
y sin embargo, voluntariamente reciba para su beneficio, la dádiva u
ofrenda dada por el particular.
No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad, o acepte

la promesa remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo,
para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar
en el desempeño de sus funciones, comportamiento que se tipifican y
sancionan en otras disposiciones penales, las cuales definen los delitos de
cohecho propio o impropio, de acuerdo con lo prometido por el funcionario; lo
que la norma busca proteger es la inmaculación del bien jurídico
administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de
los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios
particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y la
moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función.
...De ahí que el halago, la dádiva , la ofrenda, la oferta o entrega de dinero,

o la utilidad, otorgados por el particular no en consideración a la persona
del funcionario sino de su cargo, estén prohibidos penalmente, tanto para
el particular que ofrece (C.P., art. 143), como para el funcionario que
recibe, pues es de entenderse , que así expresamente no se anuncie la
intención que anima ofrecer de una parte y recibir de otra, de todas
maneras, el interés oculto de una solución favorable a los intereses
particulares, y la percepción publica del favoritismo, se mantienen,
poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe
actuar la administración en la definición de los asuntos a su cargo.” (CSJ,.
Cas. Ene. 24/2001 13155, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).
DOCTRINA.- “Cohecho aparente. En esta modalidad del cohecho el

servidor público se limita a recibir “dádivas” —en términos generales—
otorgadas no en razón de una finalidad específica sino en consideración a
1754
su cargo. Aun cuando parece ser la forma menos grave de cohecho, a
nuestro juicio es la que más seriamente puede comprometer la
independencia del funcionario público. Con esta conducta se busca obtener
el favor, la buena actitud, la buena voluntad del empleado hacia el
“donante”. Es el caso frecuente de los “regalos” dados a los servidores
públicos por personas que tienen algún interés en un acto actual o futuro del
funcionario...
No se comete el delito si el dinero o la dádiva ha sido entregado

exclusivamente en consideración al cargo. Así por ejemplo, si alguien, que no
tiene ningún asunto pendiente en el despacho del juez, le envía un regalo el
día de su nombramiento, o matrimonio, o cumpleaños, y el juez lo recibe, no
se tipifica el delito de cohecho aparente. Se requiere que el particular tenga
algún asunto cuya decisión dependa de la conducta del empleado a quien le
envía el “regalo”. En este orden de ideas no comenten el delito los
empleados que en el mes de diciembre reciben regalos por parte de los
departamentos de “relaciones públicas” de las empresas si los “donantes”
no tienen algún asunto que deba ser decidido por el funcionario.
Evidentemente, el comportamiento, dentro del esquema típico señalado por

el legislador, busca prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la
imparcialidad que debe caracterizar el ejercicio de sus atribuciones, pues el
halago, la atención, etc., pueden enervar su libertad, entorpecer la visión del
conflicto que debe desatar y, en fin, dificultar el cumplimiento de la función
oficial. Más allá de la eficacia de la Administración Pública, también debe
precaverse su insospechabilidad, pues no es dable el mantenimiento de ésta
cuando el interesado en una decisión es atendido en un ofrecimiento de
dinero o utilidad por quien está encargado de asumirla, pues así no lo diga
sí está sobreentendiéndose que se quiere buscar su favor en el asunto del
cual conoce. De esta manera hasta la resolución acertada se impregna de
dudas y la desviada adquiere matices todavía más graves (...).
Esta explosión de obsequios y regalos, así nada concreto se pida por ellos,
aceptados por el empleado que debía y podía rehuirlos, debe merecer
reproche y sanción, porque la justicia resulta estropeada en su buen nombre
y termina por deteriorarse por afanes de mero yantar y complementarios,
práctica que desde Ulpiano se presenta como sórdida e indigna, y en el
Deuteronomio se señala al juez: “No torcerás el derecho ni te fijarás en la
condición de las personas. No aceptarás regalos, porque los regalos ciegan
los ojos de los sabios y se hacen en perjuicio de los justos”. (GOMEZ
MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Administración Pública. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 165, 166, 167.).
ART. 407.- Cohecho por dar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u

otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos
artículos anteriores, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años,
1755
multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales
DOCTRINA.- Perfeccionamiento. “Hemos visto que, en el caso del cohecho,

cuando se comete por parte del servidor público simultáneamente también lo
comete el particular.
Este aspecto ha planteado graves problemas de orden probatorio, pues de

esta manera el servidor público corrupto tiene garantizada su impunidad, ya
que sabe que el particular no se atreverá a denunciarlo, por cuanto con ello
estaría a su vez confesando la comisión de un delito...
...El sujeto activo del delito de cohecho por dar u ofrecer es entonces
indeterminado.
La conducta consiste en “dar” u “ofrecer”.
En el caso de que el sujeto activo dé al servidor público, surge un tipo

bilateral, pues ambos cometen el hecho punible, tanto quien “peca por la
paga como quien paga por pecar”.
En cuanto al ofrecimiento, supone acción delictuosa sólo para el particular,

cuando el servidor público rechaza la propuesta indebida. Se trata entonces
de un tipo instantáneo, ya que el delito se estructura con el solo
ofrecimiento. Por tanto, no es concebible la tentativa.
No compartimos la posición de algunos sectores de la doctrina que plantean

la posibilidad de tentativa para el particular, cuando el servidor público
rechaza el ofrecimiento ilegal, porque a nuestro juicio se trata de un tipo
penal instantáneo que se configura con el ofrecimiento ilegal que el
particular hace al servidor público, independientemente de que éste acepte o
no la oferta...
...Si el particular ofrece o entrega el dinero o la dádiva por otra razón, no

comete delito de cohecho. Tal sería la hipótesis del particular que ofrece o
regala joyas a una servidora pública de quien se encuentra perdidamente
enamorado.” (GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Administración
Pública. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 161, 164,
165.).
CAPÍTULO CUARTO
De la celebración indebida de contratos
ART. 408.- Violación del régimen legal o constitucional de

inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que en
1756
ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o
celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo
dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o
incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años,
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
Art. 127.- Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por

interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con
entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren
recursos públicos, salvo las excepciones legales.
A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que

ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección
administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de
control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio.
Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en

dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley.
La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una

causa o campaña política constituye causal de mala conducta.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
Art. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo

público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o
de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,
salvo los casos expresamente determinados por la ley.
1757
Entiéndese por tesoro público el de la nación, el de las entidades
territoriales y el de las descentralizadas.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
Art. 129.- Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o

recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni
celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del gobierno.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS
Art. 179.- No podrán ser congresistas:
...3o) Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades

públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el
de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que
administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses
anteriores a la fecha de la elección...
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS
Art. 180.- Los congresistas no podrán:
1o) Desempeñar cargo o empleo público o privado.
2o) Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades

públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante
las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato
alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición.
3o) Modificado por el Parágrafo 2o., del Art. 2o., del Acto Legislativo No. 03
de Dic. 15 de 1993. Ser miembro de juntas o consejos directivos de
entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones
que administren tributos.
1758
4o) Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o
jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos
públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de este. Se
exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los
ciudadanos en igualdad de condiciones.
Parágrafo 1o.- Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de

la cátedra universitaria.
Parágrafo 2o.- El funcionario que en contravención del presente artículo,

nombre a un congresista para un empleo o cargo o celebre con él un contrato
o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, incurrirá en
causal de mala conducta.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS
Art. 181.- Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia

durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se
mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare
para el vencimiento del período fuere superior.
Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen

de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS
Art. 183.- Los congresistas perderán su investidura:
1o) Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del

régimen de conflicto de intereses...
L. 190 DE 1995
(junio 6)
1759
Artículo 6°. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión
alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo
inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.
L. 80/93.
(octubre 28)
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1. Son

inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar
contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la

Constitución y las leyes;
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los

contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados;
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad;
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena

accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan
sido sancionados disciplinariamente con destitución;
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal

adjudicado;
f) Los servidores públicos;
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se

encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación o concurso;
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el

representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o
con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya
presentado propuesta para una misma licitación o concurso, e
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la

caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen
parte con posterioridad a dicha declaratoria.
1760
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por
un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del
acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del
acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se
extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de
ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de
celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar

contratos estatales con la entidad respectiva:
a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores

públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a
quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo
y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del
retiro;
b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado

de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores
públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la
junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o
fiscal de la entidad contratante;
c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en

los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo
directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal;
d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones, y las sociedades

anónimas, que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de
responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el
servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la
junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera permanente o
los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de
cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o
manejo, y
e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad

sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de
las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
PAR. 1º—La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2º de este

artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones,
fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o
estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en
ellas cargos de dirección o manejo.
1761
PAR. 2º—Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional
determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.
L. 80/93.
ART. 9º—De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si

llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste
cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si
ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente

dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la
participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de

un consorcio o unión temporal, éste cederá, su participación a un tercero
previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá
haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión
temporal.
L. 80/93.
ART. 10.—De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No

quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan
los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo
hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el
presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo
soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes
legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo
o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en
desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.
Aplicación a entidades descentralizadas.

D. 128/76.
ART. 1º—Del campo de aplicación. Las normas del presente decreto son
aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los
establecimientos públicos, de las empresas industriales o comerciales del
Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus
entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a
los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos.
Las expresiones “miembros de juntas o consejos”, “gerentes o directores” y

“sector administrativo” que se utilizan en el presente decreto se refieren a
las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de
1762
organismos que integran cada uno de los ministerios y departamentos
administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.
D. 128/76.
ART. 15.—Aplicabilidad de las normas penales a los miembros de las

juntas. Por cuanto ejercen funciones públicas y se hallan encargados de la
prestación de un servicio público y del manejo de fondos o rentas oficiales, a
los miembros de las juntas o consejeros que no tienen por este hecho la
calidad de empleados públicos, les son aplicables las disposiciones del título
III del Código Penal sobre “delitos contra la administración pública”. A
quienes sí tengan la calidad de funcionarios o empleados públicos, se
aplicarán las disposiciones penales previstas para éstos.
JURISPRUDENCIA.- Es delito de mera conducta. " La tradicional división

de los tipos penales, ampliamente difundida y desarrollada por la doctrina
general al punto de constituírse en fundamental noción de derecho penal, no
requiere en sí de nuevos desarrollos jurisprudenciales en el punto específico;
y no es misterio que conforme a esa doctrina dominante, el tipo penal
descrito en el artículo 144 del Código Penal como violación del régimen legal
de inhabilidades e incompatibilidades, es delito de mera conducta que
consiste en intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un
contrato con violación de dicho régimen legal." (CSJ,. Cas. mar. 11/97
JURISPRUDENCIA.- Las inhabilidades e incompatibilidades son solo

las que expresamente consagra la ley. “ “Así las cosas, para la Corte
resulta atípica la conducta, porque no existe norma alguna que haga
incompatible la suscripción de un contrato de producción de televisión por
parte de una empresa de la cual un miembro de una corporación de elección
popular sea socio. La incompatibilidad sólo afecta al congresista, pero no a
las sociedades de la cual ésta sea asociado. Distinta es la situación, cuando
por cualquiera de las circunstancias antes señaladas o por otras
semejantes, que en este caso no se dan, posible determinar que no es la
persona jurídica la que contrata para ella, sino el inhabilitado que lo hace
para si, por intermedio de aquélla. En este evento es claro que sí se viola el
articulo 144 del Código Penal, como que el ente jurídico se ha utilizado de
pantalla.
“Cuando el legislador ha querido que la inhabilidad o incompatibilidad no

solo afecte a la persona natural, sino que se extienda también a las
personas jurídicas de las que el inhabilitado sea socio, así lo ha tenido que
disponer expresamente, ante el principio jurídico de que la persona jurídica
es un ente distinto de “los socios individualmente considerados” (arts. 2079
del C.C. y 98 del C. de Comercio). De esta manera procedió, por ejemplo, en
el ya citado Decreto 222 de 1983, al disponer en el numeral 4º del artículo
1763
9º, que también están inhabilitados para contratar “las sociedades en que el
cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente de los empleados
oficiales o miembros de la junta o consejo directivo de la entidad
contratante, tengan conjunta o separadamente, más del 50% del capital
social o desempeñen cargos de dirección”. Ya antes este mismo artículo
había inhabilitado para contratar, en su propio nombre y así fuera por
interpuesta persona, a estos mismos sujetos, de donde se desprende, de
manera inequívoca, que cuando el legislador prohibe contratar al inha-
bilitado por sí o por interpuesta persona, no está extendiendo la inhabilidad
a las personas jurídicas en que los inhabilitados tengan interés social, sino
refiriéndose a una hipótesis muy diferente, cual es la contratación por
intermedio de otro, que puede ser una persona natural o jurídica, que
abiertamente contrate con el inhabilitado (hipótesis poco sólida) o que oculte
el convenio a través de una simulación, que es el supuesto más frecuente.
“Bien sabido es que no resulta posible al juzgador extender el contenido de

los tipos penales por razones de conveniencia o analogía, pues ello es tarea
de competencia exclusiva del legislador. De ahí que una de las normas del
Código Penal colombiano disponga que “la ley penal definirá el hecho
punible de manera inequívoca” (art. 3º).” (CSJ,. Cas. oct. 14/93 7838, M.P.
ART. 409.- Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor

público que se interese en provecho propio o de un tercero, en
cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro
(4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12)
años.
CONC.
L. 80 DE 1993
(octubre 28)
Artículo 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES

DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan
en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de
transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en
las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos,
las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del
derecho y los particulares del derecho administrativo.
1764
L. 80 DE 1993
Artículo 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este

principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el
cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución
del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista
y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones

antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de
ellas.
3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren
abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los
correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños,
estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos
de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma
incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o
decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.
4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las
reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y
postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.
5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual
y la de los procesos de selección será del j efe o representante de la entidad
estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la
entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores,
ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.
6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se
fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el
propósito de obtener la adjudicación del contrato.
7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar,
inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado
información falsa.
8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad
del objeto contratado.
JURISPRUDENCIA.- El tipo se aplica a todos los contratos que

celebren los servidores públicos en ejercicio de sus funciones. “Se
equivoca el actor al consideran que el objeto de la conducta descrita en el
artículo 146 del Código Penal está referido exclusivamente a los contratos de
naturaleza estrictamente administrativa, por oposición a los llamados de
derecho privado de la administración, dentro de la clasificación dual que
traía el Decreto 222 de 1983, vigente para cuando ocurrieron los hechos.
El tipo penal no hace esa diferenciación, ni del contenido del elemento

normativo configurante del objeto de la conducta (el contrato) ni es posible
1765
inferirla. El servidor público, en desempeño de sus funciones, no sólo celebra
contratos de índole administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus
efectos y disputas litigiosas deben someterse a las normas del derecho
administrativo; también suscribe contratos de derecho privado, es decir de
índole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho administrativo,
sino por las respectivas normas de la especialidad (arts. 16 y 17 ibídem).
Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebración de esta última

clase de contratos el servidor público debe igualmente lealtad a la
administración, y también en ellos está obligado a cumplir los requisitos que
para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia de
la actividad contractual estatal no puede estar referida a solo una
modalidad de contratación, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias
de una negociación amañada en el ámbito de lo estrictamente
administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la
diferenciación propuesta por el actor.
Es de precisarse que el actual estatuto de contratación de la administración

pública (Ley 80 de 1993) no hace esta distinción, y que los contratos
celebrados por ella, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categoría
única (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la
administración), bajo la denominación de contratos estatales, entendiéndose
como tales todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en dispo-
siciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad
(art. 32 ejusdem).
Este mismo estatuto, en sus artículos 57 y 58, introdujo modificaciones al

capítulo del Código Penal que trata de la celebración indebida de contratos
(artículos 144, 145 y 146), sin entrar tampoco en el campo de las
distinciones, sino con expresa alusión a las conductas constitutivas de
infracción a las normas de contratación de la administración pública, dentro
de cuyo concepto, como viene de verse, están comprendidas las distintas
categorías de contratos celebrados por las entidades estatales.
En síntesis, para la tipificación de la conducta prevista en el citado artículo

146 del Código Penal no es necesario que el contrato ilegalmente tramitado
pertenezca a una categoría determinada, o esté regulado por un régimen
jurídico específico; lo que realmente cuenta es que haya sido celebrado por el
servidor público en ejercicio de sus funciones, con el propósito de obtener un
provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, y sin el
cumplimiento de sus requisitos legales esenciales.” (CSJ,. Cas. ago. 20/98
10295, Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- La intervención debe producirse en ejercicio de

las funciones. “Debe recordarse que el auto que dentro de la vista pública
1766
declaró la nulidad parcial atendió la situación de R. V., quien además de no
desempeñar ya el cargo de Ministro, la conducta imputada carecía, para él,
de relación con las funciones propias de su anterior empleo, por lo cual
había perdido el fuero constitucional que permitía su juzgamiento por la
Corte. Aún cuando se presente el fenómeno de la coparticipación, la
situación para quien fungió en la cartera de Comunicaciones y actuó en
razón de ese cargo es distinta.
Expresó la Sala en la audiencia: Porque era la importante condición de

Ministro, pero no la intervención ‘por razón de su cargo o de sus funciones’,
descrita en el artículo 145 del Código Penal, lo que fortalecía la posibilidad
de ser escuchado en forma condescendiente por su entonces colega. El
hecho de que, como cualquier extraneus influyente, pudiera incidir como
determinador del interés ilícito no puede confundirse con un desempeño
funcional o un cargo, ajenos a la mediación que circunstancialmente se haya
realizado...
De esta manera, no se estaba desconociendo su condición de alto servidor

público, pero se precisó que esa mediación no se hallaba relacionada con
sus funciones, ni con el ejercicio del cargo, lo que claramente sí ocurre en lo
atinente a A. G., sobre quien, sí la Sala hubiera hallado base para lo que
ahora se le solicita, habría procedido en consecuencia, desde entonces.
Además, en la acusación no se consideraron como punibles los comentarios

y recomendaciones de innumerables conocidos y amigos, que también
actuaban como particulares, porque éstos, que se sepa, no influyeron en el
procesado para que se interesara en las adjudicaciones solicitadas, como
igualmente ocurrió con la recomendación del mismo R. V., respecto de su
amiga L. M. Lo estructurado fue la transmisión de las preocupaciones de M.
A. E., que trascendieron en la voluntad del procesado A. G., y le hicieron
asumir, para una decisión que le correspondía tomaren el desempeño del
servicio público que se hallaba a su cargo, interés en efectuar la
adjudicación a favor del mencionado.” (CSJ,. Cas. oct. 25/2000 15273,

Al art. 395 del proyecto se modificó el nombre para colocarle el que

realmente corresponde: interés indebido en la celebración de contratos, pues
en éstos eventos el contrato formalmente es lícito, pero el servidor público
indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtención de un
determinado resultado, contrariando sus específicos deberes de
imparcialidad, transparencia, etc., que deben caracterizar las contrataciones
estatales.
1767
ART. 410.- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El
servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite
contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta
(50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
cinco (5) a doce (12) años.
CONC.
L. 80 DE 1993
(octubre 28)
Administración Pública
Artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS

ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente
reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán
regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a
menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en
Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse
a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos
multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho
público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales,
podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo
relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas
especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
L. 80 DE 1993
Artículo 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que

celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser
elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen
mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre
bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales
vigentes deban cumplir con dicha formalidad. Las entidades estatales
establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y
seguridad de los originales de los contratos estatales.
PARAGRAFO. No habrá lugar a la celebración de contrato con las
formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores
correspondan a los que a continuación se relacionan, determinados en
función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la
presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales. Para las
1768
entidades que tengan un presupuesto anual igual o superior a 6.000.000 de
salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o
inferior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un
presupuesto anual igual o superior a 4.000.000 de salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 6.000.000 de salarios mínimos legales mensuales,
cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 1.000 salarios mínimos
legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a
2.000.000 de salarios mínimos legales mensuales e inferior a 4.000.000 de
salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o
inferior a 300 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un
presupuesto anual igual o superior a 1.000.000 de salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 2.000.000 de salarios mínimos legales mensuales
cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 50 salarios mínimos
500.000 e inferior a 1.000.000 de salarios mínimos legales mensuales,
cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 40 salarios mínimos
250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, cuando el
valor del contrato sea igual o inferior a 30 salarios mínimos legales
mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 120.000
e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del
contrato sea igual o inferior a 20 salarios mínimos legales mensuales y las
que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos
legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 15
salarios mínimos legales mensuales. En estos casos, las obras, trabajos,
bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y
por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario
en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.
L. 80 DE 1993
Artículo 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta

cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la
prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro;
cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción;
cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con
hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que
demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de
situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de
selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante
acto administrativo motivado.
PARAGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de
la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales
internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad
estatal correspondiente.
1769
L. 80 DE 1993
Artículo 51. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. El

servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus
acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la
Constitución y de la ley.
L. 80 DE 1993
Artículo 52. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS. Los

contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en
la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones
temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en
los términos del artículo 7o. de esta ley.
L. 80 DE 1993
Artículo 53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES,

INTERVENTORES Y ASESORES. Los consultores, interventores y asesores
externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría,
como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen
daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de
los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones
de consultoría, interventoría o asesoría.
L. 80 DE 1993
Artículo 54. DE LA ACCION DE REPETICION. En caso de condena a cargo de

una entidad por hechos u omisiones imputables a título de dolo o culpa
grave de un servidor público, la entidad, el ministerio público, cualquier
persona u oficiosamente el juez competente, iniciarán la respectiva acción de
repetición, siempre y cuando aquél no hubiere sido llamado en garantía de
conformidad con las normas vigentes sobre la materia.
L. 80 DE 1993
Artículo 55. DE LA PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES DE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. La acción civil derivada de las
acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta
ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la
ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10)
años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.
L. 80 DE 1993
1770
Artículo 56. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES QUE
INTERVIENEN EN LA CONTRATACION ESTATAL. Para efectos penales, el
contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares
que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración,
ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades
estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa
materia señala la ley para los servidores públicos.
L. 80 DE 1993
Artículo 58. DE LAS SANCIONES. Como consecuencia de las acciones u

omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin
perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución
Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a:
1o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las
indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial
competente.
2o. En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la
destitución.
3o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio
de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán
inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar
contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de
la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán
sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente.
4o. En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en
firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podrá, con el
propósito de salvaguardar la recta administración pública, suspender
provisionalmente al servidor público imputado o sindicado hasta por el
término de duración de la medida de aseguramiento o de la investigación
disciplinaria.
5o. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en
firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relación
con su actuación contractual, se informará de tal circunstancia a la
respectiva Cámara de Comercio que procederá de inmediato a inscribir
dicha medida en el registro de proponentes. El jefe o representante legal de
la entidad estatal que incumpla esta obligación, incurrirá en causal de mala
conducta.
6o. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en
firme al representante legal de una persona jurídica de derecho privado,
como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con
su actuación contractual, aquélla quedará inhabilitada para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de
duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere sentencia
condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará
inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales
1771
por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha
sentencia. A igual sanción estará sometida la persona jurídica declarada
civilmente responsable por razón de hechos u omisiones que se le imputen
en relación con su actuación contractual.
DOCTRINA.- Sujeto activo e ingrediente subjetivo. “El sujeto activo de

este delito lo determina el legislador en todo servidor público que en ejercicio
de sus funciones desconozca requisitos legales y esenciales en el trámite,
celebración o liquidación de un contrato. El sujeto pasivo es el mismo de los
anteriores delitos, es decir, el Estado; y el objeto material es el contrato en
sus diferentes momentos procesales. En el Código Penal de 1980 la
conducta del sujeto activo está vinculada a un específico ingrediente
subjetivo, cual es el de violar el régimen de requisitos legales esenciales con
el “...propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o
para un tercero...”; este condicionamiento desaparece en la Ley 599 de
2000: con ello se torna mucho más flexible la configuración del ilícito y
haciendo mucho más lógica su aplicación. Se trata así mismo de un delito
eminentemente doloso”.” (SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Delitos de
Celebración Indebida de Contratos. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá. 2000. pág. 72.).
DOCTRINA.- “Conducta. La conducta consiste en tramitar, celebrar o

liquidar un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.
Obsérvese que, a diferencia de la violación al régimen legal de inhabilidades

e incompatibilidades, aquí sí se hace referencia a la etapa de liquidación del
contrato.
La norma inicialmente expedida se refería en términos generales a la falta

de “requisitos” legales, lo que hubiese significado evidentemente una
injusticia, pues existen en la contratación administrativa una serie de
requisitos cuyo incumplimiento no implica un atentado grave al bien jurídico
protegido.
Por ello, el Decreto 141 de 1980 introdujo este elemento normativo del tipo
consistente en que el requisito omitido debe ser de los esenciales en los
contratos.
El problema es saber cuáles son los requisitos esenciales del contrato, por
cuanto la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación de la Administración
Pública) no hizo referencia expresa a ello.
Sin embargo, el articulo 13 de la Ley 80 de 1993 consagra una fórmula para

resolver este vacío:
1772
Articulo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los
contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley...
El artículo 1501 del Código Civil estipula:
Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su

esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de
la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales.
De acuerdo con lo anterior, de manera genérica son de la esencia de un

contrato: la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícita. Sin
embargo, existen elementos esenciales específicos para cada tipo de
contrato; por ejemplo, el precio en el contrato de compraventa.
Algunos sectores doctrinales critican la redacción del tipo penal porque

consideran que mal podría hablarse de celebración de contratos sin
cumplimiento de los requisitos legales esenciales, cuando a la luz de las
normas del Código Civil si el contrato no cumple con los requisitos legales
esenciales no produce efecto alguno, esto es, será inexistente:
“De acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales

son solemnes, pues se perfeccionan cuando se logre el acuerdo sobre el
objeto y la contraprestación y éste se lleve a escrito. Por su parte, el artículo
39, al señalar la forma de los contratos, es perentorio al disponer que
constarán por escrito, y lógicamente serán suscritos, con lo cual se concluye
que en la contratación estatal no hay contratos verbales, ni meramente
consensuales”.(Cfr. Palacio Hincapié. La Contratación, cit; p. 32.).” (GOMEZ
MENDEZ, Alfonso. Delitos Contra la Administración Pública. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá. 2000. págs. 214, 215.).
CAPÍTULO QUINTO
Del tráfico de influencias
ART. 411.- Tráfico de influencias de servidor público. El servidor

público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un
tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función,
con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público
en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100)
1773
a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
cinco (5) a ocho (8) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO VI
CAPITULO VI
DE LOS CONGRESISTAS
Art. 183.- Los congresistas perderán su investidura:

...5o) por tráfico de influencias debidamente comprobado...
JURISPRUDENCIA.- Necesidad del ingrediente subjetivo. “...Sin

embargo, ni los denunciantes llegan a sostener que por dicha gestión
hubiese pedido u obtenido el congresista algún dinero o utilidad personal o
en favor de otro, ni las personas cuyas hojas de vida agenció ante el
Instituto lo sostienen, ni la gerente del Instituto u otra persona llega a
admitir hipótesis semejante, lo que evidentemente desdibuja la adecuación
típica que propone la denuncia, pues para la configuración de esta infracción
no basta con gestionar a nombre de otro, sino que la acción se hace punible
en la medida en que le represente alguna utilidad o lucro indebido al sujeto
agente o a un tercero.” (CSJ,. Cas. oct. 28/97 12728, M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda).

En el capítulo quinto se creó el artículo 397 que tipifica la conducta

ejecutada por el servidor público, quien utiliza indebidamente las influencias
derivadas del ejercicio del cargo o de la función, para obtener cualquier
beneficio de parte de servidor público en asunto que el último se encuentre
conociendo o haya de conocer. Se busca con ello impedir que los servidores
públicos prevalidos de su cargo o función obtengan provechos indebidos,
siendo ésta modalidad una forma más de corrupción.
CAPÍTULO SEXTO
Del enriquecimiento ilícito
ART. 412.- Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su

vinculación con la administración, o quien haya desempeñado
funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación,
obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado,
1774
siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en
prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del
valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta
mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
seis (6) a diez (10) años.
CONC.
C.P.: ART. 327.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I

Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de

incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando

autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el
Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la
aplicación de las normas del servidor público.
1775
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor
público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,
quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.
D. 2232 DE 1995
(diciembre 18)
Por medio del cual se reglamenta la Ley 190 de 1995 en materia de
declaración de bienes y rentas e informe de actividad económica y así
como el sistema de quejas y reclamos
Artículo 1º. Declaración de bienes y rentas. Quien vaya a tomar posesión de

un cargo público o a celebrar contrato de prestación de servicios con duración
superior a tres (3) meses, deberá presentar la declaración de bienes y rentas,
así como la información de la actividad económica privada.
Artículo 2º. Formulario único de declaración de bienes y rentas. El

Departamento Administrativo de la Función Pública en el término de treinta
días a partir de la publicación de este Decreto, elaborará el formulario único de
declaración de bienes y rentas así como, el informe de la actividad económica
y sus actualizaciones de acuerdo con lo previsto en los artículos 13 y 14 de la
Ley 190/95, y en todo caso, considerando el artículo 24 del Decreto-ley 2150
de 1995.
L. 333 DE 1996
(diciembre 19)
Por la cual se establecen las normas de extinción de dominio sobre
los bienes adquiridos en forma ilícita.
Artículo 1º. Del concepto. Para los efectos de esta Ley, se entiende por
extinción del dominio la pérdida de este derecho en favor del Estado, sin
contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular.
Artículo 2º. De las causales. Por sentencia judicial se declarará la extinción

del derecho de dominio de los bienes provenientes directa o indirectamente
del ejercicio de las actividades que más adelante se establezcan o que
hayan sido utilizados como medios o instrumentos necesarios para la
realización de los mismos. Dichas actividades son: 1. Enriquecimiento ilícito
de servidores públicos, de particulares...

“El enriquecimiento ilícito es una conducta que en un alto porcentaje de los
países del mundo ha sido tipificada como delito, cuyo sujeto activo es un
servidor público, que se vale de su rango y del ejercicio de sus funciones
para incrementar ilegítimamente su propio patrimonio, causando graves
daños al Estado y a la sociedad. Esa práctica, como todas las conductas
que impliquen corrupción, vulnera los principios fundamentales del Estado
1776
social de derecho y atenta contra los valores que lo rigen, por lo que
tipificarla como delito, como compromete a los países signatarios el artículo
de la Convención que se analiza, encuentra pleno fundamento en los
mandatos del ordenamiento superior colombiano. (C.Ctnal., Sent. ago 5/98
C-397, M.P. Fabio Moron Díaz).
JURISPRUDENCIA.- Lo relevante es que el incremento se produzca

durante el ejercicio del cargo, su prueba puede surgir del análisis
del período posterior a la dejación del cargo. “Lo que la norma exige, es
que el acrecimiento ilícito tenga lugar durante su ejercicio, y esté vinculado
con su desempeño o el cumplimiento de la función, aspectos que tocan con la
comisión del hecho típico, no con la prueba de su realización, la cual, como
acertadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, puede
surgir no sólo del análisis del tiempo correspondiente al ejercicio del cargo,
sino también del estudio de los registros, comportamientos y actividades
económicas desarrolladas con posterioridad a su dejación.
Lo relevante es que se establezca que el incremento patrimonial no

justificado se obtuvo por el funcionario durante el tiempo que desempeñó el
cargo, y que dicho acrecimiento derivó de su condición de servidor público o
del ejercicio de sus funciones, sea que provenga de una sola acción, o de
varias acciones psicológica y finalísticamente orientadas por el propósito
común del enriquecimiento, sin que cuente, para efectos de su configuración
típica, que la prueba del hecho provenga del análisis del tiempo de ejercicio
del cargo, o de períodos posteriores.
La tesis expuesta por el actor, en el sentido de que la prueba de la

realización de la conducta punible descrita en el artículo 148 del Código
Penal (modificado por el 26 de la Ley 190 de 1995) debe necesariamente
surgir del análisis del período correspondiente al desempeño del cargo, y no
de estadios posteriores, haría inoperante en la práctica la represión penal de
la conducta, pues bastaría ocultar los dineros o distraer las actividades
económicas durante dicho período para evitar la investigación penal por este
concreto hecho, lo cual no encuentra sustento racional ni jurídico.
Cuestión distinta es que la obtención del incremento patrimonial indebido

resulte ser anterior o posterior al ejercicio del empleo, o que siendo
concomitante con el mismo no guarde relación con el desempeño del cargo o
las funciones desarrolladas, pues, en un tal supuesto, no cabe duda que la
conducta escaparía a la regulación típica del delito de enriquecimiento ilícito
de servidor público, por no concurrir uno de sus elementos estructurantes
(por razón del cargo o de sus funciones), pero esto no es lo que surge del
proceso, ni fue lo sostenido en los fallos de instancia.” (CSJ,. Cas. oct. 7/99
1777
JURISPRUDENCIA.- Puede concursar con el peculado cuando las
fuentes son diferentes. “Es incuestionable que entre esos dos procesos
punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha
enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes
provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como
producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público
aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no
justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del
cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber
sido generada por otro delito.” (CSJ,. Cas. may. 19/2000 8067, M.P. Nilson
E. Pinilla Pinilla).
JURISPRUDENCIA.- La prueba del nexo causal es indirecta. “En el

delito de enriquecimiento ilícito del funcionario, que es el que se constituye
en objeto de análisis en este proveído por haber sido precisamente objeto de
la imputación, la prueba del nexo causal entre el incremento patrimonial
injustificado y el cargo o las funciones inherentes al mismo, no suele ser
directa sino circunstancial. Salvo la confesión, cualquiera otra prueba
directa conduciría a la muy probable tipificación de otra conducta ilícita,
desplazando la tipicidad hacia la concusión, el cohecho u otra figura
específica que, en principio, por su carácter de principal subsumiría a la
subsidiaria.” (CSJ,. Cas. jul. 17/96 S-3698, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- Entendimiento del ingrediente normativo: “no

justificado”. “Ahora bien, frente a la afirmación del autor en cuanto que la
expresión “no justificado” contenida en el tipo genera una inversión de la
carga de la prueba como quiera que conlleva a que sea el funcionario quien
deba probar el carácter lícito de sus ingresos, debe la Corte señalar que
dicha afirmación se aparta por completo de la realidad, ya que es el Estado
quien está en la obligación de demostrar la existencia de la conducta típica,
antijurídica y culpable, frente a la configuración de indicios graves de
presunta responsabilidad y de la ocurrencia del hecho punible.
(...)
En el caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, debe el
Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por
razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia
patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación
típica que va a permitir el desarrollo del proceso en su etapa sumarial y de
juicio. Es entonces la falta de justificación el elemento determinante para
dar origen a la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindi-
cado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa
frente a las imputaciones que el Estado haga en ejercicio de su función
investigativa.
No se trata de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento,

sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que
1778
carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por
supuesto, legal.
Pero el conocimiento efectivo de las rentas y bienes del servidor público y su

incremento injustificado, no se deriva de forma exclusiva de la explicación
que éste presente a las autoridades judiciales en ejercicio de su derecho de
defensa (art. 29 de la C.P.); son los demás medios de prueba - testimonio,
documentos, indicios, etc.- los que dentro de la investigación van a
constituirse en elementos de juicio suficientes para llamar a indagatoria,
dictar auto de detención o precluir investigación y, en general, para
adelantar el proceso respectivo.
(...)
En el segundo caso, y en relación con la expresión “no justificado”, debe

recordarse lo dicho en el punto anterior en cuanto a que su operancia no
conduce en manera alguna en una inversión de la carga de la prueba, pues
es al Estado a quien corresponde en última instancia probar el hecho típico,
antijurídico y culpable, de conformidad con los medios de prueba existentes
y los elementos de juicio aportados al proceso. Se reitera que la explicación
que brinde el imputado en relación con el presunto incremento patrimonial
injustificado corresponde a un acto propio del ejercicio del derecho de
defensa, como quiera que en las instancias procesales debe permitírsele al
sindicado explicar su conducta.
(...)
Un desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da
lugar al ejercicio de la acción penal por enriquecimiento ilícito, debiendo el
Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su
inocencia. Al pasar al terreno penal, no puede sostenerse que abruptamente
cese todo asomo de colaboración de la persona a la que se le pide
explicaciones sobre su movimiento patrimonial (C.P. art. 95 nums. 7 y 9) el
derecho a la no auto incriminación ciertamente autoriza al sindicado o
procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o
sus aserciones carentes de sustento pueden objetivamente demeritar su
posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios alle-
gados por el Estado y no refutados. Por lo demás, el proceso penal no
implica necesariamente una valoración de conducta; la etapa de investiga-
ción no supone calificación, sólo habiendo pruebas suficientes se llama a
juicio.”(C.Ctnal., Sent. jul 18/96 C-319, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
CAPÍTULO SÉPTIMO
Del prevaricato
ART. 413.- Prevaricato por acción. El servidor público que profiera

resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley,
incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta
(50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
1779
cinco (5) a ocho (8) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO I
Art. 6o.- Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
Art. 122.- ...Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el
JURISPRUDENCIA.- “El dolo en el prevaricato: tal como lo ha entendido

la jurisprudencia de esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, como
que, según ya se expresó, “requiere entendimiento de la manifiesta
ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se
vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del
conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien
podía y debía dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la justicia”,
sólo, dentro de las diversas clasificaciones doctrinarias que de él existen,
puede ser el directo, no el eventual; en otras palabras, y frente al artículo 36
del Código Penal, el juicio de reproche se hace viable sólo en la medida en
que se establezca que “el agente conoce el hecho punible y quiere su
realización”, pues resulta un imposible jurídico que, por las características
que definen el hecho típico en mención, afirmar que el prevaricador actúa
también dolosamente cuando acepta su conducta “previéndola al menos
como posible”.” (CSJ,. Cas. may. 15/2000 13601, M.P. Carlos Augusto
Gálvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Esencia del tipo. "Sabido es, que el delito de

prevaricato por acción, implica el proferimiento, por parte del funcionario
público, de resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, de tal
manera que lo resuelto por éste sea evidentemente notorio y ostensiblemente
opuesto al texto legal.
1780
Esta corporación ha sostenido de manera reiterada, que la verdadera
esencia del tipo de este punible, se constituye en "la ocurrencia de un actuar
malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente
del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de
una decisiòn abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba
la ley". (Segunda instancia, 94-07-07, MP Dr Dìdimo Pàez Velandia)." (CSJ,.
Cas. dic. 10/97 11061, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).
JURISPRUDENCIA.- “Elementos estructurales. Hipótesis de exclusión.

“De modalidad eminentemente dolosa, el prevaricato activo encuentra
realización cuando el servidor público, según la órbita de sus funciones
oficiales, en la definición de un asunto sometido a su decisión profiere
resolución o dictamen ostensiblemente contrarios al sentido de la norma
jurídica llamada a regular el caso, generando, por tanto, una situación de
injusticia por hacer prevalecer su voluntad a la de la ley, y de afectación a la
integridad y credibilidad que ha de amparar la administración en cuyo
nombre actúa.
La valoración de la trascendencia social y jurídica de la conducta realizada,

debe consultar a más de la contrariedad entre la decisión y lo reglado, las
concretas circunstancias de adopción de la resolución tildada de
prevaricante, la información disponible, la complejidad del caso, y la
claridad y contenido de la disposición legal llamada a regular el asunto
sometido a conocimiento del funcionario, no desde la perspectiva de cómo
habría actuado quien lo investiga o juzga, pues de lo que se trata en esencia
es de realizar un juicio en el cual la ilegalidad manifiesta de la resolución
resulte de la sola comparación entre lo decidido y aquello que la ley
manda.”...
...“En tratándose de la definición típica de prevaricato, establecer si el

comportamiento noticiado a la jurisdicción es o no constitutivo de delito, por
supuesto, resulta tarea compleja, atendiendo la redacción del precepto que
no contiene simplemente un supuesto de hecho de naturaleza descriptiva,
sino que exige la necesidad de realizar juicio de valor en lo relacionado con
el componente típico de ser la “resolución o dictamen manifiestamente
contrarios a la ley” que involucra al tiempo el concepto de dañosidad social
en la conducta.
Si además se toma en consideración que el tipo de prevaricato requiere que

el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento y decida, sin
embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización
culposa, se tiene que el problema adquiere otros matices, pues en tales
condiciones resulta obvio que la presencia de alguna causal de
inculpabilidad tendría incidencia directa en la exclusión de responsabilidad
penal del sujeto implicado.
1781
Si como acontece con toda conducta sancionada, para cuya relevancia social
y penal debe ser típica, antijurídica y culpable (art. 2º del C.P.), dependiendo
de la concepción que se tenga sobre la estructura del delito del examen de
cada una de estas categorías puede ser llevado a cabo de manera separada
o conjunta, aunque debe reconocerse que no obstante el procedimiento que
en su evaluación jurídica eventualmente se adopte, el resultado es
igualmente idéntico desde el punto de vista penal, dado que la dogmática
hoy vigente, lo permite.
De acudir a una concepción objetiva de la tipicidad, según la cual la

definición típica comprende únicamente la manifestación externa de
la conducta, con prescindencia de todo elemento subjetivo, la
ausencia de correspondencia entre lo llevado a cabo y las
definiciones de comportamiento previstas como prohibidas por el
ordenamiento penal, conllevaría necesariamente tener por
comprobada la atipicidad, haciéndose innecesario el estudio de los
restantes elementos que integran el delito, y concluir en absolución.
Igualmente; de llegar a compartirse la concepción de tipo social de injusto a

partir de los desarrollos finalistas que definen las teorías normativas de la
culpabilidad y los elementos subjetivos del injusto, según las cuales, tanto el
dolo como la culpa no constituyen elemento de los que deba ocuparse la
categoría de la culpabilidad sino de la acción o el tipo, habría que reconocer,
así mismo, que también en los eventos de existir causales de justificación, o
de error sobre su presencial la comprobación de la tipicidad resulta
negativa, siendo, por tanto, procedente dictar sentencia de carácter
absolutorio, independientemente de las consecuencias en otros ámbitos.
Lo dicho como es obvio no constituye pretensión por agotar el examen de las

distintas posturas que se han venido desarrollando en torno al tema, pero sí
comporta el ejercicio válido para destacar que no empece a los variados
esquemas establecidos para abordar el tema de la tipicidad todos podrían
dar lugar a destacar eventualmente la configuración de esta categoría
jurídica en la definición de un caso concreto, y, de contera, el carácter
delictivo de la conducta cuando ella realmente hubiere existido.” (CSJ,. Cas.
may. 15/2000 11455, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).
JURISPRUDENCIA.- La ilegalidad debe ser evidente, no sometida a

elucubraciones subjetivas del fallador. “2. De igual manera, la
adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple
del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de
acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas
interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión
auténtica de lo “manifiestamente contrario a la ley”. Así entonces, para la
evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más
descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el
1782
imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y
conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con
base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).
Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente
contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el “deber ser”
legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un “deber ser” que
éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus
posibilidades.
3. Todo ello por cuanto las investigaciones penales y disciplinarias no

pueden convertirse en el expediente para menguar el principio de
independencia judicial dentro de un Estado Social y Democrático de
Derecho, conforme con el cual los jueces sólo están sometidos al imperio de
la ley, pero en todo caso sí a ella y no a su capricho (Const. Pol, art. 230)”.
JURISPRUDENCIA.- La determinación de la ilegalidad debe surgir de

una relación dialéctica de hechos y norma. “De acuerdo con el artículo
149 del Código Penal, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 -
Estatuto Anticorrupción-, la redacción típica del delito de prevaricato por
acción es la siguiente:
"Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o

dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a
ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta
por el mismo tiempo de la pena impuesta".
Pues bien, la primera advertencia, en orden a decidir la apelación, es que la

transcrita disposición protege la administración pública, bien jurídico
funcional, en el sentido de que lo tutelado es la correcta función
administrativa pública, tan cara hoy a la legitimidad y necesidad del Estado
para el tratamiento de los conflictos sociales, y no una relación de poder o
competencia entre los distintos órganos de la administración de lo público.
Por ello, el precepto vincula directamente a los servidores públicos de todos
los órdenes, pues sólo a ellos concierne el deber especial de una razonable
aplicación del derecho.
Lo "manifiestamente contrario a la ley", sería la segunda premisa, que se

pregona de la resolución o dictamen proferidos por el servidor público
imputado, encierra un elemento normativo específico del tipo, que como tal
exige una valoración judicial en atención al caso concreto y de cara a una
justificación material de los argumentos del actor comprometido y no de una
mera justificación formal. Es decir, no se trata de examinar apenas cuándo
un argumento es formalmente correcto o incorrecto, sino de establecer
cuándo tal argumento, dentro de un campo determinado, resulta aceptable.
1783
Se dice lo anterior por cuanto puede ocurrir que una decisión funcional, a
pesar de que habilidosa y especiosamente (sic) se le pueda rodear de
abundantes citas normativas, doctrinarias o jurisprudenciales, con lo cual
aparecería formalmente justificada, resultaría francamente prevaricadora
por andar fuera del contexto de justificación material de las normas
pertinentes, esto es, completamente desasida de la realidad y de los hechos
controvertidos en la respectiva actuación que finalmente deben traducirse en
la ley. Y, contrario sensu, la decisión puede reñir con el tenor literal de
ciertos preceptos, aparentemente claros, pero no envuelve prevaricación
porque contiene una interpretación loable frente a las singulares trazas que
ofrece el caso.
Se ha dicho en este proceso que frente a normas perfectamente claras,

resulta fácil deducir el prevaricato cuando el funcionario se desentiende de
ellas so pretexto de consultar su espíritu. Pero qué manera tan fantasiosa,
arrevesada e injusta de concebir el ejercicio de la administración pública,
particularmente el de la administración de justicia. Se parte de una
inconcebible sabiduría abstracta de la ley, y con base en ese prejuicio se
examina la legalidad o ilegalidad de las acciones de los servidores públicos.
Es preciso analizar primero y abiertamente las razones justificatorias u
objetivas de la decisión, en una relación dialéctica de hechos y norma,
siempre puestos mentalmente en el lugar del funcionario decisor, y sólo así
se sabrá si para el caso realmente era tan nítido el sentido de la ley. Claro
que si la resolución no está acompañada de razones justificatorias, es decir,
acorde primero con los hechos y después con el precepto legal, sino que
obedece al mero capricho del funcionario, ahí sí puede tildarse de
"manifiestamente contraria a la ley".” (CSJ,. Cas. ago. 28/97 12296, M.P.
Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Prevaricato. Antijuridicidad y evidencia del

dolo."En los delitos contra la administración pública, ésta se tutela como un
interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que
aparezca protegido algo funcional y dinámico pues, de lo contrario, se
sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violación de
prohibiciones o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos. El
jus puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados
quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una
vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una
visión totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso
establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los
procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus
conflictos. Así pues, aunque el proceso de adecuación típica de una acción u
omisión prevaricadora no está determinado por los móviles del juez sino por
la justificación jurídica de lo que hizo o dejó de hacer, lo cierto es que esas
tendencias anímicas del funcionario (simpatía o animadversión, por
1784
ejemplo), por referirse directamente a los partícipes o involucrados en el
cumplimiento del deber jurídico (que es el elemento normativo determinante
de la existencia de la omisión), sin duda contribuyen a evidenciar de mejor
manera el dolo requerido en esta clase de comportamientos delictivos".
JURISPRUDENCIA.- Prevaricato por acción y abuso de función

pública. Concurso aparente. "De modo que, en el caso examinado, el
delito de abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea
las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la función que no le
corresponde, esto es, una vez descarta arbitrariamente los hechos punibles
de rebelión y/o transporte de armas de fuego y municiones. Sin embargo,
como la exclusión de dichas hipótesis se hizo dentro de una resolución y de
manera manifiestamente contraria a la ley, pues se desconocieron las
pruebas e indicativos que las sugerían seriamente como reales, se tiene que
por dicho medio el acusado no sólo desbordó la competencia sino que
profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, lo cual mostraría la
concurrencia de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por
acción, pero en un concurso que es sólo aparente y se resuelve con la
aplicación exclusiva de esta última figura, porque ella consume todo el
desvalor de injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una
función pública sería una de las variadas formas de actuar de manera
manifiestamente contraria a la ley.
Alguna parte de la doctrina y también jurisprudencia ya superada de esta

misma Sala, exponen que solamente puede prevaricar el que tiene la
función, “porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen
la existencia del poder de que se abusa pero el agente actúa fuera de los
casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que éste
señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido” (auto
de abr. 22/82).
Tener la función concreta (que se desvía) no es un elemento normativo del

tipo penal de prevaricato por acción (explícito), ni tampoco un supuesto lógico
del mismo (ingrediente implícito), pues basta que el sujeto activo sea un
servidor público con capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir
dictámenes (C.P., art. 149). En efecto, la aplicación torcida del derecho, que
es de la quinta esencia constitutiva del delito de prevaricato por acción, se
logra no sólo cuando el competente emite la resolución cuyo contenido riñe
abiertamente con la ley, sino con mayor razón, porque es aún más álgida la
contradicción a la legalidad, en el evento en que el funcionario se vale del
medio de arrogarse una función que le es extraña precisamente con el
definido propósito de adoptar una decisión manifiestamente contraria a la
ley.
1785
Aquí, para efectos del delito de abuso de función pública, era suficiente
establecer que los informes y pruebas sugerían seriamente hipótesis
delictivas de competencia instructiva correspondiente a los fiscales
regionales y que, a pesar de ello, el ex fiscal seccional acusado optó por
resolver la situación jurídica de los sindicados, como si fuera su cometido
legal y sin reconocer facultades ajenas. Sin embargo, cuando el funcionario
avanza y expresamente, dentro de la respectiva providencia, descarta la
ocurrencia de aquellos delitos, en contravía de lo que palmariamente le
indicaba la prueba, ha cometido el delito de prevaricato por acción que, por
su mayor comprensión, consume el grado de injusto del primero.
Esta resolución del concurso aparente de delitos, por caso similar, la expuso
la Sala en el auto del 25 de abril de 1995, tal como sigue:
“2. Sobre el tema de fondo propuesto, la Sala ha tenido oportunidad de
pronunciarse en varias ocasiones (junio 13 y octubre 19 de 1989 con
ponencia del magistrado Saavedra Rojas; y febrero 13 de 1991 actuando
como ponente el magistrado Páez Velandia), en las cuales ha concluido que
el concurso aparente que se presenta cuando se prevarica abusando de la
función pública, se soluciona aplicando la norma que tipifica el prevaricato
que es la de mayor riqueza descriptiva (...).
Si la decisión tomada hubiera sido legal se habría tipificado únicamente el

abuso de función pública (abuso de autoridad, se sostiene ahora), pero como
además ese acto sirvió para hacer un pronunciamiento contrario a la ley,
todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato por
acción, tal como acertadamente lo calificó la fiscalía. La evidente falta de
competencia es un elemento más de la ilegalidad de la providencia, y un
factor a tener en cuenta para la demostración de la intención con que actuó
al continuar conociendo del asunto”. (M.P. Ricardo Calvete Rangel)".
(CSJ,. Cas. jul. 8/99 14573, Jorge Anibal Gómez Gallego).
JURISPRUDENCIA.- Es un delito solo imputable a título de dolo. “En

torno a la culpabilidad en el delito de prevaricato, el actuar doloso requiere
entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida,
conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de
la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al
conocimiento del servidor público, quien podía y debía dictar un
pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia.
Los defensores de los antaño magistrados, apoyan la aseveración de la

ausencia de dolo en afirmaciones como las siguientes: no está demostrado
que al dictar la sentencia cuestionada los implicados quisieron quebrantar la
ley; pudo ocurrir que al aplicar las disposiciones relativas a la aducción de
pruebas documentales incurrieron en error; el proveído sí reúne los
requisitos previstos en la ley; se absolvió por duda en aspectos probatorios
y, así no se esté de acuerdo con dicho análisis o éste hubiera resultado
1786
incompleto, no puede deducirse reproche por prevaricato; no hay prueba de
las motivaciones que hubieran podido tener para torcer el derecho.
La respuesta a estos planteamientos conlleva, como primer punto, que la ley

no exige para que se configure la responsabilidad en el tipo penal
consagrado por el artículo 149 del Código Penal, que se pruebe que un móvil
específico se perseguía con el proveído manifiestamente contrario a la ley;
basta, como acaba de decirse, que se haya proferido con conocimiento de su
ilicitud. Puede ocurrir que esa finalidad se establezca y pase a ser elemento
útil para comprobar la existencia del dolo, sin que con ello quiera significarse
que cuando no se acredite, como frecuentemente ocurre, haya de concluirse
que no hubo dolo en la actuación.
No se requiere entonces, en lo que toca con la demostración del dolo en el

prevaricato, de ingredientes adicionales, por ejemplo “simpatía” o
“animadversión” hacia una de las partes, como lo exigía el Código Penal de
1936. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el
pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el
motivo específico que el servidor público tenga para actuar así”. (CSJ,. Cas.
may. 20/97 6746, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
ART. 414.- Prevaricato por omisión. El servidor público que omita,

retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá
en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta
JURISPRUDENCIA.- Contenido de la omisión. “ Como bien se conoce, el

legislador colombiano construyó la estructura jurídica de este modelo de
ilicitud al través de varias conductas que designan el modo de obrar
humano que la ley sanciona. Los verbos rectores que describen el núcleo de
la acción son los de omitir, rehusar, retardar y denegar. Frente a las
características de lo realizado y la naturaleza de los hechos cumplidos, es
de ver que el primer comportamiento se ajusta escrupulosamente a la
conducta omisiva atribuída al inculpado. Pues como lo dijo esta SALA DE LA
CORTE en otra oportunidad dentro de este mismo expediente.
...esas omisiones implicaron un puro no hacer, un no actuar, resolver o emitir

pronunciamiento alguno para el cual se le excitó como funcionario
jurisdiccional. Y ello aconteció con plurales denuncias presentadas al mismo
para su examen y que sólo tuvieron decisión, ya para efectuar diligencias
preliminares bien para iniciar investigación, cuando quien reemplazara al
acusado en la conducción del Juzgado atrás mencionado adoptara las
medidas pertinentes, rectificando demoras injustificadas hasta de seis (6) o
más meses luego de la formulación de las quejas penales, dilatando así la
obligación de solucionar los casos sometidos a su consideración...
1787
...La conducta le es atribuíble porque pudiendo ejecutar el comportamiento
positivo que de él se esperaba, de manera deliberada o intencional, se
abstuvo de realizar el mandato que lo impelía al cumplimiento del deber de
actuar.” (CSJ,. Cas. abr. 14/93 7975, M.P. Jorge Enrique Valencia M.).
JURISPRUDENCIA.- El tipo no contempla un ingrediente subjetivo.

“Así considere la Sala que todas las respuestas precedentes dadas a los
planteamientos del recurrente han sentado ya como acertada y justa la
determinación que se apela, halla en este punto oportunidad para reiterar
que en la codificación de 1980 se privó al delito de prevaricato de aquellos
ingredientes subjetivos contenidos en el Código Penal inmediatamente
anterior, que exigían en la torcida omisión, la denegación el retardo
funcional, la presencia de un interés del desleal servidor público por
favorecer a aquella de las partes que le merecía simpatía, o por zanjar sus
malquerencias o disgusto con aquella que haría a la postre perdedora.
Si bien es cierto nada obstaría para que pudieran mostrarse esos desviados
intereses, que no le son del todo ajenos a la ley cuando los tiene como una
información útil hacia la graduación de las sanciones, cuanto interesa
primero es saber si medió en el funcionario el conocimiento acerca de la
ilicitud del acto omisivo o de retardo que cumplía, y con él la voluntad de
realizarlo, pues son esas las únicas exigencias para la configuración del
dolo (artículo 36 del Código Penal), cuya demostración puede surgir a través
de cualquiera de los medios legales y válidos de información y prueba
judiciales.” (CSJ,. Cas. nov. 11/92 7201, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda).
JURISPRUDENCIA.- Incumplimiento de los términos procesales. “El

incumplimiento de los términos procesales, por sí solo, no puede admitirse
como un hecho constitutivo de prevaricato, pues la omisión o el retardo
punible no son la simple inactividad oficial sino la inejecución o mora del
acto funcional, con conciencia del deber omitido o indebidamente diferido,
sin razones atendibles para ello. La Corte, en situaciones como la que ahora
se estudia ha dicho que ...la compleja actividad parlamentaria debe por
necesidad guardar un equilibrio que haga operantes las distintas funciones
constituyentes, legislativas, administrativas, electorales, de protocolo y de
control público y político que le conciernen por igual a cada Cámara (Art. 6o.
de la Ley 5a. de 1992), frente a las cuales no se vislumbra una punible
omisión de las judiciales a las cuales se refiere el denunciante (Auto de
noviembre 5/96. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).
De esta manera, no se advierte en la conducta de los imputados

irregularidad alguna que trascienda al campo penal, pues de bulto está que
durante el tiempo que las diligencias estuvieron a cargo de los
Representantes denunciados sí hubo actuación, y que si no se observaron
1788
los términos que la ley prevé para la formación del sumario o para adoptar
una medida sucedánea, ello no se debió a la negligencia o al deliberado
propósito de los doctores GUZMAN NAVARRO y CANOSSA GUERRERO de
incumplir sus deberes oficiales, sino a las circunstancias atrás anotadas
que impiden considerar como infracción a la ley penal los hechos
denunciados, siendo lo procedente proferir el auto inhibitorio de que trata el
artículo 327 del Código de Procedimiento Penal.” (CSJ,. Cas. mar. 19/97
ART. 415.- Circunstancia de agravación punitiva. Las penas

establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una
tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones
judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio,
homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada,
secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo,
concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado
de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el Título II
de este Libro.

En el capítulo séptimo se consagran las conductas constitutivas de los

delitos de prevaricato por acción y por omisión, señalándose una pena
inferior para éste último delito teniendo en cuenta la menor gravedad de la
conducta. Se implanta como circunstancia específica de agravación punitiva
para estos dos ilícitos el que la conducta contraria a derecho se realice en
actuaciones judiciales o administrativas que se adelante por delitos que se
consideran como graves atentados contra los Derechos Humanos como
genocidio, homicidio, tortura, etc...
CAPÍTULO OCTAVO
De los abusos de autoridad y otras infracciones
ART. 416.- Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El

servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como
conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en
el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en
multa y pérdida del empleo o cargo público.
CONC.
Const.Pol.
TITULO I
1789
Art. 6o.- Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO IV
Art. 92.- Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad

competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas
de la conducta de las autoridades públicas.
Const.Pol
TITULO V
CAPITULO II
el presupuesto correspondiente...
JURISPRUDENCIA.- El abuso de autoridad es solo imputable a título

de dolo. “El abuso de autoridad requiere que se prueben plenamente los
elementos constitutivos previstos en el artículo 152 del Código Penal, es
decir, que se cometa acto arbitrario o injusto por el empleado oficial.
Además, este delito contra la administración de justicia, no puede ser

culposo, o por error, sino esencialmente doloso. Y los hechos tan largamente
debatidos, que puedan reducirse al ejercicio de una función propia del juez,
la no entrega de un animal a un procesado por hurto de ganado mayor, y
que murió en poder del depositario o depositarios, en ninguna forma pueden
calificarse como arbitrarios e injustos, menos como abuso de autoridad.
“Para que se estructure el delito de abuso de autoridad, ha dicho la Corte,

es necesario la concurrencia de un elemento-dolo genérico, del cual pueda
deducirse que la arbitrariedad del acto obedece al mero capricho del
funcionario y no a un simple error de interpretación, porque los errores que
sufren los jueces o magistrados en la apreciación de determinado punto de
derecho o en el sostenimiento de una tesis, no constituyen de por sí abuso
de sus funciones cuando, por otra parte no se ha demostrado la incorrección
moral de los mismos, o sea, aquel otro dolo genérico que debe concurrir para
1790
que sea reprensible penalmente su conducta...”. (CSJ,. Cas. mar 9/82,
Aprobado acta Nº 11. M.P. Gustavo Gómez Velásquez.)
JURISPRUDENCIA.- Abuso de autoridad y prevaricato. “ De otra parte,

como se mencionara en precedencia y ya dentro del plano eminentemente
jurídico, debe la Sala precisar que el tema planteado por el recurrente no
amerita desarrollo jurisprudencial alguno, ni mucho menos presenta
oscuridad hermenéutica, pues la jurisprudencia de la Sala, demuestra con
suficiencia cuál es el contenido y alcance de la descripción típica del artículo
152 del C.P., que en cuanto subsidiario que es frente a los otros
correspondientes a los descritos dentro del Título III del C.P., esto es,
aquellos que atentan contra la administración pública, recoge todas aquellos
desvíos de poder en que pueden incurrir los servidores públicos, bien en
razón del cargo o de sus funciones.
En este sentido, y solo a manera de ejemplo, vale la pena recordar un

pronunciamiento jurisprudencial, que si bien fue proferido en vigencia en el
Código Penal de 1.936, resulta pertinente su cita, por la identidad
descriptiva de dicho delito frente al C.P. de 1.980. Dijo entonces la Corte:
En el Estatuto Penal Colombiano existen normas que preven y sancionan los

hechos ilícitos ejecutados por funcionarios públicos con abuso de su función
o de su cargo. Así por ejemplo, el Artículo 171 del Código Penal define y
sanciona el llamado Abuso de Autoridad que hace consistir en el actuar del
funcionario o empleado público que fuera de los casos especialmente
previstos como delitos, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el
ejercicio de ellas, cometa o haga cometer acto arbitrario o injusto contra una
persona o contra una propiedad. Se ha dicho por la doctrina y la
jurisprudencia, que esta es una disposición de naturaleza general y
complementaria dirigida a reprimir todos aquellos abusos cometidos por
funcionarios públicos contra los derechos de otros y que no han sido
contemplados en una especial disposición legal. Que, como quiera que no
todos los funcionarios públicos han sido especialmente previstos reprimidos
a través de las normas del Código Penal, era justo y conveniente, para evitar
lagunas, que una norma general lo previera encerrando en una de carácter
general como la referida, todas las posibles contingencias de abusos
innominados de autoridad, que de todos modos ofenden el buen nombre y el
prestigio de la administración pública, colocándola por ello, en el Título
correspondiente del Estatuto Penal, que busca fundamentalmente la tutela
del interés relativo a que las funciones públicas de que están investidos los
funcionarios públicos, no sean usadas por ellos para cometer hechos
ilegítimos dirigidos a causar un daño a otros. (Sent. de abril 2 de 1.976, M.P.
Jesús Bernal Pinzón).
Más adelante, ya en vigencia del Decreto 100 de 1.980, sobre el mismo

delito sostuvo lo siguiente:
1791
Debiose ese error a la dificultad que existe para establecer un
alinderamiento preciso entre los delitos de abuso de autoridad, prevaricato y
abuso de funciones por lo que dice relación a la índole de éstas.
En los tres delitos el sujeto activo es un funcionario público aunque de la

usurpación puede serlo también un particular.
En los tres el agente obra en forma funcional, vale decir por medio de actos
relacionados con una función pública, o sea que en todos ellos el agente
actúa en desempeño real o fingido de una atribución funcional y no como
simple particular.
La diferencia fundamental entre los tres delitos puede señalarse diciendo

que mientras en la usurpación el agente ejecuta un acto que está atribuido
por la ley a otro funcionario y que éste pudiera llevar a cabo lícitamente , en
el abuso de autoridad y en el prevaricato, ese acto es ilegal, no importa
quien lo ejecute.
La que existe en estos dos últimos ilícitos y la usurpación estriba en que

mientras en esta, como queda dicho se está ejerciendo una función que no le
compete al agente, en aquellos éste obra dentro de su función, pero
abusando de ellas.
Porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la

existencia del poder de que se abusa, pero el agente actúa fuera de los
casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que ésta
señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido.
Para abusar, ha dicho un autor, debe tenerse el derecho de usar. Si falta el

poder no se puede hablar de abuso. Se tiene entonces, usurpación (Riccio
Idelitti contra la publica amministrazione. pg.394).
De otro lado, la diferencia entre abuso de autoridad y el prevaricato, fuera

de ser el primero el género y el segundo la especie, o, dicho de otro modo,
existir el primero cuando no puede decirse existente el segundo, es más
cuantitativa que cualitativa. (Sent. de abril 22 de 1.982, M.P., Dr. Luis
Enrique Romero Soto).
Y posteriormente, afirmó:
El Código penal, al recoger las conductas que se han considerado dignas de

reproche y por tanto sancionables, ha establecido una serie de bienes
jurídicos necesitados de protección, y dentro de las varias tipificaciones que
tocan con ellos, ha reglado también diversos rangos punitivos, otorgando a
1792
cada conducta un grado especial de sanción y unos elementos para su
configuración.
Esta estructura, que no es en modo alguno caprichosa, es de carácter

general y obligatorio cumplimiento. Así aun cuando los delitos de prevaricato
y abuso de la autoridad atentan contra el bien jurídico de la administración
pública, cada uno de ellos debe ser aplicado en situaciones diversas y
tienen igualmente distinta respuesta punitiva, sin que sea posible
intercambiar ni su adecuación típica ni la pena indistintamente, que de tal
forma carecería de razón una codificación sancionatoria.
Si la conducta desplegada por el funcionario -como en este caso- encuentra

pleno acomodo dentro de la figura del prevaricato, es por tal delito que debe
producirse el llamamiento a juicio, toda vez que la figura del abuso de
autoridad por acto arbitrario o injusto deja porciones de la actividad
funcional sin reproche de ninguna naturaleza, a más de que este último
delito solamente es aplicable fuera de los casos especialmente previstos
como delito, según se consignó literalmente en el artículo 152 del Código
Penal. (Sent. de junio 12 de 1.990, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas).
Tesis éstas, que bien puede afirmarse, permanecen inmodificadas, si se

tiene en cuenta que en reciente fallo, dijo la Sala:
En el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en el asesoramiento y

en otras actuaciones ilegales y en el abuso de función pública, es requisito
para su comisión que la gestión indebida del servidor público constituya un
acto de abuso de sus propias atribuciones o de usurpación de otras que no
le corresponden (Sent. de octubre 28 de 1.997, M.P. Dr. Juan Manuel Torres
Fresneda).” (CSJ,. Cas. may. 27/98 14171, M.P. Carlos Augusto Gálvez
Argote).
JURISPRUDENCIA.- Abuso de autoridad y prevaricato. Concurso

aparente que se resuelve por éste último. “Cuando una conducta
atribuida a un funcionario o empleado público se adecua al tipo penal de
abuso de autoridad y, al mismo tiempo, al de prevaricato, ella debe ser
analizada a la luz de este último porque el de abuso de autoridad queda
subsumido en aquél y es, además, norma subsidiaria, esto es, aplicable
únicamente “fuera de los casos especialmente previstos como delito”.
En otras palabras, de modo alguno puede imputarse a una persona la

comisión de dos o más delitos contra la administración pública cuando uno
de ellos, el calificado, contiene todos los ingredientes de los tipos penales
que integran los demás”. (CSJ,. Cas. feb. 16/84)
JURISPRUDENCIA.- El abuso de autoridad puede cometerse mediante

resoluciones o dictámenes. “Es posible, tal como están tipificados los
1793
delitos consagrados en los artículos 149 y 152 del Código Penal, admitir que
algunas resoluciones o dictámenes pueden dar lugar al delito de abuso de
autoridad y no al prevaricato. En efecto, este último está exigiendo como
elemento estructural que la “resolución o el dictamen” pronunciados sean
manifiestamente contrarios a la ley. De donde aquellos que la contradicen,
pero sin esta nota de ostensibilidad o evidencia, bien pueden conservar la
característica de acto propio al abuso de autoridad.
...Por fuera de esta distinción entre el acto de prevaricación y el abuso de

autoridad, cuando el medio empleado es una resolución (auto, sentencia,
decreto, etc.) o un dictamen (en su forma restringida de pericia o ampliada
hasta comprender el concepto o la opinión), conviene advertir que también
caen dentro del abuso de autoridad los actos materiales o físicos de los
funcionarios cuando no constituyan otros delitos de mayor entidad y
asumen las características de ser arbitrarios o injustos o actuaciones que no
adquieren aquellas formas específicas v. gr. una indebida orden de captura,
u oficio, exhorto o comunicación irregulares, una inspección judicial
apartada de los preceptos que la gobiernan, un reconocimiento o requisa
personal improcedentes y tantas similares diligencias como juegan en el
ordinario ámbito de funciones del empleado oficial”. (CSJ,. Cas. dic. 10/82,
Aprobado acta Nº 99. M.P. Gustavo Gómez Velásquez.)

El abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se exigió precisamente

que el acto fuera además de arbitrario, injusto, vale decir en forma
acumulativa y no alternativa; la razón no es otra diversa a la de que la sola
arbitrariedad configura por sí misma una falta disciplinaria, lo que
desconoce la subsidiariedad del régimen penal y haría además innecesaria
la sanción de ésta naturaleza.
ART. 417.- Abuso de autoridad por omisión de denuncia. El servidor

público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta
punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a
la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta
punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el
delito de omisión de denuncia de particular.
CONC.
C.P.: ART. 441. C.P.P.: ARTS. 27, 28, 35.
Const.Pol
TITULO II
1794
CAPITULO I
JURISPRUDENCIA.- Conocimiento de la ilicitud. Se presume para los

“delitos naturales”. “La omisión de que trata el artículo 153 del Código
Penal debe referirse a hechos que constituyan infracción penal cuya
averiguación deba adelantarse de oficio y el conocimiento de su ilicitud por
parte del empleado oficial es cuestión subjetiva, o de apreciación personal
del funcionario que al decir de la jurisprudencia y la doctrina equivalente a
“tener conciencia” o “estar convencido” de tal ilicitud.
“Empero, existen ciertos hechos punibles como los llamados delitos

naturales que por su manifiesta u ostensible densidad punitiva como el
homicidio, la violación o el secuestro, entre otros, rechazan cualquier
apreciación subjetiva sobre su configuración o existencia imponiéndole a
todo servidor público el deber de denunciarlos de inmediato ante la
autoridad respectiva, si no es la competente para avocar directamente su
conocimiento.” (CSJ,. Cas. ago. 3/89, M.P. Jorge Carreño Luengas).
ART. 418.- Revelación de secreto. El servidor público que

indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener
en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo
público. Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de uno (1) a
tres (3) años de prisión, multa de quince (15) a sesenta (60) salarios
de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 14, 323, 330.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO II
L . 270 DE 1996
1795
(marzo 7)
Artículo 64. COMUNICACION Y DIVULGACION. Ningún servidor público

podrá en materia penal o disciplinaria divulgar, revelar o publicar las
actuaciones que conozca en ejercicio de sus funciones y por razón de su
actividad, mientras no se encuentre en firme la resolución de acusación o el
fallo disciplinario, respectivamente.
Por razones de pedagogía jurídica, los funcionarios de la rama judicial

podrán informar sobre el contenido y alcance de las decisiones judiciales.
Tratándose de corporaciones judiciales, las decisiones serán divulgadas por
conducto de sus presidentes.
Las decisiones en firme podrán ser consultadas en las oficinas abiertas al

público que existan en cada corporación para tal efecto o en las secretarías
de los demás despachos judiciales, salvo que exista reserva legal sobre
ellas. Toda persona tiene derecho a acceder a los archivos que contengan
las providencias judiciales y a obtener copia, fotocopia o reproducción exacta
por cualquier medio técnico adecuado, las cuales deberán expedirse, a costa
del interesado...
L. 57 de 1.985
Art. 12.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que
reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos,
siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la
Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.
L. 57 de 1.985
Art. 13.- Modificado. L. 594/2000, Art 28. “La reserva legal sobre cualquier
documento cesará a los treinta años de su expedición. Cumplidos éstos, el
documento por este solo hecho no adquiere carácter histórico y podrá ser
consultado por cualquier ciudadano, y la autoridad que esté en su posición
adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del
mismo.
DOCTRINA.- Comportamiento. “Dar a conocer quiere decir revelar, hacer

salir de la esfera de reserva el contenido de una determinada información,
que hasta ese momento era desconocida, para que otras personas se
enteren de la misma.
Revelar, dice el Diccionario de la Lengua es “descubrir o manifestar lo

ignorado o secreto”. Y si ello es así, como en verdad se tiene que lo es,
podemos decir que existe un presupuesto fundamental para que una
1796
persona pueda revelar un secreto o, dicho de otra manera, una información
que debía ser mantenida bajo reserva: Que esa persona tuviese previo
conocimiento de esa información, esto es, que su falta no hubiese consistido
en usurpar el conocimiento de la información, sino en revelar la información
que ya se poseía (lo cual, ciertamente, resulta ser bastante diferente)...
...En cualquier caso, puede decirse que esa revelación puede hacerse a una
o a varias personas; puede hacerse directamente por el propio agente, o
también de manera indirecta, cuando se facilita a terceros (de manera
intencional o por descuido), el acceso a los documentos que contienen la
información reservada; y, finalmente puede ello materializarse por cualquier
medio (ya que la norma no los precisa), de tal suerte que puede ello
realizarse a través del empleo de cualquier medio idóneo para transmitir el
pensamiento...
...El primero, que no es necesario para su configuración que el asunto

revelado, efectivamente sea comprendido, asimilado o, cuando menos,
percibido, por el destinatario de tal revelación:
Basta, como dice GRISPIGNI, con la posibilidad (peligro) concreto o presunto

de que tales revelaciones sean percibidas, sin que sea necesario o
indispensable que efectivamente lo sean. De ahí, entonces, que en una
primera conclusión podamos nosotros decir que, ontológicamente, la
revelación de secretos no requiere, siquiera, de la percepción, asimilación o
comprensión de la revelación de una información, que primigeniamente se
consideraba debía permanecer como reservada, para que la figura delictiva
en comento se estructure: no es necesario que se produzca tal forma de
perjuicio, si se tiene en cuenta, como coincide en señalarlo la doctrina
nacional, que es este un tipo penal de peligro, pudiéndose contemplar esa
eventual percepción, asimilación o comprensión de la información
suministrada como un perjuicio, entendiendo que este último podría ser de
cualquier orden, no solamente económico (material), sino también moral.
Y el segundo, que no es necesario, tampoco (por que ni siquiera así lo exige

la norma), que se produzca un perjuicio de contenido patrimonial con la
revelación de tal secreto, pues que basta con la posibilidad (peligro, como
dice GRISPIGNI), de que tal perjuicio se ocasione. Evidentemente, dos
connotaciones adicionales amerita esta observación: La primera, que, como
lo establece la norma, de producirse tal perjuicio, la sanción imponible no
será ya la del inciso primero, sino la del inciso segundo del artículo 154 que
nos ocupa; y la segunda, que desde el momento mismo en que la norma no
lo establece ni clarifica, puede predicarse que ese perjuicio puede haberle
sido ocasionado tanto a la Administración (que de esa forma pasaría a
observar la doble calidad de sujeto pasivo y de perjudicado), como a un
particular (quien era, finalmente, por ejemplo, el titular del asunto que
ameritaba, exigía o imponía reserva).” (MOLINA ARRUBLA , Carlos Mario. El
1797
Secreto en el Derecho Penal Colombiano. Editorial Leyer. Bogotá. 1998.
Págs. 50, 51, 55, 56.).
ART. 419.- Utilización de asunto sometido a secreto o reserva. El

servidor público que utilice en provecho propio o ajeno,
descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su
conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en
secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo
público, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado
con pena mayor.
DOCTRINA.- Comportamiento. “Utilizar, dice el Diccionario de la Lengua

Española, es “aprovecharse de una cosa” , con lo que, dicho sea de paso, el
provecho propio o ajeno con el cual debe realizarse la conducta, según la
descripción que de la misma se hace en esta disposición, aparece como algo
implícito (con lo que, redundante, si se quiere, resultaría la exigencia que en
tal sentido formula el legislador en este tipo penal, a tal respecto).
La utilización se presenta, como dice ORTIZ RODRIGUEZ cuando el sujeto

“obtiene algún provecho para sí o para otro del descubrimiento, información
o dato”. Evidentemente, es esta una expresión muy amplia, puesto que
comprende las más diversas formas o especies de conducta activa: Se
utiliza tal información no sólo cuando, como tal, se la pone a producir los
efectos científicos para los cuales está primigeniamente destinada (se
desarrolla la fórmula científica, se elabora la máquina diseñada, se ejecuta
el procedimiento industrial), sino cuando, en otro sentido, se emplea para
obtener algún lucro inmediato (se vende a un tercero esa información)...
...Respecto a lo primero, esto es, a los tres antecedentes fundamentales

mentales e imprescindibles, podemos decir que ellos son los siguientes: en
primer lugar, que tal utilización se haga (efectivamente, y no con la mera
intención), en provecho propio o ajeno; en segundo término, que esa
información (en sentido general), haya llegado a conocimiento del servidor
público por razón de sus funciones.” (MOLINA ARRUBLA , Carlos Mario. El
Secreto en el Derecho Penal Colombiano. Editorial Leyer. Bogotá. 1998.
págs. 76, 77.).
ART. 420.- Utilización indebida de información oficial privilegiada. El

servidor público que como empleado o directivo o miembro de una
junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que
haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con
ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento
público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea
éste persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida del
empleo o cargo público.
1798
CONC.
C.P.: Art. 258.
Antecedente legislativo
L. 45 DE 1990
(Diciembre 18)
Por la cual se expiden normas en materia de intermediación
financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas
facultades y se dictan otras disposiciones.
Artículo 75. Información privilegiada. Ninguna persona podrá, directamente

o a través de interpuesta persona, realizar una o varias operaciones en el
mercado de valores utilizando información privilegiada, so pena de las
sanciones de que trata la letra a) del artículo 6o de la Ley 27 de 1990.
Incurrirán en la misma sanción las personas que hayan recibido información
privilegiada en ejercicio de sus funciones o los intermediarios de valores,
cuando aquéllas o éstos realicen alguna de las siguientes conductas: a)
Suministren dicha información a un tercero que no tiene derecho a recibirla,
o b) En razón de dicha información aconsejen la adquisición o venta de un
valor en el mercado. Para estos efectos se entenderá que es privilegiada
aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del
público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista
medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores.

Utilización indebida de información oficial privilegiada, que en la actualidad

se encuentra descrita en el artículo 148 A del Código Penal dentro del
capítulo del enriquecimiento ilícito, fue trasladado el tipo penal al capítulo
donde se recogen las conductas que aparejan un abuso de autoridad o
constituyen otras infracciones, por resultar más técnico. Es de anotar que
éste delito fue dividido en dos partes dejándose únicamente la conducta
realizada por el servidor público como atentatoria contra la administración
pública, en tanto que aquella que realiza un particular se incluyó en los
delitos que atentan contra el patrimonio económico, en el capítulo de las
defraudaciones, por ser donde realmente debe encontrarse.
ART. 421.- Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. El servidor

público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en
asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en multa y
pérdida del empleo o cargo público. Sí el responsable fuere servidor de
la rama judicial o del Ministerio Público la pena será de prisión de uno
(1) a tres (3) años, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por cinco (5) años.
1799
ART. 422.- Intervención en política. El servidor público que ejerza
jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección
administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de
control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o
utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un
candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y
pérdida del empleo o cargo público. Se exceptúan de lo dispuesto en
el inciso anterior los miembros de las corporaciones públicas de
elección popular.
CONC.
Const.Pol.
TITULO IV
POLITICOS
CAPITULO II
DE LOS PARTIDOS Y DE LOS MOVIMIENTOS POLÍTICOS
Art. 110.- Se prohibe a quienes desempeñen funciones públicas hacer

contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a
otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El
incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de
remoción del cargo o de pérdida de la investidura.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II

Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
Art. 127.-...A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas

que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección
administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de
control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
1800
movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio.
Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en

dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley.
La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una

causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

En el artículo 408 del proyecto que sanciona la intervención de servidores

públicos en política, se limitó el sujeto activo a aquellos que ejerzan
jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se
desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, adecuándose la
norma a los parámetros fijados por la Corte Constitucional en sentencia C-
454/93; no obstante además se incluyó como comportamiento delictivo la
utilización del poder inherente al desempeño de esos cargos para favorecer
o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político.
ART. 423.- Empleo Ilegal de la fuerza pública. El servidor público que

obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su
disposición para consumar acto arbitrario o injusto, o para impedir o
estorbar el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad,
incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
cinco (5) años, siempre que la conducta no constituya delito
ART. 424.- Omisión de apoyo. El agente de la fuerza pública que

rehuse o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad
competente, en la forma establecida por la ley, incurrirá en prisión de
uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por cinco (5) años.
CAPÍTULO NOVENO
De la usurpación y abuso de funciones públicas
ART. 425.- Usurpación de funciones públicas. El particular que sin

autorización legal ejerza funciones públicas, incurrirá en prisión de
uno (1) a dos (2) años.
1801
ART. 426.- Simulación de investidura o cargo. El que únicamente
simulare investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza
pública, incurrirá en multa.
ART. 427.- Circunstancia de agravación punitiva. Las penas señaladas

en los anteriores artículos serán de uno (1) a cuatro (4) años cuando la
conducta se realice con fines terroristas.

En el capítulo noveno se incluyeron las conductas constitutivas de

usurpación y abuso de función pública, señalándose como una circunstancia
de agravación punitiva para el primero de los delitos mencionados y aquel
denominado simulación de investidura o cargo, el que la conducta se realice
con fines terroristas.
ART. 428.- Abuso de función pública. El servidor público que

abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que
legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2)
años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por cinco (5) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO I
Art. 121.- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de
las que le atribuyen la Constitución y la ley.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II

JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el prevaricato y el abuso de

autoridad. “La diferencia fundamental entre los tres delitos puede
1802
señalarse diciendo que mientras en la usurpación el agente ejecuta un acto
que está atribuido por la ley a otro funcionario y que éste pudiera llevar a
cabo lícitamente , en el abuso de autoridad y en el prevaricato, ese acto es
ilegal, no importa quien lo ejecute.
La que existe en estos dos últimos ilícitos y la usurpación estriba en que

mientras en esta, como queda dicho se está ejerciendo una función que no le
compete al agente, en aquellos éste obra dentro de su función, pero
abusando de ellas.
Porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la

existencia del poder de que se abusa, pero el agente actúa fuera de los
casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que ésta
señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido.” (CSJ,.
Cas. may. 27/98 14171, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- Prevaricato y abuso de función pública. “Conviene

empezar a precisar que mientras la acción prevaricadora se da dentro de un
pronunciamiento específico (resolución o dictamen), que en forma
manifiestamente contraria a la ley es proferido u omitido por razón y con
ocasión del deber propio del servidor público en el trámite de un
determinado asunto, en el abuso de la función pública el sujeto activo, que
también es servidor público, hace abstracción de su ámbito de competencia
y de manera abusiva realiza función oficial que legalmente no le
corresponde.
Observando el caso concreto, obra acusación contra la funcionaria de haber

actuado en forma contraria a derecho, pero esa actuación está circunscrita
al posible abuso cometido, cuando desde su posición como Juez Promiscuo
Municipal realizó una función pública expresamente adscrita a la
competencia de un despacho de diferente jerarquía. Resulta que ese
proceder tachado de ser manifiestamente ilegal, que encontraría adecuación
típica en el artículo 149 del decreto 100 de 1980, vigente para la época de
los hechos, también la halla de manera más específica y en ajustado
detalle, en la previsión del 162 ibídem, cuya aplicación debe preferirse por
su mayor riqueza descriptiva ante el caso concreto, para superar de esta
manera el concurso aparente de tipos.
Aparte de lo expresado por esta Sala en la providencia de fecha abril 22 de

1982, proceso 26.373, M.P. Dr. Luis Enrique Romero Soto, texto allegado a
este expediente por el señor defensor, se encuentra particularmente
ilustrativo lo resuelto el 13 de febrero de 1991, segunda instancia No. 5466,
M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia, al expresar que el juez que transciende los
límites de su jurisdicción, ciertamente abusa de la función pública. Y agrega:
1803
...hay prevaricato y no abuso de función pública cuando de suyo la
providencia emitida sea manifiestamente ilegal, aunque haya habido
extralimitación funcional...
A contrario sensu, si el funcionario que abusa de su cargo al asumir una

labor que no le corresponde, desarrolla ésta de manera acorde a lo estatuído
o, en otras palabras, tal como lo haría lícitamente el competente, solo está
incurriendo en el abuso de función pública.
Esta corporación volvió a pronunciarse de manera correlativa el 14 de

septiembre de 1995 (única instancia No. 10.131, M.P. doctor Carlos E. Mejía
Escobar), para considerar que si bien la conducta allí investigada contiene
algunos elementos que en un momento dado permitirían enmarcarla en la
figura del prevaricato por acción, es cierto también que el hecho imputado se
subsume de manera amplia y correcta dentro de la descripción del delito de
abuso de función pública; luego de efectuar un recuento jurisprudencial y
sobre la evolución normativa, concluyó:
De manera que el ataque al bien jurídico de la administración pública, en

tanto tiene que ver únicamente con formas comisivas que implican
usurpación o ejercicio de funciones públicas que no se tienen, encuentran
concreta y precisa adecuación en las disposiciones del Capítulo IX del Título
III del C. Penal, a diferencia de cuando no solo se abusa de la función sino
que también se prevarica, caso en el cual este punible comprende el primero.
Acertó entonces el Tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso

de función pública se tipifica al actuar donde no se tiene competencia,
mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el
empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y
en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el defensor, el acto es ilegal
no importando que funcionario lo ejecuta (F. 37, 2o. cdno. de 2a. Instancia).”
(CSJ,. Cas. sep. 19/96 S-9820, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla).
CAPÍTULO DÉCIMO
De los delitos contra los servidores públicos
ART. 429.- Violencia contra servidor público. El que ejerza violencia

contra servidor público, para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto
propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
ART. 430.- Perturbación de actos oficiales. El que simulando

autoridad o invocando falsa orden de la misma, o valiéndose de
cualquier otra maniobra engañosa, trate de impedir o perturbar la
1804
reunión o el ejercicio de las funciones de las corporaciones o
autoridades legislativas, jurisdiccionales o administrativas, o de
cualquier otra autoridad pública, o pretenda influir en sus decisiones
o deliberaciones, incurrirá en multa El que realice la conducta
anterior por medio de violencia incurrirá en prisión de tres (3) a cinco
(5) años.
CAPÍTULO ONCE
De la utilización indebida de información y de influencias derivadas
del ejercicio de función pública
ART. 431.- Utilización indebida de información obtenida en el
ejercicio de función pública. El que habiéndose desempeñado como
servidor público durante el año inmediatamente anterior utilice, en
provecho propio o de un tercero, información obtenida en calidad de
tal y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa.

Se crea el capítulo once, que tiene como finalidad específica proteger a la

administración pública de actuaciones realizadas por personas que pese a
no encontrarse vinculada a ella en el momento en que realizan la conducta,
obtienen provecho al utilizar la información o influencias conseguidas o
derivadas del ejercicio de la función pública desempeñada. Es por ello que
se penaliza la utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de
la función pública y la utilización indebida de influencias derivadas del
ejercicio de la función pública.
ART. 432.- Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio

de función pública. El que habiéndose desempeñado como servidor
público durante el año inmediatamente anterior utilice, en provecho
propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o
de la función cumplida, con el fin de obtener ventajas en un trámite
oficial, incurrirá en multa.
ART. 433.- Soborno transnacional. El nacional o quien con residencia

habitual en el país y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca
a un servidor público de otro Estado, directa o indirectamente,
cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio
de que éste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones, relacionado con una transacción económica o comercial,
incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de cincuenta
(50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONC.
1805
L . 412 DE 1997
(noviembre 6)
Por la cual se aprueba la "Convención Interamericana contra la
Corrupción", suscrita en Caracas el 29 de marzo de mil novecientos
noventa y seis (1996).
Artículo X . Notificación .
Cuando un Estado Parte adopte la legislación a la que se refieren los

párrafos 1 de los artículos VIII y IX, lo notificará al Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos, quien lo notificará a su vez a los
demás Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de
enriquecimiento ilícito serán considerados para ese Estado Parte acto de
corrupción para los propósitos de esta Convención, transcurridos treinta
días contados a partir de la fecha de esa notificación.

“El objetivo que se propone la Convención al solicitar de los países
signatarios la tipificación como delito de la conducta analizada, coincide con
los postulados y fundamentos del Estado social de derecho, que como tal
impone un paradigma ético a todas las personas, sean éstas servidores
públicos o particulares; en consecuencia, mientras el legislador colombiano
procede expresamente a tipificar el soborno transnacional como delito, el
Estado podrá legítimamente y sin contrariar el ordenamientos superior,
brindar asistencia y cooperación a los demás países miembros de
conformidad con las disposiciones de nuestro ordenamiento interno. Para
esta Corporación el compromiso que adquiere el país, de prohibir y
sancionar la conducta que en el instrumento objeto de revisión se denomina
"soborno transnacional", se ajusta a las disposiciones de nuestro
ordenamiento superior, al igual que el compromiso de colaboración al que se
obliga el Estado, dentro del marco de la ley, mientras el legislador procede a
tipificarlo como delito”. (C.Ctnal., Sent. ago 5/98 C-397, M.P. Fabio Moron
Díaz).

Igualmente se incluye un tipo penal que sanciona con pena de prisión de

tres a seis años el llamado soborno transnacional, considerado como un acto
de corrupción, dándose de ésta forma cumplimiento a la Ley 412 de 1.997,
por medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana contra la
Corrupción suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1.996, según la cual con
sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de
ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o
1806
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan
residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier
objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores,
promesas o ventaja a cambio de que dicho funcionario realice u omita
cualquier acto, en ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una
transacción de naturaleza económica o comercial.
ART. 434.- Asociación para la comisión de un delito contra la

administración pública. El servidor público que se asocie con otro, o
con un particular, para realizar un delito contra la administración
pública, incurrirá por ésta sola conducta en prisión de uno (1) a tres
(3) años, siempre que la misma no constituya delito sancionado con
pena mayor. Si interviniere un particular se le impondrá la misma
pena.
TÍTULO XVI
Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia
CAPÍTULO PRIMERO
De las falsas imputaciones ante las autoridades
ART. 435.- Falsa denuncia. El que bajo juramento denuncie ante la

autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en
prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios
CONC.
C.P.P.: Art. 29.
JURISPRUDENCIA.- Los anónimos no son denuncia. “Para que la

denuncia tenga la virtualidad de poner en movimiento el poder punitivo del
Estado, es necesario que reúna mínimas condiciones, entre ellas, que se
haga en forma verbal o escrita, pero bajo juramento por persona
determinada, la narración de los hechos susceptibles de ser constitutivos de
delito, y la enunciación de la forma como llega a conocimiento del
denunciante.
De ahí que el artículo 38 de la Ley 190 de 1995 (Ley Anticorrupción), para

evitar el desgaste de la jurisdicción, sea reiterativo en cuanto a la
inadmisión de denuncias anónimas, a menos que existan medios
probatorios suficientes que den cuenta de la perpetración de un delito que
permita su investigación oficiosa.
En el caso que examina la Corte, evidentemente se está en presencia de un

escrito anónimo, puesto que la persona que lo creó se cuidó de ocultar su
1807
identidad con el predecible fin de sustraerse a cualquier responsabilidad por
denuncia temeraria o falsa.” (CSJ,. Cas. ago. 21/96 S-11410, M.P. Didimo
Páez Velandia).
JURISPRUDENCIA.- El juramento. Contenido. “El artículo que contenía

la fórmula del juramento no fue incluido en el nuevo Código de
Procedimiento Penal, por lo que el fundamento para exigir que los
particulares en el ejercicio de sus actos actúen de buena fe, no es otro que el
artículo 83 de la Constitución, en concordancia con el artículo 95.7 que
consagra el deber de colaborar con la administración de justicia.
Es más, el actual Código de Procedimiento Penal en el inciso final del

artículo 27 determina que si la denuncia fuere escrita, el juramento se
entenderá prestado por la sola presentación de la misma.
En este orden de ideas, por juramento no debe entenderse la fórmula o el

penalmente.
El funcionario judicial o la Policía Judicial que se niegue a recibir una

denuncia penal bajo el pretexto que el artículo 27 del C.P.P. prescribe que se
debe recibir "bajo juramento", y por esta causa se le niegue a la persona el
acceso a la administración de justicia, está incurriendo en la vulneración del
derecho consagrado en el artículo 229 de la Constitución, ajeno a otros
derechos fundamentales que también pueden resultar afectados.” (C.Ctnal.,
Sent. nov. 26/93 T-547, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

En los delitos de falsa denuncia, falsa denuncia contra persona

determinada y falsa autoacusación, se sustituye el término de ¨hecho
punible¨, por el de conducta típica, toda vez que lo importante es que se de
cuenta de la ocurrencia de una acción u omisión, sin los demás calificativos
de la conducta punible, pues si se introducen eximentes de responsabilidad,
en rigor el tipo no tendría cumplimiento.
ART. 436.- Falsa denuncia contra persona determinada. El que bajo

juramento denuncie a una persona como autor o partícipe de una
conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado
1808
parte, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho ( 8 ) años y multa de
dos (2) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. “Hemos dicho que

denunciar es un acto procesal con ritualidad precisa y formalista. Cuando se
emplea la denuncia para calumniar a alguien se cometen falsas
imputaciones. Como denuncia que es, deberá estar redactada en un acta, si
fue verbal, o un escrito, y ambos presentados ante el juez de instrucción.
Existe previo juramento y el hecho denunciado debe tener apariencia de
verdad, para ser veraz. Esto significa que solo es delito de falsas
imputaciones si lo denunciado tiene tipicidad penal, aunque no sea hecho
real.
Para que sea calumniosa, la denuncia debe dirigirse contra determinada
persona. Es su diferencia con la falsa denuncia y es la razón para que
hablemos de falsas imputaciones, puesto que imputar es señalar a alguien.
“Tú lo hiciste”, decía CARRARA. Por otra parte, lo que se imputa es un hecho
típico, delictual o contravencional. Y por otra, deberá tratarse de persona
real y natural, no ficticia ni jurídica. Vale decir, que se imputa la autoría y
complicidad en un delito no cometido, pero tipificable, y se imputa a una
persona individual, no a la jurídica. Más aún, a personas que tienen
existencia cierta, no personajes nebulosos o irreales, porque de ser así, seria
simplemente falsa denuncia y no falsa imputación.
Otro tema interesante es que cuando en un mismo acto jurídico de denuncia,

se formulan imputaciones falsas a varias personas, se comete un solo delito
de falsas imputaciones, porque lo que se ofende es la administración de
justicia mediante el aparato de una denuncia calumniosa, y no la integridad
moral de las personas. Recordemos, al efecto, que la falsa imputación
también puede realizarse mediante una querella falsa.
Si el hecho imputado falsamente sí ha tenido ocurrencia, habrá falsa

imputación, no obstante, si se denuncia a quien es ajeno a su comisión...
...Pero es lógico que no solo se comete falsa imputación simulando el delito,

sino que también se agota cuando se simula el delincuente es decir si se
señala como autor o cómplice a quien es inocente de un delito real.”
Pública. Editorial Temis. Bogotá. 1986. Págs. 201, 202.).
ART. 437.- Falsa autoacusación. El que ante autoridad se declare

autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido, o en
cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de uno (1) a
dos (2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
1809
“Es evidente que la conducta descrita por el artículo 168 del Código Penal es
de aquellas que se dirigen directa o indirectamente a poner en
funcionamiento la rama jurisdiccional del poder público en sentido contrario
al de su natural fin, que en este campo no es otro que el de perseguir y
sancionar a los responsables de conductas punibles verificadas
objetivamente.
En efecto, lo que se trata de proteger con la sanción legislativa de esta

conducta es el bien jurídico de la administración de justicia, que consiste en
procurar que su funcionamiento y el ejercicio de sus actividades normales no
sean entrabados con actos u omisiones enderezados a falsear ante ésta lo
que es cierto, o a presentar como cierto lo que no existe realmente, todo
dentro del ámbito de competencias judiciales previstas para los delitos.
El delito de falsa autoacusación ha sido instituido en otras legislaciones, de

manera similar a la nuestra como una modalidad criminosa específica y
recibe la denominación entre otras de “autocalumnia” y “autoacusación”.
Como se puede ver, en esta modalidad incriminatoria el sujeto activo sabe

que no cometió el delito del que dice ser autor o partícipe, y en este bien
puede dirigir su falsa declaración ante autoridad, a “entorpecer el curso de
una investigación”, como lo exigía el inciso tercero del artículo 187 del
anterior Código Penal de 1936, que estableció en la parte pertinente que “Se
impondrá la misma sanción de que trata el inciso anterior, al que con el fin
de entorpecer el curso de una investigación, se declare responsable ante
autoridad de una infracción que no ha cometido” o a cualquier otra finalidad
contraria a la marcha de la administración de justicia, favoreciendo a los
verdaderos autores u ocultando otros delitos, esté o no en curso una
investigación penal.
Según se desprende de la norma acusada, la declaración ha de verificarse

ante autoridad de cualquiera de las tres ramas del poder público, siempre
que esté en condiciones de dar aviso del hecho a los funcionarios judiciales,
predicándose por el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal el deber a
cargo de todo empleado oficial de poner inmediatamente en conocimiento el
hecho punible ante la autoridad competente.
La declaración capaz de constituirse en infracción penal puede verificarse en

diligencia jurada o no, de lo que se concluye que la comisión de la conducta
descrita se puede configurar si el actor declara el hecho falso
autoincriminatorio en el acto procesal de indagatoria, en la versión judicial
jurada o en otra oportunidad, siempre que lo haga ante cualquier autoridad.
Según el actor, el artículo 25 de la Carta (de 1886) resulta violado puesto

que la norma acusada obligaría eventualmente y de cualquier forma a todos
1810
los individuos a declarar contra sí mismos en asuntos criminales; en este
sentido, advierte la Corte que no comparte el cargo así formulado ya que
encuentra garantizada la libertad del sujeto a confesar o no su delito, puesto
que aun en el caso de hallarse bajo juramento, la declaración
autoincriminatoria está precedida de las advertencias legales sobre la
libertad que le asiste de declarar o no contra sí mismo, en desarrollo de la
garantía constitucional.
Lo que no permite la norma acusada es que en el acto de declaración se

falsee la verdad, se desvíe la acción de la justicia y se enerve su eficacia,
perturbándose el normal ejercicio de la actividad judicial.
Así las cosas, los individuos no son obligados a declarar contra sí mismos
sino a no incriminarse falsamente, lo que es asunto bien distinto de la
prohibición señalada por la Carta; además ya que la confesión, como se vio,
está sometida a reglas muy precisas que impiden que cuando se trate de la
versión sobre la propia conducta el individuo sea objeto de maniobras o de
cualquier forma de presión y fuerza que condicione su dicho, so pena de
nulidad, no se admite la hipótesis de violación que formula al actor”.
(CSJ,.Cas. Sent. jun. 15/89).
DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. “Acción descrita: Verbo

declararse que indica que alguien, en presencia de juez de instrucción,
confiesa falsamente un hecho punible que no ha cometido, ni como autor, ni
como cómplice.
La autoacusación consiste en declararse una persona como responsable de

una infracción de la ley penal, que en realidad no ha cometido. Su tipicidad
en el Código extinguido exigía una subjetividad típica en el autor, al
obligarse a la comprobación de sus motivos, que se concretaban en el ánimo
de entorpecer el curso de una investigación, obviamente para impedir que se
descubrieran verdaderos autores o participes. Es en realidad uno de los
grandes motivos de la autoacusación, mas no el único. LOCARD, en su
Criminalística que data de principios del siglo, dice que muchas personas se
han autoacusado con el ánimo de “salir en los periódicos”, lo cual tiene
mucho de patológico. Esta especie de patología resulta corriente para el
hombre de estas épocas. Pero hay más móviles, como es el dinero. Cuántas
veces alguien se declara culpable porque recibirá, él o su familia, una
subvención a sus necesidades, a cambio de unos años en prisión. Lo cierto
es que la nueva figura eliminó la subjetividad típica, con lo cual los motivos
del falso confeso no interesan, y basta con su conciencia clara y no
patológica, de que es ajeno al hecho que confiesa como propio.
No importa que el confeso fuese quien denunció o el denunciado. Nada tiene

que ver esta tipicidad con la falsa imputación ni con la falsa denuncia.
Tampoco que la investigación pertinente se dirija contra él o terceras perso-
1811
nas. Ni siquiera que el hecho denunciado se investigue por una falsa denun-
cia, porque en el curso de ella podrá haber una autoacusación falsa y este
será un delito diferente. La falsa autoacusación deberá tener aptitud
jurídica para influir en las decisiones judiciales, y por lo tanto, solo es
punible si se hace mediante el rito de una indagatoria. Una autoacusación,
por falsa que sea, hecha en papel diferente del proceso u oralmente al
funcionario y de manera distinta a la indagatoria, carece de valor decisorio
para ser tomada en cuenta por el juez, y resulta inocua a la justicia. Lo que
si no es verdad es que solamente pueda tener valor de punibilidad si se
hace en la etapa investigativa (LUIS CARLOS PEREZ, ob. cit., pág. 284).
Confesar en indagatoria es algo que puede ocurrir hasta el momento de
transcurrir la audiencia pública y mientras haya proceso.
La ajenidad del falso confeso, respecto del hecho del cual se autoacusa,
debe ser absoluta. Si quien confiesa hecho que sí ha cometido, lo hace en
proporciones distintas de las que realmente tuvo al participar en él, sola-
mente ha utilizado su derecho a narrar los acontecimientos como tenga a
bien hacerlo, según disponen los arts. 385 y ss. del Código de Procedimiento
Penal. Al fin de cuentas, la indagatoria es un medio defensivo. Si agrava su
situación o si la atenúa es problema que solo a él le incumbe y no le puede
ser reprochado como delito, porque se acabaría con su libertad de
expresarse en el proceso.” (FERREIRA DELGADO, Francisco José. Delitos
Contra la Administración Pública. Editorial Temis. Bogotá. 1986. págs. 203,
204.).
ART. 438.- Circunstancias de agravación. Si para los efectos descritos

en los artículos anteriores, el agente simula pruebas, las penas
respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, siempre que
esta conducta por sí misma no constituya otro delito.
ART. 439.- Reducción cualitativa de pena en caso de contravención.

Si se tratara de una contravención las penas señaladas en los
artículos anteriores serán de multa, que ningún caso podrá ser
inferior a una unidad.
CONC.
C.P.: ART. 19.
ART. 440.- Circunstancia de atenuación. Las penas previstas en los

artículos anteriores se reducirán de una tercera parte a la mitad, si
antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar
pruebas, el autor se retracta de la falsa denuncia.
1812
CAPÍTULO II
De la omisión de denuncia de particular
ART. 441.- Modificado por la L. 733/2002, art. 9°. Omisión de

denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión
de delitos de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición
forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión,
narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos,
cualquiera de las conductas contra personas y bienes protegidos por
el Derecho Internacional Humanitario o de las conductas de
proxenetismo cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce (12) años,
omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la
autoridad incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años.
La pena se aumentará en la mitad para el servidor público que cometa

cualquiera de las anteriores conductas de omisión de denuncia.
CONC.
C.P.: ART. 417. C.P.P.: ARTS. 27 y 28.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO I
JURISPRUDENCIA.- “Secuestro-Omisión de Informes. Principio de

solidaridad social
“Es evidente que todas las personas están obligadas a hacer cuanto esté a
su alcance para impedir la comisión de un delito. Esta obligación nace no
solamente del respeto al orden jurídico, en general, sino del texto del artículo
95, inciso segundo, de la Constitución, que establece como deber de la
persona y del ciudadano, entre otros, "obrar conforme al principio de la
solidaridad social..." Esta norma impone la obligación de actuar en
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Por
este motivo, quien omite el aviso de que se trata, infringe "la Constitución y
las leyes" y se pone él mismo en la situación prevista en el artículo 6 de la
1813
Constitución en relación con los particulares. Tampoco la hay porque la
norma erija en delito el no denunciar el secuestro. De tiempo atrás, ha regido
en Colombia la obligación, de todo aquel que tenga noticia de la comisión de
un delito, de denunciarlo. Ahora, el numeral 7 del artículo 95 de la
Constitución, agrega un elemento nuevo para considerar : la obligación de
todos los residentes en Colombia de "colaborar para el buen funcionamiento
de la administración de la Justicia". Quien, por consiguiente, no denuncia el
delito de secuestro, existiendo la norma que expresamente le ordena hacerlo
y penaliza su desconocimiento, incumple la obligación impuesta por la
Constitución.” (C.Ctnal., Sent. abr. 28/94 C-213, M.P. Jorge Arango Mejía).
JURISPRUDENCIA.- La exoneración del deber de declarar es solo en

asuntos en donde el Estado ejerza el ius puniendi. “Funda el
casacionista su pretensión en la interpretación que hace del artículo 33 de la
Carta, al sostener que el constituyente de 1991 extendió la prohibición de
declarar contra sí mismo o contra los parientes allí indicados, existente en la
Constitución anterior únicamente respecto a actuaciones penales,
correccionales y de la policía, a toda actuación estatal donde se requiera el
testimonio de la persona, según se desprende de la supresión que la nueva
normatividad superior hizo de la mencionada limitación.
Este punto, como lo recuerda la delegada, ha sido objeto de análisis por la

Corte Suprema de Justicia cuando aún conservaba en su Sala Plena el
control de la constitucionalidad, y también lo fue por esta Sala de Casación
Penal. En efecto, recientemente en un caso donde se formuló idéntico reparo,
la Sala ocupándose de las distintas tesis encontradas concluyó
mayoritariamente que no obstante haber el constituyente suprimido la
expresa referencia que se hacía a las limitaciones mencionadas al consagrar
este derecho que la persona tiene para negarse a declarar, ha de entenderse
que con una adecuada interpretación sistemática de la Carta, ellas
subsisten.
Por ser pertinente, la Corte reproduce el criterio allí expresado reiterándolo.

En efecto, en sentencia de enero 19 del presente año con ponencia del
magistrado Duque Ruiz, dijo esta corporación al respecto:
“En realidad, el principal y más serio argumento que se da para poder

sustentar la tesis del recurrente, es el de que en su nueva formulación, la
garantía de no declarar contra sí mismo ni contra los parientes que en la
norma se citan, no hace alusión expresa a que ella es de aplicación
exclusiva en “asunto penal, correccional o de policía”; es más, podría
agregarse con apoyo en la Gaceta Constitucional (publicaciones de abril
16/91 págs. 19 y 20; mayo 2/91, pág. 13; mayo 15/91; septiembre 5/91,
septiembre 9/91; junio 15/91; junio 27/91; noviembre 12/91, pág. 15; y,
diciembre 21/91), que fue voluntad expresa de la Asamblea Constituyente,
que tal agregado no se hiciera.
1814
“Pero no obstante lo anterior, considera la Sala que este antecedente
histórico, cuya verdadera motivación no alcanza a percibirse a cabalidad de
lo relacionado en las actas, no es suficiente para concluir de él que esta
garantía constitucional sea de aplicación en toda clase de asuntos.
“Como se dijo por la Sala Plena de esta Corporación en su fallo de 17 de

octubre de 1991 (Magistrado ponente, Dr. Rafael Méndez Arango), “esta
única circunstancia no sería suficiente por sí misma para variar el
entendimiento del analizado artículo 33 de la Carta de Derechos, pues la
comprensión de este ordenamiento superior no puede hacerse tomando
aisladamente uno solo de sus textos; ya que el germino (sic) sentido de los
mandatos constitucionales solamente resulta de una interpretación
sistemática de todo su articulado de manera tal que no resultan jamás
antinomias que destruyan la lógica y la coherencia interna que como normas
de normas forzosamente debe tener la Constitución Política.
“Y con base en esa interpretación sistemática de todo el articulado de la

Carta, la Sala mantiene firme la conclusión que se plasmó en el memorado
fallo de la Sala Plena, en el sentido de que la garantía consagrada por el
artículo 33 tiene una aplicación “limitada a los asuntos en que va envuelta
la potestad sancionatoria del Estado. Así se desprende de la circunstancia
de que la norma se halle enmarcada por otras de innegables connotaciones
penales, ya que la disposición en comento está antecedida de un artículo
que como el 32 establece los postulados a los cuales debe ceñirse la
aprehensión del delincuente sorprendido en flagrante delito y seguida de
otros que proscriben la imposición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación, permiten que pueda declararse la extinción de
dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito” en
perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social (art. 34) y
prohiben la extradición del colombiano por nacimiento (art. 35), todo lo cual
solamente cabe predicar de personas incursas en conductas punibles.
“Otro argumento más que se tuvo en cuenta en este fallo y que ahora reitera
la Sala, surge de la consideración de que esta garantía “está íntimamente
vinculada con la presunción de inocencia que respecto de las personas
juzgadas por delitos establece el artículo 29 de la misma Constitución,
mientras no se les haya declarado judicialmente culpables, por reputarse
consustancial a esta clase de procesamientos que sea el Estado el obligado
a comprobar la culpabilidad de la persona en la comisión de un hecho
calificado previamente como delictuoso. Por este motivo, en rigor lógico y
conforme a los principios universales sobre la materia, la prohibición de
declarar contra sí mismo sólo puede favorecer a los acusados por la
comisión de hechos punibles y no a las personas en sus relaciones entre sí,
cuando entre ellas surjan conflictos de interés, puesto que en tales
circunstancias los particulares se encuentran en condiciones de igualdad
1815
frente al Estado para que éste dirima sus diferencias”...”(CSJ,.Cas. feb 3/94
Aprobado acta Nº 09, M.P. Dídimo Páez Velandia).

Al título se introducen la omisión de denuncia de particular, conducta

resultante de la violación por parte de quien sin justa causa omite denunciar
un delito de los considerados de mayor dañosidad social, en detrimento
manifiesto al deber de solidaridad considerado como pilar fundamental del
Estado Social de Derecho, y la violación de la reserva sumarial que se
encontraba en el Código de Procedimiento Penal.
CAPÍTULO TERCERO
Del falso testimonio
ART. 442.- Falso testimonio. El que en actuación judicial o

administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad
competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá
en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
CONC.
C.P.P.: ARTS. 266, 267, 268.
JURISPRUDENCIA.- Naturaleza del juramento. Juramento asertorio y

juramento promisorio. “La garantía de veracidad por la que propende el
juramento como medio de prueba, encuentra su concreción en los tipos
penales que sancionan el faltar a la verdad en las afirmaciones que se
profieran bajo este ritualismo. En efecto, nuestro Código Penal consagra de
manera general el delito de falso testimonio que reprime la conducta de
faltar a la verdad o callarla total o parcialmente, en desarrollo de alguna
actuación judicial o administrativa llevada a cabo bajo juramento (art. 172
C.P. ). Y adicionalmente tipifica también, como delitos contra la
administración de justicia, la falsa denuncia y la falsa denuncia contra
persona determinada (arts. 166 y 167 C.P.).
Obviamente, la responsabilidad penal anterior tiene cabida frente al

llamado juramento asertorio, esto es, aquel que se refiere a la verdad sobre
hechos del pasado o del presente ; no opera frente al juramento promisorio,
que es aquel que mira a que el juramentado asegure el cumplimiento de una
obligación futura, como el que se presta cuando se va a tomar posesión de
un cargo público.
1816
3. El juramento al que se refieren las normas demandadas, frente a la
libertad religiosa, la libertad de conciencia y el derecho al libre desarrollo de
la personalidad.
Las normas demandadas regulan los siguientes aspectos :

* Las pertenecientes al Código Penal, tipifican los delitos de falso testimonio,
falsa denuncia y falsa denuncia contra persona determinada. En ellas, uno
de los elementos del tipo penal es el juramento, en cuanto la conducta
delictual, en los tres casos, consiste, en faltar a la verdad en declaraciones,
denuncias o actuaciones surtidas mediando este requisito. El aparte
demandado en estos casos cobija las expresiones "bajo juramento" o "bajo la
gravedad de juramento." ...
...Salvo el caso regulado por el artículo 94 de la Ley 136 de 1994, (Código de

Régimen Político y Municipal), que impone a los alcaldes que van a
posesionarse la obligación de jurar por Dios el cumplimiento del compromiso
que adquieren, todas las demás normas demandadas se refieren a un
juramento desacralizado, en el cual la fórmula empleada para jurar no
menciona a Dios ni a sus criaturas, poniéndolos como testigo de las
afirmaciones del juramentado.
En efecto, salvo en el caso señalado, todas las normas se refieren a un

simple rito o solemnidad procesal, a un mero formalismo ajeno a todo
contenido religioso, que, como arriba se dijo, es empleado como un simple
arbitrio legislativo para poner al juramentado de presente la obligación de
observar una buena fe especialísima en la manifestación de la verdad, y
para derivar una responsabilidad penal en caso de que se llegue a faltar a
ella. Muchas de las normas demandadas regulan un juramento "presunto",
en el cual, obviamente, no está contemplada la obligación de emplear
fórmulas pietistas o religiosas.
Por ello no considera la Corte que la obligación de jurar impuesta o regulada

por las normas sub-exámine violente las libertades antes estudiadas.
Simplemente porque ella no tiene el alcance que le atribuye el demandante,
en cuanto no involucra para nada las creencias, ideologías o juicios morales
del juramentado. Ajena a todo significado religioso, ideológico, o moral, esa
obligación no puede violentar al individuo en estos aspectos.
De otro lado, la posibilidad de introducir excepciones a la obligación de

prestar juramento consagrada en las normas anteriores, permitiendo que
algunas personas formulen al respecto objeción de conciencia, llevaría a
vulnerar el principio de igualdad contenido en el artículo 13 superior. Y ello
por cuanto, admitida tal objeción, quienes la propusieran quedarían
desvinculados de la responsabilidad penal que se deriva del hecho de faltar
a la verdad en los casos en que la ley exige el juramento, mientras que, a
quienes dieran cumplimiento a la obligación de jurar, si podría deducírseles
1817
la referida responsabilidad en los casos de falso testimonio y falsa denuncia
anteriormente comentadas.” (C.Ctnal., Sent. nov. 27/97 C-616, M.P.
ART. 443.- Circunstancia de atenuación. Si el responsable de las

conductas descritas en el artículo anterior se retracta en el mismo
asunto en el cual rindió la declaración antes de vencerse la última
oportunidad procesal para practicar pruebas, la pena imponible se
disminuirá en la mitad.
ART. 444.- Soborno. El que entregue o prometa dinero u otra utilidad

a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente
en su testimonio, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.
CAPÍTULO CUARTO
De la infidelidad a los deberes profesionales
ART. 445.- Infidelidad a los deberes profesionales. El apoderado o

mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier
medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o
que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o
incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá
en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en
asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera
parte.
DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. “a) Tipo de resultado. El

tipo se perfecciona con la realización de alguna de las acciones descritas,
exigiéndose la producción del perjuicio efectivo a la gestión confiada; en el
proceso de adecuación típica, la producción de tal resultado es exigencia
objetiva. El evento o resultado requerido en este tipo penal es entendido en
sentido naturalístico o real y jurídico. Así, la descripción exige para su
perfeccionamiento, la producción de consecuencias jurídicas o materiales
concretas, en referencia directa a la misión o función del agente en el
respectivo asunto. El juzgador en el proceso de adecuación típica, necesita
verificar la realización de los resultados perjudiciales anunciados por la
norma.
b) Tipo de lesión. Intrínsecamente la realización del hecho conlleva no solo

amenaza sino efectivo daño o lesión al bien jurídico protegido -
administración de justicia- en su especificación del correcto adelantamiento
de la actividad que lleva a cabo la autoridad judicial o administrativa el (sic)
por efecto colusivo. Los bienes jurídicos secundarios de las partes o sujetos
afectados se ven también objetivamente lesionados por la realización de la
acción descrita.
1818
c) Tipo de conducta instantánea. Según el alcance cronológico de conducta,
con la materialización del la acción y su resultado explícito, sí produce la
perfección y agotamiento del tipo, sin interesar -para efectos de tipificarla- el
tiempo en el que dure la ejecución del medio fraudulento o la acción colusiva,
así, la suspensión del resultado de la acción no surte efectos en orden al
perfeccionamiento de la infracción.
d) Tipo pluriofensivo. Dos son los intereses jurídicos que pueden ser violados
con la realización del hecho: la recta y eficiente administración de justicia,
en peligro potencial o real, y, el patrimonio de particulares, para el caso de
los perjuicios ocasionados al mandante o a las partes afectadas. No
obstante es sabido que el objeto jurídico primario o prevalente es la
administración de justicia, el cabal funcionamiento de su actividad, los
restantes derechos que se afecten serán objetos jurídicos secundarios de la
infracción.
SUJETO ACTIVO CUALIFICADO JURÍDICAMENTE O SINGULAR
Sujeto que tenga la calidad de apoderado o mandatario; quien ha sido

facultado por otra persona (poderdante o mandante) para que actúe en su
nombre y representación en asunto judicial o administrativo, asignándole
una misión específica o invistiéndolo de precisas facultades. Como regla
general esta calidad sólo la pueden asumir los abogados con las
excepciones consagradas en la ley (Decreto 196/71 arts. 28 y ss., Dto.
2591/91 art. 1). Si el poder es conferido mediante mandato, apoderado y
mandatario serán términos sinónimos; el mandante será el género y el poder
la especie. Si la representación se recibe por acto del juez, oficiosamente,
(curador ad litem, defensor de oficio) se hablará de apoderado sin mandato.
Los artículos 28 y ss. del Decreto 196 de 1971, Estatuto Orgánico de

ejercicio de la Abogacía, consagran los casos excepcionales en los que se
puede litigar sin ser abogado, refiriéndose al derecho de petición, a los
procesos de mínima cuantía, a las diligencias conciliadoras en procesos
laborales de única instancia y a las oposiciones en diligencia judicial.
El rótulo del capitulo y del propio tipo excede el propio contenido descriptivo,
pues la infidelidad incriminada a los deberes profesionales no puede
entenderse a titulo genérico, sino en sentido especifico respecto del ejercicio
de la abogacía, pues los mandatarios pueden ser profesionales del derecho
o no. Así encontramos que otras profesiones (médicos, arquitectos,
ingenieros) por ese simple hecho no se encuentran incluidos como sujetos
activos del reato. La referencia fundamental que identificará al sujeto en
potencialidad de ser agente de la infracción está determinada por su calidad
de apoderado o mandatario, en su aspecto más restringido y especifico.
1819
Los mandatarios en su concepción genérica adquieren la calidad de sujetos
activos siempre que la gestión encomendada se cumpla en actuación judicial
o administrativa; con lo cual no todo sujeto que ha recibido encargo de otro,
puede adquirir la posición activa del delito, sino únicamente quien en
desarrollo del mencionado negocio jurídico debe actuar desarrollando
gestiones, trámites o procedimientos ante autoridades de naturaleza judicial
o administrativa.
El mandato es un contrato por el cual “una persona confía la gestión de uno

o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante,
y la que lo acepta apoderado, procurador y en general mandatario” de
acuerdo con el mencionado articulo 2142 C.C. para efectos del presente tipo
utilizó las dos expresiones con el ánimo de las hipótesis de apoderamiento
sin mandato con fuente legal o judicial.
CONDUCTA
Perjudicar la gestión confiada significa generalmente inferir daño o lesión a

los intereses del mandante en el asunto confiado al mandatario. Esta
hipótesis de conducta es de resultado objetivo, se exige la producción de un
efectivo perjuicio para el mandante, cuantificable o por lo menos objetiviza-
ble.
El perjuicio puede adquirir cualquier naturaleza, económica, moral, política,

social, religiosa; pero debe encontrarse en relación directa con la gestión
encomendada, por lo cual no son aceptables comportamientos que
produzcan lesiones a asuntos diversos de aquellos; en tales eventos
podremos tener la tipificación del abuso de confianza y aún la estafa, pero
no la infidelidad al deber profesional, pues ésta hace referencia al asunto
concreto objeto del mandato o la representación.
Al hablar de perjuicio en relación con intereses confiados, es de entender

que la norma está comprendiendo como resultado esencial para su
configuración típica, toda clase de derechos del mandante, poderdante o
sujeto interesado tales como su honra, libertad, patrimonio y buen nombre.
En el ejercicio de la representación judicial, en calidad de apoderado, el

perjuicio real se puede observar materialmente en la ejecución de acciones,
tales como la presentación de recursos, peticiones, alegaciones que
manifiestan esa lesión; de igual forma la solicitud de pruebas perjudiciales
para la parte representada, el abandono de la actividad probatoria, la
interposición de recursos improcedentes; todas estas acciones del
apoderado pueden generar lesión o perjuicio a los intereses que representa.
1820
No aceptamos el pensamiento de Ferreira según el cual las formas de acción
que a título de ejemplo se enuncian, “por sí mismas” sean lesión suficiente a
los intereses representados. De ninguna manera, los medios utilizados
pueden significar automáticamente el perjuicio; acciones como las descritas
pueden ser idóneas para ocasionarlo como el caso de la presentación de un
recurso manifiestamente perjudicial a la parte representada que no genera
daño para ella pues ha sido interpuesto extemporáneamente. El perjuicio -
por exigencia típica- se debe producir de una manera objetiva y real.
Sin duda, las acciones medio que procuran la obtención del resultado
exigido por el verbo determinador: perjudicar pueden ser de acción u
omisión, obviamente con el lleno de todos los restantes requisitos típicos en
especial el medio fraudulento que estudiaremos más adelante.
Para efectos de la tipificación del presente reato es indiferente la magnitud

del perjuicio ocasionado; es de aclarar que este aspecto tampoco tiene
incidencia en los campos de la culpabilidad o punibilidad. La consideración
de la naturaleza e índole del perjuicio únicamente tendrá importancia en la
acción de resarcimiento civil que como es sabido puede intentarse en el
propio proceso penal y se encuentra radicada en cabeza del mandante o
poderdante perjudicado. En la configuración típica no encontramos ninguna
calificación o cuantificación que especifique el perjuicio o lesión realmente
producidos; tampoco respecto de su naturaleza, de tal forma que puede ser
económico, social, laboral, político, etc.; pero como sabemos siempre
susceptible de estimación o conversión pecuniaria a efectos indemnizatorios
Defender en un mismo asunto intereses contrarios o incompatibles significa

representar, amparar o favorecer, simultánea o sucesivamente, partes con
intereses opuestos o excluyentes; tal conducta compromete claramente los
intereses confiados al apoderado y presenta una enorme amenaza para la
recta administración de justicia. Esta hipótesis de comportamiento es de
peligro ya que no exige resultado efectivo alguno.
Esta forma comportamental típica requiere que, en el asunto judicial o

administrativo de que se trate, existan partes o por lo menos interesados en
oposición; todo dentro de la órbita de la pretensión ante la autoridad o de la
declaración de derechos particulares y concretos.
La expresión es desde el punto de vista ontológico imposible. En el aspecto

material es imposible defender sin que exista antes un ataque, ni atacar sin
que correlativamente se pueda generar una defensa; en otras palabras, la
defensa simultánea de intereses opuestos ni por el más hábil y torticero
“tinterillo», pues cada acción implica su contrario, con lo cual siempre que se
defienda a una de las partes se estará atacando a la contraria de tal forma
que a ésta no la estará defendiendo estrictamente. En su cabal sentido
1821
típico el verbo “defender” debe significar “representar” para que todo el
desarrollo descriptivo adquiera coherencia lógica.
La acción implica necesariamente el ejercicio de la representación para

actuar ante la autoridad por lo que únicamente puede ser realizada por
abogados en ejercicio. El alcance del componente típico exige la represen-
tación formal en calidad de mandatario o apoderado.
Por expreso contenido típico el apoderamiento de las partes debe realizarse

en un mismo proceso judicial o actuación administrativa; con lo que estamos
excluyendo la posibilidad de que el tipo se perfeccione frente a
apoderamiento de partes contrarias o con intereses opuestos e incompati-
bles en procesos diferentes en los cuales no son simultáneamente
contrapartes; sin duda tal comportamiento puede generar conflicto ético e
incluso, frente a hechos concretos, responsabilidad disciplinaria, pero no
puede adecuarse al presente tipo penal, que es claro al incriminar que la
acción únicamente se realiza “en el mismo asunto”.
Objeto material.
Es el asunto judicial o administrativo en el cual se produce el efecto lesivo o

se realiza la defensa incompatible en referencia directa con los intereses
traicionados o los derechos defendidos o prohijados y al trámite o
diligenciamiento adelantado ante la autoridad. Como se explicó en el caso
del falso testimonio el bien jurídico protegido en relación con las actividades
declarativas de derechos particulares y concretos por medio de actos de
autoridad. En actuaciones administrativas que se admiten en forma reglada
obligatoria el apoderamiento o la representación por medio de mandato
observamos la lesión del interés del mandante y la consiguiente vulneración
de los intereses públicos protegidos por la norma.
La expresión “asunto judicial o administrativo” exige valoración extrapenal,

en cuanto tales actos deben reunir condiciones de forma para que se les
pueda reputar como tales.
La figura de la infidelidad a los deberes profesionales se ha considerado

doctrinalmente que no guarda relación directa con el objeto prevalente de
protección, que es la función jurisdiccional en el marco de las funciones
generales del Estado.
El procedimiento administrativo es la vía o conducto formal y ritual utilizado

en la actividad administrativa para la toma o asunción de la decisión
administrativa, en cuanto acto o actualización de voluntad con efectos
jurídicos de autoridad.
1822
Como ya lo afirmamos al tratar el delito de falso testimonio se ha afirmado
que hay entre el proceso y el procedimiento administrativo grandes
diferencias, sobre todo si se asumen radicalmente concepciones organicis-
tas; caracterización que no permitiría configurar una infidelidad aplicable a
acciones realizadas en los procedimientos administrativos. Se concluye que
no tiene la Administración poder legítimo para compeler a un apoderado, ni
por tanto para exigir deberes sólo pregonables en la representación judicial
estricta.
Criticas semejantes pueden formularse en relación con la infidelidad

realizada en el asunto de mero trámite administrativo, de contenido y signi-
ficado distinto. En segundo término, se patentiza la dificultad de precisar a
qué actos administrativos se refiere el presente tipo, pues no es sencillo
determinar qué actos de esa naturaleza producen efectos “judiciales” y qué
clase de efectos sean los que pretende significar ese término.
El tipo en estudio únicamente puede tener lugar en asunto judicial o

administrativo, según el hecho-norma descriptor. En forma específica es en
el proceso judicial o en el procedimiento administrativo y siempre dentro de
la actividad probatoria reglada realizada por una actividad judicial o admi-
nistrativa competente.
Nuestro Código penal adopta como sistema la extensión del ámbito de la

infracción a la actuación administrativa del Estado, que en sentido estricto
no puede considerarse como jurisdiccional aunque si -en los casos que
pueden incriminarse- declarativa de hechos, configuradora y creadora de
situaciones jurídicas particulares y concretas, sancionadora en la esfera
administradora y por sobre todo con admisibilidad reglada de la prueba
testimonial.
Así la representación mediante poder o mandato (es posible en las ac-

tuaciones administrativas en sus diferentes especies o clases), por ejemplo
en aquéllas que se inicien en ejercicio del derecho de petición en interés
general o particular o, como derecho de petición de información y de for-
mulación de consultas, en cumplimiento de una obligación o deber legal, y
en aquéllas iniciadas por las autoridades oficiosamente. Así mismo en la
denominada vía gubernativa que regula los recursos de impugnación contra
los actos se admite que pueden ser interpuestos por medio de apoderado el
cual deberá ser abogado en ejercicio y ponen fin a las actuaciones admi-
nistrativas.
Además consideramos que la representación mediante mandato también es

admisible en los procedimientos de revocación directa -de oficio o a solicitud
de parte- de los actos administrativos de contenido particular y concreto de
acuerdo con el procedimiento establecido para tales casos en el art. 74
C.C.A.
1823
Así, la ampliación del objeto de tutela hace que no obstante estar la in-
fidelidad a los deberes del mandatario incluida en los nominados de delitos
contra la Administración de Justicia, es hecho inmodificable que el tenor
literal del contenido típico se refiere a la acción realizada en “asunto judicial
o administrativo”. De lege ferenda es posible introducir críticas a la ubica-
ción del tipo y a su inclusión dentro del presente título especifico, así como
interponer el concepto restringido de “administración de justicia” en el pro-
ceso de adecuación típica, como ya tuvimos ocasión de afirmarlo al tratar
del falso testimonio, pero de Iege data es clara la intención del legislador de
proteger estas actuaciones de la actuación fraudulenta o colusiva de los
apoderados, si la respectiva actuación admite esas formas de representa-
ción. Como ya lo observamos consideramos que el concepto material de
justicia, en su contenido especifico de toma de decisiones o fallos de activi-
dad declarativas o constitutivas de derechos particulares y concretos es
tutelada en el presente tipo. Este debe ser el alcance interpretativo de la
expresión “asunto administrativo” en sentido dogmático, puesta en relación
con el objeto de tutela que en el sentido amplio ya explicado, el cual debe ser
amenazado con la realización de la conducta.
El contenido legal “asunto judicial” debe ser también interpretado en forma

amplia por lo que se refiere a actividad en ámbito judicial, trátese o no de un
proceso judicial, en sentido estricto dentro de las jurisdicciones penal, civil,
contencioso administrativo, comercial, de familia etc., sea éste contencioso o
no, siempre que aparezca reglado por la ley procesal y en la que se realice
una actividad por medio de mandato o poder para la representación regida
por el ordenamiento sustancial vigente. Esta expresión además procura
otorgar claridad en nuestra normatividad, dada la interpretación restringida
que se puede dar a los términos proceso, juicio o causa, en virtud de la cual
comprenderían únicamente la actividad de mandatario realizada en
procesos judiciales contenciosos, es decir aquellos que se inspiran en el
principio de contradicción, se dirigen a la satisfacción de pretensiones
interpartes, con lo cual quedarán excluidos del reato las acciones realizadas
en procedimientos judiciales no contenciosos o llamados de jurisdicción
voluntaria, que dicho sea de paso tampoco harían parte del concepto
restringido de administración de justicia.
La acción se debe realizar por medio fraudulento, es decir engañoso o

malicioso. Lo anterior hace referencia al ardid, trampa, engaño, y ha de
poseer plena potencialidad para provocar el perjuicio a la gestión encomen-
dada; siendo necesario que el mismo se produzca efectivamente.
Múltiples son los ejemplos de maniobra engañosa que puede utilizar el

agente, cambio o alteración de personas, lugares o cosas, simulación
fraudulenta de derechos, colisión interpartes, etc.; nuestra legislación deja,
acertadamente, la valoración fraudulenta de las acciones de inducción
1824
realizadas, a la apreciación del funcionario judicial, sin caer en ejemplifica-
ciones casuistas. Cualquiera fuere el medio fraudulento, o la maniobra
engañosa o el ardid utilizado deben estudiarse según quien engaña y los
sujetos a quienes se dirige la acción.
El fraude determina, en relación directa de causalidad, el perjuicio a la

gestión confiada. El artificio disimula la verdad material, el engaño falta
radicalmente a la verdad. De estas definiciones se debe concluir que frente a
un proceso judicial o a un procedimiento administrativo, reglados por
naturaleza, el engaño y el artificio que sirven de medio al punible de infideli-
dad a los deberes de mandatarios y apoderados, atiende a la verdad mate-
rial, no a la verdad formal, es decir aquélla que aparece en el “mundo del
proceso”; los medios utilizados aparentan o simulan la verdad desde el
punto de vista ritual, produciendo el perjuicio, que se concretará en error del
fallador o decisor con la conciencia -certeza- de que su actuación o el
resultado de la misma se encuentra justificada, es lícita o legal en el ámbito
sustancial. Este aspecto nos ayuda también a centrar la justificación de la
determinación de la Administración de Justicia como bien jurídico prevalente
afectado efectivamente con la realización del hecho.
El artificio o el engaño -la mentira- idóneos para inducir al error y producir

los perjuicios incluidos en la norma, deberán tener fuerza de convencimiento
frente a la mente de la autoridad, de tal forma que se puedan constituir en
causa determinante e inequívoca de eventuales decisiones perjudiciales al
interesado y también contrarias a la justicia. Como ya lo advertimos el
sistema vigente deja esta delicada valoración, al criterio del funcionario
investigador o juzgador del delito, quien debe patentizar las circunstancias
de comisión, teniendo en cuenta la prudencia y cualificaciones mínimas
exigidas al funcionario inducido y a la parte interesada, para así determinar
si el medio fraudulento utilizado tiene potencia para engañar y posibilidad
real de ser la causa eficiente del daño.
La índole específica del medio utilizado es indiferente, basta que constituya

fraude, puede ser colusión o acuerdo con la parte contraria, o cualquier otra
actuación que implique infidelidad al mandato conferido y que traiga como
resultado perjuicio para el mandante. Es claro que este complemento sólo
opera para la primera hipótesis de comportamiento, en la segunda la misma
acción implica el fraude o engaño. La exigencia del medio fraudulento es
apenas lógica pues es bien sabido que las obligaciones asumidas por los
abogados mediante el poder, son de medio y no de resultado.
Elementos normativos.
“Apoderado o mandatario” y “asunto judicial o administrativo” son con-

ceptos que deben ser examinados a la luz del ordenamiento extrapenal.
1825
El articulo 2142 del Código Civil define que es mandatario quien acepta la
“gestión encomendada por otro”; la legislación civil asimila la gestión del
mandatario a la del apoderado; las dos expresiones en pleno significado
jurídico coinciden en la mayoría de los casos.
El apoderado es el sujeto con capacidad jurídica para actuar a nombre y en

representación de otro. Esta capacidad proviene de expresas imputaciones
legales que determinan el contenido esencial del mandato y su configuración
natural. Respecto de los abogados tiene referencias constitucionales y
legales.
De otra parte el mandatario en ocasiones puede actuar sin la calidad de tal

con relación a negocios jurídicos celebrados; así el caso de los secuestres o
curadores, que sin relación con el acto de mandato ejercen representación,
tienen confiadas misiones y prohíjan intereses, por lo que la expresión en
sentido normativo penal protege el bien jurídico en relación con conductas
diferentes a las de los simples apoderados. Este aspecto amplía
necesariamente la órbita de incriminación.
El artículo 196 del Código de 1936 utilizaba la expresión “partes en asunto

litigioso” con alcance impreciso, pues tal concepto no enmarca en sentido
estricto el ámbito en el cual se debe desarrollar la acción. Los asuntos
litigiosos pueden presentarse en fases preprocesales y prejudiciales, pues
hace referencia a las pretensiones, expectativas o derechos que creen tener
unos determinados sujetos, sin que en estricto sentido se haya tratado la
relación procesal.
Es por ello que el Código vigente amplió el escenario propio en el que se debe
desarrollar la infidelidad con la frase “asunto judicial o administrativo";
según posición del profesor Pérez, que compartimos: “Éstas pueden
adelantarse ante autoridades de la rama jurisdiccional o ante las cuales
genera otras... (incluso) las del Ministerio público, porque independiente-
mente de la gestión principal de éste, tiene a su cargo la vigilancia de todos
los poderes”.
También el concepto de “parte” remite al ordenamiento procesal en las

diversas áreas de la jurisdicción ordinaria. En sentido general la parte está
constituida por los sujetos respecto de quienes siempre el conflicto de
pretensiones que ha de fallarse en el proceso y que han tratado en sentido
normativo la relación jurídico procesal, la cual es generada por el hecho
jurídico de la demanda y su contestación; se debe también aplicar la expre-
sión a los terceros intervinientes con posterioridad que presentan intereses
de pretensión o defensa, al igual que a quienes ingresa a la relación en
virtud del fenómeno de la sucesión procesal.
1826
De todas formas la calidad de parte ha de entenderse en directa relación
con la delimitación del alcance del término “intereses contrarios”. De tal
forma que partes con esa calidad de interés únicamente pueden serlo quien
se demanda o ha sido demandado es decir que se encuentran en conflicto
dentro del mismo asunto. A este contenido general debe mirar el concepto al
ser interpretado en directa referencia normativa.
Ahora bien, los intereses de las partes deben ser contrarios o incompatibles.
“Contrario” dice relación absoluta de oposición en pretensión, contienda o
conflicto. Hay incompatibilidad en relación de imposibilidad de coexistencia,
sin que se incorpore en tal concepto la contienda la litis o la pretensión. El
nuevo código penal sustancial elimina la expresión “partes”, por comprender
que sólo podría comprender el litigio o la relación procesal entablada en
sentido estricto, para hablar únicamente de “intereses contrarios o
incompatibles.”
Tentativa y perfeccionamiento.
En el momento de producirse el perjuicio al mandatario o poderdante

quedará perfeccionado el tipo; en oposición a la configuración típica del
artículo 196 del Código de 1936 el cual era de mera conducta y peligro
concreto. De esta forma en la legislación vigente múltiples pueden ser las
hipótesis de no producción del resultado, por circunstancias ajenas a la
voluntad del agente, con lo cual es perfectamente admisible la forma tenta-
da, en todas las hipótesis de idoneidad del medio fraudulento y no produc-
ción del perjuicio al margen de la conducta del agente.
En relación con la acción de “defender” intereses contrarios o incompatibles,

como ya quedó explicado reviste la naturaleza de mera conducta y peligro
concreto; con el primer acto de representación quedará perfeccionado el tipo
y el primer acto ejecutivo coincidirá con su agotamiento por lo cual en esta
hipótesis no vemos posible la estructuración de la tentativa.
Forma agravada
La delicadeza y los derechos e intereses en juego en los procesos penales

tales como la libertad, el buen nombre, la presunción de inocencia, el
derecho a la defensa técnica, material y de confianza, entre otros muchos
justifican la agravante para el caso en el que la conducta fraudulenta perju-
dicial, o la incompatibilidad de intereses defendidos se verifica en una
causa penal.
La expresión “asunto penal” comprende los procesos contravencionales de

carácter punitivo, con lo que están comprendidos en la disposición todas las
fases –instrucción, acusación, juzgamiento- del proceso y aquellos
originados en conductas contravencionales.
1827
Este elemento normativo agravante debe ser interpretado en sentido amplio;
la norma no ha utilizado la expresión “Proceso penal” con lo cual deben
ingresar a los hechos configurantes de agravación la infidelidad, en las
condiciones del tipo básico, en actuaciones extraprocesales de naturaleza
penal así no se haya dado comienzo al proceso penal mediante la
denominada “resolución de apertura”.” (PABON PARRA, Alfonso. “El Delito
de Infidelidad a los Deberes Profesionales”. Revista de Derecho Penal.
Grupo Editorial Leyer, Agosto-Septiembre de 2000).
CAPÍTULO SEXTO
Del encubrimiento
ART. 446.- Favorecimiento. El que tenga conocimiento de la comisión
de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la
acción de la autoridad o a entorpecer la investigación
correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la
conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición
forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, tráfico de drogas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la pena será de cuatro (4)
a doce (12) años de prisión. Si se tratare de contravención se
impondrá multa.
JURISPRUDENCIA.- Tipo subordinado o accesorio. “Para el caso sub-

júdice, vale la pena transcribir lo dicho por la Corte Suprema, con ponencia
del H. Magistrado Luis Enrique Romero Soto, en casación de junio 4/82: De
otro lado y por el aspecto objetivo, el encubrimiento tiene carácter accesorio o
subordinado. En efecto, no puede sancionarse la conducta encubridora si
previamente no se ha determinado la ilicitud del acto encubierto, pues sin
ésto los actos encubridores, por ejemplo, el expendio de la cosa, el depósito
de la misma aun en lugar oculto, etc., resultarían perfectamente lícitos. Todo
lo cual lleva a la conclusión de que, lejos de poder considerarse insólito el
hecho de que se juzguen en un mismo proceso el encubrimiento y el delito
encubierto, resultaría este fenómeno no solo natural sino absolutamente
lógico.” (CSJ,. Cas. feb. 26/92 7211, M.P. Gustavo Gómez Velásquez).
JURISPRUDENCIA.- Encubrimiento y coautoría impropia. “Mal puede

pretender el impugnante que la conducta de la procesada se ubique en el
delito tipificado en el artículo 176 del C.P. porque, conforme a esa norma,
incurre en favorecimiento el ciudadano que sin haber participado en el hecho
punible y sin concierto previo, ayuda a eludir la acción de la autoridad o a
entorpecer la investigación. Y es apenas obvio, que el hecho de saber que se
trataba de un ciudadano injustamente privado de la libertad y haber
accedido a darle alimentación y a cuidar de sus necesidades, son acciones
a las que no se les podría señalar como objetivo el de ayudar a eludir la
1828
acción de las autoridades, ni de entorpecer la investigación. Se trata simple
y llanamente de un acto de participación en el delito de secuestro extorsivo,
en la forma de coautoría impropia.” (CSJ,. Cas. may. 30/96 S-9335, M.P.
ART. 447.- Receptación. El que sin haber tomado parte en la

ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o
transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato
o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o
encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8)
años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales
sancionado con pena mayor. Si la conducta se realiza sobre un bien
cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la
mitad.
JURISPRUDENCIA.- Relación entre el delito principal y el

subordinado. “En efecto, con ponencia del Doctor Dario Velásquez Gaviria
la Corte dijo en auto de noviembre 24/83: ...también en la receptación
aparecen vinculadas subjetivamente esas dos actividades o conductas,
pues, quien adquiere un objeto, sabiendo que es producto de un
comportamiento ilícito, además de que obtiene el provecho que con ello
busca, sabe que contribuye a que su autor logre a su vez el suyo, y propicia
a que sea más difícil la labor de la justicia.
El hecho de que no hayan podido ser identificados, hasta ahora, los

responsables del delito de hurto... no quiere decir que no existan, ni que no
haya habido algún contacto entre ellos y el receptador, ni que no se
conozcan entre sí. Es problema de prueba. (Jurisprudencia Penal 1983.
Compilador Alfonso Reyes Echandía. Universidad Externado de Colombia,
pág. 68).
Es exactamente el caso que ocupa la atención de la Corte ahora, y no porque

el auto cabeza de proceso hiciera referencia solamente al artículo 177 del
C.P. ha de entenderse que esa es la única infracción que se está
investigando, ya que lo uno es consecuencia de lo otro.” (CSJ,. Cas. jun.
5/92 7678, M.P. Didimo Páez Velandia).
Artículo 447A. Adicionado por la L. 738/2002, art. 1°.- Quien

comercie con autopartes usadas de vehículos automotores y no
demuestre su procedencia lícita, incurrirá en la misma pena del
artículo anterior.
CAPÍTULO SEPTIMO
De la fuga de presos
1829
ART. 448.- Fuga de presos. El que se fugue estando privado de su
libertad en centro de reclusión, hospital o domiciliariamente, en
virtud de providencia o sentencia que le haya sido notificada,
CONC.
L. 65 DE 1993
(agosto 19)
TITULO XII
EVASION
Artículo 140.- EVASION. Cuando ocurra la evasión de un interno de un

establecimiento de reclusión o en remisión o en permiso, el director del
mismo procederá de inmediato, por medio del personal de su dependencia, a
adelantar las primeras pesquisas, y a iniciar la respectiva investigación
administrativa; al mismo tiempo pondrá el hecho en conocimiento de las
autoridades correspondientes y de la Dirección con el fin que se preste el
apoyo necesario para obtener su recaptura.
La omisión de estos deberes constituye causal de mala conducta.
En los casos en que la dirección del instituto considere que ella misma debe
iniciar y proseguir la investigación, lo comunicará al director del
establecimiento donde haya ocurrido la fuga.

Se allega al texto del proyecto el delito de Enriquecimiento ilícito de

particular, que se encuentra regulado en el Decreto 1895 de 1985.
Conforme a la propuesta es susceptible de ser sancionado como autor del

delito de fuga de presos quien estando privado de la libertad
domiciliariamente se fugare.
DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. “La acción descrita está

regida por el verbo fugarse, incorporado de manera simple y univoca en la
redacción típica.
Significa evadirse en forma ilegítima, por acción propia y voluntaria, del

lugar en el que se encuentra confinado el agente, o sustraerse de la esfera
1830
de vigilancia, custodia, conducción o restricción a que está sometido el
detenido.
La acción de fugarse debe interpretarse en el sentido de evadirse, genérica y

prácticamente, escaparse, con los condicionamientos estructurales
tipificados.
Etimológicamente, significa ‘salir del encierro’, huir pero en el sentido judíco-

penal; es salir del estado de privación de la libertad -detención, prisión o
arresto- y librarse de él. La situación material en que se debe encontrar el
agente ha de ser de sometimiento a la autoridad coercitiva de la autoridad
en relación con su derecho a la libertad de locomoción. La situación jurídica
ha de ser de detención, aspecto que retomaremos discretamente al
estudiarlos elementos normativos del tipo. Bajo ambos supuestos el
fundamento de la incriminación es la burla o desacato a las decisiones
judiciales que conminan la libertad del evadido.
Implícitamente se exige que el sujeto se encuentre materialmente privado de

la libertad, es decir que se debe haber producido el hecho físico de la
aprehensión o captura.
El anterior criterio debe aplicarse sin reservas a la situación en la que al

detenido se le concede permiso para salir del sitio de reclusión sin vigilancia
o custodia. Pues se comprende en la declaración el levantamiento de la
situación material de restricción, absoluta o relativa, de la libertad, que sin
dudas subsiste en la temporalidad del permiso, el ataque al bien jurídico es
idéntico y la situación jurídica del jurado también es univalente no puede
considerarse que en caso de permiso se encuentre transitoriamente libre, ya
que reiteramos la limitación a la libertad subsiste en sus aspectos material y
jurídico.
El estado jurídico y material de privación de la libertad legal en que se debe

encontrar el agente es el fenómeno sobre el cual recae la acción.
A este respecto consideramos que no tipifica la acción por carencia

de objeto material el sujeto que se fuga encontrándose en privación
ilegal de la libertad es decir vencidos los términos de definición de
la situación jurídica o de calificación o juzgamiento sin que el
respectivo acto se haya producido, así como quien haya cumplido en
detención preventiva un término igual o superior al de la pena que le
hubiese correspondido en caso de sentencia condenatoria, en todas
esas situaciones, estamos en presencia de privación ilegal de la
libertad, que no satisface este elemento, natural y obvio aunque
implícito en la estructura de la descripción.
1831
Estar privado de la libertad en virtud de acto, auto o sentencia debidamente
notificado que produzca efectos legales.” (PABON PARRA, Alfonso. “El Delito
de Fuga de Presos”. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Junio-
Julio de 2000).
ART. 449.- Favorecimiento de la fuga. El servidor público encargado

de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido o condenado
que procure o facilite su fuga, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho
(8) años, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas hasta por el mismo término.
La pena se aumentará hasta en una tercera parte cuando el detenido o

condenado estuviere privado de su libertad por los delitos de
genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición
forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, terrorismo,
concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado
de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el Título II
de este Libro.

Al favorecimiento de la fuga se le introduce como agravante lo dispuesto por

el artículo 39 de la ley 30 de 1.986, tal como se hizo frente al prevaricato.
DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. “Se trata de un tipo de

resultado: la conducta violenta desplegada por el agente, implica la
producción de resultados sensibles en el orden naturalístico: tales eventos
son connaturales a la tipicidad del hecho. El resultado exigido está implícito
en la descripción del comportamiento. Es también tipo de lesión: la
realización del hecho no pone en peligro los bienes jurídicos comprendidos
en la administración de justicia, sino que efectivamente los lesiona. El
perfeccionamiento del hecho o la realización integral de la acción, afecta de
manera inmediata el cabal desarrollo de la actividad estatal.
El sujeto activo es cualificado jurídicamente y singular. Servidor público con

funciones de vigilancia, custodia o conducción de un detenido. Caso de
realizarse la conducta por un particular éste se incriminará de acuerdo con
las reglas de la coparticipación.
El agente en la presente figura de favorecimiento debe ser un servidor

público que dentro de su órbita de ordenación legal y material de funciones
debe encargarse de la vigilancia, custodia o conducción del detenido. Puede
ser el director, subdirector de la cárcel o un miembro del personal de
guardia, dentro de la organización jerárquica u orgánica del respetado
establecimiento, lo fundamental es la función directa de custodia.
1832
Consideramos que la referencia funcional descrita debe ser interpretada de
manera estricta, siempre debe existir una adscripción de funciones
expresas, previas y taxativas, en desarrollo del principio general de la
actividad estatal con lo cual no todo funcionario del sistema penitenciario
tiene idoneidad para ser agente del presente delito sino únicamente aquellos
con funciones expresas de vigilancia y custodia o conducción. El personal
simplemente administrativo cocineros, obreros de mantenimiento, en-
cargados de suministros etc. Así como el personal asesor, jefe de oficina
jurídica, asistentes y auxiliares por ejemplo sí realizan acciones de colabo-
ración o procuración responderán como particulares de acuerdo a las reglas
generales de la coparticipación. Lo anterior reafirma el fundamento de
incriminación pues se trata de una coparticipación o complicidad calificada
erigida como delito autónomo por la gravedad e incidencia si el bien jurídico
que entraña la acción del servidor público directamente encargado de la
vigilancia de los detenidos, aspectos que no se observan en la acción
perpetuada por servidores que no tienen esa órbita funcional.
Así, tienen potencialidad estricta de ser agentes de la presente infracción los

miembros del sistema penitenciario y los de la fuerza pública a quienes
temporal y ocasionalmente se asigne la misión de brindar custodia o
vigilancia a un detenido, todo dentro de las condiciones de funcionalidad
descritas.
La acción descrita está regida por el verbo determinador compuesto

alternativo: procurar o facilitar. Ambas acepciones presentan las caracterís-
ticas de la complicidad es decir de la contribución a la realización de un
hecho punible ajeno, es decir constituye una forma de participación en la
fuga de otro incriminada de manera autónoma y especial. El servidor público
agente del reato no es quien realiza el elemento finalista de la acción, cual
es la fuga de un detenido, con lo cual predicamos una relación de causa a
efecto es decir de finalidad entre el acto del guardián y el del fugado.
Procurar es patrocinar amparar proporcionar medios, en relación lógica de

contenido significa estar en la causa o en el origen de una determinada
finalidad, es decir ocasionar. Etimológicamente significa hacer diligencias o
esfuerzos para obtener la realización efectiva del delito principal. La
procuración puede revestir múltiples hipótesis de ejecución: sobornando a
otros servidores públicos, taladrando paredes o muros proporcionando
instrumentos para las acciones de escalamiento, armas, herramientas,
vehículos, etc., los actos de procuración por definición siempre implican
acciones positivas de agente, no comprendemos el patrocinio, la diligencia o
el esfuerzo por medio de una omisión.
Facilitar es allanar obstáculos, hacer la acción posible o menos dificultoso la

obtención del fin propuesto, desembarazarlo de obstáculos, puede también
1833
implicar en ocasiones la proporción pasiva o activa de medios. Se presenta
en eventos tales como el suministro de información sobre los mecanismos de
seguridad que rodean al detenido, realización de actos de distracción de
otros funcionarios guardianes, el retiro intempestivo del personal subalterno
para allanar la fuga etc., de tal forma que el acto de facilitar puede ser de
acción u omisión propia.
Es de anotar que únicamente se incrimine el favorecimiento de la fuga y
no los actos de encubrimiento sustancialmente diversos, de tal manera que
sí una vez perfeccionada la evasión, un sujeto -servidor público o
particular-cooperan o colaboran con el agente para que eluda los actos de
la autoridad tendientes a su recaptura, su acción será punible de acuerdo
con la estructuración del delito de encubrimiento y según las
circunstancias agravantes o atenuantes, genéricas o específicas
concurrentes.
La acción descrita debe recaer estrictamente sobre el delito de fuga

pretendido y eventualmente producido; hecho que se debe objetivar tanto en
el comportamiento causa -procuración o facilitación- como los actos positivos
de fuga que se deben observar. El servidor público que procure o facilite un
motín carcelario o la agresión a un detenido o a otro servidor público,
obviamente no incurre en la presente infracción.
De igual forma el objeto material ha de ser específico, es decir la procuración

o facilitamiento debe recaer sobre un hecho de fuga concreto que está por
realizarse y no puede referirse a actos u omisiones por ejemplo de
negligencia, que puedan eventualmente favorecer un numero indeterminado
de fugas consideradas genéricamente; en tal evento podremos estar en
presencia del favorecimiento culposo especialmente incriminado o, en su
caso de un delito general contra la administración pública, por ejemplo el
prevaricato por omisión.
Constituyen necesaria referencia extrapenal las funciones concretas

adscritas al agente en el momento de la perpetración de la fuga, tanto desde
el punto de vista genérico como las específicas de custodia, vigilancia o
conducción del detenido, que como ya lo observamos restringen de manera
estricta la idoneidad para ser sujeto activo del delito.
Pero además las acciones de procuración y facilitación solamente serán

incriminables por vía del presente tipo si se trata de la fuga de un detenido
y no de un simplemente capturado o retenido, con lo cual el sujeto que se
evade tiene la necesaria exigencia de que pese en su contra auto de deten-
ción o sentencia condenatoria, debidamente notificados, de acuerdo con el
alcance y determinación de tales conceptos ya explicada a propósito del tipo
básico.
1834
La fuga es infracción que sólo puede ser cometida por sujeto privado de la
libertad en las referidas condiciones y el favorecimiento aquí tipificado, es
conducta independiente de complicidad especial, pero la primera se
constituye en elemento normativo de la segunda, de imprescindible
existencia para su tipificación.
Es posible la estructuración de concurso material de tipos con infracciones

generales contra la administración pública, tales como el prevaricato por
omisión (art. 150 C.P.), el cohecho (art. 141 C.P.) o la concusión (art. 140
C.P.). En tales eventos los elementos estructurales de los mencionados
delitos no incorporan ni absorben el contenido de la descripción del
favorecimiento a la fuga; así, la inducción o el constreñimiento a la promesa
remuneratoria en la concusión, la recepción o aceptación de dinero o dádiva
en el cohecho propio o impropio y la omisión de actos debidos en el
prevaricato, son elementos comportamentales que pueden concurrir con los
actos de favorecimiento a la evasión. En la hipótesis de la recepción y pago
correlativos para los actos de facilitamiento y procuración, la acción del
fugado también concurrirá con el cohecho por dar u ofrecer.” (PABON
PARRA, Alfonso. “El Delito de Fuga de Presos”. Revista de Derecho Penal.
Grupo Editorial Leyer, Junio-Julio de 2000).
ART. 450.- Modificado por la L. 733/2002, art. 10. Modalidad culposa.

El servidor público encargado de la vigilancia, custodia o conducción
de un detenido o condenado que por culpa dé lugar a su fuga,
incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
Cuando el detenido o condenado estuviere privado de su libertad por
los delitos de genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura,
desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento
ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas
en el título II de este libro, incurrirán en prisión de dos (2) a cuatro (4)
años.
DOCTRINA.- Elementos estructurales del tipo. “El agente ha de ser

servidor público a quien se le haya confiado la vigilancia, custodia o
conducción de por lo menos un detenido con ocasión de sus funciones. Debe
ser por tanto un servidor con poder de control, temporal o permanente; en la
capacidad funcional del agente se debe observar no solo la facultad material
referida sino una necesaria referencia de carácter jurídico o normativo-
positivo, aunque. como suele ser el caso, la disposición jurídica del sujeto en
detención corresponda al funcionario jurisdiccional; se debe analizar tanto el
manejo directivo como el manejo material o físico de la función de guarda;
para concluir el director de la cárcel, el jefe de guardias, el simple ejecutor
de órdenes superiores emanadas de quienes tienen las facultades
1835
correspondientes, al tener tales actividades inmersas en su capacidad
funcional, pueden ser sujetos activos del reato.
El tipo presenta un verbo determinador simple, dar lugar que significa

ocasionar, causar, provocar poner al sujeto detenido en condiciones
favorables para que se produzca el resultado reseñado por la norma: fuga.
El simple verbo determinador indica provocar la fuga, favorecerla, facilitarla,
contribuir a su realización.
El concepto estricto de fuga debe aplicarse integralmente a la presente

modalidad de favorecimiento culposo; el resultado exigido es de evasión o
escape efectivo, dentro de los condicionamientos jurídicos, descriptivos y
circunstanciales estudiados a propósito del tipo básico. La definición
etimológica de la fuga debe también estudiarse en el presente asunto; salir
realmente del encierro, pero con la relevancia jurídica de suspensión del
estado de privación de la libertad -detención, cumplimiento de las penas
principales de prisión o arresto-. El sujeto cuya fuga se causa -en hecho
culposo- debe encontrarse en estado de sometimiento, material y jurídico, al
poder coercitivo de la autoridad en relación con su libertad de locomoción.
En cuanto a las circunstancias en las que se puede presentar el evento fuga

la interpretación debe ser amplia, con lo que cabe la evasión del propio
establecimiento carcelario como su producción durante una diligencia
judicial, en el traslado del detenido de un sitio a otro, en un hospital, en la
calle, en el lugar de trabajo, etc.
El alcance estricto de la expresión “dar lugar a su fuga” se precisa de

manera sintética afirmando que se trata de ocasionar ser causa real; es en
suma establecer o no controlar debidamente la oportunidad para que la
evasión se produzca, bien permitiendo que terceras personas coadyuven a
la realización del resultado o que el evasor quede por acción negligente del
funcionario en estado de abandono o dejándolo a merced de aconteci-
mientos externos, que puedan erigirse en causa o concausa de la fuga. De
todas maneras “dar lugar” indica que el comportamiento culposo es
determinador del resultado, aunque no excluimos definitivamente la
presencia de acciones del detenido o de terceros que coadyuven a su
efectiva producción o perfeccionamiento, siempre el agente culposo está en
la causa real de los eventos naturalísticos exigidos”. (PABON PARRA,
Alfonso. “El Delito de Fuga de Presos”. Revista de Derecho Penal. Grupo
Editorial Leyer, Junio-Julio de 2000).
ART. 451.- Circunstancias de atenuación. Si dentro de los tres (3)

meses siguientes a la fuga, el evadido se presentare voluntariamente,
las penas previstas en el artículo 448 se disminuirán en la mitad, sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias que deban imponérsele.
1836
En la misma proporción se disminuirá la pena al copartícipe de la fuga
o al servidor público que la hubiere facilitado que, dentro de los tres
(3) meses siguientes a la evasión, facilite la captura del fugado o logre
su presentación ante autoridad competente.
ART. 452.- Eximente de responsabilidad penal. Cuando el interno

fugado se presentare voluntariamente dentro de los tres (3) días
siguientes a la evasión, la fuga se tendrá en cuenta únicamente para
efectos disciplinarios.
CONC.
L. 65 DE 1993
(agosto 19)
TITULO XII
EVASION
Artículo 141.- PRESENTACION VOLUNTARIA. Cuando el interno fugado se

presentare voluntariamente dentro de los tres primeros días siguientes a la
evasión, la fuga se tendrá en cuenta únicamente para efectos disciplinarios.

Como eximente de responsabilidad de la fuga se establece lo preceptuado

por el 141 de la Ley 65 de 1.993, relacionada con la presentación voluntaria
del fugado dentro de los tres días siguientes a la evasión.
CAPÍTULO OCTAVO
Del fraude procesal y otras infracciones
ART. 453.- Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento

induzca en error a un servidor público para obtener sentencia,
resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho
(8) años.
JURISPRUDENCIA.- Concurso con falsedad documental. “La razón por

la cual esa hipótesis pierde toda consistencia, se encuentra en el hecho de
que el fenómeno del aparente concurso de tipos penales parte de una
unidad de acción que se ajusta a varias descripciones típicas de las cuales
una sola de ellas le es aplicable, a condición de que se cumplan las otras
1837
exigencias como son, que esa acción tenga una única finalidad y que lesione
o ponga en peligro un solo bien jurídico. En este caso, aún cuando la libelista
solo alude a la falsificación de la letra de cambio y su utilización cumplida
en el proceso de ejecución, es evidente que ese no fue el único hecho por el
cual su protegido fue condenado por los delitos de falsedad en documento
privado y fraude procesal, y de esa manera, ante una pluralidad de
acciones, desaparece el supuesto básico que permitiría pensar en la tesis
del aparente concurso de tipos, por cuanto, frente a varias acciones, es
evidente que se produzca la adecuación a diversas descripciones típicas”.
(CSJ,. Cas. ene. 28/99 11192, M.P. Edgar Lombana Trujillo).
JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento y prescripción. “ A dichos

planteamientos respondió la Sala, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez
Velandia, en sentencia del 30 de octubre de 1996:
…el comportamiento del agente activo del delito en el fraude procesal es de

los que producen la lesión al bien jurídico amparado por el Estado a partir
de un momento dado, prolongándose esa lesión en el tiempo hasta cuando
se pone fin a la conducta. Es pues, un tipo penal de conducta permanente.
Se inicia con el acto de incoar la pretensión mediante la inducción en error al

funcionario oficial, bien sea que esa pretensión se mantenga con el único e
inicial acto, o con la impulsión del procedimiento mediante actos posteriores
igualmente de inducción dependientes de las eventualidades sobrevinientes
orientados a la consumación del hecho punible y que por consiguiente
asumen la condición de hitos reiterativos del iter criminoso, con
trascendencia propia para efectos de la prescripción. La consumación del
delito continúa pues, mientras dura el estado de ilicitud, que no es otro que
el de la inducción ejercida en el funcionario.
Ello se explica porque el fin perseguido por el agente es el logro de un

determinado pronunciamiento del funcionario oficial y, siendo lo común que
para arribar a ese objetivo antecedan una serie de actos tanto de las partes
trabadas en la litis -cuando de estas se trata- como del juez en desarrollo
del procedimiento, resulta evidente la permanencia cronológica de la
conducta ilícita en tanto el funcionario se halle en el error. No a otra
interpretación puede conducir el contexto de la norma tipificante del delito, el
artículo 182 del C.P.:
El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado

oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la
ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.
La decisión anterior, reiteraba además el criterio ya expuesto el 17 de

agosto de 1995 con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll,
ocasión en la cual la Sala señaló:
1838
En relación con el delito de fraude procesal, es preciso que se insista en que
este hecho punible surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por
la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguración
de la verdad, consiguen que la decisión judicial sea errada y por ende,
ajena a la ponderación, equidad y justicia, que es su objetivo primordial
(Casación de junio 28/94. M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia M.). Sin embargo,
se agrega, puede tratarse de un delito cuya consumación se produzca en el
momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si
con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación
contraria a la ley. Pero si el error en que se indujo al funcionario, se
mantiene durante el tiempo necesario para producir la decisión final
contraria a la ley cuya finalidad se persigue, y aún con posterioridad a ésta,
si requiere de pasos finales para su cumplimiento, durante todo ese lapso se
incurre en la realización del tipo y la violación al bien jurídico tutelado, pues
durante ese tiempo se mantiene el fraude a la administración de justicia.
Por ello, para los fines de la prescripción de la acción penal, el término sólo
debe contarse a partir del último acto de inducción en error, o sea desde
cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cesa
la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de
justicia. (C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de junio de 1989.
M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas).
Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer

indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la
jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él
presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales,
debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser otro que la
misma ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley,
cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o
con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo
contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el
mandato constitucional al respecto.
...La naturaleza del proceso fraudulento, la índole de su pretensión, la

manera como las partes avancen en la consecución de sus logros, el tipo de
error que se propongan inducir en el funcionario y la manera como la
administración actúe en respuesta a la actividad de las partes, hacen que la
conducta se ejecute con un solo acto, o que se extienda en prolongada
ejecución durante distintas etapas de las actuaciones procesales, sin que
sea posible confundir el objetivo procesal buscado con los efectos temporales
de la decisión errónea en las relaciones jurídico materiales de los
intervinientes procesales.” (CSJ,. Cas. ago. 4/98 13864, M.P. Carlos E.
Mejía Escobar).
1839
JURISPRUDENCIA.- Perfeccionamiento. No basta con el otorgamiento
del poder. “Como bien lo recuerda el censor, no basta con la simple
concesión de un poder para que se estructure el ilícito en comento. A la par
con él, deben existir la intención y la voluntad de cometer el engaño. En
otras palabras, deben conocerse sin hesitación alguna, que los hechos que
ponen en conocimiento de los jueces no corresponden a la realidad o que las
pruebas aportadas no reflejan la verdad de lo demandado.
Otorgarle la capacidad para demostrar el fraude procesal es ampliar su

alcance hasta lindes ajenos por completo a su esencia. El documento
muestra únicamente la voluntad de otorgar el poder y no enseña que ....
estuviera consciente de estar engañando a la administración de justicia.
Para llegar a esta conclusión se necesitaban otros medios de prueba que,
como ya se analizó, tampoco existían en el proceso.” (CSJ,. Cas. ago. 24/93
7399, M.P. Jorge Enrique Valencia Martínez).
JURISPRUDENCIA.- Concurso real entre fraude procesal y estafa.

“Para expresarlo gráficamente aquí puede decirse que los -procesados
lanzaron hacia el Juez el engaño y lo indujeron al error, inducción que -aqui
sise desdobló para afectar primera e inmediatamente la administración de
justicia (el juez dictó mandamiento de pago y produjo otras decisiones), y
luego mediata y finalmente, el patrimonio económico del señor..., pues al
poner en ejecución la estafa, puso en peligro dicho bien jurídico.
Como, en resumen, el concurso entre fraude procesal y el conato de estafa

estuvo correctamente deducido por el fallador, fuerza es concluir que no
hubo violación de la ley sustancial y que por tanto, el cargo en tal sentido no
prospera.” (CSJ,. Cas. jul. 17/90 Aprobado acta Nº 90, M.P. Guillermo
Duque Ruíz).
JURISPRUDENCIA.- Fraude procesal y estafa. “Pero estos no son

factores que obren en el asunto sub judice porque el fraude procesal es unas
veces sí y otras no el medio para obtener provecho con desmedro del
patrimonio ajeno. Además, no se puede tratar la estafa agravada por la
cuantía (artículos 356 y 372-1 C.P.) en concepto de hecho típico
acompañante del fraude procesal (artículo 182 C.P.), porque su contenido de
injusto no es sustancialmente menor. Al contrario, la compulsión de los
preceptos y las sanciones revela que para el legislador el primero importa un
mayor nivel de agresión al ordenamiento jurídico.
Como hubo ocasión de anotarlo, el acto posterior para recibir el calificativo

de copenado no debe intensificar el daño ni afectar otro bien jurídico, lo que
sí sucede con el delito contra el patrimonio que no solamente incrementa el
ataque al derecho sino que también agrede un interés diferente de la
administración de justicia.
1840
Con el fin de responder otro argumento del casacionista ha de expresarse
que para el ladrón quizá tenga mucho más sentido la apropiación aunque no
pueda o no se proponga enajenar el objeto. De hecho, es tan común el delito
con ánimo de simple utilización o por el valor del bien en cuanto elemento
idóneo para satisfacer ciertas necesidades o colmar determinadas
apetencias, como el perfeccionamiento en consideración a su significado co-
mo recurso de cambio. A este respecto cuenta, por otra parte, no la
potencialidad o la viabilidad del actor posterior sino su realidad, sin la cual
no vale ni siquiera plantearse la problemática del llamado concurso aparen-
te.
No caben aquí el delito progresivo ni el acto copenado previo, porque están

comprendidos intereses heterogéneos que no pueden situarse en una línea
de simple progresión y en tal virtud no se trata de distintos grados de
afectación del mismo bien jurídico.
De acuerdo con lo dicho, toda tesis sobre concurso aparente edificada

exclusivamente con respaldo en la relación de normalidad entre dos hechos
olvida otros ingredientes necesarios, según doctrina muy generalizada, para
excluir una ley en beneficio de otra que no puede dejar por fuera aspectos
sustanciales vinculados con la criminosidad general del comportamiento. Por
lo demás, muchos procesos civiles no implican compromisos de interés
patrimonial ajenos como, por ejemplo, casos de licencias para venta de
bienes menores o para donación, de reconocimiento judicial de estado civil,
separación de cuerpos, nulidad de matrimonio, etc., para no hablar de actos
administrativos. Fuera de ello, no debe confundirse el llamado delito
complejo en que el legislador ha recogido en una norma los varios órdenes
de agravio al derecho ajeno, como sucede con el hurto agravado por
penetración a habitación de otro, solucionando así el problema, con el acto
posterior copenado en que existe lesión de un solo orden. Y, desde luego, si
se atiende la noción doctrinal, no dejaría de ser anómalo el concepto de un
acto posterior copenado con un contenido de injusto mayor en el acto previo,
único reducible jurídico-penalmente.
Es claro que la preferencia del tipo más rico descriptivamente se da en el

delito complejo, como lo ejemplifica el hurto agravado por violación de
morada ajena, pero es característica sobre todo del principio de
especialidad, porque los elementos adicionales de las formas agravadas o
atenuadas marcan la diferencia específica con el tipo básico y conducen a
su desplazamiento”.” (CSJ,. Cas. ago. 22/89, M.P. Gustavo Gómez
Velásquez).
JURISPRUDENCIA.- Momento consumativo.
“Representa el delito de fraude procesal una innovación en el Código Penal

vigente y consiste la conducta punible en inducir en error a un empleado
1841
oficial por cualquier medio fraudulento con el propósito de obtener sentencia,
resolución o acto administrativo contrario a la ley. Se reprime este hecho
punible con pena de prisión de uno a cinco años. La acción penal se extingue
por prescripción para esta infracción en el máximo de la pena, es decir, un
lapso de cinco años contados a partir del momento consumativo y se
interrumpe por el auto de proceder debidamente ejecutoriado.
Por norma general, el momento consumativo de todo delito coincide con la

realización de la conducta descrita en el verbo rector y éste en el tipo penal
que se analiza es el de inducir en error a un empleado oficial por cualquier
medio fraudulento con el propósito de obtener sentencia o resolución
contraria a la ley. Se requiere entonces, para que la conducta ilícita se
considere consumada, la inducción en error mediante la ejecución de ciertos
hechos fraudulentos o engañosos, sin que sea indispensable que se obtenga
el resultado esperado que como ingrediente subjetivo no es necesario que se
produzca, sino que exista como propósito. orientador de la conducta en la
conciencia del delincuente.
Corolario a lo anterior, es que el delito de Fraude Procesal, si bien no exige

que se produzca el resultado perseguido por el agente, sólo debe
considerarse consumado, cuando el autor en desarrollo de su actividad
fraudulenta y dolosa, induzca en error al funcionario y perdura mientras
subsista el error, porque la vulneración al interés jurídico protegido por la
norma se prolonga a través del proceso durante el tiempo en que la
maniobra engañosa siga produciendo sus efectos sobre el empleado oficial.
De ahí, que para los fines de la prescripción de la acción penal, el término
sólo debe contarse a partir del último acto de inducción en error, o sea desde
cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese la
lesión que por este medio se venia ocasionando en a la administración de
Justicia”. (CSJ,. Cas. jun. 27/89 3268, M.P. Jorge Carreño Luengas).
JURISPRUDENCIA.- Tentativa y consumación. “La justicia es un valor

serio y trascendental que no puede ni debe tolerar el engaño. De que
determinadas decisiones judiciales, obtenidas mediante fraude,
posteriormente queden sin efecto procesal alguno, no se sigue que la
conducta impostora que logró inducir en error al funcionario, quede impune.
Todo esto fue precisamente lo que quiso evitar el legislador con el artículo
182 del Código Penal. Y no podía ser de otra manera porque sería absurdo
que no arbitrara sanciones en orden a lograr qué la justicia no sea inducida
en error, ya que se trata de darle a cada quien lo que en derecho le
corresponda, respetando el marco procedimental y probatorio que para tales
efectos se ha dispuesto.
Que se vulneró de manera insignificante el bien jurídico de la administración

de justicia, tutelado, entre otros por el artículo 182, cuando se logró una
decisión judicial, adicionando falazmente unos documentos, sin lo cual
1842
aquella no se habría emitido, no deja de ser una afirmación criticable. El
ultraje a la administración de justicia es claro. Con la norma en cuestión y
consultando el respeto debido a la verdad y al principio de lealtad a las
partes y al Juez se busca evitar -reitérese- el fraude, el engaño, para que así
las decisiones judiciales respondan al cabal cometido de la justicia y con el
lleno de los requisitos probatorios y procedimenta1es. En un país como el
nuestro en donde no falta quien piense que el mejor ejercicio de la abogacía
es el realizado por aquel que hace mayor gala de artilugios sin respeto
alguno por la justicia, una consagración legislativa como la que se comenta
es de una bondad formidable, y mal se hace cuando se deja sin operancia
en un evento como el subjúdice que habla fehacientemente de la manera
como algunos, sabedores de las exigencias legales probatorias y
procedimentales, en orden a la satisfacción de sus derechos, empero las
pisotean desdeñosamente, acudiendo a medios francamente fraudulentos,
induciendo en error al funcionario que así emite la decisión que se desea.
(...)
El proceso es una serie, sucesión o encadenamiento de actos que tienden a
la concreción de una pretensión, estando cada una de ellos sometida a
formalidades referidas al modo, tiempo y lugar, y orden en que se han de
cumplir. No se trata de meros caprichos o medios para entorpecer o dilatar
la solución del litigio, sino de verdaderas garantías de los derechos
individuales, esto es que desenvuelven y actualizan, el debido proceso, con
su entorno propio de derecho de defensa, de petición, de prueba y de
igualdad ante los actos procesales. Así, el desprecio por tan trascendental
rito y su consciente transgresión, como en el elemento sub examine, donde
se adulteraron los contratos de arrendamiento, colocándole la firma de dos
testigos que no habían concurrido a su celebración, lográndose el auto
admisorio de la demanda, comporta significativamente atentado contra la
pureza del proceso y agravio al bien jurídico tutelado, cual es el de la normal
y recta administración de justicia, pues la determinación no se habría
logrado de no mediar el engaño.
De otra parte, mírese como este tipo penal trae un ingrediente subjetivo,
para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, el
que -se recalca- no es necesario que se cristalice para tener por consumada
la conducta ilícita. Ello hace resaltar que la ofensa es propiamente a la
justicia, en cabeza del funcionario o empleado oficial, no al sujeto procesal,
el que puede resultar perjudicado o no. Refulge, pues, que si no se requiere
que la decisión surja a la vida jurídica, es porque para la realización del tipo
no se demanda, perjuicio a nadie en concreto. Esto, desde este enfoque
porque, de otra parte, expresamente, y así lo exige la técnica jurídica y
concretamente el principio de legalidad, el perjuicio debe de aparecer como
elemento estructural del tipo, lo que no acontece en la norma que se
comenta.
1843
Desde luego que, el desenvolvimiento regular de las cosas, lo usual es que
ese perjuicio se produzca, pero no se trata de un ingrediente esencial para la
configuración delictiva. Y sabido es que toda conducta ilícita supone un
daño, que suele estar referido al bien jurídico protegido, para el caso, el de
la recta administración de justicia, el que se considera ofendido, vulnerado o
puesto en peligro, cuando el funcionario es susceptible, por la entidad del
fraude empleado, de ser inducido en error y se posibilita, así sea
abstractamente, la emisión de una sentencia, resolución o acto
administrativo contrario a la ley.
Debe, pues, entenderse la referencia de la Corte en la jurisprudencia de

marras (con perjuicio para el interés ajeno, con el propósito de lograr un
indebido provecho), en el sentido de que no se trata de ligeros quebrantos
procedimentales, sino de daños trascendentales, capaces de desestabilizar
el debido proceso y por ende con virtualidad suficiente de ocasionar perjuicio
para el interés ajeno, ya que lo otro, strictu sensu, permanece en la esfera
de lo meramente disciplinario. Pero se reitera, el daño a una contraparte
puede surgir como propósito primordial de quien realiza la acción vedada, y
de ahí la intensificación de su comportamiento, lo cual permitiría el
aparecimiento de la hipótesis del concurso, esto es, el fraude procesal y la
estafa (la antigua estafa procesal).
Se ha dicho, con razón, por conocido tratadista argentino, que la contienda

judicial debe de ser digna y sostenida con lealtad, sin engaños, sin insidias,
sin recurrir a vías oblicuas y medios tortuosos. Que cuando la astucia,
necesaria a veces para defender causas justas, excede los límites de la
ilícita quaedam calliditas para transformarse en un fraude enderezado a la
autoridad judicial, deja de ser un arma más o menos lícita para convertirse
en deshonestidad procesal que perjudica no solamente el adversario, sino
que vulnera primordialmente a la administración de justicia, lo cual
demanda drástica sanción.
Busca, pues, proteger la norma que se comenta, el normal funcionamiento

de la actividad judicial, pero con todo lo que ella implica para la sociedad y
los llamados a ella; no significa que sea ese el único bien jurídico que pueda
ser objeto de lesión.
Con relación al tipo penal en estudio se tiene: El fraude procesal es un delito

de mera conducta. Al contener un ingrediente subjetivo, el sujeto agente
debe de obrar con el propósito de obtener una decisión contraria a derecho
sin que sea necesaria la obtención del resultado.
La conducta se desarrolla en el verbo rector -inducir- en error por

cualquier medio fraudulento a un empleado oficial, para obtener
sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, de tal
suerte que a término del citado verbo, la conducta sólo empieza a
exteriorizarse no por la realización del comportamiento fraudulento, sino
1844
cuando éste tiene la potencialidad de inducir en error al funcionario,
acto que sin lugar a dudas es ejecutivo y unívoco respecto de la
intensión del sujeto de ejecutar el comportamiento punible, lo cual
indica la presencia del dispositivo amplificador del tipo penal, dado que
si con el comportamiento desarrollado, el actor no alcanza a inducir en
error al funcionario pese a la potencialidad que encerraba el actor, por
circunstancias ajenas a su voluntad, el punible no alcanzó el grado de
consumación y por lo tanto permanece el sitio del delito imperfecto.
Por el contrario, cuando el sujeto agente mediante la utilización de medios

fraudulentos induce en error al funcionario para obtener una sentencia a
resolución contraria a la ley, sin importar si obtuvo o no el resultado
buscado, esto es, la decisión contraria a derecho, el delito se encuentra
consumado. En este sentido se pronunció la Sala en anterior ocasión
anotando: Es que el delito de fraude procesal, si bien no exige que se
produzca el resultado perseguido por el agente, sólo debe considerarse
consumado, cuando el autor en desarrollo de su actividad fraudulenta y
dolosa, induzca en error al funcionario...” (CSJ,. Cas. may. 21/90 Aprobado
acta Nº 31, Ms. Ps. Gustavo Gómez Velásquez y Mario Mantilla Nougues).
ACLARACIÓN DE VOTO.- Tentativa. Resultado como fenómeno

naturalístico y como fenómeno jurídico. “El suscrito discrepa,
respetuosamente, de la tesis de la mayoría, para la cual mientras no se
haya emitido acto, resolución o sentencia, sólo es dable de hablar de un
delito imperfecto (campo de la tentativa inacabada) y sobre el particular
anota:
Para determinar el momento consumativo del delito se deba hacer referencia

al contenido intrínseco, óntico de la acción enunciada en el verbo rector. Así
mirando el término inducción (El que por cualquier medio fraudulento
induzca en error ..., se dice textualmente la norma), resulta claro que supone
un resultado. No hay inducción en el vacío, siempre será la inducción a algo.
En el caso particular se trata de la inducción en error al funcionario o
empleado oficial. Pero, como en el tipo el error aparece vinculado
teológicamente a la obtención de un acto contrario a la ley, discútese el
momento consumativo del delito. Así, pues, es ajeno a cualquier polémica la
exigencia de probable producción de error en aquellos, en tanto que no lo es
la obtención del acto, o sea, si este comportamiento el momento consumativo
del delito o la exclusiva forma de probar el error.
El asunto se resuelve cabalmente cuando se verifica la distinción entre

resultado, como fenómeno naturalístico o jurídico. Sabido es que por el
primero se entiende la modificación del mundo fenoménico a consecuencia
de la conducta y, entonces, se requerirá que el error no únicamente exista,
sino que trascienda, se exteriorice en la emisión de la sentencia, resolución o
acto administrativo contrarios a la ley y sólo así se tendrá la prueba de que
realmente el acto inductor fue eficaz, siendo ese el momento consumativo del
1845
ilícito. Por el segundo, este instante se mide por la efectiva afectación del
bien jurídico, bien lesionándolo o sometiéndole a riesgo. Así, el estado de
error en que se encuentra el empleado oficial no requerirá de una actuación
específica, sino que se establecería mediante un juicio de valor sobre al acto
inductor y de otros medios de prueba, para determinar su capacidad o no
lesionar o amenazar el bien jurídico de la administración de justicia.
Entonces, cuando quiso el legislador en el artículo 182, fue plasmar un tipo

de resultado como fenómeno jurídico, pues sólo así se explica la presencia
del ingrediente subjetivo (para obtener sentencia, resolución o acto ad-
ministrativo contrario a la ley); elemento que, como es ampliamente
conocido, no es necesario que se realice para tener por consumado el delito.
Entonces, basta la capacidad de la conducta de inducir en error el empleado
oficial, por medios fraudulentos y con el fin que demarca la norma, para
tener por perfecta la figura delictiva, lo que hace que el tipo sea de resultado
como fenómeno jurídico, pues no se requiere una modificación del mundo
fenoménico (la determinación). Tiene, pues, el legislador por el afectado ya
sea por lesión o puesta en peligro, el bien jurídico cuándo ésta se ha dado,
así la sentencia -se reitera-, resolución o acto administrativo contrario a la
ley no se haya emitido.
Así las cosas resulta claro que si la maniobra fraudulenta se exhibe como
burda, improcedente, inidónea, es delito inexistente; pero si por el contrario
el agente activo acude a medios suficientes para provocar un error, un
desacierto, una decisión contraria, al derecho, propósito que no logra por
actividad probatoria el Juez o de las partes, por inteligente apreciación de
aquél o de estas, no por eso puede hablarse de tentativa, de delito
imperfecto, pues la acción delictiva ha tenido cabal consumación. El precepto
se muestra ajeno a eventos de agotamiento integral.(...)
...Con el debido respeto y consideración, Gustavo Gómez Velasquez.” (CSJ,.
Cas. may. 21/90 Aprobado acta Nº 31, Ms. Ps. Gustavo Gómez Velásquez y
Mario Mantilla Nougues).
ART. 454.- Fraude a resolución judicial. El que por cualquier medio se

sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución
judicial, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de
cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
JURISPRUDENCIA.- Diferencias con el fraude procesal. “El tipo llamado

Fraude a Resolución Judicial se encuentra descrito en el artículo 184 del
C.P. en las siguientes palabras: El que por cualquier medio se sustraiga al
cumplimiento de la obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá ....
La norma no ofrece dificultad alguna. En muchas ocasiones los funcionarios,
a través de proveídos, imponen cargas a los particulares, de cualquier índole
(penales, civiles, administrativas, laborales, etc.). El deber del ciudadano es
1846
acatar sus ordenes. Tan solo una demostración fehaciente de la
imposibilidad de hacerlo podría impedir que se llevara a cabo el mandato
legal. Cuando la negativa obedece a cualquier tipo de argucias, mentiras,
engaños, etc., desacata una orden legítima que está obligado a cumplir y por
ello su comportamiento debe reprimirse penalmente.
“El fraude procesal tiene un ámbito diferente. Según el tenor del artículo 182
del C.P., lo comete: “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error
a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto
administrativo contrario a la ley, ...”. Es decir, surge cuando la actividad
judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales
quienes gracias a la desfiguración de la verdad, consiguen que la decisión
judicial sea errada y, por ende, ajena a la ponderación, equidad, y justicia,
que es objetivo primordial.
“Ambas son hipótesis comportamentales de obstaculización de la actividad

judicial. Sin embargo, la conducta desvaliosa del primero consiste en la
evasión del cumplimiento de una orden judicial (por la fuerza, la intimida-
ción, el engaño, la simple desobediencia, etc.). Aquí no se está buscando
deformar la verdad sino escapar a las consecuencias. Por ello, la benignidad
de la sanción. En el fraude procesal, en cambio se busca alterar la decisión,
haciendo caer en error a la administración de justicia.” (CSJ,. Cas. jun.
28/94, M.P. Jorge Enrique Valencia Martínez).
TÍTULO XVII
Delitos contra la exixtencia y seguridad del Estado
CAPÍTULO PRIMERO
De los delitos de traición a la patria
ART. 455.- Menoscabo de la integridad nacional. El que realice actos

que tiendan a menoscabar la integridad territorial de Colombia, a
someterla en todo o en parte al dominio extranjero, a afectar su
naturaleza de Estado soberano, o a fraccionar la unidad nacional,
incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO I

1847
ART. 456.- Hostilidad militar. El colombiano, aunque haya renunciado
a la calidad de nacional, o el extranjero que deba obediencia al Estado
colombiano, que intervenga en actos de hostilidad militar o en
conflictos armados contra la patria, incurrirá en prisión de diez (10) a
veinte (20) años. Si como consecuencia de la intervención, se pone en
peligro la seguridad del Estado o sufren perjuicio sus bienes o las
fuerzas armadas, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.
CONC.
Const.Pol.
TITULO III
CAPITULO I
DE LA NACIONALIDAD
Art. 97.- El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional,

que actúe contra los intereses del país en guerra exterior contra Colombia,
será juzgado y penado como traidor.
Los colombianos por adopción y los extranjeros domiciliados en Colombia,

no podrán ser obligados a tomar las armas contra su país de origen;
tampoco lo serán los colombianos nacionalizados en país extranjero, contra
el país de su nueva nacionalidad.
ART. 457.- Traición diplomática. El que encargado por el gobierno

colombiano de gestionar algún asunto de Estado con gobierno
extranjero o con persona o con grupo de otro país o con organismo
internacional, actúe en perjuicio de los intereses de la República,
incurrirá en prisión de cinco (5) a quince (15) años.
Si se produjere el perjuicio, la pena se aumentará hasta en una tercera
parte.
CONC.
C.P.: ART. 16.
ART. 458.- Instigación a la guerra. El colombiano, aunque haya

renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero que deba
obediencia al Estado, que realice actos dirigidos a provocar contra
Colombia guerra u hostilidades de otra u otras naciones, incurrirá en
prisión de diez (10) a veinte (20) años. Si hay guerra o se producen las
hostilidades, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera
parte.
1848
CONC.

Artículo 20
1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya

incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida
por la ley.
ART. 459.- Atentados contra hitos fronterizos. El que destruya, altere,

inutilice o suprima las señales que marcan las fronteras nacionales,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
CONC.
Const.Pol.
TITULO III
CAPITULO IV
DEL TERRITORIO
Art. 101.- Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados
internacionales aprobados por el congreso, debidamente ratificados por el
Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que
sea parte la nación.
Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo

podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el congreso,
debidamente ratificados por el Presidente de la República.
Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago

de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás
islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.
También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona

contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio
aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético
1849
y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con
las leyes colombianas a falta de normas internacionales.
ART. 460.- Actos contrarios a la defensa de la Nación. El que en

guerra, hostilidad o conflicto armado con nación extranjera, realice
acto que propicie la deserción o cualquier otro delito contra el
servicio de las fuerzas armadas del país o dificulte la defensa del
Estado, incurrirá en prisión de cinco (5) a quince (15) años.
ART. 461.- Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje

públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en
multa.
L. 12/84.
Art. 1º—Los símbolos patrios de la República son: la bandera, el escudo y el

himno nacional.
ART. 462.- Aceptación indebida de honores. El colombiano que acepte

cargo, honor, distinción o mereced de Estado en hostilidad, guerra o
conflicto armado con la patria, incurrirá en multa.
CONC.
Const.Pol.
TITULO V
CAPITULO II
Art. 129.- Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o

recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni
celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del gobierno.
CAPÍTULO SEGUNDO
De los delitos contra la seguridad del Estado
ART. 463.- Espionaje. El que indebidamente obtenga, emplee o revele

secreto político, económico o militar relacionado con la seguridad del
Estado, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años.
CONC.
Const.Pol.
1850
TITULO II
CAPITULO II
DOCTRINA.- Perfeccionamiento. “Finalmente, podría decirse que es este

un delito de ejecución instantánea, pues que se consuma en el momento
mismo en que se emplea, revela o emplea (por primera vez) el asunto otrora
materia de secreto, que indebidamente fue conocido o develado por el agente
delictual: Quiere ello decir, entonces, que no se exige la consumación en el
tiempo de la conducta delictual (de espionaje), bastando con el mero acto de
divulgar, conocer o utilizar tal secreto, para que se entienda ya
perfeccionada la figura delictual.
Obtener, dice el diccionario de la Real Academia de la Lengua es “alcanzar,

conseguir y lograr una cosa que se merece, se solicita o pretende”. Revelar,
señala el mismo Diccionario significa “descubrir o manifestar lo ignorado o
secreto”. Y, finalmente, emplear, dice la calificada obra destinada a la
comprensión del significado de las palabras en nuestro idioma, en su quinta
acepción, traduce “usar, hacer servir las cosas para algo”.” (MOLINA
ARRUBLA , Carlos Mario. El Secreto en el Derecho Penal Colombiano.
Editorial Leyer. Bogotá. 1998. Págs. 26, 27.).
ART. 464.- Violación de tregua o armisticio. El que violare o

desconociere tratado, tregua o armisticio acordados entre la
República y un Estado enemigo, o entre las fuerzas beligerantes, y no
aceptare salvoconducto debidamente expedido, incurrirá en prisión de
uno (1) a cinco (5) años.
ART. 465.- Violación de inmunidad diplomática. El que viole la

inmunidad del jefe de un Estado extranjero o de su representante ante
el gobierno colombiano incurrirá en multa.
ART. 466.- Ofensa a diplomáticos. El que ofendiere en su dignidad a

un representante de nación extranjera, en razón de su cargo, incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años.
TÍTULO XVIII
De los delitos contra el régimen constitucional y legal
CAPÍTULO ÚNICO
De la rebelión, sedición y asonada
1851
ART. 467.- Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas
pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el
régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de seis
(6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios
CONC.
Const.Pol.
TITULO II
CAPITULO V


...3o) Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente

constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; ...
JURISPRUDENCIA.- Concursa con el homicidio. “Rebelión. ... tampoco se

está en presencia de un delito complejo, en forma tal que la rebelión absorba
el homicidio que el procesado sólo deba ser sancionado por aquélla, pues los
elementos típicos del homicidio no forman parte de la descripción típica de la
rebelión”.(CSJ,. Cas. ago. 27/99 13433, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda).
JURISPRUDENCIA.- Finalidad política. Delito armado y permanente.

“Por ello razón le asiste a la Delegada en cuanto pregona que las finalidades
políticas requeridas para el perfeccionamiento del delito de rebelión deben
entenderse demostradas por el solo hecho de pertenecer al grupo armado;
porque a nivel individual los miembros de la organización se identifican con
los fines buscados por el grupo rebelde y es precisamente por ello que son
miembros del mismo.
Igualmente se equivoca el recurrente al pretender que necesariamente todos

los rebeldes deben hacer uso de las armas, porque si bien es cierto que
estos instrumentos de destrucción y muerte deben ser utilizados por los
rebeldes para que el delito pueda entenderse perfeccionado, al igual que
sucede con los ejércitos regulares, no todos los que hacen parte de estas
organizaciones armadas, deben ser combatientes; por el contrario, la
logística de los mismos indica que son muchos los que están encargados de
1852
realizar actividades ajenas por completo con el uso de las armas y no por
ello pueden deducirse que los que en un ejército o en una organización
subversiva están encargados de las comunicaciones, de los economatos, de
las labores de inteligencia o del adoctrinamiento e instrucción, por citar solo
algunas, no hacen parte del ejército o de la organización subversiva, porque
bien se sabe que para que pueda haber combatientes es indispensable que
otras personas de la misma organización realicen esas actividades de
logística, sin las cuales la existencia de un ejército o de un grupo guerrillero
sería imposible.
Es entonces evidente que si no hay armas de por medio no se puede pensar

jamás en la existencia de un delito de rebelión, pero lo anterior no quiere
decir que todos los miembros de un grupo guerrillero tengan que ser
combatientes para que se los pueda considerar rebeldes; basta con que
pertenezca al grupo subversivo y por dicha razón le sean encomendadas
labores de cualquier naturaleza, tales como de financiamiento, ideológicas,
planeación, reclutamiento, publicidad, relaciones internacionales,
instrucción, adoctrinamiento, comunicaciones, inteligencia, infiltración o
cualquier otra actividad que nada tenga que ver con el uso de las armas,
pero que sea un instrumento idóneo para el mantenimiento, fortalecimiento,
o funcionamiento del grupo subversivo para que se entienda que se puede
dar el calificativo de rebelde a quien tales actividades realiza, porque la
exigencia típica de las armas se da, con las que utiliza el grupo rebelde al
que se pertenece.
...Lo anterior, porque como muy bien lo precisó la Delegada se está en

presencia de un delito de conducta permanente, porque por su propia
naturaleza y por las actividades que debe realizar una organización
subversiva, quienes la fundan y quienes posteriormente se afilian a la
misma, lo hacen con propósitos de permanencia, puesto que es bien sabido
que la lucha para la obtención del poder político por la vía de las armas, no
es una meta que pueda ser conseguida en un día, sino que por el contrario
requiere de una actividad que en muchos años, sin que las finalidades
políticas últimas se puedan llegar a conseguir.
En realidad quien se alista en un movimiento rebelde no lo puede hacer con

pretensiones temporales, sino que por el contrario ese ánimo de integrarse o
asociarse a la organización, es con finalidades a largo plazo y en tales
condiciones, mientras la persona pertenezca al grupo rebelde le será
imputable el delito que se analiza y mientras no se demuestre que abandonó
el grupo subversivo -y se sabe cuan difícil es que se pueda dejar de
pertenecer a una de estas organizaciones- seguirá cometiendo el delito de
rebelión de manera indefinida en el tiempo.” (CSJ,. Cas. ago. 12/93 7504,
M.P. Edgar Saavedra Rojas).
1853
JURISPRUDENCIA.- “Rebelión y revolución. Cabe anotar que el texto
acusado (Art. 125 del Decreto 100 de 1980) confunde rebelión con
revolución, pues modificar el régimen constitucional o legal vigente implica
una actitud revolucionaria. Al respecto, conviene aclarar dos cosas: primera,
no puede abarcar el género revolución ni el género rebelión, sino solamente
las modalidades no ajustadas a derecho, es decir, las que no cumplen con
los requisitos concurrentes enunciados; segunda, se refiere exclusivamente
a la rebelión armada y por ende también a la revolución armada sin
principio de legitimación in causa, estudiada. Bajo este interpretación, se
procederá a declarar su exequibilidad.” (C.Ctnal., Sent. ene. 17/95 C-009,
ART. 468.- Sedición. Los que mediante el empleo de las armas

pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del
régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de dos
(2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios
JURISPRUDENCIA.- “Sedición y rebelión. La sedición implica una

conducta antijurídica, por cuanto impide que los poderes públicos cumplan
su función constitucional, bien sea de una ley, sentencia, decreto o cualquier
otra medida obligatoria. Se trata de impedir el funcionamiento del orden
jurídico, mediante la coacción armada.
Mediante la sedición ya no se persigue derrocar al gobierno nacional, ni

suprimir el régimen constitucional o legal vigente, sino perturbar la
operatividad jurídica; desde luego esta conducta tiene que ser tipificada, por
cuanto en un Estado de Derecho es incompatible la coexistencia de dos
fuerzas armadas antagónicas, y, además, como se ha dicho, no puede
legitimarse la fuerza contra el derecho.
Es común la concurrencia de la rebelión y de la sedición, por cuanto ambos

son delitos políticos, y requieren de grupos de personas como agentes;
además suponen el levantamiento armado. Sin embargo, cabe hacer entre
los dos tipos penales, una diferencia: la rebelión, propiamente hablando,
busca una sustitución de la clase dirigente, total o parcialmente. (Si lo que
se intenta es el cambio de sistema, se está en presencia de una revolución).
En cambio, la sedición ataca la operatividad de los poderes públicos,
impidiendo el desarrollo constitucional o legal.
Dentro de un régimen de garantías individuales y sociales, como el nuestro,

no tiene cabida, en absoluto, la sedición, porque sería legitimar una
conducta que hace inoperante la finalidad misma del Estado, y es
inconcebible consagrar el reconocimiento de un derecho que va en contra de
un deber fundamental y prevalente.
1854
Las mismas observaciones hechas sobre el artículo anterior, son válidas en
este evento. Aquí la diferencia es temporal, pues se refiere a la
transitoriedad de la acción y del efecto.” (C.Ctnal., Sent. ene. 17/95 C-009,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
ART. 469.- Asonada. Los que en forma tumultuaria exigieren

violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto
propio de sus funciones, incurrirán en prisión de uno (1) a dos (2)
años.
JURISPRUDENCIA.- La sola protesta no constituye asonada. “Es claro

que no cualquier aglutinación de personas que tenga por finalidad promover
un propósito común o expresar una inconformidad sectorial pueda
interpretarse o calificarse de aglomeración tumultuaria y mucho menos que
esa connotación sea dable hacer de ella con miras a caracterizarla como
elemento estructural del delito de asonada y por ende, como un atentado
contra la seguridad del Estado y sus instituciones.
Imprescindiblemente, para que se concrete la figura típica en referencia debe
mediar una concreta y específica exigencia a la autoridad pública la que se
pretende satisfacer a través de mecanismos violentos, es decir, con el
empleo de la fuerza.” (CSJ,. Cas. abr. 28/98 12486, M.P. Carlos Augusto
Galvez Argote).
JURISPRUDENCIA.- “La asonada no es un delito político. Como lo

sostiene el tratadista Luis Carlos Pérez2, el delito de asonada tiene
modalidades que aparentemente lo distinguen de los políticos, porque si
éstos radican en el ataque al orden legal establecido, o a los actos de sus
representantes, "no se ve cómo los amotinados puedan cometerlos
amenazado a los particulares. Sin embargo hay que tener en cuenta que la
Constitución ampara la tranquilidad colectiva y que todo ataque contra ella
afecta sus normas previsoras. Además, no puede decirse que la acción
correspondiente constituya delito común". Agrega el autor citado:
"En cualquier caso la asonada tiene un carácter más restringido y a veces

particular. Su objeto no es el ordenamiento jurídico nacional, ni el poder
supremo, ni el desconocimiento de alguna providencia, sino la ruptura de la
normalidad social en muchos lugares a la vez o en uno sólo. Es decir, que
puede tener caracteres nacionales, regionales o locales"3.
2. L.C. PEREZ "Manual de Derecho Penal". Bogotá, Edit. Temis, 1977 p. 191.
3. Ibidem
El artículo 128 de la sub examine tipifica no la simple reunión o tumulto,

sino que especifica más aún la conducta, pues proscribe la exigencia
violenta, lo cual es apenas obvio, ya que dentro de un estado de derecho no
se puede tolerar el empleo de la violencia - que es la situación resultante de
1855
la negación del derecho-. ¿Cómo puede un estado de derecho permitir las
vías de hecho? ¿Cómo legitimar actos por fuera de los cauces que la
Constitución brinda para restablecer el orden, cuando éste, por algún
motivo, no está incólume o funcionando? La asonada, además, presenta
varios inconvenientes jurídicos, en estricto sentido, a saber:
Por un lado no tiene razón de ser, por cuanto la consagración constitucional

de la democracia participativa como mecanismo eficaces para ello, no hay
cabida para generar el desorden, a través de la asonada, lo cual impide la
misma participación ciudadana institucionalizada. También contradice uno
de los fines del Estado, como lo es el orden político, social y económico justo.
La asonada, al impedir la tranquilidad, priva a los miembros de la sociedad
civil de uno de sus derechos fundamentales, cual es la tranquilidad, además
de desvertebrar la seguridad; al hacerlo, es injusta, luego tal conducta es
incompatible con el orden social justo. Admitiendo, en gracia de discusión,
que se trata de la expresión contra una injusticia, no hay legitimación in
causa para la violencia, pues la justicia no admite como medio idóneo para
su conservación su antinomia, es decir, la injusticia. Finalmente, contra la
tranquilidad ciudadana no hay pretensión válida ya que los ataques a la
población civil están expresamente prohibidos por los convenios de ginebra
1949.” (C.Ctnal., Sent. ene. 17/95 C-009, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
ART. 470.- Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible

se aumentará hasta en la mitad para quien promueva, organice o
dirija la rebelión o sedición.

De las circunstancias de agravación punitiva se excluyó la asonada, toda

vez que la misma, según lo registra la historia reciente, es expresión de
protestas sociales que al calor de los acontecimientos y sin que previamente
exista una organización dispuesta para ello, conllevan a los actos propios de
ésta ilicitud. En fin, este tipo de injusto las más de las veces en que se
presenta, lo hace como manifestación espontánea.
ART. 471.- Conspiración. Los que se pongan de acuerdo para cometer

delito de rebelión o de sedición, incurrirán, por esta sola conducta, en
prisión de uno (1) a dos (2) años.
JURISPRUDENCIA.- “Conspiración y seducción del mando. Los

artículos 130 y 131 acusados son apenas una extensión necesaria de las
anteriores disposiciones encontradas exequibles por esta Corporación. Así,
el artículo 130 consagra una de las formas lógicas de prevenir el delito al
tipificar la preparación de éste. Obviamente si se penaliza el fin, también los
acuerdos ordenados por los agentes para su consumación deben castigarse,
1856
por cuanto son unas conductas antisociales y desestablizadoras del orden
público.
En cuanto al artículo 131, encuentra la Corte que sería absurdo que el

Estado permitiera que se adelantara una labor de propagación del delito
dentro de sus Fuerzas Armadas, que tienen una finalidad muy clara de
asegurar el orden y mantener las libertadas públicas, aún con la fuerza.
¿Qué razón jurídica puede aducirse para permitir que se haga la apología
del delito y seducción hacia él con el personal de las Fuerzas Armadas. La
tipificación del artículo 131 acusado es apenas la consecuencia lógica de
mantener la paz pública y asegurar los derechos de los asociados; que
esperan una garantía plena y total en sus Fuerzas Armadas.
El propósito, se repite, es el de la rebelión y sedición ilegítimas y armadas.”

(C.Ctnal., Sent. ene. 17/95 C-009, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
ART. 472.- Seducción, usurpación y retención ilegal de mando. El que,

con el propósito de cometer delito de rebelión o de sedición, sedujere
personal de las fuerzas armadas, usurpare mando militar o policial, o
retuviere ilegalmente mando político, militar o policial, incurrirá en
prisión de uno (1) a dos (2) años.
ART. 473.- Circunstancia de agravación punitiva. La pena imponible

para las conductas descritas en los artículos anteriores se agravará
hasta en una tercera parte, cuando el agente sea servidor público.
TÍTULO XIX
CAPÍTULO ÚNICO
De la derogatoria y vigencia
ART. 474.- Derogatoria. Deróganse el Decreto 100 de 1.980 y demás

normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con
la consagración de prohibiciones y mandatos penales.
ART. 475 TRANSITORIO.- El Gobierno Nacional, la Fiscalía General de

la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del
Pueblo, integrarán una Comisión Interinstitucional encargada de
estudiar, definir y recomendar al Congreso de la República la
adopción de un proyecto de ley relativo al sistema de responsabilidad
penal juvenil para personas menores de dieciocho (18) años.
ART. 476.- Vigencia. Este Código entrará a regir un (1) año después de
su promulgación.
1857
EL PRESIDENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA
MIGUEL PINEDO VIDAL
EL SECRETARIO GENERAL DEL HONORABLE SENADO DE LA

REPÚBLICA MANUEL ENRIQUEZ ROSERO
EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CAMARA DE REPRESENTANTES

ARMANDO POMARICO RAMOS
EL SECRETARIO GENERAL DE LA HONORABLE CAMARA DE

REPRESENTANTES GUSTAVO BUSTAMANTE MORATTO
1858
INDICE ALFABETICO
A
ABANDONO
Atenuante punitivo,................................................ 129 C.P.
Circunstancias de agravación punitiva................. 127 C.P.
De hijo fruto de acceso carnal violento o abusivo,...128 C.P.
De hijo fruto de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, .................................................. 128 C.P.
De menor............................................................. 127 C.P.
De persona desvalida.......................................... 127 C.P.
En lugar despoblado o solitario........................... 127 C.P.
Eximente de responsabilidad.............................. 129 C.P.
Tipo, .....................................................................127 C.P.
ABIGEATO
Tipicidad................................................................243 C.P.
ABOGADO
Apoderados suplentes, .........................................134 C.P.P.
Infidelidad a los deberes profesionales, ...............445 C.P.
Imputaciones de litigantes, .................................. 228 C.P.
Requisito................................................................128 C.P.P.
ABORTO
A causa de lesión, .................................................118 C.P.
Circunstancias de atenuación punitiva, ................124 C.P.
Consentido, ............................................................122 C.P.
Copartícipe, ............................................................122 C.P.
Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento abusivo, 108 C.P.
Preterintencional, ...................................................118 C.P.
Simple,....................................................................122 C.P.
Sin consentimiento, ................................................123 C.P.
ABUSO
De autoridad por acto arbitrario e injusto,...............416 C.P.
De autoridad por omisión de denuncia,...................417 C.P.
De condiciones de inferioridad, ..............................251 C.P.
De confianza calificado, .........................................250 C.P.
De confianza, .........................................................249 C.P.
Abuso de función pública, ......................................428 C.P.
ACAPARAMIENTO
Delito, .....................................................................297 C.P.
ACCESO
Abusivo a un sistema informático, .........................195 C.P.
A la Administración de justicia, ............................10 C.P.P.
Al expediente y aporte de pruebas por el perjudicado, .. 30 C.P.P.
Carnal, ...................................................................212 C.P.
Carnal abusivo con menor de catorce años, ..........208 C.P.
Carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, ......210 C.P.
1859
Carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir,
..207 C.P.
Carnal violento, ...................................................................205 C.P.
Carnal violento en persona protegida, ................................138 C.P.
Ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones,
...257 C.P.
ACCIÓN (ES)
Originadas en la conducta punible, ....................................... 25 C.P.P.
CIVIL
Admisión de la demanda y facultades de la parte civil, ........50 C.P.P.
Decisión sobre la demanda de constitución de parte civil y
apelación,..49 C.P.P.
Extinción, ................................................................................55 C.P.P.
Extinción,.................................................................................99 C.P.
Formalidades, .........................................................................54 C.P.P.
Inadmisión de la demanda de constitución de parte civil, ......51 C.P.P
Oportunidad para la constitución de parte civil, .....................47 C.P.P.
Quienes deben indemnizar, ....................................................46 C.P.P.
Prescripción, ............................................................................98 C.P.
Rechazo de la demanda de constitución de parte civil, ..........52 C.P.P.
Requisitos para la constitución de parte civil, ........................48 C.P.P.
Retiro y devolución de la demanda, .......................................53 C.P.P.
Titulares, ................................................................................95 C.P.
Titulares, ................................................................................45 C.P.P.
DE REVISIÓN
Apertura a prueba, .................................................................224
C.P.P.
Aplicación extensiva, ..............................................................229
C.P.P.
Compatibilidad con la casación, .............................................231 C.P.P.
Desistimiento, .........................................................................230 C.P.P.
Impedimento especial, ............................................................228 C.P.P.
Instauración, ..........................................................................222 C.P.P.
Procedencia, ...........................................................................220 C.P.P.
Término para decidir,..............................................................226 C.P.P.
Trámite, ..................................................................................223 C.P.P.
Traslado, ................................................................................225 C.P.P.
PENAL
Extinción. Causales, ...............................................................82 C.P.
Interrupción y suspensión del término prescriptivo, ..............86 C.P.
Término de prescripción, ........................................................83, 84 C.P.
Titularidad, ............................................................................26 C.P.P.
ACEPTACIÓN
De la recusación, .................................................................106 C.P.P.
Indebida de honores, ..........................................................462 C.P.
ACTA
1860
De la diligencia de allanamiento,......................................... 296 C.P.P.
ACTO(S)
Contrarios a la defensa de la Nación, .................................460 C.P.
De barbarie, ........................................................................145 C.P.
De discriminación racial, ....................................................147 C.P.
De terrorismo, .....................................................................144 C.P.
Sexual violento, ...................................................................206 C.P.
ACUMULACIÓN
De la multa, ..........................................................................39 ord.
4º C.P.
Jurídica en la ejecución de la pena, ..................................... 470
C.P.P.
ACUSACIÓN
En procesos especiales ante el Congreso. Presentación.........439
C.P.P.
ACTUACIÓN (ES)
Con detenido, .......................................................................... 159 C.P.P.
Conflicto por reparto, ............................................................... 98 C.P.P.
Del defensor, ........................................................................... 132 C.P.P.
Durante la investigación y el juzgamiento, ............................. 316 C.P.P.
Gratuidad, .............................................................................. 22 C.P.P.
Lealtad, .................................................................................. 17 C.P.P.
Procesal, ................................................................................. 9 C.P.P.
Procesal por duplicado, ..........................................................149
C.P.P.
ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS RELACIONADOS CON ACTIVIDADES
TERRORISTAS
Tipo, ........................................................................................ 345 C.P.
ADMISIÓN
De la demanda y facultades de la parte civil, .........................50 C.P.P.
ADOPCIÓN
De la sentencia, ...................................................................... 461
C.P.P.
Irregular, ................................................................................. 232
C.P.
AGIOTAJE
Tipo, ........................................................................................ 301
C.P.
AGRAVIOS
A personas o cosas destinadas al culto ................................. 203 C.P.
ALLANAMIENTO
Acta de diligencia,................................................................... 296 C.P.P.
Especiales,.............................................................................. 295 C.P.P.
Procedencia y requisitos, ....................................................... 294 C.P.P.
ALTERACIÓN
De calidad, cantidad, peso o medida, .................................. 299 C.P.
1861
De marcas de ganado, ......................................................... 243 C.P.
De resultados electorales, ................................................... 394 C.P.
ALZAMIENTO DE BIENES
Conducta y punibilidad, ..................................................... 253 C.P.
AMENAZAS
Conducta y punibilidad,...................................................... 347 C.P.
ANTIJURIDICIDAD
Concepto, ............................................................................. 11 C.P.
APELACIÓN
Contra la providencia que decida sobre la detención o libertad del
procesado, ............................................................................ 202
C.P.P.
APERTURA
A juicio, ................................................................................. 400 C.P.P.
A prueba, .............................................................................. 224 C.P.P.
De correspondencia, ............................................................. 299 C.P.P.
De instrucción, ...................................................................... 331 C.P.P.
De la investigación en juicios especiales ante el Congreso,.. 425 C.P.P.
APLAZAMIENTO
De la audiencia en juicios especiales ante el Congreso,....... 454 C.P.P.
De la ejecución de la pena, ................................................... 471
C.P.P.
APLICACIÓN
De la ley penal en el espacio,................................................. 14 C.P.
De las penas accesorias, ....................................................... 472 C.P.P.
Fraudulenta de crédito oficialmente regulado, ...................... 311 C.P.
APODERADOS
Suplentes, ............................................................................. 134
C.P.P.
APODERAMIENTO
De aeronaves naves o medios de transporte colectivo, ......... 173 C.P.
APOLOGÍA
Del genocidio, ......................................................................... 102
C.P.
APORTE
De documentos, ...................................................................... 259 C.P.P.
De pruebas por el perjudicado, .............................................. 30 C.P.P.
APRECIACIÓN
De la confesión. Criterios, .......................................................... 282 C.P.P.
De las pruebas, ......................................................................... 238 C.P.P.
Del dictamen pericial. Criterios, ................................................ 257 C.P.P.
Del indicio, ................................................................................ 287 C.P.P.
Del testimonio. Criterios ........................................................... 277 C.P.P.
APROVECHAMIENTO
De error ajeno o caso fortuito, ................................................... 252
C.P.
1862
ASISTENCIA
Judicial a autoridades extranjeras, .......................................... 506
C.P.P.
Obligatoria,............................................................................... 408
C.P.P.
ASOCIACIÓN PARA LA COMISIÓN DE UN DELITO CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Conducta y punibilidad,......................................................... 434 C.P.
ASONADA
Conducta y punibilidad,......................................................... 469
C.P.
ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES
Conducta y punibilidad, ........................................................ 421 C.P.
ATAQUES
Contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, ..157
C.P.
ATENTADOS
A la subsistencia y devastación, .................................................. 160
C.P.
Contra hitos fronterizos, ...............................................................
459 C.P.
ATRIBUCIONES
De la Fiscalía General de la nación, .......................................... 114
C.P.P.
AUDIENCIA
Preparatoria,............................................................................... 401
C.P.P.
Pública. Celebración, ................................................................. 403
C.P.P.
AUSENCIA
De responsabilidad penal, ......................................................... 32
C.P.
AUTONOMÍA
Judicial, ..................................................................................... 12
C.P.P.
AUTOR(ES)
Definción, ................................................................................... 29
C.P.
AUTORIZACIONES
Especiales, ................................................................................. 63
C.P.P.
AVISO
De ingreso de lesionados, ...................................................... 291
C.P.P.
1863
AYUDA AL SUICIDIO
O inducción, ........................................................................... 107
C.P.
B
BASES
De negociación, ...................................................................... 502
C.P.P.
BENEFICIO
Por colaboración, .................................................................... 413
C.P.P.
C
CADAVER
Irrespeto, ................................................................................. 204
C.P.
CADENA DE CUSTODIA
Aplicación, ............................................................................... 288
C.P.P.
Constancia, ............................................................................. 289
C.P.P.
CADUCIDAD
De la querella, ......................................................................... 34
C.P.P.
CALIDAD
De sujeto procesal, .................................................................. 126
C.P.P.
CALIFICACIÓN
Cierre de investigación, ............................................................ 393 C.P.P.
Cierres parciales de la investigación, ...................................... 394 C.P.P.
De la demanda de casación , ................................................... 213 C.P.P.
Formas, …………………………………………………………………. 395 C.P.P.
Notificación de la providencia calificatoria, .............................. 396 C.P.P.
Preclusión de la investigación, .................................................. 399 C.P.P.
Requisitos formales de la resolución de acusación, .................. 398 C.P.P.
Requisitos sustanciales de la resolución de acusación, ............ 397 C.P.P.
Variación de la calificación jurídica provisional, ....................... 404 C.P.P.
CALUMNIA
Conducta y punibilidad, ........................................................... 221
C.P.
CÁMARA DE REPRESENTANTES
Actuación ante la. En juicios especiales, ............................419 C.P.P.
y ss.
CAMBIO
De radicación, ..................................................................... 85 C.P.P.
y ss.
1864
CANCELACIÓN
De personería jurídica de sociedades u organizaciones dedicadas al
desarrollo de actividades delictivas, ........................................... 65 C.P.P.
De registros obtenidos fraudulentamente, …………………………. 66
C.P.P.
CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS
Conducta y punibilidad, ............................................................. 316
C.P.
CAPTURA
De persona requerida en extradición, ........................................ 528 C.P.P.
Derechos del capturado, ............................................................ 349 C.P.P.
Orden escrita de, ....................................................................... 350 C.P.P.
Públicamente requerida, ............................................................ 348 C.P.P.
CASACIÓN
Aplicación extensiva, ................................................................ 229 C.P.P.
Calificación de la demanda, ………………………………………... 213 C.P.P.
Causales, .................................................................................. 207 C.P.P.
Compatibilidad con la acción de revisión, ................................. 231 C.P.P.
Cuantía, ..................................................................................... 208 C.P.P.
Decisión, .................................................................................... 217 C.P.P.
Desistimiento, ............................................................................ 230 C.P.P.
Fines, ......................................................................................... 206 C.P.P.
Legitimación, .............................................................................. 209 C.P.P.
Limitación de la casación, ......................................................... 216 C.P.P.
Oportunidad, ............................................................................. 210 C.P.P.
Principio de no agravación, ....................................................... 215 C.P.P.
Procedencia, ……………………………………………………………. 205 C.P.P.
Requisitos formales de la demanda, ......................................... 212 C.P.P.
Respuesta inmediata, ................................................................ 214 C.P.P.
Suspensión del cumplimiento de la sentencia por prestación de la
caución,....................................................................................... 219
C.P.P.
Término para decidir, ................................................................. 218
C.P.P.
Traslado a los no demandantes, ……………………………………. 211
C.P.P.
CAUCIÓN(ES)
Como requisito de libertad del procesado. Momento, ................ 366 C.P.P.
Destino, ...................................................................................... 372 C.P.P.
Devolución, ................................................................................. 370 C.P.P.
Devolución por extinción de la condena, .................................... 485 C.P.P.
Prendaria, ……………………………………………………………….. 369 C.P.P.
CAUSALES
De casación, ……………………………………………………………. 207 C.P.P.
De impedimento, ....................................................................... 99 C.P.P.
De libertad del procesado, ........................................................ 365 C.P.P.
1865
De libertad de persona reclamada en extradición, ................... 530 C.P.P.
De nulidad, ............................................................................... 306 C.P.P.
CAZA ILEGAL
Conducta y punibilidad, ............................................................. 336
C.P.
CELEBRACIÓN
Indebida de contratos, ........................................................ 408 C.P. y ss.
Indebida de contratos de seguros, ............................................ 172 C.P.
De la audiencia, ......................................................................... 403 C.P.P.
De la audiencia del Senado, ...................................................... 455 C.P.P.
CELERIDAD Y EFICIENCIA
Norma rectora del proceso penal, ............................................... 15
C.P.P.
CESACIÓN
De la medida de seguridad, ....................................................... 477 C.P.P.
De las medidas de seguridad, ................................................... 79 C.P.
De procedimiento, ...................................................................... 39 C.P.P.
CIERRE(S)
De la investigación, .................................................................... 393 C.P.P.
De locales o establecimientos abiertos al público, ..................... 65 C.P.P.
Parciales, ................................................................................... 394 C.P.P.
De la investigación en juicios especiales ante el congreso, ...... 434 C.P.P.
CIRCULACIÓN
Ilegal de monedas, ..................................................................... 277
C.P.
Y uso de efecto oficial o sello falsificado, ................................... 281
C.P.
CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA
De actos sexuales violentos en persona protegida, ..................... 140 C.P.
De constreñimiento ilegal, ........................................................... 183 C.P.
De constreñimiento para delinquir, ............................................. 185 C.P.
De daño, ...................................................................................... 266 C.P.
De delitos contra la asistencia alimentaria, ................................ 234 C.P.
De delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, .. 211 C.P.
De desaparición forzada, ............................................................ 166 C.P.
De desplazamiento forzado, ....................................................... 181 C.P.
De estafa, ................................................................................... 247 C.P.
De falsa autoacusación, ............................................................. 438 C.P.
De hurto, .................................................................................... 241 C.P.
De la extorsión, .......................................................................... 245 C.P.
De la tortura, ............................................................................. 179 C.P.
De parto o aborto preterintencional, .......................................... 119 C.P.
De porte de sustancias, ............................................................. 384 C.P.
De prevaricato, ...........................................................................415 C.P.
De secuestro, ............................................................................. 170 C.P.
De terrorismo, ............................................................................ 344 C.P.
1866
De usurpación y abuso de funciones, ....................................... 427 C.P.
Del abandono de menores y personas desvalidas, .................. 130 C.P.
Del homicidio,............................................................................ 104 C.P.
Del proxenetismo, ................................................................ 216 C.P.
Entrenamiento para actividades ilícitas, ............................. 342 C.P.
Falsedad de documento, ..................................................... 290 C.P.
Para el homicidio culposo, ................................................... 110 C.P.
Por lesiones culposas, ......................................................... 121 C.P.
Rebelión, sedición, .............................................................. 470 C.P.
CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN PUNITIVA
De aborto, ............................................................................ 124 C.P.
De abuso de confianza, ....................................................... 268 C.P.
De daño, .............................................................................. 268 C.P.
De falsas imputaciones ante autoridades, .......................... 440 C.P.
De falso testimonio, ............................................................. 443 C.P.
De fuga de presos, .............................................................. 451 C.P.
De hurto, ............................................................................. 242 C.P.
De la desaparición forzada, ................................................ 167 C.P.
De peculado, ....................................................................... 401 C.P.
De secuestro, ...................................................................... 171 C.P.
CITACIÓN
Formas de, ......................................................................... 151 C.P.P.
Para estudio del informe, ................................................... 443 C.P.P.
Para indagatoria, ............................................................... 336 C.P.P.
Y expedición de copias, ...................................................... 451 C.P.P.
CLASES
De recursos, ....................................................................... 185 C.P.P.
CLASIFICACIÓN
De las notificaciones, ......................................................... 177 C.P.P.
De las providencias judiciales, .......................................... 169 C.P.P.
CLONACIÓN
Repetibilidad del ser humano, .......................................... 133 C.P.
COHECHO
Impropio, ........................................................................... 406 C.P.
Por dar u ofrecer, .............................................................. 407 C.P.
Propio, ............................................................................... 405 C.P.
COLABORACIÓN
De la fuerza pública y los organismos de seguridad del
Estado,.............................................................................. 391 C.P.P.
De organismos oficiales y particulares, ........................... 321 C.P.P.
COLISIÓN DE COMPETENCIAS
Concepto, ......................................................................... 93 C.P.P.
COMISIÓN
Concepto, ........................................................................... 84
C.P.P.
De instrucción en procesos especiales ante el congreso, .. 440 C.P.P.
1867
COMISO
Procedencia, ...................................................................... 100 C.P.
Procedencia, ...................................................................... 67 C.P.P.
COMPARECENCIA
De los peritos a la audiencia, ............................................ 256 C.P.P.
COMPETENCIA
A prevención, ..................................................................... 83 C.P.P.
A prevención de las unidades de policía judicial, ............. 317 C.P.P.
De la Corte Suprema de Justicia, ...................................... 75 C.P.P.
De la Fiscalía General de la Nación, ................................ 113 C.P.P.
Del Fiscal General de la Nación, ...................................... 115 C.P.P.
De los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, ..79 C.P.P.
De los jueces penales del circuito, .................................... 77 C.P.P.
De los jueces penales del circuito especializados, ...5 transitorio C.P.P
De los jueces penales municipales, .................................. 78 C.P.P.
De los personeros municipales, ........................................ 123 C.P.P.
Del superior, ..................................................................... 204 C.P.P.
De los Tribunales Superiores de Distrito, ......................... 76 C.P.P.
Por conexidad, .................................................................. 91 C.P.P.
CÓMPUTO
De la detención preventiva,................................................ 361 C.P.P.
De detención, .................................................................... 379 C.P.P.
De la internación preventiva, ............................................ 80 C.P.
COMUNICACIÓN(ES)
De circunstancias, ............................................................ 62 C.P.
Interceptación, ................................................................. 301 C.P.P.
Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para
interceptarla, .................................................................... 193 C.P.
Rehabilitación, ................................................................. 492 C.P.P.
Violación ilícita de, .................................................. 192, 196 C.P.
CONCEPTO
De colisión de competencias, ............................................ 93 C.P.P.
De la Corte Suprema de Justicia, .................................... 519 C.P.P.
Del Ministerio de Relaciones Exteriores, ......................... 514 C.P.P.
Sobre formación de la causa, .......................................... 442 C.P.P.
CONCESIÓN
De la extradición, .............................................................. 509 C.P.P.
De la rehabilitación, .......................................................... 490 C.P.P.
CONCIERTO PARA DELINQUIR
Conducta y punibilidad, .................................................... 340 C.P.
CONCILIACIÓN
Procedencia, ...................................................................... 41 C.P.P.
CONCURSO
De conductas punibles, ..................................................... 31 C.P.
De personas en la conducta punible, ................................ 28 C.P.
1868
CONCUSIÓN
Conducta y punibilidad, .................................................... 404 C.P
CONDICION(ES)
De procesabilidad, ............................................................ 31 C.P.P.
Para el ofrecimiento o concesión, ...................................... 512 C.P.P.
Para la revocatoria, ........................................................... 482 C.P.P.
CONDUCTA
Preterintencional, ............................................................... 24 C.P.
CONDUCTA PUNIBLE
Definición, ......................................................................... 9º C.P.
CONEXIDAD
Definción, .......................................................................... 90 C.P.P.
CONFESIÓN
Criterios para la apreciación, ............................................. 282 C.P.P.
Procedimiento,…………………………………………………….. 281 C.P.P.
Reducción de la pena, ………………………………………….. 283 C.P.P.
Requisitos, ………………………………………………………... 280 C.P.P.
CONFLICTO
Por reparto, ........................................................................ 98 C.P.P.
CONGRESO
De la función jurisdiccional, .............................................. 419 C.P.P.
CONSERVACIÓN O FINANCIACIÓN DE PLANTACIONES
Destinadas a estupefacientes, .......................................... 375 C.P.
CONSPIRACIÓN
Conducta y punibilidad, .................................................... 471 C.P.
CONSTANCIA
De los funcionarios que intervienen en la cadena de
custodia, ................................................................................ 289
C.P.P.
CONSTREÑIMIENTO
A apoyo bélico, ....................................................................... 150 C.P.
A la prostitución, .................................................................... 214 C.P.
Al sufragante, ........................................................................ 387 C.P.
Ilegal, ..................................................................................... 182 C.P.
Para delinquir, ....................................................................... 184 C.P.
CONSULTA
Procedencia, .......................................................................... 203
C.P.P.
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
Conducta y punibilidad, ........................................................ 332 C.P.
Culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, ..333 C.P.
De aguas, .............................................................................. 371 C.P.
CONTENIDO
De las solicitudes, ................................................................. 504
C.P.P.
1869
De la petición de habeas corpus , ......................................... 384
C.P.P.
CONTRABANDO
Conducta y punibilidad, ....................................................... 319 C.P.
CONTRADICCIÓN
Del dictamen, ....................................................................... 254
C.P.P.
Norma rectora, ..................................................................... 13
C.P.P.
CONTRATO
Celebración indebida. En el delito de secuestro, ................ 172 C.P.
Sin cumplimiento de requisitos legales, .............................. 410 C.P.
CONTRAVENCIÓN
Como forma de la conducta punible, ................................... 19 C.P.
CONTROL
Judicial de las medidas, ...................................................... 77 C.P.
COOPERACIÓN
Internacional, ....................................................................... 500
C.P.P.
COPIA(S)
De providencias para archivo, ............................................. 173 C.P.P.
En la reconstrucción de expedientes, .................................. 156 C.P.P.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Competencia en asuntos penales, ....................................... 75 C.P.P.
CORRUPCIÓN
De alimentos productos médicos o material profiláctico, ..... 372 C.P.
De sufragante, ..................................................................... 390 C.P.
COSA JUZGADA
Norma rectora, .................................................................. 19 C.P.P.
CRITERIOS
Para la apreciación de la confesión, ................................. 282 C.P.P.
Para la apreciación del dictamen pericial, ........................ 257 C.P.P.
Para la apreciación del testimonio, ................................... 277 C.P.P.
CUANTÍA
En casación, ...................................................................... 208 C.P.P.
CUESTIONARIO
En la prueba pericial, ........................................................ 252 C.P.P.
CULPA
Concepto, ........................................................................... 23 C.P.
CULPABILIDAD
Definición, ......................................................................... 12 C.P.
CUMPLIMIENTO
De las penas accesorias, .................................................. 53 C.P.
Inmediato, ........................................................................ 188 C.P.P.
1870
D
DAÑO(S)
De nave, .......................................................................... 354 C.P.
Ejecución de la pena por no reparación, ......................... 484 C.P.P.
En bien ajeno, ................................................................. 265 C.P.
En los recursos naturales, .............................................. 331 C.P.
En materia prima producto agropecuario o industrial, ... 304 C.P.
En obras de utilidad social, ............................................ 351 C.P.
En obras o elementos de los servicios de comunicaciones energía y
combustibles, .................................................................. 357 C.P.
Indemnización por, ......................................................... 97 C.P.
O agravios a personas o a cosas destinadas al culto, ... 203 C.P.
Reparación, ..................................................................... 94 C.P.
DEBER
De denunciar, ................................................................. 27 C.P.P.
De los servidores judiciales, ........................................... 142 C.P.P.
De los sujetos procesales, .............................................. 145 C.P.P.
De rendir testimonio, ...................................................... 266 C.P.P.
DECISIÓN
De la casación, ............................................................... 217 C.P.P.
De libertad condicional, .................................................. 481 C.P.P.
Del habeas corpus, ........................................................ 389 C.P.P.
Del incidente procesal, .................................................. 139 C.P.P.
Del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, 487 C.P.P.
Del recurso, .................................................................. 198 C.P.P.
Del senado, .................................................................. 459 C.P.P.
Diferidas comunicación del fallo y sentencia, .............. 410 C.P.P.
Extrapenales, ............................................................... 43 C.P.P.
Sobre la demanda y apelación, ................................... 49 C.P.P.
Sobre las recusaciones, ............................................... 467 C.P.P.
DECLARACIÓN
De impedimento, ........................................................... 100 C.P.P
De incompetencia y trámite, ......................................... 402 C.P.P.
De testigos, ................................................................... 453 C.P.P.
DECLARATORIA
De oficio, ....................................................................... 307 C.P.P.
De persona ausente, ..................................................... 344 C.P.P.
DEFENSORÍA
De oficio, ........................................................................ 131 C.P.P.
Pública, .......................................................................... 130 C.P.P.
DEFINICIÓN
De la inimputabilidad, .................................................. 33 C.P.
De parte civil, ................................................................ 137 C.P.P.
De tercero civilmente responsable, ............................... 140 C.P.P.
De servidores públicos, ................................................ 20 C.P.
Incidentes procesales y facultades, ............................. 138 C.P.P.
1871
DEFORMIDAD
En lesiones personales, ……………………………………. 113 C.P.
DEFRAUDACIÓN
A las rentas de aduana, ............................................... 321 C.P.
A los derechos patrimoniales de autor, ........................ 271 C.P.
De fluidos, .................................................................... 256 C.P.
DELITOS
Que requieren petición especial, .................................. 36 C.P.P.
Que requieren querella, ............................................... 35 C.P.P.
Contravenciones, ......................................................... 19 C.P.
DEMANDA
Contestación. En el caso de vinculación del tercero civilmente
Responsable, .............................................................. 70 C.P.P.
De vinculación del tercero civilmente responsable, ..... 69 C.P.P.
DENEGACIÓN
De inscripción, .............................................................. 396 C.P.
DENUNCIA
Ante la comisión de acusación de la Cámara de
Representantes, ........................................................... 421 C.P.P.
DEPORTACIÓN
Expulsión traslado o desplazamiento forzado de
población civil, ............................................................. 159 C.P.
DERECHO(S)
A solicitar su propia indagatoria, ................................ 334 C.P.P.
De defensa, ................................................................. 529 C.P.P.
Defensa, ...................................................................... 8 C.P.P.
Defensor, ..................................................................... 430 C.P.P.
Del capturado, ............................................................. 349 C.P.P.
DESAPARICIÓN
De la causal, ............................................................... 110 C.P.P.
Forzada, ...................................................................... 165 C.P.
DESEMBARGO
De bienes, .................................................................... 61 C.P.P.
DESISTIMIENTO
De la casación y la acción de revisión, ........................ 230 C.P.P.
De la querella, .............................................................. 37 C.P.P.
De los recursos, ........................................................... 199 C.P.P.
DESPLAZAMIENTO
Forzado, ...................................................................... 180 C.P.
DESPOJO
En campo de batalla, .................................................. 151 C.P.
DESTINACIÓN
De los recursos, ........................................................... 42 C.P.
Ilícita de muebles o inmuebles, ................................... 377 C.P.
DESTINO
De las cauciones y multas, ......................................... 372 C.P.P.
1872
De recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de
explotadores y comerciantes de metales preciosos, ... 403 C.P.
DESTRUCCIÓN
De bienes e instalaciones de carácter sanitario, ....... 155 C.P.
De bienes protegidos, ................................................ 154 C.P.
De documento privado, ............................................. 293 C.P.
De documento público, .............................................. 292 C.P.
Del medio ambiente, ................................................. 164 C.P.
O utilización ilícita de bienes culturales y de
lugares de culto, ....................................................... 156 C.P.
DETENCIÓN
Arbitraria especial, ................................................... 176 C.P.
Ilegal y privación del debido proceso, ...................... 149 C.P.
Preventiva, ............................................................... 355 C.P.P. y ss.
DEVOLUCIÓN
De la correspondencia, ............................................ 300 C.P.P.
De las cauciones, .................................................... 370 C.P.P.
DICTAMEN
Pericial, ................................................................... 249 C.P.P. y ss.
DIGNIDAD HUMANA
Norma rectora del proceso penal, ........................... 1º C.P.P.
Principio rector del derecho penal, .......................... 1º C.P.
DILIGENCIA
De compromiso, ....................................................... 368 C.P.P.
De indagatoria, ....................................................... 333 C.P.P.
DIRECCIÓN
De la audiencia, ...................................................... 409 C.P.P.
De las funciones de policía judicial, ........................ 311 C.P.P.
DISPARO
De arma de fuego contra vehículo, ......................... 356 C.P.
DISPOSICIÓN
De bien propio gravado con prenda, ...................... 255 C.P.
DIVISIÓN TERRITORIAL
Para efectos del juzgamiento, .................................. 81 C.P.P.
DOBLE INCRIMINACIÓN
Prohibición de, ......................................................... 8 C.P.
DOCUMENTO
Anexos para la solicitud u ofrecimiento, ................. 513 C.P.P.
Divulgación y empleo, ............................................. 194 C.P.
Documento, ............................................................. 294 C.P.
Perfeccionamiento, .................................................. 516 C.P.P.
Tachado de falso, ................................................... 261 C.P.P.
DOLO
Como modalidad de la conducta punible, .................. 22 C.P.
DURACIÓN
De la investigación previa y derecho de defensa, ...... 325 C.P.P.
1873
De las penas privativas de otros derechos, ................ 51 C.P.
De términos procesales, ..............................................161 C.P.P.
E
EDICTO
Notificación por, .......................................................... 180 C.P.P.
EFECTOS
De la apelación de las providencias, ......................... 192 C.P.P.
De la colisión, ............................................................ 97 C.P.P.
De la cosa juzgada penal absolutoria, ...................... 57 C.P.P.
De la declaratoria de responsabilidad, ..................... 59 C.P.P.
De la desobediencia del testigo, ................................ 279 C.P.P.
De las providencias apeladas, …………………………. 193 C.P.P.
EJECUCIÓN
Coactiva, .................................................................... 41 C.P.
De la pena por no reparación de los daños, .............. 484 C.P.P.
De la sentencia que ordena el pago de perjuicios, ..... 58 C.P.P.
De penas y medidas de seguridad, ........................... 469 C.P.P.
En Colombia, .............................................................. 495 C.P.P.
Exequátur, .................................................................. 497 C.P.P.
EJECUTORIA
De las providencias, ................................................... 187 C.P.P.
EJERCICIO
Ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, ..312 C.P.
ELEMENTOS
Del indicio, ................................................................... 284 C.P.P.
EMBARGO
Y secuestro de bienes, ................................................. 60 C.P.P.
EMISIÓN(ES)
Ilegal de efectos oficiales, ............................................. 282 C.P.
Ilegales, ........................................................................ 276 C.P.
Y transferencia ilegal de cheque, ................................. 248 C.P.
EMPLEO
Ilegal de la fuerza pública, ........................................... 423 C.P.
O lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, ..... 359 C.P.
ENCUBRIMIENTO
Favorecimiento, ......................................................... 446 C.P.
Receptación, .............................................................. 447 C.P.
ENRIQUECIMIENTO
Ilícito de particulares, ................................................ 327 C.P.
Ilícito, ......................................................................... 412 C.P.
ENTIDAD
Competente, .............................................................. 381 C.P.P.
Del tratamiento de inimputables, ............................. 474 C.P.P.
ENTREGA
De diligencias, .......................................................... 320 C.P.P.
De objetos, ................................................................ 525 C.P.P.
1874
Del extraditado, ........................................................ 524 C.P.P.
Diferida, ................................................................... 522 C.P.P.
ENTRENAMIENTO
Para actividades ilícitas, ......................................... 341 C.P.
ENVÍO
Del expediente a la Corte Suprema de Justicia, ..... 517 C.P.P.
ESPECULACIÓN
Conducta y punibilidad, ......................................... 298 C.P.
ESPIONAJE
ESTABLECIMIENTO
Para cumplirla, .................................................360 C.P.P.
ESTAFA
Conducta y punibilidad, .................................. 246 C.P.
ESTÍMULO
A la prostitución de menores, .......................... 217 C.P.
Al uso ilícito, .................................................... 378 C.P.
ESTUDIO
De la documentación en extradición, .............. 515 C.P.P.
EVASIÓN
Fiscal, ............................................................. 313 C.P.
EXACCIÓN
O contribuciones arbitrarias, .......................... 163 C.P.
EXAMEN
De la documentación, ..................................... 532 C.P.P.
Médico o paraclínico, ...................................... 248 C.P.P.
Separado de testigos, .................................... 273 C.P.P.
EXCARCELACIÓN
En la reconstrucción de expedientes, ............ 160 C.P.P.
EXCEPCIÓN
Al deber de declarar, ..................................... 267 C.P.P.
Por oficio o profesión, .................................... 268 C.P.P.
EXEQUÁTUR
Solicitud, ………………………………………….. 497 C.P.P.
EXIGIBILIDAD
Del pago de perjuicios, .................................. 498 C.P.P.
EXIMENTE
De responsabilidad, ……………………………. 224 C.P.
De responsabilidad penal, ……………………. 452 C.P.
De responsabilidad y atenuante punitivo, … 129 C.P.
EXISTENCIA
Construcción y utilización ilegal de pistas
de aterrizaje, ……………………………………. 385 C.P.
EXONERACIÓN
Del deber de denunciar, ……………………… 28 C.P.P.
1875
EXPERIMENTACIÓN
Ilegal en especies animales o vegetales, …. 334 C.P.
EXPLOTACIÓN
Ilícita de yacimiento minero y otros materiales,.. 338 C.P.
EXPORTACIÓN O IMPORTACIÓN
Ficticia, ....................................................... 310 C.P.
EXTENSIÓN
De la querella, ............................................ 33 C.P.
De las anteriores disposiciones, ................ 93 C.P.
EXTINCIÓN
De la acción civil derivada de la
conducta punible,........................................ 99 C.P.
De la acción civil, ....................................... 55 C.P.P.
De la acción penal, .................................... 82 C.P.
De la condena y devolución de la caución, ....... 485 C.P.P.
De la sanción penal, ......................................... 88 C.P.
Del dominio, ..................................................... 68 C.P.
Y liberación, ..................................................... 67 C.P.
EXTORSIÓN
EXTRADICIÓN
Facultativa, ..................................................... 510 C.P.P.
Fundamentos, ................................................. 508 C.P.P.
Prelación en la concesión, ............................... 523 C.P.P.
Solicitud y concesión, ...................................... 18 C.P.
EXTRATERRITORIALIDAD
De la ley penal, ............................................... 16 C.P.
F
FABRICACIÓN
De armas de fuego o municiones, ................... 365 C.P.
De armas y municiones de uso privativo
de las fuerzas armadas, ............................... 366 C.P.
De sustancias nocivas para la salud, ............ 374 C.P.
Importación, tráfico, posesión, y uso de armas químicas biológicas y
nucleares, ....................................................... 367 C.P.
FACULTADES
De defensa, ..................................................... 127 C.P.P.
De la parte civil, .............................................. 50 C.P.P.
Del tercero civilmente responsable, ................ 141 C.P.P.
Del tercero incidental, ..................................... 138 C.P.P.
FALSA AUTOACUSACIÓN
FALSA DENUNCIA
Contra persona determinada, ......................... 436 C.P.
FALSEDAD
1876
En documento privado, .................................... 289 C.P.
Ideológica en documento público, .................... 286 C.P.
Marcaria, ......................................................... 285 C.P.
Material en documento público, ...................... 287 C.P.
Para obtener prueba de hecho verdadero, ..... 295 C.P.
Personal, ........................................................ 296 C.P.
FALSIFICACIÓN
De efecto oficial timbrado, .............................. 280 C.P.
De moneda nacional o extranjera, ................. 273 C.P.
O uso fraudulento de sello oficial, ................. 279 C.P.
FALSO TESTIMONIO
Conducta y punibilidad, ............................... 442 C.P.
FALTAS
A los deberes, .............................................. 143 C.P.P.
FAVORECIMIENTO
De contrabando, .......................................... 320 C.P.
De la comisión de la conducta punible, ....... 446 C.P.
De la fuga, ..................................................... 449 C.P.
De voto fraudulento, ...................................... 392 C.P.
Por servidor público, ...................................... 322 C.P.
FECUNDACIÓN
Y tráfico de embriones humanos, .................. 134 C.P.
FIJACIÓN
Del sitio para continuar el proceso, ............... 88 C.P.P.
FINALIDAD
De la investigación previa, ............................. 322 C.P.P.
Del cambio de radicación, .............................. 85 C.P.P.
Del procedimiento, ......................................... 16 C.P.P.
FINES
De la casación, .............................................. 206 C.P.P.
De la detención preventiva, ........................... 355 C.P.P.
FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN
Concepto, ...................................................... 115 C.P.P.
Impedimento, ................................................ 102 C.P.P.
FISCAL(ES)
Concepto. Cámara de Representantes, ........ 420 C.P.P.
Delegados ante la Corte Suprema de
Justicia, ........................................................ 118 C.P.P.
Delegados ante los jueces de circuito
municipales y promiscuos, .......................... 120 C.P.P.
Delegados ante los tribunales superiores de
distrito, ......................................................... 119 C.P.P.
Reuniones previas, ....................................... 417 C.P.P.
FISCALÍA
Atribuciones, ................................................ 114 C.P.P.
Competencia territorial, ................................ 82 C.P.P.
1877
General de la Nación, .................................. 112 C.P.P.
Quiénes ejercen funciones de instrucción, .. 74 C.P.P.
FLAGRANCIA
Captura en, .................................................. 345 C.P.P.
Del servidor público, .................................... 347 C.P.P.
Procedimiento en caso de, ........................... 346 C.P.P.
FORMA(S)
De calificación, ............................................. 395 C.P.P.
De citación, .................................................. 151 C.P.P.
FORMACIÓN DE LA CAUSA
En juicios especiales ante el Congreso, ....... 441, 442 C.P.P.
FORMALIDADES
De la acción civil, ......................................... 54 C.P.P.
De la indagatoria, ........................................ 338 C.P.P.
FORMALIZACIÓN
De la captura, .............................................. 352 C.P.P.
De la detención preventiva, ......................... 358 C.P.P.
FRAUDE
A resolución judicial, ................................... 454 C.P.
Al sufragante, ............................................. 388 C.P.
En inscripción de cédulas, ......................................... 389 C.P.
Procesal, .................................................................... 453 C.P.
FRAUDE MEDIANTE CHEQUE
Emisión y transferencia ilegal de cheque, ................ 248 C.P.
FRAUDULENTA
Internación en asilo, clínica o establecimiento similar, .. 186 C.P.
FUGA DE PRESOS
Conducta y punibilidad, ............................................. 448 C.P.
FUNCIÓN
Jurisdiccional del Congreso, ....................................... 419 C.P.P.
FUNCIONARIO
Asesoramiento y otras actuaciones ilegales, .............. 421 C.P.
Asesores especializados, ............................................ 242 C.P.P.
Asociación para la comisión de un delito contra la administración
pública, ....................................................................... 434 C.P.
De la Imparcialidad, ................................................... 234 C.P.P.
Declaración de impedimento, ..................................... 100 C.P.P.
Judicial, ..................................................................... 534 C.P.P.
Judiciales encargados de tramitar los recursos de apelación y de queja
y la consulta, ................................................................ 117 C.P.P.
La pérdida de empleo o cargo público, ...................... 45 C.P.
Restablecimiento y reparación del derecho, .............. 21 C.P.P.
FUNCIONES
De la medida de seguridad, ...................................... 5º C.P.
De la pena, ................................................................ 4º C.P.
Especiales del ministerio público, ............................ 125 C.P.P.
1878
FUNDAMENTOS
Del concepto de extradición que emite la Corte Suprema
de Justicia, ............................................................... 520 C.P.P.
Para la individualización de la pena, ....................... 61 C.P.
G
GARANTÍA
De los derechos humanos, ........................................ 124 C.P.P.
Intangibilidad por parte de la policía judicial, .......... 318 C.P.P.
GASTOS
En extradición, .......................................................... 526 C.P.P.
GENOCIDIO
Apología del, ............................................................. 102 C.P.
Descripción y pena, .................................................. 101 C.P.
GESTIÓN(ES)
Diplomáticas para obtener la extradición, ................ 533 C.P.P.
Indebida de recursos sociales, ................................. 260 C.P.
GRATUIDAD
Norma rectora del proceso penal, ............................. 22 C.P.P.
H
HABEAS CORPUS
Contenido de la petición, .......................................... 384 C.P.P.
Decisión, ................................................................... 389 C.P.P.
De medidas restrictivas de la libertad, .................... 387 C.P.P.
Desconocimiento, .......................................................... 177 C.P.
Norma rectora del proceso penal, ................................. 4º C.P.P.
Procedencia, ................................................................. 382 C.P.P.
Sobre captura, .............................................................. 385 C.P.P.
Trámite, ........................................................................ 386 C.P.P.
HECHO INDICADOR
Prueba del, ................................................................... 286 C.P.P.
HEPATITIS B
Propagación del virus, .................................................. 370 C.P.
HITOS FRONTERIZOS
Atentados contra, ......................................................... 459 C.P.
HOMICIDIO
Conducta y punibilidad, ............................................... 103 C.P.
Culposo, ....................................................................... 109 C.P.
En persona protegida, ................................................. 135 C.P.
Por piedad, .................................................................. 106 C.P.
Preterintencional, ........................................................ 105 C.P.
HONORES
Aceptación indebida de, ............................................. 462 C.P.
HOSTILIDAD MILITAR
Conducta y punibilidad, ............................................. 456 C.P.
HURTO
Calificado, .................................................................. 240 C.P.
1879
Circunstancias de agravación punitiva, .................... 241 C.P.
Circunstancias de atenuación punitiva, .................... 242 C.P.
Simple, ...................................................................... 239 C.P.
I
IGNORANCIA
Circunstancia de menor punibilidad, ....................... 56 C.P.
IGUALDAD
De la ley penal, ........................................................ 7º C.P.
Norma rectora del proceso penal, ............................ 5º C.P.P.
ILÍCITO(A)
Aprovechamiento de los recursos naturales
renovables, .............................................................. 328 C.P.
Explotación comercial, ............................................. 303 C.P.
IMITACIÓN
O simulación de alimentos productos o sustancias, 373 C.P.
IMPARCIALIDAD
Del funcionario en la búsqueda de la prueba, ........ 234 C.P.P.
IMPEDIMENTO(S)
Causales de, ........................................................... 99 C.P.P.
Conjunto, ................................................................ 104 C.P.P.
Declaratoria de, ...................................................... 100 C.P.P.
De los senadores, ................................................... 464 C.P.P.
De los peritos, ......................................................... 258 C.P.P.
De magistrado, ....................................................... 103 C.P.P.
De otros funcionarios o empleados, ....................... 109 C.P.P.
Del Fiscal General de la Nación, ............................ 102 C.P.P.
Especial, ................................................................ 228 C.P.P.
Recusaciones, ........................................................ 258 C.P.P.
Y perturbación de ceremonia religiosa, ................. 202 C.P.
IMPOSIBILIDAD
De reconstrucción, .................................................. 158 C.P.P.
IMPROCEDENCIA
De la colisión de competencias, .............................. 94 C.P.P.
De la extradición, .................................................... 527 C.P.P.
De la impugnación, ................................................. 111 C.P.P.
De medidas restrictivas de la libertad.(Habeas corpus),..387 C.P.P.
Del impedimento y de la recusación, ...................... 107 C.P.P.
IMPUTACIONES
De litigantes, ........................................................... 228 C.P.P.
IMPUTADO
Versión durante la investigación previa, ................ 324 C.P.P.
INADMISIÓN
De la acusación, ..................................................... 447 C.P.P.
De la demanda de parte civil, ................................ 51 C.P.P.
INASISTENCIA ALIMENTARIA
Conducta y punibilidad, ........................................ 233 C.P.
1880
INCAPACIDAD PARA TRABAJAR O ENFERMEDAD
En lesiones personales, ......................................... 112 C.P.
INCENDIO
INCESTO
INCIDENTES PROCESALES
Actos que se tramitan como, ................................. 138 C.P.P.
INCITACIÓN
A la comisión de delitos militares, ........................ 349 C.P.
INCOMPATIBILIDAD
De la defensa, ...................................................... 133 C.P.P.
INDAGATORIA
Ampliación de, ..................................................... 342 C.P.P.
Citación para, ...................................................... 336 C.P.P.
Declaratoria de persona ausente, ....................... 344 C.P.P.
Derecho a solicitar su propia indagatoria, .......... 334 C.P.P.
Diligencia de, ...................................................... 333 C.P.P.
En juicios especiales ante el congreso,................ 429 C.P.P.
Formalidades de la, ............................................ 338 C.P.P.
Presentación voluntaria a rendirla, ..................... 339 C.P.P.
Reconocimiento de objetos, ................................. 343 C.P.P.
Recursos procedentes contra la providencia que niega
la vinculación, ..................................................... 335 C.P.P.
Reglas para la recepción de la indagatoria, ....... 337 C.P.P.
Restricción a la libertad del indagado, …………. 341 C.P.P.
Términos para recibir indagatoria del capturado, .. 340 C.P.P.
Vinculación, ........................................................ 332 C.P.P.
INDEMNIZACIÓN
Integral, .................................................................. 42 C.P.P.
Por daños, .............................................................. 97 C.P.P.
INDICIO(S)
Apreciación, …………………………………………….. 287 C.P.P.
Elementos, ............................................................. 284 C.P.P.
Prueba del hecho indicador, .................................. 286 C.P.P.
Unidad de, ............................................................. 285 C.P.P.
INDÍGENAS
Medidas de protección, .......................................... 378 C.P.P.
Medidas de seguridad para, ………………………… 479 C.P.P.
INDUCCIÓN
A la prostitución, .................................................... 213 C.P.
O ayuda al suicidio, ............................................... 107 C.P.
INEFICACIA
De los actos procesales, ......................................... 305 C.P.P. y ss.
INEXISTENCIA
De diligencias, ........................................................ 305 C.P.P.
1881
INFIDELIDAD
A los deberes profesionales, .................................. 445 C.P.
INFORME(S)
De policía judicial, .................................................. 319 C.P.P.
Lectura discusión y votación del informe, .............. 444 C.P.P.
Sobre captura. (Habeas corpus), ............................ 385 C.P.P.
Sobre medidas de aseguramiento, ......................... 364 C.P.P.
Técnicos, ................................................................. 263 C.P.P.
INGRESO
De lesionados. Aviso, ............................................. 291 C.P.P.
INHABILITACIÓN
Para el ejercicio de derechos y funciones públicas,.. 44 C.P.
Para el ejercicio de patria potestad, tutela y
curaduría, .............................................................. 47 C.P.
Para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o
comercio, ................................................................ 46 C.P.
INICIACIÓN
De investigación penal.(habeas corpus), ................ 388 C.P.P.
Del término de prescripción de la acción, ............... 84 C.P.
INIMPUGNABILIDAD
De la providencia que decide la reposición, ........... 190 C.P.P.
INIMPUTABILIDAD
Definición, .............................................................. 33 C.P.P.
INIMPUTABLES
Por trastorno mental transitorio sin secuelas, ....... 380 C.P.P.
INJURIA
Indirectas, ............................................................. 222 C.P.
Por vías de hecho, ................................................. 226 C.P.
Recíprocas, ............................................................ 227 C.P.
Retractación, ......................................................... 225 C.P.
INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
Muerte de hijo fruto de inseminación artificial
no consentida, .............................................................. 108 C.P.
O transferencia de óvulo fecundado no consentidas, .. 187 C.P.
INSPECCIÓN
De la escena, ................................................................ 290 C.P.P.
INSTAURACIÓN
De la acción de revisión, …………………………………… 222 C.P.P.
INSTIGACIÓN
A delinquir, ................................................................... 348 C.P.
A la guerra, .................................................................. 458 C.P.
INSTRUCCIÓN
Apertura,………………………………………………………. 331 C.P.P.
Captura, ………………………………………………………. 345 C.P.P.
Control de legalidad, ……………………………………….. 382 C.P.P.
1882
Detención preventiva, ................................................... 355 C.P.P.
Libertad del procesado, ................................................ 365 C.P.P.
Medidas de protección y libertad para inimputables, .. 374 C.P.P.
Reserva, ....................................................................... 330 C.P.P.
Situación jurídica, ........................................................ 354 C.P.P.
Término, ….................................................................... 329 C.P.P.
Vinculación de autores y partícipes, ............................ 332 C.P.P.
INTEGRACIÓN
De las normas, ………………………………………………. 2º C.P.
En los procesos penales, ………………………………….. 2º C.P.P.
INTEGRANTES
De las unidades de policía judicial, ............................. 313 C.P.P.
INTERCEPTACIÓN
De comunicaciones, ..................................................... 301 C.P.P.
INTERÉS
Indebido en la celebración de contratos, ..................... 409 C.P.P.
INTERNACIÓN
Cómputo de la, ............................................................ 80 C.P.
De inimputables, ......................................................... 475 C.P.P.
En casa de estudio o de trabajo, ................................ 72 C.P.
Lugar de, .................................................................... 375 C.P.P.
Para inimputable por trastorno mental permanente, .. 70 C.P.
Para inimputable por trastorno mental transitorio
con base patológica, ................................................... 71 C.P.
INTERNAMIENTO
En establecimientos privados, .................................... 376 C.P.P.
INTERPOSICIÓN
Del recurso de queja, .................................................. 196 C.P.P.
INTERRUPCIÓN
De la actuación, .......................................................... 162 C.P.P.
Del término de la sanción privativa de la libertad, ..... 90 C.P.
Del término de prescripción de la multa, .................... 91 C.P.
Del término prescriptivo de la acción, ........................ 86 C.P.
INTERVENCIÓN
De las partes en audiencia, ....................................... 407 C.P.P.
De otros terceros, ................................................... 71 C.P.P.
Del Ministerio Público,..................................... ....... 427 C.P.P.
Del Procurador General, ......................................... 463 C.P.P.
En política, .............................................................. 422 C.P.
INTRODUCCIÓN
De residuos nucleares y de desechos tóxicos, ........ 361 C.P.
INVASIÓN
De áreas de especial importancia ecológica, .......... 337 C.P.
De tierras o edificaciones, ...................................... 263 C.P.
INVESTIGACIÓN
Integral, .................................................................. 20 C.P.P.
1883
Oficiosa o informes a la Cámara, ........................... 422 C.P.P.
Previa, .................................................................... 424 C.P.P.
Previa realizada por iniciativa propia, ................... 315 C.P.P.
IRA
O intenso dolor, ...................................................... 57 C.P.
IRREFORMABILIDAD
De la sentencia, ..................................................... 412 C.P.P.
IRRESPETO
A cadáveres, .......................................................... 204 C.P.
J
JUEZ(CES)
De ejecución de penas y medidas de seguridad, .. 79 C.P.P.
Natural, ................................................................. 11 C.P.P.
Penales del circuito, ............................................... 77 C.P.P.
Penales de circuito especializado, ......................... 1º Transitorio C.P.P.
Penales municipales, ............................................ 78 C.P.P.
JUICIO
Principio, ............................................................... 449 C.P.P.
JUICIOS ESPECIALES ANTE EL CONGRESO
Actuación ante el Senado, .................................... 439 C.P.P. y ss.
Actuación ante la Cámara de Representantes, .... 419 C.P.P. y ss.
JURAMENTO
Amonestación previa, ........................................... 269 C.P.P.
Estimatorio, .......................................................... 278 C.P.P.
JUZGAMIENTO
Apertura a juicio, ................................................. 400 C.P.P.
Asistencia obligatoria, ......................................... 408 C.P.P.
Audiencia preparatoria, ....................................... 401 C.P.P.
Celebración de la audiencia pública, ................... 403 C.P.P.
Decisiones diferidas, comunicación del fallo
y sentencia, .......................................................... 410 C.P.P.
Declaración de incompetencia y trámite, ............. 402 C.P.P.
Dirección de la audiencia, ................................... 409 C.P.P.
Intervención de las partes en la audiencia
pública, ................................................................ 407 C.P.P.
Irreformabilidad de la sentencia, ........................ 412 C.P.P.
Medidas respecto de testigos, ............................. 406 C.P.P.
Prórroga de la competencia, ................................ 405 C.P.P.
Suspensión especial, .................................................... 411 C.P.P.
Variación jurídica provisional de la conducta punible,.. 404 C.P.P.
L
LAVADO DE ACTIVOS
Conducta y punibilidad, ............................................... 323 C.P.
LEGALIDAD
Norma rectora del proceso penal, ................................. 6º C.P.P.
Principio rector de la ley penal, .................................... 6º C.P.
1884
LEGISLACIÓN
Aplicable, ..................................................................... 499 C.P.P.
LEGITIMACIÓN
En la demanda de casación, ....................................... 209 C.P.P.
LEGITIMIDAD
Y oportunidad para interponerlos, .............................. 186 C.P.P.
LESIONADOS
Aviso de ingreso de, ……………………………………….. 291 C.P.P.
LESIONES
Al feto, ………………………………………………………… 125 C.P.
Conducta, …………………………………………………….. 111 C.P.
Culposas, …………………………………………………….. 120 C.P.
Culposas al feto, ……………………………………………. 126 C.P.
Deformidad, …………………………………………………. 113 C.P.
En persona protegida, …………………………………….. 136 C.P.
Incapacidad para trabajar o enfermedad, ……………. 112 C.P.
Pérdida anatómica o funcional de un órgano o
miembro ……………………………………………………… 116 C.P.
Perturbación funcional, …………………………………… 114 C.P.
Perturbación psíquica, ……………………………………. 115 C.P.
Reconocimiento en caso de, ……………………………… 292 C.P.P.
Unidad punitiva, …………………………………………… 117 C.P.
LEY PENAL
Aplicación en el espacio, …………………………………. 14 C.P. y ss.
Extraterritorialidad, ………………………………………. 16 C.P.
Territorialidad, …………………………………………….. 14 C.P.
LIBERACIÓN
De la pena, …………………………………………………. 67 C.P.
LIBERTAD
Bajo caución. (Momento de la), …………………………. 366 C.P.P.
Causales de libertad del procesado, ......................... 365 C.P.P.
Condicional, ………………………………………………… 64 C.P.
Inmediata por captura o prolongación ilegal de privación de
la libertad, ................................................................ 353 C.P.P.
Norma rectora, ……………………………………………… 3º C.P.P.
Maltrato mediante restricción a la, ............................ 230 C.P.
Probatoria, ................................................................. 237 C.P.P.
Vigilada, .................................................................... 377 C.P.P.
Vigilada como accesoria de la medida de
internación, …............................................................. 74 C.P.
Vigilada. (Impuesta), ……………………………………… 476 C.P.P.
LIMITACIÓN
De la casación, ............................................................ 216 C.P.P.
LIQUIDACIÓN
De perjuicios, ………..................................................... 56 C.P.P. y ss.
LUGAR
1885
De internación. Para inimputables, ............................. 375 C.P.P.
M
MALTRATO
Mediante restricción a la libertad física, ..................... 230 C.P.
MALVERSACIÓN
Y dilapidación de bienes, ............................................ 259 C.P.
Y dilapidación de bienes de familiares, ...................... 236 C.P.
MANEJO
Ilícito de microorganismos nocivos, ............................ 330 C.P.
MANIPULACIÓN
Fraudulenta de especies inscritas en el registro
nacional de valores e intermediarios, ....................... 317 C.P.
Genética, .................................................................... 132 C.P.
MARCAS Y PATENTES
Uso ilegítimo de, ......................................................... 307 C.P.
Usurpación de, ........................................................... 306 C.P.
MARGINALIDAD
Como circunstancia de menor punibilidad, ................ 56 C.P.
MECANISMOS
Sustitutivos de la pena privativa de la libertad, ........ 63 C.P. y ss.
MEDIDAS
Cautelares, ................................................................ 72 C.P.P.
Correccionales de los funcionarios judiciales, ........... 144 C.P.P.
De aseguramiento y variación de la calificación
jurídica, ..................................................................... 468 C.P.P.
De protección, ........................................................... 374 C.P.P.
De protección a víctimas y testigos, ......................... 121 C.P.P.
De seguridad, .......................................................... 69 C.P.
De seguridad en casos especiales, ......................... 76 C.P.
De seguridad para indígenas, ................................ 479 C.P.P.
Del control de legalidad, ......................................... 392 C.P.P.
Especiales para el aseguramiento de pruebas, ..... 243 C.P.P.
Respecto de testigos, ............................................. 406 C.P.P.
Sanitarias. (Violación de), ..................................... 368 C.P.
Sobre bienes requeridas por autoridad extranjera,. 507 C.P.P.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Ejecución, .............................................................. 469, 474 C.P.P.
Funciones de la, .................................................... 5º C.P.
Revocatoria de la suspensión condicional, ........... 478 C.P.P.
Suspensión, sustitución o cesación, ..................... 477 C.P.P.
MEDIO AMBIENTE
Delitos contra los recursos naturales y el, ........... 328 C.P. y ss.
Destrucción del, ................................................... 164 C.P.
MEDIOS
De prueba, ........................................................... 233 C.P.P.
Técnicos. (Utilización de), .................................... 148 C.P.P.
1886
MENOR PUNIBILIDAD
Circunstancias de, .............................................. 55 C.P.
MENORES
Estímulo a la prostitución de, ............................. 217 C.P.
Mendicidad y tráfico de menores, ...................... 231 C.P.
Pornografía con, ................................................. 218 C.P.
Reclutamiento ilícito, .......................................... 162 C.P.
MENOSCABO
De la integridad nacional, .................................. 455 C.P.
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
Concepto. En extradición, .................................. 514 C.P.P.
MINISTERIO PÚBLICO
Competencia de los personeros municipales, .... 123 C.P.P.
De las investigaciones, ...................................... 427 C.P.P.
Del Procurador General, .................................... 463 C.P.P.
Funciones especiales, ........................................ 125 C.P.P.
Garante de los derechos humanos, ................... 124 C.P.P.
Intervención en el proceso penal, ...................... 122 C.P.P.
MODALIDAD
Culposa, ............................................................ 339, 360, 450 C.P.
De la conducta punible, .................................... 21 C.P.
MOMENTO
De la libertad bajo caución, .............................. 366 C.P.P.
MORA
En la entrega de documentos relacionados con
una votación, ………………………………………... 393 C.P.
MOTIVACIÓN
Del proceso de individualización de la pena, …. 59 C.P.
MULTA
Acumulación, ……………………………………….. 39, ord. 4º C.P.
Amortización a plazos, ..................................... 39, ord. 6º C.P.
Amortización mediante trabajo, ....................... 39, ord. 7º C.P.
Clases, ............................................................. 39, ord. 1º C.P.
Conversión en arrestos progresivos, …………… 40 C.P.
Destinación, …………………………………………. 42 C.P.
Destino, ............................................................. 372 C.P.P.
Determinación, .................................................. 39, ord. 3º C.P.
Ejecución coactiva, …………………………………. 41 C.P.
Pago, ................................................................. 39, ord. 5º C.P.
Pago de, ............................................................ 371 C.P.P.
Procedimiento para el cobro, ............................ 373 C.P.P.
Unidad, ............................................................ 39, ord. 2º C.P.
N
NAVE
Apoderamiento, ............................................... 173 C.P.
Daño de, .......................................................... 354 C.P.
1887
NECESIDAD
De la prueba judicial, ...................................... 232 C.P.P.
NEGACIÓN
De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa
de la libertad, .................................................. 486 C.P.P.
NORMAS RECTORAS
Y fuerza normativa, ......................................... 13 C.P.
NOTIFICACIÓN(ES)
Clasificación, ................................................... 177 C.P.P.
De la providencia calificatoria, ........................ 396 C.P.P.
En establecimiento de reclusión, ..................... 184 C.P.P.
En estrados, .................................................... 182 C.P.P.
Personal, ......................................................... 178 C.P.P.
Por conducta concluyente, .............................. 181 C.P.P.
Por edicto, ....................................................... 180 C.P.P.
Por estado, ..................................................... 179 C.P.P.
Por funcionario comisionado, ......................... 183 C.P.P.
Providencias que deben notificarse, .............. 176 C.P.P.
NULIDADES PROCESALES
Causales, ...................................................... 306 C.P.P.
Convalidación, .............................................. 310 C.P.P.
Declaratoria de oficio, ................................... 307 C.P.P.
Oportunidad, ................................................ 308 C.P.P.
Principios que orientan su declaratoria y
su convalidación, ......................................... 310 C.P.P.
Solicitud, ...................................................... 309 C.P.P.
O
OBJECIÓN
Del dictamen, ............................................... 255 C.P.P.
OBLACIÓN
Procedencia, ................................................ 87 C.P.
OBLIGACIÓN(ES)
De comparecer, ........................................... 150 C.P.P.
De entregar documentos, ........................... 260 C.P.P.
En la suspensión condicional de la ejecución de la pena
Y de la libertad condicional, ....................... 65 C.P.
OBLIGADOS
A indemnizar, ............................................. 96 C.P.
OBLIGATORIEDAD
Del cargo de defensor de oficio, ................. 136 C.P.P.
OBSTACULIZACIÓN
De tareas sanitarias y humanitarias, ........ 153 C.P.
OBSTRUCCION
De obras de defensa o de asistencia, ........ 364 C.P.
OBTENCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO
Conducta y punibilidad, ............................ 288 C.P.
1888
OCULTAMIENTO
Retención y posesión ilícita de cédula, ..... 395 C.P.
OFENSA
A diplomáticos, ......................................... 466 C.P.
OFRECIMIENTO
De la extradición, ............................................................... 509 C.P.P.
Engañoso de productos y servicios, .................................. 300 C.P.
Venta o compra de instrumento apto para interceptar
la comunicación privada entre personas, ......................... 193 C.P.
OMISIÓN
De apoyo, ......................................................................... 424 C.P.
De control, ........................................................................ 325 C.P.
De denuncia de particular, .............................................. 441 C.P.
De medidas de protección a la población civil, ................ 161 C.P.
De medidas de socorro y asistencia humanitaria, .......... 152 C.P.
De socorro, ....................................................................... 131 C.P.
Del agente retenedor o recaudador, ................................ 402 C.P.
OPERACIONES
No autorizadas con accionistas o asociados, .................. 315 C.P.
Técnicas, ......................................................................... 247 C.P.P.
OPORTUNIDAD
Del nombramiento de defensor, ...................................... 129 C.P.P.
Para accionar en casación, ............................................. 210 C.P.P.
Para interponer recursos procesales, ............................. 186 C.P.P.
Para invocar nulidades procesales, ............................... 308 C.P.P.
Para la constitución de parte civil, ................................. 47 C.P.P.
Para proponer el incidente procesal, .............................. 139 C.P.P.
ORDEN
Escrita de captura, …………………………………………… 350 C.P.P.
P
PAGO
De la multa, ................................................................... 39 ord. 5º C.P.
De multas y cauciones, ................................................. 371 C.P.P.
PÁNICO
Conducta y punibilidad, ................................................ 355 C.P.
Económico, .................................................................... 302 C.P.
PARÁMETROS
Para la determinación de lo mínimos y máximos
aplicables, ..................................................................... 60 C.P.
PARTE CIVIL
Admisión de la demanda y facultades, ........................ 50 C.P.P.
Decisión sobre la demanda y apelación, ...................... 49 C.P.P.
Definición, ..................................................................... 137 C.P.P.
Formalidades, ............................................................... 54 C.P.P.
Inadmisión de la demanda, .......................................... 51 C.P.P.
Oportunidad para constituirla, ..................................... 47 C.P.P.
1889
Rechazo de la demanda, .............................................. 52 C.P.P.
Requisitos, .................................................................... 48 C.P.P.
Retiro y devolución de la demanda, ............................. 53 C.P.P.
PARTICIPACIÓN
Del imputado y el testigo en el lugar de los hechos, ..... 246 C.P.P.
PARTÍCIPES
De la conducta punible, ................................................ 30 C.P.
PARTO O ABORTO
Preterintencional, ......................................................... 118 C.P.
PECULADO
Culposo, ....................................................................... 400 C.P.
Por aplicación oficial diferente, .................................... 399 C.P.
Por apropiación, ........................................................... 397 C.P.
Por uso, ........................................................................ 398 C.P.
PENA(S)
Accesorias, ................................................................... 52 C.P.
Aplicación de las penas accesorias, ............................ 472 C.P.P.
Concepto, ..................................................................... 34 C.P.
Determinación de los mínimos y máximos aplicables, 60 C.P.
Motivación del proceso de individualización de la, ..... 59 C.P.
Principales, .................................................................. 35 C.P.
Privativas de otros derechos, ...................................... 43 C.P.
Sustitutivas, ................................................................ 36 C.P.
PÉRDIDA
De empleo o cargo público, ......................................... 45 C.P.
Anatómica o funcional de un órgano o miembro, ....... 116 C.P.
PERFIDIA
Conducta y punibilidad, ............................................ 143 C.P.
PERITO(S)
Comparecencia a la audiencia, .................................. 256 C.P.P.
Impedimentos y recusaciones, ………………………….. 258 C.P.P.
Posesión de peritos no oficiales, ................................ 250 C.P.P.
PERJUICIOS
Liquidación, ............................................................... 56 C.P.P. y ss.
Pago. Prórroga y exigibilidad, ................................... 488, 489 C.P.P.
PERSONA
Ausente. Declaratoria de, ………………………………. 344 C.P.P.
Capturada. Remisión de la, ……………………………. 351 C.P.P.
PERSONA(S) PROTEGIDA(S)
Acceso carnal violento en, ……………………………… 138 C.P.
Actos sexuales violentos en, …………………………… 139 C.P.
Homicidio en, ……………………………………………… 135 C.P.
Lesiones en, ……………………………………………….. 136 C.P.
Prostitución forzada o esclavitud sexual, ……………. 141 C.P.
Tortura en, …………………………………………………. 137 C.P.
Tratos inhumanos y degradantes y experimentos
1890
biológicos en, ……………………………………………… 146 C.P.
PERSONAL
Notificación, .............................................................. 178 C.P.P.
PERSONERÍA JURÍDICA
Cancelación de, ........................................................ 65 C.P.P.
PERSONEROS MUNICIPALES
Competencia, ............................................................ 123 C.P.P.
PERTURBACIÓN
De actos oficiales, ..................................................... 430 C.P.
De certamen democrático, ........................................ 386 C.P.
De instalación nuclear o radiactiva, ....................... 362 C.P.
De la posesión sobre inmueble, .............................. 264 C.P.
En servicio de transporte colectivo u oficial, ........... 353 C.P.
Funcional, ............................................................... 114 C.P.
Psíquica, ................................................................. 115 C.P.
PESCA IEGAL
PETICIÓN
De habeas hábeas. Contenido de la, ...................... 384 C.P.P.
Especial, .................................................................. 36 C.P.P.
Requisitos, ............................................................... 29 C.P.P.
PISTAS DE ATERRIZAJE
Existencia, construcción y utilización ilegal de, ....... 385 C.P.
POBLACIÓN CIVIL
Atentados a la subsistencia y devastación, ............ 160 C.P.
Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento
forzado de, ............................................................... 159 C.P.
Omisión de medidas de protección a la, .................. 161 C.P.
Reclutamiento ilícito, ................................................ 162 C.P.
POBREZA EXTREMA
Circunstancia de menor punibilidad, ....................... 56 C.P.
POLICÍA JUDICIAL
Dirección y coordinación de las funciones de, ......... 311 C.P.P.
Integrantes de las unidades de, .............................. 313 C.P.P.
Labores previas de verificación, .............................. 314 C.P.P.
Servidores públicos que ejercen funciones de, ……. 312 C.P.P.
PORTE
De armas privación del derecho a la tenencia, ....... 49 C.P.
De sustancias, ........................................................ 383 C.P.
PRÁCTICA
De pruebas en audiencia, ...................................... 457 C.P.P.
Del interrogatorio, .................................................. 276 C.P.P.
PRECLUSIÓN
De la investigación, ............................................... 399 C.P.P.
De la investigación, en juicios especiales ante el
Congreso, .............................................................. 433 C.P.P.
1891
De la investigación y cesación de procedimiento, . 39 C.P.P.
PREJUDICIALIDAD
De otra especialidad, ............................................ 153 C.P.P.
Penal, .................................................................... 154 C.P.P.
PRESCRIPCIÓN
De la acción civil, ................................................... 98 C.P.
De la acción penal. Término, ................................. 83 C.P.
De la sanción penal. Término, ............................... 89 C.P.
Renuncia a la, ....................................................... 85 C.P.
Renuncia a la, ....................................................... 44 C.P.P.
PRESENTACIÓN
De la acusación, .................................................... 439 C.P.P.
Voluntaria a rendir indagatoria, ........................... 339 C.P.P.
PRESUNCIÓN
De inocencia, ......................................................... 7º C.P.P.
De las copias de las providencias, ....................... 157 C.P.P.
PRETERINTENCIÓN
Modalidad de la conducta punible, ...................... 24 C.P.
PREVALENCIA
De las normas rectoras del proceso penal, .......... 24 C.P.P.
PREVARICATO
Por acción, ............................................................ 413 C.P.
Por omisión, .......................................................... 414 C.P.
PRINCIPIO(S)
De las sanciones penales, .................................... 3º C.P.
De libertad del procesado, ................................... 431 C.P.P.
De no agravación, ................................................ 215 C.P.P.
Que orientan la declaratoria de las nulidades y
su convalidación, ................................................. 310 C.P.P.
PRISIÓN DOMICILIARIA
Como sustitutiva de la prisión, ............................ 38 C.P.
PRIVACIÓN
Del derecho a conducir vehículos automotores y
motocicletas, ........................................................ 48 C.P.
Del derecho a la tenencia y porte de arma, ......... 49 C.P.
Del derecho a residir o de acudir a determinados
lugares, ................................................................ 50 C.P.
Ilegal de libertad, ................................................. 174 C.P.
Prolongación ilícita de privación de la libertad, ... 175 C.P.
PROCEDENCIA
De la acción de revisión, ..................................... 220 C.P.P.
De la apelación, ................................................... 191 C.P.P.
De la casación, .................................................... 205 C.P.P.
De la detención preventiva, ………………………... 357 C.P.P.
De la inspección, ................................................. 244 C.P.P.
De la prueba pericial, .......................................... 249 C.P.P.
1892
De la reconstrucción de expedientes, ……………. 155 C.P.P.
De la suspensión condicional de la ejecución
de la pena, .......................................................... 483 C.P.P.
Del allanamiento, ................................................ 294 C.P.P.
Del cambio de radicación, ................................... 85 C.P.P.
Del recurso de queja, .......................................... 195 C.P.P.
PROCEDIMIENTO
De la colisión de competencias, .......................... 95 C.P.P.
De la confesión, ................................................. 281 C.P.P.
En caso de falsedad de documentos, ................ 302 C.P.P.
En caso de flagrancia, ....................................... 346 C.P.P.
En caso de impedimento, .................................. 101 C.P.P.
Para el cobro de las multas, ............................. 373 C.P.P.
PROHIBICIÓN
De acumulación, ............................................... 416 C.P.P.
De doble incriminación,..................................... 8º C.P.
De enajenar, ................................................... 62 C.P.P.
De transcripciones y calificaciones ofensivas, 175 C.P.P.
En el cuestionario a testigos, ......................... 274 C.P.P.
PROPAGACIÓN
De epidemia, .................................................. 369 C.P.
Del virus de inmunodeficiencia humana o de
la hepatitis B, ................................................. 370 C.P.
PRÓRROGA
De la competencia, ......................................... 405 C.P.P.
De términos legales o judiciales, .................... 163 C.P.P.
Para el pago de perjuicios, ............................. 488 C.P.P.
PROVIDENCIAS
De juez colegiado, .......................................... 172 C.P.P.
Que deben notificarse, ................................... 176 C.P.P.
Reservadas, ................................................... 293 C.P.P.
PROXENETISMO
Del, ................................................................. 213 C.P. y ss.
PROYECTO
De inadmisión de la acusación o formación de
la causa, ......................................................... 441 C.P.P.
De sentencia, .................................................. 460 C.P.P.
PRUEBA
Conducencia de la, ......................................... 452 C.P.P.
Cuestionario, .................................................. 252 C.P.P.
Del hecho indicador
Necesidad de la, ............................................ 232 C.P.P.
Trasladada, ................................................... 239 C.P.P.
PUBLICIDAD
De la prueba, ................................................. 236 C.P.P.
Norma rectora del proceso penal, .................. 14 C.P.P.
1893
PUNIBILIDAD
Criterios y reglas para su determinación, ..... 54 C.P. y ss.
Q
QUERELLA
Caducidad de la, ........................................... 34 C.P.P.
Delitos que requieren, ……….......................... 35 C.P.P.
Desistimiento de la, …………………………….. 37 C.P.P.
Extensión de la, ............................................. 33 C.P.P.
Requisitos, ..................................................... 29 C.P.P.
QUERRELLANTE
Legítimo, ........................................................ 32 C.P.P.
R
REBELIÓN
Conducta y punibilidad, ................................ 467 C.P.
RECEPCIÓN
Del testimonio, ............................................... 275 C.P.P.
RECEPTACIÓN
RECHAZO
De la demanda, ...................................................... 52 C.P.P.
De la recusación, ……………………………………….. 106 C.P.P.
De las pruebas, ...................................................... 235 C.P.P.
RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA
Por enfermedad muy grave, ................................... 68 C.P.
RECLUTAMIENTO
Ilícito, ...................................................................... 162 C.P.
RECONOCIMIENTO
A través de fotografías, .......................................... 304 C.P.P.
De objetos, .............................................................. 343 C.P.P.
En caso de lesiones, ............................................... 292 C.P.P.
En fila de personas, ............................................... 303 C.P.P.
Tácito, .................................................................... 262 C.P.P.
RECONSTRUCCIÓN
De expedientes, ..................................................... 155 C.P.P. y ss.
RECURSO(S)
Apelación, .............................................................. 191 C.P.P. y ss.
Clases, ................................................................... 185 C.P.P.
De apelación, ......................................................... 438 C.P.P.
De queja, ................................................................ 195 C.P.P. y ss.
Desistimiento, ........................................................ 199 C.P.P.
Interposición, ......................................................... 196 C.P.P.
Procedentes contra la providencia que niega la
vinculación, ........................................................... 335 C.P.P.
Reposición, ............................................................ 189 C.P.P.
Segunda instancia, ............................................... 202 C.P.P. y ss.
RECUSACIÓN
1894
De senadores, ....................................................... 466 C.P.P.
REDACCIÓN
De la sentencia, .................................................... 170 C.P.P.
De las providencias, ............................................. 171 C.P.P.
REDENCIÓN
De pena por trabajo estudio y enseñanza, .......... 494 C.P.P.
REDUCCIÓN
Cualitativa de pena en caso de contravención, ... 439 C.P.
De pena, .............................................................. 283 C.P.P.
REGISTRO
Cancelación de registros obtenidos
fraudulentamente, .............................................. 66 C.P.P.
Nacional, ............................................................ 418 C.P.P.
REGLAS
Para la recepción de indagatoria, ...................... 337 C.P.P.
REHABILITACIÓN
Anexos a la solicitud de rehabilitación, ............. 491 C.P.P.
Concesión, ......................................................... 490 C.P.P.
De derechos afectados, ..................................... 92 C.P.
REITERACIÓN
De la inasistencia alimentaria, ......................... 235 C.P.
REMISIÓN
A otras normas, ................................................ 498 C.P.P.
De la ejecución de la pena, .............................. 473 C.P.P.
De la persona capturada, ................................ 351 C.P.P.
Del código, ....................................................... 23 C.P.P.
RENUNCIA
A la prescripción, ............................................ 85 C.P.
A la prescripción, ............................................ 44 C.P.P.
De términos, ................................................... 167 C.P.P.
REPARACIÓN
Como atenuante en los delitos contra el patrimonio
económico, ...................................................... 269 C.P.
Del daño, ........................................................ 94 C.P.
REPETIBILIDAD
Del ser humano, ............................................. 133 C.P.
REPOSICIÓN
De providencias originales, ............................ 174 C.P.P.
Recurso, ......................................................... 189 C.P.P.
REPRESALIAS
REQUISITOS
De confesión, ................................................. 280 C.P.P.
De informes , ................................................. 264 C.P.P.
De inspección, ............................................... 245 C.P.P.
De la denuncia de la querella o de la
1895
petición, ......................................................... 29 C.P.P.
De la detención preventiva, ........................... 356 C.P.P.
De parte civil, ................................................ 48 C.P.P.
De recusación, ............................................... 105 C.P.P.
De sentencia extranjera, ............................... 496 C.P.P.
Del allanamiento, .......................................... 294 C.P.P.
Del perito, ..................................................... 251 C.P.P.
Formales de la actuación, ............................ 147 C.P.P.
Formales de la demanda, ............................ 212 C.P.P.
Formales de la resolución de acusación,...... 398 C.P.P.
Para concederla u ofrecerla, ........................ 511 C.P.P.
Para solicitarla, ........................................... 531 C.P.P.
Sustanciales de la resolución de acusación, 397 C.P.P.
RESERVA
De la instrucción, ........................................ 330 C.P.P.
De la investigación adelantada ante la Cámara
de Representantes,...................................... 426 C.P.P.
De las diligencias, ....................................... 323 C.P.P.
RESOLUCIÓN
Calificatoria, ................................................ 435 C.P.P.
De acusación. (Requisitos) .................. 397, 398 C.P.P.
Inhibitoria, ................................................... 327 C.P.P.
Que niega o concede la extradición, ............ 521 C.P.P.
Sobre resultado de la votación, ................... 446 C.P.P.
RESPONSABILIDAD
Ausencia de, ....................................................... 32 C.P.
RESPUESTA INMEDIATA
En casación, ....................................................... 214 C.P.P.
RESTABLECIMIENTO
Y reparación del derecho, .................................. 21 C.P.P.
RESTITUCIÓN
De objetos. (De la) , ............................................ 64 C.P.P.
RESTRICCIÓN
A la libertad del indagado, ................................ 341 C.P.P.
De otros derechos a los inimputables, ............... 81 C.P.
RETENCIÓN
De correspondencia, .......................................... 297 C.P.P.
RETIRO
De la demanda de constitución de parte civil, ... 53 C.P.P.
RETRACTACIÓN
En la injuria y la calumnia, ............................... 225 C.P.
REVELACIÓN
De secreto, ......................................................... 418 C.P.
REVOCACIÓN
De la suspensión condicional, ........................... 78 C.P.
De la suspensión de la ejecución condicional
1896
de la pena y de la libertad condicional, ............ 66 C.P.
REVOCATORIA
De la libertad condicional. (Condición), ............. 482 C.P.P.
De la libertad provisional, ................................. 367 C.P.P.
De la medida de aseguramiento, ...................... 363 C.P.P.
De la resolución inhibitoria, .............................. 328 C.P.P.
De la suspensión condicional, .......................... 478 C.P.P.
De los mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad, .................................... 486 C.P.P.
Del beneficio por colaboración, ......................... 415 C.P.P.
RUPTURA
De la unidad procesal, ..................................... 92 C.P.P.
S
SABOTAJE
SECRETO
Revelación de, .................................................. 418 C.P.
SECUESTRO
De bienes, ........................................................ 60 C.P.P.
Extorsivo, ......................................................... 169 C.P.
Simple, ............................................................. 168 C.P.
SEDICIÓN
SEDUCCIÓN
Usurpación y retención ilegal de mando, ........ 472 C.P.
SENTENCIA(S)
Anticipada, ...................................................... 40 C.P.P.
Condenatorias, ............................................... 240 C.P.P.
Condenatoria y pronunciamiento sobre los perjuicios, .. 56 C.P.P.
Copia de providencia para archivo, ............................... 173 C.P.P.
Extranjera, ..................................................................... 17 C.P.
Irreformabilidad, ............................................................ 412 C.P.P.
Redacción de la, ………………………………………………. 170 C.P.P.
Revisión de la, ................................................................ 227 C.P.P.
SERVIDORES JUDICIALES
Deberes, ......................................................................... 142 C.P.P.
Faltas a los deberes, ...................................................... 143 C.P.P.
Medidas correccionales, ................................................. 144 C.P.P.
SERVIDOR(ES) PÚBLICO(S)
Definición, ....................................................................... 20 C.P.
Flagrancia del, ................................................................ 347 C.P.P.
Medida de aseguramiento de los, ................................... 359 C.P.P.
Que ejercen funciones de policía judicial, ....................... 312 C.P.P.
SIMULACIÓN
De investidura o cargo, ................................................... 426 C.P.
SINDICADO
1897
Calidad de sujeto procesal, ............................................ 126 C.P.P.
Facultades, …………………………………………………….. 127 C.P.P.
SINIESTRO
O daño de nave, ............................................................. 354 C.P.
SOBORNO
Conducta y punibilidad, ................................................. 444 C.P.
Transnacional, ............................................................... 433 C.P.
SOLICITUD
De cambio, ..................................................................... 86 C.P.P.
De copias de comunicaciones telegráficas, .................... 298 C.P.P.
De libertad condicional, ................................................. 480 C.P.P.
De nulidad, .................................................................... 309 C.P.P.
Originadas en Colombia, ............................................... 503 C.P.P.
SUFRAGANTE
Constreñimiento, ........................................................... 387 C.P.
Corrupción, .................................................................... 390 C.P.
Fraude, .......................................................................... 388 C.P.
SUJETO(S) PROCESAL(ES)
Calidad de, ................................................................... 126 C.P.P.
Deberes, ....................................................................... 145 C.P.P.
Defensor, ...................................................................... 128 C.P.P. y ss.
Fiscalía General de la nación, ...................................... 112 C.P.P. y ss.
Ministerio Público, ........................................................ 122 C.P.P. y ss.
Parte civil, .................................................................... 137 C.P.P.
Sindicado, ........................................................... 126, 127 C.P.P.
Tercero civilmente responsable, ......................... 140, 141 C.P.P.
Tercero incidental, ………………………………….. 138, 139 C.P.P.
SUMINISTRO
A menor, .................................................................... 381 C.P.
O formulación ilegal, ................................................. 379 C.P.
O formulación ilegal a deportistas, .......................... 380 C.P.
SUPRESIÓN
Alteración o suposición del estado civil, ...................... 238 C.P.
De signo de anulación de efecto oficial, ...................... 283 C.P.
SUSPENSIÓN
Condicional de la ejecución de la pena, ..................... 63 C.P.
Condicional de la ejecución de la pena privativa
de la libertad, ............................................................. 483 C.P.P. y ss.
De la actuación procesal, ........................................... 108 C.P.P.
De la actuación procesal, ........................................... 152 C.P.P.
De la detención preventiva, ....................................... 362 C.P.P.
De la ejecución de la pena, ....................................... 471 C.P.P.
De la investigación previa, ........................................ 326 C.P.P.
De servidores públicos por acusación admitida, ...... 448 C.P.P.
De términos, ............................................................. 166 C.P.P.
Del término prescriptivo de la acción penal, ............ 86 C.P.
1898
Especial de la audiencia pública, ............................ 411 C.P.P.
O cesación de las medidas de seguridad, ............... 79 C.P.
Sustitución o cesación de la medida de seguridad, 477 C.P.P.
SUSTENTACIÓN
En primera instancia del recurso de apelación, ..... 194 C.P.P.
SUSTITUCIÓN
De la medida de seguridad, ................................... 477 C.P.P.
Del poder, ............................................................... 135 C.P.P.
SUSTRACCIÓN
De bien propio, ....................................................... 254 C.P.
De cosa propia al cumplimiento de deberes
constitucionales o legales, ..................................... 309 C.P.
T
TEMERIDAD
O mala fe, .............................................................. 146 C.P.P.
TENENCIA
Fabricación y tráfico de sustancias u objetos
Peligrosos, ............................................................. 358 C.P.
TENTATIVA
Definición, ............................................................. 27 C.P.
Contestación de la demanda, ............................... 70 C.P.P.
Definición, ............................................................. 140 C.P.P.
Demanda, ………………………………………………. 69 C.P.P.
Facultades, ........................................................... 141 C.P.P.
Intervención de otros terceros, .............................. 71 C.P.P.
Medidas cautelares, ………………………………….. 72 C.P.P.
TERCERO INCIDENTAL
Definición, incidentes procesales y facultades, ... 138 C.P.P.
Oportunidad, trámite y decisión, ........................ 139 C.P.P.
TÉRMINO(S)
De prescripción de la acción penal, ..................... 83 C.P.
De prescripción de la sanción penal, .................. 89 C.P.
Duración, ............................................................. 161 C.P.P.
Interrupción de la actuación, ............................... 162 C.P.P.
Judicial, ............................................................... 165 C.P.P.
Para adoptar decisión, ........................................ 168 C.P.P.
Para decidir la Casación, ................................... 218 C.P.P.
Para decidir la acción de revisión, ...................... 226 C.P.P.
Para la instrucción, ............................................. 329 C.P.P.
Para la investigación, ......................................... 432 C.P.P.
Para recibir indagatoria, .................................... 12 C.P.P. (Transitorio).
Para recibir indagatoria del capturado, ............. 340 C.P.P.
Para rendir el dictamen, .................................... 253 C.P.P.
Prórroga, ............................................................ 163 C.P.P.
Renuncia, …………………………………………….. 167 C.P.P.
1899
Suspensión, ....................................................... 166 C.P.P.
Trámite de la prórroga, ...................................... 164 C.P.P.
TERRITORIALIDAD
De la ley penal colombiana, ............................... 14 C.P.
Por extensión, ..................................................... 15 C.P.
TERRORISMO
Actos de, ............................................................ 144 C.P.
Conducta y punibilidad, .................................... 343 C.P.
TESTAFERRATO
TESTIGO(S)
Efectos de la desobediencia del, ....................... 279 C.P.P.
Examen separado de, ....................................... 273 C.P.P.
Impedido para concurrir, ................................... 270 C.P.P.
Medidas respecto de, ........................................ 406 C.P.P.
TESTIMONIO
Amonestación previa al juramento, .................. 269 C.P.P.
Criterios para la apreciación del, ..................... 277 C.P.P.
De agente diplomático, ..................................... 272 C.P.P.
Deber de rendir, ............................................... 266 C.P.P.
Excepción al deber de declarar, ………………... 267 C.P.P.
Excepciones por oficio o profesión, ................... 268 C.P.P.
Juramento estimatorio, …………………………… 278 C.P.P.
Por certificación jurada, .................................... 271 C.P.P.
Práctica del interrogatorio, ................................ 276 C.P.P.
Prohibición, ....................................................... 274 C.P.P.
Recepción, ......................................................... 275 C.P.P.
TIEMPO
De la conducta punible, .................................... 26 C.P.
TIPICIDAD
Norma rectora de la ley penal, ......................... 10 C.P.
TITULARES
De la acción civil, ............................................. 95 C.P.
De la acción civil individual o popular, ............ 45 C.P.P.
TITULARIDAD
De la acción de revisión, ................................. 221 C.P.P.
De la acción penal, ………………………………. 26 C.P.P.
TOMA
De rehenes, ............................................................. 148 C.P.
TORTURA
En persona protegida, ............................................ 137 C.P.
TRÁFICO
De influencias de servidor público, ........................ 411 C.P.
De moneda falsificada, .......................................... 274 C.P.
De personas, .......................................................... 188 C.P.
1900
De sustancias para procesamiento de narcóticos, . 382 C.P.
Elaboración y tenencia de elementos destinados
a la falsificación de moneda, ................................ 275 C.P.
Fabricación o porte de estupefacientes, ............... 376 C.P.
Fecundación y tráfico de embriones humanos, .... 134 C.P.
Transporte y posesión de materiales radiactivos
o sustancias nucleares, ....................................... 363 C.P.
TRAICIÓN
A la patria. (Delitos de), ........................................ 455 C.P.
Diplomática, ......................................................... 457 C.P.
TRÁMITE
De la acción de habeas corpus, ........................... 386 C.P.P.
De la acción de revisión, ...................................... 223 C.P.P.
De la declaración de incompetencia en el juicio, . 402 C.P.P.
De la solicitud de cambio de radicación, ............. 87 C.P.P.
De la prórroga, .................................................... 164 C.P.P.
Del beneficio por colaboración, ............................ 414 C.P.P.
Del incidente procesal, ........................................ 139 C.P.P.
Del recurso de queja, .......................................... 197 C.P.P.
Del traslado de la Corte en la extradición,............ 518 C.P.P.
Para discusión y votación, ................................... 445 C.P.P.
TRASLADO
A los no demandantes, ....................................... 211 C.P.P.
De funcionarios judiciales, ................................. 505 C.P.P.
De los informes técnicos, .................................... 265 C.P.P.
De pruebas, ........................................................ 239 C.P.P.
En la acción de revisión, .................................... 225 C.P.P.
TRASTORNO MENTAL
Transitorio sin base patológica, ........................ 75 C.P.
TRATA DE PERSONAS
Conducta y punibilidad, ................................... 215 C.P.
TRATOS INHUMANOS Y DEGRADANTES
Y experimentos biológicos en persona
protegida, ........................................................ 146 C.P.
TRIBUNALES
Superiores de distrito. (Competencia), ............. 76 C.P.P.
TURISMO SEXUAL
U
ULTRAJE A EMBLEMAS O SÍMBOLOS PATRIOS
UNIDAD
De indicio, .......................................................... 285 C.P.P.
Multa, .......................................................39, ord. 2º C.P.
Procesal, ............................................................ 89 C.P.P.
Punitiva en lesiones personales, ....................... 117 C.P.
1901
URBANIZACIÓN
Ilegal, ................................................................. 318 C.P.
USO
De documento falso, .......................................... 291 C.P.
De efecto oficial anulado, .................................. 284 C.P.
Ilegítimo de patentes, ........................................ 307 C.P.
USURA
Conducta y punibilidad, ................................... 305 C.P.
USURPACIÓN
De aguas, ......................................................... 262 C.P.
De funciones públicas, ..................................... 425 C.P.
De marcas y patentes, ..................................... 306 C.P.
De tierras, ........................................................ 261 C.P.
UTILIZACIÓN
De asunto sometido a secreto o reserva, ......... 419 C.P.
De medios técnicos, ......................................... 148 C.P.P.
O facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de
menores, ..................................................... 219A C.P.
De medios y métodos de guerra ilícitos, ......... 142 C.P.
Ilegal de uniformes e insignias, ...................... 346 C.P.
Ilícita de equipos transmisores o receptores, . 197 C.P.
Indebida de fondos captados del público, ..... 314 C.P.
Indebida de influencias derivadas del ejercicio
de función pública, ........................................ 432 C.P.
Indebida de información obtenida en el ejercicio
de función pública, ....................................... 431 C.P.
Indebida de información oficial privilegiada, 420 C.P.
Indebida de información privilegiada, ......... 258 C.P.
V
VALORES
Equiparados a moneda, .............................. 278 C.P.
VARIACIÓN
De la calificación jurídica provisional de la
conducta punible, ........................................ 404 C.P.P.
VERSIÓN
Del imputado, .............................................. 324 C.P.P.
VICEFISCAL
General de la Nación, ................................. 116 C.P.P.
VIGENCIA
Del código penal, ........................................ 476 C.P.
Del procedimiento, ...................................... 536 C.P.P.
Y oportunidad del nombramiento, .............. 129 C.P.P.
VIOLACIÓN
A los derechos morales de autor, ..................................... 270 C.P.
A los mecanismos de protección de los derechos, ............ 272 C.P.
1902
De fronteras para la explotación de recursos naturales, . 329 C.P.
De habitación ajena, ........................................................ 189 C.P.
De habitación ajena por servidor público, ........................ 190 C.P.
De inmunidad diplomática, .............................................. 465 C.P.
De la libertad de trabajo, ................................................. 198 C.P.
De los derechos de reunión y asociación, ........................ 200 C.P.
De medidas sanitarias, ................................................... 368 C.P.
De reserva industrial o comercial, ................................... 308 C.P.
De tregua o armisticio, .................................................... 464 C.P.
Del régimen legal o constitucional de inhabilidades e
Incompatibilidades, ........................................................ 408 C.P.
En lugar de trabajo, ........................................................ 191 C.P.
Ilícita de comunicaciones, ............................................... 192 C.P.
Ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter
oficial, ............................................................................. 196 C.P.
VIOLENCIA
Contra servidor público, ................................................. 429 C.P.
Intrafamiliar, .................................................................. 229 C.P.
VOTO
Fraudulento, .................................................................. 391 C.P.
Y
YACIMIENTO MINERO O HIDROCARBURO
Contaminación ambiental culposa por explotación de, . 333 C.P.
Explotación ilícita de, .................................................... 338 C.P.
1903

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ÍNDICE GENERAL

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3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá

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1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Art. 11. Protección de la honra y de la dignidad

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DOCTRINA.- “ Crisis del actual sistema de penas y perspectivas de

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ART. 5.- Igualdad. Es deber de los servidores judiciales hacer

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