A.

CUESTIONES JURÍDICAS A ABORDAR

Mediante este escrito, la Defensa formulará sus observaciones sobre las cuestiones
planteadas por la Sala de Cuestiones Preliminares X:

Cuestión 2: Tomando como ciertos los hechos recogidos en la sección de Antecedentes de

Hecho (párrafos 1 a 28) y en el Escritos de Acusación de la Fiscalía (párrafos 34 y 35),
¿constituyen las alegaciones de la Fiscalía sobre violencia sexual un crimen de genocidio
(determinar qué modalidad de genocidio), un crimen de lesa humanidad (determinar qué
tipo penal de lesa humanidad), ambos o ninguno?

B. ARGUMENTOS
A. La subsunción de las conductas de abuso sexual desplegadas por parte de
algunos profesores del colegio Caballeros de la Misericordia dentro de las
modalidades de genocidio descritas en el artículo 6 del ER implica una
vulneración al principio de legalidad recogido en el artículo 22 2) del mismo
instrumento.

Preliminarmente, el análisis de los abusos sexuales cometidos por profesores del colegio
Caballeros de la Misericordia implica una distinción necesaria entre la realización
conducta misma y sus eventuales consecuencias que pueden ser incardinadas dentro de
alguna de las modalidades de genocidio establecidas en el artículo 6 del ER. Para estos
efectos, analizaremos primeramente las conductas de abuso sexual y su relación con el bien
jurídico protegido por el crimen de genocidio.

a) El bien jurídico individual vulnerado por las conductas de abuso sexual.

En cuanto al delito abuso sexual, esta figura ha tendido a ser definida en la legislación
comparada como toda aquella conducta orientada a involucrar o compeler a una persona a
participar en un contexto sexual y de relevancia distinto de la violación o del estupro,

1
realizando actos corporales de tocamiento o acercamiento de significación sexual1. En este
sentido, si bien tradicionalmente esta figura tendió a ser ubicada dentro de los delitos contra
la honestidad y la moralidad pública, en la actualidad existe un amplio consenso en doctrina
entorno a reconocer como bien jurídico protegido por esta figura a la libertad o indemnidad
sexual dependiendo de si la víctima es mayor o menor de edad2.

En cuanto a la libertad sexual como bien jurídico penalmente tutelado, este debe ser
entendido como una manifestación de un bien jurídico más general, este es, la libertad
personal 3 que referida al ámbito específico de la sexualidad implica el derecho de todo
individuo a ejercer libremente su sexualidad y a no verse involucrado en un acto o relación
sexual sin su consentimiento4.

Adicionalmente, en el caso de los menores de edad la protección penal se extiende también

a aquellas condiciones objetivas que constituyen el proceso de gestación, consolidación y
definición de la libertad sexual del individuo. En este sentido, la autodeterminación se ve
complementada con una protección a la intangibilidad o indemnidad sexual respecto de
ciertos individuos que, por inmadurez o incapacidad mental, no se encuentran en
condiciones de expresar su voluntad o no se les reconoce la facultad para hacerlo5.

Así las cosas, los abusos sexuales cometidos en contra de menores de edad junto con
acarrear una afectación de su derecho a la autodeterminación en materia sexual involucra
asimismo un atentado en su proceso de desarrollo y configuración de su sexualidad6, bien
jurídico que recibe un reconocimiento y protección adicional respecto de aquellos
individuos que se encuentran en un mayor grado de vulnerabilida

1
RODRIGUEZ, L., Delitos Sexuales, 2ª Ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2016, pp. 235-236
2
BUOMPADRE, J., Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 335.
Asimismo MONTT, M., Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2010, p. 365.
3
Ibídem.
4
DONNA, A., Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2011, p. 476.
Asimismo MONTT, M., (2010), p.265.
5
MONTT, M., (2010), p. 268.
6
Ibídem, p. 269 Asimismo BUOMPADRE, J., p.342.

2
 b) El bien jurídico individual vulnerado por las lesiones.

Por lesión grave a la integridad física o psíquica como modalidad de comisión del crimen
de genocidio conforme a lo señalado en el artículo 6 b) del ER la jurisprudencia
internacional ha entendido como actus reus a “la violencia física no letal capaz de causar
deformidades y daños graves de órganos internos o externos y de los sentidos”7 o “un acto
u omisión intencional que causa grave sufrimiento corporal o mental”8 no requiriéndose
para su configuración de un daño permanente ni irreversible9 pero sí que debe ser apto
desde un punto de vista objetivo para contribuir a la destrucción total o parcial del grupo10.
A partir de la definición anterior y conforme a lo expuesto supra, queda en evidencia que
para la configuración de esta hipótesis es indispensable la afectación de intereses
individuales de los miembros del grupo.

A este respecto, y sin perjuicio de existir corrientes tendientes a considerar a la integridad o

incolumidad corporal como bien jurídico protegido por el tipo penal de lesiones, en la
actualidad la doctrina mayoritaria reconoce a la salud individual, entendida como el
correcto funcionamiento de los órganos del cuerpo y de la mente, como el único bien
jurídico protegido por esta figura. En este sentido, a partir de este concepto pueden
considerarse lesiones tanto las situaciones de funcionamiento anormal del organismo
(enfermedad), como las alteraciones de la configuración del cuerpo humano que supongan

7
TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 46; TPIR, sentencia de 2 de septiembre de
1998 (Akayesu, TC), parágs. 504, 711, 720 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y
Ruzindana, TC), parág. 109.

8
Krstic, (Sala de Primera Instancia), 2 de agosto de 2001, párr. 513.

9
TPIR, sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Akayesu, TC), parág. 502; en el mismo sentido, TPIR,
sentencia de 21 de mayo de 1999 (Kayishema y Ruzindana, TC), parág. 108; TPIR, sentencia de 22 de enero
de 2004 (Kamuhanda, TC), parág. 634; TPIR, sentencia de 12 de septiembre de 2006 (Muvunyi, TC), parág.
487; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 513. Asimismo, Shabas

10
TPIR, sentencia de 12 de marzo de 2008 (Seromba, AC), parág. 46; TPIR, sentencia de 1 de diciembre de
2003 (Kajelijeli, TC), parág. 814; TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Krstić, TC), parág. 513; TPIY,
sentencia de 27 de septiembre de 2006 (Krajisnik, TC), parág. 862.

3
una merma funcional en su sentido más amplio (desde una cicatriz hasta la mutilación de
un miembro)11.

c) La subsunción de las conductas de abuso sexual dentro de la noción de “lesión

grave” como una vulneración al principio de lex stricta conforme a lo
establecido en el artículo 22 2) del ER.

El principio de legalidad como derecho subjetivo individual consuetudinario en materia de

derecho penal internacional 12 , presupone para su configuración de la existencia de una
norma (escrita o no), a partir de la que pueda derivarse la criminalidad de un acto. Esta
garantía, que por lo demás forma parte del derecho internacional de los derechos
humanos13, se establece como un mecanismo de legitimidad de los sistemas jurídicos en
orden a limitar las intervenciones penales a casos prescritos con antelación por el
derecho14.

Ahora bien, una de las consecuencias de este principio lo constituye la prohibición de la

interpretación analógica de las normas penales o lex stricta, principio recogido
expresamente en el artículo 22 2) del ER que señala:
“2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por
analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de
investigación, enjuiciamiento o condena”.

11
SILVA, J. (Dir.), Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, 2da Ed., Editorial Atelier, Barcelona, 2006,
p. 63-64.

12
OLASOLO, H., El principio nullum crimen sine iure en Derecho Internacional contemporáneo, en
Anuario Ibero-Americano de Derecho Internacional Penal ,Tomo I, Editorial Tirant lo Blanch, Bogotá, 2013,
p. 37.

13
Entre los instrumentos internacionales que se refieren a este asunto figuran: Declaración Universal de los
Derechos Humanos (artículo 7o.), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos
V y XXV), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 6o., 9o. y 14), Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículos 5o., 6o. y 7o.),
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (artículos 6o. y 7.2) y Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 9o.)

14
DIAS, L., Violencia sexual contra niños y niñas menores de quince años en el caso Lubanga: análisis
crítico y una propuesta de solución, en Anuario Ibero-Americano de Derecho Internacional Penal ,Tomo II,
Editorial Tirant lo Blanch, Bogotá, 2014, p. 121-122

4
Así las cosas, en materia de derecho penal internacional se establece como un elemento
fundamental del principio de legalidad la interpretación restrictiva de sus normas,
constituyéndose como un límite infranqueable en el ejercicio de la labor jurisdiccional. Esto
significa que el proceso de aplicación analógica, entendido como la aplicación de la ley
penal a supuestos no contemplados en ella pero muy similares (análogos) a los que la ley
describe 15 , está vetada en materia de derecho penal internacional puesto que resulta
incompatible con un principio de legalidad orientado a garantizar la certeza del derecho y
no el uso contrario y arbitrario del poder represivo16.

Conforme a lo señalado supra, queda en evidencia que los abusos sexuales cometidos por
profesores de la Republica de Querón implican una afectación de riesgos no amparados
bajo la modalidad de “lesión grave” conforme a la hipótesis del artículo 6 b) del ER. En
este sentido, atendiendo a la especial naturaleza supraindividual del bien jurídico protegido
por el tipo de genocidio, sus modalidades han de ser interpretadas de manera taxativa17 toda
vez que representan los únicos actos (con la consecuente afectación de bienes jurídicos
individuales) que potencialmente tendrían la severidad y gravedad necesaria para, de
continuar el curso normal de los acontecimientos, acarrear la destrucción física o biológica
del grupo18.

Así las cosas, a juicio de esta defensa la subsunción de los casos de abuso sexual no pueden
ser subsumidos dentro de la hipótesis del artículo 6 b) del ER toda vez que, la libertad o
indemnidad sexual como bien jurídico vulnerado por estas conductas no solo no se condice
con los riesgos amparados por dicha hipótesis (salud individual de los miembros del
grupo), sino que su realización tampoco representa un peligro objetivo para la existencia
del grupo. En este sentido, su incorporación como modalidad de conducta genocida
implicaría una vulneración al principio de lex stricta toda vez que se estaría subsumiendo

15
MUÑOZ CONDE, F. y GARCIA, M. (2010, p. 122

16
Ibídem p. 125.

17
AMBOS, K. (2005) p. 117 .Asimismo SCHABAS, W., Genocide in International Law: The Crimes of
Crimes, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 154

18
TPIY, SPI, Prosecutor v. Naletilic, IT-98-34-T, Judgment, (31.03.2003), párr. 25.

5
bajo la figura penal de genocidio una conducta distinta a las mencionadas expresamente en
el ER y que configura un peligro distinto, no apto objetivamente para afectar la existencia
de los grupos humanos protegidos por el tipo penal.

B. Las consecuencias de los abusos sexuales cometidos por parte de algunos

profesores del colegio Caballeros de la Misericordia no pueden ser calificadas
como genocidio toda vez que no concurre respecto de ellas el elemento
subjetivo especial exigido por el artículo 6 del ER.

Sin perjuicio de no constituir expresamente una hipótesis de genocidio conforme a lo

señalado en el artículo 6 del ER, teniendo en consideración las graves consecuencias que
acarrean las agresiones sexuales para la integridad física y sicológica de las víctimas la
doctrina ha tendido a formular una interpretación amplía de la violencia sexual, de modo de
permitir su inclusión dentro de la noción “lesión grave a la integridad física y mental de los
miembros del grupo” descrita en el artículo 6 del ER19. En este sentido, el TPIR en el caso
Akayesu señaló “En efecto, la violación y la violencia sexual ciertamente constituyen una
imposición de graves daños corporales y mentales a las víctimas e incluso, según la
Cámara, una de las peores formas de infligir daño a la víctima, ya que él o ella sufre tanto
daño corporal y mental” 20 . Asimismo, atendiendo a las eventuales consecuencias
traumáticas o daños físicos que pudiesen repercutir en la capacidad reproductiva de las
víctimas, también se ha tendido a subsumir las agresiones sexuales dentro de la hipótesis d)
del artículo 6 del ER, esto es, como una medida orientada a impedir nacimientos dentro del
grupo21.

Ahora bien, sin perjuicio de reconocerse a las consecuencias de las agresiones sexuales
como una modalidad objetiva de genocidio conforme a las hipótesis b) y d) del artículo 6
del ER, como se señaló supra, lo relevante para la calificación de estas conductas como

ZORRILLA, M. “La Corte Penal Internacional ante el crimen de violencia sexual”, en Cuaderno Deusto de
19

Derechos Humanos, N°34, Deusto: Universidad de Deusto, 2005, p. 46.

20
TPIR, SPI I, Prosecutor v Akayesu. ICTR-96-4-T, Judgment, (02.09.1998), párr. 731. TPIY, TC,
Prosecutor v Kunarac, IT-96-23, Judgment, (22.02.2001), párr. 208.

21
Ibídem. párr. 508.

6
genocidio radica en que estas hayan sido cometidas con la intención de destruir en todo o
parte el grupo nacional, étnico, racial o religioso. En este sentido, las agresiones sexuales
deben ser concebidas como un medio o parte integral del plan de destrucción del grupo,
siendo por tanto dirigidas en razón de la pertenencia de los individuos a un grupo
particular22.

d) Análisis de los abusos sexuales imputados por la Fiscalía y la Representación

Legal de las Víctimas (RLV) como genocidio.

En lo relativo a la posibilidad de subsumir los diversos abusos sexuales descritos en los HC

dentro del crimen de genocidio establecido en el artículo 6 del ER, es necesario analizar si
acaso dichas conductas imputadas fueron ejecutadas con el dolo especial exigido por el
tipo.

A este respecto cabe señalar que, si bien, atendiendo a su naturaleza puramente sicológica
se vuelve difícil determinar la concurrencia de este elemento, la jurisprudencia del TPIR
afirma que esta especial intención genocida puede deducirse de una serie de suposiciones
de hecho como son “el contexto de perpetración de otros actos reprensibles
sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo”23, “si estos actos fueron perpetrados por
los mismos autores o por otros” 24
o también del “hecho deliberado de elegir
sistemáticamente a las víctimas debido a su pertenencia a un grupo particular, excluyendo
los miembros de otros grupos”25.

A este respecto resulta relevante en primer lugar, que dentro del programa educativo
instaurado a partir del Plan de Orden y Progreso Nacional (POPN) participaron no solo
miembros de las comunidades indígenas, sino que también niños y jóvenes residentes en las
ciudades principales de la Republica de Querón26, cuestión relevante para la configuración

22
TPIR, SPI I, Prosecutor v Musema, ICTR-96-13-T, Judgment, (27.01.2000), párr. 933.

23
TPIR, SPI I, Prosecutor v Akayesu. ICTR-96-4-T, Judgment, (02.09.1998), párr. 523.

24
Ibídem.

25
Ibídem.

26
HC 15

7
del dolo especial teniendo en cuenta que el ámbito de victimas posibles sería un abanico
más amplio que solo aquellos pertenecientes a las poblaciones indígenas.

Asimismo, a juicio de esta defensa la intención de destruir respecto de los profesores no

puede desprenderse del contexto supuestamente genocida registrado en la Republica de
Querón. En este sentido, los objetivos perseguidos por las políticas públicas implementadas
por el gobierno del señor William Cortez se muestran incompatibles con la comisión de
abusos sexuales, ya que mientras en las primeras se persigue únicamente la asimilación
cultural de estos jóvenes indígenas a la sociedad Queronense, los abusos sexuales
cometidos eventualmente, irían más allá puesto que buscarían acabar ya no solo con la
existencia social del grupo sino que también con la existencia física de sus miembros.

B. No existen fundamentos de hecho o de derecho que permitan afirmar que los

abusos sexuales registrados en el colegio Caballeros de la Misericordia fueron
cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático en contra de la
población civil.

En lo que respecta a la posibilidad de calificar las agresiones sexuales como crimen de lesa
humanidad, es necesario pasar a analizar los elementos de contextos exigidos por el artículo
7.1 del ER, esto es, que dichas agresiones se hayan registrado en el marco de un ataque
generalizado o sistemático en contra de una población civil.

a) Concepto de ataque

El primer elemento a analizar es el ataque. Este elemento ha sido definido en doctrina como
una línea de conducta en la que se deben integrar los hechos individuales, implicando la
comisión múltiple de los actos mencionados en el artículo 7.1 del ER27. En este sentido, el
carácter múltiple se configura tanto cuando se comete en varias ocasiones una misma
acción típica como cuando se cometen distintas alternativas típicas, las que por lo demás no
requieren ser ejecutadas todas por un mismo actor28.

27
WERLE, G. (2011), p. 471.

28
Ibídem.

8
En la jurisprudencia de los tribunales ad hoc es posible encontrar, en primer término, una
concepción amplia de este elemento desarrollada por el TPIR en el caso Akayesu, instancia
en la que se reafirma que el concepto de ataque no involucra necesariamente el ejercicio de
violencia en contra de la población civil sino que también son subsumibles dentro de esta
noción otros medios no violentos como el crimen de apartheid, pero que de igual modo
implican un abuso en contra de la población civil29.

Por el contrario, el TPIY ha tendido a desarrollar una concepción restringida del concepto
de ataque, noción conforme a la cual dicho elemento se configura como un curso de
conducta envuelto en la comisión de actos de violencia 30. Esta concepción es la que se
encuentra recogida en el ER, instrumento que reduce el concepto de ataque a la comisión
múltiple de los actos contemplados en el artículo 7.1 del mismo estatuto31.

b) Carácter generalizado o sistemático del ataque.

Este elemento ha sido definido por la doctrina como un elemento cuantitativo del hecho
global determinado en función tanto del número de víctimas registradas como también en
atención a la extensión del ámbito geográfico sobre el cual recae el ataque32.

Asimismo, la Sala de Primera Instancia (SPI) III de la CPI en el caso Bemba lo describe
como una “serie o flujo general de eventos en oposición a un mero agregado de hechos
aleatorios” 33 . En este mismo sentido, el TPIR en el caso Akayesu define este carácter
generalizado como una “acción masiva, frecuente y a gran escala, llevada a cabo con
considerable seriedad y directamente en contra de una multiplicidad de víctimas”34.

29
TPIR, SPI I, Prosecutor v Akayesu. ICTR-96-4-T, Judgment, (02.09.1998), párr. 581.

30
TPIY, SPI, Prosecutor v. Naletilic, IT-98-34-T, Judgment, (31.03.2003), párr. 233.

31
WERLE, G. (2011), p. 472.

32
Ibidem.

33
CPI, SPI III, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-3343, Judgment, (21.03.2016),
párr.149.

34
TPIR, SPI I, Prosecutor v Akayesu. ICTR-96-4-T, Judgment, (02.09.1998), párr.580.

9
Finalmente, el carácter sistemático puede definirse como un elemento de naturaleza
cualitativa referido a la naturaleza organizada de los actos de violencia, excluyendo para
ellos a los meros hechos aislados35.

c) Análisis de los abusos sexuales imputados por la Fiscalía y la Representación

Legal de las Víctimas (RLV) como CLH.

Si bien, a partir de los HC se desprende que tanto el señor Marás como los demás directores
de colegios reportaban regularmente a los ministerios del Interior y de Educación cualquier
incidente que involucrara a los profesores de sus colegio en hechos de violencia sexual,
encargándose adicionalmente de tramitar sus traslados de forma discreta a otras
instituciones, a juicio de esta defensa, de acuerdo al artículo 7.1 del ER y a la
jurisprudencia antes citada, dichas agresiones no constituyen de ningún modo un ataque
generalizado o sistemático que venga a satisfacer la exigencia del tipo penal.

Sobre el carácter generalizado, es menester señalar que las agresiones sexuales imputadas
fueron ejecutadas en un contexto muy especifico, este es, dentro de los diversos colegios
establecidos en las ciudades de Anchurra, Narña y Londra, a partir de la implementación
del POPN, instituciones que albergan a niños y jóvenes en edad escolar, pertenecientes
tanto a las comunidades indígenas como a los demás habitantes de las principales ciudades
de la Republica de Querón.

En este sentido, en los HC no se puede habar de un ataque generalizado puesto que,

atendiendo al contexto en el que se registraron, el número de individuos afectados por
violencia sexual se encuentra a los niños, niñas y jóvenes en edad escolar que cumplan con
los criterios de selección fijados por la resolución LHS50, siendo el numero de víctimas
concretas un número reducido dentro de este grupo.

Por otro lado, en cuanto al carácter sistemático, si bien a partir de los HC 28 Y 35 queda de
manifiesto la existencia de un cierto protocolo dentro del aparataje institucional queronense
tendiente a encubrir los diversos casos cometidos por profesores en contra de alumnos, de

35
Werle p.474. En este sentido Vid. CPI en los casos Prosecutor v. Germain Katanga, supra nota 46, párr.409
y ss; Prosecutor v. Bosco Ntaganda, supra nota 46, párr.24.

10
igual forma queda en evidencia que dicha respuesta institucional se verifica con
posterioridad a las agresiones, no existiendo a juicio de esta defensa antecedentes
suficientes que permitan establecer un vinculo o patrón común en torno a la perpetración de
dichos ataques.

Así las cosas, según los HC las diversas agresiones sexuales que se han verificado en los
colegios queronenses carecen de una organización o planificación previa en cuanto a su
ocurrencia, no pudiendo establecerse vínculo alguno entre estas conductas y alguna política
estatal que configure estas agresiones como un patrón de conducta regular y sostenido en el
tiempo dirigido específicamente en contra de los alumnos de estas instituciones.

Finalmente, en base a lo expuesto anteriormente, se solicita a esta SCP X, tenga por

incumplido el elemento de ataque con su carácter de generalizado o sistemático exigido por
el artículo 7.1 del ER, para la calificación de alguna de las conductas ahí descritas como un
crimen de lesa humanidad.

11