El derecho y la lusticra

Edlc ón de
Frneslo G¿zor Valces ¡ Ft anc sco J. I aoona

Editorial Trotta
Conseio Superior de Investigaciones Científicas
Boletín Oficial del Estado
o)

@ Conselo Superior de lnvestigaciones Científicas, 1996

O Boletin Oficial del Estado, 1996
@ Editorial Trotta, s.A., 1996

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Joaquín Gallego

NIPO (BOE): 007-96-070-X

ISBN: 84-87699-48-0. (Obra completa)
ISBN: 84-8164 052-2 (vol. ll)
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Avda. de l\,4anoteras. 54. 28050 |\,4ADRlD
 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Manuel Atienza

Uno de los cambios más importantes que han tenido lugar en la filoso-
fía dei Derecho de los últimos años es la existencia de nn interés cada
vez mayor hacia la teoría de la argumentación jurídica. Existen diver-
sas razones que explican este fenómeno. En primer lugar, hay una ra-
z(>n de tipo teórico: la teoría del Derecho de este siglo (la de Kelsen se-
ría el ejemplo paradigmático) ha sido, sobre todo, una teoría de tipo
estrucrural dirigida a mostrar y analizar los componentes del Derecho;
pero faltaba (y sigue faltancio) una teoría sufrcientemente general del
Derecho que se ocupe tanto cie los aspectos estructurales como de ios
funcionales; ahora bien, parece claro que el estudio de la argumenta-
ción jurídica invita precisamente a centrarse en el funcionamiento del
Derecho, en ei Derecho visto como una serie de procedirnientos discur-
sivos,
En segundo lugar, puede aducirse una razón de tipo pragmátrco.
Generalmente se dice que la prácticer del Derecho consiste de manera
fundamental en argumentar y que la cualidad que mejor define lo que
se llama un "buen jurista" es la capacidad para idear y manejar argu-
mentos. Pues bien, aunque sea posible disponer de esa capacidad y, sin
embargo, no tener nada que decir en lo que se refiere a los aspectos te-
óricos de la argumentación jurídica, parece bastante natural pensar
que el estridio de la teoría de la argr-rmentación jurídica permite al me-
nos potenciar esas capacidades.
Finalmente, hay también una razón de tipo político que se conecta
con un sentido orofundo de la democracia. En el contexto de las socie-
dades contempóráneas, eriste cada vez más la idea de que las decisio-
nes de los órganos públicos no se justifican simplemente por haber sido
adoptadas por órganos que directa o indirectamente reflejan las opi-

z-) |
 MANUEI. AIIENZA

niones de las mayorías. Es también necesario que las decisiones estén

racionalmente justificadas, es decir, eu€ en favor de las mismas se
aporten argumentos que hagan que las decisión pueda ser discutida y
controlada.

II

Como es bien sabido, el estudio de las argumentaciones características

de los juristas (lo que Bobbio 119651ha llamado la
"lógica de los juris-
tas), contraponiéndola ala u.lógica del Derecho" o "lógica de las nor-
¡¡¿s") obedece a una tradición muy antigua; pero cuando hoy se habla
de la teoría de la argumentación jurídica a lo que uno se refiere es a
una corriente de la teoría o de la filosofía del Derecho que se inicia des-
pués de ia Segunda Guerra Mundial. El origen se encuentra en una se-
rie de obras de los años cincuenta que rechazan lalógica formal, la ló-
gica deductiva, en cuanto método con que atalizar los razonamientos
jurídicos" Lo que la tópica de Viehweg (1964),la lógica de lo razona-
b/e de Recaséns Siches (1956), Ia nueua retórica de Perelman (Perelman
y Olbrecht-Tyteca, 1989) o \a lógica no formal de Toulmin (1953)
comparten es, precisamente, un punto de vista crítico con respecto al
alcance de la lógica deductiva. Conviene por eso empezar por aclarar
qué significa argumentar desde esta última perspecriva.
Un argumento, desde el punto de vista lógico, es un encadenamien-
to de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las
premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusión). En una inferencia válida
deductivamente decirse-, si las prernisas son verdaderas, en-
tonces es también -suele
necesariamente verdadera la conclusión. Esa noción
de argumento parece en principio aplicarse también a los diversos con-
textos jurídicos. Así, en el caso de la aplicación del Derecho, la cieci-
sión del juez órgano aplicador- se acostumbra a
-o,el resultado dedelu.a
en general,
presentar como operación lógica: a partir de una
premisa mayor (la norma apli, c al caso) y de una premisa menor
(los hechos considerados proL .s) se llega a la conclusión (el fallo).
El esquema podría ser éste: sier.' ,'re que se den las circunstancias X,
debe ser la consecuencia jurídica l; en el caso C se dan las circunstan-
cias X; por lo tanto, en el caso C debe ser la consecuencia jurídica Y.
De un fallo judicial que no adoptase (o que no pudiese reconirruirse se-
gún) esta forma deductiva. diríamos sin duda que carece de justificación:
no sería una forma racional de aplicar el Derecho.
Ahora bien, de ahí no se sigue que el único mecanismo de que cirs-
ponemos para el control racional de las decisiones iurídicas es el que
nos brinda la lógica deductiva. Si esto fuera así, solamente podríamos
hablar de la racionalidaC de las decisiones jurídicas esie caso, de
las decisiones judiciaies- en un sentido muy débil, -enpues la lógica de-
ductiva: 1) no dice nada sobre cómo establecer las premisas. esto es.
aal
LJL
 ARGUtr,1E NTAC ION I URIDICA

parte de ellas como de algo ya dado; 2) no dice en rigor tampoco nada

sobre cómo pasar de las premisas a la conclusión, sino que únicamente
da criterios sobre si un determinado paso está o no autorizado; diga-
mos que no tiene valor heurístico, sino de prueba, no opera en el con-
texto de descubrimiento, sino en el de justificación; 3) es dudoso al
menos, muchas veces se ha dudado- de que quepa una infercncia-onor-
matiua, esto es, una inferencia en que al menos una de las premisas y la
conclusión sean normas (o sea, enunciados no susceptibles de ser califi-
cados como verdaderos o falsos) como ocurre en el silogismo judicial
(y, en general en el silogismo práctico-normativo); 4) sólo suministra
criterios formales de corrección: un juez que utilice como premisas, por
un lado, una norma manifiestamente inválida y, por otro) un relato de
los hechos que contradice frontalmente la realidad, no estaría atentan-
do contra lilógica; 5) no permite considerar como argumentos válidos
aquellos en los que el paso de las premisas a la conclusión no tiene ca-
rácter necesario, aunque sea altamente plausibie; 6) no permite dar
cuenta tampoco de una de las formas más típicas de argumentar en el
Derer:ho (y fuera del Derecho): la analogía;7) no determina, en cl me-
jor de los casos, la decisión en cuanto tal, (por ejemplo, "condelro a S a
la pena l"), sino el enunciado normativo que es la conclusión del silo-
gismo judicial 1"¿.6o condenar a S a la penaZ"l: un enunciado como
ndebo condenar a S a la pena Z,pero no le condeno> no representanía
una corltradicción de tipo lógico; etc.

IU

Todo lo anterior prueba, sin duda, que los autores antes recordados te-
nían alguna razón al pensar que la lógica deductiva no era el instrumen-
to adecuado para dar cuenta de las argumentaciorres que se producen
en el ámbito del Derecho. En lo que se equivocaron es en llevar dema-
siado lejos su crítica y en sostener que la lógica formal deductiva no tie-
ne prácticamente nada que decir sobre la argumentación jurídica. Así,
Viehweg presenta la tópica como un método meior, un estilo- al-
ternativo al método deductivo. Perelman configura-o los argumentos re-
tóricos como argumentos completamente diferentes --rsto es, con re-
glas de inferencias propias- a los analíticos o deductivos. Y Toulmrn
constrrrye una working logic lógica operativa- en radical oposi-
ción a la lógica aristotélica; -una
su tesis fundamental es que la lógica no
debe elaborarse sobre el modelo de ia geonretría ---como había hecho
Aristóteles y, tras é1, toda la lógica occidental- sino sobre el modelo
del Derecho, pues la lógica no debe ser otra que "jurisprudencia genera-
lizada" (Toulmin, 19 58, 7).
Esa radicalidad en los planteamientos esconde probablemen-
te una cierta incomprensión del significado-que
de la |ógica- tiene a su vez
mucho que ver con el hecho de que ninguno de esos autores haya cons-

233
truido una verdadera teoría de la argumentación jurídica. Su papel
fundamentai consiste en haber abierto un nuevo (o relativamente nue-
vo) campo de investigación, en haber servido como precursores.
El mérito de elaborar verdaderas teorías de la argumentación jurí-
dica corresoonde a diversos autores de décadas posteriores. como Aar-
nio, (i987), Alexy (1978), MacCormick (7978), Peczenik (1984) o
\X/róbiewsky (1974). Las dos teorías más desarrolladas son ias formu-
ladas por Alexy y MacCormick en sendos libros de finales de los seten-
ta. en los clue se sostienen tesis muy semeiantes entre sí. Este dato es es-
pecialmenie significativo. pu.t .rá, uno .le esos aurorcs proviene de
tradiciones fiiosóficas y jurídicas bien distintas: en el caso de MacCor-
mick, las referencias fundamentales son Hume. Hart y la tradición del
conünon latu; en el caso de Alexy, los referenre. ,on ("nt, Habermas y
la dogrnática jurídica alemana.
Tanto Alexy como MacCtlrmick conceden un¿ gran imporrancia a
la lógica formal y se han esforzado por precisar cuál es el papel que jue-
ga en la argumentación jurídica. En los casos jurídicos simples o rutina-
rios se puede consicierer que la tarea argumentativa del
juez -sostienen-
se reduce a efectuar una inferencia áe tipo deductivo. Alexy
guiendo a $7róblewski (1974)-llama iustificación internr.u (y MacCor- -sr-
mick, justificación de primer nivel) a la que se refiere a la validez de una
inferencia a paítir de premisas dadas. Y al segundo tipo de justificación,
ia que sonrete a prueba el carácter más o menos fundamentado de las
premisas, justificación externd (,v ivlacCormick, justificación de segun-
do nivel). La justificación interna no es más que una cuestión de lógica
deductiva. Dero en cuanto a ia iustiiicación e-rterna es necesario ir más
allá de la iógica en sentido esrricto. La justificación interna (la justifica-
ción lógico-deductiva) es siempre necesaria, pero a veces se necesita
algo más.
Este algo más que se necesira y Alexy esrán ram,
bién de acuerdo en este punto- -MacCormick
es la ilamada raz,ón --o racionali-
dad- práctica. La razón práctica consta de principios de tipo iógict-r
(por ejemplo, el principio de no contradicción), pero tambien de otros
criterios adicionales. En el caso de N{acCormick, esos criterios puecien
sintetizarse en los principios de universalidad, de eoherencia v .le acep-
tabilidad de las cc-nsecuencias (entendidas como consecuencia,s lógicas
o normativas). En el caso de ,\lexy, la argumentación ;urídica se en-
tiende conio un caso especiai del discurso práctico racional. Eso quiere
decir que en ia argumentación jurídica deben respetarse las reglas del
discurso práctico geircral (por ejemplo, la regla que prohíbe la conrra-
dicción, la que exige la sinceridacl o la que establece que el discurso
debe estar abierto a todos y en ccln<liciones de igualdad, sin cue exrst¡r
coerción interna o externa a1 discurso). pero también otras reglas pecu-
iiares del discurso jurídico ipor ejemplo, la obligación de utilizar árgu-
mentos dogmáticos si eilo es posible, de respetar los precedentes, o de
dar cierta prioridad a la interpretación semántica sobre la teleológica,

234
 ARGUMENTACION JURIDICA

la histórica, etc.). ,Probablemente la diferencia más importante entre

ambos autores que no tiene sin emlrargo consecLrencias prácti-
cas apreciables--pero
es que MacCormick utrliza como írltimo criterio de
racionalidad la idea del espectador imparcial (en la tradición de F{ume
o Adarn Smith), mientras que Alexy parte de una c-oncepción dialógica
de la racionalidad, en la línea de l{abermas.

IV

A pesar de sus muchos méritos, las teorías de Alexy y de MacCormick

presentan una serie de insuficiencias en lo que se refiere al objeto, al mé-
todo y a la función que ha de cumplir una teoría plenamente desarrolla-
da (y por el momento inexistente) de la argumentación jurídica. Esas te-
orías resultan efectivarnente insuficientes, en cuanto que: 1) descuidan o
no tratan en absoluto aspectos muy importantes del razonamiento juri
dico (por ejemplo, la ar¡;umentación en materia de hechos, en la pro-
ducción legislativa del Derecho, en los procesos de mediación y de nego-
ciación, etc.); 2) no ofrecen un método que permita, por un lado,
analizar adecuadamente los procesos de argumentación jurídica y, por
otro lado, evaiuar los resultados de los mismos; y 3) tienen
-precisa-
mente por lo anterior- un interés limitado para el teórico y el práctico
del Derecho, al tiempo que resultan insuficientemente críticas en rclación
con ei Derecho positivo, considerado fanto estática como dinámicamen-
te. En lo que resta, haré algunas consideraciones referidas básicamente a
las cuestiones de tipo metodológico. Como se verá, no se trata tanto de
efectuar una crítica como de sugerir por dónde debería o podría ir un fu-
turo desarrollo de la teoría de la argumei-rtación jurídica (Atienza, 1991,).
Ei punto de partida, en mi opinión, es considerar la argumentación
como un acto de lenguaje complejo que sólo cabe realizar (en sentido
propro) en situaciones determinadas; concretamente, en el contexto de
un diálogo (con otro o con uno mismo), cuando aparece una duda o se
pone Jn cuestión un enunciado, y ¿lceptanos que el problema ha de re-
solverse por medios lingüísticos (por tanto, sin recurrir a la c<¡acción fí-
sica). La relación esencial aquí no es la de inferencia lógica el sen-
tido de inferencia deductiva-sino la de "ser un arsumento -en a favor de"
o <ser un argumento en contra de'. Esta úrltima relición difiere de la re-
lación de inferencia deductiva, al menos en estos aspectos: 1) tiene un
carácter más débil, en el sentido de que X puede sei un argumento en
favor de Y, X ser verdadero (o, en general, válido), sin que por eilo pue-
da asegurarse la verdad (la validez) de Y; por: ejemplo,_ porque Z es un
argumento en contra de Y que tiene mayor peso que X; 2) tiene un ca-
rácter subjetivo, en cuanto que un argumento, segírn esto, es lo que una
determinada persona considera como argumento (cf. Savigny, 1976 y
Neumann, 1986). Si se quiere, la inferencia deductiva vendría a ser un
caso límite de la noción más ampiia de inferencia.

235
 MANUEL ATIENZA

Si ahora consideramos que la argumentación jurídica se produce en

aquellos contextos en los que se rrata de resolver un problema jurídico,
cabe pensar en proponer un modelo que permita reconstruir racional-
rnente el proceso de argumentación en un caso difícil. Los pasos a dar
serían los siguientes.
En primer lugar, hay que identificar cuál es el problema a resolver,
esto es, en qué sentido nos encontramos frente a un caso difícil. Siguren-
do aquí a MacCornick \1,978), puede partirse de estos cuato tipos de
problemas jurídicos: 1) problernas de relevancia, que se producen cuan-
do existen dudas sobre cuál sea la norma aplicable al caso; 2) proble-
mas de interpretación, que surgen cuando efisten dudas sobre cémo ha
de entenderse la norma o normas aplicables al caso; 3) problemas de
prueba, que se plantean cuando existen dudas sobre si un determinado
hecho ha tenicio lugar; 4) problemas de calificación, que surgen cuando
existen dudas sotrre si un determinado hecho que no se discute cae o no
bajo el campo de aplicación de un determinad-o concepto contenido en
el supuesto de hecho o en la consecuencia jurídica de la norma^
En segundo lugar, hay que determinar si el problema en cuestión sur-
ge por una insuficiencia de información (por ejemplo, la norma aplicable
al caso es una norma particular que, en principio, no cubre el caso some-
tido a discusión) o por'un exceso de información (por ejemplo, la norma
aplicable puede, en principio, entenderse de varias maneras que resultan
ser incompatibles entre sí). Esto tiene que ver con la consideración de la
argumentación como un proceso de tipo informativo, en el cual se parte
de una determinada información (la contenida en las premisas) para lle-
gar a una información de salida (la de la conclusión). Cuando las premr-
sas contienen toda la información necesaria y suficiente para llegar a la
conclusión, argumentar es un proceso deductivo. Pero, normalmente, ne-
cesitamos argumentar en aquellas situaciones en que la información de
las premisas es deficitaria. o bien excesiva (no en el sentido de redundan-
te, sino en el dc contradictoria). para poder llegar a la conclusión deseada.
' En tercer lugar, hay que constmir hipótesis de solución para el pro-
blema, esto es, hay que construir nuevas prcmisas. para crear una nueva
situación informativa que contenga ya una información necesaria y su-
ficiente en relación con la conclusión. Por ejemplo,'si se trata de un pro-
blema interpretativo por insuficiencia de información, la nueva premisa
tendrá que consistir en una reformulación de la norma de que se parte,
que dé lugar a una nueva norma que resulte ser suficientemente amplia
suficientemente precisa- como para abarcar el caso sometido a
-o
examen. Si se trataraie un problema interpretativo por exceso de infor-
mación, habría que optar por una de entre las diversas interpretaciones
posibles de la norma en cuestión, descartando todas las demás.
En cuarto lugar, hay que pasar a justificar las hipótesis de solución
formuladas, es decir, hay que presentar argumentos en favor de la in-
terpretación propuesta. Si se trata de un problema de insuficiencia de
información, la argumentación por tal el conjunto de
-entendiendo
zJo
 ARGU,\tE NTAC ION J URIDI CA

los.argumentos aducidos y.€structurados de una cierta forma- se pue-

de llamar, en sentido
lmplio, a.nalógica. En la argurnentacián nn"iógi-
ca, por otro lado, pueden subdistinguirse, a su uer, divers"s formasáe
argumentar, según se use una argurnentaci6n a pari (o a símili), una ar-
gumentación e contrario, o una argumentación a fortiori.tsi sé tratara
de un problema de exceso de información, la argumentación tendrá lu-
gar mediante, el esquema de la reductio ad absuldum. Lo que en el uso
de este rrpo de argumentación se trata de mosrrar es que, por ejemplo,
determinadas_inrerpretaciones no son posibles, porqré llÉ"arían a con-
secuencias o normativas- inaceptabl^es. '
-fácticas
Finalmente, el úlrimo pas.o con e.l que se- termina el rrrodelo es el que
va de las nuevas premisas a la concluiión. Se trata de un paso deduéti-
vo, de lo que antes se llamó justificación interna, que pued-. considerar-
se como el fragmento final de todo proceso de argumentación
iurídica.
,fueraEn,c.onclusión, podría decirse que en el Direcho (pero rambién
del Derecho) existen básicamente tres formas de aigumentar (la
deducción, la analogía y la reducción del abs'rdo) y un ñúmero inde-
terminado de argumentos substantivos, es decir, de'enunciados o con-
juntos de enunciados que cabe utilizar para la
¡ustificación de los pasos
a dar en el contexto de esas tres formas y de las posibles combinacio-
nes de esas tres formas.
Por lo que se refiere al establecimiento de los criterios que han de
usarse pafa iuzgar acerca de la correción de una (hasta
".gu..nt"éión
ahora se.trataba simplemente de describir o de reconsl¡*ir urra
tación), la respuesta que se encuentra en autores como Alexy o "rgu-..r-
MacCor-
rnrck, como se ha visro,_consiste en apelar a la racionalidad práctica, pero
esta noción no resulta del todo satisfactoria. tal y como se ha desarrolla-
do hasta ahora. La objeción fundamental es quelos criterios de la racio-
naiidad práctica son solo criterios rnínimos que sólo permiten descartar
como irracionales --<omo no justificadas- determiñadas decisiones o
formas de argrrmentación. Pero.el problema estriba en q'e, en relación
con los casos difíciles, lo que suele oturrir es que las diferéntás soluciones
en presencla pasan ese test de racionalidad. Por ello, se necesitaría una
noción de racionalidad práctica más desarrollada
--es decir. añadir a 1o
anterior una teoría dc- la equidad, de la discrecionalidad o de la razonabi-
li9:d. que ofreciera algún tipo de crirerio con que operar en los casos
difíciles, por más que tales criterios puedan resulrai discutibles l no qocen
ya de la solidez de los otros. Una ra[teoría, por orro lado, no pódrín"r.rr.,
un carácter pura o esencialmente íormal, sirro que tendría necesariamente
que incorporar contenidos de naturaleza pt>Lftiéa y moral.

slgLrocR¡pÍA

Aarnio, A. (1987), The Rational as Reasonable. A Treatise otz Legul

Justifica-
tion (I9781, Reidel, Dordrech.
11-
 MANUEI. ATIENZA

Aarnio, A., Alex.v, R. y Peczenik, A. (1981),

"The Foundation of Lesal Reaso-
ning": Rechtstbeorie 12, 1,33-158,257-279 v 423-448.
Alexy, R. (1,978), Theorie der jrristische Arguntentatioz, Surkamp, Frankfurt
a. M.r v. e. Teoría de Ia argumentación jurídica, M. Atienza e I. Espejo
(trads.), Centro de F.studios Consritucionales. Madrid. 1989.
Atienza, M. (1991), Las razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurí
dica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
Bobbio, N. v Conre, A. (1965), Derecho 1, lógica. Bibtiografía de lógica jurídi-
ca (1936-1960l, UNAM, México.
Ezquiaga,F. J. 0987), La argumentación en la justicia constitucional españo-
/a, HAAE-lVAP. Oñati.
García Amado, J. A. (19U8), Teorías de la tópica jurídica, Civitas, Madrid.
MacCormick, N. (1978), Legal Resoning and Legal Theory, Oxford Univer-
sity Press, Oxford,
Neumann, u. (1986), Juristische Argumentationslehre, rü(/issenschaftliche
Buchgessellschaft, Darmstadt.
Peczenik, A. (1989), On law and Reason, Kluwer, Dordrech-Boston-London.
Perelman, Ch. (1989), La lógictt jurídica y la nueua retórica, L. Diez picazo
(trad.), Civitas, Madrid; v. or. Logique juridique-Nouuelle rhetorique,Da-
lloz,Paris, 1976.
Perelman, Ch. y OIbrecht-Tyteca, L. (1989), Tratado de la argumentaci<jn. La
nueua retórica, J. Sevilla Muñoz (trad.), Gredos, Madrid; v. or.'frdité de
I'argwmentation. La nouuelle rhetorique, PUF, Paris, 1958.
Recaséns Siches, L. (1956), Nueua filosofía de la interpretación del Derecbo,
Dianoia, México.
Savigny, E. von (1976), Argumentation in der Literaturu;issenschaft.
Toulmin, S. (1958), The Uses of Arguntent, Cambridge University Press. Cam-
bridge.
Viehweg,T. (1964\, Tópica y jurisprudencia, L. Diez Picazo (trad.), Taurus,
Madrid; v. or. Topik und Jurisprudenz, 1953.
Wróblewski, I. (1.974l,.Legal Syllogism and Radonality of Judicial Decision,:
Rechtstheorie 5. 33-46.

238