1- Edad mínima a efectos de responsabilidad penal

La edad mínima de responsabilidad penal es la edad en la que un niño/ niña no puede

ser considerado penalmente responsable de sus actos y, por lo tanto, no puede ser
llevado ante un tribunal penal. En Argentina está estipulada en 16 años. Si bien, de la
mano de algunos casos que han alcanzado repercusión mediática, el debate sobre la
baja de la edad de ingreso al sistema penal se reedita y se presenta como uno de los
puntos de mayor tensión. Sin embargo, debe destacarse que la escasa incidencia de
este colectivo en delitos graves no le resta importancia a cada uno de los casos
particulares y es un deber del Estado intervenir. Este punto es muy relevante, ya que
no se pretende restar visibilidad a las conductas delictivas, sino plantear el problema
en su justa dimensión. Teniendo en cuenta la perspectiva evolutiva, la adolescencia
es un periodo de transición, una etapa del ciclo de crecimiento que marca el final de la
niñez y prenuncia la adultez. Es una etapa compleja ya que se encuentra atravesada
por grandes transformaciones biológicas (con cambios hormonales), psicológicas,
sociales y culturales. Es un periodo en donde se inician la experimentación de rutinas
sociales nuevas, ajenas al entorno familiar que permiten la consolidación de una
identidad. Algunas de estas nuevas conductas ensayadas por los adolescentes se
ponen en marcha como modo de autoafirmación o adquisición de elementos
identificatorios compartidos con sus pares. En esta búsqueda, algunas de ellas pueden
suponer riesgos psicosociales graves, como lo es la transgresión penal y la privación
de libertad. Pero la conducta transgresora no surge en el adolescente “per se”; sino
que es el resultado de múltiples factores, entre ellos situaciones de marginalidad y
vulnerabilidad social, que perturban el desarrollo evolutivo, resultando de ello que el
proceso de socialización se vea alterado, generando desadaptación social. Estos
elementos han sido estudiados a través de a través de distintos modelos, por ejemplo
la teoría del desarrollo (Moffitt); el modelo dual de sistemas, de Steinberg o la teoría de
la insensibilidad emocional, entre otros. En ellos no se alude a la adolescencia como
un factor de riesgo delictivo en sí mismo, sino que se analizan las diferentes variables
que podrían explicar los fenómenos delictivos, para comprenderlos y, de esto modo,
prevenirlos y resolverlos. En las distintas perspectivas de estudios científicos del
comportamiento adolescente en conflicto con la ley penal, no se manifiesta que éste
deba sancionarse con mayor severidad, sino que deben atenderse las causas y
contextos que describen, dan origen y, en cierta medida, predicen los
comportamientos disociales. Cuando se alude al adolescente como único responsable
del comportamiento disocial, no se tiene en cuenta la responsabilidad que tenemos
como sociedad. ¿Cómo existe la capacidad de exigir un respeto a las normas si no se
ha educado tal respeto?, sociedad enferma a exigir Existe evidencia científica que
relaciona la exposición a diferentes condiciones de vulnerabilidad,como la pobreza o
situaciones traumáticas, y el desarrollo cerebral y cognitivo. Estas evidencias deberían
bastar para replantear el problema y no criminalizar los efectos, en lugar de atender
las causas. En relación a esto, desde la perspectiva de la neurociencia (Ezequiel
Mercurio y Eric García López) se ha comprobado que las características conductuales,
emocionales y cognitivas de la adolescencia se encuentran íntimamente relacionadas
con la inmadurez de su cerebro, sobre todo en áreas críticas como la corteza pre-
frontal y la región temporal, la cual está relacionada con las emociones. Las regiones
frontales están relacionadas con la organización, la planificación y el control inhibitorio,
y no se encuentran desarrolladas en su totalidad hasta finales de la adolescencia. En
relación a las emociones, durante la adolescencia el sistema socio-emocional se
encuentra más activo, con mayor sensibilidad a la recompensa, en tanto que el
sistema cognitivo que dirige el autocontrol no se encuentra desarrollado. Esta distancia
y comunicación entre ambos sistemas genera un período de vulnerabilidad a las
conductas de riesgo. Sumado esto, a que el sistema inhibitorio se encuentra aún
inmaduro y hay mayor reactividad de las áreas relacionadas con la recompensa,
cuando un joven de 16 años se encuentra en situaciones de stress, bajo la presión de
sus pares, sin la supervisión de un adulto, con escaso tiempo para tomar decisiones,
focalizan en las ganancias o recompensa del corto plazo por sobre las consecuencias
negativas de su conducta a largo plazo. Es decir, la distancia entre el crecimiento y la
maduración cerebral no se realizan uniformemente. Esto explica las diferencias entre
la madurez psicosocial, que se alcanzaría más allá de los 18 años, y la madurez
cognitiva, que lo haría entre los 16 y 17 años.

En relación a lo antes expuesto, sostenemos que la edad mínima de responsabilidad

penal debería ser a los 16 años, teniendo en especial cuenta los fenómenos de
contexto bio-psico-sociales que lo ha llevado a estar en conflicto con la ley, para poder
brindarle un abordaje integral, evitando la estigmatización, la victimización y la
criminalización.. En el período comprendido entre los 16 y 18 años de edad, deben
considerarse modos alternativos a la privación de la libertad hasta su mayoría de
edad, aún en los delitos más graves, que apoyen y fomenten el desarrollo del niño, y
con la seguridad de que todos los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años
disfruten de la protección del sistema de justicia penal juvenil en conformidad con las
normas internacionales Todos los actores claves y profesionales involucrados que
deben promover la reintegración y reeducación del niño , deben estar especialmente
capacitados e informados sobre el desarrollo infantil para que puedan lograr un papel
constructivo en la sociedad, con respeto hacia los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Una vez finalizado el tratamiento alternativo a la privación de libertad,
se debe dar lugar al cierre definitivo del caso, aun cuando el tratamiento continúe
luego de alcanzada su mayoría de edad.

2- Límite máximo de edad al sistema de justicia de menores.

El niño/a por encima de la edad mínima de responsabilidad penal en el momento del

delito pueden ser considerados responsables de sus acciones y con sujeción al
sistema de justicia de penal juvenil de conformidad con las normas internacionales de
derechos humanos. El límite superior de edad de la justicia juvenil está fijada
universalmente a los 18 años de edad y corresponde a la definición de niño contenido
en art. 1 de la Convención de los Derechos del Niño, sin embargo hay Estados Partes
que permiten la aplicación de las normas y reglamentos de la justicia de menores a
personas mayores de 18 años, hasta los 21 años. En este caso deben adoptarse
disposiciones en el derecho interno que regulen el juzgamiento y la ejecución de
sanciones para jóvenes mayores de 18 años que hayan infringido la ley penal durante
su minoridad a fin de que éstos no pasen al sistema de adultos por el mero hecho de
haber cumplido los 18 años de edad. Deben ser tenidos en cuenta, en el marco de la
protección integral de los derechos de los niños/as en conflicto con la ley, los
tratamientos llevados a cabo como medidas alternativas a la privación de la libertad,
que apuntan a la reinserción social, reeducaciòn y restauración de sus derechos, no se
vea interrumpido por haber obtenido la mayoría de edad a los 18 años ya que
entendemos que la protección de los niños tiene como objetivo último el desarrollo
armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han
sido reconocidos por el corpus juris internacional.

Corresponde al Estado precisar las medidas a adoptar para atender ese desarrollo en
su ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta naturalmente
tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella.

Si bien la edad máxima está fijada en 18 años, es imprescindible además tener en

cuenta el interés superior del niño, consagrado en art. 3 de la Convención
Internacional de los Derechos del niño, y que implica, entre otras consideraciones,
que el análisis de cada caso se realice de forma individualizada, toda vez que cada
niño/a niña tiene necesidades diferentes y por lo tanto, diferente abordaje, permitiendo
escuchar la opinión del niño de conformidad con el nivel de desarrollo de su
personalidad, así como la opinión de sus padres, tutores y/o representantes o
familiares más cercanos, dentro de los procedimientos y procesos relativos a la justicia
juvenil.

3- Asesoramiento Jurídico y de otro tipo de asesoramiento

En conformidad con el l artículo 40 de la CDN los Estados parte deben tratar de

promover medidas que no supongan la judicialización, como la reorientación hacia
servicios sociales, siempre que sea apropiado y deseable. En esta dirección, el
derecho internacional de los derechos humanos se dirige a procurar que las penas que
imponen graves restricciones de los derechos fundamentales de los niños, se limiten
únicamente a las infracciones más severas, de forma que los sistemas de justicia
juvenil tiendan a abolir la pena privativa de la libertad. En el caso de infracciones
tipificadas, cuando se trate de personas menores de edad la legislación debe permitir
la aplicación de formas de sanción distintas a la reclusión o privación de libertad. Aún
más, en aquellos casos en los que se establezca la responsabilidad de niños/as por
delitos graves a los que correspondan penas privativas de libertad, el ejercicio del ius
puniendi (derecho a sancionar) por parte del Estado debe regirse por el principio del
interés superior del niño.

En cuanto a la forma como estas sanciones deben aplicarse, las Reglas de Beijing
disponen que las restricciones a la libertad personal del niño se impondrán únicamente
luego de estudio específico y se reducirán al mínimo posible. Por eso, aún en los
casos de delitos graves que merezcan sanciones importantes, es preciso que la
legislación ofrezca al juzgador los mecanismos para aplicar este tipo de sanciones de
acuerdo con el interés superior del niño. Es decir, que la respuesta que se dé al delito
sea siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino
también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de
la sociedad.

No debe perderse de vista que, el acceso de los niños a la justicia requiere que todos
ellos puedan participar plenamente en los procedimientos judiciales, independiente de
cómo entren en contacto con la ley. En general, la idea es que los niños sean capaces
de utilizar el sistema de justicia y confiar en que éste proteja sus derechos, algo que
no se cumple de forma regular porque los sistemas de justicia no tienen en cuenta su
especial vulnerabilidad. De hecho, en algunos casos, el proceso judicial supone para
ellos un trauma adicional y una fuente de temor y gran ansiedad. Los niños que entran
en contacto con el sistema de justicia necesitarán la asistencia de un abogado
defensor, tienen el derecho a recibir asesoramiento o representación legal
gratuitamente. El abogado defensor, la institución o la organización que ofrezcan
asistencia jurídica variarán de acuerdo con las necesidades concretas del niño. Los
gobiernos están obligados a proporcionar esta ayuda bajo la Convención sobre los
Derechos del Niño, que estipula que los niños acusados de cometer un delito tienen el
derecho a asistencia jurídica y otra asistencia adecuada. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados
hacen énfasis, además, en que la asistencia jurídica debe ofrecerse gratuitamente,
cuando sea necesario, a cualquier persona que se enfrente a un procedimiento penal,
y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores (“Reglas de Beijing”) aclaran que los niños tienen tanto el derecho a
asesoramiento como el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, cuando ésta
esté prevista. Los Principios y directrices de las Naciones Unidas sobre el acceso a la
asistencia judicial en los sistemas de justicia penal proporcionan más detalles sobre el
derecho de los niños a la asistencia jurídica, estableciendo las medidas especiales que
se deben adoptar para asegurar el acceso real de los niños a la asistencia judicial. Si
finalmente el niño, luego de una prueba justa en total cumplimiento con el art 40 de la
CDN, es declarado culpable de la comisión de delito, las leyes deben brindar al juez
medidas alternativas a la privación de libertad, y en el caso de que se aplique ese
recurso, deberá ser como medida de último recurso y por el menor tiempo posible. El
niño privado de libertad tiene derecho a un acceso rápido a la asistencia legal, en un
idioma que él comprenda, y también tiene derecho a cuestionar la legalidad de la
privación de su libertad.

Además de la asistencia jurídica, el Estado debe proporcionar otro tipo de asistencia

interdisciplinaria en los casos que las medidas no sean la privación de la libertad,
como por ej: la participación en programas de rehabilitación, o ser asistidos en un
sistema que no terminan en condena. En estos casos, y para una asistencia
apropiada, todos los profesionales intervinientes (trabajadores sociales, psicólogos,
etc) deben tener suficiente conocimiento y comprensión de los aspectos legales del
proceso de justicia penal juvenil, y estar capacitados para trabajar con niños/as en
conflicto con la ley.

4- Edad Mínima de Privación de libertad

El concepto de privación de libertad fue entendido como la medida o pena con la que
se despoja a un individuo de su derecho a la libertad ambulatoria, por un delito que ha
cometido, o la sospecha de la comisión de un delito, siendo este obligado a pagar su
condena privado de libertad en una institución penitenciaria. La pérdida de libertad se
asocia a la idea de ser dominado, pues ya no es el individuo quien gobierna su vida,
sino que son otros quienes lo hacen por él. Esta dominación, por un lado, va de la
mano de la corrección, y el aislamiento del individuo, y por otro, tiene la intención de
transmitir seguridad a la sociedad, donde el mensaje principal forma parte de los
mecanismos de control social, pues todo aquel que cometa un acto indebido deberá
pagar con la privación de su libertad.

El resultado de varios estudios, ha comprobado que la institución carcelaria tiene el

problema principal que es su enorme capacidad de reproducir violencia, y que las
víctimas de dicho proceso son especialmente los jóvenes que ingresan por primera
vez, quienes además de soportar sus consecuencias, son obligados a vivir bajo las
reglas de la subcultura carcelaria .Estas consecuencias se consolidan a medida que
es mayor el tiempo que el sujeto pasa en el interior del recinto penal. La privación de
libertad prolongada, y desde corta edad, implica un tipo de socialización diferente, ya
que al ingresar al sistema, el individuo sufre una pérdida importante del entorno
habitual, la familia y el grupo de pares. Por eso los efectos de la pena de prisión en la
vida de una persona se proyectan más allá del período de encierro, contribuyendo a
incrementar y agravar su desarraigo social y la desvinculación familiar. Producto de
ello, quienes son encarcelados pueden adquirir una autopercepción de carente,
abandonado y rechazado, afectando profundamente la identidad de los sujetos (Niños
en prisión, 2004). Asimismo, el encierro produce nuevas circunstancias que alimentan
las posibilidades de reingreso y garantizan la autoreproducción del sistema carcelario.
Lo central es que estos efectos, generalizables a todos los individuos sometidos a
penas o medidas que impliquen privación de libertad, adquieren especial importancia
en la adolescencia, ya que es un período crítico del desarrollo en las esferas cognitiva,
emocional y social. Teniendo en cuenta esto, resulta necesario e indispensable
analizar y luego diseñar herramientas que contribuyan a reducir sistemáticamente los
efectos de la privación de libertad en los jóvenes que se encuentran privados de ella.
Si bien en nuestro país se evidencia una tendencia a la aplicación de medidas
alternativas a la privación de libertad, éste recurso sigue utilizándose aunque en forma
desigual en los diferentes puntos geográficos del país, aunque diversos sectores
presionan para que se tomen medidas coercitivas, y no solo en nuestro medio con un
endurecimiento de las penas y el incremento en la denominada “mano dura”. Se
considera que la privación de libertad es un recurso que tendría que ser excepcional
en materia de derecho penal juvenil. La ONU acertadamente produjo documentos
internacionales donde recomienda reducir su aplicación y que de usarse debe hacerse
bajo severas restricciones, promoviendo una regulación estricta para su ejecución, que
deja de manifiesto la excepcionalidad de este tipo de pena para los adolescentes. No
obstante, existen y las instituciones involucradas, están .destinadas a la vigilancia y a
la segregación de los infractores del resto de la sociedad, generando lo que ha sido
denominado subcultura carcelaria, que tendría como correlato el sometimiento del
interno a un proceso de acomodación a las pautas de la subcultura carcelaria, la
denominada prisionización (Goffman, 1968; ). El encierro siempre resulta nocivo para
los adolescentes, porque los priva de un desarrollo integral. El costo de la internación
es muy alto, y se inscribe en lo que Goffman denomina “mutilación del yo”: los sujetos
ven disminuidas su capacidad de vincularse con los otros: viven en mundos que se
han “angostado”, ya no pueden volver a confiar en alguien. Al ingresar a instituciones
que los mantienen recluidos, participan de un sistema que no los identifica, que los
trata de manera indiferenciada y que los estigmatiza como delincuentes. Así, es
esperable que estos dispositivos produzcan un daño a nivel biológico, psicológico y
social, estos efectos se generan por la interrupción en el derecho a la libertad
personal, la represión de sus emociones y, en definitiva, la anulación de la identidad
(UNICEF, 2003). Los efectos psicológicos que la prisión produce en los sujetos
encarcelados, fue llamado por Clemmer (1940)” efecto prisionización “. La
prisionización ha sido definida como la asimilación por los internos de hábitos, usos,
costumbres, y cultura de la prisión, así como una disminución general del repertorio de
conducta de los mismos, por efecto de su estancia prolongada en el centro cerrado.

Se requiere, por otro lado, un mejoramiento de las instituciones que albergan niños/as
y adolescentes, entre ellas los Centros de Régimen Cerrado, para optimizar la
modalidad de intervención profesional y acotar al máximo la permanencia en un
dispositivo de máxima restricción de libertad. En la medida que se mantengan las
acciones de rotulación social en torno a jóvenes infractores (tanto por los organismos
de control social como por los agentes comunitarios), se contribuirá a la producción y
reproducción del fenómeno delictual a nivel juvenil, sobre todo si se realiza este
proceso en etapas tempranas del desarrollo de la personalidad, en la cual existe una
menor definición respecto de la autoidentidad y por tanto una mayor permeabilidad a
definiciones y etiquetajes externos. Surge entonces la necesidad de poner en
relevancia la ineficacia de las instituciones de régimen cerrado para jóvenes
infractores, las cuales han demostrado que no cumplen con la función asignada de
resocializar o reinsertar socialmente. Muchas son las variables que entran en juego
para el incumplimiento de los objetivos explícitos para las que han sido creadas. Ello
repercute gravemente en la sociedad, la cual considera que los jóvenes serían los
causantes del gran aumento en la inseguridad generando alarma social y haciendo
resurgir los planteos de la baja de edad en la imputabilidad, la cual actualmente es de
16 años.

Teniendo en cuenta estas variables, siendo la privación de la libertad como una severa
restricción de derechos que, de no ser aplicada adecuadamente, provoca deterioros
irreversibles en el desarrollo y evolución de los niños/as y adolescentes por el nivel de
padecimiento que conlleva, sumado a la estigmatización social, y a los efectos
negativos anteriormente expuestos, es que la edad mínima para permanecer en una
institución cerrada debe ser a los 18 años. En la edad comprendida entre los 16 y 18
años, debe brindarse toda medida alternativa posible a la privación de libertad,
brindando protección integral a los niños/ as, que incluya además el apoyo y
asesoramiento pertinente a los padres, tutores y cuidadores. Teniendo es especial
cuenta, que no siendo el contexto familiar propicio para su desarrollo armonioso, ya
sea porque éste no sea el interés superior del niño, o bien se encuentre en situación
de calle, se le debe brindar la posibilidad de ser albergado en hogares convivenciales,
asumiendo todos los recaudos pertinentes para el sostenimiento del tratamiento a
seguir.

5- Sugerencias para nuevos temas para su inclusión en la Observación

General

Debe considerarse la obligatoriedad del trabajo interdisciplinario en materia penal

juvenil, así como también, garantizar que se efectivicen las políticas públicas en
cuanto a los recursos necesarios para que el tratamiento con el niño/a sea exitosa
hasta lograr su perfecta reinserción, siendo así abordado desde todas disciplinas que
necesite según su situación particular. Que sea materia del Estado controlar y regular
dicha media, con sanciones pertinentes en caso de no cumplimentar. Que sea
prioridad para el estado y la sociedad dirigida al bienestar social y al respeto absoluto
de los derechos humanos y libertades individuales, todo lo que refiera en materia de
niñez, quienes luego serán los adultos que formen parte de la misma. Esta medida,
debe incluir un monitoreo de la deserción escolar, atendiendo sus diversas causas
posibles con aplicabilidad de los recursos de las políticas públicas antes mencionadas,
en conjunto con todas las medidas efectivas para la prevención de la delincuencia
juvenil.

Por lo tanto, las conductas de los niños/as y adolescentes en conflicto con la ley
penal, deben ser consideradas como expresiones de una situación social que requiere
un enfoque objetivo para su conocimiento y una actitud comprometida para su
tratamiento. De este modo, la investigación y el análisis interdisciplinario deben
aportar, los marcos interpretativos que faciliten a los sistemas judiciales y
proteccionales ofrecer las respuestas operativas más adecuadas para la recuperación
personal y social de los adolescentes a ellos confiados. Es por esto que el abordaje
institucional de los adolescentes en conflicto con la ley penal debería organizarse en
función de tres pilares básicos: la especificidad, la singularidad y la transitoriedad de
las acciones. Estos criterios deberían enmarcar y organizar la práctica institucional
diaria. Se considera necesario entonces indagar las prácticas concretas que realizan
las instituciones y profesionales a lo largo del proceso de asistencia, diagnóstico y
tratamiento, promoción y prevención y ponderar en consecuencia la funcionalidad de
dichos dispositivos y su capacidad de ofrecer un marco de tratamiento integral acorde
con las problemáticas actuales. distribución de los existentes, relaciones con los
adolescentes mediatizadas por el cuerpo de seguridad, desgaste personal y de los
equipos técnicos debido al sostén solitario de experiencias