Crtiesia, Menuet Lares de. Btgomentooda dirfde (To i) I. :QUE ES ARGUMENTAR? a unilateral, reduccionista: la racionalidad del Derecho —de nuestros Derechos— no es s6lo de ese tipo. La verdad y la justicia, con la con- cepcién material. Y la aceptabilidad y el consenso, con la concepcién pragmética. El ideal de la motivacién judicial podria expresarse, por ello, diciendo que se trata de poner las buenas razones en la forma adecuada para que sea posible la persuasién. En consecuencia, no se trata de optar por alguna de esas concep- ciones (éste habria sido el error en que incurrieron los precursores de las teorfas de la argumentaci6n juridica en el siglo Xx; 0, al menos, muchos de ellos), sino de elaborar una teorfa que las integre adecua- damente. Una teorfa que no las vea como concepciones (unilaterales), sino como dimensiones que pueden tener un mayor o menor peso dependiendo del contexto o de la perspectiva que se asuma. As‘, por ejemplo, la argumentacién de los abogados parece ser de naturaleza esencialmente dialéctica (cuando se contempla desde la perspectiva dela lucha que tiene lugar entre partes que defienden intereses contra- puestos) y retdrica (si se ve como los discursos dirigidos a persuadir al juez o al jurado en relacién con determinadas tesis). La concepcién formal se presta bien para dar cuenta del trabajo de algunos teéricos del Derecho que se centran exclusivamente en la argumentacién como resultado (en el texto de una sentencia), con propésitos simplemen- te descriptivos o reconstructivos (de los argumentos utilizados). Y la concepcién material constituye el micleo de la justificacin que llevan a cabo los jueces: la obligacién de motivar no se satisface simplemente mostrando que la decisién (0 el correspondiente enunciado de deber) es la consecuencia légica de ciertas premisas, ni tampoco por raz6n de que sea aceptable para cierto auditorio, sino que exige (de manera esencial) que se trate de buenas razones, segtin los criterios de racio- nalidad caracteristicos de una teoria de las fuentes, de la validez, de la interpretaci6n, etcétera. 5. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACION DE LAS DECISIONES La teoria esténdar de la argumentacién juridica parte de la distin- cién entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justifi- cacién de las decisiones judiciales, y circunscribe el estudio de la argumentacién juridica a este tltimo émbito. O sea, una cosa serfa dar cuenta de los motivos (en el sentido de los factores causales) de diverso tipo que llevan a un juez oa un tribunal a tomar una deter- mina decisién; y otra sefialar las razones que permiten considerar esa decisién como algo aceptable, justificado, En otros términos: una cosa son las razones que explican la decisi6n, y otra las que la justifican. La palabra «motivar» puede utilizarse en los dos sentidos,hs 5, DESCUBRIMIENTO Y JUSTIFICACION DE LAS DECISIONES pero cuando se dice que los jueces tienen la obligacién de motivar sus decisiones, lo que quiere decirse es que deben justificarlas. Cada uno de esos dos aspectos de las decisiones constituiria el objeto de estudio de disciplinas distintas: del contexto de descubrimiento ten- drfan que ocuparse diversas ciencias sociales (psicologia, sociologta, etc.); mientras que la teorfa del Derecho (y por tanto, la teorfa de la argumentacion juridica) se situarfa exclusivamente en el contexto de justificacién. Es importante darse cuenta de que la distincién en cuestién no coincide con la que puede trazarse entre el discurso descriptivo y el prescriptivo: se puede describir cémo los jueces, de hecho, toman sus decisiones, pero también puede prescribirse cémo deberian hacerlo; y otro tanto pasa en relacién con la justificaci6n. Esa distincién, por lo demas, habia sido tomada de la filosofia de la ciencia de la época neo-positivista. Hoy, sin embargo, la distincin solo se mantiene en términos bastante débiles, pues suele considerarse, por un lado, que no hay una linea tajante que separe ambos contextos ¥, por otto lado, que sf cabe hablar de una «l6gica del descubrimiento», en el sentido de que hay ciertas pautas de racionalidad en relacin con el hallazgo de las teorias cientificas; o sea, Ia racionalidad, el método cientffico, no se circunscribe al contexto de la justificacién o valida~ cién de las teorfas cientfficas. En relacién con el Derecho, es facil darse cuenta de que la distincién no puede mantenerse tampoco de manera nitida, o sea, es perfectamente posible que una raz6n explicativa tenga también fuerza justificativa; al fin y al cabo, el buen juez es aquel que toma sus decisiones guiado tinicamente por buenas razones. Y no con- ne olvidar tampoco los limites de la analogfa trazada entre la ciencia y el Derecho: o sea, descubrir una regularidad, una ley cientifica, no es Jo mismo que decidir; y justificar una teorfa cientffica —bajo la forma de un razonamiento te6rico— no es tampoco lo mismo que justificar una decisién —que efectuar un razonamiento practico. EI sentido de esa distincidn entre el contexto de descubrimiento y el de justificacién (que sigue siendo «til mantener, por ejemplo, para darse cuenta del error en que incurren los realistas juridicos y quienes piensan que no cabe justificar las decisiones porque la légica no ofrece una descripcién adecuada de cémo se toman las decisiones) puede aclararse bastante cuando se la ve a partir de las tres perspecti- vas o concepciones de la argumentacién antes sefialadas. Pues desde el punto de vista formal, la distincién se puede establecer con nitidez: reconstruir el esquema formal (légico) de la motivacién de una de- cision judicial (de una sentencia) es una operacién que se desarrolla exclusivamente en el contexto de la justificacién (y aunque la justifi- caci6n ldgica sea tinicamente un aspecto de la justificacién en sentido pleno). Pero desde las otras perspectivas, las cosas no son ya asi. En el plano material, las razones justificativas pueden ser indistinguibles de las explicativas (0 si se quiere, la distincin debe ser «negada» porH. QUE ES ARGUMENTAR? 116 el juez.en su practica de motivacién). Y, desde el punto de vista prag- mitico, la distinci6n, simplemente, desaparece: el descubrimiento, la invenci6n, de los argumentos es, simplemente, una de las fases del proceso de argumentaci6n, de justificacién. Por otro lado, como se ha sefialado en alguna ocasién (vid. Aguilé 2003), las instituciones de la independencia (la obligacién de no ir mas alla del Derecho) y de Ia imparcialidad judicial (la obligaci6n de abstenerse o la posibi- lidad de ser recusado) cumplen precisamente la funcién de hacer coincidir las razones explicativas con las justificativas. 6. ARGUMENTACION Y FALACIAS Los argumentos pueden ser evaluados desde las tres concepciones 0 perspectivas sefialadas: como vilidos o invalidos (desde el punto de vista formal), 0 como mas o menos sélidos (desde el punto de vista material), o persuasivos (desde el punto de vista pragmatico). Pero esas calificaciones dejan fuera una categoria intermedia entre los buenos y Jos malos argumentos. Pues, en efecto, hay argumentos que tienen la apariencia de ser buenos, pero que no lo son, y a los que tradicional- mente se ha denominado «falacias». El estudio de las falacias resulta especialmente importante por la capacidad de engaiio que envuelven, al tener esa apariencia de buenos argumentos; Aristoteles, en Refuta~ ciones sofisticas (Aristoteles 1982), decfa que eran como los metales que parecian preciosos sin serlo. Por otro lado, el que usa una falacia puede hacerlo a sabiendas de que es un mal argumento, con el propé- sito de engafiar (cabria hablar entonces de sofisma), o bien de buena fe, sin ser consciente del engaiio que supone (paralogismo). Lo que genera las falacias es tanto lo que Bentham (1990) llamaba «intere- ses siniestros» (los intereses de la gente que no pueden ser declarados abiertamente) como las dificultades cognitivas de los seres humanos. Hay muchos catlogos de falacias, empezando por el propuesto por Aristoteles en Refivtaciones sofisticas. Los tipos de falacias mas usuales suelen tener un nombre en latin: ignoratio elenchi, petitio principii, ad baculum, ad personam, exc. A veces se clasifican en falacias formales ¢ informales, pero, siguiendo las tres perspectivas que hemos distingui- do, podrfamos agruparlas en falacias formales (l6gicas), materiales y pragmaticas. Una falacia formal tiene lugar cuando parece que se ha utilizado una regla de inferencia valida, pero en realidad no ha sido asf; por ejemplo, la falacia de la afirmacién del consecuente (que irfa contra una regla de la légica deductiva) o de la generalizacién preci- pitada (contra una regla de la inducci6n). En las falacias materiales, la construccién de las premisas se ha llevado a cabo utilizando un criterio s6lo aparentemente correcto; ejemplos tipicos podrian ser la falacia de la ambigiiedad o de le falsa analogia, Y en las falacias pragméticas,liz 6, ARGUMENTACION ¥ FALACIAS el engatio se produce por haber infringido, en forma mas 0 menos oculta, alguna de las reglas que rigen el comportamiento de quienes argumentan, en el marco de un discurso dialéctico o retérico; pero no tiene que ser una regla técnica en sentido estricto (un argumento pragméticamente falaz no es un argumento no persuasivo: eso seria un mal argumento, sin més), sino una regla moral en sentido amplio. Para quien entiende la retérica en términos estrictamente técnicos (un «buen» argumento retérico significara exclusivamente un argumento persuasivo), no tendrfa sentido hablar de falacias. Por supuesto, todo Jo anterior no quiere decir que pueda trazarse una distincién nftida entre las falacias formales, las materiales y las pragméticas; sin ir mis lejos, las falacias inductivas, como més adelante se verd, tienen siempre una dimensién material que suele resultar preponderante. Por lo demas, como la clave para entender el concepto de fala- cia es una nocién eminentemente gradual, la de apariencia, es inevi- table que haya una amplia zona de vaguedad entre los argumentos falaces, los buenos argumentos y los malos argumentos: la aparien- cia de engafio puede ser tan leve que se trate en realidad de un buen argumento (al que podrfa faltarle, por ejemplo, una premisa —que estarfa implicita— para convertirse en bueno), o tan intensa que los argumentos falaces sean dificiles de distinguir de los que, sin mas, son malos argumentos. En realidad, podria decirse que el concepto de falacia es eminentemente contextual. En abstracto no puede de- cirse que un determinado tipo de argumento sea falaz. De manera que lo importante no es tanto una clasificacin o una tipologia de las falacias, sino un método para poder detectarlas; dicho de otra manera, se trataria de revisar la bondad (0 apariencia de bondad) de los argumentos desde una perspectiva formal, material y prag- mitica. Todo lo cual, por cierto, no significa poner en cuestién la racionalidad de las argumentaciones, sino subrayar que el concepto de argumento falaz presupone el de buen argumento (al igual que la nocién de ideologia presupone la de verdad).IV, LA CONCEPCION MATERIAL: PREMISAS Y RAZONES 276 Ese enfoque (consistente en ver la argumentacién jurfdica, en lo esencial, como una teorfa de las premisas) ha caracterizado la obra de diversos tedricos del siglo xx. Es el que cabe encontrar en Viehweg y en la tradicién de la t6pica. El concepto de r6pico o lugar comin ha sido siempre muy oscuro; a veces se dice que los topicos son «for- mas» o esquemas de argumentos, pero con ello se alude, en realidad, a la eforma» 0 a la estructura de una proposicién; lo que quiere decir, en definitiva, es que en un mismo tépico, en un mismo enunciado ge- neral (por ejemplo, «si se puede lo més se puede también lo menos»), puede basarse en un niimero indeterminado de arguments; pero parece claro que el t6pico en cuanto tal no es una inferencia, sino lo que permite efectuar una inferencia (por ejemplo, en el tépico ante- rior es en lo que se basa un tipo de argumento a fortiori: «de mayor a menor»), También se encuentra esa aproximaci6n en los estudios de Summers sobre los razonamientos justificativos de los jueces (del common law): a él le interesa estudiar la «fuerza justificativa» de los argumentos —de las razones— que los jueces aducen, no sus caracte- risticas légicas 0 su posible capacidad de persuasin. Y algo parecido puede decirse de la teorfa de Raz sobre las razones para la acci6n y de los tipos de razones justificativas que distingue. O de la contraposi- cién que se encuentra en la obra de Dworkin entre reglas y principios y los diversos tipos de principios: se trata, cabria decir, de una teoria acerca del papel argumentativo que desempefian estos diversos tipos de normas juridicas, de premisas. 2, RAZONAMIENTO TEORICO ¥ PRACTICO Quizés la distincién mas basica que puede trazarse en materia de argu- mentaci6n sea la que contrapone los razonamientos teéricos (dirigidos al conocimiento) a los prdcticos (dirigidos a la accin). Por ejemplo: «varios testigos han afirmado que F amenaz6 de muerte a Z en diver- sas ocasiones; F estaba en el mismo Ingar que Z cuando se produjo la muerte de este tiltimo; por lo tanto, F cauisé la muerte de Z» es un argumento teorico; mientras que «el que matare a otro sera castigado como homicida con la pena de 10 a 20 afios; F ha causado la muerte de Z; por lo tanto, F debe ser castigado con una pena de 10 a 20 afios de prisi6n» es un argumento practico. La diferencia estriba en que, en los argumentos te6ricos, las premisas y la conclusién son enunciados descriptivos, mientras que en los practicos, una de las premisas y la conclusién son normas (como ocurre en el ejemplo), o bien, sin ser nor- mas (como pasa con los deseos o los intereses) tienen una dimension prdctica, est4n de alguna manera volcados a la accién. Otra manera de trazar esta tiltima distincién consiste en decir que el primer tipo de enunciado (el te6rico) tiene una direccién de ajuste lenguaje-a-mundo277 2. RALONAMIENTO TEORICO ¥ PRACTICO (cl enunciado «F causé la muerte a Z» es verdadero si, efectivamente, eso es Jo que ocurrié en el mundo); mientras que en el segundo tipo (el préctico), la direccién de ajuste es la inversa: mundo-a-lenguaje («F debe ser castigado con la pena de 10 a 20 aftos» significa que el mundo debe modificarse en el sentido del enunciado). Es importante darse cuenta de que tanto los argumentos te6ri- cos como los practicos implican la idea de compromiso. Las premisas no son aqui simplemente enunciados, sino razones —hechos— que se expresan mediante enunciados lingliisticos: el hecho de que varios restigos han afirmado... 0 el hecho de que el juez tiene el deber... El juez que efecttia esos razonamientos no esté simplemente enunciando que si las premisas son verdaderas (o correctas) entonces también ha de serio la conclusién; se esta comprometiendo con la verdad 0 correccién de las premisas y, por tanto, también con Ia de las conclu- siones: con la verdad de que F caus6 la muerte de Z; 0 con el deber de imponerle a Z tal tipo de sancién. Esta idea de compromiso permite entender que Aristételes, von Wright o Searle hayan defendido la tesis de que la conclusién de un razonamiento practico es una accién o algiin precursor o antecedente de la accién. El ejemplo que ponia von Wright (von Wright 1979) (las premisas son una combinacin de un deseo y una creencia) era éste: «deseo calentar la cabafias creo que sélo si enciendo la chimenea, la cabaiia se calentar4; por lo tanto, emprendo la accién de encender la chimenea». Si el razonamiento lo viéramos desde una perspectiva puramente formal, habrfa que decir que la conclusién tendrfa que ser el enunciado «debo (0 tengo que) emprender la accién de encender la chimenea»; ese enunciado, esa norma, se distingue de la accién de encenderla, de manera semejante a como, en relacién con el silogismo judicial, la conclusién «debo condenar a X a la pena Y>, se distingue de la accidn de condenarle. Ahora bien, consideradas las cosas desde una perspectiva material, no hay nada de extrafio en lo que los anteriores autores sostienen: el «deber» de encender la chimenea o de condenar a alguien implica un compromiso, una actitud practica que envuelve algin tipo de accién; aunque, por otro lado, es posible tener la inten- cién de hacer algo (eso serfa una accién mental) y no hacerlo. ‘También cabe entender que, desde esta perspectiva material de la argumentacion (que es la que esencialmente asumen los jueces), no pueda trazarse con nitidez la distincién entre el contexto de descu- brimiento y el contexto de justificaci6n, entre el plano de los factores psicol6gicos, sociales, etc., que explican la decision del juez y el de Jas buenas razones que la justifican. La accién de motivar, de justi- ficar, una decisin implica la aceptacion, por parte del juez, de que no puede haber razones que expliquen su decisién y que no estén justificadas. Puede que en ocasiones las cosas ocurran, de hecho, de otra manera; pero entonces el juez no estaria justificando en sentidoIV, LA CONCEPCION MATERIAL: PREMISAS Y RAZONES 278 pleno sus decisiones; lo que nos estaria ofreciendo en su morivacién seria una apariencia de justificacién. Los jueces muestran una «re- sistencia» a aceptar la distincién entre las razones explicativas y las justificativas, precisamente porque para ellos motivar una decisién no significa simplemente motivarla en sentido formal, sino mas bien en sentido material. El razonamiento juridico es, esencialmente, un tipo de razona- miento préctico, aunque en el mismo figuren también (y puedan ser decisivos) fragmentos de razonamiento tedrico. Queda claro también que el razonamiento practico no es simplemente el razonamiento re- ferido a la accién. Un razonamiento dirigido a explicar la decision de un juez no es, por ello, préctico, sino tedricos por ejemplo: «el juez J deseaba favorecer a la empresa B; el juez J creia que si tomaba la de- cisién D, favoreceria a la empresa E; en consecuencia, el juez j tomé la decisién D», El razonamiento practic es el encaminado a justificar acciones, Pero hay aqui dos sentidos de justificacién que conviene dis- tinguir. Uno es el de justificacién instrumental o técnica, como ocurre con el ejemplo de calentar la cabafia: esté justificado hacerlo («debe» hacerse) en el sentido de que se trata de un medio necesario para satisfacer un deseo o un interés, Otro es el de justificacién en senti- do estricto, que se basa en (0 cuyas premisas son) normas —normas deénticas'— 0 valores: es lo que ocurre con el razonamiento judicial © con el razonamiento moral, La diferencia estriba en que las normas y los valores (a diferencia de los deseos, las preferencias 0 los intere- ses) tienen una dimension objetiva, en el sentido de que respecto de ellas no se plantea tinicamente la cuestion de su existencia, sino la de su validez?, En la motivaci6n de sus decisiones, los jueces no pueden perseguir propésitos ajenos a las normas y a los valores de su siste- ma juridico; no pueden actuar instrumentalmente. Pero en el Derecho hay muchos Ambitos en los que el razonamiento préctico de tipo ins- trumental (y no estrictamente justificativo) juega un papel de gran importancia: por ejemplo, en el razonamiento de los abogados 0 en el de los legisladores. Sin embargo, también en estos dos tiltimos casos no deja de haber un elemento justificativo: las finalidades perseguidas por él legislador deben ser conformes a las normas y valores cons- titucionales; y los abogados persiguen el interés de sus clientes, pero s6lo pueden hacerlo dentro de ciertos limites. 1. Enel anterior ejemplo de justificacién figura también como premisa una norma, pero se trata de una norma técnica. 2. En relacién con los deseos y las otras entidades «subjetivas» podria hablarse ta bign de evalidezs, pero esa validez dependeria, precisamente, de normas y de valores: se pasarfa, por tanto, al otro tipo de justificacién.