CAPITULO 1

EL DERECHO EN EL SIGLO XXI

1.1DESCRIPSION DEL PROBLEMA
La investigación al igual que la educación se han alejado del postulado de
formar al hombre como un ser humano consciente de su entorno y su contexto,
de ser un individuo perteneciente a una sociedad y a una especie, en este
sentido se han provocado serios y graves problemas como el daño ecológico,
social y moral; sobrepoblación; la brecha cada vez más amplia y nítida de la
desigualdad; el materialismo creciente. Así con el erróneo postulado
reduccionista de que conocer es la forma máxima para dominar, la asociación
equivoca de ideas entre conocimiento y utilidad (MORÍN, 2000), han llevado a
las autoridades educativas de diversos países a la denominada “Economía del
conocimiento”, para ello han adoptado políticas educativas como la RIEMS, en
el caso de México, que tienden a establecer el modelo educativo por
competencias, destinado no a la conformación antro poética de los jóvenes
estudiantes, a la formación de seres humanos integrales, si no a la
capacitación de mano de obra técnicamente calificada para la producción.
Es absurdo que los estados provoquen con sus injusticias huelgas,
tortuguismo, actos de violencia, gritos de protesta etc. El estado no se creó
para formar problemas, el estado se creo con el propósito de resolver
problemas. En todo el país verdaderamente civilizado, o que presuma de
civilizado. Se debe fundar el ente de previsión y ayuda social.
Esa institución resolvería con eficiencia los problemas de jubilación, pensiones,
desocupación, incapacidad de trabajar, etc. El ente es previsión y ayuda
social, necesitaría dinero, pero afortunadamente el mundo está lleno de dinero,
lo importante es saber distribuirlo.
Puede decirse que en nuestras facultades de derecho, solo se dan importancia
a la formación jurídica del estudiante. Todos los cursos son eminentemente
teóricos .A consecuencia de esto, el alumno, muchas veces queda a ciegas de
los puntos de los que ha oído hablar, y las explicaciones de los libros no llegan
a ser profundamente comprendidas. Aunque pueden repetidas
memorísticamente el buen aprendizaje de la teoría, indispensable para el
ejercicio profesional. No es todo lo que necesita conocer el estudiante que
concurre a una facultad de derecho con el deseo de ser abogado. El estudiante
debe, también aprender el arte del ejercicio profesional y de esa enseñanza es
la que carecen la inmensa mayoría de los que estudian derecho para ser
abogados.
Con respecto con respecto a la empleabilidad se observa que la tendencia son
retribuciones y plantilla flexibles, con una parte variable cada vez más
importante en función del desempeño y la función del negocio.

Avaliação, Campiñas; Sorochaba, SP, v. 15, n. 2, p. 107-119, jul. 2010

1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El siglo XXI ha lanzado serios retos, para todas las
áreas del conocimiento, pero en especial para la investigación, la cual deberá
contemplar la conformación antro poética para la formación de seres humanos y no
sólo personas competentes como lo pretende la RIEMS, representando está última una
verdadera problemática para la investigación, ya que con la RIEMS se ha desplazado a
la filosofía y a otras disciplinas de las humanidades, como no básicas, otorgándoles el
carácter de “transversales”, poniéndose en grave riesgo, la investigación humanística,
por lo que el problema no es la reforma educativa, que en ese tópico todos los
tratadistas están de acuerdo y proclaman su urgencia, si no que en aras de una
apremiante necesidad de una reforma educativa se ha excluido a la filosofía y a otras
disciplinas humanísticas de las disciplinas básicas del Sistema Nacional de Bachillerato
(SNB) lo que repercute en la investigación humanística tal y como lo señalan cinco
destacados tratadistas filósofos (Luis Villoro, Ramón Xirau, Alejandro Rossi, Adolfo
Sánchez Vásquez y José Luis Valcárcel (PONCE, 2009), que la Filosofía es la base de
todas las ciencias y de todo conocimiento, agrega Ramón Xara…sin ella no hay
posibilidad de conocer nada de lo demás. Si hoy a las jóvenes generaciones de
alumnos, quienes serán los investigadores del mañana, no se les enseña disciplinas
humanísticas tan esenciales como la lógica, la ética, la estética y la filosofía,
difícilmente llegarán a serlo, es por ello que fue necesario plantearnos las siguientes
interrogantes: ¿La crisis del humanismo es un problema o un reto de la investigación?,
para el caso de resultar positiva la respuesta ¿Cómo puede la investigación enfrentar
ese reto?

1.2, 1 PROBLEMA PRINCIPAL

¿Qué hay que hacer si una comunidad política quiere constituirse en Estado
independiente en pleno siglo XXI? A muchos la pregunta les parecerá un
sinsentido, pero para millones de ciudadanos del mundo resulta relevante y
necesaria porque expresa su voluntad. A menos que consideremos los actuales
estados como bienes morales intocables e inmutables, y por poco que nos
tomemos en serio el principio democrático, es evidente que debería existir
una fórmula democrática para poder realizar la voluntad ciudadana también
sobre esta cuestión. Los ciudadanos deberían poder decidir el diseño
institucional básico de su comunidad política, incluyendo, si es el caso, la
reconfiguración de sus fronteras administrativas y políticas. De otro modo,
estaríamos afirmando que la democracia tiene sus límites, que no todo puede
ser decidido democráticamente y, peor aún, que ciertos asuntos solo pueden
dirimirse con el recurso de la violencia, con la lucha armada, lo que es
inadmisible. Pues bien, ¿qué hay que hacer si una comunidad política quiere
constituirse en un nuevo Estado? Para contestar esta pregunta de nada sirve
tener en cuenta las causas que han generado esta voluntad, como tampoco nos
las preguntamos cuando los votantes emiten su voto en cualquier otro asunto.
Su voluntad es, por definición, legítima, no importa cuál sea la creencia, o el
nivel de formación, o la posición social, etcétera, que la haya motivado.
Naturalmente, ninguna voluntad mayoritaria está legitimada para conculcar
derechos fundamentales, y la creación de un nuevo Estado tampoco. Lo que
también debería poderse afirmar en sentido contrario: la preservación de un
Estado existente tampoco puede ser causa de conculcación de derechos
fundamentales.

1.2.2 PROBLEMA ESPECÍFICO

LAS CAUSAS
El derecho, que podemos definir, como la relación humana justa, que tiene su
origen en la ley, de naturaleza ética, dirigida al bien común; al aplicarle a ese
concepto, con Alfredo Fragueiro, las causas del ser de Aristóteles y Santo
Tomás, y decir que la misma distingue las causas intrínsecas y extrínsecas.
Las primeras son la material, que en el caso del derecho es la relación humana
(potencia), y la formal que es la justicia (acto). Las extrínsecas son la eficiente:
la ley, la ejemplar: el orden moral, y la final: el bien común.
Este concepto alcanza tanto para el derecho natural como para el positivo.

CARACTERISTICAS
Es un Derecho instrumental: Viene de los Civilistas; se decía que no era una Ciencia,
sino un conjunto de reglas a través de las cuales el derecho material hallaba su fin, o
sea, que el Derecho Procesal no es fin en sí mismo, sino que sirve de medio, de
instrumento, para lograr la observancia del derecho substancial. El procesalista Jaime
Guasp (1977) afirma que el derecho material es el instrumento a través del cual el
Derecho Procesal mantiene la paz con justicia. O sea, el Derecho Procesal usa el
derecho material para mantener la paz con justicia. El Derecho Civil no es más
importante que el Derecho Procesal; todos son iguales y necesarios, se complementan
para mantener el orden jurídico. 3) Es un Derecho autónomo: Porque tiene sus propias
reglas, principios y conceptos; y lo diferencia de las demás Ramas del Derecho. Ej: el
Derecho Procesal tiene un Principio de que las partes son iguales ante el Estado;
igualmente, el Principio de Contradicción o Derecho de Defensa, el de la Cosa Juzgada,
son Principios propios del Derecho Procesal. 4) Es un Derecho imperativo: Porque las
decisiones que emanan del Estado son de obligatorio cumplimiento y se traducen en
ejecución forzosa e imponen la voluntad del Estado frente a los particulares. Ej: si se
dicta una sentencia, mediante la fuerza del Derecho, los particulares (en el caso
concreto), tienen que cumplirla; o sea, el Estado impone su voluntad.
FACTORES
Las fuerzas que impulsan el proceso la podemos ver en dos
formas primer lugar la que denominamos la consolidación
sectorial incentivada por los cambios en las políticas de los
gobiernos .liberalización y globalización de los mercados la
necesidad de hacer frente a la sobre capacidad de muchos
sectores y las consecuencias de cambios tecnológicos sobre
las denominadas industrias maduras.
En segundo lugar, al fenómeno que denominamos nueva
economía unido alas tecnología de la información y de las
comunicaciones, la revolución del comercio electrónico
internet, y en ambos casos, a la presión de los mercados de
capitales como fuente de financiación y valoración de las
decisiones de las empresas.

CAPITULO 2
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION
Con parecida intención emprendemos el análisis del Derecho constitucional, de
su objeto y método: superando fórmulas vacías y verdades absolutas, sin
relación con la realidad que dicen describir. Porque nuestra tarea no se
encierra en laboratorios o experimentos, ni siquiera en grandes bibliotecas o
seminarios de expertos; es en el aula donde tenemos que construir no sólo una
ciencia2, sino aprender a enseñarla. De ahí nuestra preocupación como
buscadores de saberes con vocación docente; la doble exigencia del
profesorado universitario –docencia e investigación científica, y, al revés,
ciencia y enseñanza superior–, tiene, en el Weber de “El político y el científico”
una respuesta paradójica: “El que las capacidades para estas dos funciones
distintas se den unidas en un mismo individuo es simple casualidad”3. Y lo que,
para Weber, era simple casualidad, se ha convertido, por obra y gracia de la
legislación universitaria, en una necesidad tan perentoria como difícil de
equilibrar. Veamos nuestra forma de afrontar el reto. Si “todo trabajo científico
tiene siempre como presupuesto la validez de la lógica y de la metodología,
que son los fundamentos generales de nuestra orientación en el mundo”, si la
ciencia “proporciona métodos para pensar, e instrumentos y disciplina para
hacerlo”4 , podemos decir que fue Hans Kelsen, allá por los años veinte, el que
delimitó la labor del científico del derecho: por un lado, la determinación del
objeto a conocer; por otro, el método para conocerlo. Así, en Derecho
Constitucional, la primera pregunta es saber si su principal objeto de estudio -
la Constitución– cuenta con un concepto unívoco, para, desde aquí, descubrir
problemas y adelantar respuestas. Pero si afirmamos que la Constitución es
norma y, además, norma jurídica, ya nos hemos situado en los espacios del
derecho; y, sin embargo, el Derecho Constitucional aunque sea una más de las
disciplinas jurídicas, no una disciplina como las demás. El Derecho
Constitucional estudia una Norma, la Constitución, pero no una norma
cualquiera, sino la fundamenta dora del resto y, al tiempo, el vértice, material y
formal, del ordenamiento en su conjunto. De ahí que me venga a la memoria la
recomendación del viejo maestro: “da igual lo que os pregunten, vosotros
siempre comenzar por griegos y romanos”. Y su traslación, aquí y ahora: daría
lo mismo en qué disciplina del derecho o en qué ciencia social nos movamos,
siempre podemos acudir al Derecho Constitucional. Por eso, no sólo cabe
afirmar que nuestro ámbito de estudio se sitúa en lo jurídico, sino que también
determina la propia definición jurídica del resto. Y, no obstante, no debemos
desdeñar la realidad y lo político. Konrad Hesse ya hace tiempo que nos lo dijo:
nuestra visión ni puede ser “norma vacía de realidad”, ni “realidad vacía de
normatividad”5. En la imbricación de norma y realidad, orden (jurídico) y poder
(político), el Derecho Constitucional obtiene su mayor fuerza, pero también las
más encarnizadas de sus controversias doctrinales. Precisamente, para
mostrar toda la potencialidad de nuestro principal objeto de estudio anclamos la
Constitución en las preguntas de ayer, pero también, de hoy: desde el yo,
contigo y en las instituciones de Aristóteles, a la imbricación renovada de la
libertad y la igualdad con la fraternidad; desde los derechos del individuo, por el
mero hecho de serlo, a la solidaridad compartida de los ciudadanos en un
mundo que ya no puede cerrarse en la omnipotencia estatal; desde el clásico
Estado legal de Derecho a su transformación en una ordenación jurídica,
democrática y social, que tiene que afrontar los retos de lo global/local. Para
lograr sus metas nuestra disciplina debe partir de los clásicos en su búsqueda
de ese lenguaje, común y compartido, que nos permita superar la dualidad, tan
radical como imposible, entre el científico jurídico y el pensador político, y que
tantos quebraderos ocasionó a todos aquellos que soñaron la pureza,
comenzando por el propio Kelsen. La lectura de Hobbes y Locke, Montesquieu,
Rousseau o Kant, nos presenta las premisas de un constitucionalismo que,
desbordado en la práctica, mantiene viva su atracción ideológica. Pero no es
posible reverdecer lo marchito; la fase liberal, cuando entró en crisis, en los
primeros años del siglo XX, necesitó de respuestas, urgentes y decisivas. Por
eso, en los comienzos del nuevo milenio debemos tener presente las
aportaciones de los autores que descubrieron la metamorfosis del Estado
liberal de Derecho y, sin embargo, tampoco podemos detenernos en una visión
demasiado apegada al universo estatal. En el Derecho Constitucional es donde
se tocan lo válido y lo político, lo legal y lo legítimo; por esa razón, sin olvidar el
método jurídico y la observación de la Constitución como Norma suprema del
ordenamiento, no podemos rechazar, sin más, otras perspectivas, más
abiertas, que tienen en cuenta los nuevos procesos en los que se inserta el
Estado y la ciudadanía a la que debe servir6 . Y, para llegar aquí, adentrarse
en la obra de los juristas que definieron el objeto y método de nuestra disciplina
sigue siendo imprescindible; citemos algunos ejemplos: la Alemania de Jellinek
y su Allgemeine Staatslehre (1900-05), como enlace entre dos siglos, nos
descubre la grandeza de un canon doctrinal pero también las contradicciones
del sincretismo metodológico y de la teoría de las dos caras7 , y qué decir de
un Rudolf Smend o de Herman Heller; la Francia de Hauriou, con la
supremacía y superlegalidad material de la Constitución, o Carré de Malberg y
su ingente Contribution à la Théorie générale de l’État (1922); la Italia de Santi
Romano y su noción de ordenamiento jurídico, o Mortati y La costituzione in
senso materiale (1940); todo ello sin olvidar la Revolución americana,
paradigma de un nuevo derecho con la Constitución no sólo en la cúspide, sino
con mecanismos efectivos para su defensa.

2.1 OBJETIVOS GENERALES

"El ataque frontal hacia las reformas constitucionales en 18 estados que

protegen la vida desde la concepción, utilizando como principal argumento la
defensa del Estado laico, es una falacia fácil de develar", denuncian en México.
REDACCIÓN HO / ACIPRENSA.- La experta asesora de grupos providaen
México, Carolina Beauregard, explica en un artículo que el objetivo del Estado
laico en el siglo XXI es el reconocimiento de los derechos humanos,
fundamentalmente el derecho de la vida, también de los concebidos no nacidos,
que es el primero de todos.
En su artículo publicado en el diario El Gráfico, Beauregard se cuestiona:
"¿Quién en pleno siglo XXI estaría a favor de un Estado confesional? Me parece
que ni siquiera las iglesias estarían de acuerdo en tal reforma, que sin lugar a
dudas sería un retroceso para el Estado moderno".
Continúa señalando como, paradójicamente, "en los últimos meses hemos sido
testigos de un ataque frontal de parte de la mayoría de los medios de
comunicación y algunos sectores de la sociedad, hacia las reformas
constitucionales que en 18 estados protegen la vida desde la
concepción utilizando como principal argumento la defensa del Estado laico: una
falacia que como tal, es fácil de develar".
Seguidamente recuerda que aún hay mucho por hacer en el campo de los
derechos humanos, en los que se ha avanzado en estos 18 estados con la
"protección del derecho sine qua non para todos los demás derechos
reconocidos en nuestra Carta Magna y la Declaración Universal de Derechos
Humanos: el derecho a la vida".
"Es función básica de un gobierno velar por los más débiles y desprotegidos de
una sociedad, que así como en su momento fueron las mujeres, actualmente
están representados por los concebidos que no tienen voz pero sí derechos",
como lo reconoce la Declaración de los Derechos del Niño y la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
Así pues, concluye, "la defensa del derecho a la vida de los concebidos es
resultado de una larga lucha por el reconocimiento de los derechos humanos,
que debería ser objetivo de todo Estado laico del siglo XXI".

2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS

Capacitar en el planteamiento y diseño de investigaciones en Ciencia Política,

utilizando para ello herramientas metodológicas de la investigación social con
criterios de validez interna y externa. 2. Perfeccionar el uso de las herramientas
cualitativas y cuantitativas de investigación, por medio del diseño y desarrollo
de un proyecto de investigación. 3. Desarrollar la competencia argumentativa,
por medio del ejercicio de la exposición y argumentación del proyecto de
investigación y su desarrollo.

CONTENIDOS
Introducción: Todo es teoría. Cuatro sesiones de dos horas=Dos semanas Eje
epistemológico: Establecer una relación entre la teoría, la metodología y la
búsqueda de evidencias empíricas en la investigación, los cuales le permitan al
estudiante superar en el hacer investigación dos fuertes dilemas que se
presentan en la producción de la investigación en ciencias sociales y políticas: -
La antinomia entre física social y fenomenología social - La articulación entre
teoría y metodología Taller: Deconstrucción del proceso de investigación en el
informe.

CAPITULO 3
MARCO TEORICO
3.1 MARCO HISTORICO
¿Por qué historia del derecho? Esta pregunta en parte es absurda y en parte
no lo es. Es absurda, de un lado, porque la historia del derecho no debería
justificarse como disciplina (como tampoco lo necesitan la filosofía del derecho
o la sociología del derecho, por ejemplo). Está dotada de una especificidad
dentro de este saber mayor –que es el saber jurídico– que desvela aquí lo que
antes estaba encubierto (velado) en el fenómeno jurídico y también formula las
preguntas (y ofrece las respuestas) propias de sus estrategias teóricas de
enfoque. El énfasis que damos a la formulación de nuevas preguntas es
deliberadamente mayor que la oferta de respuestas, RICARDO MARCELO
FONSECA 24 pues un saber es tanto más estimulante cuanta mayor capacidad
tenga de formular cuestiones nuevas, a veces inusitadas y sorprendentes,
dentro de una realidad que algunas veces está desgastada por mirarla siempre
de la misma manera. La historia del derecho, sin duda alguna, tiene un enfoque
muy propio, muy específico y también muy penetrante que no se confunde con
la mirada filosófica y sociológica o con la mirada de las disciplinas dogmáticas,
aunque se cruce constantemente con ellas (y también con otras disciplinas).
Desde luego, debe añadirse que la historia del derecho es también un enfoque
teórico que se localiza dentro de los límites de las disciplinas de la historia (en
cuanto saber general que es cultivado de modo “científico” a partir del siglo
XIX, pese que tiene sus raíces en el griego Heródoto). No se puede hacer
historia del derecho sin prestar atención a las contribuciones, las
investigaciones, los enfoques y los métodos específicos que los historiadores
“generales” utilizan –a veces con un refinamiento ejemplar– dentro de sus
áreas específicas. Al final, si el derecho está presente en la sociedad y si es, él
mismo, histórico, su análisis del pasado no puede desprenderse del análisis de
la propia sociedad en la que se inserta y en la que dialoga con la política, con la
cultura, con la economía, con la sociedad, etc. Pero esa pregunta (¿para qué la
historia del derecho?) se asienta, en parte, en premisas que nada tienen de
absurdo. En primer lugar porque todas las disciplinas –de modo explícito o no–
tienen sus estatutos y credenciales “científicos” vinculados a vicisitudes que
son eminentemente históricas y, por tanto, ligadas a una provisionalidad y a un
carácter “terrenal”. No hay ninguna razón suprahistórica que imponga, de modo
metafísico, una determinada rama del saber como “privilegiado” en un espacio
y en un tiempo. Ningún saber se impone por sí mismo, pues, al final, los
saberes también forman parte del juego de las fuerzas que componen el
mundo histórico en el que vivimos. Eso vale para las ciencias en general y para
el conocimiento jurídico en particular. Nadie mejor que el propio historiador
puede percibir hasta qué punto la primacía que en una determinada época se
da a un dato, un enfoque o una determinada “ciencia” (o una rama suya) está
ligado a prácticas, luchas, intereses y, en fin, hechos eminentemente históricos
(por tanto terrenalmente provisionales) que nada tienen que ver con la
imposición “por sí misma” de alguna idea intrínsecamente ligada a la esencia
de esa “ciencia”. Eso implicaría ver actuando en la historia algo que está fuera
de esa misma historia. Por DERECHO 25 eso, preguntar “¿por qué la historia
del derecho?” es, en cierto modo, entrar en el escenario histórico de los
acontecimientos que eligen privilegios y preferencias al tiempo que determinan
exclusiones y repulsas en las ramas del saber. En segundo lugar, esa pregunta
no es un total despropósito ya que los juristas en general –y los juristas
brasileños en particular–no están realmente acostumbrados a considerar el
fenómeno jurídico como algo que tiene que ser comprendido desde una
perspectiva temporal. El pasado no se considera como algo que tenga mucho
que enseñar al presente, al menos al presente jurídico. El sentido común de los
juristas (se habla evidentemente de manera general) gusta de pensar que el
derecho actual, el derecho moderno, es el culmen de todas las elaboraciones
jurídicas de todas las civilizaciones precedentes, ya que es el único ungido con
el agua bendita de la “racionalidad”. El derecho moderno es considerado
frecuentemente como el resultado final de una evolución histórica donde todo lo
que era bueno en el pasado va siendo sabiamente aislado y apartado con el fin
de transformar nuestro derecho vigente en la más sofisticada y elaborada
manera de abordar el fenómeno jurídico. Y, generalmente, cuando se habla de
algo bueno en el pasado, se piensa en el derecho romano y en sus respectivas
instituciones jurídicas que tanto legaron a nuestro derecho moderno
(especialmente al derecho privado moderno). Sin embargo, generalmente se
piensa en el derecho romano como algo que contiene en sí mismo un núcleo
precioso de juridicidad “pura” que podría ser aplicada directamente (o después
de algunas pocas intervenciones) a nuestra realidad moderna. Evidentemente,
este modo de observar el derecho romano (muy difundido en Brasil) ignora el
modo en que fue filtrado y recibido por el derecho moderno, hasta el punto de
transformarlo y diluirlo muchas veces en este mismo derecho moderno. Como
dice Paolo Cappellini, no se debe ver la relación del derecho romano con el
derecho moderno solamente en términos de una forzada continuidad, sino
sobre todo deben apreciarse las discontinuidades, las rupturas y los cambios
de rumbo, pues, a fin de cuentas, los juristas europeos miraban hacia la
antigüedad pero con ojos “modernos”1 . Y si así 1 P. Cappellini, “Dal diritto
romano al diritto moderno”, en A. Schiavone (ed.), Diritto romano privato: um
profilo storico, Torino, Einaudi, 2003, pp. 454 ss. Desde esta perspectiva que
encuadra históricamente el derecho romano, véase también A. Schiavone (ed.),
Linee di storia del pensiero giuridico romano, Torino, Giappichelli, 1994.–esto
es, historizando el derecho romano– ciertamente se presentaría con mayor
riqueza, con una incitante fuerza crítica y relativizadora (aunque solo se puede
hacer a partir del análisis de las características de la sociedad romana que
acoge su magnífico derecho), y no será solo un saber pasado que solo sirve
para ser observado en la medida en que puede reproducirse y reflejarse en las
instituciones jurídicas vigentes, buscando justificar, de forma no siempre
convincente, su actual existencia. De hecho, por desgracia, el derecho romano
(que es una disciplina importantísima en la formación del jurista, y que
desafortunadamente está cada vez más devaluada en la formación de los
jóvenes estudiantes) se enseña muchas veces como si fuese un complemento
del estudio del derecho privado vigente, una especie de demostración de lo
bien que, a fin de cuentas, aprovecha el derecho actual el viejo legado latino.
De esta forma, si exceptuamos este aprovechamiento dudoso que se hace del
derecho romano, poca cosa queda del pasado histórico en el trabajo intelectual
que realizan los juristas para la comprensión del derecho. Generalmente la
Edad Media es solemnemente despreciada como el “período negro” de la
historia de Occidente –que no tiene nada útil que enseñarnos– y todo el
carácter conflictivo que caracteriza a la Modernidad desde sus orígenes es
considerado como un proceso llano y tranquilo en el que la razón se va
imponiendo hasta llegar plácidamente a la sofisticada elaboración jurídica
moderna. Y eso por no hablar de cómo se ignoran en la comprensión del
derecho las especificidades de la historia brasileña (comenzada con un
proceso de conquista y de exploración, con la eliminación de los indios y con la
mancha de la esclavitud, que dejó más signos en nuestras instituciones y en
nuestro derecho de lo que se puede sospechar en un principio). Desde luego
existen para ello razones históricas (que el presente trabajo, sin embargo, no
tiene la intención de examinar). De todas maneras, este escenario demuestra
que es necesario buscar las razones de la presencia o de la ausencia de la
historia del derecho como saber en la educación jurídica. Pero conviene desde
luego avanzar en la dirección de la complejidad que puede provocar el debate
acerca de la historia del derecho.. Una primera aproximación al contenido de la
historia del derecho En general, la “historia del derecho” se concibe como un
conjunto de saberes con una complejidad bien definida y definible, como algo
dado, como algo que tal vez no merezca una discusión bajo una criba teórico-
metodológica. En fin, se puede pensar que cuando hablamos de Historia del
Derecho ya sabemos de qué se trata. En efecto, nuestro sentido común
teórico2 acostumbra a definir rápidamente lo que significa esta disciplina de la
siguiente forma: si no fuera una ciencia, un saber (en el sentido de “la disciplina
de la historia del derecho”, o “la historia del derecho enseña que...”), significaría
desde luego el objeto de este saber, que es, precisamente, el pasado jurídico.
O, en otros términos: en este segundo sentido, la historia del derecho sería el
conjunto de acontecimientos y hechos que componen el pasado jurídico de la
humanidad, reconstruidos a través de procedimientos controlados (cuando no
simplemente objetivos), extraídos de la rama de las ciencias humanas (en
realidad muy desordenado teóricamente) que es la “ciencia de la historia”. La
historia del derecho se definiría así rápida y tranquilamente, pues parece haber
poco que discutir ante la certeza de que la historia del derecho es, por un lado,
la rama del conocimiento que se ocupa del pasado jurídico y, por otro, el
conjunto de los acontecimientos que forman ese pasado. Aunque una reflexión
más detenida demostraría que las cosas no suceden así. Un filósofo “idealista”
diría que los hechos y los acontecimientos no tienen una materialidad exterior
al pensamiento, sino que solo existen las ideas de estos hechos. Todo lo que
tenemos, para esta forma de analizar el mundo, no pasa de un conjunto de
concepciones mentales. A partir de esta reflexión, podríamos decir que el
pasado del derecho, entendido como el conjunto de acontecimientos concretos
y materiales, no existe; lo que existen son solamente ideas o representaciones
de ellos. Así pues, la historia del derecho no existiría; no habría más que
elaboraciones subjetivas sobre el pasado del derecho, hechas posibles a través
de la conciencia. Por otro lado, si pensamos en el concepto de historia del
derecho como saber (y no como objeto de este saber), y si el saber histórico,
como he dicho arriba, fuese “el conjunto de hechos” del pasado humano,
habría aún otra posibilidad teórica –sin necesidad de ser idealistas– que con- 2
Véase sistiría simplemente en dudar de los criterios tradicionales de selección
de los “hechos” que componen el saber histórico jurídico. Así pues, si el saber
histórico es la recopilación de algunos acontecimientos del pasado humano y, a
fin de cuentas, cada minuto ocurren simultáneamente millones de hechos de
orden y naturaleza variados, debemos preguntar qué criterios justifican la
elección de unos acontecimientos y no de otros para formar parte de la galería
de la historia. ¿Cuáles son los medios para juzgar que unos hechos son
“históricos” (o al menos dignos de ser inscritos en la historia) y otros no? Si no
nos contentamos con la respuesta fácil (que será analizada más adelante) de
que son dignos de inscribirse los “grandes” acontecimientos, nombres y fechas
(en el caso de la historia del derecho, los grandes acontecimientos legislativos
y las grandes escuelas jurídicas), advertimos que la respuesta a la pregunta
sobre el significado de la historia del derecho es aún más difícil. Y todo esto por
no hablar de la posibilidad de suprimir sin más los hechos de la ciencia de la
historia (que serían, en palabras de Fernand Braudel, una mera “agitación de la
superficie [...] con oscilaciones breves, rápidas y nerviosas”3 ), sustituyéndolos,
como hicieron Lucien Febvre y Marc Bloch (así como, en rigor, buena parte de
la historiografía francesa educada en la Escuela de los Annales4 ) por los
análisis estructurales de larga duración en los que los acontecimientos pierden
importancia y dignidad. A fin de cuentas, para esta importante corriente de la
historiografía francesa el plano de los hechos es demasiado pobre para el
análisis histórico, y prefiere los enfoques que se plantean los problemas en
términos de coyuntura y de estructura. Hasta aquí se puede advertir que la
conclusión trivial de que la historia del derecho sería, finalmente, una simple
“reconstrucción de los hechos jurídicos del pasado” puede ser seriamente
cuestionada y puesta en duda desde varios ángulos. Como se puede ver, una
definición o explicación rápida de la historia del derecho se convierte en algo
tremendamente problemático: al final no hay un único camino para el
conocimiento histórico (como tampoco puede haber un único camino para el
saber). 3 F. Braudel, “Escritos sobre la historia”, pp. 112-119 en G. Bourdé/H.
Martin, As Escolas Históricas, s/l, Publicações Europa América, s/f, p. 131. 4
Un ejemplo de ese intento de hacer una historia que tiene “horror al
acontecimiento” que culmina en una “historia sin hombres” es el texto-
manifiesto de E. Le Roy Ladurie, Le territoire de l’historien, Paris, Gallimard,
1973. INTRODUCCIÓN TEÓRICA A LA HISTORIA DEL DERECHO 29 3.
Reflexionar sobre la historia del derecho: una cuestión de método Todo esto
demuestra que reflexionar sobre la historia del derecho implica necesariamente
una serie de interacciones teórico-metodológicas sobre las que pasa
superficialmente una primera interpretación ingenua. No hay aproximación a un
objeto del saber sin el empleo de un instrumental teórico-metodológico. A este
respecto, Michel Löwy5 ofrece una metáfora interesante: compara la actividad
de un científico con la actividad de un pintor. El pintor que tiene ante sí un
paisaje para ser reproducido sería el científico, que tiene también un objeto (un
paisaje) que considerar. El paisaje para el pintor correspondería, pues, al
objeto para el científico. Pero es fundamental para el científico también un
mirador, un observatorio desde el cual vislumbrar el paisaje de un modo más
inspirador (quizá más exhaustivo) para reproducirlo en su cuadro. No es
posible pintar un cuadro de un paisaje sin que el pintor se coloque a una
determinada altura y desde una perspectiva para establecer el observatorio
desde el cual reproducirá el paisaje. Pues bien: este observatorio corresponde
a la teoría del científico, pues sin un determinado punto de observación (como
una altura y una perspectiva dadas) no podrá alcanzar su objeto. No existe
ciencia sin una estrategia teórica que busque alcanzarla. Así como para el
pintor existen varios observatorios posibles (y es lógico pensar que en alguno
de estos observatorios el paisaje se verá más que en otros), para el científico
existen diversas teorías posibles que llevarán a diferentes niveles en el
descubrimiento de su objeto6 . Si el científico (pintor), ante su objeto (paisaje),
necesita de una 5 M. Löwy, As aventuras de Karl Marx contra o Barão de
Munchausen: marxismo e positivismo na teoria do conhecimento, 5ª ed., São
Paulo, Cortez, 1994. 6 Es evidente que el uso de esa metáfora no nos hace
despreciar en su totalidad la esencial postura teórica del paradigma
hermenéutico según el cual la operación cognitiva debe superar la dualidad
sujeto-objeto (propia del paradigma epistémico) respecto a una relación sujeto-
sujeto, o, dicho de otro modo, a la evidencia según la cual el acto de conocer
no es solo dedicarse a un objeto que se sitúa en una naturaleza inerte listo
para ser aprehendido por un sujeto altivo, dominador y racional, sino sin una
operación que se da en el mundo del lenguaje en el que la interpretación y la
creación del saber tienen un papel central. Al respecto, véase G. Vattimo, Oltre
l’interpretazione, Roma/Bari, Laterza, 1994; y también C. Ludwig, “Gadamer:
racionalidade hermenêutica – contraponto à modernidade”, en R.M. Fonseca
(coord.), Critica da modernidade: diálogos com o direito, Florianópolis, Boiteux,
2005. RICARDO MARCELO FONSECA 30 teoría (observatorio) a falta de la
cual no puede realizar su trabajo, ha de establecerse la conclusión lógica de
que la elección de la teoría implicará no solo la elección de un determinado
camino, sino también el logro de un resultado diferente. Por eso, al reflexionar
sobre la historia del derecho, debemos plantear ante todo la cuestión teórico-
metodológica de esta disciplina. Como en cualquier rama del saber, no se
puede hacer historia del derecho sin disciplina teórica, sin cuestionar los
fundamentos y el método. En este mismo sentido, Hespanha consideraba que
“se puede afirmar que la tarea historiográfica no puede transcurrir sin la
adhesión a un modelo explicativo previo que permita seleccionar las cuestiones
relevantes y relacionarlas entre sí, adoptar las estrategias de investigación
adecuadas y establecer vínculos entre los hechos examinados por la
investigación empírica”7 . Si lo hacemos así, la acomodación teórica será
intuitiva, por consiguiente irreflexiva y, por lo tanto, llena de consecuencias
teóricas y prácticas indeseadas. Organizar los instrumentos teóricos de la
Historia del Derecho significa, por lo tanto, capacitar a todo aquel que entra en
los límites de esta disciplina mediante algunos instrumentos que, de algún
modo, le permitan un mejor manejo de este saber específico. Pietro Costa
advierte con razón que si una investigación histórica quiere ser un auténtico
acto de intelección, debe servirse de un lenguaje (de lenguajes, por cierto)
adecuados y rigurosos, de procedimientos controlables donde el “sentido
común” ceda su lugar al ejercicio de la razón crítica: la investigación histórica
tiende a la teoría en el método y en el resultado, así como la teoría se vuelve
real en la reflexión históricamente fundada8. Ante esta situación parece que
una de las primeras tareas es, precisamente, volver a discutir los presupuestos
teóricos y metodológicos de esta disciplina para hacerla capaz de enfrentarse a
discusiones históricas relevantes, alterando el punto hacia el que se dirigen
tradicionalmente los haces de luz teóricos. Al final, según Hespanha, la
“adopción por la historiografía jurídica de un modelo metodológico
científicamente fun- 7 A.M. Hespanha, A história do direito na história social,
Lisboa, Livros Horizonte, 1978, p. 16. 8 P. Costa, Iurisdictio: semantica del
potere politico nella pubblicistica medievale (1110-1433), reimpres., Milano,
Giuffrè, 2002, p. 7. INTRODUCCIÓN TEÓRICA A LA HISTORIA DEL
DERECHO 31 dado representa, a su vez, la adquisición de un nuevo sentido
para esta disciplina en el marco de las disciplinas sociales y jurídicas –no un
sentido apologético, no un sentido mistificador, sino un sentido liberador−”9 . 4.
Teoría y método: algunas aclaraciones necesarias Desde luego conviene
aclarar que método y teoría no son una misma cosa. La metodología en la
historia del derecho, o la metodología en la ciencia en general, se refiere a los
pasos que ha de dar el científico en el proceso de elaboración de su saber. Así
que la metodología dentro de la historia puede ser explicada como el modo de
seleccionar las fuentes, el modo de abordarlas e interpretarlas, el modo de
clasificarlas y organizarlas y, en fin, a partir de todo ello, el modo de
describirlas. La metodología es ir dando pasos, es el camino que se hace para
tener como resultado el conocimiento. Aquí, la teoría es la clave conceptual, la
herramienta que el teórico utiliza para tratar un determinado tema de la ciencia
en general (y de la historia o del derecho en particular). Es cierto que esa
distinción es un tanto artificial porque no se puede manejar una metodología sin
emplear alguna teoría, como tampoco se puede manejar una teoría sin el
empleo de alguna metodología. Hay que darse cuenta de que en la práctica el
trabajo teórico y el trabajo metodológico se confunden un poco –aunque sigan
siendo conceptualmente diferentes. Dada esa distinción, se aclara desde luego
que este libro dará más preferencia a la teoría que a la metodología. La
intención es formular un discurso que contribuya más a la reflexión y
comprensión teórica que a la competencia metodológica (aunque, como se ha
dicho, a veces puedan confundirse hasta en los mismos argumentos que
podamos detallar más adelante). Finalmente, en cuanto a este particular, es
obligatoria otra observación: la discusión pura y simple sobre teoría y sobre
metodología, cuando esté completamente desvinculada de los propósitos de la
rama del saber en cuestión (en nuestro caso, de la historia del derecho), puede
convertirse en una discusión hasta cierto punto estéril. Al final, tanto la teoría
como la metodología sirven para hacer operativo un saber que no 9 A.M.
Hespanha, A história do direito na história social, pp. 16-17. RICARDO
MARCELO FONSECA 32 debe agotarse ni en la teoria ni en la metodología. Lo
que se pretende, en fin, es que se haga una historia del derecho bien
informada (o al menos, autoconsconsciente) en sus límites teórico-
metodológicos. Por, otra parte, tampoco puede perderse de vista el hecho de
que el enfoque del saber específico (en este caso la “historia del derecho”) no
puede separarse sino de un modo ficticio de la discusión teórica y metodológica
que lo rodea. La diferencia entre el “objeto” del saber y el modo en que este es
aprehendido es una distinción retórica, dado que el modo de aprehender el
objeto constituye, en cierta medida, este mismo objeto. Abordar el objeto es en
cierto sentido construir este objeto. En otras palabras, discutir sobre historia del
derecho es, a cada paso y en cada momento, discutir también sobre sus límites
y posibilidades desde el punto de vista teórico y metodológico. 5. La “historia” y
el plan de este libro Hechas todas estas salvedades y tomadas todas las
precauciones, se puede ahora anunciar el camino elegido en este pequeño
libro para guiar al lector en este debate teórico sobre la historia. Se aclara
desde luego que no se hará una historia de toda la historia (proyecto tan amplio
como irrealizable), pero sí de un periodo muy definido. Aunque la reflexión
sobre el significado de la historia en los autores anteriores al siglo XIX sea
importante para quien busca una comprensión completa de la formación de la
historia como rama del saber, no se seguirá aquí este camino. Se opta solo por
un periodo, cuyo punto de partida es justamente el momento en que se
comenzó a creer que se estaba haciendo “ciencia” de la historia, esto es, a
partir del momento en que volverse hacia el pasado dejaba de ser, en el
discurso de los historiadores, algo que iba en busca del “ejemplo” de los
antepasados y se convertía en una “descripción objetiva”, con un enfoque
científico, de lo que ya aconteció. Este es un momento en que el estudio del
pasado, en efecto, se profesionaliza, pasa a ocupar un lugar digno en las
universidades, pasa a revestirse (como se verá seguidamente), junto con otras
jóvenes ciencias sociales, de un aura “científica” capaz de alcanzar una
“verdad” del mismo modo que las “ciencias naturales” ya existentes. Es
también el momento en que se comienza a reflexionar como nunca sobre el
propio acto de hacer historia –es decir, comienza a existir un discurso teórico y
metodológico sobre la disciplina–. Estamos ya, finalmente, en el
INTRODUCCIÓN TEÓRICA A LA HISTORIA DEL DERECHO 33 siglo XIX,
período cuyas características epistemológicas serán justamente calificadas
como la “era de la historia”10. Para este periodo, el recorrido comienza con un
breve texto (concebido como voz de un diccionario)11 escrito en 2009 sobre la
definición de la historia del derecho como disciplina. A continuación se aborda
el “positivismo” en el conocimiento histórico (sobre todo el decimonónico,
consciente, ante todo, de que el propio término “positivismo” puede ser aquí
ocasión de controversia). Este texto tiene un largo recorrido: hubo una primera
versión en 1997 (como parte de mi tesis de máster), fue reescrito en 2004 y
recibió las últimas pinceladas cuando fue finalmente publicado en 200912.
Seguidamente nos ocupamos de las dos “escuelas” historiográficas que, como
convienen prácticamente todos los estudiosos, son las que mayores huellas
dejaron en el trabajo académico de los historiadores a lo largo del siglo XX: en
primer lugar la escuela de los Annales o escuela francesa y, en segundo lugar,
el marxismo o materialismo histórico. Ambas, cada una a su modo, aportaron
un caudal de cuestiones al historiador que hoy no puede, de ningún modo,
descartar. En cuanto a lo que se dice respecto al marxismo, aunque sea un
tanto artificial “separarlo” en diversas “contribuciones” disciplinares (pues no se
entiende que el marxismo sea “escindible” porque de esa forma ese enfoque
pierde un tanto su fuerza argumentativa), lo que se intentará hacer aquí es
centrar el foco de atención, consciente del riesgo de reduccionismo, en la
contribución de esta corriente a la historia (el núcleo de lo que fue conocido
como materialismo histórico), pues cualquier mirada ideológicamente
desapasionada deberá reconocer, si se tiene una pizca de honestidad
intelectual, que ese enfoque enriqueció mucho la mirada de la disciplina
histórica sobre el pasado. Ninguno de ambos textos había sido publicado
antes, son también partes de mi tesis de máster (escrita en 1997), y sufrieron
cambios importantes. Con todo, no he intentado actualizar los textos de modo
exhaustivo con la enorme bibliografía que ha surgido desde entonces sobre
estas dos “escuelas”, pues esto significaría reescribir los dos textos. 10 M.
Foucault, As palavras e as coisas, 6ª ed., São Paulo, Martins Fontes, 1992, pp.
231 ss. 11 R.M. Fonseca, “História do direito”, en A. Travessoni, Dicionário de
teoria e filosofia do direito, São Paulo, LTr, 2012, pp. 208-210. 12 R.M.
Fonseca, Ricardo Marcelo, “Positivismo, a história positivista e la histó- ria do
direito”, Argumenta, vol. 10, 2009, pp. 143-166. RICARDO MARCELO
FONSECA 34 Finalmente, serán también discutidos otros dos enfoques: se
trata de las contribuciones específicas para el conocimiento histórico que
fueron realizadas por los filósofos Michel Foucault y Walter Benjamin. Se
reproducen dos textos sobre Foucault: el primero de ellos, publicado en
200013, intenta un análisis limitado a su análisis del proceso y su papel dentro
los diversos saberes; y el segundo, publicado en 200614 partiendo de una
evaluación más general de las contribuciones del filósofo francés para el
conocimiento histórico, acaba abordando sus contribuciones al análisis
histórico de los aparatos públicos del siglo XIX. Finalmente, sobre Walter
Benjamin, se reproduce el texto “Walter Benjamin, a temporalidade e o dereito”
publicado en 199915, resultado de la participación en un evento, el año
anterior, sobre “La Escuela de Frankfurt y su derecho”. Como es posible
advertir, los textos fueron concebidos y escritos en épocas diferentes. Esto
puede explicar ciertas repeticiones ocasionales y las diferencias de tono,
énfasis y enfoque. Aunque la reunión de todos estos textos pueda parecer, en
principio, un mosaico (de temas, de tiempos e incluso de etapas y grados de
madurez diferentes del propio autor), como he dicho antes, creo que su reunión
ahora puede desempeñar una función útil para la tarea (que me sigue
pareciendo crucial) de reflexionar sobre la historia del derecho en términos
teóricos.

3.2 MARCO TEORICO

CONCEPTO
A principios del siglo XX se creó en Europa el concepto de familia jurídica con
la finalidad de organizar en grupos el derecho existente en el mundo, y facilitar,
de esta manera, los estudios de derecho comparado (Castán Tobeñas, 2000,
p. 16; David, 1969, pp. 10-14; Zweigert & Kötz, 2002, pp. 71-81). Aunque este
concepto ha sido ampliamente utilizado en Occidente, los comparatistas no han
llegado a un acuerdo sobre los criterios que deben usarse para realizar tal
agrupamiento. Por eso, los textos de derecho comparado y familias jurídicas
comienzan generalmente con una exposición de los criterios que se van a
utilizar para realizar la clasificación, para posteriormente desarrollar las
características que presentan las diferentes familias existentes en el mundo, a
juicio de cada autor. El derecho occidental es comúnmente clasificado en dos
grupos: una primera familia o conjunto de familias que se caracterizan por tener
una importante influencia del derecho romano y de las codificaciones liberales
del siglo XIX, en las que se utiliza la ley como principal fuente del derecho; y
una segunda agrupación en la que se incluyen Inglaterra y Gales, así como los
demás Estados occidentales que recibieron su manera de hacer las normas
jurídicas, donde se privilegia el derecho jurisprudencial sobre el derecho
legislado, y donde la herencia del derecho privado romano y de las
codificaciones liberales no ha sido considerable. El primer grupo es trabajado
como una sola familia por René David (1969). quien la denomina “familia
jurídica romano germánica” (pp. 21-238); mientras que José Castán Tobeñas
(2000) clasifica los sistemas de cultura occidental en derechos de tipo latino,
que comprenden el sistema francés, el italiano y los sistemas de filiación
ibérica, y derechos de tipo germánico, donde se incluyen el derecho austríaco,
el alemán y el suizo, quedando los sistemas escandinavos por fuera de esta
categoría, al lado de otros derechos que han tenido escasa influencia del
derecho romano (p. 29). Zweigert y Kötz (2002), por su parte, hablan de tres
familias occidentales: la romana, la germánica y la nórdica Las clasificaciones
de las familias jurídicas han sido objeto de numerosas críticas; por ejemplo, las
planteadas por William Twining (2003), quien en su intento por cartografiar el
derecho y hacer mapas del derecho en el mundo ha señalado los problemas
más frecuentes de las mismas, a saber: la limitación de los derechos objeto de
estudio a las leyes emanadas de los Estados - nación, la existencia de casos
especiales que nunca logran ser explicados a través de la propuesta de cada
autor, y especialmente la ausencia de claridad sobre la unidad de comparación
utilizada, pues algunos comparatistas trabajan con base en normas, otros en
sistemas, algunos en tradiciones y otros en culturas. Twining concluye su
trabajo diciendo: “Después de casi un siglo de debates insatisfactorios, es
natural preguntarse dos cosas: ¿Están todos los intentos de una clasificación
sistemática de sistemas o familias jurídicas condenados a fallar? Si es así,
¿tiene ello alguna importancia?” (p. 191). Pero críticas como la ya mencionada
no han sido obstáculo para que el derecho occidental siga siendo explicado a
partir de la existencia de dos grupos o familias totalmente diferentes, y para
que las características atribuidas a cada grupo durante el siglo XX todavía se
consideren útiles para explicar los ordenamientos jurídicos del siglo XXI. El
objetivo de este artículo es examinar si el concepto de familia jurídica romano-
germánica, o las diferentes clasificaciones que se hacen de los Estados
occidentales que tienen las características de este primer grupo, según lo dicho
en el párrafo anterior, es adecuado para explicar los ordenamientos jurídicos
del siglo XXI, o si, por el contrario, se muestra insuficiente e inútil para
entenderlos. El análisis propuesto se desarrolla en cinco partes, en las cuales
se examinan el ámbito geográfico que supuestamente comprende dicha familia,
la importancia del derecho privado en la actualidad, y especialmente del
derecho civil heredado del derecho romano y del derecho francés, la crisis del
concepto de Estado y sus consecuencias en la creación de las normas
jurídicas, los cambios en las fuentes formales del derecho y la pérdida de
importancia de la codificación, y la aceptación del pluralismo jurídico en los
Estados modernos. Las referencias al derecho comparado elaborado en el
siglo XX fueron tomadas de las obras de tres autores europeos: René David
(francés), José Castán Tobeñas (español) y Konrad Zweigert (alemán). Del
primero fue utilizado su libro Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos,
publicado en español en 1969. El pensamiento del segundo se trabajó con
base en el texto Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental,
discurso pronunciado en 1956 y que aparece recogido en un texto publicado
por la editorial Abeledo Perrot en el 2000. El texto de Zweigert y Kötz, titulado
Introducción al derecho comparado, fue escrito por el primero en la década de
1970 y actualizado por el segundo en 2002. La investigación se sustenta
además en un amplio catálogo de fuentes secundarias, que permiten mostrar el
estado de la discusión en el mundo occidental. 1. Ámbito geográfico propuesto
para las familias jurídicas occidentales René David propone como parte de la
familia romanogermánica los Estados de Europa occidental, exceptuando
Inglaterra y Gales, así como los Estados americanos que fueron colonizados
por aquellos, y especialmente por España, Portugal y Francia (pp. 21-22).
Otros autores plantean diferencias entre los procesos codificadores que se
dieron en Francia y en Alemania durante el siglo XIX, y por lo tanto sugieren
separar una familia romana y una familia germánica, según se haya adoptado
el Código Civil napoleónico o el Código Civil alemán. También crean otro grupo
con los países escandinavos –Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y
Suecia–, por haberse apartado de los modelos francés y alemán en la
regulación de su derecho privado (Castán Tobeñas, 2000, p. 29; Zweigert &
Kötz, 2002, pp. 83-192, 293-302). Y casi todos reconocen la existencia de
casos aislados que no coinciden con ninguna clasificación; por ejemplo, Puerto
Rico. Dos observaciones pueden plantearse sobre los Estados mencionados.
La primera tiene relación con los cambios presentados en la antigua Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) y en Europa oriental a partir de la
década de los ochenta del siglo XX. La disolución de la URSS y el surgimiento
de quince nuevos Estados, la caída del Muro de Berlín, la unificación de
Alemania, la disolución de Yugoeslavia, los cambios presentados en la anterior
Checoeslovaquia, entre otros, hacen necesario analizar qué ha pasado con los
ordenamientos jurídicos de estos Estados, y si allí sigue predominando un
derecho de corte socialista, como sostenían los comparatistas del siglo XX, o
si, por el contrario, se han adoptado instituciones propias de los derechos de
Europa occidental. Dicho análisis debe ir más allá de la simple eliminación de la
familia jurídica socialista de los textos de derecho comparado, profundizando
en los cambios presentados en cada uno de los Estados que se encontraba
bajo la influencia socialista, y en este caso soviética. En un primer
acercamiento al tema y con base en los textos constitucionales vigentes en los
quince Estados que surgieron de la antigua URSS, el semillero de investigación
en Historia del Derecho y Derecho Comparado de la Escuela de Derecho de la
Universidad Eafit concluyó que por lo menos teóricamente estos países han
optado por modelos constitucionales que se alejan del derecho socialista, al
incluir preámbulos que no hacen compromisos ideológicos con el marxismo,
incorporar listados de derechos fundamentales similares a los que existen en
las democracias constitucionales de Occidente, reconocer el derecho a la
propiedad privada, consagrar la separación de poderes -aunque en algunos
lugares con un fuerte presidencialismo-, y aceptar la supremacía constitucional
acompañada de un sistema de control de constitucionalidad (Alzate, Posada,
Gil, Molina & Espinal, 2011, pp. 19-30). Esta cercanía normativa es mucho más
evidente en los Estados bálticos –Lituania, Letonia y Estonia–, que ya
ingresaron a la Unión Europea y a la OTAN, y se alejaron de la influencia rusa
al no aceptar su vinculación a la Comunidad de Estados Independientes (CEI).
Obviamente, las similitudes planteadas no deben llevar a menospreciar las
particularidades del derecho existente en cada uno de estos Estados, y
especialmente las diferencias entre los Estados ubicados en Europa y los
localizados en el continente asiático. La segunda observación tiene que ver con
los Estados americanos, y la posibilidad de analizarlos con los mismos criterios
que los países eu- ropeos. La propuesta de una familia jurídica latinoamericana
diferente de la europea aparece desde mediados del siglo XX (Castán
Vásquez, 1969, pp. 5-30; 2000, pp. 143-178; Esborraz, 2006, pp. 5-56;
Esborraz, 2007, pp. 33-66), pero su conformación se ha presentado ligada a
criterios europeos como la importancia del derecho romano en el continente, y
la posibilidad de unificar su derecho privado con base en el mismo, o a la
reivindicación de la influencia del derecho español en los territorios americanos,
por encima del derecho francés. Los textos de René David y José Castán
Tobeñas son clara muestra de lo anterior, pues mientras el primero organiza la
familia jurídica romanogermá- nica a partir del derecho francés, el segundo
considera excesiva esta influencia, y critica el olvido en que se deja el derecho
español. Estas son las palabras de Castán Tobeñas: Aun así, nos parece
arbitraria la denominación que da David al que llama “grupo de derecho
francés”, incluyendo en él no solo las legislaciones de los países hispánicos y
latinos en general –lo que ya era excesivo-, sino también la de los pueblos
germánicos. Es consideración poco decisiva la que hace el autor recordando
que fue Francia, a principios del siglo XIX, la que tomó la iniciativa, con su
codificación, de renovar y rejuvenecer la tradición del Derecho Romano,
inaugurando una técnica que ha servido de modelo a los demás países, pues lo
cierto es que ni todos los pueblos del continente europeo adoptaron la técnica
del Código francés, ni la evolución jurídica de muchos de ellos deja de
mostrarnos la introducción de principios y técnicas nuevas, muy distintos a los
del Código napoleónico (p. 21). Posteriormente, al referirse a América dice: Las
influencias que han actuado sobre el Derecho de los pueblos de tronco ibérico
han sido muchas y variadas, pero no han podido oscurecer sus caracteres
propios y originales ni borrar su fondo hispánico originario. Es equivocado
incluir en el grupo francés –cual muchas veces se ha hecho– a las
legislaciones iberoamericanas como Chile, Perú, Argentina, Colombia, Brasil,
Venezuela, México, pues si bien en los códigos civiles de estos países y los
demás americanos se observan directrices y normas procedentes del Código
Civil francés, hay en ellos también influencias del derecho español, del
portugués, del italiano y 37 EL DERECHO OCCIDENTAL DEL SIGLO XXI Y EL
CONCEPTO DE FAMILIA JURÍDICA revista de derecho, universidad del norte,
39: 30-57, 2013 ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 (on line) hasta
de los códigos alemán y suizo. Llevó España allende los mares la civilización
europea, sobre todo en su manifestación grecolatina y cristiana. Y por esta
razón Iberoamérica –lo mismo que, en otras zonas lejanas, Filipinas– puede
sentirse plenamente europea. Es una Europa continuada. Los derechos de las
naciones de Iberoamérica pertenecen, sin duda alguna, al sistema jurídico
occidental y, dentro de él, al grupo del continente europeo, con su base en los
principios de la moral cristiana y los del Derecho Romano. Ha existido y existe
una ligazón estrecha entre los ideales, las concepciones y las construcciones
jurídicas del continente europeo y las de aquellos países. ¿Qué extraño es que,
una vez constituidas las naciones americanas, hayan recogido elementos
jurídicos e inspiraciones de diversos sectores europeos? Las ideas francesas y
la codificación napoleónica habían de influir sobre hispano - América. Pero
nótese que con anterioridad habían ejercido influencia poderosísima sobre
España (pp. 74-75). Ninguna de las explicaciones anteriores parece
satisfactoria en la actualidad, y específicamente en el caso colombiano ya son
frecuentes las críticas al concepto de familia jurídica para entender el derecho
americano. Para empezar, la obra de Diego Eduardo López Medina muestra
cómo conceptos, instituciones e ideas del derecho europeo han sido conocidas
y aplicadas en los países latinoamericanos, pero en el proceso de recepción en
cada derecho nacional también se han presentado cambios y modificaciones a
las mismas, que normalmente son subvaloradas, criticadas y consideradas
símbolo del atraso que caracteriza a estos pueblos (López Medina, 2004, pp. 1-
480). Dichos cambios y modificaciones no tienen explicación a través del
concepto de familia jurídica, como lo expone el citado autor en el texto que se
transcribe a continuación: La idea de las “familias jurídicas”, sin embargo, tiene
una trampa sobre la cual los latinoamericanos tenemos que reflexionar
profundamente. Se asume que dentro de una familia hay tanto “padres” como
“hijos”. Y el papel de “hijos” lo han jugado los países de la periferia global que
recibieron sus sistemas jurídicos en condiciones de colonización. Tal es el caso
de América Latina. Su condición de hijos dentro de la familia europea, sin
embargo, les ha generado un estatus disminuido y poco prestigioso. Según
esta interpretación, los países latinoamericanos per- tenecen al derecho
europeo, pero lo implementan torpemente, debido a fenómenos de corrupción,
violencia social y atraso económico, que son característicos de esta región
(López Medina, 2008, p. 14). Adicionalmente, los países latinoamericanos
tienen características económicas, políticas, sociales, culturales y jurídicas muy
distintas a las europeas. La colonización española o portuguesa en América, la
esclavitud de la población negra hasta el siglo XIX, la presencia de poblaciones
indígenas, el mestizaje característico de la Colonia, el mayor o menor control
del Estado sobre los territorios que lo conforman, la presencia de guerrillas o
grupos de autodefensas, son asuntos que no pueden explicarse desde
perspectivas europeas. En un artículo publicado hace tres años Catalina
Villegas del Castillo (2009) recuerda la importancia de hacer historia del
derecho en Colombia, y muestra cómo el concepto de familia jurídica puede
obstaculizar la elaboración de dichos estudios. Dice la mencionada autora: Así
las cosas, los estudios de historia del derecho deben concentrar sus esfuerzos
cada vez más en explorar y comprender los procesos jurídicos locales a partir
de categorías de interpretación también locales. Es por esto que la idea de
“familias jurídicas” continúa siendo un obstá- culo para la elaboración de
narrativas histórico - jurídicas particulares, en la medida en que al enmarcar al
derecho colombiano en la familia romano - germánica se desconoce el proceso
jurídico, social y político que se dio con la llegada de los españoles, e incluso,
las dinámicas jurí- dicas que pudieron haberse dado con anterioridad en las
comunidades prehispánicas (p. 20). En concordancia con lo anterior, el
desarrollo de la historia del derecho en Colombia, aunque todavía puede
considerarse incipiente, ha venido mostrando otras formas de acercarse a la
historia jurídica del país. Son ejemplo de esta situación los trabajos de algunos
autores que metodológicamente han aclarado su interés de apartarse de los
análisis provenientes del derecho europeo, para buscar las raíces de las
instituciones jurídicas colombianas en nuestra propia historia. Es el caso de
Miguel Malagón Pinzón y Diego Isaías Peña Porras, que han encontra- do una
explicación para los orígenes del derecho administrativo colombiano,
apartándose del derecho francés; o de Oscar Andrés López Cortés y Francisco
Rafael Ostau de Lafont de León, que han trabajado el derecho laboral
colombiano desde la historia política del país. Una situación similar se presenta
en otros países latinoamericanos como México, Chile y Argentina, donde la
historia del derecho ha tenido un mayor desarrollo a través de la publicación de
libros y artículos en publicaciones periódicas como el Anuario Mexicano de
Historia del Derecho, el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, la Revista
de Historia del Derecho Ricardo Levene, la Revista de Historia del Derecho del
Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho y la Revista de Estudios
Histórico Jurídicos. 2. La importancia del derecho privado, y especialmente del
derecho civil, en el siglo XXI En la descripción de las familias jurídicas
occidentales que son objeto de este artículo ha jugado un papel fundamental el
derecho privado, y especialmente el civil, al cual se le han adjudicado, entre
otras, las siguientes características: ser el área más desarrollada y perfecta del
derecho occidental, superando ampliamente al derecho público, con una gran
influencia del derecho romano y francés, y cuyas instituciones jurídicas se
encuentran plenamente vigentes en la actualidad. ¿Qué tan ciertas son estas
afirmaciones en el siglo XXI? La influencia del derecho romano y el derecho
francés en el derecho privado occidental, así como la importancia de aquellos
en la actualidad, son asuntos fuertemente debatidos. Todavía son muchos los
romanistas que defienden la supremacía del derecho romano en la cultura
jurídica occidental, así como su continuidad hasta los ordenamientos jurídicos
modernos (Arroyave López, 2008, pp. 215-242), considerándolo una excelente
herramienta para afrontar las necesidades del siglo XXI como la unificación del
derecho privado en la Unión Europea (Zimmermann, 2009, pp. 1-127). El
derecho francés, por su parte, se valora por su contribución al movimiento
codificador del siglo XIX, pero también por haber recibido y transmitido el
derecho privado.