MAESTRIA EN DERECHO PENAL

CURSO
INVESTIGACIÓN I

DOCENTE
Dra. Ana Beatriz Franco Alzamora

PROYECTO DE TESIS

“La investigación preliminar del Ministerio Público en los delitos

de violación sexual de menores de edad 2018-2019”

PRESENTADO POR:

- 2019 -
TÍTULO:

“LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL MINISTERIO PÚBLICO

EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE
EDAD EN LOS AÑOS 2016-2017”
LUGAR DONDE SE VA DESARROLLAR LA TESIS:

Ministerio Público del distrito Fiscal del Callao, especificamente

en la Fiscalía Provincial Penal del Callao.

Jirón Supe Nro. 544 – Urb. Santa Marina Sur – Callao.

I. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

1. ANTECEDENTES

1.1 NORMATIVOS

1.1.1 CÓDIGO PENAL 1924

Este Código tuvo una marcada influencia Suiza, en el ámbito de los

delitos sexuales, se previó un título dedicado específicamente a este
aspecto, es así que su regulación se encontraba en la Sección Tercera
del Código sobre los Delitos contra las Buenas Costumbres, en el Título
I: “Delitos contra la Libertad y el Honor Sexuales”.

Siendo que el artículo 196, señalaba que “será reprimido con

penitenciaría o prisión no menor de 02 años, el que por violencia o grave
amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera del
matrimonio”. Lo que significaba que sólo la mujer podía ser sujeto pasivo
del delito.

El artículo 197, reprimía el delito de violación de mujer en estado

de inconsciencia, con penitenciaría no menor de 03 años.

El artículo 198, regulaba el delito de acto sexual abusivo en

agravio de enajenados, con pena de penitenciaría o prisión no mayor de
10 años.

El artículo 199, reprimía el delito de violación de menores con

pena de penitenciaría o prisión no menor de 2 años, y en cuanto a la
agravante por la posición, con penitenciaría no menor de 3 años. Este
tipo penal, estableció como barrera cronológica de protección los 16
años.
 El artículo 200 regulaba el delito de actos contra el pudor en
agravio de menores de 16 años sancionando con penitenciaría no mayor
de 5 años o prisión no menos de 1 mes.

1.1.2. CÓDIGO PENAL 1991

En la mayoría de los Código Penales hasta el Código Penal de

1924, el bien jurídico tutelado era el honor sexual, dado a que el
bien jurídico de protección estaba germinada de contenidos
moralizadores contrario a los postulados legitimadores de un
Derecho Penal Moderno-Liberal. Siendo este código Penal de
1991, la tratativa legislativa se modifica, en tanto que en el Título
IV, ‘Delitos contra la libertad’, en el capítulo IX, se regula el rubro
de ilícitos con el nomen de ‘Violación de Libertad Sexual’.

Originalmente el texto de 1991 sancionaba los siguientes delitos:

violación mediante violencia o amenaza (art. 170), violación con
prevalimento haber puesto a la víctima en estado de inconciencia
o incapacidad de resistir (art. 171), violación de persona en
incapacidad de resistir (art. 172), violación de menor (art. 173),
violación de persona bajo autoridad o vigilancia (art. 174),
seducción (art. 175), actos contra el pudor (art. 176), violación
seguida de muerte o lesión grave (art. 177).

1.2. DOCTRINARIOS

En la doctrina nacional podemos citar a los juristas Alonso Raúl Peña

Cabrera Freyre con su libro ”Delitos contra la Libertad Sexual,
Doctrina, prueba y jurisprudencia” “Delitos ontra la Libertad e
intangibilidad sexual, asimismo, Javier Villa Stein “Derecho Penal
Parte General”.
 Por otro lado, en la doctrina comparada citamos a los juristas
españoles Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán “Derecho
Penal Parte General”, así como al jurista Enrique Orts Berenguer con
su libro ““Delitos Contra la Libertad Sexual”.

1.3. PROBLEMA

1.3.1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

El presente trabajo constituye un aporte de investigación a un

tema que por su naturaleza es un evento privado, pero por su
implicancia es de acción penal pública; la violencia sexual infantil
representa una trasgresión de los derechos de la víctima que
repercute negativamente en el desarrollo del niño, niña o
adolescente violentado sexualmente.

Estando a ello, tenemos que el Ministerio Público es un órgano

constitucional que defiende la legalidad, los derechos humanos y
ejerce el monopolio del ejercicio de la acción penal,
principalmente. En materia penal conduce la investigación del
delito y la Policía Nacional del Perú apoya la labor, la Investigación
Preliminar comprende los pasos iniciales de toda investigación
penal: las primeras declaraciones, actuaciones investigatorias y
aseguramiento de los primeros elementos de prueba; los mismos
que van a ser sustanciales para la decisión fiscal posterior de
acusación o sobreseimiento de la causa.

La investigación se centra en la fase de la Investigación

Preparatoria en los menores de edad, víctimas de abuso sexual en
el proceso penal, durante la obtención de los medios probatorios,
desde que se presenta la denuncia, con la etapa de investigación
preliminar pasando por los operadores de justicia (Policía
Nacional del Perú, Ministerio Público y Poder Judicial) auxiliares,
técnicos, médico legista, psicólogo forense. El Fiscal y el efectivo
policial deben garantizar los derechos que asisten al justiciable, a
la víctima y también se debe respetar el debido procedimiento.

Las diligencias preliminares en esta fase se realizan actos

urgentes e inaplazables destinados a determinar si los hechos
tienen o no relevancia penal, asegurar los elementos materiales
de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su
comisión y a los agraviados dentro de los límites de la ley, así
como el recojo de evidencias y el aseguramiento de la cadena de
custodia, es por ello que la problemática se da por la cantidad de
entrevistas, declaraciones y. los malos momentos que sufren los
menores de edad al rendir su declaración, recordando
nuevamente los malos momentos vividos, de esta manera es
recordar en cada testimonio una y otra vez, lo que ocasiona la
revictimización de la victima menor de edad por el delito de abuso
sexual.

Asimimo, se precisa que en el Código Procesal Penal se ha

implementado la Unidad Operativa de Atención a Víctimas y
Testigos en adelante (UDAVIT) a donde acuden las víctimas de
abuso sexual quienes son derivados por los fiscales penales y los
fiscales de Familia a dicha Unidad Operativa a fin de que se les
brinde Asistencia Integral a las Victimas, del mismo modo la
Cámara Gesell.

En los delitos de violación de la libertad sexual, la tutela penal

prevista en nuestro ordenamiento jurídico penal es la libertad
sexual de la víctima, es decir, la capacidad de actuación sexual, y
tratándose de menores de edad, la norma considera que la
libertad de la víctima resulta irrelevante protegiendo por lo tanto la
“intangibilidad o indemnidad sexual de ésta”. La presencia de
niños, niñas y adolescentes en el proceso penal sobre delitos
contra la libertad sexual, ponen a la luz importantes problemas
que se reflejan no sólo en la identificación de los mecanismos
probatorios que creen convicción en el Juzgador sobre el delito y
la responsabilidad del presunto agresor, sino en la necesidad de
realizar la ponderación de los intereses en conflicto dentro de un
marco constitucional.

En este tipo de delito, es común advertir que en la mayoría de los

casos el único medio de prueba con que cuenta el Juez es la
sindicación de la víctima y el certificado médico legal que incluso
puede concluir que la presunta víctima presenta himen
complaciente, ello no puede permitir que de facto se descarte la
denuncia de violación sexual, pues tendrá que escudriñarse otros
medios probatorios que permitan revertir el blindaje constitucional
del principio de presunción de inocencia del inculpado.

Los Tratados Internacionales así como la Constitución Política

protegen a la persona de los delitos contra la libertad sexual y con
mayor razón aún a los niños, niñas y adolescentes, cuyo
desarrollo bio psico social los coloca en una tenebrosa
potencialidad de ser víctimas de agresión sexual, es por ello que
la constitución legitima el establecimiento de un conjunto de
acciones a favor de los menores de edad. Cuando se producen
atentados contra la libertad sexual o indemnidad sexual en agravio
de menores de edad, los operadores de justicia al perseguir el
delito incurren en la victimización de la víctima produciéndose los
llamados “procesos de victimización”, pues el menor de edad
agraviado aparte de ser victimado, es interrogado por diversas
personas que escudriñan la desgracia que le ocurrió y por último
la sociedad termina por estigmatizarlo y marginarlo.

Las víctimas de los delitos contra la libertad sexual soportan toda

una penosa realidad frente al sistema de administración de justicia
que en una etapa pre procesal y procesal, ponen en evidencia una
situación de maltrato a la víctima y testigo quienes tienen que
 rendir su testimonio ante diversas personas, al cabo de cuyo
proceso, termina en una estigmatización que la sociedad hace
frente a la víctima.

1.3.2 FORMULACION DEL PROBLEMA

A.-PROBLEMA GENERAL

¿De qué manera la investigación preliminar del Ministerio Público

interviene durante la obtención de medios probatorios en los delitos de
violación sexual de menores de edad?

B.-PROBLEMA ESPECÍFICO

PROBLEMA ESPECÍFICO 1

¿De qué modo la investigación preliminar contribuye para esclarecer los

delitos de abuso sexual en los menores de edad?

PROBLEMA ESPECÍFICO 2

¿De qué manera los menores de edad víctimas de abuso sexual son
revictimizados en las diligencias prelimares, durante su testimonio ante
los operadores de justicia?

1.3.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

A.- OBJETIVO GENERAL

Determinar la incidencia de revictimización en las víctimas de violación

sexual en menores de edad en la sede fiscal del Ministerio Publico del
distrito Fiscal del Callao.
B.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS

OBJETIVO ESPECÍFICO 1:
Establecer si la investigación preliminar contribuye para esclarecer los
delitos de abuso sexual en los menores de edad en el Ministerio
Púbico con sede fiscal del Callao.

OBJETIVO ESPECÍFICO 2:
Determinar si los menores de edad víctimas de abuso sexual son
revictimizados en las diligencias prelimares, durante su testimonio
ante los operadores de justicia?

OBJETIVO ESPECÍFICO 3:
(opcional de apoyo si se modificaría los otros)
Realizar un estudio para aplicar estrategias de protección a las
víctimas menores de edad en violación sexual en el Ministerio Púbico
con sede fiscal del Callao.
 II MARCO TEÓRICO

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

1.1 TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN

A NIVEL INTERNACIONAL.-

Se halló la tesis doctoral de la Dra. Iris Elena Portillo Aragón, cuyo título de
la tesis es “Análisis Jurídico de las Causas de Impunidad en los Delitos de
Violación Sexual”, quien concluyen en los siguientes:

El autor precisa de manera fundamental que para evitar la impunidad en los

delitos de violación sexual, el Estado debe fortalecer los programas de
capacitación dentro de las oficinas de atención a la víctima de la Policía
Nacional Civil y a funcionarios del Ministerio Público y del Organismo
Judicial, con el objeto de brindar atención profesional con enfoque
humanizado en cumplimiento de las normas y tratados que se encuentran
vigentes en el país.

Por otro lado, el Estado a través de su gobierno debe crear en el país un

instituto de victimología que tenga las facultades de apoyar a las víctimas de
actos delictivos, en terapias individuales y colectivas, asesorar jurídicamente
a las víctimas, coordinar mecanismos de reparación integral que vinculen a
instituciones y actores sociales y políticos, siendo que el “Estado a través del
organismo ejecutivo debe crear mejores programas de seguridad y
prevención contra la violencia sexual para conseguir disminuir los índices de
violación sexual y evitar la impunidad en la comisión de estos hechos”.
(PORTILLO A.I., 2014, p. 38).

A NIVEL NACIONAL.-
 Se halló la tesis doctoral del Dr. Carlos Alberto Vásquez Boyer, cuyo título
de la tesis es “La pena aplicable a los delitos de violación sexual en las
tendencias de los índices delictivos”, quien concluyen en los siguientes:

El autor concluye que los agentes del delito de violación sexual son sujetos
que si bien es verdad presentan ciertas psicopatologías (parafilias sexuales)
en su personalidad, formada a lo largo de su vida, éstas no afectan su
capacidad intelectiva ni volitiva (no dejan de ser culpables), por lo que en
líneas generales se les puede reprochar su conducta típica, inclusive el
incremento del índice delictivo en los delitos de violación sexual refleja que
las penas severas últimamente legisladas no han jugado su rol preventivo
general intimidando a los potenciales violadores; consecuentemente el
Estado debe optar por asumir otras políticas dirigidas a reducir dichos
índices.

El Estado debe optar por derogar las penas largas previstas para los delitos
Contra la Libertad Sexual; pues sus efectos son nocivos para la
rehabilitación del delincuente violador, ya que la realidad penitenciaria en
nada contribuye a dicha rehabilitación debido al carácter criminógeno de las
cárceles. Aquéllas penas deben ser reemplazadas por otras cortas,
acompañadas como ya se ha dicho de un programa rehabilltador
especializado.

1.2 ASPECTOS CONCEPTUALES DOCTRINARIOS

1.2.1 LOS MENORES DE EDAD

Si tenemos en cuenta que la palabra ‘menor’ es un adjetivo que significa

más pequeño o chico que otro’, podemos entonces entender porqué los
niños reciben legalmente el nombre de ‘menores de edad’. De acuerdo a lo
que establece la legislación, independientemente del país o región del
mundo del que se hable, el menor de edad es aquel individuo que todavía se
encuentra en etapa de crecimiento y maduración, a diferencia de lo que
ocurre con los mayores de edad (sujetos legalmente independientes y
capacitados para tomar decisiones por sí mismos). Según lo establece el
Código del los Niños y Adolescentes , ley N° 27337 define como niño "todo
 ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y adolescente
desde los doce años hasta cumplir los dieciocho años de edad, que deja de
ser menor de edad". El menor de edad no puede ni debe, por lo general,
proveerse de su sustento diario, asegurarse por sí mismo de una buena
educación, una vivienda adecuada o una protección sanitaria básica. Al
mismo tiempo, el menor de edad tampoco puede tomar resoluciones sobre
su vida tales como realizar viajes por sí mismo, casarse o contraer
matrimonio, empezar una empresa o decidir independizarse
económicamente.

1.2.2 MENOR DE EDAD:

Persona que no ha cumplido todavía la edad que la ley establece para gozar
de plena capacidad jurídica normal determinada por la mayoría de edad,
caso concreto persona que no ha cumplido los dieciocho años de edad.

1.2.3 CONCEPTO DE VICTIMA JURÍDICAMENTE

Es la rama de la criminología y dedicada al estudio del A nivel etimológico

“Víctima” debe entenderse aquella persona que sufre un daño por culpa
ajena o causa fortuita. Aunque se trate de un concepto al uso generalizado
en la Teoría del Derecho Pena, no por ello debe dejar de analizarse el
contenido jurídico que dicha acepción presenta desde una perspectiva
procesal pues es frecuente el empleo de los términos “Ofendido”,
“Perjudicado”, “Víctima del delito” para aludir el mismos contenido; en tal
sentido “Por víctima del delito" puede entenderse aquel sujeto, persona
física o jurídica, grupo o colectividad de personas, que padece directa o
indirectamente las consecuencias perjudiciales de la comisión de un delito.

Surge por tanto como una otro elemento integrante de la “pareja criminal”,
la víctima. Los primeros pasos de la disciplina se orientaron hacia el
desarrollo de tipologías victímales (en correspondencia con las tipologías
criminales tan extendidas en aquella época) y el análisis de los factores de
la víctima que precipitaban el acto criminal, con posterioridad, en su
evolución, la victimología terminó ocupándose también de las
consecuencias de las agresiones que un ser humano sufre a manos de
otro.

En las últimas décadas se ha desarrollado un mayor interés por las

consecuencias persistentes del trauma en la víctima, sobre todo, por la
mayor importancia relativa de las repercusiones psíquicas sobre las
secuelas puramente físicas.

Es preciso manifestar que, por ejemplo un mismo hecho criminal puede

traer como consecuencia que varios sujetos sean los afectados. Esta
afluencia en los delitos contra la persona, como por ejemplo en el delito de
lesiones, en donde la víctima es tanto el objeto material del delito como el
sujeto pasivo y el perjudicado. De manera que la víctima, constituye el que
ostenta el derecho que es inherente al bien jurídico penalmente protegido,
que ha sido dañado o puesto en peligro.

En cambio el sujeto pasivo siempre es titular del bien protegido. Ante ello,
el derecho penal nació para limitar el poder punitivo del Estado, cuya fase
de desarrollo se transformaron debido a la proyección del poder político y
social sobre la comunidad y a la necesidad de mantener el control sobre
ella, sea a través de la represión o la coacción, entre otros.

El derecho penal nace para limitar y para restringir la potestad de castigo,

cuya aflicción se transforma en arte y en necesidad de estudiar los efectos
de la aplicación de las penas. De esto se ocupa la penología, la cual
encuentra en Michael de Foucault uno de sus máximos exponentes,
aseveración que por lo investigado y a nuestro criterio no encuentra
adeptos en nuestro país. El artículo 139° de nuestra Norma Normarum
contempla básicamente los derechos que tienen las partes en el proceso, y
en cuanto a los derechos que tiene la víctima del delito en el proceso penal,
son bastante limitados con respecto a los que se otorgan al victimario, cuya
denominación varía de acuerdo a las fases procesales respectivas como
sujeto activo del delito.
1.2.4 MINISTERIO PÚBLICO

Es un organismo autónomo del Estado y tiene como funciones principales la

defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses
públicos; la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de
defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como
para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil.

También vela por la prevención del delito dentro de las limitaciones que
resultan de la ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta
administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política
del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación.

El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de

oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de
delito de comisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la ley la
concede expresamente.

Para el debido cumplimiento de sus funciones y atribuciones, el Fiscal de la

Nación y los fiscales ejercitarán las acciones o recursos y actuarán las
pruebas que admiten la Legislación Administrativa y Judicial vigente
conforme lo estable la Ley Orgánica del Ministerio Público (D. L. 052).

Los fiscales cuentan con autonomía funcional, es decir, los fiscales actúan
independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que
desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más
arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente
organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus
superiores.

Son órganos del Ministerio Público:

 El Fiscal de la Nación.
 Los Fiscales Supremos.
 Los Fiscales Superiores.
  Los Fiscales Provinciales.
 Los Fiscales Adjuntos.
 Las Juntas de Fiscales.

1.2.5 LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Para poder precisar un concepto de lo que vendría a ser la investigación

preliminar en el NCPP es necesario revisar algunos artículos de dicho
cuerpo normativo. En ese sentido el Inciso 1 del Artículo 321 señala que la
investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción que
permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación. Asimismo señala que
tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las
circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe
y de la víctima, así como la existencia del daño causado. Y si bien de la
lectura de este Artículo se desprendería que la Investigación Preparatoria es
una sola, es necesario hacer una interpretación sistemática con otros
artículos de dicho cuerpo normativo. Más aún si este se encuentra ubicado
en el Título I, referido a Normas Generales de la Investigación Preparatoria.

En ese sentido el Inciso 1 del Artículo 330 señala que el Fiscal puede, bajo
su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo
diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar
la Investigación Preparatoria. Y el inciso 2 indica que las Diligencias
Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o
inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto
de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos
materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su
comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley,
asegurarlas debidamente. Además el Inciso 1 del Artículo 334 señala que el
Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto
realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no
constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de
extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y
continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de
lo actuado. Finalmente el Inciso 1 del Artículo 336 señala que si de la
 denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó,
aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción
penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondrá
la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.

De lo anteriormente señalado se desprende que si bien el Nuevo Proceso

Penal se encuentra dividido en tres etapas, es decir Investigación
Preparatoria, Etapa Intermedia y Juzgamiento, la primera de esta se divide a
la vez en dos sub etapas: La Investigación Preliminar y la Investigación
Preparatoria propiamente dicha, cada una de las cuales con su propia
naturaleza, objetivos y características.

1.2.6 LA VIOLACIÓN DE MENORES

Los estudios extranjeros enfatizan que el reciente crecimiento de los casos

de violación de menores más que corresponder a un aumento de dicha
criminalidad, en realidad puede esconder una práctica ya existente que sólo
en los últimos tiempos ha sido percibida en su verdadera magnitud”.
(BOTTKE, 2012, pág. 105).

También se ha constatado que el número oficial de casos en los que los

agresores de menores son miembros de su familia, es notoriamente inferior
a la verdadera cifra y es que por lo general los delitos sexuales cometidos
por familiares de la víctima sólo salen a la luz porque ha mediado una
denuncia de otros familiares o amigos. “Ocurre también que el menor víctima
de violación puede asumir que la conducta que se le ha inferido no es un
acto criminal, o también podría estar sujeto al miedo a las consecuencias
que la denuncia tendría para su familia”. (ROZANSKI, 2005 pp 80-83). En
suma: la familia está lejos de constituirse en un verdadero refugio para el
menor.

Aunque existe la tendencia a ver la violación de menores como un supuesto

diferente únicamente por la edad de la víctima, en realidad dicha perspectiva
encubre o deja de lado que el abuso sexual infantil posee características que
 lo hacen sustantivamente distinto al resto de delitos que el derecho penal
encara, como son los siguientes:

 El secreto: aunque actualmente la violación de menores es un

fenómeno que se ha “visibilizado”, en realidad ello ha desnudado la
existencia de una cultura de silencio alrededor del abuso sexual de
menores.
 La confusión: los menores víctimas de violación experimentan
sentimientos confusos: la culpa, ira auto recriminación, terror, se
presentan, más aún cuando los agresores provienen del ámbito
familiar.
 La violencia: no hay abuso sexual sin violencia. Ella puede ser física o
psicológica y aunque la violencia física no trae mayores dificultades
de probanza, no ocurre lo mismo con la violencia psicológica.
 Las amenazas: se ha constatado que cuanto menores son las
víctimas, menos necesidad tiene el agresor de recurrir a las
amenazas.
 la normalización: A la víctima se le hace creer que aquello que es le
impone es algo normal. El abusador reitera tal argumentación para
inducir a la aceptación de la agresión y evitar que la víctima recurra al
auxilio de otras personas.
 La asimetría: la relación entre el adulto agresor y la víctima es
desigual. Aunque existe una desigualdad en la relación entre adultos
y niños, dicha desigualdad implica que en el caso de agresión el
adulto usa dicha asimetría como un factor su favor, para poder hacer
lo que quiera con su víctima.

1.2.7 LA INDEMNIDAD SEXUAL

Se reconoce que la protección penal en materia de delitos sexuales se

orienta preferentemente por la protección de la libertad sexual, tanto en su
sentido positivo como negativo. “En su ámbito positivo la libertad sexual
consiste en la capacidad de rechazar las intromisiones indebidas o no
deseadas en el ámbito de la propia sexualidad y en su aspecto negativo es
la capacidad de rechazar las relaciones sexuales no deseadas” (REYNA
ALFARO, Luis, 2005. Pág. 130).
 La doctrina especializada ha señalado que la referencia al bien jurídico
libertad sexual no agota ni cubre de modo satisfactorio el sentido y
diversidad en que pueden manifestarse los delitos sexuales (CASTILLO
ALVA, JOSÉ LUIS, 2002. Pág. 21. 32). Ello nos conduce hacia la
constatación de cuál sería el otro interés protegible en los delitos sexuales
y hacia qué sujetos estaría orientado. De ese modo, la indemnidad sexual
aparece como el otro bien jurídico cuyo reconocimiento termina por
configurar el espacio protector en los delitos sexuales. La libertad judicial
nos remite hacia un sujeto con plena capacidades cognitivas y valorativas
respecto al significado y alcances de los actos de contenido sexual y
respecto al consentimiento presente en dichas conductas, y así, los sujetos
que no posean las capacidades anotadas no pueden ser reconocidos como
portadores de libertad sexual lo cual tampoco implica asumir que carezcan
de protección penal.

De acuerdo a ello es que la doctrina nacional ha terminado por reconocer

que en el bien jurídico indemnidad sexual se apunta hacia la protección de
la intangibilidad sexual del sujeto de acuerdo a las concretas situaciones en
que se hallan las víctimas de la agresión sexual-. En dichas situaciones
especiales no puede hablarse de una defensa de la libertad sexual (porque
precisamente en estos supuestos dicha libertad no existe), sino la
intangibilidad o indemnidad sexual, concebida como el desarrollo físico o
psíquico normal de las personas, con vistas a un futuro ejercicio de su
libertad sexual, todavía imposible. (SALINAS SICCHA, Ramiro, 1998. pp.
329-330).

1.2.8 EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE VIOLACION SEXUAL

DE MENORES DE EDAD

En esta figura delictiva se tutela la indemnidad o intangibilidad sexual de los

menores de catorce años de edad, algunas ocasiones la moralidad de los
menores de dieciocho años hasta los catorce años de edad. (AVALOS
RODRÍGUEZ, CONSTANTE Y ROBLES BRICEÑO, MERY, JULIO- 2005,
PP. 243). En principio se trata del normal desarrollo de la sexualidad, en
 cuanta esfera que se puede ver gravemente comprometida, como
consecuencia de relaciones sexuales prematuras; mientras la edad de la
víctima vaya en descenso, los efectos perjudiciales serán mayores, de ahí
que las penalidades también sean mayores.

En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe

en la medida que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir
en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio
psíquico en el futuro. “De ahí, que mientras la edad de la víctima vaya en
descenso, los efectos perjudiciales en el bien jurídico protegido sean de
mayor magnitud, lo que se debe tomar en cuenta al momento de la
determinación e individualización de la pena” (PEÑA CABRERA FREYRE,
2017; 348-350).

1.2.9 LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO

En el caso del Perú con relación al delito de violación sexual de menores, la

agresión sexual a los menores no viola únicamente la norma de rango legal:
viola la Constitución Política, desafiando entonces el orbe garantista y
humano que dicho texto refleja, en atención al Pacto Político que funda al
Estado, pacto que involucra tanto a la sociedad civil como política: “El delito
de violación sexual de niños, niñas y adolescentes es un problema latente y
complejo, el bien jurídico que se afecta, y que el daño que se causa es a la
convivencia social misma.

Como dice ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE:

El dispositivo que examinamos determina previamente la edad

del menor. Este límite no ha sido fijado arbitrariamente.
Indudablemente que el criterio de fijar la edad es el más
realista y garantiza, sobre todo, la certeza jurídica” (PEÑA
CABRERA FREYRE, 2017; 252).

Estimamos que este tope es prudente; primero, porque la vida

moderna ha despojado a los jóvenes de ese candor sexual tan
apreciado hasta hace algunos años y, más aún, porque a los
 catorce años los niños han alcanzado un desarrollo biológico
completo; en segundo lugar, porque en nuestros nativos el
problema sexual es casi inexistente, debido,
fundamentalmente, a su concepción cultural. Los niños desde
muy pequeños ayudan a sus padres en el trabajo, ambiente
que propicia las relaciones sexuales prematuras.

1.2.9.1 SUJETO ACTIVO:

Comúnmente lo es un hombre, pero, también la mujer puede serlo.

Para Logoz, una mujer que dispensa sus favores a un muchacho
menor de catorce años es punible con el mismo título que el hombre
que abusa de una menor de la misma edad (PEÑA CABRERA
FREYRE, 2017; 350).

1.2.9.2 SUJETO PASIVO:

Puede serlo tanto el hombre como la mujer, menores de catorce años

de edad, así también lo serían los menores de dieciocho años y
mayores de catorce, luego de la sanción de la Ley N° 28704,
relativizado por la sentencia de inconstitucionalidad del TC. Puede ser
también una persona sometida a la prostitución, siempre y cuando sea
menor de catorce años. (PEÑA CABRERA FREYRE, 2017; 352).