LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR EL PROCESO DE DUE DILINGENCE PREVIO A

LA ESCISIÓN

I.- TEMA

En el Perú muchas empresas se han reorganizado, siendo una forma de reorganizarse

la escisión y se pretende investigar cómo se lleva a cabo y cuan obligatorio es realizar
previamente un proceso de due dilingence ante una escisión, dado que la sociedad
beneficiaria busca reducir riesgos, por lo que debe asegurarse de recibir el bloque o
bloques patrimoniales de la sociedad escindida o target, con total claridad y en óptimas
condiciones, a fin de evitar contingencias de tipo laboral, tributario, administrativo, legal,
técnico y financiero.

II.- PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Si bien en nuestra legislación societaria (Art 367 LGS) está regulado la escisión como
forma de reorganización de una empresa, entendiéndose como la división de bloques
patrimoniales, bien para crear una nueva sociedad o solo para transmitir parte de los
bloques a otra sociedad; sin embargo nuestra legislación no regula el proceso due
dilingence, pero en la doctrina algunos autores como Payet la definen como “el proceso
de revisión de carácter legal, financiero, contable y técnico, que el comprador realiza
respecto de la empresa objetivo con la finalidad de cerciorarse su realidad” ( Payet,
2009, p. 75). Y siendo la escisión una forma de adquirir una empresa, cabe plantearse
como problema de investigación lo siguiente ¿Será obligatorio realizar un adecuado
proceso de due diligence previo a la escisión?

III.- HIPÓTESIS

Como en todo proceso de escisión existen riegos de tipo, legal, financiero, contable,
tributario y laboral; sin embargo se puede minimizar el riesgo, por lo que debe ser
obligatorio todo proceso de due diligence previo a la escisión, que posibilite conocer
aquella información que no es pública de la empresa que será escindida o target, a fin
de evitar contingencias.
IV.- OBJETIVO

 En el presente trabajo de investigación, se pretende investigar si será obligatorio

realizar un adecuado proceso de due diligencie, previo al procedimiento de
escisión, a fin de evitar contingencias legales, financieras, tributarias y técnicas.

V.- ESTADO DE ARTE

Se revisó la tesis: “Las Fusiones y Adquisiciones en el Perú: Importación de cláusulas

del Derecho Norteamericano y su implementación en las operaciones de adquisición
empresariales”, en la que trata a la escisión como mecanismo de adquisición una
empresa, mediante el aporte de un bloque patrimonial y en la que además el autor
señala que se pueden crear sinergias corporativas; adicionalmente se resalta que habrá
de regular de manera conveniente los acuerdos que arribe la dirección de una empresa,
a fin de evitar cualquier contingencia, para ello será necesario realizar el proceso de
due diligence (Calampa y Vargas, 2017, pp.44-46).
Del mismo modo se revisó trabajos de investigación como el que desarrolla: “El due
diligence y la responsabilidad social del contador público frente a las fusiones y esciones
empresarial”, en el que se plantea que “un proceso de due dilingence bien orientado
se convierte en una herramienta invaluable para las empresas que desean capitalizar
sus oportunidades en los mercados desarrollados o en pleno desarrollo; ya que en un
proceso de fusión, alianza estratégica o escisión, sea formal u oportunista, debe
convertirse en el indicador oportuno que dirija el proceso de decidir sobre empresas
candidatas a ser adquiridas” (Cano, 2008, pp. 124-125) .
Asimismo se revisó literatura societaria relacionada a la escisión y al proceso de due
dilingence, en la que nos explica la importante de llevar a cabo un proceso de due
diligence previo a toda escisión, así como también en la fusión y en las adquisiciones
de empresas.
En relación al derecho comparado, se revisó el trabajo de investigación sobre “Análisis
jurídico de la escisión en materia fiscal del derecho comparado y recomendaciones para
su aplicación en Guatemala”, en la que hace comparaciones de las legislaciones
mexicana, colombiana y española de la definición de escisión, se agregó la legislación
peruana, y se muestra el siguiente cuadro comparativo:
País México España Colombia Perú

Definición Artículo 228 Ley General de Artículo 252 de la Ley de Artículo 3, Ley 222 de 1995: Artículo 367 Ley
Sociedades Mercantiles: “se da Sociedades Anónimas: “Se “Habrá escisión cuando: 1. general de sociedades.
Legislación la escisión cuando una sociedad entiende por escisión: a) La Una sociedad sin disolverse, Por la escisión una
mercantil denominada escindente decide extinción de una sociedad transfiere en bloque una o sociedad fracciona su
extinguirse y divide la totalidad o anónima, con división de todo su varias partes de su patrimonio en dos o
parte de su activo, pasivo y patrimonio en dos o más partes, patrimonio a una o más más bloques para
capital social en dos o más cada una de las cuales se sociedades existentes o las transferirlos
partes, que son aportadas en traspasa en bloque a una destina a la creación de una íntegramente a otras
bloque a otras sociedades de sociedad de nueva creación o es o varias sociedades. 2. Una sociedades o para
nueva creación denominadas absorbida por una sociedad ya sociedad se disuelve sin conservar uno de ellos,
escindidas; o cuando la existente. b) La segregación de liquidarse, dividiendo su cumpliendo los
escindente, sin extinguirse, una o varias partes del patrimonio en dos o más requisitos y las
aporta en bloque parte de su patrimonio de una sociedad partes, que se transfieren a formalidades prescritas
activo, pasivo y capital a otra u anónima sin extinguirse, varias sociedades existentes por esta ley.
otras sociedades de nueva traspasando en bloque lo o se destinan a la creación
creación.” segregado a una o varias de nuevas sociedades.”
sociedades de nueva creación o
ya existentes.”

Se encontraron elementos que coinciden en definir a la escisión como: la división o

fraccionamiento de todo o parte del patrimonio de la sociedad escindida, a favor de la
sociedad nueva o ya existente, así mismo coindicen en mencionar que se puede
extinguir en caso se transfiera la totalidad. Sin embargo la legislación Colombiana marca
la diferencia al hacer mención a la “disolución” en vez de la “extinción”, en caso de
transferir la totalidad de su patrimonio, caso contrario a nuestra legislación, que es clara
en precisar que en la escisión total, el efecto es que se produce la extinción de la
sociedad escindida (Art 36 LGS).

VI.- DESARROLLO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Para Elias Laroza, “la escisión es un instrumento de gran importancia en los procesos
de reorganización de sociedades, que permiten lograr objetivos económicos y sociales
muy diversos y complejos para las personas naturales y jurídicas involucradas” (2015,
p 269). En la que según nuestra legislación societaria (Art 367) la escisión se lleva acabo
el fraccionamiento de bloques patrimoniales, sea para transferirlos a otra sociedad
existente o para crear una nueva sociedad, clasificando en 2 tipos de escisión: una total,
en la que sociedad escindida transfiere uno o más bloque patrimoniales a otra sociedad
a la que llamaremos “beneficiaria” que puede ser nueva o preexistente, siendo el efecto
que esta sociedad escindida se extingue sin liquidarse, ya que se queda sin patrimonio
y el otro tipo es la parcial, en la que se transfiere parte del patrimonio, siendo el efecto
que la sociedad escindida aún no se extingue, aún se queda con patrimonio, pero si
tendrá una reducción en su capital.

Según Ramírez y Velarde, existen cualquiera de la siguientes razones para iniciar un

procedimiento de escisión: (i) buscar redistribuir las actividades de una empresa o
especializar las actividades económicas en varias sociedades; (ii) reducción del pago
de impuesto; (iii) descentralización geográfica; (iv) falta de consenso permanente en la
toma decisiones en una sociedad y (v) evitar incurrir en un sistema de concurso de
reestructuración (pp. 352-353). Por lo que, la empresa que pretende adquirir los bloques
patrimoniales de la sociedad escindida, estará en la obligación de identificar bajo que
razones se escinde la sociedad.

En el procedimiento de escisión se establecen fases, así tenemos que en la fase

preparatoria, se comienza con la elaboración del texto del proyecto de escisión, la
misma que se será aprobado con el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros del directorio de cada una de las sociedades que intervienen, en caso no
tengan directorio, serán aprobados por quien administre la sociedad (Art. 371 LGS). En
este proyecto se analiza en términos generales la situación jurídica, financiera,
económica y contable de las sociedades participantes, asimismo se establece criterios
de valorización, el procedimiento de canje de acciones o participaciones (art. 372 LGS).
Como segunda fase tenemos la decisoria, es el momento en que las juntas generales
de cada una de las sociedades que participan aprueban el proyecto de escisión y fijan
una fecha de entrada en vigencia de la escisión (Art 376 LGS) y por último en la fase
de ejecución, vencido el plazo para separarse u oponerse del proceso de escisión, se
tramita la escritura pública de escisión para su posterior inscripción en los registros
públicos (art. 381-382 LGS)

El proceso de due diligence consiste en investigar, analizar la situación económica,

financiera y legal de una empresa target, con el fin de obtener información que no es de
carácter pública y de minimizar riesgos en las operaciones. El Perú ha importado este
el proceso para la adquisición de empresas, así como para las formas de reorganización
como las fusiones y las escisiones. Por ello este proceso debería realizarse previo a la
fase preparatoria al procedimiento de escisión.

Ahora bien para que la información exhaustiva de una sociedad que pretende escindirse
sea proporcionada a la sociedad interesada en adquirir el aporte de los bloques
patrimoniales, al igual que en las adquisiciones de empresas, será necesario que
celebren cuanto menos un contrato marco que se asegure que la operación se realizará.
(Forsyth, 2000, p. 123).

Asimismo un adecuado proceso de due diligence deberá abarcar cuando menos, los
siguientes puntos: (i) aspectos societarios; (ii) activos de la sociedad; (iii) principales
contratos; (iv) aspecto laborales; (v) aspectos administrativos, incluidos asuntos
municipales y permisos; (vi) aspectos tributarios; (vii) litigios, (viii) propiedad intelectual.
(ix) medio ambiente, (x) regulatorios de acuerdo al sector específico y otros puntos
complementarios dependiendo del tipo de negocios del target (Vera, 2015).

Cada vez que se analiza cada uno de los puntos antes mencionado, se debe hacer un
checklist, al finalizar se deberá emitir un informe de la situación actual de la empresa
target, con ello tendremos una radiografía de la sociedad que pretende aportar bloques
patrimoniales.

VII.- DISCUSIÓN

Esta investigación tuvo como propósito analizar si será obligatorio realizar el proceso
de due dilingence previo al procedimiento de escisión, dado que si bien no existe un
marco legal que regule el due diligence, es importante considerar que debe ser
obligatorio llevarse a cabo, dado que nos permite identificar contingencias, que en caso
existan, deberían ser subsanadas previas a la transferencia de los bloques
patrimoniales.

Nadie compra una casa sin antes saber cómo está por dentro, por ello hay que investigar
en qué estado se encuentra, lo mismo pasa cuando se pretende adquirir bloques
patrimoniales de una sociedad escindida, se debe realizar el proceso del due diligence
con el fin de minimizar los riesgos de tipo legal, financiero, tributario, contable y técnico.

¿Qué pasaría si una sociedad pre existente adquiere bloques patrimoniales, sin tener
conocimiento que, antes de la escisión, la sociedad escindida había despedido a varios
trabajadores? Si hubiera realizado previamente un proceso de due diligence, estamos
seguros que se pudo haber identificado la posible contingencia laboral. En este caso el
Poder judicial ordenara que se reponga a los trabajadores a la sociedad que adquiere
los bloques patrimoniales, dado que la escisión no extingue el vínculo laboral y será la
sociedad pre existente la que asuma la deuda laboral. Un caso similar, ha sido resulto
por la Corte Suprema según CAS 117-2012-ICA, asegurando que la reposición del
trabajador forma parte de las obligaciones de la nueva empresa.
Por ello se recomienda que las escisiones deben pasar previamente por un proceso de
due diligence, con el fin de analizar los casos con posibles contingencias laborales y
esto con el fin de establecer el valor del aporte de los bloques patrimoniales que serán
transferidos.

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