UNIDAD V

TEORIA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

La teoría de las Fuentes del Derecho aparece con el derecho moderno, con la idea de la ley como
norma única o máxima, atacada a tres conceptos fundacionales: el de soberanía de Estado,
refiriéndose a que no hay poder por encima del derecho; el de monopolio del uso de la fuerza,
diciendo que el poder del Estado es la única garantía del derecho; y el de autosuficiencia del
derecho, que todo derecho se encuentra dentro del derecho positivo.

La expresión Fuentes del Derecho se aplica a las normas o preceptos de derecho positivo, del cual
nacen los derechos y obligaciones para las personas. Dichas fuentes pueden resultar de una
transformación política, social o técnica que impone a su vez la transformación del orden jurídico.
Estas se pueden clasifican en:

• Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que sea una
norma jurídica. (doctrina, jurisprudencia).

• Formales: Normas jurídicas (ley, reglamento).

• Directas: Normas jurídicas.

• Indirectas: Doctrina, jurisprudencia, dictámenes de la Procuración del Tesoro Nacional.

• Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho, tratados

internacionales.

• Inmediatas: norma jurídica

LA LEY

La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su preponderancia sobre todas las demás
en especialmente notable en el derecho civil. La ley en la teoría general del derecho puede ser
tomada en dos aspectos: uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el Poder
Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional y otro Material o sustancial, que alude a
toda norma jurídica obligatoria, cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, emanada de
autoridad competente de manera escrita. En nuestro país se dividen en artículos, que se numeran
correlativamente con números arábigos. Cada artículo puede contener una o más normas, y a
veces una norma se obtiene del texto de varios artículos, de modo que no necesariamente un
artículo equivale a una norma.

Decimos que las leyes no son solo de carácter general, obligatorias para todos los habitantes, sino
también ciertos actos de autoridad , que carecen del requisito de generalidad y que a veces se
traducen en un privilegio a favor de determinada persona; también decimos que son estables
porque se dictan para regir durante un lapso más o menos largo.-

Caracteres de la Ley

Externos

• Generalidad y abstracción: es decir la ley no se dicta para casos particulares ni personas

individualmente consideradas, sino que están sometidas a ellas todos los que se encuentran en el
supuesto de hecho de la misma.

• Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos
establecidos en la constitución o en las leyes.

• Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social competente (poder legislativo a
través de sus órganos) y por otros órganos competentes para producir normas jurídicas de
carácter general.

Internos

Son más bien condiciones esenciales para que la ley llene su función rectora y humana.

• Debe ser Honesta: no debe estar en desafío con un principio superior perteneciente al
derecho natural ni con una ley de jerarquía superior con el Derecho positivo.

• Debe ser Justa: porque se ordena al bien común.

• Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.

• Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.

• Debe ser Clara.

• Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; debe
estar orientada para obtener el bien común en armonía con la seguridad y la justicia.

• Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque impone un deber para

obtener el bien común; debe existir una obligación moral de obedecer el derecho; y coercible para
que sea capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente.

Enervación de la ley

Condición en la que se halla una ley que, sin haber sido abrogada, no tiene o ha perdido utilidad,
fuerza o valor de tal para producir sus efectos. Se pueden citar dos causas:

1. El desuso, esto es, la no utilización de la ley, aspecto que revela su ca-rencia de valor social.
2. La inconstitucionalidad, declarada por tribunal competente, una o más ve-ces y mientras más
sean más enervada resultará la ley.

Tanto uno como otro hecho no acarrea la desaparición efectiva de la ley, como norma real y
existente, pero de tal modo la debilitan que puede declararse que está próxima su caducidad.

Abrogación, derogación y subrogación de la ley.

La abrogación y derogación de la ley se consideran como sinónimos en el vocabulario jurídico

moderno, empleándose actualmente casi exclusivamente la palabra derogación para referirse a
cualquiera de las formas de caducidad de las leyes. En el derecho romano la abrogación
comprendía toda la ley, la deroga-ción sólo una parte de ella, en tanto que subrogación consistía
en el reemplazo de una ley por otra (además de expresar la acción de ocupar el lugar de otro en
una obligación).

La derogación o caducidad de las leyes puede ocurrir:

1. Por causas intrínsecas a la misma ley, porque contiene normas temporarias o porque han sido
dictadas previendo limitados actos de ejecución. Algunas leyes se sancionan para regir durante un
tiempo, acabado el cual caducan espontáneamente; otras que contienen normas individuales
pierden fuerza obligatoria cuando se concretó su objetivo o al desaparecer toda posibilidad de
cumplimiento, como es el caso de las leyes que ordenan un gasto o disponen una moratoria.

En virtud de causas extrínsecas por las cuales dejan de ser aplicadas por los jueces y de ser
cumplida por sus destinatarios.

La forma más corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sanción de otra ley. La
derogación puede ser expresa o tácita, total o parcial:

La derogación expresa resulta de los términos empleados por la nueva ley, que menciona los
textos legales cuya caducidad de-clara, pudiendo ser total o parcial. La derogación tácita proviene,
o bien de la incompatibilidad entre los nuevos preceptos y los anteriores, o bien de la declara-ción
genérica (frecuente en nuestro derecho) que dispone la de-rogación “que se opongan a la nueva
ley sancionada”, sin mencionarlas expresamente. En el caso de derogación tácita, es preciso
analizar si existe la incompatibilidad que quita fuerza obligatoria a la ley anterior o algunos de sus
artículos. También en este caso puede ser total o parcial. Dentro de esta posibilidad, el problema
es más complejo cuando el conflicto se plantea entre una ley general y otra especial, dictadas en
diferentes épocas, En principio, la ley general posterior no deroga la ley especial sino cuando esa
intención resulte claramente manifestada o ésta sea contraria al espíritu que anima a aquella. En
cambio, la ley especial deroga (en la materia a la cual se refiere) los preceptos contenidos en la ley
anterior de alcance general.
La derogación puede provenir también de la costumbre, ya sea por el no uso de la ley (desuetudo)
o por la costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria):

La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que prescinde totalmente de una ley y
actúa como si ella no existiera. Aunque esta forma de caducidad no se admite en nuestra
legislación, pues los tribunales siempre deben aplicar las leyes en vigencia, no por ello dejan de
ocurrir casos en que el desuso quita fuerza obligatoria (enervación) a los preceptos legales. Es el
caso mencionado de leyes declaradas inconstitucionales que pierden su imperio porque nadie las
cumple ni las aplica judicialmente.

La costumbre abrogatoria es menos admisible. Consiste en la práctica contraria a la ley, creando

normas de conducta opuestas a las establecidas legalmente. Si bien estas costumbres pueden
surgir en la vida jurídica, se trata de hechos que no modifican el derecho vigente pues el
cumplimiento de éste podría ser reclamado judicialmente. En nuestro derecho no se admite la
costumbre abrogatoria, tal como se establece en el artículo 17º del Código Civil, el que expresa
que “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente”.

Principios de autonomía de la voluntad.

El principio de la autonomía de la voluntad consiste en considerar que toda persona sólo puede
obligarse en virtud de su propio querer libremente manifestado. Sólo la voluntad de un sujeto de
derecho es apta para producir obligaciones. En el campo contractual el principio produce efectos
determinados que contribuyen a perfilar aún más sus alcances, a saber:

Primero: Las partes pueden pactar entre ellas las prestaciones que deseen. Ello ha facilitado
enormemente en el Derecho Moderno el uso de les contratos innominados.

Segundo: El consentimiento es la piedra angular para la formación de la mayoría de los contratos,

lo que explica el auge y la abundancia de los contratos consensuales y la limitación de los otros dos
tipos de contratos: los reales y los solemnes.

Tercero: Las partes son libres de regular como bien lo quieran las prestaciones de un contrato. Por
ello, la mayoría de las normas legales en materia de contratos son supletorias de la voluntad de las
partes, rigen en los casos en que nada haya sido previsto por éstas. Igualmente las partes pueden
derogar la mayoría de las normas del Código Civil, y aun establecer formalidades especiales
distintas de las legales o de las no contempladas en el ordenamiento legal.

Proceso de la formación de la ley Procedimiento de creación de las leyes

El proceso de creación de las leyes está determinado por la Constitución Nacional y requiere nota
de las cámaras de Diputados y Senadores y del Poder Ejecutivo. Pueden distinguirse cinco etapas:
iniciativa, discusión, sanción, promulga-ción y publicación, aunque las tres últimas son las más
importantes.

1. Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al Poder Legislativo, por quien
está facultado para hacerlo. Hay 4 clases de iniciativa:

Parlamentaria, es la que corresponde a los legisladores de cualquier cámara.

Ejecutiva o presidencial, la realiza el Presidente enviando a cualquier cámara el proyecto.

Judicial, no existe en nuestro país, para evitar que los jueces inter-vengan en cuestiones políticas.

Popular, es la que corresponde a iniciativas particulares o grupos sociales.

2. Discusión: es el acto mediante en cual las cámaras deliberan acerca de los proyectos
presentados, para establecer si deber o no ser aprobados. Hay 2 discusiones:

En general: esta discusión versa sobre la idea del proyecto en su con-junto.

En particular: se tratan artículo por artículo y se va votando sobre si se los modifica, se los
suprime o se los deja como están.

3. Sanción: es el acto por el cual el Poder Legislativo (ambas cámaras) aprueba un proyecto de ley.

4. Promulgación: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto
de ley. La promulgación puede ser:

Expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgación, firmado por el

Presidente y por los ministros según correspondiere por materia del decreto.

Tácita: es la que se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo establecido. (Se
estima aprobado por el poder ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de 10 días
útiles).

5. Publicación: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del Estado, la
promulgación del proyecto de ley. Además de la promulgación es necesario que la ley sea llevada a
conocimiento de todos los habitantes del país. Las leyes no serán obligatorias sino después de su
publicación en el boletín oficial. Una vez publicada la ignorancia de las leyes no sirve de ex-cusa y
no impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusara la responsabilidad por los casos
lícitos.

Proceso
La iniciativa de una ley puede tener lugar por cualquiera de las cámaras del Congreso o por el
Poder Ejecutivo, excepto contribuciones y reclutamiento de tropas que se reserva la iniciación a la
Cámara de Diputados.

Los proyectos son girados a las comisiones y aprobados pasan a la Cámara de origen para su
tratamiento en general y en particular (artículo por artículo); una vez aprobados pasan a la cámara
revisora donde se somete a un procedimiento similar y, sin son aprobados, se los envían al Poder
Ejecutivo para su promulgación.

Si el proyecto es desechado totalmente por la cámara revisora, no se lo puede volver a tratar en el

transcurso del año. Si es modificado, vuelve a la de origen; si ésta acepta la modificación, pasa al
Ejecutivo.

Pero si la cámara de origen rechaza las modificaciones de la revisora, esta última debe insistir con
los dos tercios de sus miembros presentes. Si no obtiene esa mayoría, prevalece el proyecto de la
cámara iniciadora y pasa al Ejecutivo. Si la cámara revisora obtiene los dos tercios de los votos, el
proyecto vuelve a la de origen y si ésta no obtiene los dos tercios de los votos prevalece el voto de
la revisora. En cambio, si la iniciadora obtiene los dos tercios de los votos prevale-ce el voto de la
cámara de origen. Como se aprecia, siempre existe una ventaja de la cámara iniciadora sobre la
revisora.

Luego la ley se sanciona; los presidentes de ambas cámaras firman la aprobación y ella queda
sancionada con fuerza de ley.

En la parte final interviene el Poder Ejecutivo que tiene 10 días para vetarla (re-chazarla) o
promulgarla (aprobarla) u optar por el silencio o vetar parcialmente la ley (eliminar parte de la ley
que no vulnere su espíritu).

Si el Ejecutivo la promulga, es publicada en el boletín oficial y entrará en vigencia luego de ocho

días de publicada o en el plazo que establezca la ley. Si el Poder Ejecutivo opta por el silencio,
luego de esos diez días la ley se dará como aprobada y deberá también publicarse en el Boletín
Oficial.

Hay también leyes que no se publican; son las llamadas secretas, de sesiones reservadas de las
cámaras y tratan especialmente de temas vinculados con las relaciones internacionales y las
fuerzas armadas y fijan procedimientos a seguir por funcionarios oficiales que son notificados
especialmente.

Especificaciones

Veto: es lo contrario a la promulgación expresa que puede ser total o parcial y se puede publicar lo
aprobado parcialmente, siempre y cuando tenga autonomía (coherencia)

Aprobación tácita: guarda silencio, ni aprueba, ni veta, sale para publicación directamente.
Veto parcial: En principio el veto parcial tiene que volver para reformulación, pero sin embargo si
las partes promulgadas mantienen su coherencia y espíritu se publica.

Caso cámara de origen Cámara revisora Resultado

1° Aprueba Aprueba Pasa al poder ejecutivo

2° Desecha totalmente No podrá repetirse en el proyecto en las sesiones de ese año-

3° Aprueba Desecha totalmente

4° Aprueba

Modifica Vuelve a Cámara de origen

Aprueba con modificaciones Pasa al Poder Ejecutivo

5° Aprueba Modifica Vuelve a cámara de origen

Rechaza con modificaciones No reúne 2/3 para insistir en modificaciones Pasa al Poder
Ejecutivo, sin modificaciones

6° Aprueba Modifica Vuelve a cámara de origen

Rechaza modificaciones Insiste en 2/3 Vuelve a cámara de origen

No reúne 2/3 para insistir en su sanción. Pasa al poder ejecutivo, con modifi-ca-ciones

7° Aprueba Modifica Vuelve a cámara de origen

Rechaza modificaciones Insiste en 2/3 en modificaciones vuelve a Cámara de Origen

Rechaza modificaciones con 2/3. Pasa al Poder Ejecutivo, sin modificaciones

Considerando la participación del Poder Ejecutivo, se verifican:

Caso Cámara de origen / c. revisora Poder ejecutivo Resultado

1° Pasa al poder ejecutivo Promulga o deja pasar 10 días hábiles Es ley

2° Pasa al poder ejecutivo Veta Vuelve a cámara de origen

Insiste con 2/3. Debe promulgar Es ley

3° Pasa al poder ejecutivo Veta Vuelve a cámara de origen

Difieren sobre las objeciones . No podrá repetirse en las sesiones del año