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8/22/2017 SAIJ - Breve análisis de la actuación de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero.
Presente y futuro
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Breve análisis de la actuación de HERRAMIENTAS

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las sociedades comerciales Enviar por email
constituidas en el extranjero. Cita SAIJ
Presente y futuro
por FÉLIX NAZAR DE LA VEGA CONTENIDOS DE INTERES

13 de Octubre de 2011 Creación de tribunales arbitrales
www.infojus.gov.ar consumo con competencia en
Id SAIJ: DACF110168 reclamos de consumidores.
Ley 7.363. MENDOZA, 26/4/2005.
Vigente, de alcance general
El asunto de las Sociedades Comerciales Extranjeras, es una temática de suma jerarquía en el
Código Provincial de Implementación
desarrollo económico de un país, siendo siempre la misma objeto de consideración en la
de los Derechos de los Consumidores y
Legislación Comercial de las distintas naciones desarrolladas del mundo. En nuestro derecho, la usuarios
Ley 19.550 de Sociedades Comerciales las regula en sus arts. 118 al 124.
Ley 13.133. BUENOS AIRES,
27/11/2003. Vigente, de alcance
Según dice el Dr. Ricardo Nissen (1) (Sociedades Comerciales Ley 19.550 con exposición de general
motivos, 15 ed. Act., Depalma), "el legislador nacional trato de poner en un pie de paridad a las
sociedades constituídas en el país y las constituídas en el extranjero, de acuerdo al precepto Modificatoria de la ley 13.133 - Código
constitucional de igualdad ante la Ley". En ese sentido, tal como se indicara en el articulado que se Provincial de Implementación de los
reseñara a continuación, se observa que la Sociedad Constituída en el Extranjero, de acuerdo a la Derechos de los Consumidores y
legislación societaria de nuestro país, puede actuar con suma comodidad. En referencia a su Usuarios
actuación en nuestro país, una sociedad constituída en el extranjero, puede revestir el carácter de Ley 14.514. BUENOS AIRES,
sucursal o filial. 29/11/2012. Vigente, de alcance
general
La sucursal dice Halperin (2), consiste en "el establecimiento social con autonomía jurídica
Alcances de información al
suficiente para adquirir derecho y contraer obligaciones para la sede central o casa matriz"
consumidor, configuración de
(Halperín Isaac, Sociedades Comerciales. Parte General, Depalma Buenos Aires, pag 79). La sanciones administrativas, requisitos
Sucursal así entendida, no tiene patrimonio propio afectado a esas obligaciones contraídas, por de sanciones administrativas
ello no constituye para la sociedad un domicilio para la ejecución de sus obligaciones.- Se Sumario de Fallo. 18/11/2003
diferencia de la Filial, en tanto ésta es un ente formalmente independiente de la casa matriz, con
su organización propia y un patrimonio que le permite movilizarse económicamente en forma REGIMEN DE LA DEFENSA DE LOS
autónoma. DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS
En cuanto al Régimen de la Ley 19.550, es menester mencionar en primer lugar el art. 118, el cual Ley III 2. MISIONES, 3/12/2009.
en referencia a las sociedades constituídas en el extranjero, dispone que se rigen en cuanto a su Vigente, de alcance general
existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.
ADHESION LEY N. 24.240 SOBRE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
En el Segundo párrafo se dispuso, "la sociedad constituída en el extranjero, se halla habilitada Ley 7.087. SAN JUAN, 30/11/2000.
para realizar en el país actos aislados y estar en Juicio". Vigente, de alcance general
En el Tercer párrafo, el mencionado articulo dice que: "...Para el ejercicio habitual de los actos
comprendidos en su objeto social, establecer Sucursal o asiento o cualquier otra especie de
representación permanente - la sociedad debe: "1) Acreditar la existencia de una sociedad, con
arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación
e inscripción exigida por la Ley para las Sociedades en la República. 3) Justificar la decisión de
crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo estará. Si se tratare de una sucursal
se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por las Leyes especiales".
Se trate de un establecimiento de representación permanente o de una sucursal, se debe cumplir

con lo dispuesto en los requisitos antecedentemente dispuestos en el párrafo tercero del art. 118
citado.
Es menester, dado que existen distintos y diferentes requisitos y exigencias legales entre una
sociedad que realiza actos habituales y otra que realiza actos aislados; distinguir que no debe
confundirse acto aislado con acto único. Dado que un acto único, puede no ser aislado. Por
Ejemplo, una empresa extranjera inscribe una patente de invención en nuestro país, la que por
supuesto está destinada a ser explotada en más de una ocasión, lo que determina que
independientemente de que es un acto único (inscripción de patente), éste no es aislado (dado que
http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf110168-nazar_de_la_vega-breve_analisis_actuacion_las.htm 1/3
8/22/2017 SAIJ - Breve análisis de la actuación de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero. Presente y futuro
esta patente puede ser explotada mas de una vez), por lo que debería exigírsele a esta Sociedad,
la inscripción conforme el tercer párrafo del art. 118, con todos sus requisitos.
Otra temática prevista por la Ley 19550, es la Constitución de Sociedades constituidas en el

extranjero.
El art. 123 LSC, en cuanto a la constitución de sociedades en el país, por parte de Sociedades
constituídas en el extranjero dispone que, deberán previamente acreditar ante el Juez de registro
que se han constituído de acuerdo con la leyes de sus países respectivos e inscribir el contrato
Social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes
legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de las Sociedades por
Acciones, en su caso".- Este requisito se explica, por la necesidad y posibilidad de sometimiento
de las previsiones de la Ley de Sociedades, a las Sociedades Extranjeras, que será admisible de
no exigir el requisito de la Inscripción.
Las sociedades constituídas en el extranjero de tipo desconocido en la República Argentina. El art.

119 de la LSC, dispone: Tipo desconocido.- El art. 118 se aplica a la Sociedad constituida en otro
Estado bajo un tipo desconocido por las Leyes de la República.- Corresponde al Juez de la
Inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo
rigor previsto en la presente ley.
Al respecto dice Halperin (Sociedades Comerciales..., cit., pag. 136), sobre la distinción -
relacionada con la tipicidad - lo siguiente:
a) Si la Sociedad es atípica en el país extranjero, y típica en nuestro país, se aplicara - según su

opinión - la norma del país extranjero acerca de su validez (art. 287 Ccom) mientras mantenga su
domicilio en aquel, con base además en el art. 286 in fine b) En tanto que si la sociedad fuera
típica en el país extranjero y atípica en nuestro país, se juzgara legítimamente constituida, porque
rige al respecto la Ley extranjera de conformidad con el art. 287 del Ccom. Mientras mantenga su
domicilio allí.
c) El tercer supuesto que contempla el Dr. Halperin, es el de la Sociedad atípica en el país

extranjero y atípica en nuestro país, y al respecto, entendía que se juzgara sobre su validez según
el lugar de Constitución (art. 287 Cit, si ahí conserva su domicilio), siempre que no mude su
domicilio a nuestro país - conforme a la doctrino de los arts. 7 y 8, tratado de Montevideo.
El art. 124 de la LSC, dispone que la Sociedad constituída en el extranjero que tenga su sede en la
república o su principal objeto este destinado a cumplirse en la misma, será considerada, como
sociedad local a los efectos de cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de funcionamiento.
De lo expuesto, conforme la normativa interna de nuestro país, se vislumbra que una Sociedad
Extranjera, cuya finalidad societaria está reservada a consumarse en la República Argentina debe
ser tratada como Sociedad Constituida en nuestro país a todos sus efectos.
Concluyendo, se manifiesta como un ideal, para la actuación de las Sociedades Extranjeras en

nuestro país, que las mismas además de obtener las ganancias correspondientes, fomenten y
realicen los aportes necesarios, para nuestro Desarrollo Económico.- Entre las tantas medidas que
se pueden consensuar son la creación de procedimientos para una real transferencia de
tecnología, creciente instalación de establecimientos fabriles, reinversiones y ocupación de mano
de Obra Nacional.
Notas al pie:
1) Nissen, "Sociedades Comerciales Ley 19.550" con exposición de motivos, Buenos Aires, Ed.
Depalma, pag. 15.
2) Halperín Isaac, "Sociedades Comerciales. Parte General", Buenos Aires, Ed. Depalma, pag. 79.
[-]
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Ley 19.550. 3/4/1972. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia
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LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES Art. 118


8/22/2017 SAIJ - Breve análisis de la actuación de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero. Presente y futuro

CODIGO DE COMERCIO. Art. 287

Ley 2.637. 5/10/1889. Vigente, de alcance general
CODIGO DE COMERCIO. Art. 286


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derecho internacional
privado
Derecho
Internacional
Privado
Cambio de domicilio y mayoría
de edad o emancipación
El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la República,
desde la República al exterior o de un país extranjero a otro país extranjero.
Este supuesto es contemplado en el artículo 2616 del Código Civil que, en
una primera instancia, establece que la capacidad se va a regir por la ley
del domicilio y a continuación se refiere al cambio de domicilio.
“Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de
su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su
capacidad, una vez que ha sido adquirida”1.
Tal como lo expresa el artículo referenciado, se recepta el principio de la

irrevocabilidad adquirida. Una vez que la persona adquiere capacidad, el
cambio de su domicilio no puede incidir en ella.
Las situaciones de incapacidad y

ausencia
Analizaremos en este tópico las distintas situaciones de incapacidad que se
plantean en el derecho internacional privado y que afectan tanto a
menores cuanto a mayores. Más allá de los casos de incapacidad, puede
producirse otra situación con efectos similares, como el supuesto de la
ausencia.
Examen de supuestos
La ausencia se produce cuando una persona desaparece del lugar de su
domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado
apoderado, o los poderes de este fueren insuficientes, o no desempeñaren
convenientemente el mandato o este hubiere caducado. En estos casos, el
juez puede, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus
bienes si el cuidado de éstos lo exigiere.
El Código Civil y Comercial contempla este supuesto en los artículos 2619 y

2620, refiriéndose a la jurisdicción y a la ley aplicable respectivamente:
1
Art. 2616 - Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
2
Artículo 2619.-Ausencia y presunción de fallecimiento.
Jurisdicción. Para entender en la declaración de ausencia y
en la presunción de fallecimiento es competente el juez del
último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de
su última residencia habitual. Si estos se desconocen, es
competente el juez del lugar donde están situados los bienes
del ausente con relación a estos; el juez argentino puede
asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la
República.
Artículo 2620.-Derecho aplicable. La declaración de ausencia

y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del
último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en
su defecto, por el derecho de su última residencia habitual.
Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen
regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto
de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente
se determinan por el derecho del lugar de situación o
registro de esos bienes2.
En relación a la jurisdicción, se establecen diferentes criterios y ofrece un

amplio abanico de posibilidades. En materia de derecho aplicable, los
puntos de conexión que se eligen son subsidiarios. Aclara que en relación a
los efectos jurídicos de la declaración de ausencia tanto los inmuebles como
los muebles registrables se regirán por el derecho del lugar de situación o
registración.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como

juez competente el del último domicilio del presunto ausente. Así lo
dispone el art. 57 del Tratado de 1889 y el artículo respectivo del Tratado
de 1940.
En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto de los bienes

del ausente, ambos tratados se inspiran en el sistema del fraccionamiento y
los someten a la ley del país donde los bienes se hallen situados. Las demás
relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que
anteriormente las regía (art. 10 del Tratado de 1889 y art. 12 del Tratado de
1940).
2
Arts. 2619 y 2620 - Ley N° 26.994. Op. cit.
3
Protección de los incapaces
En este apartado verás tres instituciones importantes de protección de los
incapaces. En primer lugar, los menores y la patria potestad, donde será
importante diferenciar el sistema que se adopta en fuente autónoma
conocido como responsabilidad parental; luego las instituciones de tutela y
curatela; y finalmente la protección de los mayores incapaces que se rigen
por el sistema de la curatela. A todas estas instituciones es importante
analizarlas desde la dimensión autónoma, como también desde la
dimensión convencional pertinente.
Patria potestad
En el derecho internacional privado (DIPr) interno no se utiliza más la
terminología patria potestad, se hace referencia a la responsabilidad
parental. El Código Civil y Comercial lo legisla en el artículo 2639, donde
establece:
Artículo 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a

la responsabilidad parental se rige por el derecho de la
residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el
conflicto. No obstante, en la medida en que el interés
superior del niño lo requiera se puede tomar en
consideración el derecho de otro Estado con el cual la
situación tenga vínculos relevantes3.
El punto de conexión elegido por el artículo es el derecho de la residencia

habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. Se puede,
subsidiariamente, utilizar el derecho de otro Estado siempre que se den las
condiciones establecidas en el artículo.
El concepto de lo que debemos entender por responsabilidad parental lo

encontramos en el artículo 638 del Código Civil y Comercial de la Nación
(CCyC), definiéndola así: “la responsabilidad parental es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona
y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”4.
3
Art. 2639 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 638 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Referencias
Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.
Decreto- Ley Nº 7.771 (1956). Tratados internacionales. Poder Ejecutivo

Nacional.
5
8/22/2017 SAIJ - Cuestiones lindantes a la sustracción internacional parental de niños. Las "relocation disputes"
Cuestiones lindantes a la HERRAMIENTAS

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sustracción internacional parental Enviar por email
de niños. Las "relocation disputes" Cita SAIJ
por LILIANA ETEL RAPALLINI

13 de Abril de 2012
CONTENIDOS DE INTERES
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF120027 Creación de tribunales arbitrales
consumo con competencia en
reclamos de consumidores.
Ley 7.363. MENDOZA, 26/4/2005.
I. Planteo previo La protección internacional de la niñez compromete actualmente un vasto sector Vigente, de alcance general
del Derecho Internacional Privado. Imbuida de fenómenos sociales con fuerte componente
intercultural, los centros productores de normas convencionales internacionales han desviado la Código Provincial de Implementación
mirada tuitiva regulando mecanismos cooperativos para la debida protección, alejándose del de los Derechos de los Consumidores y
denodado intento por abordar las denominadas cuestiones de fondo. usuarios
Es así como desde las Conferencias Permanentes Especializadas de La Haya o de la OEA, se 27/11/2003. Vigente, de alcance
abordan instrumentos que permitan restablecer el derecho del niño que se observa vulnerado en general
lugar de tratar exhaustivamente el derecho en sí mismo. Con tenor de especificidad, la sustitución
del objetivo opera en función de una mayor celeridad y efectividad. Habrá tantas fuentes como Modificatoria de la ley 13.133 - Código
derechos a tratar con independencia temática y signos en común. Provincial de Implementación de los
Derechos de los Consumidores y
Usuarios
El signo que otorga uniformidad está dado por el Tratado Dogmático que conforma la Carta Magna Ley 14.514. BUENOS AIRES,
de la niñez cual es la Convención sobre los Derechos del Niño. En su entorno, se crean acuerdos 29/11/2012. Vigente, de alcance
internacionales. Estos acuerdos no han de regular al derecho-deber de la patria potestad sino que general
su objeto será generar mecanismos cooperativos que propendan a restablecerlos bien sea frente a
una sustracción indebida o frente a un requerimiento de alimentos. Alcances de información al
En el olvido quedan la nacionalidad del niño o el domicilio como atributo sujeto al de sus sanciones administrativas, requisitos
progenitores, cobrando relevancia la residencia habitual como conexión de tenor sociológico y de sanciones administrativas
humano que nos lleva hacia aquél espacio físico en donde éste reconocido sujeto de derecho, Sumario de Fallo. 18/11/2003
lleva a cabo su vida y su desarrollo pleno.
REGIMEN DE LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS DE LOS
El plexo cobra plena dimensión a través del valor "interés superior del niño" que como concepto CONSUMIDORES Y USUARIOS
jurídico indeterminado prevalece ante todo otro que se pueda anteponer. Pero dicho interés está Ley III 2. MISIONES, 3/12/2009.
manejado por adultos y no siempre de la manera deseada. Es aquí cuando cobra especial Vigente, de alcance general
dimensión el análisis pormenorizado y personalizado del caso que nos ocupe y que permita
descender y adecuar el mentado interés en puntual bienestar de ese niño individualizado. ADHESION LEY N. 24.240 SOBRE
Sustancialmente, el Derecho Internacional Privado inserta la protección dada a la niñez dentro de Ley 7.087. SAN JUAN, 30/11/2000.
la brindada a las personas pero en especial atención a las necesidades que le son propias. Vigente, de alcance general
Encuentran asidero el cobro de alimentos en el extranjero, la restitución internacional, el régimen
de visitas internacional y la adopción internacional siempre dentro de la órbita del Derecho Civil. En
el flanco penal se agrega la degradante figura del tráfico internacional de menores.
Abordando en particular a la sustracción internacional bajo su faz parental, por ello su compromiso
con los aspectos civiles, presenta cuestiones concomitantes tales como la "re-abduction", el
derecho de visita, la reinserción del niño restituido y la "relocation disputes" a la que destinaremos
buena parte de la presente entrega.
Adquiere en todo tema y en todo proceso que tenga como sujeto a un niño, el criterio de su
protección integral elevado al rango constitucional y que hace directamente aplicable el interés
prevalente del menor como criterio orientador de toda decisión judicial que tenga por objeto dirimir
problemáticas que lo afecten siendo el principio del "favor filii" o "favor minoris", un valor jurídico
indeterminado, plenamente conocido, de cuantía incalculable e imposible de ser desestimado que
aparece en el mundo jurídico a partir del año 1959 en la Declaración de Derechos del Niño cuando
la Asamblea General de Naciones Unidas proclama tiene el derecho de crecer en un ambiente de
afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo responsabilidad de los padres.
http://www.saij.gob.ar/liliana-etel-rapallini-cuestiones-lindantes-sustraccion-internacional-parental-ninos-relocation-disputesdacf120027-2012-04-1… 1/6
II. La sustracción indebida de hijos y sus consecuencias extrafronterizas El cambio abrupto y
arbitrario de la residencia habitual de un niño por decisión unilateral de uno de sus progenitores no
es cuestión novedosa.
En tiempos de posguerra se detectaron situaciones esporádicas que se transformaron en

definitivas; el éxodo forzado de población llevó a los Estados de cobijo a la necesidad de proteger
a los niños que no eran sus nacionales precisamente. La distancia entre hijos y progenitores se
estimó pasajera pero persistió y se llegó a abusar de ella provocando la movilidad predeterminada
de los individuos que componen la célula familiar.
Pero como obra precursora, en 1902 en el seno de La Haya se había creado el Convenio sobre
protección internacional de menores e incapaces imbuido por la doctrina de Pascual Estanislao
Mancini vale decir, el empleo de la conexión nacionalidad como factor aglutinante del estatuto
personal.
Como antes mencionara y en función de la experiencia recabada, el espíritu de las fuentes gira
hacia la especificidad y hacia el perfil de la residencia habitual del niño sustituyendo a la
nacionalidad por considerarse que su contenido gira en función del entorno inmediato de la
persona a proteger. Ya en 1961 el pionero Convenio es reemplazado y será perfeccionado hasta
nuestros días.
Es entonces cuando la cooperación jurídica internacional cobra generosa dimensión dando cabida
a los tratados de cooperación internacional entre autoridades, identificados con la sigla CIA por los
que se define un procedimiento expedito y autoridades intervinientes a las que se designarán
como Autoridades Centrales -AC- encargadas sustancialmente de recepción y remisión de
rogatorias internacionales y que cada país designará al momento de ratificar el documento.
Argentina se encuentra vinculada al Convenio Argentino- Uruguayo ratificado por ley 22.546, al
Convenio de la Haya ratificado por ley 23.857 y a la Interamericana ratificada por ley 25.358.
Si bien la multiplicidad de tratados crea cierta sombra, de entre ellos la correlación y selección de
fuentes se ha depurado espontáneamente en el tema bajo estudio. Sin duda alguna, el de La Haya
es actualmente el Convenio de mayor ámbito espacial y el de mayor empleo; de por sí, su título
delimita su objeto desde el momento que evoca los "aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores" y en consecuencia, el recupero de niños sacados de su país. Constituye
un valioso instrumento del Derecho Internacional Privado de Familia y Niñez.
El supuesto de sustracción indebida reconoce a la restitución como remedio inmediato,

admitiéndose escasas oposiciones a la obtención del resultado deseado.
La Convención de La Haya se va alineando con el aporte jurisprudencial lo cual significa que

progresivamente va adquiriendo un criterio interpretativo uniforme; es así como en fecha 17 de
mayo de 2010 en el caso "Abbot v. Abbot" (nº 08-645) la Corte Suprema de los Estados Unidos
clarifica que el traslado de un menor al extranjero en compañía del progenitor que detenta la
custodia, sin la autorización del otro progenitor, a quien se le había reconocido un derecho de visita
y una autorización para los traslados del hijo al extranjero (ne exeat), constituye una vulneración
del "derecho de custodia" en los términos de la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores. Si leemos detenidamente el párrafo, se detecta
que autorizar a salir del país de residencia no significa consentir la constitución de una nueva
residencia habitual.
Visto así, la sustracción tanto como la retención indebida conforman el mínimo requerido para
vulnerar el derecho de custodia y lo que es más, el ejercicio del derecho de patria potestad y el de
contacto entre padres e hijos. Evidencia además, que tanto la traslación como la retención
requieren de la amplificación del derecho de custodia y de su expresa inserción en los
ordenamientos nacionales. El derecho de custodia se compone de dos elementos como son su
reconocimiento por el ordenamiento jurídico de la residencia habitual del niño, y su efectivo
ejercicio en la residencia habitual anterior al traslado.
Una situación invertida se presenta con la "re-abduction" en donde el progenitor que sufre la
sustracción o la retención de su hijo se traslada físicamente al Estado de residencia forzada y
reproduce la conducta sustractora; una suerte de justicia por mano propia en donde nueva y
reiteradamente es víctima el niño y que, conforme a la casuística, motivará una reclamación de
quien sustrajo o retuvo en primer término.
El derecho de visita conforma el ejercicio del derecho de contacto que, como acción autónoma o
como consecuencia de una acción de restitución, se sujeta en primer término a la autonomía de la
voluntad cuando los progenitores están en condiciones de dialogar el tema o bien, a la apreciación
de la autoridad competente. Aquí, el factor económico es gravitante por los elevados costos que
pueden originarse para el efectivo cumplimiento del régimen de visitas internacional. La estrechez
entre una sustracción o una retención indebida y el ejercicio transnacional del derecho de visita es
tal, que el mismo Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores regula la medida.
Otra cuestión colindante es el reagrupamiento familiar siendo en éste caso el factor sociológico y
humano el ostensible; cuando se sustrae o retiene a un niño frecuentemente sufre dos
desarraigos. En la mayoría de los casos es inevitable la demora del proceso bien sea por el
planteo de oposiciones o por el empleo de la vía recursiva lo cual origina que el niño sustraído
debe reinsertarse en su hábitat originario, volver a sus afectos o intentar recuperarlos.
III. Las "Relocation Disputes" Consideremos que la familia es un grupo natural que tras el paso del
tiempo ha elaborado pautas o maneras de relacionarse entre sus miembros. Éstas constituyen la
estructura familiar, que a la vez rige el funcionamiento de los miembros de la familia, define sus
conductas y facilita la relación entre ellos.
Cada integrante es parte de la familia nuclear y ésta a su vez es parte de la familia extensa
compuesta por ascendientes, descendientes y colaterales y ésta es parte de la comunidad de
pertenencia.
En todos estos sistemas se van creando procesos continuos e interactivos, de manera que la
conducta de uno de ellos influye en la conducta de las demás.
De lo expuesto se desprende que la familia es un sistema con vida en el cual si se produce un

cambio en una parte del mismo, le siguen cambios que se producen o afectan a otras partes del
sistema. Se genera entonces, un eventual conflicto que puede resolverse por diferentes caminos.
Sobrevienen actores que en caso de existencia de conflicto tomarán participación como jueces,
mediadores, trabajadores sociales, psicólogos bajo el contralor del Ministerio Fiscal que podrá
asumir la modalidad de Asesor de Menores u otra semejante. Este último, obra en defensa del
interés público o general asumiendo la protección de personas especialmente desprotegidas o
indefensas. Se procura entonces, asistir a las necesidades de personas que tienen dificultades
para acceder en igualdad con los demás ciudadanos al ejercicio de los derechos que les confiere
el ordenamiento jurídico; exhibe una faz de hondos contenidos humanos y sociales. Si se trata de
un niño es quien vela por el principio de su interés superior y formulará una interpretación "in
concreto" de la noción de dicho interés.
Pero no olvidemos que se llame como se llame, lo tangible es que el bien jurídico protegido es la
libertad del menor para el ejercicio de su derecho a mantener contacto personal y disfrutar de la
compañía de los dos titulares de la patria potestad y de la paz en las relaciones familiares.
Mucho se ha hablado sobre la prevención de un secuestro parental y también sobre las medidas a
tomar cuando la situación se ha consumado. Los Estados dictaron leyes de aplicación inmediata
relativas a exigencias para trasladar niños en compañía de uno de sus progenitores. Si bien con
ello se ha contribuido a disminuir los casos, las disputas subsisten.
En febrero de 2011 se llevó a cabo la Reunión Interamericana de la red de jueces de La Haya y

Autoridades Centrales sobre Sustracción Internacional de Menores teniendo como centro de
discusión el mejoramiento de la funcionalidad del Convenio de La Haya de 1980; entre los puntos
salientes se destaca la existencia de algunas iniciativas destinadas a promover soluciones
amigables por acuerdo de partes. De igual forma los participantes reconocieron la importancia de
la emisión de visas para permitir a un progenitor tener contacto con su hijo o para regresar al
Estado de residencia habitual con el niño, invitando a las autoridades competentes a discutir este
tema en mayor profundidad para encontrar soluciones.
Todos los avances tienen un común denominador y es retornar a la idea de cómo obtener
traslados lícitos de niños que es una manera más de evitar traslados ilícitos.
Las "relocation disputes" que en verdad carecen de una traducción literal, ponen a disposición
procesos de amigable consecución en relación a controversias familiares que involucren a los
niños en lo atinente al país en donde deban residir, conforme a la situación de vida de sus
progenitores. Justificar la traslación física de un país a otro reconoce como cimiento al derecho de
libre y lícito tránsito consagrado en la carta constitucional de todo Estado que reconoce libertades
individuales a sus ciudadanos. Cuando el grupo familiar está unido, la mudanza es consensuada.
En cambio, los distractos de la pareja redundan en la suerte que les depara el episodio a los hijos
nacidos de la unión.
Es frecuente que una madre conserve la tenencia de los hijos y en consecuencia quien asume la
responsabilidad del cuidado y atención cotidiana, y frente al conocimiento de una nueva pareja o
frente a la necesidad de un mayor desarrollo laboral o profesional o frente a la necesidad de
retornar a su patria y a su familia de origen, decida instalarse en el extranjero llevando consigo a
su prole. Planteada la decisión al otro progenitor, en caso de aceptarla otorgará la pertinente
autorización y se fijará un régimen de visitas, de lo contrario se genera una situación de conflicto
que puede desencadenar en la huída y secuestro de los niños. Ahora bien, en caso de negativa y
si ésta persiste, será la autoridad competente la que tenga a su cargo dirimir la disputa y dictar una
decisión favorable o contraria a dicho traslado. Vale decir, los integrantes de una pareja tienen todo
el derecho a decidir su vida futura pero éste derecho se debilita cuando hay descendencia.
Hasta aquí un planteo fáctico; no existe un concepto jurídico acabado sobre las "relocations
disputes" pero me animaría a decir con suficiente convicción, que su objetivo es la búsqueda
consensuada de una nueva residencia habitual para el niño preventiva de un secuestro y que
permita el ejercicio de su derecho de contacto con ambos progenitores. Frecuentemente se las
identifica como disputas relativas a la reubicación de los niños.
IV. Opciones para su ejercicio Continuando con el ejemplo dado, si el padre luego de tomar
conocimiento del pretendido traslado teme que la madre pese a su oposición efectivice la decisión,
podrá presentar ante un Juez o Tribunal de Familia una demanda o reclamación en donde además
de requerir una medida cautelar sobre impedimento de salida del país peticiona fundando sus
oposiciones, que sea la autoridad competente la que dirima el conflicto convocando a una
audiencia de análisis de fondo que tendrá por objeto la reubicación del niño. La acción no se
aparta de los cánones rectores por ende, si el niño cuenta con madurez suficiente podrá ser
convocado y entrevistado por especialistas para poder verter su opinión en relación al cambio de
residencia habitual pretendido.
Otro supuesto de petición de "relocation disputes" sobreviene frente a una sustracción indebida del
niño por uno de sus progenitores a falta de la autorización correspondiente; luego de ser
reclamada la restitución, la autoridad requerida entiende que el niño debe ser restituido pues en la
interpretación rígida del Convenio de La Haya fue sustraído, pero que la opción de traslado fue
razonable y lo pertinente es que debería haber sido autorizado. Y esto que parece utópico o una
elaboración de laboratorio, sucedió. En fecha 6 de julio de 2010, la Gran Sala del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos decidió en el caso "Neulinger y Shuruk c. Suiza" (Aranzadi Westlaw, JUR
2010/227323) dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Federal Suizo por la que el niño debía ser
restituido a Israel por entender que la madre sustractora y el niño tienen derecho a una vida en
familia acorde al Convenio Europeo de Derechos Humanos; el pedido de restitución había sido
formulado por el padre del niño quien detentaba en su haber diversos antecedentes en nada
satisfactorios; previo al secuestro la madre peticiona judicialmente que se le permita salir del país,
autorización que le fuera denegada y que la llevó a sustraer a su hijo y escapar hacia el extranjero.
Vale decir, la madre recurrió a la "relocation disputes" y pese a ello no obtuvo la respuesta
esperada llevando a cabo la sustracción, pero como la narrativa expone tampoco se obtuvo la
restitución.
A raíz de referirme al caso "Neulinger", el derecho Suizo ha reglamentado al Convenio de La Haya

de 1980 a través de la ley federal de 2007; es así como reglamenta los supuestos en los que quien
sustrae es el principal cuidador del niño y en los que el retorno es complejo. El caso típico lo
plantea la oposición contenida en el artículo 13 inciso b) del referido instrumento, en el que se
alude a "situación intolerable", en la que podría quedar sometido el niño si fuera restituido. Entre
otros extremos, puntualiza que resulta "intolerable" restituir al niño al Estado de su residencia
originaria si el reclamante no reúne condiciones suficientes para encargarse del cuidado del hijo.
Esta interesante normativa descansa entonces en los derechos "eje" previstos en el Convenio de
La Haya y que a su vez trabaja la jurisprudencia nacional. Aporto como ejemplo, al auto de la
Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 22 de noviembre de 2006 en causa nº 172 por el cual se
deniega el retorno a Venezuela del niño Pedro Jesús que había ingresado en España junto a su
madre quien detentaba el derecho de custodia sobre su hijo, prerrogativa reconocida judicialmente.
La juez ponente expresa en su relato que el "derecho de custodia comprende el derecho relativo al
cuidado del menor y en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia" por ende la opción de
vivir en España no conforma una sustracción indebida, aún cuando sí conforma una vulneración al
derecho de visitas a favor del padre del niño, para cuya organización y garantía se indica en el
mismo Convenio que el país requerido deberá adoptar las medidas conducentes.
En búsqueda de relacionar acciones y encontrar puntos en común, tanto la "relocation disputes"

como el pedido de "régimen de visita transfronterizo" exponen un cambio de residencia de un
progenitor custodio o asistente al extranjero y una posible modificación de regímenes tutelares.
Para ambas y como cuestión propia de procedimiento, existen medios de prueba que no pueden ni
deben esquivarse y así menciono:
-audiencia del menor: la opción del niño en relación a la decisión que los mayores tomen sobre él,
es de carácter primordial pero no por ello definitoria del asunto tratado al punto de quedar
sometida la resolución judicial a su entero arbitrio. Ésta opinión debe valorarse como integrante del
plexo normativo pero el juez o tribunal deberá discretamente ahondar en las causas de apoyo a los
dichos del niño, evaluar su consistencia y racionalidad, evitando absurdos, caprichos o influencias
tendenciosas de uno u otro progenitor.
-su arraigo social: deben ser objeto de valoración y prueba las circunstancias que rodean al niño
en el Estado de su residencia habitual y en caso de una mutación al extranjero, las que se
presumen tendrá. Ésta circunstancia puede conducir a un juzgamiento de statu quo.
-pericias psicológicas: de las mismas puede desprenderse la continuidad lugareña vale decir que
del dictamen se desprenda que el niño debe permanecer en la residencia habitual originaria y si se
tratare de hacer lugar a un régimen de visitas extrafronterizo, la necesidad de ser éste llevado bajo
modalidad asistida o supervisada por un punto de encuentro familiar en caso de ser el reclamante
un sujeto violento o un presunto sustractor. En este ítem, es interesante que de la pericia
psicológica surja si el niño es especialmente sensible o si el cambio de residencia resulta inocuo
para su cuadratura psíquica y afectiva; éstas consideraciones deben también estar presentes
cuando se dirime un régimen de visitas internacional y así por ejemplo, establecer el traslado del
progenitor al estado de residencia habitual del hijo por los menos, en los primeros tiempos de su
puesta en marcha.
-proyectos de vida de cada progenitor: marca un norte la decisión a tomar por el juez o tribunal de
familia, observar los proyectos de vida personal y laboral de cada progenitor frente a la petición de
una modificación en que se vea involucrado el niño.
V. Conclusiones de Cierre Hay numerosas cuestiones en el mundo jurídico actual que merecen
redimensionarse.
De por sí la acepción jurídica de "patria potestad" es hoy un vínculo entablado entre pares,
enclavado en la bilateralidad y la igualdad.
El niño como sujeto de derecho y la residencia habitual como su hábitat jurídico hacen que el
concepto de guarda, tenencia y custodia resulten perimidos, dando paso a referir la idea hacia "el
progenitor con atención diaria" y nuevamente dar preeminencia a los aspectos fácticos y
sociológicos por sobre la estricta acepción que el derecho otorgue a cada una.
El bienestar de cada niño es diferente en cada caso y debe evaluarse por sus méritos.
Consideremos que una adecuada resolución de las "relocation disputes" no es únicamente

aceptada como medida preventiva de una sustracción indebida y con carácter previo a que el
hecho se produzca, sino que puede devenir durante el procedimiento o una vez concluido y
haberse restituido el niño. Es más frente a una sustracción y planteada la reclamación de retorno,
si el progenitor que la formula desiste de la petición pues no está en su interés obtener la custodia
del niño y lo que en verdad teme es la pérdida de contacto con el niño, a través de una "relocation"
concluye acatando la nueva residencia habitual y obteniendo un régimen internacional de visita.
Los contactos de máximo y de mínimo encuentran raíz en la corresponsabilidad parental de ambos

progenitores -por ello su denominación- y en el efectivo derecho de contacto del hijo con sus
padres.
Empero, de existir o no acuerdo entre los progenitores, habrá que estar al real predominio del
interés del niño como determinante de la alternativa circunstancial que justifica la modificación del
régimen de tenencia y custodia.
El fantasma de la sustracción ilícita de los hijos planea sobre la resolución profunda del conflicto
familiar. La relación entre sustracción- retención y visitas es cíclica. La falta de acuerdo en relación
al reparto de funciones que corresponde a los padres frente a la ruptura del vínculo origina
inevitablemente el temor de desencadenarse en una sustracción o en una retención.
Si bien la técnica del "hard law" no ha llegado aún a reglamentar todos los episodios que rodean al
niño frente a las actitudes y opciones de sus padres, en Europa se emplea con carácter preventivo
la técnica del "soft law" elaborando Guías Prácticas en relación al Convenio de La Haya,
destinando así un capítulo al derecho de visita internacional. De igual modo la sugerencia de
empleo de las "relocation disputes" como un mecanismo dirimido ante las autoridades
competentes en procura de una resolución de los más amistosa posible que concluya la situación
de conflicto.
Finalmente, sólo basta tener en consideración que los Estados participantes del Convenio de La
Haya considerando el espíritu utilitario que presidía su elaboración, estaban de acuerdo a priori en
que el único criterio sobre el cual debían gravitar las soluciones a adoptarse sería un criterio de
carácter material por sobre el criterio jurídico y dicha materialidad reside en el niño y su bienestar
como factor de protección integral.
Notas al pie:
(*)- Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho Internacional Privado - Directora

del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata.
- Integrante del Departamento de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional del

Noroeste de la Provincia de Buenos Aires.
[-]
Legislación
APROBACION DEL CONVENIO CON URUGUAY SOBRE PROTECCION
INTERNACIONAL DE MENORES.
APROBACION DE CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION

INTERNACIONAL DE MENORES.
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE

MENORES, ADOPTADA EN MONTEVIDEO.
LEY 25.358. 1/11/2000. Vigente, de alcance general
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Internacional de Menores y Adopción Internacional. Ed. Colex. Madrid, 2004. Páginas 84, 91.
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penales. Ed. Cathedra Jurídica- Buenos Aires, 2009.
-Seijas Quintana, José Antonio: Cooperación Jurídica Internacional en materia civil. Consejo
General del Poder Judicial. Madrid, 2001. Página 24 y siguientes.
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Guía Judicial
Informes SNEEP
Digesto Jurídico
8/22/2017 SAIJ - El cambio de nombre de las personas físicas: su problemática en el Derecho Internacional Privado Argentino
El cambio de nombre de las HERRAMIENTAS

Descargar Ficha
personas físicas: su problemática Enviar por email
en el Derecho Internacional Cita SAIJ
Privado Argentino
por FABIÁN MIGUEL GARFINKEL CONTENIDOS DE INTERES

Julio de 2004 Creación de tribunales arbitrales
REVISTA REVISTA DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL N° 13 pág. consumo con competencia en
33 reclamos de consumidores.
Id SAIJ: DACF040068 Ley 7.363. MENDOZA, 26/4/2005.
Código Provincial de Implementación

I.- INTRODUCCION El creciente fenómeno de interpenetración entre grupos de diversas culturas, -
de los Derechos de los Consumidores y
lo cual se ha verificado a lo largo de todo el siglo XX- ha provocado la multiplicidad de situaciones usuarios
jurídico-privadas con la presencia de elementos extranjeros. A causa de ese inusitado incremento
de vínculos entre personas sujetas a diversas leyes, y en lo que hace al instituto de nuestro
análisis, en el plano práctico, los tribunales civiles reciben a diario numerosas peticiones tendientes general
a solucionar problemas vinculados al cambio de nombre de las personas físicas en el ámbito
internacional, tal el caso de emigrados argentinos que pretenden reflejar registralmente en el Modificatoria de la ley 13.133 - Código
asiento original de su partida de nacimiento argentina, el cambio de su nombre tramitado en el Provincial de Implementación de los
exterior; o el de extranjeros radicados en nuestra República que requieren que se otorgue validez Derechos de los Consumidores y
extraterritorial al cambio de nombre operado bajo el amparo de las normas de su país de origen; o Usuarios
extranjeros con domicilio en el país que procuran cambiar aquí su nombre para luego hacerlo valer Ley 14.514. BUENOS AIRES,
en su lugar de nacimiento. En este sentido, el ordenamiento positivo argentino regulador de la 29/11/2012. Vigente, de alcance
institución del nombre, posibilita más que impide, que los particulares adquieran más de un general
nombre, al dar lugar en determinadas situaciones a que el sujeto sea designado de manera
diferente en otro Estado respecto del nuestro. La llamativa carencia de reglas orientadoras Alcances de información al
suficientemente explícitas en nuestro sistema jurídico que examinen la cuestión del nombre en el consumidor, configuración de
Derecho Internacional Privado y la falta de un criterio jurisprudencial que esté signado por un sanciones administrativas, requisitos
número significativo de casos, fuerza entonces a los jueces a recurrir a otros institutos, con los de sanciones administrativas
condicionamientos propios que impone el orden público argentino en materia de nombre. Sumario de Fallo. 18/11/2003

Distinto es el supuesto planteado, en el caso de los países miembros de la Comisión Internacional
DERECHOS DE LOS
del Estado Civil (C.I.E.C.), creada en septiembre de 1948 en Amsterdam, y compuesta por la
República de Alemania, el Reino Unido, Bélgica, Francia, Luxemburgo, Países Bajos, Suiza y
Ley III 2. MISIONES, 3/12/2009.
Turquía, en cuyo seno este tema ha encontrado solución normativa a partir del Convenio n° 4
suscripto en Estambul (1) , el 4 de septiembre de 1958 relativo a los cambios de apellidos y
nombres. Por medio de este Convenio, cada Estado contratante se obliga a no conceder cambios
de apellidos o nombres a los ciudadanos de otro Estado contratante y a reconocer la validez DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
extraterritorial de las resoluciones definitivas recaídas en la materia. Ley 7.087. SAN JUAN, 30/11/2000.
El propósito de la presente entrega no es la formulación de propuestas de lege ferenda para una
futura regulación iusprivatista internacional del nombre, sino procurar el aporte de elementos que
permitan resolver hoy, con cierta uniformidad en el criterio adoptado, los casos traídos a estudio
cuando se trata de peticiones de cambio de nombre. Ello por lo menos, mientras nuestra República
no forme parte de una comunidad de países signatarios de Tratados normalizadores del nombre
de las personas físicas (2) , tal como el mencionado anteriormente, que permita lograr una
armonía internacional en la toma de decisiones sobre asuntos de tanta importancia para la
identificación de las personas como son los cambios de nombre (3) .
II. DETERMINACION DE LOS PROBLEMAS DEL D.I.P. DEL CAMBIO DE NOMBRE Dada la
variedad de respuestas jurídicas que dan las normativas de los diferentes Estados relativas al
cambio de nombre, siguiendo la sistematización que hace Joaquín Juan Forner y Delaygua (4) ,
pueden identificarse las siguientes cuestiones típicas a ser resueltas: a) En primer lugar, y habida
cuenta la diversidad de leyes de los distintos países, será necesario precisar el derecho aplicable.
b) En segundo lugar y dado que todo cambio de nombre debe tener su reflejo registral, se plantea
una cuestión de competencia internacional de autoridades judiciales. c) Como tercer punto, es
menester revisar el reconocimiento extraterritorial de las resoluciones, a través de la cooperación y
el auxilio internacional.
http://www.saij.gob.ar/fabian-miguel-garfinkel-cambio-nombre-personas-fisicas-su-problematica-derecho-internacional-privado-argentino-dacf040… 1/9
III. LA NATURALEZA JURIDICA DEL NOMBRE Y SU INCIDENCIA EN EL D.I.P.
Preliminarmente, debe señalarse que bajo la palabra "nombre", se encuentra comprendido el

complejo formado por dos elementos que revisten igual naturaleza: el prenombre o nombre de pila
y el apellido, entendido éste por el nombre de familia con que se reconocen las personas. Esta
fórmula de prenombre y apellido que unidos constituyen el nombre de una persona, es definida
acertadamente por Francisco Luces Gil, como "un signo verbal estable, empleado para la
designación de las personas en la generalidad de sus relaciones jurídicas y sociales, de obligada
constatación registral, al que el derecho otorga la adecuada protección por razón del interés
público y privado en la individualización de las personas" (5) . Bien sabido es que la naturaleza
jurídica del nombre ha generado controversias doctrinales, distiguiéndose claramente en las
posiciones extremas, los partidarios de ideas privatísticas que defienden el carácter de derecho de
la personalidad del nombre (6) ; de aquellos cultores de teorías publicísticas que otorgan vital
importancia a los intereses colectivos en juego, concibiéndolo como una institución de policía civil
conferida al Estado para garantizar el orden y la seguridad en el tráfico jurídico (7) . La frustrante
respuesta dada por estas teorías extremas fue zanjada al repensar el instituto como la confluencia
de ambos puntos de vista, donde se encuentran comprometidos a la vez, intereses públicos y
privados. De hecho, esta concepción la podemos ver claramente reflejada en la nota de elevación
al Secretario de Justicia por parte de la Comisión Redactora del proyecto que diera lugar a la ley
del nombre, al precisar que ".es necesario, por tanto, legislar esta institución de policía civil, que es
a la vez un atributo de la personalidad, a fin de evitar interpretaciones contradictorias, llenar los
vacíos legislativos y darle unidad en toda la Nación." (8). Es que, de otro modo, si se lo concibiera
únicamente como un derecho de la personalidad, no existiría explicación para las restricciones que
el nombre tiene en cuanto a su imposición o a su cambio, mientras que si sólo se viera en él a una
institución de policía civil, se estaría ignorando un derecho humano básico, que hace a la
identificación psicológica del individuo (9) .
La referencia a esta discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica del nombre tiene gran
importancia en el Derecho Internacional Privado, a poco que se advierte que el enrolamiento en
una u otra posición, supondrá realizar una opción interpretativa sobre las oscuras normas que en
Argentina regulan la materia. Centrar nuestras consideraciones en el respeto a ultranza del
nombre como atributo de la personalidad, nos conducirá a una relajación del interés del Estado en
lo que hace a la imposición de sus propios criterios de orden público, permitiendo la prevalencia de
los intereses de los titulares del derecho al nombre, y admitiendo así por ejemplo, el régimen de
atribución de apellidos que establece la lex causae extranjera aún cuando se diferencie
notoriamente de la ley argentina, o incluso acordándole al interesado la posibilidad de optar por el
sistema de atribución de apellidos que él prefiera (10) , o acogiendo el cambio de nombre
efectuado bajo el imperio de otras leyes. A contrario sensu de lo anterior, si en nuestro análisis
predomina la función de policía civil adjudicada al nombre, como modo de asegurar el manejo del
mismo aún a costa de la restricción de la autonomía del sujeto, ello significará establecer
cortapisas a la libertad de los individuos, seleccionando con un criterio rígido las normas de
conflicto para imponer de ese modo la solución de nuestra lex fori (11) , erigiendo a la ley nacional
en un derecho omnipresente e imperativo en el que deba fundamentarse todo lo relacionado con el
nombre de la persona. Así entonces, desde esta concepción del nombre como institución de
policía civil, no se reconocerá el cambio de un nombre efectuado en el extranjero conforme las
normas del país del domicilio del particular, aunque nada habrá que objetar a las peticiones de los
extranjeros residentes en nuestro país que deseen adaptar sus nombres a nuestras propias
normas (12) . Si bien es cierto que merced a los Tratados internacionales suscriptos por nuestro
país -los cuales serán mencionados más abajo-, paulatinamente se ha producido un fenómeno de
personalización del nombre que condice con la primera de las posiciones, resaltando el valor
subjetivo que éste tiene para el ser humano en detrimento del intervencionismo estatal; la ley que
regula el instituto (13) y alguna jurisprudencia que la ha interpretado (14) , se han encargado de no
cerrar todavía totalmente la polémica en cuanto a cuál es la dimensión que ha de ser la regla
general en la materia y cuál ha de ser la excepción. Esto es, si la regla general es la libertad con
ciertas limitaciones o bien si se trata de una obligación de carácter público donde los intereses del
Estado son más importantes que los de la persona portadora. Ante la falta de una respuesta
normativa expresa en el campo del derecho internacional privado argentino, la interpretación que
efectuemos a continuación del derecho positivo en la materia, nos ayudará en la elección del punto
de conexión, medio técnico por el que podremos señalar el derecho aplicable a cada caso.
IV. ANALISIS NORMATIVO.
Existe algún proyecto que intentó dar satisfacción al problema del nombre en el ámbito interestatal,
tales los artículos 57 y 74 del Código Panamericano de Bustamante y Sirvén (15) , empero la única
respuesta legislativa del Derecho Internacional Privado argentino sobre el nombre de las personas
físicas está comprendida vagamente en la ley 18.248, por lo que en ausencia de normas de
derecho internacional privado de fuente convencional e interna, resulta menester complementar a
la ley citada con los principios generales de las reglas relativas al estado y capacidad de las
personas, en tanto la cuestión se encuentra comprendida dentro de lo que genéricamente se
denomina "estatuto personal". En ese orden, el Código Civil legisla sobre el régimen de la
capacidad en los artículos 6, 7, 8, 948 y 949, de donde surge claramente la adopción del punto de
conexión "domicilio". Esta localización también puede verificarse en el artículo 1° del Tratado de
Derecho Internacional Civil de las Personas suscripto en Montevideo en 1889 -ratificado por ley
3.192-, según el cual la capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio y en el
artículo 1° del Tratado homónimo de 1940 -ratificado por el decreto-ley 7.771/56-, que somete la
existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, a la ley del domicilio. Alguna doctrina
extranjera ha entendido que la carencia de normas indirectas expresas sobre el punto se debería
al carácter de derecho público del cambio de nombre, el que aún cuando pueda desplegar eficacia
en el derecho privado, se encuentra comprendido dentro del Derecho Administrativo Internacional
donde impera por regla general la territorialidad (16) . Empero, esta complementariedad normativa
para analizar la cuestión del nombre en el derecho internacional, parece haber sido definitivamente
receptada en nuestro medio en un pormenorizado fallo de la Sala I de la Cámara Civil (17) ,
cuando el tribunal consideró que en ausencia de normas de derecho internacional privado de
fuente interna que se refieran específicamente al nombre, deben tomarse las normas que se
ocupan del estado y capacidad de las personas, conjuntamente con las disposiciones de la ley del
nombre n°18248.
Aun cuando la doctrina de nuestro país (18) canaliza la solución de todos los problemas
internacionales relativos al nombre, en base al punto de conexión de la ley del domicilio del
peticionante, no podemos pasar por alto que -tal como apropiadamente observa el Dr. Miguel
Angel Ciuro Caldani (19) -, de la lectura de la ley 18.248 pueden extraerse puntos de conexión
diferentes. En efecto, el primer artículo expresamente establece que "toda persona natural tiene el
derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las
disposiciones de la presente ley", norma aplicable a todas las personas que se encuentren en el
territorio de la República, mientras que el artículo séptimo sugiere un criterio de nacionalidad al
permitir a los extranjeros la adaptación gráfica y fonética al castellano de sus apellidos de difícil
pronunciación al momento de solicitar la nacionalización argentina. Lo anterior podría hacer pensar
que la idea básica de la ley fue someter el nombre de origen de las personas nativas argentinas a
las leyes de la República. En este sentido, debemos reparar también en las disposiciones sobre
nombre de los adoptados contenidas en el Código Civil (arts. 326 y 332, texto según ley 24779,
B.O. 01/04/97), las que están orientadas a los supuestos en que resulta aplicable la ley argentina.
Para así interpretarlas, estas normas deben ser concordadas con lo establecido en el artículo 339
C.C. que determina que la situación jurídica, y los derechos y deberes del adoptante y adoptado
entre sí, se rigen por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta
hubiera sido conferida en el extranjero, haciendo que lo prescripto en relación al instituto de la
adopción en general y a los nombres de los adoptados en particular, sea solo de aplicación
exclusiva a todas las adopciones conferidas en el país, lo cual sugiere un alejamiento de las reglas
generales del estado y capacidad de las personas.
En armonía con esa interpretación, vale señalar que antes de la sanción de la actual ley del
nombre, algunos fallos han privilegiado -explícita o implícitamente- la sujeción a la ley de todo
nacido en el territorio de la República Argentina, descartando cualquier conexión domiciliaria. Así,
nuestro más alto tribunal sostuvo, refiriéndose al decreto 11609/43 (20) , que tratándose de una
norma relativa a la inscripción del nombre de personas nacidas en el país, el análisis de sus
disposiciones debía considerar primordialmente la nacionalidad argentina de los sujetos
comprendidos (21) . Del mismo modo merece ser citado un fallo de la Cámara Civil, en el que se
argumentó que al nacer un niño en el territorio de la República, quedaba sometido a las leyes del
país, por lo que la imposición de su nombre debía estar de acuerdo con la legislación nacional,
descartando el hecho que su domicilio en el futuro inmediato se situara en el extranjero (22) . V.
PROPUESTA PARA UN CRITERIO UNIFORME Las consideraciones anteriores tal vez nos
podrían llevar a la conclusión que existirían fundamentos para situar en la lex patriae el centro de
gravedad de la relación jurídica atinente a los cambios de nombre. Sin embargo, va de suyo que
esa solución chocaría gravemente con la política legislativa que tiene nuestro país en cuanto elige
como punto de conexión al domicilio en detrimento de la nacionalidad, preferida ésta por los países
europeos, tal como en materia específica del nombre de las personas físicas, podemos ver en el
artículo 1°, inciso primero, del Convenio de la Comisión Internacional del Estado Civil n° 19 de
Munich, del 5 de septiembre de 1980 (23) .
Debemos tener en especial consideración que en los últimos años se ha notado un progresivo
cambio ideológico, en la medida en que la cualidad identificadora del nombre fue perdiendo
importancia a favor de otros elementos como el número de documento nacional de identidad, o
códigos únicos de identificación tributaria o laboral (cuit o cuil), produciéndose paulatinamente un
fenómeno de personalización del nombre, al aproximarse a la persona y alcanzar un valor
subjetivo para el individuo. Esto ha sido claramente receptado por los artículos 7 punto 1 y 8 punto
1 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por ley 23849 (24) ; el artículo 24 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley 23313 (25) ; y el artículo 18
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
aprobada por ley 23054 (26) , todos ellos con jerarquía constitucional.
Si bien a la luz de la normativa existente en la materia, las discusiones doctrinarias en torno a la

atribución de una naturaleza jurídica al nombre de las personas y a su incidencia en el derecho
internacional privado, no están definitivamente terminadas, una vertiente privatista comienza a
hacerse lugar en los últimos fallos sobre cambios de nombre. En efecto, al lejano antecedente de
la Cámara de Apelaciones de Mercedes (27) , en el que se otorgó el exequatur a la sentencia de
un juez estadounidense que había dispuesto el cambio del nombre y apellido de un argentino con
domicilio en EEUU (28) , y al voto disidente del Dr. Fermé al decidir sobre una solicitud de
reconocimiento de un apellido extranjero de larga tradición familiar (29) , debe sumársele, -entre
otros casos (30) -, lo resuelto por la Sala E de la Cámara Civil (31) . En el supuesto traído a
estudio, el tribunal estimó que la sentencia extranjera de cambio de nombre de una nacida en
Estados Unidos, no afecta nuestro orden público local, desde que la propia ley de nombre admite
excepciones al principio de inmutabilidad en el artículo 15, por lo que si los justos motivos fueron
oportunamente valorados por el magistrado extranjero, no es posible realizar una nueva revisión
sobre ello. Es de hacer notar que hace ya más de cincuenta años, Celestino Piotti (h), refiriéndose
a la validez extraterritorial, hacía saber su opinión en cuanto a que los cambios de nombre debían
ser reconocidos en todas partes, donde quiera que el individuo vaya, sea a radicarse transitoria o
permanentemente, ya que toda modificación o cambio posterior, vendría a traer dificultades serias
para el propio interesado y para terceros (32) .
Creemos que el mejor modo de evitar que los intereses del Estado puedan imponerse sobre los de
la persona, impidiéndole hacer valer el cambio de nombre efectuado en otra jurisdicción y
generando muchas veces así una dualidad de nombres, es lograr una uniformidad de criterio, y
ello se alcanzará sometiendo los cambios de nombre a la competencia de la autoridad judicial del
domicilio del sujeto y aplicando el derecho del domicilio al tiempo del cambio. De la misma manera,
el reconocimiento respecto que la regla general en lo relativo al nombre es la libertad -aún con
ciertas limitaciones-, habilita extender la facultad de cambiar el nombre a los nacionales de
terceros países residentes en nuestra República, si ésta es la voluntad del sujeto y se configuran
los 'justos motivos' requeridos por el artículo 15 de la ley del nombre. Podría plantearse el
interrogante sobre si esa facultad también se debe hacer valer en caso que el individuo no gozase
de tal libertad en su Estado de origen. Consideramos que sí, siempre que se exija como condición
previa que el extranjero que pretenda el cambio de nombre ante la autoridad judicial argentina, sea
una persona domiciliada en nuestro país, de tal modo que el interés de ese individuo sea de
carácter permanente para que pueda justificar su pretensión. Y la permanencia de su interés debe
tener, necesariamente, vinculación con su actuación en la vida social de la República. El mismo
criterio amplio arriba sustentado cabe aplicar cuando se persigue el reconocimiento de efectos en
nuestra República del cambio de nombre de un extranjero decretado por la autoridad judicial de un
Estado donde tiene su domicilio pero es distinto al Estado de su nacionalidad donde se encuentra
la partida original de su nacimiento.
Cabe hacer una observación distintiva en relación a los cambios de nombre otorgados en el
extranjero, en los supuestos en los que pudiera surgir una grave incompatibilidad con el orden
público de nuestro foro (33) , como podría suceder por ejemplo si el cambio de nombre derivase de
un cambio de sexo de la persona (34) o si supusiese la imposición de un nombre totalmente
ridículo (35) o si se le permitiese a un marido adquirir el apellido de su esposa (36) . Sin duda en
estas cuestiones, toda decisión jurisdiccional estará teñida de subjetividad, pues lleva impregnada
elementos valorativos, por lo que cabrá exigir que la resolución se sustente en argumentos
justificables racionalmente. En nuestra opinión, el respeto del principio de identificación psicológica
del nombre, no puede llevarnos a dar virtualidad expansiva a cualquier cambio de nombre
realizado en el exterior, obviando por completo la consideración de determinadas exigencias de
orden público que deben respetarse, ya que lo contrario -en el punto- sería convertir en letra
muerta la regla contenida en el artículo 3 inciso primero de la ley 18.248. El propio Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha admitido que en determinados supuestos el no reconocimiento
del cambio de nombre producido en el extranjero no constituye un atentado contra el derecho a la
vida privada (37) . El acatamiento de un voluntarismo a ultranza en la confección del propio
nombre amparado por la ley extranjera, tal si el peticionante ante nuestros estrados judiciales
pretendiese dar validez extraterritorial a su nuevo nombre, el cual resultase manifiestamente
extravagante, ridículo o equívoco respecto del sexo reconocido oficialmente a esa persona, no
puede tener cabida en un sistema como el nuestro, en el que imperan patrones legales claros, en
cuanto permiten traducir la elección del legislador por no conceder una absoluta libertad a los
sujetos.
En el derecho comparado, resulta interesante destacar la solución dada por el ordenamiento

español en los casos en que se intenta dar eficacia a una decisión extranjera sobre cambio de
nombre, cuando se comprueba su contrariedad con el orden público de aquel país. A diferencia de
la omisión que tienen nuestras normas reguladoras del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas de la Ciudad de Buenos Aires, tales la ley 14.586, su decreto reglamentario 3392/60,
el decreto-ley 8204/63 o la Disposición 40/00 que crea las normativas básicas de dicha
dependencia; el artículo 38 inciso cuarto de la ley española del Registro Civil del 8 de Junio de
1957, con el fin de morigerar la dualidad de nombres, habilita la posibilidad que el nuevo nombre
tramitado en el extranjero por quien ya se encuentra inscripto en el país, si bien no reconocido en
forma oficial, sea anotado con valor simplemente informativo a los efectos que quede constancia
registral del cambio de nombre efectuado por el interesado (38). CONSIDERACION FINAL El
nombre viene adquiriendo cada vez mayor entidad como elemento de individualización en la esfera
privada, en detrimento de su función identificadora propia del ámbito público. Dicha premisa, nos
permite interpretar las reglas legales en lo referente al nombre de las personas físicas en
consonancia con lo sentado por la escasa jurisprudencia reciente en la materia, la cual se vale de
las pautas iusprivatistas internacionales relativas al estado y capacidad de las personas que
someten la cuestión a la ley del domicilio, haciendo que en los casos de solicitudes de
reconocimiento de sentencias -por vía de exequatur- que hicieron lugar a un pedido de cambio de
nombre, los jueces argentinos carezcan de facultades para revisar la solución de fondo dada por el
tribunal extranjero, salvo en los supuestos -arriba mencionados- en que se verifique una manifiesta
vulneración de nuestro orden público. Sin perjuicio que no pueda ignorarse que el conocimiento del
magistrado argentino esté limitado al mero examen externo para verificar la idoneidad de la
sentencia extranjera, parece razonable que como previo a la inscripción registral, el juez se valga
de lo establecido por el artículo 17 de la ley 18.248, ordenando medidas tendientes a resguardar el
derecho de terceros. El hecho de publicar edictos, recabar informes sobre los antecedentes
policiales y penales del peticionante, y comprobar que el mismo no se encuentre en estado
falencial o pesen sobre él inhibiciones de bienes, permite llevar certidumbre al juzgador sobre la
inexistencia de conductas fraudulentas. No se sugiere una nueva revisión sobre el fondo del
pronunciamiento extranjero, sino la instrumentación de los mismos recaudos que se le exigen al
accionante con domicilio en la República, que persiga la modificación, cambio o adición de su
nombre o apellido ante esta jurisdicción. Va de suyo que el criterio expuesto debe extenderse a los
casos en que la sentencia extranjera cuya eficacia extraterritorial se pretende, resuelva una
cuestión atinente a un hecho jurídico con consecuencias sobre el nombre (adopción, divorcio,
nulidad de matrimonio).
Siguiendo la anterior directriz, tampoco nada cabe objetar a la competencia de nuestros tribunales
y a la aplicación de la ley nacional en solicitudes de cambios de nombre por parte de extranjeros
con domicilio permanente en esta jurisdicción, permitiéndole de ese modo al titular del derecho al
nombre, elegir aquella conexión más favorable a su identificación cultural, aún cuando fuera
incierta la eficacia de la resolución en el país de origen. Es verdad que puede decirse que esto
último genera cierta inseguridad jurídica al expedir un testimonio judicial o al protocolizar
registralmente un cambio sin garantía que el nombre de ese individuo conste de idéntica forma en
su Estado de nacionalidad, pero ello no es sino el producto que nuestra República, así como el
resto de los países del continente americano, resuelvan autónomamente las hipótesis de derecho
aplicable y competencia de sus funcionarios, sin haber aunado esfuerzos -como lo han hecho los
países europeos,- tendientes a una regulación uniforme con el propósito de superar las inevitables
divergencias en un asunto de tanta trascendencia para la identificación de las personas.
En suma, hasta tanto no existan tipos legales propios en el derecho internacional privado argentino
que den respuestas expresas a los problemas en la especie, creemos que las pautas
hermenéuticas deberán centrarse en el respeto a los intereses del titular del nombre, cuyo
elemento clave de identidad cultural así como su identificación psicológica, social y familiar estarán
dados por su relación con el país donde reside al tiempo del cambio, país que deberá proveer el
derecho aplicable y brindar el servicio de sus tribunales para la dilucidación del caso. Notas al pie:
1) Publicado en el Boletín Oficial de España el 18 de Enero de 1977.
2) Otros acuerdos vinculados a la cuestión, son el Convenio C.I.E.C. nº 9, relativo a las

disposiciones rectificativas de actas de estado civil, suscripto en París, el 10 de Septiembre de
1964 (Boletín Oficial de España 13/01/77); Convenio C.I.E.C. nº 19, relativo a la ley aplicable a los
nombres y apellidos, suscripto en Munich, el 5 de Septiembre de 1980 (B.O.E. 19/12/89); Convenio
C.I.E.C. nº 21, relativo a la expedición de un certificado de diversidad de apellidos, suscripto en La
Haya, el 8 de Septiembre de 1982 (B.O.E. 10/06/88).
3) En los considerandos de la Disposición 40 del 12 de Mayo de 2000 del Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que establece las
normativas básicas de dicha dependencia, se hace alusión a la necesidad de la interpretación
armónica entre las diversas legislaciones de los Estados miembros del MERCOSUR en razón de
la forma distinta en que se componen los apellidos. Esta disposición puede consultarse en internet,
en la dirección www.registrocivil.com.ar 4) "Nombres y Apellidos. Normativa interna e
internacional", Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 17.
5) "El nombre civil de las personas en el ordenamiento jurídico español", de Francisco Luces Gil,
Barcelona, Editorial Bosch, 1977, página 55.
6) Entre los cuales se encuentran Josserand, Capitant, Colin, Orgaz.
7) En la posición extrema de esta línea podemos mencionar a W. Bayer: "Der Name des Kindes im
internationalen Privatrecht. Geltendes Recht, Reformsvorschläge, ausländische Lösungen",
Munich, 1984, pág. 10; K. Neumeyer, "Le nom des personnes en droit administratif ", Etude de droit
comparé et de droit administratif international', Revue Droit International et de Legislation comparé,
Tomo XX, 1939, págs. 41/100; M. Planiol: Traité élementaire de Droit Civil, Tomo I, París, 1912,
pág. 150, nº 398; a Baudry Lacantinerie - Houques Fourcade: Traité, Tomo I, pág. 307, nº 294 bis
XXIII, y -aún con cierta morigeración en sus apreciaciones- a Busso: Código Civil Anotado, Tomo I,
pág. 480, nº 117.
8) ADLA XXIX-B, 1421.
9) Frente a esta teoría ecléctica, la cual ha sido receptada mayoritariamente por nuestra doctrina,
se alza con autoridad Adolfo Pliner: 'El nombre de las personas', pág. 82 y ss, Ed. Astrea, 2ª
edición actualizada), para quien el nombre no puede sino ser una cosa y no partícipe de dos
naturalezas jurídicas distintas, concibiéndolo como un atributo de la persona, un instituto de
derecho privado ubicado exclusivamente en el campo de lo civil.
10)Un interesante precedente ofrece a estos efectos la resolución de la Sala M de la CNCiv, por la
cual se revocó la disposición del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la
Capital Federal, la que con fundamento en el artículo 4 de la ley 18248, había denegado el pedido
de inscripción del hijo de los recurrentes con el segundo apellido paterno en lugar del primero
materno. En el caso, el padre del menor era de nacionalidad brasileña y llevaba como primer
apellido el correspondiente a su madre y como segundo apellido, el paterno; ello por así estar
dispuesto en la ley brasileña, por lo cual el hijo había sido anotado con el apellido materno del
padre (CNCiv, Sala M, 11/08/97, "Barboza de Césaro, Jorge Danilo c/ Reg. Civil y Cap. de las
Personas", E.D. 180-239). Posteriormente, y a fin de evitar supuestos como el señalado, el órgano
administrativo dictó la Disposición nº 007-DGRC-98, luego plasmada en el artículo 83 de las
Normativas Básicas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Disposición 040-DGRC-00), estableciendo que en el caso de
hijos de brasileños puede hacerse excepción al principio de transmisión del primer apellido del
padre.
11)En esta directriz, cabe mencionar en el derecho comparado el "Anteprojeto de Lei Geral de
Aplicacao das Normas Jurídicas" del profesor Haroldo Valladao, cuyo artículo 23 somete lo
concerniente al nombre al derecho brasileño (Valladao, Haroldo; 'Direito International Privado', Rio
de Janeiro-Sao Pablo, 1977, págs. 12/14).
12)Ángeles Lara Aguado, "El nombre en Derecho Internacional Privado", pág. 21 y ss, Ed.
Comares, Granada, España, 1998.
13)Ley nacional nº 18.248 (B.O. 24/06/69), y sus modificatorias 23.162 (B.O. 30/10/84), 23.264
(B.O. 23/10/85) y 23.515 (B.O. 12/06/87).
14)CNCiv, Sala A, 27/05/97, "Springhart, Gladys E.", (L.L. 1999-A-474).
C.S.J.N., 18/07/95, 'Brandan, Diego Gonzalo y otra c/ Registro del Estado Civil y Cap. de las Pers.'
(Fallos 318:1371, ver considerando 5 del voto en disidencia) CNCiv, Sala F, 15/05/90, "Coppa
Oliver, Ricardo A." (L.L. 1990-A, 1);
C.S.J.N., 29/06/89, "Stegemann, Oscar Antonio" (Fallos 312:1121, ver considerando 15 del voto en
disidencia);
CNCiv, Sala I, 26/04/89, "Morales, Paulino J.E." (L.L. 1990-A, 130);
CNCiv, Sala B, 03/04/89, "Baurin, Nadina" (L.L. 1989-C, 466);
CNCiv, Sala C, 26/06/87, "G.,T.L. y otro" (L.L. 1988-C, 518);
C.S.J.N., 20/05/80, "Halladjian, Jorge Adolfo" (Fallos 302:457, ver considerando 8);
CNCiv, Sala D, 14/03/74, "Barmack, Julio N." (E.D. 54-411);
En la jurisprudencia venezolana podemos encontrar algún precedente que liga el nombre de las
personas a la soberanía del país, al considerar que todo extranjero debe adaptar su nombre según
las costumbres venezolanas ya que lo contrario sería someter a la organización social de la Nación
a las costumbres de países foráneos (ver 'Jurisprudencia de los Tribunales de la República',
Caracas, Venezuela, Volumen XIV, año 1966, pág. 160).
15)El Código Panamericano de Bustamante y Sirvén, puede verse a través de internet en las
siguientes páginas: http://comunidad.vlex.com/pantin/cbustamante.html o en
http://mito.tripod.com.ve/amvcodigos/id1.html 16)Braendl, Franz y Coing, Helmut, "J.V. Staudinger
´s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen", Berlin,
1957, Tomo I, pág. 126, citado por Gonzalo Parra Aranguren en "Los Derechos de la Personalidad
y el Cambio de Nombre voluntario en el Derecho Internacional Público Venezolano", Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello, Caracas, n° 24, 1977, pág. 58.
17)CNCiv, Sala I, 18/07/96, "Cabre, Nicolasa", (J.A. 1997-III, 472; L.L. 1997-E, 1018). Con
anterioridad a este fallo, podemos encontrar otro en similar sentido en autos "S.A. s/ información
sumaria", CNCiv, Sala C, del 17/11/87, sumario del Sistema Argentino de Informática Jurídica n°
C0003944) 18)Busso en su Código Civil Anotado (pág. 54, n° 53, Buenos Aires, 1944), considera
que el derecho al nombre, su adquisición, cambio y protección jurídica lo determina la ley personal
del domicilio, pues es una dependencia del estado de las personas. También Boggiano estima
aplicable la ley domiciliaria ("Curso de Derecho Internacional Privado", Buenos Aires, Abeledo
Perrot, pág. 301).
19)"El Nombre de las Personas de existencia visible en el mundo jurídico en general y en el

Derecho Internacional Privado", Revista del Colegio de Abogados de Rosario n° 12, Segunda
Epoca, Noviembre de 1977, pág. 144.
20)En los considerandos del decreto-ley 11609/43 (ADLA t. III, p. 409), ratificado por la ley 13030,
que constituye la primera norma producida en el campo del derecho común referida al nombre y
antecedente directo de la ley 18248, se sostenía que "los principios de nuestra nacionalidad deben
ser afirmados en todas las manifestaciones sociales; que el nombre de las personas nacidas en el
suelo argentino, debe expresarse en idioma nacional respetando nuestra cultura y tradición."
21)C.S.J.N., 20/02/48, "Murrie, Guillermo A.", L.L. 50-137) 22)CNCiv, Sala C, 08/11/56, "Falck,
Antón R.", L.L. 85-461).
23)Artículo 1°. 1. Los nombres y apellidos de una persona se determinarán por la ley del Estado
del cual dicha persona sea nacional. Sólo a este efecto, las situaciones de que dependan los
nombres y apellidos se apreciarán según la ley de dicho Estado (en Boletín Oficial de España del
19/12/89).
24)Artículo 7.1: "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre"; Artículo 8.1: "Los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".
25)"Todo niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un

nombre".
26)"Derecho al nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos
mediante nombres supuestos, si fuere necesario".
27)CApel de Mercedes, 21/07/61, 'Le Roy, Héctor', J.A. 1961-VI, 55.
28)Conforme señala Gonzalo Parra Aranguren en su monografía 'Los derechos de la personalidad

y el cambio voluntario del nombre civil en el derecho internacional privado venezolano' (Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello, Caracas, n° 24, 1977, pág. 57), citando a
Joseph H. Beale, en los países del common law, la determinación del nombre no es considerada
como un problema de status en virtud del derecho reconocido tradicionalmente a los individuos de
asumir el nombre con toda libertad y de cambiarlo según sus deseos sin traba alguna, con la
necesaria reserva en los casos de fraude (Beale, Joseph H., "A Treatise on the Conflict of Laws",
Tomo II, New York, 1935, nr. 120.3, págs. 654-656).
29)CNCiv, Sala I, 12/09/2000, 'Jacob, Guillermo D. y otros', J.A. 2001-II-608, con nota de Miguel A.
Ciuro Caldani.
30)Existen otros antecedentes inéditos tramitados en primera instancia: "Resnik, Salomón José s/
información sumaria" (expte. 108268/98) del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n°
77; "Jaruwan, Chupaphan s/ información sumaria" (expte. 32155/99) del Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil n° 85.
31)CNCiv, Sala E, 03/07/2001, "Cameron, Claudia Elizabeth s/ exequatur", (expte. 36115/2000,

tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 85), en J.A. 2002-I-826; Rev.
L.L. del 26/12/2001, pág. 15).
32)Celestino Piotti (h), "El Nombre de las Personas Físicas y su relación con el Derecho
Internacional Privado", Universidad Nacional de Córdoba, 1951, pág. 219.
33)Sobre la noción de orden público internacional en el conflicto de leyes, ver el trabajo de María
Susana Najurieta, "Orden Público Internacional y Derechos Fundamentales del Niño ", L.L. 1997-B,
1436.
34)Aún cuando nos referimos al cambio de nombre derivado del cambio de sexo de la persona
como una cuestión que afectaría nuestro orden público, en algún fallo se ha permitido que quien se
sometió a una intervención quirúrgica de cambio de sexo en otro país, pueda adaptar su nombre a
su nueva realidad genérica pese a que se le rechazó su pretensión tendiente a la rectificación de
sexo asentada en su partida de nacimiento argentina (ver Tribunal de Familia de Bahía Blanca,
03/08/1999, "V., A.A.", en L.L. Buenos Aires, Año 2000, pág. 1050).
35)En algunos países se han dado casos en que se ha pretendido usar nombres de marcas de
productos, como Pepsi-Cola o Gin (conf. J. Gernhuber: "Kindeswohl und Elternwille im Recht des
Vornamens", Das Standesamt, 1983, pág. 269; citado por Angeles Lara Aguado, op. cit. pág. 51).
Complementariamente, cabe destacar también lo informado por el Diario La Nación en la página 4
de su edición del domingo 25/01/2004, señalando que en los últimos años, centenares de niños
son inscriptos en E.E.U.U. con nombres de marcas, tales como "Armani", "Chanel" o "Timberland".
36)El supuesto, si bien con resolución denegatoria, tiene un antecedente en la jurisprudencia suiza
(Cantón de Basel-Stadt) en autos "Burghartz y Schnyder Burghartz c/ Suiza", en el que un
ciudadano suizo sostuvo ser discriminado por cuanto la legislación de su país, a diferencia de lo
que le permite a las mujeres, no lo facultaba a optar por el apellido de su esposa.
37)En "Lant c/ Gran Bretaña", sentencia del 10 de Diciembre de 1985, número 11046/84, Decisions
and Reports. European Comission of Human Rights, 45, 236.
38)La norma literalmente dice: "A petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, se
anotará, con valor simplemente informativo y con expresión de circunstancias: . 4. La sentencia o
resolución extranjera que afecte también al estado civil, en tanto no se obtenga el exequatur". La
ley está publicada en el Boletín Oficial de España, el 10/06/1957, o bien puede verse a través de
internet en http://www.igsap.map.es/cia/dispo/lregistrocivil.htm
[-]
Jurisprudencia
BARBOZA DE CESARO c/ REGISTRO CIVIL Y CAP. DE LAS PERSONAS s/ REG. CIVIL
INTERLOCUTORIO.CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. , 11/8/1997.
CABRE, Nicolása s/ INFORMACION SUMARIA

INTERLOCUTORIO.CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. , 18/7/1996.
Brandan, Diego Gonzalo y otra c/ Registro Civil y Capacidad de las Personas. s/ Recurso
de Hecho
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 18/7/1995.
Stegemann, Oscar Antonio s/ APELACION DE RESOLUCION DEL REGISTRO DEL
ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 29/6/1989.
Legislación
LEY DEL NOMBRE.
Ley 18.248. 10/6/1969. Derogada
CODIGO CIVIL. Art. 6 al 8

Ley 340. 25/9/1869. Derogada
CODIGO CIVIL. Art. 948 al 949

Ley 340. 25/9/1869. Derogada
APROBACION DE LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL, COMERCIAL, PENAL,

PROCESAL, PROPIEDAD LITERARIA Y ARTISTICA, MARCAS DE FABRICA DE
COMERCIO Y PATENTES DE INVENCION, CONVENIO REFERENTE AL EJERCICIO
DE PROFESIONES LIBERALES Y EL PROTOCOLO ADICIONAL. TRATADO DE
MONTEVIDEO DE 1889.
RATIFICACION DE LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL, DE

DERECHO COMERCIAL TERRESTRE INTERNACIONAL, DE NAVEGACION
COMERCIAL INTERNACIONAL Y DE DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL,
SUSCRIPTOS EN MONTEVIDEO EL 19 DE MARZO DE 1940.
CODIGO CIVIL. Art. 326

Ley 340. 25/9/1869. Derogada

Ley 340. 25/9/1869. Derogada

Ley 340. 25/9/1869. Derogada
REGIMEN DE ADOPCION MODIFICATORIO DEL CODIGO CIVIL

Decreto Ley 11609

Decreto Ley 11.609/43. 13/10/1943. Derogada
APROBACION DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Aprobación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales, el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo
Aprobación del Pacto de San José de Costa Rica

REGIMEN DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS EN LA CIUDAD

DE BUENOS AIRES.
DECRETO REGLAMENTARIO DE LA LEY 14.586 DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL

DE LAS PERSONAS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
Decreto Nacional 3.392/60. 31/3/1960. Vigente, de alcance general
REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS.

Decreto Ley 8.204/63. 27/9/1963. Derogada
LEY DEL NOMBRE. Art. 17

Ley 18.248. 10/6/1969. Derogada
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Guía Judicial
Informes SNEEP
Digesto Jurídico
El derecho aplicable
a las personas físicas
Derecho
Internacional
Privado
Personas
Derecho aplicable a las personas
físicas
Los problemas de derecho internacional privado (DIPr) que puedan
suscitarse con relación a la persona física (como sujeto de nuestra
disciplina) se resuelven a través de la ley personal. Puede optarse por la ley
de la nacionalidad o del domicilio.
La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta

materia. Explicaremos en qué consiste cada uno y en qué fuentes
normativas han sido receptados.
Domicilio vs. nacionalidad como conexión

básica en la materia
El concepto de domicilio en DIPr no coincide exactamente con el que se le
atribuye en las otras ramas del derecho privado y público. En nuestra
disciplina, el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal al
que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El
domicilio actúa, dentro de la particular estructura de la norma indirecta,
como punto de conexión utilizado para señalar el derecho competente que
habrá de regular determinadas relaciones jurídicas.
Por tratarse de un concepto jurídico, requiere ser definido. En líneas

generales, podemos decir que el domicilio es el asiento jurídico de la
persona (Salvat).
En el DIPr convencional, más concretamente en el Tratado de Montevideo

de Derecho Civil Internacional de 1940, encontramos una calificación
autárquica del domicilio civil. Este Tratado, en su art. 5, dispone:
En aquellos casos que no se encuentren especialmente

previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una
persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas
internacionales, será determinado, en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La
residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer
2
en él; 2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en
mimo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los
hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga
vida común; o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o
incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro
principal de sus negocios; 4) en ausencia de todas estas
circunstancias, se reputará como domicilio la simple
residencia1.
Se trata de una norma material que emplea un punto de conexión

subsidiario.
El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexión personal
es el de la nacionalidad.
La nacionalidad posee un concepto sociológico más que jurídico. Desde

esta perspectiva, la concepción continental europea la ha caracterizado
como la resultante de una serie de factores naturales y comunes, tales
como: la raza, la religión, la cultura, el idioma; que determinan una forma
de sentir y pensar. Estos aspectos le dan a ese grupo humano un sello
propio que los diferencia de los demás.
Según los partidarios de este sistema, este indica el derecho más adecuado,
ya que cuando el legislador dicta una ley tiene en cuenta todos estos
elementos característicos de un pueblo.
La nacionalidad implica una tutela a través del espacio. Es el sistema

adoptado fundamentalmente en los países de emigración, a fin de
mantener el control de sus nacionales a través del espacio, sin importar
dónde se encuentren.
La nacionalidad como punto de conexión fue receptada por primera vez en

el Código de Napoleón en el año 1804. También fue receptada por el
Congreso de Lima del año 1878, pero luego fracasó. También ha sido
receptada por nuestro Código de Comercio.
La mayoría de los países europeos (a excepción de Alemania e Inglaterra)

receptan el punto de conexión. Brasil lo receptó hasta el año 1942 y
Guatemala lo hizo hasta el año 1926.
1
Art. 5. Decreto-Ley Nº 7.771 (1956). Tratados internacionales. Poder Ejecutivo Nacional.
3
En su gran mayoría, los países latinoamericanos receptan el punto de
conexión domicilio, salvo Haití, República Dominicana y Venezuela.
La residencia habitual
“La residencia es el lugar de habitación real de la persona (Salvat). Es el
lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo,
pero sin intención de estabilizarse allí (Busso)” (Kaller De Orchansky, 1995,
p. 161). Es otro de los puntos de conexión que pueden emplearse en esta
materia.
Se ha advertido que el domicilio como punto de conexión es demasiado

rígido y ha traído algunas dificultades a la hora de su calificación, por lo que
la tendencia en el DIPr convencional es hacia la sustitución del punto de
conexión domicilio por el de la residencia habitual.
La residencia habitual como punto de conexión ha sido receptada en los

arts. 4 y 6 de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores.
Recepción en el Código Civil y Comercial de la

Nación
En el artículo 2613 se contempla el domicilio y la residencia habitual, y se
realiza una calificación autárquica de ambos:
Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los

fines del derecho internacional privado la persona humana
tiene:
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención
de establecerse en él;
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y
establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al
mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se
considera que lo tiene donde está su residencia habitual o
en su defecto, su simple residencia2.
2
4
Bueres (2015) al respecto nos explica que el concepto de domicilio
comprende un elemento objetivo y otro subjetivo consistente en la
voluntad, la intención de permanecer en ese Estado. En cambio, la
residencia habitual es una noción más objetiva y de índole fáctica. La
residencia habitual se ha impuesto en los últimos años.
Capacidad de hecho y de derecho

En relación con la persona física individualmente considerada, la cuestión
acerca de la aplicación de determinada ley (precisamente de la "ley
personal") se plantea, en orden de importancia, respecto de la capacidad,
del nombre y de los casos de ausencia. (Fernández Arroyo, 2003).
En el presente apartado abordaremos los aspectos más importantes de la

ley aplicable y la repercusión que genera el cambio de domicilio en relación
a la capacidad.
Ámbito de la ley aplicable

La ley más adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teoría monista)
de las personas físicas es la ley personal que emplea como puntos de
conexión la nacionalidad o el domicilio.
Hay que destacar que en la mayoría de los ordenamientos la

tendencia es a designar una sola ley aplicable (nacional o
domiciliar) para todas las cuestiones relativas a la capacidad,
dejando lugar para algunas pocas excepciones concretas. El
mismo criterio es el que suele tenerse en cuenta para fundar
la jurisdicción internacional en los problemas relativos a
incapacitación. (Fernández Arroyo, 2003, p. 512).
Como ya hemos señalado, los países de emigración receptan por regla

general el principio de la nacionalidad como medio de extender el imperio
de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigración
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos
habiten el territorio.
4
Referencias
Bueres, A. J. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado
y concordado (1ra ed. Vol. 2). Buenos Aires: Hammurabi.

Nacional.
Fernández Arroyo, D. (2003). Derecho Internacional Privado de los tratados del

Mercosur. Buenos Aires: Zavalía.
Kaller De Orchansky, B. (1995). Nuevo Manual de Derecho Internacional privado.

Buenos Aires: Plus Ultra.

4
El matrimonio
en el derecho
internacional
privado
Derecho
Internacional
Privado
Matrimonio
Celebración del matrimonio
Respecto de las formas matrimoniales, hay que señalar que quienes deseen
contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar
estrictamente las formas prescriptas por la legislación o la costumbre local.
Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios
consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por
una religión (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el
Estado (matrimonio civil).
Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben

observarse inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas
matrimoniales no es obstáculo para que en un Estado se reconozcan como
válidos los matrimonios contraídos en otro Estado mediante una forma
distinta o desconocida. En general, puede afirmarse que el matrimonio que
es válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de celebración, es
válido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en relación a las
formas matrimoniales está consagrada en el art. 159 del Código Civil y en
los arts. 11 y 13, respectivamente, de los Tratados de Montevideo del
Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.
Jurisdicción
En el DIPr de fuente interna o autónoma, la jurisdicción en materia de
matrimonio está legislada en el artículo 2621 que expresa lo siguiente:
Artículo 2621.-Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y

disolución del matrimonio, así como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces
del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por
domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida
convivencia de los cónyuges1.
1
2
En la primera parte del artículo, se indica el juez competente en relación a
las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, que será de
manera concurrente el juez del último domicilio conyugal efectivo o el del
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Ambos criterios
expresan foros razonables de jurisdicción.
En la segunda parte, realiza una calificación autárquica de lo que

entenderemos por domicilio conyugal efectivo.
Derecho aplicable
En relación al derecho que regirán los asuntos relacionados con el
matrimonio, en el DIPr interno se regula en el artículo 2622 del CCyC lo
siguiente:
Artículo 2622.-Derecho aplicable. La capacidad de las

personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su
existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos
en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c),
d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la
existencia del matrimonio2.
Del artículo desprendemos que, desde la capacidad de las personas para

contraer matrimonio hasta la forma del acto, existencia, validez y prueba,
se regirán por la ley del lugar de celebración, aun cuando los contrayentes
se hayan mudado de domicilio a los fines de regirse por el ordenamiento
jurídico de otro país, lo que se conoce como fraude inocuo.
El criterio utilizado para elegir el punto de conexión se corresponde con el

criterio preponderante a nivel internacional.
Finalmente, en el párrafo segundo de este artículo, se contemplan los

impedimentos por los cuales no se reconocerá ningún matrimonio
celebrado en país extranjero si estuviere presente alguno de ellos. Son:
3
2
2
Art. 2622 Ley N° 26.994. Op. cit.
Artículo 575, segundo párrafo: “Cuando en el proceso reproductivo se
utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con
estos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos
términos que la adopción plena”3.
Artículo 403:
Son impedimentos dirimentes: contraer matrimonio:

a. el parentesco en línea recta en todos los grados,
cualquiera que sea el origen del vínculo;
b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
c. la afinidad en línea recta en todos los grados;
d. el matrimonio anterior, mientras subsista;
e. haber sido condenado como autor, cómplice o instigador
del homicidio doloso de uno de los cónyuges4.
El matrimonio a distancia
En relación al matrimonio a distancia, se recepta en el artículo 2623,
estableciéndose lo siguiente:
Artículo 2623.-Matrimonio a distancia. Se considera

matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar
en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del
ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días
de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar
donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto.
La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe
verificar que los contrayentes no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas
para justificar la ausencia5.
3 Art. 575 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 403 - Ley N° 26.994. Op. cit.
5
Art. 2623 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por
poder; en el primero, intervienen dos autoridades competentes, la del país
del lugar de la celebración y la del país donde se encuentra el contrayente
ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente el
consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad
competente y el consentimiento se expresa a través de un apoderado.
Efectos del matrimonio

Cuando nos referimos a efectos del matrimonio, hacemos referencia a los
vínculos jurídicos que surgen como consecuencia de la celebración del
mismo. En el presente apartado, analizaremos los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio.
Noción de efectos del matrimonio

Dichos efectos comprenden dos categorías: los efectos personales que se
refieren a las relaciones personales entre los esposos (verbigracia:
alimentos, deber de fidelidad, cohabitación, entre otros), y a los efectos
patrimoniales que se vinculan a la relación con los bienes (vgr.:
Convenciones matrimoniales). Explicaremos cada supuesto en particular.
Efectos personales del matrimonio

Las relaciones personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal efectivo: “Artículo 2624.-Efectos personales del matrimonio. Las
relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio
conyugal efectivo”6.
Se establece, de esta forma, la mutabilidad del punto de conexión, pues

alude genéricamente al domicilio conyugal, los cónyuges pueden cambiarlo
en algún momento, por lo que cambiará la ley aplicable a los efectos
personales.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y

1940 establecen que las relaciones personales de matrimonio se rigen
por la ley del lugar de celebración del mismo (arts. 12 y 14,
respectivamente).
6
Art. 2624 - Ley N° 26.994. Op. cit.
5
Efectos patrimoniales del matrimonio
En relación a los efectos patrimoniales del matrimonio, el Código civil y
comercial establece los siguientes supuestos:
 En defecto de convenciones matrimoniales: rige la ley del primer

domicilio conyugal.
 Si existen convenciones matrimoniales, rigen las relaciones de los

esposos respecto de los bienes.
 Distinguimos si fueron celebradas con anterioridad al matrimonio

(rige el derecho del primer domicilio conyugal), con posterioridad al
matrimonio (derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebración).
Artículo 2625.-Efectos patrimoniales del matrimonio. Las

convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los
esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas
con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del
primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el
derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de
bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal.
Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter
real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los
bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los
cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su
opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio
de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros7.
7
Art. 2625 - Ley N° 26.994. Op. cit.
6
Atenuación o disolución del
vínculo matrimonial
En el presente apartado, analizaremos los fenómenos de la atenuación del
vínculo matrimonial (separación personal) y disolución del vínculo
matrimonial (divorcio vincular), con sus respectivas notas características y
efectos.
Separación judicial y divorcio

La separación personal, decretada por una autoridad competente, produce
el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones
personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total disolución del
vínculo.
En cambio, el divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y faculta a

los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que
subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligación
alimentaria y la vocación hereditaria.
En los distintos países del mundo existen diferencias en cuanto a la

admisión de la institución, la concepción en que se inspira, las formas y el
procedimiento para obtener el divorcio:
a) La mayoría de los Estados prevén, a la vez, la separación y el divorcio.

Otras legislaciones sólo admiten una de las instituciones. El
divorcio y la separación no son instituciones cuantitativamente
distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder a
convicciones contrarias.
b) Algunos países instituyen el divorcio a modo de sanción por

incumplimiento de los deberes del matrimonio (divorcio-sanción) y
otros instituyen la institución como remedio (divorcio-remedio).
c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, también hay

profundas diferencias entre los Estados. En la actualidad, el
procedimiento judicial es el más difundido (decretado por el poder
judicial). También existe el procedimiento administrativo (vgr.:
funcionarios del registro civil).
7
Jurisdicción internacional
Volvemos a ver el artículo enunciado cuando tratamos jurisdicción en
materia de matrimonio.

Los artículos 62 y 59 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889

y 1940, respectivamente, consagran la misma solución en materia de
jurisdicción.
Las acciones también podrán intentarse, a opción del actor, ante el juez del
domicilio del cónyuge demandado.
Ley aplicable
La ley que regirá el divorcio y las otras causales de disolución de
matrimonio en la dimensión interna está establecida en el artículo 2626 del
Código Civil y comercial: “Artículo 2626.-Divorcio y otras causales de
disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de disolución del
matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges”9.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue

ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Perú y Paraguay, este
último es el único país no divorcista.
El art. 13 inc. b dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la

disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida
por la ley del lugar en el cual se celebró.
Esta disposición posee la particularidad de ser una norma indirecta que

emplea un punto de conexión acumulativo, pues exige coincidencia de
la causal admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la
ley del lugar de celebración del matrimonio.
8
Art. 2621 - Ley N° 26.994. Op. cit
9 Art. 2626 - Ley N° 26.994. Op. cit.

La expresión causal originó tres interpretaciones distintas, a saber:
a) Una interpretación se funda en que el término “causal” alude a las

instituciones divorcio o separación (causal = institución).
b) Otra interpretación alude a que el término “causal” se refiere al

motivo que ha dado lugar a la separación personal o divorcio
vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (causal =
motivo).
c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la

institución y el motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial
y la ley del lugar donde este se celebró (causal = institución +
motivo). Es esta la interpretación más exigente y sostenida por
Quintín Alfonsín (1961).
El art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940 sustituyó la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple.
Dicha norma estatuye que:
La ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del

matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para
el Estado de donde el matrimonio se celebró si la causal de
disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo
admiten como tal10.
El art. 15 prevé la postura causal = institución. Es decir que para el

reconocimiento del divorcio en los demás Estados signatarios del Tratado
de 1940, es necesario que la institución divorcio esté prevista en el lugar de
la ley del domicilio conyugal, cuanto la ley del lugar de celebración del
mismo.
Reconocimiento y ejecución de
decisiones judiciales extranjeras
Estudiarás en el presente apartado las condiciones del reconocimiento de
las sentencias de divorcio, ya que se torna imprescindible que las
sentencias dictadas en un país sean eficaces en otro; de lo contrario, se
torna abstracto el derecho.
10
Art. 15- Decreto- Ley Nº 7.771 (1956). Tratados internacionales. Poder Ejecutivo Nacional.
10
Condiciones del reconocimiento
Las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero y cuyos efectos
deban producirse en la República Argentina deben reunir los mismos e
idénticos requisitos que cualquier sentencia en general: requisitos formales,
procesales y sustanciales. El particular ha sido suficientemente explicado y
desarrollado en el Módulo I, por lo que nos remitimos a él.
Dimensión autónoma, convencional e

institucional
A fin de analizar los efectos en la República de las sentencias de divorcio
pronunciadas en el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que
provienen de países no ligados al nuestro por convenios internacionales, de
las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de
Montevideo; y en este último supuesto, según se trate de Estados Parte del
Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.
En la Dimensión autónoma, es decir, en ausencia de convenio internacional,

el primer requisito que debe reunir una sentencia de divorcio es el relativo
a la jurisdicción internacional, es decir, el juez del último domicilio conyugal
efectivo o el juez del domicilio del cónyuge demandado. Una vez
determinada la competencia, deberá cumplimentarse con los demás
requisitos formales, procesales y sustanciales de cualquier sentencia en
general.
En el supuesto que fuera aplicable el DIPr convencional, por tratarse de

sentencias provenientes de alguno de los países signatarios del Tratado de
Montevideo de 1889, estas deben llenar los requisitos formales y procesales
ya mencionados.
En cuanto a los requisitos sustanciales, hay que tener en cuenta la norma

acumulativa del art. 13 Inc. b), que exige la coincidencia entre la ley del
domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, para
que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se
celebró en Paraguay (país no divorcista) y se disolvió en Perú (país
divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecerá de eficacia en nuestro
país. Argentina, en esta hipótesis, hace causa común con el país no
divorcista. La sentencia de divorcio así obtenida, por aplicación del art. 13
Inc. a), podrá invocarse como de separación personal. Por último, el art. 4
del Protocolo adicional faculta a los Estados Parte a desconocer
sentencias contrarias al orden público local.
Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (país no divorcista) y

disuelto en Uruguay (país divorcista), por el juez competente del domicilio
10
conyugal. La sentencia será reconocida en nuestro país y sólo Paraguay,
país donde el matrimonio se celebró, está facultado para desconocerla. En
esta hipótesis, Argentina hace causa común con el país divorcista (Kaller
de Orchansky, 1995).
Unión convivencial. Recepción en el

Código Civil y Comercial de la Nación
La unión convivencial tiene expresa recepción en nuestro Código Civil y

Comercial, estableciendo el juez competente y el derecho aplicable.
“Artículo 2627.-Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de

la unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo
común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia
habitual del demandado”11.
Entonces, resultará competente para conocer en estas acciones el juez del

domicilio efectivo común de las personas que la constituyen y
concurrentemente el domicilio o residencia habitual del demandado.
“Artículo 2628.-Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el

derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer”12
El derecho que la regirá será el del Estado donde se la pretende hacer

valer.
11
Art. 2627 - Ley N° 26.994. Op. cit.
12
Art. 2628 - Ley N° 26.994. Op. cit.
10
Referencias
Alfonsín, Q. (1961). Sistema de Derecho Civil Internacional (Vol. I). Montevideo,
Uruguay.


Decreto- Ley Nº 7.771 (1956). Tratados Internacionales. Poder Ejecutivo

Nacional.
10
B. L. De Césaro Guajardo
CNCiv., sala M, 11/08/97, B. L. De Césaro Guajardo.

Personas físicas. Nombre. Atributo de la personalidad. Derecho a
la identidad. Inscripción en el Registro Civil. Apellido paterno.
Progenitores de origen brasileño. Costumbre de anteponer el
apellido materno. Inscripción del menor con el segundo apellido
paterno.
Dictamen del Asesor de Menores de Cámara
I. Llegan los autos a mi despacho para que me expida con relación al recurso de apelación
deducido contra la disposición R y D Nº 38/97 del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas de la Ciudad de Buenos Aires, que denegara el pedido efectuado por Jorge
Danilo Barboza De Césaro y Silvia Patricia Guajardo para inscribir a su hijo B. L. con el doble
apellido de Césaro Guajardo.
El fundamento del decisorio es que de acuerdo con el art. 4º de la ley 18.248, al niño se
lo debe inscribir como Barboza en primer apellido por ser el primero del padre, sin perjuicio
de que el mismo en el caso pudiera corresponder a la madre de este último, que fuera
anotado así siguiendo una costumbre del Brasil de donde es oriundo.
II. Adelanto mi opinión contraria a la disposición de referencia porque vulnera la esencia
de un atributo inherente a la personalidad, como lo es el nombre en sentido genérico, que
indica que, de acuerdo con normas consuetudinarias en general (art. 17, código civil) y
legales en particular (en nuestro país ley 18.248), el apellido de las personas define siempre
el linaje paterno, salvo que la persona tuviera un origen extramatrimonial y no hubiese sido
reconocida por el padre o que tuviese además del apellido del padre el de la madre, con lo
cual también denunciaría su linaje materno.
Ese principio, con ciertas modalidades, se cumple en todos los países del mundo
occidental, sea su derecho de raíz continental o anglosajona. Debe hacerse la salvedad de
que en el derecho anglosajón, o sea en las Islas Británicas y en los Estados Unidos de
Norteamérica y en un país con importantes vínculos culturales y mutuas influencias de ese
carácter con los británicos como lo es Portugal y su descendiente el Brasil, se puede
anteponer al apellido paterno el materno; éste, cuando se lo utiliza, porque se trata de una
opción no obligatoria, viene a quedar como un 'segundo nombre' o 'primer apellido'.
III. De acuerdo con el principio expuesto el decisorio vulnera la esencia del nombre como
atributo inherente a la personalidad.
Ello tiene singular gravedad porque el nombre, junto con los demás atributos, determina
la individualidad del ente personal o sea que identifica a la persona y esa identificación
unida a aspectos dinámicos de la personalidad constituyen su identidad, de donde la
providencia en cuestión concluye atacando a un derecho personalísimo como lo es el
derecho a la identidad, que tiene por objeto proteger la integridad espiritual de la persona.
Insisto, la imposibilidad de inscribir a mi representado con el apellido que corresponde
al linaje del padre en su rama paterna, agravia la integridad espiritual de su personalidad,
en los aspectos que hacen a su identidad.
IV. Un análisis pormenorizado del asunto permitirá comprender cuanto digo y estimo
que llevará a V.E. a revocar el decisorio, como ya lo he solicitado.
El art. 4º de la ley 18.248 establece que “los hijos matrimoniales llevarán el primer
apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del
padre o agregarse el de la madre…”.
En el caso, Jorge Danilo Barboza De Césaro pretende inscribir en esta Capital de la
República a su hijo con el apellido De Césaro. A primera vista la solicitud chocaría de manera
frontal con la disposición antes citada, en cuanto los hijos llevarán “el primer” apellido del
padre y no el segundo. Así lo han entendido el Director del Registro Civil y el Sr. Fiscal de
Cámara –cuyo dictamen antecede al mío-, para sostener que debe denegarse la petición.
Estimo que tanto el magistrado que me precede como el funcionario del Registro, llegan
a esa conclusión porque se han estancado en un primer momento de análisis del asunto. En
efecto, una evaluación más profunda vinculada con los aspectos que he señalado en el
punto anterior, llevan a la convicción de que la interpretación formal del art. 4º de la ley
18.248 contraría el espíritu de la ley del nombre y avanza sobre arraigadas costumbres en
materia de apellido.
En esos términos lesiona el derecho del niño a la identificación (conf. arts. 7º de la
Convención sobre los Derechos del Niño; 75, inc. 22, CN), máxime cuando a través de esa
identificación se consolidan los primeros aspectos del ya citado derecho personalísimo a la
identidad. El niño tiene derecho a llevar como primer apellido el paterno, en el sentido de
que éste define su linaje paterno o sea en la línea del padre.
Esa es la recta interpretación de la ley del nombre que recogiera normas
consuetudinarias en nuestro país y que coincide con el uso común del derecho comparado.
En cuanto a la costumbre sobre este punto en la República Federativa del Brasil, de la
que el padre del menor que represento es nacional, también impone que los hijos llevarán
el apellido del padre, al cual le podrá anteceder el de la madre. Agrega el Cónsul General en
el informe de autos del 27 de febrero de 1997 (véase expediente agregado en página sin
foliar), que el primer apellido –el materno- desaparece en la segunda generación.
V. Se ha acreditado con la documentación acompañada que los padres del recurrente
Jorge Danilo Barboza De Césaro son Santo Danilo De Césaro y María Norma Barboza De
Césaro. Con ello queda claro que el primer apellido de aquél corresponde a su madre –
Barboza- en tanto que el segundo –De Césaro- a su padre. Adviértase además que
confirmando lo anterior en orden al valor de un apellido u otro, el peticionante firma Jorge
De Césaro, dejando de lado el apellido Barboza, lo que es más propio de un segundo
nombre, como puede interpretarse al apellido materno, que de un primer apellido.
Pero en realidad, lo anterior viene a demostrar que las costumbres tanto nacionales
como extranjeras coinciden en el punto de que todas las personas llevarán el apellido del
padre, pudiendo agregar el de la madre. Es necesario transmitir el del padre y ello
constituye según Plíner una regla universal, de modo que el apellido paterno se perpetúa
de generación en generación. El apellido materno del padre nunca se transmite a los hijos,
pues ese segundo apellido lo recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por
ambas líneas de filiación (conf. autor cit., en su obra “El Nombre de las Personas”, Astrea,
2ª ed., págs. 181/182).
La diferencia entre un sistema como el nacional, con el de otros como el del Brasil, podría
resultar del orden en que se agrega el apellido materno en cada caso. Sin embargo del art.
4º de la ley 18.248 no surge plenamente que el primer apellido sea el que proviene de la
línea paterna. La norma dice que podrá “agregarse el de la madre”, pero no especifica si se
agregará adelante o atrás del apellido del padre.
Aun cuando, estrictamente se pueda sostener que agregar significa unir o juntar cosas a
otras, de modo que si se agrega el apellido materno es porque se lo hace después del
paterno, una situación semejante se daba con el art. 23 de la ley 19.134, reproducido hoy
por el art. 332 del código civil, ref. por ley 24.779 sobre adopción, que autorizan a que el
adoptado agregue al apellido del adoptante el suyo propio, decidiéndose por la
jurisprudencia que esa norma justifica anteponer el apellido del padre de sangre al del
adoptante “pues consigna la palabra agregar sin indicar el orden, lo cual permite establecer
la prelación u ordenamiento meritando las circunstancias del caso” (conf. CNCiv., sala J,
agosto 31-1994, “S., F. J.” publ. en diario La Ley, del día 8/6/95, fallo Nº 93.224, con nota
favorable sobre “El apellido del adoptado” de Mazzinghi, Jorge A.; también, sala I, octubre
6-1994, publ. en ED 163-360 y citado favorablemente por D’Antonio, Daniel, en su reciente
obra “Régimen Legal de la Adopción; ley 24.779”, pág. 201, Rubinzal Culzoni edit., abril de
1997).
Es del caso destacar que en el citado comentario de Mazzinghi, al ponderarse el
pronunciamiento que tuvo como preopinante a la Dra. Wilde, se señala que “el argumento
aunque pueda parecer forzado, tiene la virtud de conducir a un buen resultado, paliando,
sin torturarla, el rigor de una norma infeliz”.
Dicho párrafo es perfectamente aplicable a nuestro caso para interpretar la norma del
art. 4º de la ley 18.248 en el sentido que mejor ampare el derecho a la identidad del niño,
que como hemos dicho, a la postre es el objetivo a tener en mira en el asunto de que se
trata.
Es que si se puede afirmar que el apellido de la madre puede ser colocado antes o
después del del padre, la pregunta que surge es qué apellido llevará la descendencia de esa
persona en la siguiente generación. La respuesta es siempre la misma más allá de la
formulación legal que puede ser poco clara, corresponde al intérprete arbitrar la aplicación
que asegure la transmisión del apellido paterno porque el mismo es el que entronca a un
niño con su familia, según se ha visto y resulta de la costumbre de nuestro países y que en
el caso resulta de aplicación obligatoria según lo que establece el art. 7º de la Convención
sobre los Derechos del Niño y el art. 17 del código civil.
La mención del art. 17 cit. es imprescindible porque también se puede sostener que la
formulación del art. 4º de la ley 18.248, remite a una cuestión diferente a la planteada en
autos. En efecto, esta última norma reglamenta lo que ocurría con mayor frecuencia en
nuestro medio según normas consuetudinarias, pero no ha previsto el supuesto de
inscripción de un apellido en el extranjero en los términos en que se registra el del
recurrente.
En ese caso, si se supone que la ley tiene un vacío, cabe recurrir a la norma
consuetudinaria según el art. 17 del código civil, por tratarse de una situación “no reglada
legalmente”. Y la costumbre, insisto, dice como lo señala Plíner en la obra y en la cita que
ya mencioné, que el padre comunica a sus hijos el apellido paterno.
Lo expuesto implica que en un caso como el de autos, la expresión “primer apellido del
padre”, que menciona el citado art. 4º, obliga a determinar el apellido del padre por la vía
paterna, porque según hemos visto puede ser que el primer apellido del padre no remita a
su linaje paterno, sino que sea el apellido de la madre del mismo. En tal caso, anotar al hijo
con ese apellido que remite al linaje materno del padre configura una manifiesta violación
al derecho a la identidad del niño que de acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho a
que su apellido defina su situación de hijo de un padre que lo entronca en la familia paterna.
Es que nuestra jurisprudencia ha entendido siempre que estaba implícito en las normas del
código civil el reconocimiento de la costumbre inmemorial de que el hijo llevara el apellido
de su padre (conf. Plíner, ob. cit., pág. 171).
Nada de esto parece haber sido percibido por la autoridad administrativa que ha
denegado la autorización de inscribir a mi pequeño representado con el apellido que define
su situación familiar en la rama paterna en sucesivas generaciones, correspondiéndole a
este ministerio de menores formular la petición pertinente para que se subsane el error.
Por ello a V.E. solicito que revoque la disposición R. y D Nº 38/97 del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, de la Capital Federal, y ordene la inscripción del menor
que represento como B. L. De Césaro Guajardo.
Toda vez que se encuentran en juego garantías de orden constitucional de mi
representado, hago expresa reserva del caso federal.- Junio 27 de 1997.- A. C. Molina.
2º instancia.- Buenos Aires, agosto 11 de 1997.-
Visto y Considerando: Recurren los peticionantes Jorge Danilo Barboza De Césaro y Silvia
Patricia Guajardo la resolución Nº 38/97 del Registro Nacional de las Personas que denegó
el pedido de inscripción del hijo de los recurrentes con el segundo apellido paterno con
fundamento en lo prescripto por el art. 4º de la ley 18.248, por el cual al niño se lo debe
inscribir con el primer apellido paterno.
En el caso, el padre del menor, de nacionalidad brasileña, lleva como primer apellido –
Barboza- el correspondiente a su madre, y como segundo apellido –De Césaro- el paterno.
Ello, por así estar dispuesto en la ley del país de origen.
De los elementos que se encuentran glosados en el expediente que corre por cuerda, se
obtiene que los hijos llevarán el apellido del padre, al cual se le podrá anteceder el de la
madre. Agrega el Cónsul General de la República Federativa del Brasil en el referido informe
de fecha 27/2/97 que el primer apellido –correspondiente al materno- desaparece en la
segunda generación.
Asimismo se encuentra acreditado en el expediente referido que los padres del
recurrente son Santo Danilo De Césaro y María Norma Barboza.
La ley nacional 18.248 en el art. 4º, consagra el principio de la transmisión del apellido
paterno al establecer que los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A
pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el
de la madre.
Ahora bien, en el presente caso, la aplicación literal de la norma en cuestión llevaría a
una conclusión contraria al espíritu de la ley del nombre y a un apartamiento de la
costumbre en materia de apellido.
En efecto, las costumbres tanto nacionales como extranjeras coinciden en el punto de
que todas las personas llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre (así
fue receptado por el art. 4º de la ley de nombre). Según Plíner, ello constituye una regla
universal, de modo que el apellido paterno se perpetúa de generación en generación. El
apellido materno del padre nunca se transmite a los hijos, pues ese segundo apellido lo
recibe cada cual de su propia madre, individualizándose por ambas líneas de filiación (conf.
Plíner, Adolfo, El nombre de las personas, págs. 181/182, Astrea-Depalma, 1989, 2ª ed.).
Por ello, cabe concluir que anotar al hijo con el primer apellido del padre, el cual –por su
nacionalidad- remite al linaje materno del padre, configura, como sostiene el Sr. Asesor de
Menores de Cámara, una manifiesta violación al derecho de identidad del niño que de
acuerdo con nuestra costumbre tiene derecho a que su apellido defina su situación de hijo
de un padre que lo entronca en la familia paterna. Nuestra jurisprudencia ha entendido
siempre que estaba implícito en las normas del código civil el reconocimiento de la
costumbre inmemorial de que el hijo llevará el apellido de su padre (conf. Plíner, ob. cit.,
pág. 171) (del dictamen de la Asesoría de Cámara).
Por lo expuesto, y oídos los Sres. Fiscal y Asesor de Menores de Cámara, el Tribunal
resuelve: Revocar la disposición Nº 38/97 del Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas de la Capital Federal, debiéndose proceder a la inscripción del menor de autos
como B. L. De Césaro Guajardo. Regístrese, notifíquese a los Sres. Fiscal y Asesor de
Menores de Cámara y, oportunamente, devuélvase.- H. Daray. C. H. Gárgano. G. S. Álvarez.
Fuente
Córdoba, J. (31 de mayo de 2010). B. L. De Césaro Guajardo. Publicado en: Fallos DIPr. Cita Online:
http://fallos.diprargentina.com/2010/05/b-l-de-cesaro-guajardo.html
B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo.
CSJN
CSJN, 19/05/10, B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores
en España. Custodia a cargo de la madre. Convenio homologado.
Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980.
Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho
de los menores a ser oídos. Niño mayor de 16 años.
Suprema Corte:
I- Contra la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos
Aires, que desestimó el pedido de restitución al Reino de España de los menores hijos de
las partes, el actor dedujo el recurso extraordinario de fs. 381/389, concedido a fs. 399/400.
II- En lo que aquí interesa, el decisorio que origina la apelación federal, anula el fallo de
la sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, que había
acogido la petición objeto de autos.
En base al texto de los arts. 3 y 5 inc. a) del Convenio sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores de La Haya –que denominaré como CH 1980, y a cuyo
articulado he de referirme en adelante, salvo aclaración en contrario- la mayoría de la Corte
local adhiere al argumento principal de que, al tiempo de viajar a la Argentina, la
progenitora era titular legítima de la custodia de los hijos, en función de la resolución
homologatoria emanada de la jurisdicción competente, según el derecho aplicable (esto es,
el del Estado español, en el que los menores tenían su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado [art. 3º inc. "a"]). En tales condiciones, no advierte que el cambio de
residencia –reservado a quien conserva la custodia-, haya sido ilícito, en los términos del CH
1980; de modo que esa alteración no representa una vulneración de los derechos del padre,
sino el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica.
III- A su vez, la apelación federal sostiene que se han violado los arts. 18, 19 y 31 de la
Constitución Nacional, en tanto amparan los principios de defensa en juicio, legalidad y
supremacía de nuestra ley fundamental. Reprocha también el quebrantamiento de las
Convenciones de La Haya (arts. 1, 3, 11 y 12) y de los Derechos del Niño (arts. 3, 8, 9, 10 y
11).
Además, acusa la arbitrariedad en que habría incurrido el fallo, al prescindir de prueba
decisiva e interpretar parcialmente dicha prueba, en forma manifiestamente irrazonable y
alejada de todo rigor científico.
En torno a la legitimidad del traslado, el recurrente repasa el convenio regulador
celebrado por las partes, y propone que la cláusula quinta –donde se dice que los niños
permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre-, remite indudablemente al punto
segundo (ap. I), en el que la demandada fija su domicilio y el de los hijos en la casa familiar
de la localidad de Rubí (Cataluña). Paralelamente, aduce que el punto sexto (ap. II) del
acuerdo, refleja la voluntad de ambos cónyuges de seguir ejerciendo conjuntamente la
patria potestad, para lo cual se comprometen a tomar de consuno cuantas decisiones
importantes puedan afectar a la prole. Arguye –además del precedente Wilner-, con un caso
australiano, del que surgiría que el término "custodia" no es unívoco, por lo que puede
hacer referencia exclusiva a aspectos de cuidado y control cotidiano, mas no a la posibilidad
de determinar el lugar de residencia.
Critica el voto del vocal preopinante en cuanto a los alcances de la audiencia del niño.
Recuerda aquí que fue su parte quien solicitó que se entrevistara a los hijos, y se pregunta
si alguien les consultó dónde querían vivir, cuando abordaron el avión a mediados de 2005.
Hace notar que ellos han estado desde entonces con su madre, a quien aman, por lo que
no harían ni dirían nada que pudiera perjudicarla. Su opinión –repone- debe tenerse en
cuenta, tal como lo prevé el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, pero guiarse
sólo por sus manifestaciones, implicaría en definitiva avalar la retención ilícita.
Reprueba, asimismo, los votos de los Dres. Hitters y Kogan, pues por un lado hacen
alusión a la jurisdicción española para la aplicación del convenio homologado, pero por el
otro, juzgan que no era prerrogativa del padre resolver sobre el cambio de residencia de los
hijos, cuando ésta es una de las “decisiones importantes” que su apartado II coloca en
cabeza conjunta de ambos progenitores.
IV- La apelación resulta admisible, ya que se ha puesto n tela de juicio la inteligencia de
convenios internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente
pretende sustentar en aquél (art. 14 inc. 3 de la ley 48).
En tales condiciones, la actuación del Tribunal no se encuentra restringida por los
argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre
el punto en disputa (doct. de Fallos: 308:647; 322:1754; 324:2184 y sus citas, entre muchos
otros).
Asimismo, atento a que varios de los agravios referidos a la alegada arbitrariedad
guardan estrecha relación con el alcance que la Corte provincial atribuyó a las normas
federales en juego, ambas aristas se examinarán conjuntamente (arg. Fallos: 321:2764;
325:2875; 326:1007; 327:3536, 5736, entre otros).
V- Como se ha visto, en autos se ventila un pedido de restitución, en los términos del CH
1980. La intervención de la República Argentina –que en este caso es requerida, en tanto
Estado de refugio-, pasa entonces por verificar la concurrencia de los presupuestos de
aplicación de dicho instrumento, recibido en nuestro ordenamiento interno por virtud de
la ley N° 23.857.
En esa tarea, debo señalar ante todo, que el mecanismo de reintegro opera siempre que
el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicho carácter ha de
determinarse coordinando el alcance de la custodia, atribuida conforme al derecho vigente
en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del
evento (arts. 3º inc. "a" y 13 inc. "a"), con la directiva que emana del arto 5º inc. a), según
la cual cualquier custodia –para ser tal en el sentido del CH 1980- debe comprender
necesariamente, la facultad de decidir sobre el lugar de residencia (v. punto VIII de mi
dictamen).
Verificada la ilegalidad del traslado o retención –que, en principio, habilita el regreso
inmediato en procedimientos activados dentro del año (art. 12 primer párrafo)-, los países
signatarios no estarán, sin embargo, obligados a implementar el retorno, si se configurase
efectivamente alguna de las hipótesis previstas por los arts. 13 y 20, esto es: (i) grave riesgo
de exposición a un serio peligro físico y psíquico, o de que se coloque al menor, de cualquier
otra manera, en una situación intolerable; (ii) comprobación de que el propio menor –con
una edad y grado de madurez, de los que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones-
se opone al regreso; y (iii) invocación de principios fundamentales del Estado requerido, en
materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
VI- Cabe primero destacar aquí los principios, finalidades y criterios, cuyos contornos ha
precisado la propia Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (en adelante,
HCCH), por diferentes canales. Si tenemos presente que en el seno mismo de ese
organismo, se elaboró el instrumento aplicable al caso, será menester concluir que sus
indicaciones han de aportar a la labor exegética, orientaciones de fuste singular[1].
Más adelante me valdré de esa variada producción documental, pero por ahora, a modo
de introito, quiero referirme a dos de los textos elaborados en torno al CH 1980, que estimo
de especial interés, sobre todo porque denotan la profundización de los mismos
lineamientos en dos épocas muy distintas.
A) El primero, contemporáneo del Convenio[2], es el proverbial reporte explicativo
conocido como Pérez-Vera[3].
Su capítulo I (Primera Parte) está dedicado a explicitar el objeto del CH 1980, y de allí se
extrae que: (i) un factor característico es que el sustractor pretende que su acción sea
legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, por lo que un medio
eficaz de disuadirle, consiste en que sus acciones se vean privadas d toda consecuencia
práctica y jurídica. (ii) de ahí que el primer lugar entre aquellos propósitos, lo ocupa el
restablecimiento del statu quo mediante la "restitución inmediata de los menores
trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante", resorte que –
aunque indirecto- permitirá en general que la resolución final respecto de la custodia, sea
dictada por las autoridades de la residencia habitual del menor, antes de su traslado. (iii) el
empeño por un retorno inmediato, responde al deseo de restablecer unas condiciones que
el "secuestrador" modificó de forma unilateral mediante vías de hecho. (iv) El CH 1980
pretende dar respuesta acabada al tema de la vuelta de los menores trasladados o retenidos
de forma ilícita; desarrollo que se justifica por la razón evidente de que "… la verdadera
víctima de una sustracción de menores es el propio menor… [y que es con] la retención
ilícita de un niño… [que] se producen las situaciones más dolorosas, aquellas que, a la vez
que exigen soluciones especialmente urgentes, no pueden ser resueltas de forma unilateral
por cada sistema jurídico afectado…”[4]. (v) en la práctica –más allá del fundamental ángulo
preventivo, que le sirve de correlato- el deseo de garantizar el restablecimiento de
escenario alterado por la acción del "secuestrador", es el que prevalece en el Convenio; que
también le concede cierta prioridad en el plano de los principios. (vi) “…de conformidad
especialmente con lo dispuesto en su artículo primero, el Convenio no pretende resolver el
problema de la atribución del derecho de custodia. En este punto, el principio no explícito
sobre el que descansa el Convenio es que el debate respecto al fondo del asunto, es decir
el derecho de custodia impugnado, si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades
competentes del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes del
traslado…”[5].
B) Otro valioso antecedente, es la presentación que –con fecha 17 de diciembre de 2008
y en el carácter de amicus curiae-, efectuó la Oficina Permanente de la HCCH ante la
Suprema Corte de los Estados Unidos in re “Timothy Mark Cameron Abbott v. Jacquelyn
Vaye Abbott”, en apoyo del writ of certiorari que impulsa el peticionario[6].
En el caso Abbott, el Bureau dejó determinado ante el máximo tribunal norteamericano
que: -(i) el principal objetivo del CH 1980 es proteger al niño de las derivaciones nocivas de
su ilegítimo desplazamiento o retención; designio que no sólo se cumple proveyendo un
remedio frente a los hechos consumados, sino mediante la creación de una sólida
estructura legal que torne menos probable la ocurrencia de tales situaciones. (ii) es
importante y sirve al interés del niño y su familia que, en la aplicación del CH 1980, los
tribunales le otorguen gran valor a la consistencia interpretativa. (iii) las divergencias entre
las naciones, en la hermenéutica de las ideas clave, conspira contra una apropiada ejecución
del tratado, al diluir el fuerte mensaje disuasivo que la CH 1980 pretende instaurar. (iv) ese
efecto se vincula con uno de los mayores problemas que los redactores quisieron prevenir:
el forum shopping. (v) en orden a garantizar que aquella aspiración se alcance, es necesario
asegurar –tanto como sea razonablemente posible-, que la respuesta dada por los jueces
en todos los Estados Partes frente a cada caso de "secuestro", será siempre la misma. (vi)
otra consecuencia indeseable de esa incertidumbre, son las complicaciones y tardanzas en
la resolución de las presentaciones hechas al amparo del Convenio, pues el quid para su
funcionamiento satisfactorio, se sigue, entre otros, de la utilización de procedimientos
expeditos y de la celeridad en la toma de la decisión. (vii) la inconsistencia interpretativa,
puede afectar también la correspondencia que está en el corazón de las relaciones
convencionales, ya que los instrumentos internacionales tienden a la cooperación judicial y
administrativa, basada en la reciprocidad y en la confianza mutua. (viii) es responsabilidad
de los tribunales de cada país, realizar una aproximación consistente y homogénea a esos
pilares en los que se cimienta la CH 1980. (ix) las prácticas de los Estados contratantes en la
aplicación del tratado, de las que surja un consenso relativo una determinada hermenéutica
pueden, acorde con la costumbre internacional, ser tomadas en cuenta para interpretar el
Convenio[7].
Las nociones citadas, marcan ciertamente una perspectiva franca, a la que he de sujetar
mi análisis.
VII- Pues bien, en orden a las cláusulas reseñadas en el punto V, y como primera
aproximación al asunto por el que se me corre vista, creo menester deslindar algunos de
los componentes que conforman al caso concreto, a saber:
(i) las gestiones encaminadas a lograr la restitución internacional, se emprendieron
dentro del plazo previsto en su texto (1 año).
(ii) no se discute que, al tiempo de viajar a Buenos Aires, J. A., T. A. y N. A. se hallaban
afincados en territorio español. En enero de 2002, los entonces cónyuges emigraron a
España con los restantes miembros de la familia, y se establecieron en la localidad catalana
de Rubí, donde compraron el inmueble en el que habitaban, y a cuya comunidad se
integraron los hijos, realizando diferentes actividades escolares y sociales (v. esp. fs. 131
vta. y 133 vta. [primer párrafo del capítulo "Observaciones"]). De ello se sigue, a mi juicio,
que debe asumirse esa residencia como habitual, en los términos del CH 1980.
(iii) tampoco se debaten en autos la celebración, vigencia y homologación judicial del
convenio glosado en copia a fs. 22/26, en el que las partes se dieron, entre otros, un
estatuto destinado a regir las relaciones parentales. De esas pautas, nos interesan aquí las
que se plasmaron con el epígrafe "Pactos" (capítulos I.- [cláusula segunda] y II.- [cláusulas
quinta y sexta]), que determinan:- "SEGUNDO.- … la esposa y los hijos del matrimonio fijan
su residencia en el domicilio familiar de Rubí. Cualquier cambio de residencia posterior
deberá ser notificado al otro cónyuge, a fin de tener conocimiento del lugar en el que se
encuentra los menores en todo momento [sic]. … II.- … QUINTO.- Los hijos del matrimonio…
de 11, 8 y 5 años de edad, permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre. SEXTO.- Es
voluntad de ambos cónyuges seguir ejerciendo conjuntamente la Patria potestad sobre los
hijos, y a este fin se comprometen a tomar de común acuerdo cuantas decisiones
importantes puedan afectarles".
VIII- Con esos elementos a la vista, debe examinarse ante todo, el problema lógicamente
prioritario atinente al alcance del acuerdo celebrado entre los progenitores; a cuyo fin,
adquiere particular relevancia el derecho español vigente al tiempo del desplazamiento[8],
régimen que –a los fines hermenéuticos- debe coordinarse con las reglas que emanan del
CH 1980, a las que me referiré seguidamente. Digo esto porque, a mi modo de ver, la
solución de ese problema ha de venir a partir de las normas propias de ese ordenamiento,
y no desde el nomen iuris escogido por las partes, cuya ambigüedad impide al intérprete
asumir a priori su real alcance jurídico. Es que los regímenes comparados emplean variedad
de voces (guarda, tenencia, custodia, etc.) que puede denotar un mismo significado, o –a la
inversa- resultar homónimos (idéntica designación, con diferente contenido). En otras
palabras, la mera coincidencia con la denominación utilizada en el CH 1980, no basta para
atribuir a la pretensa custodia la dimensión exigida por dicho tratado.
Por lo demás, el art. 14 flexibiliza el esquema probatorio en punto al derecho extranjero,
habilitando expresamente un acercamiento directo, resorte al que estimo prudente acudir,
puesto que a lo largo de este prolongado expediente, no se ha solicitado la certificación",
que contempla el art. 15[9].
Entiendo, entonces, que debemos determinar necesariamente cuál es, en este caso
particular, el tenor jurídico de la custodia conferida a la madre, en virtud del pacto
homologado por el tribunal español. Y para ello, reitero, es menester tener en cuenta el
criterio establecido en el arto 5° inciso a) del CH 1980, que en materia de derecho de
custodia y en el marco de una razonable hermenéutica integradora, excluye la ilicitud del
traslado o retención cuando la custodia comprende no sólo la prerrogativa atinente al
cuidado de la persona del menor sino, y en particular, la de decidir sobre su lugar de
residencia.
La lectura que aquí propongo se atiene a la que patrocina la propia HCCH, mediante su
Oficina Permanente, en el brief reseñado en el punto VI, donde se pone de resalto que: (i)
a través de diferentes medios[10], los Estados partes han dejado en claro que ellos desean
una exégesis uniforme de los conceptos centrales del Convenio, teniendo en cuenta su
naturaleza autónoma, y de ninguna manera limitada a la comprensión que se daría a una
determinada palabra o frase en los asuntos puramente domésticos. Los giros relevantes,
deben apreciarse en el contexto en el que son utilizados en el tratado. (ii) la expresión
convencional "derechos de custodia" no coincide con ninguna concepción particular de
custodia en las leyes nacionales, sino que adquiere su significación desde las definiciones,
estructura y propósitos del CH 1980, pues la doctrina y la ley locales, no han de tenerse por
decisivas en la determinación del alcance de los vocablos de los que se vale el tratado[11].
(iii) conforme a los nutridos antecedentes citados en la presentación, la comunidad jurídica
de naciones ha alcanzado un amplio consenso respecto de que la previsión ne exeat
(prohibición dirigida al cuidador primario del niño de sacarlo de la jurisdicción, sin la
conformidad del otro progenitor o del tribunal), cae dentro del dominio de la noción
convencional "derechos de custodia". (iv) la "Guía de Buenas Prácticas en Contacto
Transfronterizo concerniente a Niños", aprobada por la Comisión Especial en el ámbito de
la Oficina Permanente, advierte que los casos jurisprudenciales sustentan la visión de que
el derecho al contacto, asociado con el veto frente el traslado del niño, constituye custody
right a los fines de la CH 1980[12].
Pues bien, como acertadamente lo indica el voto disidente a fs. 358 vta./361, el sistema
español consagra el ejercicio conjunto de los derechos de responsabilidad parental y, frente
a la ruptura de la convivencia, permite a los padres celebrar un convenio regulador que
contemple –entre otras cosas-, la vigilancia de los hijos y cómo ha de ejercitarse la patria
potestad de ambos (v. esp. arts. 90 y 156 de su Código Civil).
Según surge de la transcripción realizada en el punto VI, evidentemente las partes
mantuvieron un desempeño en común, mediante pacto que mereció la aprobación del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 5 de la Localidad de Rubí, Barcelona,
conformando un panorama jurídico reglado indudablemente por el CH 1980[13].
Se podrá decir que la cláusula segunda confiere elípticamente a la guardadora, la
facultad de fijar el lugar donde vivirán los hijos. Sin embargo, me resulta obvio que esa
mirada sólo puede aceptarse si se fuerza el contexto normativo –general e individual- antes
descripto. Es que, como lo sostiene el progenitor, dejar España para asentarse en otro país,
se erige sin vacilación en una de las "decisiones importantes" cuya articulación se estipuló
claramente en la cláusula sexta de dicho acuerdo, como derivación natural de la modalidad
conjunta en el desenvolvimiento de la función parental.
De tal suerte, entiendo que el título invocado por la Sra. P. carecía de validez inicial, toda
vez que no estaba habilitada –en ninguna de las vertientes previstas por el art. 3 in fine-
para fijar la residencia de los hijos, fuera del territorio español, sin la anuencia del otro
progenitor. Y al hacerlo, fue en detrimento de derechos actuales, relevantes en los términos
del CH 1980.
IX- De compartirse la conclusión que antecede, el próximo interrogante a dilucidar es si
el Sr. B. consintió o no la modificación que pretende revertir en esta causa. Estimo al
respecto, que la interesada no ha logrado acreditar como le hubiese correspondido[14], la
tesitura que sostuvo a ese respecto.
En efecto, la Sra. P. señala como datos que trasuntan dicha conformidad: (a) la
contribución pecuniaria que aquél hizo en la compra de los pasajes, realizada el mismo día
en que ella habría renunciado a su empleo; (b) el "desarmado" de la casa de la localidad de
Rubí, y el despacho hacia la ciudad de Buenos Aires de veinte bultos por 398 kg., hechos
que evidenciaban la intención de abandonar España; y (c) la baja que dio el padre al seguro
médico de los menores.
Sobre el particular, cabe apuntar que el actor aduce haber ignorado el cese laboral de su
entonces cónyuge, y el retiro definitivo de la que había sido sede del hogar (v. fs. 196 vta.),
circunstancias ambas cuyo conocimiento no puede presumirse, puesto que ocurrieron con
posterioridad a la separación. Más aún, el envío de enseres se llevó a cabo cuando los
menores ya se encontraban en Argentina.
En lo atinente a lo acontecido con la cobertura asistencial –que, es cierto, resulta
sugestivo y el padre no explica-, toda posible fuerza de convicción se diluye frente al
reconocimiento que –en dos de las entrevistas celebradas en autos- efectuó la propia
demandada, respecto de lo errado de su conducta desde el punto de vista legal, y en cuanto
a que obró contra la opinión del Sr. B. (fs. 134 segundo párrafo: fs. 230 vta. in fine/231
supra). Asimismo, el informe de fs. 129 recoge lo dicho por los menores, acerca de que
creían haber venido al país de vacaciones.
Concluyo, pues, que en la especie no ha existido con anterioridad o posterioridad al
hecho, una aceptación del progenitor, quien –por lo demás- firmó la pertinente solicitud de
devolución con una razonable presteza (el 9 de noviembre de 2005 [v. copia de fs. 47/57]).
X- De lo dicho hasta aquí tenemos que, si bien la salida de España contó con la
autorización paterna, la permanencia no la tuvo, desde que aquella se hizo bajo la
apariencia de un viaje vacacional, por ende, transitorio. Así las cosas, descartado que la
custodia atribuida a la madre tuviese el contenido jurídico específico del arto 5, creo que la
ilicitud a la que el CH 1980 supedita la operatividad del dispositivo de restitución (art. 3º),
ha quedado verificada.
A partir de las constataciones hechas precedentemente, deben abordarse ahora las
salvedades previstas en los arts. 13 inc. "b", 13 penúltimo párrafo y 20, enunciadas en el
punto V.
En los precedentes de Fallos: 318:1269 ["Wilner"]; y 328: 511 ["S.AG."], esa Corte ya se
ha expedido sobre los estándares interpretativos básicos, que estimo en un todo aplicables
en este caso y que, esquemáticamente, pueden enunciarse como sigue:
Armonización de las Convenciones de La Haya y de los Derechos del Niño.
(1) no existe contradicción entre dichas fuentes. La jerarquización de bienes –con
preeminencia del mejor interés del niño- es respetada y complementada por el primero de
dichos instrumentos, que:
1.a.- reglamenta –y satisface- la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos
del Niño ("1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos
de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los
Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la
adhesión a acuerdos existentes").
1.b.- incluye solemnemente en su preámbulo, la declaración de un profundo
convencimiento de que "los intereses del menor son de una importancia primordial para
todas las cuestiones relativas a su custodia".
1.c.- inspira en aquella regla el procedimiento instaurado en su texto, destinado a
implementar una exigencia de la comunidad internacional, que es la protección del derecho
esencial del niño a no ser desarraigado de su medio habitual de vida familiar y social, por
una vía de hecho.
(2) el CH 1980, parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo
al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos. Luego, preserva el
mejor interés de aquél –proclamado como prius jurídico por el arto 3.1. de la Convención
sobre los Derechos del Niño-, mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude
o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen, salvo que
concurran las circunstancias eximentes reguladas en el texto convencional.
(3) en coherencia con el art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados
procuran que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz, tenga efectos
disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas
en atropello de los derechos del niño; y, a la vez, persiguen que se convierta en una
herramienta idónea para restablecer en forma inmediata, los lazos perturbados por el
desplazamiento o la retención ilícitos.
(4) la mera invocación genérica del beneficio del niño, no basta para configurar la
situación excepcional que permitiría rehusar la restitución.
Orden público.
(5) el texto del arto 20 –inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales-, fue incorporado en la reunión final
de octubre de 1980, como solución de compromiso para evitar que la introducción de una
cláusula o de una reserva, por las que el Estado requerido pudiese invocar los principios de
su legislación en materia de derecho de familia, para oponerse a la restitución, frustrara o
vaciara de contenido el sistema instaurado. En ese sentido, es menester estudiar en cada
caso si la restitución conlleva “… la violación o el peligro de violación de un derecho humano
fundamental…" del niño (Fallos: 318:1269; Consid. 16), ponderación que normalmente
guardará directa relación con los hallazgos realizados en torno a los restantes supuestos de
excepción contenidos en el CH 1980.
Opinión del niño.
(6) la posibilidad del segundo párrafo del art. 13 se abre ante la oposición del niño a ser
restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar.
Grave riesgo.
(7) el art. 13 inc. "b" contempla un supuesto de excepción. Las palabras escogidas por
los redactores de la norma (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o cualquier
otra situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que debe evaluarse el material
fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad del CH 1980.
(8) quien se opone a la restitución, debe demostrar con certeza, que existe un riesgo
grave de que el reintegro exponga al niño a un serio peligro físico o psíquico.
(9) la facultad de denegar el retorno, requiere que el menor presente un extremo de
perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia
con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del
natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la
desarticulación de su grupo conviviente.
(10) en el régimen del CH 1980, la integración conseguida en el nuevo medio, no
constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento
de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo. La estabilidad lograda
como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los
progenitores, no es idónea para sustentar una negativa a la restitución.
(11) la mera invocación genérica de un cambio de ambiente, no basta para configurar la
situación excepcional que permitiría rehusar la restitución.
Obligación de la República Argentina.
(12) corresponde a la Suprema Corte, como cabeza de uno de los poderes del Gobierno
Federal, aplicar –en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a que el país
está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede
comprometida por su incumplimiento.
XI- En ese marco, y vistas las alternativas especiales del conflicto, considero que la Sra.
P. yerra cuando arguye con la adaptación lograda por sus hijos en el país, y con el peligro
en el que se verían involucrados de ser devueltos a España.
A) Con relación al primer aspecto, como se reseñó en el acápite (11) del punto anterior,
fuera de la coyuntura a la que responde el art. 12 (segundo párrafo), el eventual arraigo del
niño no puede esgrimirse como causal independiente, para contrariar las directrices
adoptadas por el concierto de las naciones signatarias.
Este Ministerio se ha pronunciado enfáticamente en favor de proteger la estabilidad de
los infantes, en el entendimiento de que es necesaria para el desarrollo sano de una
personalidad en formación; en tanto –claro está- no se dé una situación dañosa, que preste
motivos razonables o, incluso, exija interrumpir el statu quo[15]. Pienso que dicho criterio,
en las especiales condiciones que presenta este conflicto, no empece a la restitución
debatida, sino que contribuye a sustentar su procedencia .
Es que en esta causa –más allá de que la Sra. P. no ha esgrimido la imposibilidad de
acompañar a sus hijos-, ni siquiera se juzga sobre los méritos de la guarda ni, mucho menos,
se persigue alterarla[16]. Se trata, precisamente, de reintegrar a J. A., T. A. y N. A. –en el
contexto especialísimo de un desplazamiento internacional- a1entorno que operó como eje
de su existencia, hasta la interrupción llevada a cabo por la madre[17]. Valga reiterar el
concepto, que también sostuvo esta sede en el caso "S.A.G. " arriba citado, en cuanto a que
los Estados Partes han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores; y
–salvo circunstancias singulares, no acreditadas en autos- no deberían abdicar de la
obligación contraída ante la comunidad mundial, al abrigo de hechos consumados,
generados irregularmente por uno de los progenitores; y –agrego hoy- profundizados a
partir de la demorada actuación institucional, alejada largamente de la premura impuesta
en el art. 11.
Bien se dice a fs. 356, que el centro de vida no ha de adquirirse tras un traslado ilícito.
De lo contrario, el CH 1980 devendría inaplicable, pues como lo advirtió V.E. en Fallos:
318:1269 (consid. 14), el procedimiento "…concluye normalmente con un nuevo
desprendimiento, fruto de la sustracción, de los lazos que hubiese tendido en el país
requerido…".
En tal dirección, coincido con lo que expresa el vocal disidente a fs. 356 y vta., porque
me parece que ésta es la noción subyacente en la denominada Ley de protección integral
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Es que dicha norma cualifica el concepto
"centro de vida" por remisión a la legalidad de la residencia[18]. Y esa idea se ahonda en el
art. 3º del Decreto reglamentario 415/2006, que reza: "[e]1 concepto de 'centro de vida' a
que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la definición
de 'residencia habitual' de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados
internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y
restitución internacional de personas menores de edad".
B) En lo que concierne al eventual riesgo, acabo de dejar sintéticamente expuestos los
cánones establecidos por V.E., en orden a la exégesis y aplicación del extremo excepcional
del art. 13 inc. b). Esos parámetros se alinean con el propósito de la HCCH, que aprehende
las posibles situaciones de peligro con la especificidad propia del Convenio, y lo demuestra
con una estricta selección de la terminología empleada, de la que –por ejemplo- se
excluyeron los perjuicios de tipo económico o educativo[19].
Desde la perspectiva que ellos imponen, creo que no se han acercado elementos
objetivos que avalen los dichos de la progenitora sobre la exposición a un alto compromiso
preponderantemente psíquico, aunque también físico (v. esp. enumeración de fs. 190). En
medio de esa orfandad, y en el ámbito diferenciado al que debe ceñirse nuestra opinión,
esos argumentos carecen de idoneidad.
En efecto, los informes de la psicóloga y la asistente social del tribunal de familia
interventor, señalan que, en su momento, los hermanos se insertaron socialmente, creando
vínculos positivos en Barcelona; y que al entrevistarlos (mayo de 2006) contaban con una
red social, institucional y familiar en la provincia de Buenos Aires. Asimismo, las
profesionales puntualizan que los niños extrañaban mucho a su padre, y deseaban que
pudiera vivir cerca, para continuar con el contacto que mantenían previamente; tópico que
se califica como preocupante (v. esp. fs. 129 y vta. y 133 vta./134).
A su turno, en septiembre de 2006, el establecimiento educativo da cuenta de que estos
alumnos son sumamente versátiles y que se integraron positivamente en la escuela, sin
experimentar retrocesos. En cuanto a la vuelta a España, indica que –a pesar de la alta
capacidad de adaptación de aquéllos-, no sería provechosa, porque aquí tienen una familia
con lazos sanos y estrechos, no manifiestan nostalgia por lugares o amigos que han dejado,
ni han expresado –por lo menos en el colegio- deseos de volver (v. fs.214/215).
Como se ve, nada se ha agregado a la causa que permita tener por configurada la
excepción del art 13 inc. b), con los contornos rigurosos que emanan de la doctrina de V.E..
En ese sentido, la inconveniencia aludida a f. 215, sólo forzadamente podría equipararse al
grave peligro que exige el CH 1980; sin contar e n que no es dable atribuir a la impresión
vertida en esa pieza, una mínima virtualidad pericial.
Lo dicho va en sintonía con las conclusiones y recomendaciones del Foro antes
citado[20], en cuyo acápite 14 "[s]e enfatizó la naturaleza excepcional de las defensas del
Convenio. La defensa 'grave riesgo' del art. 13(1) b), debe ser estrechamente interpretada.
Cualquier tendencia a darle una interpretación amplia a este artículo socava la operación
del Convenio".
Resta, entonces, por considerar otros dos supuestos estrechamente emparentados. Me
refiero a las eximentes, también excepcionales, de los arts. 13 cuarto párrafo y 20.
XII- No se me escapa –y algo de ello se vislumbra en parte de las alegaciones esgrimidas
a lo largo del proceso-, la contradicción que podría detectarse entre el mejor interés del
niño y la imposición de un regreso (en este caso, después de cinco años), con el subyacente
problema del conflicto de convenciones, Sin embargo, esas aparentes incompatibilidades
ya fueron despejadas por V.E. sin que, a mi juicio, haya elementos que permitan apartarse,
en este supuesto concreto, de las directrices expuestas en el punto X.
La posible tensión y eventual subordinación también se desvela –y concilia- en el informe
Pérez Vera (parág. 20), donde –después de aclarar por qué no se ha incluido en la parte
dispositiva del CH 1980 una "referencia explícita… al interés del menor como criterio
corrector del objetivo convencional que consiste en garantizar el retorno inmediato de los
hijos trasladados o retenidos de forma ilícita" (parág. 21 y 22)[21]-, se destaca la
correspondencia existente entre ambos factores[22].
En coherencia con dichas ideas, resulta esclarecedor tener en mente los consensos
alcanzados en torno al significado que se asigna al concepto "bienestar de la infancia" en
materia de sustracción internacional, tanto en los tempranos trabajos preparatorios[23],
como en instancias muy posteriores, consagradas al seguimiento práctico del tratado[24].
XIII- En lo que concierne a la postura de los niños ante el reintegro, el informe Pérez-
Vera proporciona claves para comprender las cuestiones prácticas que subyacen en el texto
adoptado y la necesidad de atender a ciertas prevenciones[25].
A su tiempo, los magistrados reunidos en el Foro del año 2005 citado reiteradamente en
este dictamen, se dedicaron igualmente al delicado tema del parecer de los hijos,
subrayando la distinción que deben hacer los jueces, por una parte, entre opinión sobre el
tema de fondo-objeción al regreso; y, por la otra, entre voz del niño-voz del progenitor[26],
preocupación esta última que ya estaba presente en el Reporte del Segundo Encuentro de
la Comisión Especial[27].
También este Ministerio ha llamado la atención, en el marco de la Convención sobre los
Derechos del Niño, acerca del delicado ejercicio de prudencia que conlleva el respeto cabal
por el derecho de la infancia a ser escuchada[28].
Desde ese ángulo conceptual, es preciso advertir que carecemos de datos para saber si
el tribunal superior de la causa –que recibió a los niños-, distinguió entre la verbalización y
el querer real de éstos, en el marco de su efectivo interés y beneficio. De hecho, sólo se
llevó a cabo al inicio del expediente, una simple entrevista, que no se ajusta a los
parámetros propios de un diagnóstico psicológico (v. fs. 129).
De cualquier manera, los pocos informes incorporados a la causa, transmiten los dichos
de los hermanos en el sentido de que están bien en su actual lugar, que extrañan a su padre
y quisieran que éste viviera más cerca para verlo con más frecuencia (v. fs. 129, 149 y 218).
Nada nos habla de un conflicto férreo, ni de una oposición, en los términos del art. 13, tal
como fueron interpretados por V.E.[29].
XIV- En cuanto a la previsión del arto 20, el informe Pérez-Vera –luego de reseñar cómo
se desechó la reserva relativa a la invocación del derecho de la familia y de la infancia del
Estado requerido[30]- nos ilustra sobre la real dimensión de esta cláusula, con miras a
resaltar su naturaleza excepcional, a advertir que su operatividad exige algo más que una
incompatibilidad entre el retorno y el derecho fundamental invocado, y a instar a los
tribunales para que hagan de ella un uso equilibrado[31].
Luego, dado que las consideraciones y elementos de juicio que revisamos en los puntos
anteriores, despejan –a mi modo de ver-, una afección a los derechos y libertades
fundamentales, en el sentido del CH 1980[32], estimo que en el contexto de autos, no se
configura la hipótesis –de interpretación restrictiva- prevista en el mentado art. 20[33].
XV- Valga recalcar, a esta altura, la índole de los supuestos contemplados en los arts. 13
y 20 que acabamos de examinar y que obedecen al interés primario de cualquier persona a
no ser colocada en una posición intolerable[34].
En las elocuentes palabras del informe Pérez-Vera: "34… parece necesario subrayar que
las excepciones… al retorno del menor deben ser aplicadas como tales. Esto implica ante
todo que deben ser interpretadas de forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se
convierta en papel mojado. En efecto, el Convenio descansa en su totalidad en el rechazo
unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de menores y en la convicción de que el
mejor método de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles
consecuencias jurídicas. La puesta en práctica de este método exige que los Estados
firmantes del Convenio estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a
una única comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada Estado
reconocen que las autoridades de uno de ellos – las de la residencia habitual del niño- son
en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos de
custodia y de visita. Por tanto, una invocación sistemática de las excepciones mencionadas,
al sustituir la jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el
secuestrador, hará que se derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de
confianza mutua que lo ha inspirado…"[35].
Reitero, los Estados signatarios han calibrado la incidencia del mejor interés del niño en
el ámbito específico del CH 1980, y se han decantado por el procedimiento de restitución
como una herramienta del todo coherente con la defensa de ese interés, en la emergencia
de una sustracción internacional. Ese reconocimiento –que da un contenido preciso al
concepto genérico "interés del menor"[36], obliga a refinar exhaustivamente cualquier
impedimento a la consecución de sus objetivos.
Y puesto que esas aspiraciones son coincidentes, repito una vez más, con los de la
Convención sobre los Derechos del Niño (v. esp. art. 11), integrante del llamado bloque de
constitucionalidad de la República, no encuentro en nuestro ordenamiento, ningún
imperativo que, en este caso concreto, obste a la restitución.
XVI- Por último, habré de recordar que como V.E. ha enseñado en los precedentes
citados en el punto X (12), corresponde a ese Alto Cuerpo, aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado, a efectos de no comprometer su
responsabilidad internacional.
Bien en claro, como se dijo en el precedente "S.A.G.", que el temperamento que aquí
propicio no importará disposición o modificación de la situación jurídica corriente, sino sólo
el reintegro a la jurisdicción competente –de la que los menores fueron sustraídos de modo
ilegal, con arreglo a las normas internacionales-, donde deberá resolverse en definitiva.
Asimismo, en concordancia con el dictamen citado en el párrafo anterior, insistiré hoy
en que la función esencial de este Ministerio Público Fiscal, consiste en velar por el
resguardo de la legalidad, extremo que en el sub lite se centra en el cumplimiento irrestricto
de los tratados internacionales que regulan el caso. Por ende, si V.E. lo considerase
pertinente, podría disponer que J. A., T. A. y N. A. sean oídos directamente por ese Tribunal
o a través de un diagnóstico psicológico que despeje cualquier duda que pueda suscitarse
en punto a su mejor interés.
XVII- Por estas breves consideraciones, dado que la oponente no ha logrado desvirtuar
la presunción referida en el punto X (2), opino que V.E. debe hacer lugar al recurso
extraordinario interpuesto.
Sin perjuicio de ello, atendiendo a la constante exhortación de la HCCH a los Estados
Partes, propongo que el texto de la sentencia a dictarse se ponga en conocimiento de la
Autoridad Central, por los canales que esa Corte tenga por adecuados, con miras a una
inmediata comunicación a la Oficina Permanente de la Conferencia. Finalmente, y de
estimarlo pertinente el Tribunal, sugiero se haga saber a las autoridades correspondientes
la conveniencia de considerar el dictado de normativa específica en materia de
competencia y procedimientos, que permita aportar una solución a este tipo de conflictos,
con la mayor celeridad posible.- Buenos Aires, 19 de febrero de 2010.- M. A Beiro de
Gonçalvez.
Buenos Aires, 19 de mayo de 2010.-
Vistos los autos: "B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo".
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires que desestimó el pedido de restitución internacional de los menores J.A.B.,
T.A.B. y N.A.B. a España, el padre de éstos interpuso recurso extraordinario (fs. 381/390), el
cual fue concedido (fs. 399/400).
2º) Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examinadas en el dictamen
de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los
que corresponde remitirse por razones de brevedad.
3º) Que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema
deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque éstas
sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 331:2628;
331:1040; 331:973; 330:4544; entre tantos otros).
4º) Que, en tal sentido, se advierte que J.A.B. ha cumplido dieciséis años (nació el 12 de
abril de 1994), con lo cual cesa, a su respecto, la aplicación de la Convención sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya (ley 23.857, art. 41). En razón
de ello, no cabe a este Tribunal ordenar su restitución internacional con base en dicho
marco normativo.
5º) Que corresponde a esta Corte, como cabeza de uno de los poderes del Gobierno
Federal, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país
está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede
comprometida por su incumplimiento (doctrina de Fallos: 318:1269, considerando 21 y sus
citas).
6º) Que la Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres la exhortación de
tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En
tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional, la Convención de La Haya
armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño (Fallos: 318:1269).
7º) Que, en ese orden de ideas, corresponde exhortar a los padres de J.A.B., T.A.B. y
N.A.B. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños
una experiencia aún más conflictiva.
Igual exhortación cabe dirigir al Tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá
realizar la restitución de la manera menos lesiva posible para los menores, en el marco del
superior interés del niño.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se
declara procedente el recurso extraordinario deducido con el alcance indicado, se revoca la
sentencia apelada, y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo,
de la ley 48, se ordena la restitución de los menores T.A.B. y N.A.B. a la ciudad de Rubí,
Provincia de Barcelona, España. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación). Esta Corte exhorta a los padres de los menores y al Tribunal de familia que
interviene en la causa en la forma indicada en este pronunciamiento. Notifíquese y
devuélvase. Comuníquese con copia a la Autoridad Central Argentina.- C. M. Argibay.
[1] Ver Guía de Buenas Prácticas [HCCH], Segunda Parte, "Medidas de Aplicación" ap.
8.1.
[2] Está fechado en Madrid, en abril de 1981.
[3] Este informe fue preparado por la profesora Elisa Pérez-Vera, Ponente de la Primera
Comisión redactora del Convenio por encargo del Decimocuarto período de sesiones de la
Conferencia (6 al 25 d octubre de 1980).
[4] Referencia al Informe Dyer, supra, p. 21 (D. Adair Dyer, primer Secretario de la Oficina
Permanente, Director Científico de la comisión redactora del CH 1980, autor, entre otros,
del Documento Preliminar N° 1, agosto de 1978).
[5] Ver parágrafo 19 del reporte reseñado.
[6] Esa dependencia –por encomienda de los países miembros de la Conferencia y de los
Estados partes del Convenio-, es la responsable de monitorear y analizar el funcionamiento
del CH 1980, y de promover su operatividad. Por lo tanto, su actividad propende a la
correcta interpretación del instrumento, y a asegurar un regreso expedito de los niños
removidos ilegítimamente desde los países de su residencia habitual.
[7] Con cita del art. 31 [3] "a" de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados;
y del caso "Libia v. Chad" ICJ Reports [1994] p. 4 par. 4.1.
[8] Ver reporte Pérez-Vera (parág. 119).
[9] Ver informe Pérez-Vera (parág. 119).
[10] Por ejemplo, en las Conclusiones y Recomendaciones del Cuarto Encuentro de la
Comisión Especial revisora del funcionamiento del CH 1980.
[11] Este concepto se repite en las Conclusiones del Segundo Encuentro de la Comisión
Especial de revisión del funcionamiento del CH 1980 [enero 18-23 de 1993; v. esp. Part two,
conclusión 2 sobre los puntos fundamentales objeto de discusión y part three, question 5,
response "b"]).
[12] Ver as. Segundo Encuentro de la Comisión Especial revisora del funcionamiento del
Convenio [Part three, question 5, response a]; International Child Abduction Database de la
HCCH. Deak v. Deak [2006] UKHL 51 [INCADAT cite: HC/e/UKe 880] case HC/E/UKe 880
[16/11/2006; House of Lords –England and Wales-; Superior Appellate Court] Re. D (A Child)
-Abduction: Rights of custody- [2006] UKHL 51, [2007] I A.C. 619; y sus respectivos
comentarios.
[13] En la glosa al art. 3°, el informe apunta: "66. … [L]a elección del derecho de
residencia habitual como criterio determinante de la legalidad de la situación transgredida
por la sustracción, es lógica. En realidad, a los argumentos que han actuado en favor de
atribuirle un papel dominante en materia de protección de menores, como en el Convenio
de la Haya de 1961, viene a añadirse la propia naturaleza del Convenio, es decir su ámbito
limitado. En este sentido, es preciso hacer dos consideraciones: por una parte, el Convenio
no trata de resolver definitivamente la custodia de los menores, lo que debilita
considerablemente los argumentos favorables a la ley nacional; por otra parte, las normas
convencionales descansan en gran medida en la idea subyacente de que existe una especie
de competencia natural de los tribunales de la residencia habitual del menor en un litigio
relativo a su custodia…" (v. as. parág. 119).
Y sigue diciendo: "71. … [C]onviene hacer hincapié aquí en el hecho de que el Convenio
pretende proteger todas las modalidades del ejercicio de la custodia de menores. En efecto,
de conformidad con el artículo 3, el derecho de custodia puede haber sido atribuido, sola o
de forma conjunta, a la persona que solicita que se respete su ejercicio. No podía ser de
otra forma en una época en la que las legislaciones internas introducen progresivamente la
modalidad de custodia conjunta, considerada como la más adaptada al principio general de
la no discriminación en razón del sexo. Por lo demás, la custodia conjunta no siempre es
una custodia ex lege en la medida en que los tribunales son cada vez más favorables, si las
circunstancias lo permiten, a dividir entre los dos padres las responsabilidades inherentes
al derecho de custodia. Ahora bien, en la óptica adoptada por el Convenio, el traslado de
un menor por uno de los titulares de la custodia conjunta, sin el consentimiento del otro
titular, es asimismo ilícito: en este caso concreto, la ilicitud no procedería de una acción
contraria a la ley sino del hecho de que semejante acción habría ignorado los derechos del
otro progenitor, también protegido por la ley, e interrumpido su ejercicio normal. La
verdadera naturaleza del Convenio aparece más claramente en estas situaciones…".
Finalmente, al comentar el art. 5º insiste: "84. … En cuanto al derecho de custodia… [e]1
Convenio trata de precisarlo haciendo hincapié, como indicio del "cuidado" a que se refiere,
en el derecho de decidir el lugar de residencia del menor. Por otra parte, aun cuando en
este artículo no se diga nada respecto a la posibilidad de que la custodia sea ejercida por su
titular solo o de forma conjunta, es evidente que tal posibilidad se contempla en el
precepto. En efecto, una norma clásica del derecho de los tratados exige que la
interpretación de sus términos se realice en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y la
finalidad del tratado [artículo 31 apartado primero, del Convenio de Viena sobre el derecho
de los tratados, de 23 de mayo de 1969]; ahora bien, el texto del artículo 3 no deja lugar a
dudas en cuanto a la inclusión de la custodia conjunta entre las situaciones que el Convenio
pretende amparar. Por otra parte, saber cuándo existe una custodia conjunta es una
cuestión que debe ser establecida en cada caso a la luz del derecho de la residencia habitual
del menor…".
[14] Art. 13 primer párrafo; reporte Pérez-Vera (parág. 113 y 114).
[15] Ver dictamen emitido en Fallos: 331:941.
[16] Conclusión 7, Part two, Segundo Encuentro de la Comisión Especial revisora del
funcionamiento del CH 1980 (enero 18-23 de 1993); v. asimismo punto VI ap. A-viii de este
dictamen; Conclusiones y recomendaciones del Foro de La Haya (2005) punto 9; reporte
Pérez-Vera (v. esp. parág. 66, 71 in fine, 123 y 124).
[17] Ver salvedad que se hizo en el punto V del dictamen citado en el párrafo anterior.
[18] "[E]n condiciones legitimas" dice su art. 3º inc. f, prescribiendo que lo concerniente
la restitución, se ajuste a esa pauta.
[19] Ver reporte Pérez·Vera (parág. 116 y su nota). De los Documentos de Trabajo n° 41
y 42, es ilustrativa la discusión que surge de la pág. 302.
[20] Me refiero al reunido en el ámbito de la HCCH, entre el 28 de noviembre y el 3 de
diciembre de 2005.
[21] Ver, v.gr., Documento de Trabajo n° 69 (pág. 360).
[22] Dice allí la Ponente: "23… No obstante, no cabe deducir de este silencio que el
Convenio ignore el paradigma social que proclama la necesidad de tener en cuenta el
interés de los menores para resolver todos los problemas que les afectan. Todo lo contrario,
ya en el preámbulo, los Estados firmantes declaran estar 'profundamente convencidos de
que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas
a su custodia': justamente, esa convicción les ha llevado a elaborar el Convenio, 'deseosos
de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría
ocasionarle un traslado o una retención ilícitos', 24. Esos dos párrafos del preámbulo
reflejan de forma bastante clara cuál ha sido la filosofía del Convenio al respecto, una
filosofía que se podría definir de la forma siguiente: la lucha contra la multiplicación de las
sustracciones internacionales de menores debe basarse siempre en el deseo de protegerles,
interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las manifestaciones más objetivas de
lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en
nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. En este sentido, conviene
recordar la recomendación 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa
cuyo primer principio general señala que "los menores ya no deben ser considerados
propiedad de sus padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y
necesidades propios" [Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. 31ª Sesión
ordinaria. Recomendación relativa a una Carta Europea de los derechos del niño. Texto
adoptado el 4 de octubre de 1979]. En efecto, como ha señalado el Sr. Dyer, en la literatura
científica dedicada al estudio de este problema, 'la opinión que uno encuentra más
frecuentemente expresada, es que la verdadera víctima de una sustracción de menores' es
el propio menor. Es él el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el
trauma de ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, es él el que siente
las incertidumbres y las frustraciones… 25. Por tanto es legítimo sostener que los dos
objetivos del Convenio –uno preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración
inmediata del niño a su entorno de vida habitual- responden en su conjunto a una
concepción determinada del 'interés superior del menor'…".
[23] Así, en el cap. V del Documento Preliminar N° 5 (junio de 1979), con el título de
"Principios generales", se estableció: "26. En cuestiones de custodia y contacto, el bienestar
del niño reviste importancia primaria… 28 La sustracción de niños es contraria a sus
intereses y bienestar".
[24] Por ejemplo, bajo el epígrafe "Los Derechos del Niño", los participantes del Foro de
jueces latinoamericanos ya referido, diseñaron las siguientes observaciones: "8. Se
reconoce que el Convenio de La Haya de 1980, al facilitar la pronta restitución de los niños
irregularmente sustraídos o retenidos fuera del país de su residencia habitual, se constituye
como un apoyo fundamental de los principios y derechos de los niños, incluyendo el
derecho del niño a mantener relaciones personales y contactos directos con ambos padres,
tal como se reconoce en distintos instrumentos de derechos humanos, en particular la
Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Al aplicar el Convenio
de La Haya de 1980, los jueces deben recordar que ésta sirve como un instrumento para
dar efectividad a dichos principios… 9. Los jueces deben mantener una distinción clara entre
los procedimientos de restitución de un menor bajo el Convenio de La Haya y una audiencia
para evaluar los méritos relacionados con la custodia y el derecho de visita. La audiencia
sobre los méritos de custodia y derecho de visita se conducirá por los tribunales del país en
el cual el menor ha tenido su residencia habitual y al cual se restituye el menor. 10. Se
reconoce que en un caso de sustracción de niño el mejor interés para él/ella es regresar a
su residencia habitual donde las Autoridades Judiciales de ese Estado podrán decidir en el
mejor interés del niño cuál de las dos partes debe ejercer la custodia o guarda y cuál de ellas
gozar de los derechos de visita, y si fuera el caso decidir sobre la reubicación del niño."
[25] En su parágrafo 30, expresa"… el Convenio admite… que la opinión del menor
respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión
de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta
vía, el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su
propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se
traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia
clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que
se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores. No obstante, una disposición de esa
naturaleza era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione
personae se extiende a los menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que
reconocer que sería difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo de quince
años, contra su voluntad…".
[26] Dentro del capítulo titulado "Naturaleza excepcional de las defensas" concluyeron
"14… 15. Se debe distinguir claramente entre la opinión del niño sobre las cuestiones
generales propias de la custodia o visitas, y de las objeciones del niño a ser restituido, que
son las relevantes en un proceso de restitución. 16. Los métodos a través de los cuales un
Tribunal escucha la opinión del niño difieren entre los distintos países. Resulta esencial
distinguir entre la opinión personal del niño y aquella que puede haber sido inducida por el
padre sustractor".
[27] Question 23.
[28] En el dictamen emitido el 18/6/2009, in re S.C. M. nº 394, L. XLIV, expresé: "… la
consistencia de esa audiencia y cómo debe llevarse a cabo, es un asunto crucial, ya que en
su puesta en práctica, se juega la vigencia misma de las finalidades que persigue la
Convención; máxime cuando ella ha de desplegarse –como ocurre en este caso- en el
contexto del Derecho de Familia… Ello es así pues en una disciplina tan particular es
menester atender con mayor detenimiento, a la especificidad de las realidades sobre las
que se opera, buscando un delicado balance entre las múltiples variables que conviven en
el principio rector del art. 3º de la Convención (un concepto abierto que los jueces deben
desbrozar en cada caso, con todo rigor). Tengo en mente –por nombrar algunas de las
aristas que preocupan a los especialistas-, la posibilidad de manipulación del hijo convertido
en objeto, sumado interesadamente al litigio parental…".
[29] Ver punto X (6). Asimismo, sobre la naturaleza de la objeción al retomo por parte
del niño, ver en International Child Abduction Database. Re F [Hague Convention: Child's
Objections] -2006- FamCA 685 (INCADAT cite: HC/E/AU 864 - Family Court of Australia -
Appellate Court; HC/E/US 1798; 6/5/2002 United State District Court for the Eastern District
of Virginia - Alexandria Division in re "Escaf v. Rodriguez" - 200 F.Supp. 2d. 603 [E.D. Va.
2002); y comentarios anexos).
[30] Parágrafo 31. Ver as. Documentos de Trabajo (Discusión nº 9 sobre el Documento
de Trabajo nº 31 [pág. 303 a 306]).
[31] Sobre el particular dice la profesora Pérez-Vera: "… la fórmula que figura en el
artículo… representa un esfuerzo loable de compromiso entre las distintas posturas, dado
que el papel concedido a la ley interna del Estado de refugio se ha reducido notablemente.
Por un lado, la referencia a los principios fundamentales relativos a la salvaguardia de los
derechos humanos y las libertades fundamentales afecta a un área del derecho en el que
existen numerosos compromisos internacionales. Por otra parte, la norma del articulo 20
va asimismo más lejos que las fórmulas tradicionales de la cláusula de orden público en lo
que se refiere al grado de incompatibilidad existente entre el derecho invocado y la acción
considerada; en efecto, para poder denegar el retomo del menor invocando el motivo que
figura en esta disposición, la autoridad en cuestión debe comprobar no sólo la existencia de
una contradicción sino también el hecho de que los principios protectores de los derechos
humanos prohíben el retorno solicitado" (parág. 33). Esta posibilidad, nos previene, "… ha
sido ubicada de manera significativa en el último artículo del capítulo: de esta forma, se ha
querido destacar el carácter claramente excepcional que siempre debe tener su aplicación.
En relación con el contenido de esta disposición, nos limitaremos a formular dos
observaciones: en primer lugar, aunque su tenor literal recuerda mucho la terminología de
los textos internacionales en materia de protección de los derechos humanos, la norma no
se refiere a los desarrollos alcanzados en el plano internacional: muy al contrario, sólo se
refiere a los principios admitidos en el derecho del Estado requerido, ya sea por vía del
derecho internacional general o convencional, ya sea por vía legislativa interna. En
consecuencia, para poder denegar un retorno sobre la base de este artículo, será preciso
que los principios fundamentales en la materia aceptados por el Estado requerido no lo
permitan: no basta con que el retorno sea incompatible, o incluso claramente incompatible,
con dichos principios. En segundo lugar, la invocación de tales principios no deberá en
ningún caso ser más frecuente ni más fácilmente admitida de lo que lo sería para resolver
situaciones puramente internas. Lo contrario sería en sí mismo discriminatorio, es decir
opuesto a uno de los principios fundamentales más generalmente reconocido en los
derechos internos. Ahora bien, el estudio de la jurisprudencia de los distintos países
demuestra que la aplicación por parte del juez de la legislación relativa a los derechos
humanos y las libertades fundamentales se lleva a cabo con una prudencia que cabe esperar
se mantenga respecto a las situaciones internacionales cubiertas por el Convenio" (parág.
118).
[32] Ver as. reporte del Segundo Encuentro de la Comisión Especial [año 1993] question
30.
[33] Esta conclusión es coincidente con el criterio que trasciende de la jurisprudencia
comparada recopilada en International Child Abduction Database (ID n° 309, 99, 100, 133,
244, 275, 283, 288 y 369).
[34] Reporte Pérez-Vera (parág. 29).
[35] En el parágrafo 113 agregará "… En términos generales, hay que insistir en que las
excepciones previstas en los dos artículos en cuestión no son de aplicación automática en
el sentido de que no determinan forzosamente el no retorno del menor; por el contrario, la
naturaleza misma de estas excepciones estriba en dar a los jueces la posibilidad –no de
imponerles la obligación- de denegar dicho retorno en ciertas circunstancias".
[36] Reporte Pérez-Vera (parág. 29).
Fuente
Leiva Fernández, L. (2 de mayo de 2016). El boleto de compraventa es promesa de contrato.
Publicado en: LA LEY 02/05/2016, 02/05/2016, 1 - LA LEY 2016-C, 1259. Cita Online:
AR/DOC/1244/2016
General Motors LLC c. Red Link. 2º
instancia
CNCiv. y Com. Fed., sala I, 02/05/17, General Motors LLC c. Red Link SA
s. cese de oposición al registro de marca.
Arraigo. Interpretación restrictiva. Tendencia a su supresión. Código Civil y
Comercial: 2610. Garantía del acceso a la jurisdicción. Igualdad de trato
procesal. CPCCN: 348. Derogación. Convención sobre Procedimiento Civil
La Haya 1954. Protocolo de Las Leñas
VISTOS:
Los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y por la parte actora a
fs. 265 y a fs. 274 –concedidos a fs. 266 y 276, fundados a fs. 269/270 (contestado por la
parte actora a fs. 277/278) y fs. 280/283 (contestado por la parte demandada a fs. 285/286),
respectivamente, contra la resolución de fs. 263/264, y
CONSIDERANDO:
1. La magistrada de primera instancia admitió la excepción de arraigo deducida por la
empresa demandada y fijó la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) en concepto de
arraigo. Las costas fueron distribuidas en el orden causado (cfr. fs. 263/264).
2. Contra dicho pronunciamiento, se alzan ambas partes (cfr. fs. 265 y a fs. 274,
demandada y actora, respectivamente).
En su memorial de agravios, la firma accionada pretende la elevación de la suma fijada
en concepto de arraigo por considerarla exigua para cubrir eventuales costas ante un
resultado adverso a la demandante. Asimismo, considera que el monto establecido dista de
los que se fijan en las imposiciones de las costas en juicios similares (cfr. memorial de
agravios a fs. 269/270, contestados por la parte actora a fs. 277/278).
Por su parte, General Motors LLC requiere que se revoque la resolución apelada con
costas a la demandada. A tal fin, considera que la excepción de arraigo no debió haber sido
concedida en virtud de lo dispuesto por el art. 2610 del Código Civil y Comercial de la Nación
y su reciente jurisprudencia. Subsidiariamente y para el supuesto en que no se rechazara la
excepción de arraigo interpuesta, solicita la reducción del monto de la caución a una suma
sensiblemente inferior y la fijación de un plazo de pago no menor a los cuarenta días (cfr.
memorial de agravios de fs. 280/283, contestados por la demandada a fs. 285/286).
3. Corresponde recordar que es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que el Juez no está obligado a seguir todas las argumentaciones que se le presenten,
bastando las conducentes para resolver el conflicto (cfr. Fallos: 258:304; 262:222; 272:225;
278:271 y 291:390, entre muchos otros).
4. Este Tribunal con la finalidad de superar las exigencias condicionantes del acceso a la
justicia y procurando no afectar el ejercicio de la defensa en juicio, previamente a la entrada
en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, realizaba una interpretación restrictiva
de la excepción de arraigo del art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(conf. esta Sala, causa 944/04 del 25.8.05 [Ediciones Proa c. Fundación Internacional Jorge
Luis Borges] y sus citas).
A partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), se
encuentra vigente su art. 2610 que establece:
“Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a
la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que
los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en
razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o
registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero”.
De esta manera, en armonía con la Constitución Nacional Argentina –arts. 16, 18 y 20,
así como también con los instrumentos internacionales que nuestro país ha ratificado
expresamente –Protocolo de Las Leñas, en sus arts. 3 y 4; y la Convención de La Haya sobre
Procedimiento Civil de 1954, en su art. 17- y siguiendo modernas tendencias en el derecho
comparado, la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación introdujo “el principio de
igualdad de trato procesal” que garantiza el pleno reconocimiento del derecho de acceso a
la jurisdicción argentina en condiciones de igualdad de las personas, tanto físicas como
jurídicas, sean nacionales o extranjeras.
El artículo 2610 en examen, por revestir carácter netamente procesal, resulta de
aplicación inmediata en el proceso.
En efecto, sabido es que las normas procesales resultan inmediatamente aplicables en
los procesos judiciales en trámite toda vez que en ellas no incide la fecha en que se
produjeron los hechos del caso, pues no han sido previstas en relación a la situación jurídica
litigiosa, sino más bien, a la nueva situación jurídica planteada en el litigio mismo (conf.
Uzal, María Elsa, “Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal, con especial
referencia al Derecho Internacional Privado”, publicado en La Ley RCCyC, julio de 2015, pág.
50).
Por tal motivo, esta Sala ha aplicado el nuevo art. 2610 del Código Civil y Comercial de la
Nación incluso para resolver excepciones de arraigo que se habían suscitado con
anterioridad a su entrada en vigencia, pero que al momento de resolver el recurso había
operado el cambio de la legislación de la materia tratada, morigerando –por supuesto- la
distribución de las costas (conf. aplicación del art. 7 del Código Civil y Comercial de la
Nación, doctrina de esta Sala, en las Causas N° 673/13 del 22/12/15 [Universal Protein
Supplements Corp. DBA Universal Nutric c. North Allerton], N° 6057/14 del 30/12/15
[Ubiquiti Networks Inc. c. Nemirovsky] y N° 1920/14 del 12/7/16 [Marvel Characters Inc. c.
Gandara] y de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, Causa 28.313/14 del
18/9/15 [Eguiguren Laborde c. Chiramberro Larrategui], entre otras).
5. En función a las circunstancias jurídicas narradas, corresponde observar que la
excepción de arraigo deducida en el “sub examine” por la firma demandada “Red Link S.A.”
ha sido interpuesta encontrándose vigente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
(1° de agosto de 2015, conforme lo establecido en la Ley N° 27.077), pues su presentación
fue realizada el 8 de noviembre de 2016 (cfr. cargo del escrito obrante a fs. 257/258).
En virtud de lo señalado precedentemente y ponderando que la parte actora ha
cuestionado en ambas instancias la procedencia de la defensa interpuesta (ver contestación
del traslado a fs. 260/261 y el memorial de agravios a fs. 280/283), corresponde aplicar el
principio de igualdad de trato procesal previsto en el art. 2610 del Código Civil y Comercial
de la Nación.
En consecuencia, debe revocarse la resolución apelada y dejarse sin efecto el arraigo
fijado por la magistrada de la instancia anterior (conf. doctrina de esta Sala, en las Causas
N° 673/13 del 22/12/15, N° 6057/14 del 30/12/15 y N° 1920/14 del 12/7/16; Cámara
Nacional de Apelaciones, Sala L, Causa 28.313/14 del 18/9/15).
6. La solución aquí propiciada torna abstracto el tratamiento del recurso de apelación
interpuesto a fs. 265 por la parte demandada.
7. Las costas de ambas instancias se imponen a la parte demandada vencida en atención
a que no existen méritos para su dispensa, pues la excepción de arraigo fue opuesta
encontrándose vigente el art. 2610 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (arts.
70 y 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. o. según Digesto Jurídico
Argentino).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: revocar la admisión de la excepción de arraigo
opuesta, con costas.
Una vez regulados los honorarios de primera instancia se procederá a fijar los de alzada.
El doctor Francisco de las Carreras no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia
(art. 109 del RJN).
Fuente
Córdoba, J. (2 de mayo de 2017). General Motors LLC c. Red Link. 2º instancia. Publicado en: Fallos
DIPr. Cita Online: http://fallos.diprargentina.com/2017/06/general-motors-llc-c-red-link-2.html
El derecho aplicable
a las personas físicas
Derecho
Internacional
Privado
Personas
Derecho aplicable a las personas
físicas
Los problemas de derecho internacional privado (DIPr) que puedan
suscitarse con relación a la persona física (como sujeto de nuestra
disciplina) se resuelven a través de la ley personal. Puede optarse por la ley
de la nacionalidad o del domicilio.
La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta

materia. Explicaremos en qué consiste cada uno y en qué fuentes
normativas han sido receptados.
Domicilio vs. nacionalidad como conexión

básica en la materia
El concepto de domicilio en DIPr no coincide exactamente con el que se le
atribuye en las otras ramas del derecho privado y público. En nuestra
disciplina, el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal al
que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El
domicilio actúa, dentro de la particular estructura de la norma indirecta,
como punto de conexión utilizado para señalar el derecho competente que
habrá de regular determinadas relaciones jurídicas.
Por tratarse de un concepto jurídico, requiere ser definido. En líneas

generales, podemos decir que el domicilio es el asiento jurídico de la
persona (Salvat).
En el DIPr convencional, más concretamente en el Tratado de Montevideo

de Derecho Civil Internacional de 1940, encontramos una calificación
autárquica del domicilio civil. Este Tratado, en su art. 5, dispone:
En aquellos casos que no se encuentren especialmente

previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una
persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas
internacionales, será determinado, en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La
residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer
2
en él; 2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en
mimo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los
hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga
vida común; o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o
incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro
principal de sus negocios; 4) en ausencia de todas estas
circunstancias, se reputará como domicilio la simple
residencia1.
Se trata de una norma material que emplea un punto de conexión

subsidiario.
El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexión personal
es el de la nacionalidad.
La nacionalidad posee un concepto sociológico más que jurídico. Desde

esta perspectiva, la concepción continental europea la ha caracterizado
como la resultante de una serie de factores naturales y comunes, tales
como: la raza, la religión, la cultura, el idioma; que determinan una forma
de sentir y pensar. Estos aspectos le dan a ese grupo humano un sello
propio que los diferencia de los demás.
Según los partidarios de este sistema, este indica el derecho más adecuado,
ya que cuando el legislador dicta una ley tiene en cuenta todos estos
elementos característicos de un pueblo.
La nacionalidad implica una tutela a través del espacio. Es el sistema

adoptado fundamentalmente en los países de emigración, a fin de
mantener el control de sus nacionales a través del espacio, sin importar
dónde se encuentren.
La nacionalidad como punto de conexión fue receptada por primera vez en

el Código de Napoleón en el año 1804. También fue receptada por el
Congreso de Lima del año 1878, pero luego fracasó. También ha sido
receptada por nuestro Código de Comercio.
La mayoría de los países europeos (a excepción de Alemania e Inglaterra)

receptan el punto de conexión. Brasil lo receptó hasta el año 1942 y
Guatemala lo hizo hasta el año 1926.
1
3
En su gran mayoría, los países latinoamericanos receptan el punto de
conexión domicilio, salvo Haití, República Dominicana y Venezuela.
La residencia habitual
“La residencia es el lugar de habitación real de la persona (Salvat). Es el
lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo,
pero sin intención de estabilizarse allí (Busso)” (Kaller De Orchansky, 1995,
p. 161). Es otro de los puntos de conexión que pueden emplearse en esta
materia.
Se ha advertido que el domicilio como punto de conexión es demasiado

rígido y ha traído algunas dificultades a la hora de su calificación, por lo que
la tendencia en el DIPr convencional es hacia la sustitución del punto de
conexión domicilio por el de la residencia habitual.
La residencia habitual como punto de conexión ha sido receptada en los

arts. 4 y 6 de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores.

Nación
En el artículo 2613 se contempla el domicilio y la residencia habitual, y se
realiza una calificación autárquica de ambos:
Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los

fines del derecho internacional privado la persona humana
tiene:
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención
de establecerse en él;
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y
establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al
mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se
considera que lo tiene donde está su residencia habitual o
en su defecto, su simple residencia2.
2
4
Bueres (2015) al respecto nos explica que el concepto de domicilio
comprende un elemento objetivo y otro subjetivo consistente en la
voluntad, la intención de permanecer en ese Estado. En cambio, la
residencia habitual es una noción más objetiva y de índole fáctica. La
residencia habitual se ha impuesto en los últimos años.
Capacidad de hecho y de derecho

En relación con la persona física individualmente considerada, la cuestión
acerca de la aplicación de determinada ley (precisamente de la "ley
personal") se plantea, en orden de importancia, respecto de la capacidad,
del nombre y de los casos de ausencia. (Fernández Arroyo, 2003).
En el presente apartado abordaremos los aspectos más importantes de la

ley aplicable y la repercusión que genera el cambio de domicilio en relación
a la capacidad.
Ámbito de la ley aplicable

La ley más adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teoría monista)
de las personas físicas es la ley personal que emplea como puntos de
conexión la nacionalidad o el domicilio.
Hay que destacar que en la mayoría de los ordenamientos la

tendencia es a designar una sola ley aplicable (nacional o
domiciliar) para todas las cuestiones relativas a la capacidad,
dejando lugar para algunas pocas excepciones concretas. El
mismo criterio es el que suele tenerse en cuenta para fundar
la jurisdicción internacional en los problemas relativos a
incapacitación. (Fernández Arroyo, 2003, p. 512).
Como ya hemos señalado, los países de emigración receptan por regla

general el principio de la nacionalidad como medio de extender el imperio
de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigración
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos
habiten el territorio.
4
Referencias
Bueres, A. J. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado
y concordado (1ra ed. Vol. 2). Buenos Aires: Hammurabi.

Nacional.



4
Comprender los
problemas propios de
las personas físicas en el
derecho internacional
privado
Derecho
Internacional
Privado
Cambio de domicilio y mayoría
de edad o emancipación
El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la República,
desde la República al exterior o de un país extranjero a otro país extranjero.
Este supuesto es contemplado en el artículo 2616 del Código Civil que, en
una primera instancia, establece que la capacidad se va a regir por la ley
del domicilio y a continuación se refiere al cambio de domicilio.
“Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de
su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su
capacidad, una vez que ha sido adquirida”1.
Tal como lo expresa el artículo referenciado, se recepta el principio de la

irrevocabilidad adquirida. Una vez que la persona adquiere capacidad, el
cambio de su domicilio no puede incidir en ella.
Las situaciones de incapacidad y

ausencia
Analizaremos en este tópico las distintas situaciones de incapacidad que se
plantean en el derecho internacional privado y que afectan tanto a
menores cuanto a mayores. Más allá de los casos de incapacidad, puede
producirse otra situación con efectos similares, como el supuesto de la
ausencia.
Examen de supuestos
La ausencia se produce cuando una persona desaparece del lugar de su
domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado
apoderado, o los poderes de este fueren insuficientes, o no desempeñaren
convenientemente el mandato o este hubiere caducado. En estos casos, el
juez puede, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus
bienes si el cuidado de éstos lo exigiere.
El Código Civil y Comercial contempla este supuesto en los artículos 2619 y

2620, refiriéndose a la jurisdicción y a la ley aplicable respectivamente:
1
2
Artículo 2619.-Ausencia y presunción de fallecimiento.
Jurisdicción. Para entender en la declaración de ausencia y
en la presunción de fallecimiento es competente el juez del
último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de
su última residencia habitual. Si estos se desconocen, es
competente el juez del lugar donde están situados los bienes
del ausente con relación a estos; el juez argentino puede
asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la
República.
Artículo 2620.-Derecho aplicable. La declaración de ausencia

y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del
último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en
su defecto, por el derecho de su última residencia habitual.
Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen
regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto
de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente
se determinan por el derecho del lugar de situación o
registro de esos bienes2.
En relación a la jurisdicción, se establecen diferentes criterios y ofrece un

amplio abanico de posibilidades. En materia de derecho aplicable, los
puntos de conexión que se eligen son subsidiarios. Aclara que en relación a
los efectos jurídicos de la declaración de ausencia tanto los inmuebles como
los muebles registrables se regirán por el derecho del lugar de situación o
registración.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como

juez competente el del último domicilio del presunto ausente. Así lo
dispone el art. 57 del Tratado de 1889 y el artículo respectivo del Tratado
de 1940.
En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto de los bienes

del ausente, ambos tratados se inspiran en el sistema del fraccionamiento y
los someten a la ley del país donde los bienes se hallen situados. Las demás
relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que
anteriormente las regía (art. 10 del Tratado de 1889 y art. 12 del Tratado de
1940).
2
Arts. 2619 y 2620 - Ley N° 26.994. Op. cit.
3
Protección de los incapaces
En este apartado verás tres instituciones importantes de protección de los
incapaces. En primer lugar, los menores y la patria potestad, donde será
importante diferenciar el sistema que se adopta en fuente autónoma
conocido como responsabilidad parental; luego las instituciones de tutela y
curatela; y finalmente la protección de los mayores incapaces que se rigen
por el sistema de la curatela. A todas estas instituciones es importante
analizarlas desde la dimensión autónoma, como también desde la
dimensión convencional pertinente.
Patria potestad
En el derecho internacional privado (DIPr) interno no se utiliza más la
terminología patria potestad, se hace referencia a la responsabilidad
parental. El Código Civil y Comercial lo legisla en el artículo 2639, donde
establece:


subsidiariamente, utilizar el derecho de otro Estado siempre que se den las

3
Art. 2639 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 638 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Referencias

Nacional.
5
Protección a los débiles e
incapaces en el derecho
internacional privado (DIPr)
Derecho
Internacional
Privado
Protección a los incapaces
En este apartado se desarrollarán tres instituciones importantes de
protección de los incapaces. Comenzaremos con los menores y la patria
potestad, donde será importante diferenciar el sistema que se adopta en
fuente autónoma conocido como responsabilidad parental; luego las
instituciones de tutela y curatela; y finalmente la protección de los mayores
incapaces que se rigen por el sistema de la curatela. A todas estas
instituciones es importante analizarlas desde la dimensión autónoma,
como también desde la dimensión convencional pertinente.
Patria potestad
En el DIPr interno no se utiliza más la terminología “patria potestad”, se
hace referencia a la responsabilidad parental. El Código Civil y Comercial lo
legisla en el artículo 2639, donde establece:


subsidiariamente utilizar el derecho de otro Estado siempre que se den las

1
Arts. 2639 - Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
2
Art. 638 - Ley N° 26.994. Op. cit.
2
El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes
de la patria potestad a la ley del lugar en que se ejecuta (art.
14), mientras el Tratado de 1940 los somete a la ley del domicilio de quien
la ejercita (art. 18). En cuanto a los derechos que la patria potestad confiere
a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás
actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes
se hallan situados (principio del fraccionamiento consagrado por el art. 15
del Tratado de 1889).
El Tratado de 1940 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el

de la unidad. Así, la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria
potestad rige los derechos y obligaciones respecto de los bienes, así como
su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre
materia de carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación
de tales bienes (art. 19).
Tutela y otras instituciones de guarda de

menores
Los menores de edad se hallan sometidos a una representación necesaria;

en primer término, la de los padres y, en caso de fallecimiento o pérdida del
ejercicio de la patria, la representación de un tutor que la ejerce en su
sustitución.
Por un lado, la ley organiza otra representación necesaria para los mayores
incapaces de administrar sus bienes. Esta institución recibe el nombre de
curatela y en virtud de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial las leyes
sobre la tutela de menores (la tutela y la curatela) están sometidas a las
mismas normas de DIPr.
La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr: uno

de carácter procesal que consiste en la determinación del juez competente
para su discernimiento; y el otro, material o sustantivo, que consiste en
señalar cuál es la ley competente para regir las relaciones personales y
patrimoniales que originan. Analizaremos la cuestión tanto en el DIPr
interno como en el DIPr convencional.
3
Código Civil y Comercial:
Artículo 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela,

curatela y demás instituciones de protección de la persona
incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho
del domicilio de la persona de cuya protección se trate al
momento de los hechos que den lugar a la determinación
del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes
regularmente constituidos según el derecho extranjero
aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el
país, siempre que sean compatibles con los derechos
fundamentales del niño3.
En el presente artículo se regula el derecho aplicable a la tutela, curatela y

demás instituciones de protección. Resulta elegido el derecho de acuerdo
al domicilio de la persona de cuya protección se trate.
Tratados de Montevideo:
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, el de 1889 y

1940, coinciden en sus respectivos arts. 19 y 25 que “el discernimiento de la
tutela y la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los
incapaces”4. Como el domicilio de los incapaces es el de sus
representantes legales (art. 7), conduce al domicilio de los padres del
menor o del incapaz al día que se constituye la tutela o la curatela.
El art. 27 del Tratado de 1940 reza: “Los derechos y obligaciones inherentes

al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces”18. Pero como el domicilio de los incapaces es
el de sus representantes legales (art. 7), que, a su vez, lo tienen en el
país donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre sí.
En lo que difieren los Tratados es en la regulación de las relaciones

patrimoniales que emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889 se
inspira en el principio del fraccionamiento en su art. 22, que textualmente
dispone: “Las facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes
que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio se ejercitarán
3
Art. 2640 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 19 - Ley Nº 3192 (1894). Derecho Internacional Privado. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
4
conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados”5.
En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940, en su art. 28 reza:
Las facultades de los tutores y los curadores respecto a los

bienes de los incapaces situados fuera del lugar del domicilio
se regirán por las leyes de este, en todo cuanto no esté
prohibido en materia de estricto carácter real, por la ley del
lugar de la situación de los bienes6.
Se modifica, pues, el Tratado anterior, al adoptar el principio general de la

unidad en la regulación de las relaciones patrimoniales, s e señala como
ley competente la del domicilio de los incapaces, con la excepción
consagrada en el último párrafo que se refiere exclusivamente al régimen
de los derechos reales.
Por último, ambos tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca

legal, garantía de que las leyes suelen acordar en protección de los
incapaces. Los arts. 23 y 29 respectivamente establecen que solo tendrá
efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o
curador concuerde con la de aquél donde estén situados los bienes. Para la
existencia de la hipoteca legal se requiere, pues, la aplicación acumulativa
de dos leyes: la del domicilio legal y la del lugar de su situación.
Protección de los incapaces mayores

La protección de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y
de la curatela, temas ya desarrollados. Deberá prestarse atención a las
diferencias y semejanzas que se establecen entre fuente autónoma y fuente
convencional.
5
Art. 22 Ley Nº 3192. Op. cit.
6
5
Sustracción y restitución
internacional de menores
La sustracción internacional de menores es una facultad de quien actúa
como protector del incapaz, cuya guarda tiene obligación de ejercer y
conservar. Se trata más bien de una actividad que de un concepto jurídico;
se presenta como una cuestión práctica, inmediata. La restitución se funda
en el estatuto jurídico del protector-guarda, custodia, tenencia u otro
equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer su efecto
connatural, pues en la restitución no está en juego la institución de
protección toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la
guarda o su similar. Se trata de una figura autónoma por su objeto y
específica por sus características procesales (Fernández Arroyo, 2003).
El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. Se trata

de un procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo.
Aspectos civiles de la sustracción y obligación de

restituir: el Convenio de La Haya de 25 de octubre de
1980. Convención Interamericana de 15 de julio
de 1989. Convenio sobre Protección Internacional de
Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de
1981
En el ámbito de la integración jurídica universal, Argentina ratificó la
Convención de La Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional
de menores del 25 de octubre de 1980.
Los aspectos más sobresalientes de esta convención son los siguientes:
a) El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en

violación de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado
según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor.
b) Proporciona definiciones autárquicas de qué debe considerarse por

menor, qué comprende el derecho de guarda y qué se entiende por
derecho de visita (Arts. 4 y 5 de la Ley N° 23.857).
b) Prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación

de las solicitudes, estableciendo entre dichas autoridades un
procedimiento de cooperación a los fines de asegurar el retorno del
6
c) menor. Asimismo, contempla el supuesto de tratarse de un Estado
federal, en cuyo caso podrán designarse varias autoridades
centrales pero una principal para que a su vez transmita los
documentos necesarios a los demás (Arts. 2 y 7 de la Ley N° 23.857).
d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las

instituciones tienen legitimación activa para entablar la acción de
restitución (Art. 8 de la Ley N° 23.857).
e) Cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor
no se está pidiendo el reconocimiento o ejecución de una sentencia.
El convenio establece un sistema de colaboración fuera de lo
normal, no pretende la ejecución de una decisión extranjera (que
puede existir o no) sino que se trata de conseguir la más rápida
devolución del menor al lugar de su residencia habitual
inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. De ahí que se
establezca el plazo de seis semanas para ordenar el retorno del
menor (Art. 11 de la Ley N° 23.857).
Es necesario poner énfasis en la necesidad de que los jueces se concienticen

de que la vía no es el exequátur ni tampoco una mera comisión rotatoria,
sino que para el supuesto de denegación de la restitución es precisa una
decisión del juez o autoridad que esencialmente deberá manifestarse sobre
las causas de no devolución recogida en el art.
13 de la Convención.
La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia

Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado sobre
Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) celebrada en Montevideo,
Uruguay en 1989 y ratificada por nuestro país.
Los aspectos más sobresalientes de la Convención son los siguientes:
a) La Convención plantea como objetivos los siguientes: asegurar la

pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual
en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o
que, habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido
ilegalmente retenidos; hacer respetar el ejercicio de visita y hacer
respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de
sus titulares.
b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autárquicas. La

Convención determina qué se entiende por derecho de custodia o
guarda, derecho de visita (art. 3) y cuáles son las condiciones para
considerar el traslado o la retención como ilegal (art. 4). También
define qué debe entenderse por menor (toda persona que no haya
cumplido los dieciséis años -art. 2-).
7
c) Establece que son titulares de la acción los padres, tutores o
guardadores o cualquier institución. Es decir, quienes ejercían su
derecho “individual o conjuntamente” inmediatamente antes de
ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual.
d) La competencia para conocer de la solicitud de restitución de
menores se atribuye a las autoridades judiciales o administrativas
del Estado Parte donde el menor tuviese su residencia habitual. La
Convención no define qué debe entenderse por residencia habitual.
e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades Centrales

(arts. 7 y 10). Se trata de un procedimiento sumario que no
prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que, cumplidos
los requisitos básicos establecidos en el propio interés del menor,
asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su
función espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas a esta (el
procedimiento está contemplado en los arts. 8 a
17).
f) Se prevé la posibilidad de oposición a la restitución. Ello ocurre en

los casos en que se demuestre que:
 quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de

cuidado o guarda al momento de su desplazamiento o
retención;
 quien la solicita ha prestado su consentimiento después de

producido el desplazamiento o retención;
 existe un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere

exponerlo a un peligro psíquico o físico
 el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la

autoridad exhortada juzgar que por su edad y madurez la
opinión del menor puede tenerse como decisiva. La
Convención admite que las autoridades requeridas no den
curso a la restitución del menor cuando se produce una lesión
al orden público internacional del Estado requerido (art. 25
de la Convención)28.
Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República

Oriental del Uruguay y la República Argentina
Los aspectos más relevantes de la Convención (ratificada por Ley Nº 22.546):
8
a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitución de menores
que indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio de otro Estado Parte, es decir que
comprende el supuesto del traslado ilícito, como aquellos casos en
los que, si bien el traslado es lícito, el menor no regresa al país en los
plazos estipulados, produciéndose una lesión al derecho de visita.
b) La Convención brinda calificaciones autárquicas, determinando qué

debe entenderse por presencia indebida de un menor en el
territorio de otro Estado (art. 2); qué se entiende por residencia
habitual (es el lugar donde el menor tiene su centro de vida, art. 3).
No define qué debe entenderse por menor, supeditando dicha
calificación a la ley del Estado de la residencia habitual del menor.
c) Establece que la residencia habitual es la conexión determinante

de jurisdicción para conocer de la demanda de restitución.
d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio de

gratuidad en la tramitación de los exhortos y medidas originadas en
su aplicación con la excepción de los gastos y honorarios
devengados por el nombramiento y actividad del menor; adopta
como vía de transmisión de las solicitudes a los Ministerios de
Justicia de los respectivos Estados.
e) Prevé la posibilidad de localización del menor. En efecto, se

determina como obligación suministrar datos sobre la ubicación del
menor en el Estado requerido (art. 6) y se puede solicitar la
localización del menor que resida habitualmente en jurisdicción de
un Estado Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma
indebida en el territorio de otro (art. 12).
f) Consagra el derecho de oposición ante el juez requerido, sin

expresar explícitamente las causales, pero llama poderosamente la
atención que la Convención no haya receptado la excepción del
orden público internacional.
Tráfico internacional de menores: Convención

Interamericana de 18 de marzo de 1994
En el sentido moderno, se entiende por tráfico a un “comercio más o
menos clandestino, vergonzoso o ilícito” (Uriondo de Martinoli, 1995, p.
176). Este concepto que estuvo siempre asociado a la circulación y
transmisión de mercancías, aparece ahora ligado al de niños. Cuando la
Convención sobre los Derechos del Niño llama la atención sobre este
problema e impone a los países la obligación de concertar acuerdos
9
internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata de niños,
términos que también aparecen con los de sustracción, retención ilegal,
tráfico y desaparición, en la denominación de algunos anteproyectos
presentados por expertos e instituciones. De acuerdo con la definición de
tráfico internacional de menores proporcionada por la misma Convención
(art. 2, inc. b), estas conductas quedarían comprendidas en el título.
(Fernández Arroyo, 2003).
En esta materia, cobra una importancia enorme la Convención

Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado sobre
Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V, celebrada en México con fecha
de 18 de marzo de 1994.)
Los puntos más importantes de la Convención son los siguientes

(según Ley Nº 24.037):
a) La Convención tiene un ámbito de acción diferente de la CIDIP IV

sobre restitución internacional de menores de 1989 y de la Haya de
1890. Ello surge claramente del art. 3 cuando expresa que:
“abarcará los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la
retención de ilícitos de los menores en el ámbito internacional no
previstos por otras convenciones internacionales sobre la materia”7.
La convención también contempla los aspectos penales del tráfico.
b) Prevé un sistema de información a favor de la cooperación

internacional que puede operar, a priori, cuando los Estados asumen
el compromiso de mantenerse mutuamente informados sobre la
legislación nacional, jurisprudencia y estadísticas que haya asumido
el tráfico internacional de menores en sus países respectivos y en
todo lo relativo al control de la salida y entrada de los menores en
su territorio (art. 8 inc. b y 17). La información también puede
producirse después de haber adoptado las medidas tuitivas y
asegurativas, exigiendo su comunicación a las autoridades del
Estado donde el menor tenga su residencia habitual (art. 16).
c) La Convención, al igual que las anteriores, se vale de calificaciones

autárquicas. Así define qué debe entenderse por menor (toda
persona que no haya cumplido los dieciocho años). También define
qué se entiende por tráfico internacional de menores, estableciendo
que consiste en toda conducta o tentativa de sustraer, trasladar o
retener un menor de un país a otro, con la finalidad ilícita y ánimo
de lucro. Esta calificación abarca tanto los aspectos civiles como
penales.
7
Art. 3 - Ley N° 24.037. Op. cit.
10
d) Prevé la confidencialidad del procedimiento, a fin de salvaguardar la
intimidad del menor, como su honor y reputación.
e) A través de una norma de jurisdicción alternativa, q u e determina la

competencia judicial internacional, que contempla las siguientes
conexiones:
 el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
 el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;
 el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto

delincuente si este no fuera extraditado;
 el juez del Estado Parte en el que se hallare la menor víctima

de dicho tráfico. No obstante, estas opciones, el art. 9 de la
Convención otorga prioridad a los jueces del Estado Parte
que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito.
Restitución internacional de niños en el Código Civil y

Comercial de la Nación
En el DIPr de fuente autónoma antes de la reforma del Código Civil y su
unificación con el Código de Comercio, no se contaba con legislación
referida a esta temática. Con la sanción del Código Civil y Comercial, se
incorpora la sección 8, destinada a la restitución internacional de niños.
En el artículo 2642 se regulan los principios generales:
Artículo 2642.-Principios generales y cooperación. En materia

de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores
de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución
internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su
ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar
adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios,
asegurando el interés superior del niño. El juez competente
que decide la restitución de una persona menor de edad
debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o
adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión. A petición de parte
legitimada o a requerimiento de autoridad competente
extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del
inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos
derechos puedan verse amenazados, puede disponer
medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como
11
así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al
niño, niña o adolescente8.
Bueres (2014) expone que es una cuestión que corresponde al derecho

internacional privado, que, en efecto, se ha ocupado de su regulación
especialmente a través de convenciones internacionales que atienden a un
objetivo fundamental, a su razón de ser: el rápido reintegro del menor a su
centro de vida a fin de evitar mayores perjuicios a los ya causados por el
desarraigo ilegítimo y abrupto de su medio familiar y social.
Este autor analiza este artículo y divide el contenido en dos grandes

partes:
1. La aplicación de los convenios vigentes en la República Argentina en

materia de restitución internacional de menores, siempre que el caso
que se presente caiga en el ámbito de aplicación territorial y temporal
de tales tratados.
2. “La aplicación analógica de los principios contenidos en tales

convenios en aquellos casos que queden fuera de su ámbito de validez”
(Bueres, 2014, p. 710).
Finalmente, debe tenerse en cuenta el artículo 2641 del CCyC, que se

relaciona con el 2642 y sienta un principio importante en relación al
domicilio del menor que ha sido sustraído o retenido ilícitamente: “Sin
perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas
y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no
adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente”9.
8
Art. 2642.- Ley N° 26.994. Op. cit.
9
Art. 2614 – Ley N° 26.994. Op. cit.
12
Filiación por naturaleza y por
técnicas de reproducción humana
asistida
Si seguimos el criterio de Bueres (2014), en relación a la temática, nos dice
que la filiación internacional es el vínculo paterno filial (biológico, con o sin
intervención de técnicas de fertilización asistida, o adoptivo), que presenta
elementos extranjeros. Puede presentarse como una cuestión principal en
el derecho internacional privado cuando se trata de determinar, fijar,
contestar o desconocer este vínculo, esto es, en materia de "acción de
filiación" o acción de investigación de paternidad o maternidad, o de
impugnación de esta maternidad o paternidad; o bien como en el caso de
sucesiones, alimentos, etc.

Nación
En relación a este punto, en la dimensión interna, el Código Civil y
Comercial lo regula de la siguiente manera:
Artículo 2631.-Jurisdicción. Las acciones relativas a la

determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del
domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los
jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del
domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los
del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Artículo 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la

impugnación de la filiación se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el
derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor
de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el
derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que
tenga soluciones más satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo.
13
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la
legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones,
el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos
y efectos de la posesión de estado.
Artículo 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las

condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del
acto o por el derecho del domicilio del autor del
reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el

derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar

del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo.
Artículo 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial

constituido en el extranjero.
Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el

derecho extranjero debe ser reconocido en la República de
conformidad con los principios de orden público argentino,
especialmente aquellos que imponen considerar
prioritariamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por

técnicas de reproducción humana asistida integran el orden
público y deben ser ponderados por la autoridad
competente en ocasión de que se requiera su intervención
a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de
personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso,
se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del
interés superior del niño10.
El tema desarrollado en este punto fue una gran novedad con la sanción
del Código Civil y Comercial, ya que con anterioridad nuestro ordenamiento
interno no contaba con ninguna normativa atinente a estos casos, por lo
que se debía acudir a lo establecido en fuente convencional.
10
Arts. 2631 al 2634- Ley N° 26.994. Op. cit.
14
Referencias
Bueres, A. J. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comprado y
concordado (1ra ed. Vol. 2). Buenos Aires: Hammurabi.
Decreto- Ley N° 7.771 (1956). Tratados internacionales. Poder Ejecutivo

Nacional.

Ley N° 3.192 (1894). Derecho Internacional Privado. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.
Ley N° 22.546 (1982). Convenio sobre protección internacional de menores. Poder

Ejecutivo Nacional
Ley N° 23.857 (1990). Convenios. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 24.037 (1992). Protocolo. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Uriondo de Martinoli, A. (1995). Restitución Internacional de Menores. Aplicación

del derecho convencional, El Derecho 173-826.
15
Las personas
jurídicas en el
derecho
internacional
privado
Derecho
Internacional
Privado
Personas jurídicas
Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y
sus entes autárquicos en la actualidad trascienden continuamente sus
propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se proyectan
en el territorio de los demás en el cumplimiento de sus fines respectivos.
De allí la importancia que tiene considerar jurídicamente la actuación
extraterritorial de la persona jurídica, sea de carácter público o privado.
Aspectos generales
Frente al problema planteado, pueden esbozarse, en principio, dos grandes
líneas del pensamiento jurídico: la posición territorialista que confina a la
persona jurídica en el país en que ha sido creada y le exige que se
constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis
extraterritorialista para la que el reconocimiento por un ordenamiento
jurídico reviste a la persona jurídica de plena capacidad para actuar en los
demás.
Mucho se ha discutido acerca de si efectivamente las personas jurídicas

tienen o no tal capacidad. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las
doctrinas de la realidad y las doctrinas de la ficción. Las primeras prestan
atención a la realidad socio económica organizada, subyacente, regulada y
específicamente reconocida por la ley y, por lo tanto, se pronuncian
afirmativamente. Las segundas ponen el acento en que la sociedad es una
verdadera creación artificial del legislador y se pronuncian negativamente.
Nos pronunciamos a favor de la teoría de la realidad.
Si participamos de la teoría de la realidad, es lógico que hablemos de un

“reconocimiento” de su personalidad jurídica y admitamos una amplia
capacidad de actuación en nuestro país (extraterritorialismo). Si, por el
contrario, compartimos la tesis de la ficción, sostendremos la necesidad de
una re-creación de la persona jurídica y se limita su capacidad de actuación
extraterritorial (territorialismo).
Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuación de las personas

jurídicas extranjeras en nuestro país, favorecerán la tesis realidad-
extraterritorialismo=librecambismo; mientras los que valoran como
negativo y perjudicial su desempeño en nuestro territorio, alentarán la
tesis ficción-territorialismo=proteccionismo.
Estas posturas extremas han sido superadas por posiciones intermedias. La

más destacada es la doctrina de la extraterritorialidad parcial que procura
conciliar los dos intereses en juego, pone el acento en la naturaleza y
finalidad de la actividad que la persona jurídica pretende realizar en el
extranjero. La misma distingue entre los llamados actos de “capacidad
genérica” y actos de “capacidad específica”. Para los primeros, que son
comunes a toda persona jurídica y que no importa la realización de su
objeto propio, la sociedad gozaría de plena capacidad de actuación
territorial; verbigracia: estar en juicio, contratar, recibir legados o
donaciones, entre otros. Mientras que, para los segundos, aquellos que
hacen al objeto o fin específico para el que se constituyó la sociedad,
deberán someterse a la ley del Estado donde pretende actuar.
Es claro que el objeto debe apreciarse y tener en cuenta lo que dispone

el contrato social, su estatuto fundacional, y prescindir totalmente de las
limitaciones que de hecho se hayan impuesto a su actuación.
A su vez, la teoría desarrolla y evoluciona al admitir dos criterios, el

llamado “cualitativo” y el “cualitativo-cuantitativo”.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de

los comprendidos en su objeto social o fin específico para el que se
constituyó para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o
del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice
una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el
que se constituyó.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente: el primero, en los

Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (arts. 4 y 5,
respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
sociedades mercantiles (art. 4); y el segundo, en la Ley N° 19.550, art.
118, y en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial
Internacional de 1940 (arts. 4 y 8, respectivamente).
Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio

cualitativo posee la ventaja de ser preciso, seguro y cierto, pero, a la vez,
rígido e intolerante. Recíprocamente, el criterio cualitativo-cuantitativo es
flexible y dúctil, pero también impreciso, vago y riesgoso.
Personas jurídicas de carácter privado

Dentro de las personas jurídicas de carácter privado que reconoce nuestro
Código Civil y Comercial, nos centraremos en el estudio las sociedades
comerciales y su régimen. El artículo 148 del CCyC nos enuncia como
personas jurídicas privadas las siguientes:
a. las sociedades;
b. las asociaciones civiles;
c. las simples asociaciones;
d. las fundaciones;
e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades
religiosas;
f. las mutuales;
g. las cooperativas;
h. el consorcio de propiedad horizontal;
i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o
en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta
de su finalidad y normas de funcionamiento1.
Sociedades mercantiles
Una primera cuestión para analizar en DIPr consiste en saber qué ley es la
que determina cuando una conjunción organizada de esfuerzos y riquezas
de personas físicas tiene personalidad jurídica. La segunda cuestión se
refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qué ley
regula esta capacidad.
Al igual que en el caso de las demás personas jurídicas, se ha discutido

sobre si efectivamente tienen tal capacidad o no.
Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la “realidad”
y las doctrinas de la “ficción”.
Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teorías que explicamos

respecto de la persona jurídica en general, es decir, la tesis territorialista,
extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, esta última admite el
llamado criterio “cualitativo” y el “cualitativo- cuantitativo”.
Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social

y capacidad
En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a)
La capacidad de derecho y de hecho de las personas jurídicas de carácter
privado y b) la actuación extraterritorial de las mismas.
a) La capacidad de derecho y de hecho de las personas jurídicas de

carácter privado.
La cuestión consiste en determinar qué ley es la encargada de regular la

capacidad de derecho y hecho de las personas jurídicas.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889, en su art.

4, ha optado por la ley del país en el cual las personas jurídicas han sido
reconocidas como tales y recepta la teoría de incorporación. Esta solución
se asimila a la ley de lugar de constitución de la persona jurídica. Si bien el
tratado no define qué debemos entender por lugar de constitución,
encontramos una calificación autárquica en el art. 2 de la CIDIP II sobre
Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. Esta convención
1
Art 148- Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
establece que: “Por lugar de constitución se entiende la del Estado donde
se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de
dichas sociedades”2.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, en sus

artículos 4 y 10, establece que la cuestión bajo análisis se regirá por la ley
del domicilio, se entiende como tal el asiento principal de los negocios o
centro de explotación de la persona jurídica.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y

1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos
explicado (arts. 5 y 2 y 8 y 3, respectivamente).
La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles

opta por el punto de conexión lugar de constitución (art. 2) con el alcance
ya explicado.
Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales Ley N° 19.550

(art. 118).
b) La actuación extraterritorial de las personas jurídicas privadas.
Al igual que en el supuesto anterior, la solución dependerá de la fuente

consultada.
En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y

Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (art. 4 en ambos casos).
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el

criterio cualitativo-cuantitativo.
La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (art. 4).
El DIPr interno, la Ley N° 19.550, sigue el criterio cualitativo-cuantitativo

(art. 118).
Calificación del lugar de constitución

El lugar de constitución es el punto de conexión para determinar la
capacidad de hecho y de derecho de las personas jurídicas de carácter
privado. Al igual que cualquier punto de conexión, requiere ser calificado.
De esta manera, por lugar de constitución debemos entender aquel donde

se han cumplido los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitución
es el que regirá íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su
existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del
concepto de forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino además las
cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos,
condiciones y efectos.
2
Art. 2- Ley N° 22.921 (1983). Convenciones Internacionales. Poder Ejecutivo Nacional.
El punto de conexión ha sido empleado por el art. 118 de la Ley N°
19.550 y por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles.
Actividad internacional de las sociedades

mercantiles
En el DIPr interno, la Sección XV, titulado De la sociedad constituida en el
extranjero, de la Ley N° 19.550, en sus arts. 118 a 124, regula todas las
cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero.
El art. 118 textualmente establece que:
La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a

su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y
estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su
objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra
especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las
leyes del país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
publicación e inscripción exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la República.
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y
designar la persona a cuyo cargo ella estará.
Si se tratase de una sucursal se determinará además el
capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes
especiales3.
Ello así, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga

en la República ni su sede ni su exclusivo centro de explotación en ella, en
virtud de lo dispuesto por el art. 124 de la Ley N° 19.550.
La calificación acerca de si la sociedad es civil o comercial, lo determina la

lex causae (la ley del lugar de constitución), que también resuelve sobre su
capacidad de hecho y de derecho. La expresión “existencia y forma” aluden
a la personalidad jurídica y al tipo social, respectivamente.
Los actos aislados deben reputarse como aquellos que respondan a la

capacidad genérica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido
considerado un acto aislado la sola presentación a una licitación pública.
3
Art. 118- Ley 19.550 (1972). Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.
La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una
eficaz defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes, confección de
actas, entre otros.
Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su

objeto principal está destinado cumplirse en la República, se configura el
supuesto de fraude a la ley previsto por el art. 124 de la Ley N° 19.550.
El art. 124, textualmente establece:
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede

en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local
a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento4.
En este supuesto, la sociedad no se regirá por la ley del lugar de

constitución (art. 118 de la Ley de Sociedades Comerciales), sino por la ley
argentina. Ello así a fin de evitar situaciones fraudulentas.
Estamos en presencia de una norma internacionalmente imperativa, en

virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo
vigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto se localizan en la
República.
El derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones

jurídicas de lo que han de entender por “sede” y por “principal objeto”. Si
bien no existe una definición precisa de estos conceptos, la sede de la
sociedad que interesa es la “real”, o sea, el lugar donde tienen establecido
el asiento principal de los negocios y en subsidio el lugar en que tuviese
situada la dirección o administración.
La expresión “objeto principal” a cumplirse en la República, también plantea
dificultades interpretativas. No obstante, existe consenso en que la
interpretación más coherente es aquella que la entiende como centro de
explotación empresarial “exclusivamente radicado en la Argentina”. Si el
objeto se cumpliera concurrentemente en otros países, rige el art. 118 de
la Ley de Sociedades Comerciales.
Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el art. 123 de esa ley, el

que textualmente dispone:
Para constituir sociedad en la República, deberán

previamente acreditar ante el juez de registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus países
4
Art. 124 - Ley N° 19.550. Op. cit.
respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Público de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su
caso5.
La norma indica un típico caso de habitualidad. La misma exposición de

motivos de la Ley N° 19.550 considera que constituir sociedad en la
República “no es un acto aislado” (Sec. XV, párrafo 2).
El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la República,

por lo que a la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay
que considerarla comprendida en el concepto de constitución al que alude
el art. 123.
Constituir una sociedad equivale no sólo a participar en el acto fundacional

de ella, sino a adquirir ulteriormente parte de sociedades de interés o de
responsabilidad limitada. La adquisición de acciones queda involucrada en
tanto se den los supuestos de sociedad controlante, controlada y vinculada.
El ámbito de aplicación del art. 123 comprende las siguientes situaciones:
 El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar

el consejo de vigilancia, el directorio o en el acto asambleario.
 La constitución por fusión entre sociedades constituidas en el

extranjero para constituir una en la República; entre una sociedad
constituida en el extranjero para constituir una en la República; o
entre una sociedad constituida en el extranjero con una nacional
para constituir una sociedad en la República; o para ser absorbida
por una sociedad en la República; o para ser absorbida por una
sociedad constituida en la República Argentina.
 La escisión de una sociedad constituida en el extranjero para

constituir una sociedad en la República; o para destinarle parte de su
patrimonio a una sociedad constituida en la República; o para
concurrir con esta en la formación de una sociedad nueva en la
República Argentina.
 La inscripción que corresponde practicar de acuerdo con el art. 123
es la relacionada con su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante y la relativa a los representantes legales.
El art. 120 impone la obligación de llevar contabilidad separada. Sin

embargo, existe jurisprudencia que ha considerado que ello no será
necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad constituida en la
República se refleje en los libros de esta.
5
Arts. 123 - Ley N° 19.550. Op. cit.
En cuanto a la Sociedad extranjera de tipo desconocido, el art. 119 estable:
El art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro

Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la
República. Corresponde al juez de la inscripción determinar
las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al
criterio de máximo rigor previsto en la presente ley6.
En virtud de lo dispuesto por el art. 120 es obligatorio para dicha sociedad

llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que
corresponda al tipo de sociedad.
La solución consagrada en el art. 119 no asimila la sociedad “atípica” a la

que tenga características más parecidas o análogas, de acuerdo con la ley
argentina, apartándose también de la postura de rechazarla por ser un tipo
desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo
al criterio de máximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las
Sociedades Anónimas.
En este caso, la calificación originaria lex causae se ve sustituida por una

calificación lex- fori.
Reconocimiento de la personalidad jurídica

Si bien este punto ya fue desarrollado, es importante destacar los aportes
de Fernández Arroyo (2003): en cuanto al reconocimiento, la tradición en
los países del MERCOSUR es de establecer que las personas jurídicas de
derecho privado debidamente constituidas en su país de incorporación
serán reconocidas sin mayores problemas. Se trata de una tendencia a
favor del reconocimiento extraterritorial de estos entes formados sobre la
base de otras leyes como sujetos de derecho.
Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto

social
Resulta pertinente destacar que, si la persona jurídica desea ejercer actos
más reiterados, o aun instalarse por medio de una sucursal, agencia o
establecimiento, generalmente deberá someter sus actos constitutivos a
las autoridades locales y pasará a estar sujeta, en cuanto a su capacidad, a
la misma ley de las personas jurídicas "nacionales" en lo que atañe a su
funcionamiento y a su capacidad de ejercicio. (Fernández Arroyo, 2003, p.
554).
6
Art. 119. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
Conforme se establece en el art. 118 de la LSC, los requisitos que se le van
a exigir en la dimensión autónoma para la realización de ejercicio habitual
de actos comprendidos en su objeto social son:
- Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes

del país.
- Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
- Justificar la decisión de crear dicha representación y
- Si se tratase de una sucursal se determinará además el
especiales7.
Apertura de filiales y sucursales

En el supuesto de que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese
abrir una filial o sucursal en nuestro país, deberá cumplimentar con los
requisitos detallados en el punto anterior e incluidos en el Art. 118 de la Ley
de Sociedades Comerciales.
Además de estos requisitos, deberá determinarse el capital que se le asigne.
Estos requisitos están impuestos en el art. 118 de la Ley N° 19.550 y la ley

los exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.
Responsabilidad de los administradores y

representantes
El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las
mismas responsabilidades que prevé la ley de sociedades comerciales
para los administradores, y en los supuestos de sociedades de tipos no
reglamentados contrae las de los directores de las sociedades anónimas
(art. 121, Ley N° 19.550).
7
Art. 118 - Ley N° 19.550. Op. cit.
Emplazamiento a juicio de la sociedad
constituida en el extranjero: distinción con la
atribución de competencia judicial internacional
Según el art. 122 de la Ley N° 19.550, el emplazamiento a una sociedad

constituida en el extranjero puede cumplirse en la República:
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del

apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el
litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación, en la persona del representante8.
Dimensión convencional
Para la dimensión convencional deberán tenerse en cuenta los criterios
fijados en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en CIDIP II. Con
especial énfasis en las similitudes y diferencias que establece cada uno y las
relaciones con la dimensión autónoma, Ley General de Sociedades.
8
Art. 122 - Ley N° 19.550. Op. cit.
Referencias

Ley N°19.550 (1972). Ley de Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.
43 14
El matrimonio
en el derecho
internacional
privado
Derecho
Internacional
Privado
Matrimonio
Celebración del matrimonio
Respecto de las formas matrimoniales, hay que señalar que quienes deseen
contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar
estrictamente las formas prescriptas por la legislación o la costumbre local.
Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios
consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por
una religión (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el
Estado (matrimonio civil).
Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben

observarse inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas
matrimoniales no es obstáculo para que en un Estado se reconozcan como
válidos los matrimonios contraídos en otro Estado mediante una forma
distinta o desconocida. En general, puede afirmarse que el matrimonio que
es válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de celebración, es
válido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en relación a las
formas matrimoniales está consagrada en el art. 159 del Código Civil y en
los arts. 11 y 13, respectivamente, de los Tratados de Montevideo del
Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.
Jurisdicción
En el DIPr de fuente interna o autónoma, la jurisdicción en materia de
matrimonio está legislada en el artículo 2621 que expresa lo siguiente:

1
2
En la primera parte del artículo, se indica el juez competente en relación a
las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, que será de
manera concurrente el juez del último domicilio conyugal efectivo o el del
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Ambos criterios
expresan foros razonables de jurisdicción.
En la segunda parte, realiza una calificación autárquica de lo que

entenderemos por domicilio conyugal efectivo.
Derecho aplicable
En relación al derecho que regirán los asuntos relacionados con el
matrimonio, en el DIPr interno se regula en el artículo 2622 del CCyC lo
siguiente:
Artículo 2622.-Derecho aplicable. La capacidad de las

personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su
existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos
en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c),
d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la
existencia del matrimonio2.
Del artículo desprendemos que, desde la capacidad de las personas para

contraer matrimonio hasta la forma del acto, existencia, validez y prueba,
se regirán por la ley del lugar de celebración, aun cuando los contrayentes
se hayan mudado de domicilio a los fines de regirse por el ordenamiento
jurídico de otro país, lo que se conoce como fraude inocuo.
El criterio utilizado para elegir el punto de conexión se corresponde con el

criterio preponderante a nivel internacional.
Finalmente, en el párrafo segundo de este artículo, se contemplan los

impedimentos por los cuales no se reconocerá ningún matrimonio
celebrado en país extranjero si estuviere presente alguno de ellos. Son:
3
2
2
Art. 2622 Ley N° 26.994. Op. cit.
Artículo 575, segundo párrafo: “Cuando en el proceso reproductivo se
utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con
estos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos
términos que la adopción plena”3.
Artículo 403:
Son impedimentos dirimentes: contraer matrimonio:

a. el parentesco en línea recta en todos los grados,
b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
c. la afinidad en línea recta en todos los grados;
d. el matrimonio anterior, mientras subsista;
e. haber sido condenado como autor, cómplice o instigador
del homicidio doloso de uno de los cónyuges4.
El matrimonio a distancia
En relación al matrimonio a distancia, se recepta en el artículo 2623,
estableciéndose lo siguiente:
Artículo 2623.-Matrimonio a distancia. Se considera

matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar
en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del
ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días
de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar
donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto.
La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe
verificar que los contrayentes no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas
para justificar la ausencia5.
3 Art. 575 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 403 - Ley N° 26.994. Op. cit.
5
Art. 2623 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por
poder; en el primero, intervienen dos autoridades competentes, la del país
del lugar de la celebración y la del país donde se encuentra el contrayente
ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente el
consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad
competente y el consentimiento se expresa a través de un apoderado.
Efectos del matrimonio

Cuando nos referimos a efectos del matrimonio, hacemos referencia a los
vínculos jurídicos que surgen como consecuencia de la celebración del
mismo. En el presente apartado, analizaremos los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio.
Noción de efectos del matrimonio

Dichos efectos comprenden dos categorías: los efectos personales que se
refieren a las relaciones personales entre los esposos (verbigracia:
alimentos, deber de fidelidad, cohabitación, entre otros), y a los efectos
patrimoniales que se vinculan a la relación con los bienes (vgr.:
Convenciones matrimoniales). Explicaremos cada supuesto en particular.
Efectos personales del matrimonio

Las relaciones personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal efectivo: “Artículo 2624.-Efectos personales del matrimonio. Las
relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio
conyugal efectivo”6.
Se establece, de esta forma, la mutabilidad del punto de conexión, pues

alude genéricamente al domicilio conyugal, los cónyuges pueden cambiarlo
en algún momento, por lo que cambiará la ley aplicable a los efectos
personales.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y

1940 establecen que las relaciones personales de matrimonio se rigen
por la ley del lugar de celebración del mismo (arts. 12 y 14,
respectivamente).
6
Art. 2624 - Ley N° 26.994. Op. cit.
5
Efectos patrimoniales del matrimonio
En relación a los efectos patrimoniales del matrimonio, el Código civil y
comercial establece los siguientes supuestos:
 En defecto de convenciones matrimoniales: rige la ley del primer

domicilio conyugal.
 Si existen convenciones matrimoniales, rigen las relaciones de los

esposos respecto de los bienes.
 Distinguimos si fueron celebradas con anterioridad al matrimonio

(rige el derecho del primer domicilio conyugal), con posterioridad al
matrimonio (derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebración).
Artículo 2625.-Efectos patrimoniales del matrimonio. Las

convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los
esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas
con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del
primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el
derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de
bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal.
Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter
real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los
bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los
cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su
opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio
de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros7.
7
Art. 2625 - Ley N° 26.994. Op. cit.
6
Atenuación o disolución del
vínculo matrimonial
En el presente apartado, analizaremos los fenómenos de la atenuación del
vínculo matrimonial (separación personal) y disolución del vínculo
matrimonial (divorcio vincular), con sus respectivas notas características y
efectos.
Separación judicial y divorcio

La separación personal, decretada por una autoridad competente, produce
el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones
personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total disolución del
vínculo.
En cambio, el divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y faculta a

los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que
subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligación
alimentaria y la vocación hereditaria.
En los distintos países del mundo existen diferencias en cuanto a la

admisión de la institución, la concepción en que se inspira, las formas y el
procedimiento para obtener el divorcio:
a) La mayoría de los Estados prevén, a la vez, la separación y el divorcio.

Otras legislaciones sólo admiten una de las instituciones. El
divorcio y la separación no son instituciones cuantitativamente
distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder a
convicciones contrarias.
b) Algunos países instituyen el divorcio a modo de sanción por

incumplimiento de los deberes del matrimonio (divorcio-sanción) y
otros instituyen la institución como remedio (divorcio-remedio).
c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, también hay

profundas diferencias entre los Estados. En la actualidad, el
procedimiento judicial es el más difundido (decretado por el poder
judicial). También existe el procedimiento administrativo (vgr.:
funcionarios del registro civil).
7
Jurisdicción internacional
Volvemos a ver el artículo enunciado cuando tratamos jurisdicción en
materia de matrimonio.

Los artículos 62 y 59 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889

y 1940, respectivamente, consagran la misma solución en materia de
jurisdicción.
Las acciones también podrán intentarse, a opción del actor, ante el juez del
domicilio del cónyuge demandado.
Ley aplicable
La ley que regirá el divorcio y las otras causales de disolución de
matrimonio en la dimensión interna está establecida en el artículo 2626 del
Código Civil y comercial: “Artículo 2626.-Divorcio y otras causales de
disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de disolución del
matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges”9.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue

ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Perú y Paraguay, este
último es el único país no divorcista.
El art. 13 inc. b dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la

disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida
por la ley del lugar en el cual se celebró.
Esta disposición posee la particularidad de ser una norma indirecta que

emplea un punto de conexión acumulativo, pues exige coincidencia de
la causal admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la
ley del lugar de celebración del matrimonio.
8
Art. 2621 - Ley N° 26.994. Op. cit
9 Art. 2626 - Ley N° 26.994. Op. cit.

La expresión causal originó tres interpretaciones distintas, a saber:
a) Una interpretación se funda en que el término “causal” alude a las

instituciones divorcio o separación (causal = institución).
b) Otra interpretación alude a que el término “causal” se refiere al

motivo que ha dado lugar a la separación personal o divorcio
vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (causal =
motivo).
c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la

institución y el motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial
y la ley del lugar donde este se celebró (causal = institución +
motivo). Es esta la interpretación más exigente y sostenida por
Quintín Alfonsín (1961).
El art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940 sustituyó la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple.
Dicha norma estatuye que:
La ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del

matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para
el Estado de donde el matrimonio se celebró si la causal de
disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo
admiten como tal10.
El art. 15 prevé la postura causal = institución. Es decir que para el

reconocimiento del divorcio en los demás Estados signatarios del Tratado
de 1940, es necesario que la institución divorcio esté prevista en el lugar de
la ley del domicilio conyugal, cuanto la ley del lugar de celebración del
mismo.
Reconocimiento y ejecución de
decisiones judiciales extranjeras
Estudiarás en el presente apartado las condiciones del reconocimiento de
las sentencias de divorcio, ya que se torna imprescindible que las
sentencias dictadas en un país sean eficaces en otro; de lo contrario, se
torna abstracto el derecho.
10
Art. 15- Decreto- Ley Nº 7.771 (1956). Tratados internacionales. Poder Ejecutivo Nacional.
10
Condiciones del reconocimiento
Las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero y cuyos efectos
deban producirse en la República Argentina deben reunir los mismos e
idénticos requisitos que cualquier sentencia en general: requisitos formales,
procesales y sustanciales. El particular ha sido suficientemente explicado y
desarrollado en el Módulo I, por lo que nos remitimos a él.
Dimensión autónoma, convencional e

institucional
A fin de analizar los efectos en la República de las sentencias de divorcio
pronunciadas en el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que
provienen de países no ligados al nuestro por convenios internacionales, de
las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de
Montevideo; y en este último supuesto, según se trate de Estados Parte del
Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.
En la Dimensión autónoma, es decir, en ausencia de convenio internacional,

el primer requisito que debe reunir una sentencia de divorcio es el relativo
a la jurisdicción internacional, es decir, el juez del último domicilio conyugal
efectivo o el juez del domicilio del cónyuge demandado. Una vez
determinada la competencia, deberá cumplimentarse con los demás
requisitos formales, procesales y sustanciales de cualquier sentencia en
general.
En el supuesto que fuera aplicable el DIPr convencional, por tratarse de

sentencias provenientes de alguno de los países signatarios del Tratado de
Montevideo de 1889, estas deben llenar los requisitos formales y procesales
ya mencionados.
En cuanto a los requisitos sustanciales, hay que tener en cuenta la norma

acumulativa del art. 13 Inc. b), que exige la coincidencia entre la ley del
domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, para
que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se
celebró en Paraguay (país no divorcista) y se disolvió en Perú (país
divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecerá de eficacia en nuestro
país. Argentina, en esta hipótesis, hace causa común con el país no
divorcista. La sentencia de divorcio así obtenida, por aplicación del art. 13
Inc. a), podrá invocarse como de separación personal. Por último, el art. 4
del Protocolo adicional faculta a los Estados Parte a desconocer
sentencias contrarias al orden público local.
Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (país no divorcista) y

disuelto en Uruguay (país divorcista), por el juez competente del domicilio
10
conyugal. La sentencia será reconocida en nuestro país y sólo Paraguay,
país donde el matrimonio se celebró, está facultado para desconocerla. En
esta hipótesis, Argentina hace causa común con el país divorcista (Kaller
de Orchansky, 1995).
Unión convivencial. Recepción en el

Código Civil y Comercial de la Nación
La unión convivencial tiene expresa recepción en nuestro Código Civil y

Comercial, estableciendo el juez competente y el derecho aplicable.
“Artículo 2627.-Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de

la unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo
común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia
habitual del demandado”11.
Entonces, resultará competente para conocer en estas acciones el juez del

domicilio efectivo común de las personas que la constituyen y
concurrentemente el domicilio o residencia habitual del demandado.
“Artículo 2628.-Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el

derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer”12
El derecho que la regirá será el del Estado donde se la pretende hacer

valer.
11
Art. 2627 - Ley N° 26.994. Op. cit.
12
Art. 2628 - Ley N° 26.994. Op. cit.
10
Referencias
Alfonsín, Q. (1961). Sistema de Derecho Civil Internacional (Vol. I). Montevideo,
Uruguay.


Decreto- Ley Nº 7.771 (1956). Tratados Internacionales. Poder Ejecutivo

Nacional.
10
ACTUACION EN EL PAÍS DE SOCIEDAD CONSTITUÍDA EN EL
EXTRANJERO1
Efraín Hugo RICHARD2
"... la realidad no es así, la realidad esta así. Y está así no porque ella quiera. Ninguna realidad
es dueña de sí misma. .. nuestra lucha es por cambiarla y no acomodarnos a ella..." de FREIRE,
Paulo El grito manso.
TEMARIO. 1. LA ACTUACIÓN DE SOCIEDADES CONSTITUÍDAS EN EL EXTRANJERO

donde se perfila que no sólo no se las discrimina sino que se las privilegia, determinando que nos
referiremos a las sociedades denominadas off shore y el indirect doing business, recién afrontadas
socialmente con el caso República Cromagnon. 2. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD,
SOCIEDADES Y EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS, donde siguiendo principios de derecho
privado los efectos respecto de terceros aparecen limitados al cumplimiento de la legalidad. 3. LA
ACTUACIÓN OFF SHORE donde se plantea que, sin hipocresía, debe advertirse el efecto nefasto
de la actuación de sociedades creadas inicialmente en el extranjero para operar en nuestro país, o
respecto de operaciones en el país que se simulan cumplidas en el exterior. 4. PUBLICIDAD DE
LA ACTUACIÓN DE SOCIEDADES CONSTITUÍDAS EN EL EXTRANJERO donde se empieza
a perfilar la normatividad de la correcta actuación, y 4.1. MARCO NORMATIVO E
IMPOSITIVO donde se puntualiza que la reacción fue originariamente impositiva y anterior a la
imputada hiperactividad de la I.G.J., para centrarse en 4.2. PRINCIPAL ACTIVIDAD EN LA
REPÚBLICA, que impone cumplir con las normas para las sociedades constituídas en el país, y 4.3.
EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO que no altera aquél como se señala
en 4.4. CONCLUSION: EL MARCO DE LA LEY DE SOCIEDADES. En 5. FORMA DE LA
ACTIVIDAD. ACTOS AISLADOS se adentra en las formas de violación de la ley. Llegando a 6.
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE REGISTRACIÓN se adentra en la cuestión práctica y
5.1. EL FRAUDE A TRAVÉS DE REALIZAR ACTOS AISLADOS, y en 6. EFECTOS DEL
INCUMPLIMIENTO DE REGISTRACIÓN se centra la problemática, con referencias a 6.1.
DOCTRINA, 6.2. REFORMA, 6.3. JURISPRUDENCIA, 6.4. 6.4. EFECTOS CONCURSALES
DE ACTUACIÓN OFF SHORE, desvalorizándola y respecto a 6.5. SUCURSALES DE BANCOS
EXTRANJEROS se señala la aparente incongruencia de una reciente reforma. Llegamos así a 7.
LOS PROBLEMAS DEL OFF SHORE. ACTUACION DE SOCIEDAD CONSTITUÍDA EN EL
EXTRANJERO, donde comenzamos a apuntar nuestra opinión, que expresamos en 7. 1
ACTIVIDAD ILÍCITA y se actualiza en 7.2. EL FALLO BUSTOS SOBRE PESIFICACIÓN Y
ACTIVIDAD ILÍCITA, para concluir en alguna pregunta en 8. ACCIÓN FUTURA, sobre la
legislación que pretendemos, pues como hombres de derecho podemos aceptar un cambio
legislativo pero no la falta de aplicación de la ley ante situaciones de público y notorio..
-----------------------------------
El limitado espacio otorgado para las presentaciones en este Congreso y la indicación del panel
como referido a "Sociedades extranjeras", mpone dar por conocidos muchos presupuestos de la
problemática, para tratar de centrarse en los efectos de la actividad en la República de sociedades
1Publicado sin el Temario en "Derecho Comercial y de los Negocios II tomos, Editorial Eudeba, Buenos
Aires 2007, en Tomo I Sociedades-Concursos, pág.155 a 192.
2 Académico de número
constituídas en el extranjero sin cumplir los recaudos de nuestra normativa, o de actividad cumplida
en el país en su beneficio.
1. LA ACTUACIÓN DE SOCIEDADES CONSTITUÍDAS EN EL EXTRANJERO.

En todo el mundo globalizado las sociedades constituídas en el extranjeras intentan que se les
reconozca un status similar al de las constituídas en el país.
El principio debería ser el trato igualitario. Justamente la Exposición de Motivos de la sección
XV del capítulo primero de la ley de sociedades, que en los arts. 118 a 124 regula estos aspectos,
señala "trató de conjugar los intereses en juego y de poner en un pie de paridad a las sociedades
constituídas en el país y a las constituídas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento
peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de
igualdad ante la ley".
Paradójicamente en nuestro país, quizá fruto de un pensamiento economicista que desconoció
el sistema jurídico nacional, se privilegió a las sociedades constituídas en el extranjero, desde lo
jurídico y lo social. Desde lo jurídico entendiendo que no se les aplicaba las restricciones de los
arts. 302, 313 y 32 LS, ni la obligación de formalizar balances consolidados, a lo que se une la
dificultad, por criterios jurisprudenciales, para citar a juicio a esas sociedades y más aún ejecutar las
sentencias que se dictan contra ellas. Se privilegió la constitución y actividad de sociedades en el
extranjero, aunque estuvieran destinadas a operar en nuestro país (como es por definición la SAFI
uruguaya ley 11073/1948, o la panameña "one dollar corporation" Ley 32/1927, que son las
llamadas "pseudo foreing corporation", y su abuso.
En lo social porque no existió una repulsa contra el uso de las mismas en fraude a acreedores o
familiares, o impositivo. Cuando en el año 2003 se generó un debate en torno a cierta hiperactividad
de la Inspección General de Justicia de la Nación, advertimos una gran hipocresía ante lo que era de
público y notorio: cierta clase de sociedades constituídas o a constituir en el extranjero eran
ofrecidas en avisos clasificados y destacados en la prensa, especialmente de Capital Federal. Esos
avisos estaban destinados a ofrecer instrumentos de ocultamientos de actividades de personas
domiciliadas en nuestro país que necesitaban o deseaban actuar a través de la ficción.
Sorpresivamente el caso República Cromagnon sacude a la opinión pública. El repudio no nace
asumiendo una política legislativa, sino del dolor, del espanto.
Si bien se puede hablar de sociedades extranjeras, refiriéndose al origen de los capitales que
generan su patrimonio, o a la nacionalidad de las personas físicas o al lugar de radicación de las
personas jurídicas que la controlan, nuestro objetivo es referirnos a la actuación principal en la
República Argentina de las sociedades constituidas en el extranjero4, o a la que se cumple en el país
como desarrollada en el exterior por una sociedad allí operante..
Centraremos la atención en esas sociedades, particularmente las off shore o sea que no pueden
realizar actividades en el país de su constitución, que no realizan la inscripción prevista en el art.
124 L.S. sino que se limitan a expresar que realizan actos aislados o bien formalizan otras
inscripciones previstas en el art. 118 L.S.. Un tema de conflicto -que no trataremos- son las
homonimias de sociedades nacionales con las extranjeras5.
Venimos abogado por el regreso al viejo corazón del derecho comercial: a los usos y costumbres
que "tenían" los comerciantes como retorno a la ética de los negocios, y a la inmediatez en la
solución de los conflictos, que es hoy lo más alejado a la realidad, por el incumplimiento
planificado que cunde, aprovechando la ineficiencia del sistema judicial -que nada tiene que ver con
la honradez y capacitación de los jueces-, potenciado por el abuso procesal y de la actividad de
sociedades off shore.
2. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, SOCIEDADES Y EFECTOS RESPECTO DE

TERCEROS.
Siempre hemos alentado la capacidad jurígena de crear sociedades personas jurídicas a través de
la autonomía de la voluntad, cumpliendo las normas previstas a tal fin.
Esa libertad sólo tenía -y tiene- como límite no afectar derechos de terceros, incluso del propio
Estado que necesita tomar una parte de los resultados de la actividad económica para asegurar el
cumplimiento de sus fines superiores.
Dentro del país se ha considerado fundamental para aceptar esa capacidad jurígena la
publicidad, a través de la inscripción en el Registro Público de Comercio u otros registros privados
de la titularidad de las participaciones, cuotas o acciones de una sociedad, y de su organización.
O sea que los sistemas de inscripción no persiguen un fin intimidante o limitante del ejercicio
de la autonomía de la voluntad, sino un fin de publicidad para evitar perjuicios a terceros, conforme
la aplicación de los principios contenidos en los arts. 1197 y 1199 del Código Civil, proyectados
para las relaciones de organización de las que resulta la personalidad jurídica o un fondo operativo.
Conforme una evidencia inocultable debe distinguirse entre sociedades constituídas en el
extranjero que allí operan y los efectos cuando operan en el país, de las sociedades constituídas en
el extranjero para operar fuera del país de constitución, particularmente en nuestro país.
Por ello es importante determinar que efectos producen las actuaciones en el país generadas
por sociedades constituídas en el extranjero que omiten la inscripción correspondiente en nuestros
registros públicos.
La sociedad es un recurso técnico para generar centros de imputación, no para generar
irresponsabilidades o perjudicar a terceros. En el caso que la constitución de la sociedad sea una
forma de dañar a terceros, se justifica la generación de responsabilidad, impidiendo incluso la
generación de recursos personificantes6.
Como utopía, la capacidad de gestación jurígena de crear personas jurídicas y el reconocimiento
de las creadas por aplicación de otros sistemas jurídicos internacionales, impone observar las
Sociedades o compañías que abusan del medio técnico. Respecto a ellas debería imponerse un
criterio de paternidad -identificando las personas físicas propietarias finales-, similar al que no
quiere que le realicen un análisis de sangre para determinar su A.D.N. y la paternidad natural, bajo
el criterio de disponibilidad de prueba o prueba dinámica, a quién no quiere exhibir la
documentación de la propiedad de las acciones, su contabilidad y origen de fondos, entendiendo
como sanción que la sociedad ha actuado en fraude a la ley, con simulación, desestimando su
personalidad.
3. LA ACTUACIÓN OFF SHORE

Es de público y notorio que gran parte de las sociedades extranjeras han sido constituídas por
argentinos, y es dable advertir como ex Presidentes, o funcionarios de empresas en concurso o
quiebra, habitan en inmuebles o manejan costosos vehículos registrados a nombre de sociedades
extranjeras, donde es muy difícil identificar a los verdaderos dueños. Sociedades que sólo tienen por
objeto encubrir la actuación de sus verdaderos dueños, actuando exclusivamente en el país, aunque
simulen actividades en el exterior, lo que les impondría la registración prevista en el art. 124 LS ó
118.37.
La cuestión es más ríspida en orden a la actuación en el país de representaciones de bancos
constituidos en el extranjero y autorizadas a operar por el país de origen, que operan en el país a
través de representaciones locales o de entidades vinculadas o controladas, usando los sistemas
electrónicos para simular que las operaciones se realizan en el exterior, violando así la ley de
entidades financieras a través de lo que denominamos indirect doing business8.
Un país que acepte estas situaciones no es confiable para las inversiones extranjeras reales, no
teniendo problemas las sociedades verdaderamente constituídas en el extranjero y que vienen a
operar en el país, en cumplir con requisitos de seriedad, buscando sólo que ellos sean claros y que el
trámite sea expeditivo, para no encarecer el costo de la mediación jurídica.
Es hora que pensemos con criterios realistas, sin encubrir lo que es de público y notorio en
vericuetos formales o de un globalismo economicista a través de los cuales se ha destruído la
actividad productiva del país.
Señalamos:
a. que por operatoria "off shore" deberá entenderse a la que se practica o se simula practicar
desde el exterior con un intento de marginación de la legislación interna.
b. que los efectos de esa operatoria sobre la actividad mercantil argentina es siempre negativa,
cuando no nefasta y depredadora.
c. que los más importante es determinar que efectos prevé para esa operatoria la legislación
argentina.
En general es un problema del asiento físico del negocio o de la sociedad que realiza el negocio.
El comercio electrónico -off shore-, la publicidad realizada desde un territorio con distinta
jurisdicción al que se dirige la propaganda ha generado y genera interesantes cuestiones, ya
debatidas hace más de 50 años en el caso "Piedras Negras Broadcasting Co. v. Commisioner"9,
vinculados a la presencia física. Claro que en muchos casos, como el de la banca off shore, el
asiento físico de la operación implica una violación a la ley local, generándose la apariencia
contable -gracias a la transferencia electrónica de datos- que ocurre a miles de kilómetros de donde
realmente estaban los clientes, simulándose su presencia.
Un caso típico de actuación off shore, evidenciado y correctamente tratado, fue el de The Cullen
Station Limited, sociedad inglesa, que operaba con Sucursal en Argentina cuando la Asamblea del
12.3.73 dispuso que nunca en más se tomarían decisiones dentro del Reino Unido, ni se pagarían
dividendos, ni se realizarían negocios, modificando el nombre por Estancias Cullen S.A. y
constituyendo domicilio en Tierra del Fuego, entendiéndose que una sociedad ya constituída no
podía constituirse nuevamente, procediéndose a conformar el cambio de domicilio.
El Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades 2005 no trata este fenómeno. Esta operatoria
constituya una perversa manera de crear sujetos dentro de una jurisdicción para remitirlos como
"enviados" a ejercer su actividad "fuera de casa" bajo la promesa de que podrán obtener en el país
de destino un reconocimiento para poder realizar allí todo aquello que no les es permitido realizar
en el país de origen10, o que no desean realizar allí para proteger el anonimato de la actuación de
los socios, que son vigilados por la OCDE y por la creación del Grupo de Acción Financiera
Internacional (Financial Action Task Force (FATF)
No cuestionamos a las sociedades constituídas en el extranjero, controlantes, que operan una
sociedad vehículo, usada no para violar ninguna ley, sino como un supuesto de opción o de ahorro
fiscal, haciéndose utilización de opciones que ofrece la ley fiscal en el contexto de la actividad
económica, la autonomía contractual y las prácticas mercantiles11.
4. LA PUBLICIDAD DE LA ACTUACIÓN DE SOCIEDADES CONSTITUÍDAS EN EL

EXTRANJERO.
El mismo es la base de la validación de la actuación de las sociedades constituídas en el
extranjero cuando se intenta exceder la mera relación contractual con un tercero, sin desenvolver
negocios.
4.1. MARCO NORMATIVO E IMPOSITIVO.

No parece interesante desgastarnos sobre comentarios en torno a algunos aspectos de las
resoluciones de la IGJ, por su limitada aplicación, y parece interesante mirar la realidad de como
debe actuar una Sociedad constituída en el Extranjero, impositiva y registralmente, y los efectos del
incumplimiento.
Desde el 19.11.2002 rige un especial régimen de información y para escribanos. Se trata de la
Res. 1508 AFIP vigente desde el 23.5.03, generalizando los aplicativos que debían cumplir los
escribanos para autorizar actos en que intervinieran las mismas, especialmente los de disposición, y
las obligaciones de información de asesores jurídicos, contables o impositivos.
Sobre esto debería explicitarse, afrontando temas impositivos de la actuación de sociedades
constituídas en el extranjero e implicancias para sus representantes que fueron anteriores a que las
resoluciones de la Inspección General de Justicia desataran una polémica. Pero no es nuestra
finalidad.
Un famoso paraíso fiscal, las Islas Vírgenes Británicas12 -siguiendo a las anteriores de Bermuda
y Bahamas- cediendo a presiones mundiales ha adoptado medidas para inmovilizar acciones al
portador, permitiendo su conversión a nominativas.
No juzgamos las actuaciones de los entes de control de sociedades en jurisdicciones distintas a
las de nuestro desenvolvimiento diario, pero nos parece saludables Resoluciones como la 7/03 de la
Inspección General de Justicia que impone que las sociedades constituídas en el extranjero
acrediten las modalidades de su operatoria en el mundo y las que pretenden realizar en nuestro país,
para que conforme esas acreditaciones se aplique la normativa que corresponda, específicamente la
del art. 124 LS.
Se trata, a la postre, que evidencien el plan de trabajo a desarrollar en nuestra República y de
las tareas que cumplidas en el exterior.
Sobre la actuación extraterritorial de sociedades han existido dos grandes criterios: a. el lugar
del domicilio, como sede real o establecimiento, propio del derecho europeo continental, y b. el
lugar de constitución o incorporación a un registro, propio de los países anglosajones y del principio
de libertad de elección del derecho aplicable13.
4.2. PRINCIPAL ACTIVIDAD EN LA REPÚBLICA.

Se trata del supuesto previsto en el art. 124 LS. que contiene dos hipótesis:
1ª que la sede se encuentre en el país, o sea cuando la administración o gobierno de la sociedad
se desarrolle desde aquí, lo que llevaría a una doble interpretación: de una sede objetivamente en
nuestro país, o a la realidad de que las decisiones se tomen desde aquí porque los socios ostensibles
u ocultos se encuentran en el país.
2º que su principal objeto este destinado a cumplirse en el país, o que efectivamente se cumpla
en el país. Si la realizara en diversos lugares se generaría una situación de sucursal previsto en el
art. 118 apart. 3º L.S., salvo que la sede que dirigiera las actividades en otros países se encontrara en
el país.
La norma del art. 124 LS ha sido interpretada como una previsión de fraude a la ley donde la
norma indirecta remite a un determinado ordenamiento para que éste regule la situación jurídica
evitando así puntos de conexión que carecen en absoluto de sinceridad y son efectuados con la
finalidad de eludir la ley normalmente competente14.
Boggiano sostiene que se trata de una norma de policía de derecho internacional privado para
defender la aplicación del derecho argentino considerando locales aquellas sociedades que actúan
exclusivamente en nuestro país pese a estar constituídas en el extranjero15.
Sin duda se trata de una norma de carácter imperativo, de indubitable aplicación a la sociedad
considerada off shore en sentido estricto, vedando el fraude a la ley argentina, importando una
facultad de contralor de la actividad económica interna, haciendo prevalecer el orden público
interno y la jurisdicción internacional de los jueces argentinos16. Autorizada doctrina y
jurisprudencia mayoritaria ha entendido comprometidos principios de soberanía y control,
imponiendo a las sociedades constituídas en el extranjero que pretendían incorporarse a la vida
económica de la Nación su inscripción en el Registro Público de Comercio en los términos de los
artículos 118 tercer párrafo y 123 de la ley 1955017.
El art. 118 1º LS otorga una norma de conflicto, y la 124 LS una de orden público o de policía
interno. La norma contenida en el art. 124 de la ley 19550 más que una típica norma que sanciona el
fraude a la ley, es una norma de policía de Derecho Internacional Privado, tiene carácter imperativo,
resulta de aplicación exclusiva y excluyente en los casos en que se presenten cualquiera de las dos
circunstancias de conexión contenidas en ella, impone la jurisdicción exclusiva y excluyente de
tribunales nacionales, y la aplicación de la norma no deviene en generar una sociedad constituida en
el país18.
La eficacia territorial del derecho argentino no es sólo un imperativo de la soberanía que los
órganos estatales deben hacer respetar, sino que, respecto de las sociedades que deben ser
consideradas locales conforme al artículo 124 de la Ley N° 19.550, sirve a la moralización de la
vida empresaria y del tráfico y por lo tanto al bien común, en cuanto se orienta a que dichas
sociedades se ajusten a las finalidades que la ley reconoce lícitas (artículos 1° y 31, ley citada) y
fundan el derecho constitucional de asociación (artículo 14 de la Constitución Nacional); previene
asimismo la interposición de personas y es uno de los medios de limitar la eventual legitimación de
activos de origen ilícito y la posibilidad de infracción a normas tributarias (de la Res. 7/2003 IGJ).
Obviamente que una sociedad constituída en el extranjero que no puede desarrollar su
actividad en el país de constitución, por el tipo elegido (SAFI uruguaya) no puede pretender
inscribirse en el país en los términos del art. 118 LS., salvo que acredite fehacientemente tener su
actividad principal en un tercero país.
4.3. EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La cuestión impone una interpretación congruente con las disposiciones de derecho
internacional privado que recepta nuestra legislación. La Convención de Viena de 1969 determina
en el art. 27 la prevalencia del ordenamiento internacional sobre el interno. Los Tratados de
Montevideo de 1880 y l940 hacen referencia al domicilio comercial, y la Convención
Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles de Montevideo de
1979 (CIDIP II) establece su aplicación a las sociedades constituídas en cualquiera de los Estados
partes, refiriendo que existencia, capacidad y funcionamiento se rigen por la ley del lugar de su
constitución. Pero ello no excluye que el reconocimiento de tales sociedades este sujeto a la
comprobación de la existencia de la sociedad conforme la ley del lugar de su creación (art. 3º), ni
aceptadas normas de ese lugar que se consideren manifiestamente contraria al orden público del
país de actuación (art. 7º), o cuando la sede efectiva de la administración central se encuentra en
otro Estado, el cual podrá obligar a cumplir con los requisitos establecidos en su propia legislación
para las sociedades constituídas en el país (art. 5º). A fortiori el art. 6º dispone "Las sociedades
mercantiles constituídas en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto de los actos
comprendidos en su objeto social, quedarán sujetas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde
los realizaren", que no es ni más ni menos que la problemática de las sociedades off shore a la que
referimos, que también es enmarcado en el art. 4º "Para el ejercicio directo o indirecto de los actos
comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, estás quedarán sujetas a la ley del
Estado donde los realizare. La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que
ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituída en otro Estado". En nada
se afecta el art. 124 LS por las normas de estos Tratados. Por ley 24090 la República ratificó la
Convención sobre reconocimiento de la personería jurídicas de las Sociedades, Asociaciones y
Fundaciones extranjeras, conforme a lo ocurrido en la Séptima Sesión de la Confederación de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado de 1956, que determina el reconocimiento pleno de la
personalidad otorgada por otro país, pero -además de no haberse cumplido los requisitos para su
vigencia- el art. 2º condiciona el reconocimiento en el Estado cuya legislación tome en cuenta la
sede real, como equivalente al lugar en que haya establecido su administración central, que
conforma al art. 124 LS.
Se genera un neto cambio de rumbo entre 1889 y 1940 en los Tratados de Montevideo, pues
originariamente se imponía un mero criterio cualitativo "para el ejercicio de actos comprendidos en
el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el
cual intenten realizar dichos actos", para ingresar en 1940 en el criterio del acto aislado ajeno a la
habitualidad, con recepción de un criterio cuantitativo-cualitativo en su art. 4º "el carácter que
revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y
derechos que le corresponda. Más, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto
especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual
intente realizar dichos actos". Pero conforme la CIDIP II que mantiene el criterio cualitativo, éste se
aplica a las sociedades domiciliadas en Bolivia y Colombia y las sociedades constituídas en
Paraguay, Perú, México, Guatemala, Venezuela y Uruguay19 a las que nos estamos refiriendo
específicamente-.
El proyecto de Código de Derecho Internacional Privado que se encuentra en análisis en nuestro
país, establece sobre el punto: "Art.54. Sociedades. Establecimiento en el país. Para instalar
establecimiento en el país, las sociedades constituidas en el extranjero deben acreditar su
existencia de acuerdo con la ley del lugar de constitución, fijar un domicilio en la República,
designar la persona que las representa y cumplir con la publicación y registración ante la autoridad
pertinente. Si se trata de sociedades comerciales, deben cumplir con la publicación e inscripción
exigidas para las sociedades de tipo similar que se constituyen en la República. Si la sociedad
comercial constituida en el extranjero lo ha sido bajo un tipo desconocido por las leyes de la
República, la autoridad judicial o administrativa que tiene a su cargo la inscripción determinará las
formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de razonable analogía. Las sociedades
constituidas en el extranjero que no tengan establecimiento en la República, se hallan habilitadas
para realizar en el país actos jurídicos y para comparecer en juicio sin que sea necesaria registración
o publicidad. Art. 55. Efectos de la falta de inscripción. El incumplimiento por una sociedad
comercial de la publicidad e inscripción establecidas en el artículo 54 hace inoponible el contenido
del contrato o del estatuto social a los terceros domiciliados o residentes en la República por los
actos realizados en ésta, a menos que el tercero haya conocido aquellos o que, de acuerdo a las
circunstancias del caso, haya debido conocerlos. La inoponibilidad establecida en el párrafo
precedente hace imputables los actos a quien haya actuado invocando hacerlo por la sociedad
comercial no inscripta. Hasta que cumpla con la inscripción, ésta no podrá ejercer derechos contra
terceros, salvo que pruebe que el tercero haya conocido el contenido del contrato o del estatuto
social o que, de acuerdo a las circunstancias del caso, haya debido conocerlos".
Como se advertirá frente al reconocimiento del principio de constitución, juega otra regla
básica: el de la sede o desarrollo de la principal actividad. Y por definición doctrinaria la sociedad
constituída en el extranjero pero destinada a cumplir actividades off shore, sociedad off shore, debe
ser sujeto de aplicación de la norma del art. 124 L.S..
4.4. CONCLUSION: EL MARCO DE LA LEY DE SOCIEDADES.

No debemos ser ambiguos ni formalistas. El sistema de reconocimiento a las sociedades
constituidas en el extranjero, se basa en el art. 118, pero ello en cuanto no se haya constituido así
para realizar su principal objeto o tener su sede en la República, en cuyo caso "será considerada
como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de su constitución".
No puede pensarse en que el legislador (o la política legislativa) esta destinada a violar
derechos en el territorio de la República, otorgando mayores derechos a las sociedades constituidas
en el extranjero que a las nacionales. Y si desarrollan sus actividades en el país no pueden quedar
inmunes al derecho argentino, sea para dificultad su citación -conforme la cuestionable
jurisprudencia generalizada- o a encontrarse que no se sabe quiénes son responsables de actos
perjudiciales20.
De allí la solución del art. 124 que impone sin duda conocer los verdaderos socios de la
sociedad, entre otros recaudos.
Lo fundamental es la inscripción como publicidad a favor de terceros en todos los supuestos de
actuaciones en el país de sociedades constituidas en el extranjero, que en ciertos supuestos podría
formalizarse a través de simples formularios identificatorios, sin perjuicio de otros requerimientos
cuando se trate de otro tipo de actuaciones21.
5. FORMA DE LA ACTIVIDAD. ACTOS AISLADOS.

No es fácil determinar que son "actos aislados", pues la ley lo hace en plural y no simplemente
"acto aislado". Ello impone un debate doctrinario que se anticipe a la inseguridad de las
resoluciones judiciales dispersas22.
Obviamente que actos aislados implica la posibilidad de varios actos, pero al mismo tiempo
descarta la "actividad", que supone actos concatenados, o la habitualidad.
Actividad es una forma de darse la exteriorización de una organización de empresa.
El art. 118 L.S. distingue:
1º Actos aislados
Estar en juicio
2º Ejercicio habitual
Establecer sucursal
Establecer asiento
Establecer representación.
Actos aislados es contrario a actividad y habitualidad. Supone sede y administración en el
exterior.
Un tema importante es como considerar la presentación por sociedad constituida en el
extranjero en licitaciones o concurso internacional. Hasta la fecha se ha intentando considerarlo un
acto aislado, enfrentando la realidad que resulta de adquirir los pliegos, realizar estudios
preparatorios inclusive contratando personal especializado o trayéndolo al país, con contratación de
consultorías y estudios jurídicos, contables e impositivos, la ubicación y negociación con socios
locales, formalización de lobbys, contactos gubernamentales, etc. que configuran importantes
inversiones23.
Respecto a la adquisición de inmuebles, se ha intentado marcar la diferencia entre la protección
del tráfico local en el caso del art. 118 3º párrafo, en contraste con sólo el conocimiento de la
identidad de la sociedad social en el caso del art. 123 LS, que excluiría la aplicación a este supuesto
del art. 124 señalándose el diferente tratamiento en el Proyecto de Código de Derecho Internacional
Privado del año 2002, donde en el art. 52 2º párrafo , en lugar del actual art. 124, se dispone que
"las personas jurídicas de derecho privado y las sociedades cuyo objeto se desarrolle
exclusivamente en la República deben constituirse en el país", excluyéndose en el art. 60 esa
aplicación a supuesto de participación en sociedad y adquisición de inmuebles24.
Claro que las interpretaciones sobre el art. 124 no siempre son coincidentes, debiendo
entenderse que la sede social que refiere es la efectiva y no la estatutaria, que al indicar al principal
objeto se refiere a explotación o actividad, y no al objeto estatutario, y si la misma es principal o no
resultará de criterios valorativos diversos25.
El Anteproyecto del 2003 introduce cambios en la regulación y reemplaza la expresión "actos
aislados" por "actos jurídicos", suprimiendo la expresión "ejercicio habitual de actos comprendidos
en el objeto social", lo que lejos de aclarar puede generar mayor confusión26. Tanto "actos
aislados", como "actos jurídicos" son expresiones sincategoremáticas, pues no aparecen con una
definición que permita determinar a que se refieren e imponen interpretaciones disímiles.
Conforme al carácter de orden público del régimen de la actuación extraterritorial de las
sociedades constituídas en el extranjero y las consecuencias legales que le correspondan, se
considera que no puede quedar exclusivamente librado a manifestaciones de las partes en el acto de
que se trate la calificación de acto aislado, pues si esa calificación no fuera veraz, ello implicaría la
frustración e ineficacia práctica del régimen legal instituido y la consagración de un tratamiento
desigual con respecto a los negocios locales, en orden a la publicidad de su actuación, disparidad
que el legislador ha prevenido con las normas de los artículos 118, párrafo tercero y 124 de la Ley
N° 19.550, sosteniendo en doctrina la pertinencia de que la IGJ reclame la inscripción a una
determinada compañía que actúe habitualmente sin ella27, así como, con respecto al artículo 124 de
la Ley Nº 19.550, que medie resolución declarativa del encuadramiento de la sociedad en dicha
norma y emplazamiento para que la situación sea regularizada28.
En el caso "BRYCE SERVICES CORP." la IGJ dictó la resolución del 5 de Agosto de 2004, en
la que se determinó que la sociedad extranjera "BRYCE SERVICES CORP", constituida en las Islas
Vírgenes Británicas, adquirió el día 20 de Mayo de 2002, la cantidad de 19 propiedades inmuebles
con sus 25 unidades complementarias, siendo el día 28 de Julio de 2004 - esto es, hace exactamente
una semana - titular de 16 unidades con 23 unidades complementarias, en un importante edificio
sito en la Ciudad de Buenos Aires. Así se avocó a determinar si la compra de uno o varios
inmuebles por parte de una sociedad extranjera puede ser considerada como un acto aislado, en los
términos del segundo párrafo del artículo 118 de la ley 19550, como parece entenderlo la aludida
sociedad extranjera y su representante en la República Argentina, o si, por el contrario, se trata de
una actuación que impone la inscripción de dicha entidad en los registros mercantiles locales, en los
términos del artículo 118 in fine de nuestro ordenamiento societario. Se sostuvo que atento la
parquedad que ofrece la ley 19550 sobre el tema, resultaría imposible establecer un criterio
uniforme, aplicable a todos los casos en que una sociedad extranjera adquiere un inmueble en el
país29, como principio general, tal actuación impone la registración de dicha entidad en el Registro
Público de Comercio en los términos y con los efectos previstos por el artículo 118 de la ley 19550.
Se basó en la doctrina que predica que la calificación de un acto jurídico celebrado por una sociedad
extranjera como "acto aislado" no puede medirse exclusivamente desde un criterio cuantitativo30,
pero habida cuenta el fundamento que inspira la obligación de las sociedades extranjeras de
inscribirse en los registros mercantiles locales, basada en principios de soberanía y control, que
exceden el ámbito de interés económico de aquellas que se vinculan con aquellas, entendiendo la
IGJ que es de toda evidencia que la apreciación de una actuación aislada de un ente societario
foráneo en nuestro país debe ser necesariamente restrictiva31, entendiendo que no corresponde
calificar como "acto aislado", la actuación de una sociedad extranjera que implique un determinado
grado de permanencia en nuestro país, como lo es, al menos como principio general, la adquisición
de inmuebles, máxime cuando, como ha sido acreditado en autos, la finalidad de tal adquisición ha
sido el alquiler o la comercialización de los mismos. Ante alguna doctrina nacional que entiende
que la utilización del plural por parte del artículo 118, segundo párrafo de la ley 19550, cuando se
refiere a la realización de "actos aislados" por la sociedad constituida en el extranjero, autorizaría a
no restringir la capacidad de la misma a la realización de una sola operación en el país32, la IGJ ha
entendido que lo que el legislador ha querido manifestar, al redactar aquella norma en la forma
como lo ha sido, consiste en eximir de la carga de la registración mercantil a las entidades
extranjeras que vienen esporádicamente a la Argentina a realizar operaciones comerciales, sin crear
otros vínculos jurídicos que aquellos que se derivan del acto celebrado, lo cual no es aplicable al
caso en análisis, donde una sociedad extranjera, constituida en un paraíso fiscal adquirió en un
mismo acto 19 unidades y 25 complementarias en un mismo edificio, a los fines de su posterior
locación a terceros o futura comercialización. Se apuntó que la doctrina mayoritaria de nuestro país
considera aún vigente el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
del 30 de Octubre de 1920, que negó la posibilidad de adquirir inmuebles como si se tratara de actos
aislados33, receptando idéntico criterio el Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades
Comerciales que se encuentra en pleno debate en nuestro medio, cuyo artículo 123 expresamente
dispone que la compra de inmuebles en el país obliga a la sociedad extranjera adquirente a
inscribirse en el Registro Público de Comercio, sin formular salvedades o excepciones a esa
previsión.
5.1. EL FRAUDE A TRAVÉS DE REALIZAR ACTOS AISLADOS.

Se detectó una clara actuación en fraude a la ley y a terceros motivando la Resolución de la IGJ
de Agosto 30 de 2004, sobre una SAFI uruguaya, que compra varios inmuebles. Allí se dispuso
librar oficio a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, sobre si el abogado Manuel Pallasá tiene abierta causa ante la justicia penal en Buenos
Aires, en relación a varios inmuebles, determinándose que " hasta diciembre de 2002, la propietaria
se llamaba Rawlex SA y desde diciembre de 2002 hasta la fecha Nambil SA. ... el Dr. Manuel
Pallasá "... le vendió el inmueble a Rawlex Sociedad Anónima, hace aproximadamente dos años y
medio y que él dijo que vendió para irse del país. Por último, agrega que no administra ningún otro
inmueble a nombre de Nambil Sociedad Anónima" . "surge la existencia de catorce (14) causas
penales en las cuales Manuel Pallasá reviste el carácter de imputado..". Se designó como
representante legal de la casa matriz y presidente de la sucursal de Rawlex SA en la República
Argentina al Dr. Manuel Pallasá... Resulta plenamente aplicable la idea expuesta por Vélez Sarsfield
en la nota al artículo 3136 del Código Civil, cuando sostuvo que "Sería un deshonor de la ley que
los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que esta triunfara", por lo
que se resolvió: Artículo 1º: Disponer la inmediata promoción de la acciones judiciales de nulidad
por simulación e inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades "Nanbil Sociedad
Anónima" y "Rawlex Sociedad Anónima" a los fines de imputar sus actuaciones y su patrimonio al
controlante de las mismas, el abogado Manuel Pallasá.
Sobre el abuso de actuación de sociedades constituídas en el extranjero, bajo el pretexto de
hacer un ACTO AISLADO, además del precedente, la IGJ, ha dictado otras resoluciones como las
del 29 de julio de 2004 correspondiente a la sociedad denominada "EL PACIFIC GROUP
SOCIEDAD ANONIMA", y "MANOL INMOBILIARIA S.L."; las del 5 de Agosto de 2004 en
relación a la sociedad "LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA", "L.G. PHILIPS DISPLAYS
BRASIL LIMITADA".
En el caso Bolton Group S.A., la I.G.J. por resolución del 21.4.05 intimó a dicha sociedad a
cumplir con los requisitos dispuestos por el art. 8 de la res. 2/05, considerando que la inscripción
que ostentara dicha sociedad en la Inspección de la Pcia. de Chubut había sido efectuada a los
únicos fines de evitar el control ejercido por la I.G.J. de la Capital Federal.
6. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE REGISTRACIÓN.

Nos centramos en el efecto práctico del incumplimiento.
6.1. DOCTRINA. Alguna doctrina determina que la actuación sin la correspondiente inscripción
implica considerar a la sociedad constituída en el extranjero como irregular en el supuesto del art.
124 LS, con los efectos propios de ello34, se amplia así la legitimación pasiva: responsabilidad
solidaria e ilimitada por parte de los socios o accionistas de ésta, y de quienes actúen en su nombre,
por los actos cumplidos por la sociedad en la República, sin poder invocar el beneficio del art. 56
L.S.. Claro que es dudoso que se pueda individualizar los efectivos socios o accionistas. En igual
sentido Kaller de Orchansky para el supuesto de aplicación del 124 LS.
Rovira sostiene la aplicación del art. 16 LS, nulidad parcial o total, que parece adecuada para los
supuestos del art. 123 LS o sea de participación en sociedades locales, también sostiene que de no
inscribirse los terceros pueden prevalerse de ello para repeler las acciones de los socios que se
funden en la existencia de dicha sociedad.
Benseñor esta en contra de la tesis de la inoponibilidad, por la invocabilidad del sujeto de
derecho. No generaría una falta de legitimación, pues generaría un enriquecimiento sin causa del
tercero.
Nissen sostiene la inoponibilidad de la actuación de la sociedad constituída en el extranjero cuya
actividad esta destinada a cumplirse en la República Argentina, aplicándole las soluciones previstas
por el art. 54 de la L.S. en el sentido de la inoponibilidad e ininvocabilidad frente a terceros del acto
sujeto a inscripción o la actuación del sujeto de derecho cuya matriculación es requerida35.
Entre los efectos que generaría la violación a la inscripción cuando se exorbita la mera
realización de actos aislados por sociedades constituidas en el extranjero se apunta a la liquidación
de los bienes y operaciones de la sociedad en el país conforme el segundo párrafo del inciso 2 del
artículo 4º de la Resolución IGJ 8/2004, entendiéndose que la misma debería consistir en la
pretensión de declaración judicial de la ineficacia del acto por inoponibilidad a terceros36, La
sanción se aproxima a la que sostendremos más adelante.
6.2. REFORMA. El Anteproyecto de reforma y Proyecto del año 2005 (Res. MJDH 112/01)
impone que la sociedad constituída en el extranjero que tenga su sede o su objeto principal en la
República será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades
de constitución, y mientras mantenga el incumplimiento: "torna inoponible el contrato o estatuto a
los terceros con relación a los actos cumplidos en la República. Mientras subsista el incumplimiento
no podrá ejercer contra terceros derechos fundados en hechos o actos realizados en la República.
Por esos actos o hechos que precedan a la inscripción responden solidariamente quienes hayan
actuado en nombre de la sociedad". Si tiene la principal actividad o sede en la República, no
inscriptas como tal serán de aplicación los efectos establecidos en el art. 119. Inoponibilidad
contrato y falta de legitimación activa transitoria.
6.3. ALGUNA JURISPRUDENCIA. Los efectos del incumplimiento pueden generarse por
actuación sin inscripción registral o con inscripción inadecuada.
Ante la acción contra un tercero, la CNCivil Sala A en el año 1968 en caso Trans American
Aeronautical Corporation c/ Baiocchi, aceptó la procedencia de la acción de la sociedad no inscripta
en el país, constituida en el extranjero, no considerándola irregular.
La CNCivil Sala F de fecha 5 de junio de 2003 en la causa "ROLYFAR S.A. c/ Confecciones
Posa S.A.C.I.F.J. s/ Ejecución hipotecaria", acreditó que esa sociedad operaba sin inscripción
alguna en el país so pretexto de ser un acto aislado el préstamo con garantía hipotecaria, aceptando
la inhabilidad del título por falta de legitimación substancial del acreedor y que "tal omisión, que
resulta de suma trascendencia por tratarse de una norma de orden público", mencionando "la idea
expuesta por nuestro Codificador, en la nota al art. 3136 del Código Civil cuando destaca que sería
un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran
que esta triunfara". La Cámara analizó la concepción de acto aislado, y ante la acreditación de
numerosos actos semejantes se pronuncia "con criterio realista y restrictivo" para entender que se
había marginado el sistema jurídico argentino en torno a la actuación en el país de sociedades
extranjeras. La Corte dejó sin efecto estas resoluciones por razones formales, sin ingresar a la
cuestión de fondo.
Se dispuso la ineficacia de un mutuo con garantía hipotecaria en Cinelli, Nicolasa c/ Dispan
S.A. s/ Nulidad de acto jurídico ordinario en sentencia firme del Juzg. Civil Nº 91 del 11.8.2003,
por cuanto importa "un acto realizado fuera del marco de la ley", atendiendo a que "la sociedad no
había cumplido los requisitos aludidos, esto es, sin encontrarse habilitada para tal actividad, la cual
fue llevada a cabo fuera del marco legal respectivo", y considerando que la inoponibilidad "es la
sanción de ineficacia de los actos jurídicos establecida por la ley, cuya protección se dirige a los
terceros, pero no a los penitus extariei, sino a los terceros interesados, detrás de los cuales se ampara
un interés general, consagra la ineficacia y deja sin efecto la inscripción del gravamen..
La acotación de la actividad de las sociedades constituidas en el extranjero no inscriptas llega
con la exigencia de inscripción en el caso de participaciones en otras sociedades locales,
disponiendo la ineficacia del voto en la sociedad participada, y la nulidad de sus resoluciones si no
supera la prueba de resistencia, como se señala en el fallo de la CNCom. Sala A de fecha 11 de
agosto de 2003 en la causa "IGP c/ Proquifin Argentina S.A. s/ organismos externos".
Según alguna jurisprudencia los efectos son temporales, pues la causa se vuelve abstracta si se
inscribe durante la tramitación del juicio37.
6.4. EFECTOS CONCURSALES DE ACTUACIÓN OFF SHORE.

Una sentencia del Juzg. Com. Nº 9, Sec. Nº 18, en la causa 78852 "SERVICIOS Y CALIDAD
S.A. S/ ACUERDO PRECONCURSAL, en Buenos Aires, 8 de Octubre de 2003, al resolver la no
homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, en realista fallo, en torno al crédito a favor de
una sociedad extranjera, que había votado a favor, se refirió a un "PRESTAMO SIN
TRANSFERENCIA" por $ 1.000.000, en monto significativo para alcanzar la mayoría de capital
invocada por la deudora, una sociedad uruguaya no inscripta en el país en los términos del art. 118
ley 19.550, sin que conste en modo alguno su capacidad crediticia ya que solo se verificó la
existencia de un contrato de mutuo pero no el comprobante de la debida transferencia internacional
de los fondos, para así resolver. Aún tramita en la justicia cordobesa el cuestionamiento a un
acuerdo logrado a través de una propuesta heterónoma (art. 48 L.Q.) por una sociedad extranjera
sospechosa.
6.5. SUCURSALES DE BANCOS EXTRANJEROS.

Con falta de política legislativa y en momentos que en doctrina se hablaba de la responsabilidad
de las entidades financieras38, se dictó la ley 25.738 (B. O. 3 de junio de 2003). Conforme a su art.
1° "Establécese que las entidades financieras locales de capital extranjero y las sucursales de
entidades financieras extranjeras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina,
deberán poner en conocimiento del público en general, los supuestos en los que sus casas matrices o
grupo accionario mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias
realizadas en la República Argentina y el alcance de dicha garantía".
Resultaba ya que las sociedades controlantes radicadas en el exterior no respondían
normalmente de las operaciones de las sociedades locales. Lo que en cambio resulta novedoso es
que la sociedad extranjera no responda por las operaciones de sus sucursales39, contrariando
abiertamente el sistema actual. La sucursal no es una persona jurídica, tiene un grado ínfimo de
independencia patrimonial y subjetividad, pero no es una nueva sociedad, como lo es la sociedad
nacional totalmente controlada por una sociedad extranjera. Al asignársele capital sólo se privilegia
a los acreedores locales en caso de quiebra, pero no se limita la responsabilidad de la matriz.
¿Se habrá modificado ahora el sistema general en orden a las sucursales de bancos extranjeros,
o lo que la ley querrá decir es que los acreedores nacionales tienen privilegio en orden al capital
asignado a la sucursal como lo es hasta ahora? ¿O se habrá personificado a la sucursal, creando un
nuevo tipo social?
Parecería una respuesta a la posición de Otaegui40 sobre lo que el llamaba "grupo de
jactancia", conformado por los que la publicidad exteriorizaba hacia los consumidores de servicios
bancarios generando responsabilidad de los controlantes externos: "En el supuesto de no proceder
dicha responsabilidad, las entidades mencionadas deberán obligatoriamente dejar establecido que
sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o grupos
accionarios mayoritarios de capital extranjero"(completa el art. 1º). Y conforme al aspecto de la
publicidad, casi reglamentariamente la ley dispone en el ARTICULO 2° las características de esa
publicidad.
No tenemos dudas que esta ley no puede pretender aplicación retroactiva, ni modificar los
supuestos de asunción de deudas o de imputación. Las responsabilidades generadas se mantendrán,
y las que se acrediten por actuación abusiva41 o ilícita42 impondrán las imputaciones y
responsabilidades por los daños causados, cualquiera que sea los condicionamientos que surgieran
de la declaración de las controlantes extranjeras o de su publicidad, incluso con esta ley.
Se sigue informando por diarios financieros argentinos que continua la exportación de capitales
de Argentina hacia casas bancarias en el exterior vinculadas a controladas o sucursales nacionales, o
a través de la actividad de representaciones locales, en lo que hemos llamado indirect doing
business43, que implicaría -ante actuaciones que son de público y notorio- una actividad claramente
ilícita, no para el cliente sino para la entidad o entidades que la practican.
7. LOS PROBLEMAS DEL OFF SHORE. ACTUACION DE SOCIEDAD CONSTITUÍDA EN EL

EXTRANJERO44
Se ha marcado por la comunidad internacional los riesgos de la actuación off shore de
sociedades por la falta de regulaciones y supervisión de personas jurídicas e instituciones
financieras, impidiendo conocer quiénes son los administradores y beneficiarios últimos,
inidentificación de los clientes de entidades financieras, excesiva protección del secreto financiero e
ineficiencia de los sistemas de comunicación de operaciones a las autoridades de control45.
En el tema que divide a la doctrina sobre efectos o sanciones a una sociedad constituída en el
extranjero que actúa violando disposiciones, nos apartamos de ella, pues si alguien actúa violando el
sistema jurídico, realiza actividad ilícita y sería aplicable el art. 19 LS.
La cuestión es más clara en orden a la actuación en el país de representaciones de bancos que
son sociedades constituidas en el extranjero y autorizadas a operar por el país de origen. Están
violando las normas del art. 118.3, y quizá la del 124 LS, y si lo son de actividades financieras o
aseguradoras debería inclusive intimarlas a cesar con noticia al Banco Central, Seguros,
Radiodifusión referidas a titulares de un "medio de comunicación"46
7. 1 ACTIVIDAD ILÍCITA
Veamos los fundamentos de calificar como ilícita dicha sanción a recaer en las sociedades
constituídas en el extranjero que violan indubitablemente el orden público jurídico nacional.: la
sociedad off shore o la sociedad que explota empresa necesaria de autorización para sociedades que
operan en el extranjero.
La actividad ilícita esta sancionada47, y es importante determinar que un acto lícito
individualmente puede considerarse en su repetición, como actividad ilícita: p.ej. la actividad de
intermediación financiera no autorizada48. En muchos casos, como en el caso Romeo49, el
Tribunal imputó la responsabilidad del Directorio, como accionistas controlantes de la Institución
Bancaria que creo una mesa de dinero, como banca de hecho.
Se impone referirse a que puede considerarse "actividad ilícita" a los fines de la aplicación del
art. 19 LS., verdadera pena civil por un grave desvío en el uso del recurso técnico societario. Es una
forma de desestimación de la personalidad por nulidad.
El art. 19 LS implica una verdadera pena, pues no sólo dispone la liquidación de oficio y la
responsabilidad de socios y administradores, sino la pérdida del remanente de liquidación, sólo
permitiendo la inversión de la prueba del socio de buena fe para desincriminarse y evitar esas
sanciones.
Alfredo Orgaz conceptualizando el acto ilícito expresa: "el acto ilícito es todo acto contrario al
derecho objetivo, considerado este en su totalidad, esto es, no en relación a una determinada norma
de derecho sino al conjunto de la legislación"50. Consideramos aplicable esta concepción a la
actividad ilícita. Ella debe ser contrastada con el conjunto de la legislación, generado ilìcitud no
solo la actividad contraria al derecho objetivo sino también la actividad prohibida.
Fargosi51, uno de los firmantes del proyecto de la ley 19.550, señaló al respecto: "... el limitar
la consideración al objeto ilícito... significa, por la pasiva, dificultar el perseguimiento y sanción de
aquellas sociedades que, cumpliendo formalmente con el requisito del art. 1655 C.C.,
sustancialmente frustran la finalidad de licitud que se consustancia con la noción genérica del acto
jurídico, a tenor de los arts. 944, 953 y concordantes del C.C..- Esa es la razón de ser del art. 19, aun
cuando en una lectura ligera, superficial y prescindente del contexto general del orden jurídico,
pueda aparecer como no conjugado con axiomas preestablecidos"
Centrando la discusión, Fargosi enfatiza: "Corresponde a Ascarelli el haber introducido una
noción de actividad enderezada a integrar la teoría general de los negocios jurídicos.- Señaló este
autor que "actividad no significa acto, sino una serie de actos coordinados entre sí para una
finalidad común" y cuya valoración debe ser hecha autónomamente, o sea, independientemente de
la que corresponda a cada uno de los actos individuales, singularmente considerados... Obviamente
la actividad se presenta como un comportamiento que debe ser continuado y orientado... La
valoración de la actividad, entonces, debe responder a criterios axiológico-jurídicos, sea para
reprimirla o para permitirla...." De este modo52 cuando en un supuesto concreto se trate de
establecer si se configuran actividades ilícitas subsumibles en el dispositivo a que nos referimos, la
valoración debe ser hecha objetivamente y teniendo en vista sí, por con conjunto de actos
teleológicamente vinculados y coordinables entre sí, se persigue una finalidad antijurídica. Los
actos integrantes de la actividad pueden ser lícitos y no serlo la actividad vista en su conjunto53.
Los actos tienen autonomía de la actividad como conjunto, y pueden ser en sí mismos ilícitos o no
(arts. 502, 953 y concordantes CC). La sucesión de actos coordinados entre sí y orientados en una
finalidad o funcionalidad común representan la actividad, que a su vez puede ser lícita o ilícita con
independencia relativa de los actos que la componen.
Obviamente la antijuridicidad, que es presupuesto de la sanción prevista por el art. 19, debe ser
referida -lo reiteramos- respecto del derecho objetivo en su totalidad, cualquiera de sus áreas o
sectores sea el lesionado. .... En el ámbito civil54, y como siempre se ha señalado, cuando la
conducta no se ajusta a la previsión normativa (en el caso no ya el objeto formalmente lícito sino la
licitud de las actividades), se impone una sanción, que nada obsta a que sea de naturaleza represiva.
En el caso lo que se trata de impedir es que las sociedades mercantiles sean utilizadas en detrimento
del orden jurídico, aprehendido en su completividad...".
Betti55 remarca esa concepción de la ilicitud. Sostiene que frente a la autonomía de la
voluntad, la legislación puede reaccionar de dos maneras: con indiferencia o con una actitud
normativa; en este último supuesto, la misma puede ser positiva o negativa; en el supuesto de
atribución de eficacia positiva, se confiere a los particulares una competencia dispositiva que puede
estar condicionada por el derecho al cumplimiento de ciertas cargas y a la actuación dentro de
ciertos límites, fuera de los cuales se configura el negocio ilegal; si la norma atribuye trascendencia
negativa al negocio se genera la ilicitud. Petrocelli56 distingue entre actos que no van contra el
derecho, sino que no van por el camino por donde obtiene la protección del derecho. Y en tal
categoría encuadramos a las sociedades constituídas en el extranjero que no cumplen con la
obligación de inscribirse, o a las que actuando en el país violan el sistema normativo argentino
simulando haber realizado las operaciones en el exterior.
¿Cuánto de actividad ilícita debe cumplir una sociedad para que sea aplicable el art. 19 LS? El
indirect doing business cumplido por la actividad financiera en el año 2001, y que se sigue
desarrollando, tipifica la actividad ilícita? Es una clara actividad off shore practicada por o a favor
de sociedades constituídas en el extranjero.
La cuestión tiene dos facetas: la actuación territorial de sociedades no inscriptas a través de
sistemas electrónicos y la actividad financiera ilícita. A nuestro entender cada una de ellas,
independientemente, autoriza la calificación de actividad ilícita y las sanciones consiguientes.
Este es un tema central que debe dilucidar la doctrina para no volver letra muerta la ley y con
una posición ambigua autorizar la cada vez más inescrupuloso uso de las sociedades, o del uso de la
electrónica para simular que un acto ha sido hecho en el exterior.
La doctrina es terminante en que un acto aislado no es suficiente, salvo que ese acto aislado sea
de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos). Se requiere habitualidad en la operatoria o
una serie repetida de actos, con cierta frecuencia57, como se señala.
Un ejemplo lo determina una sociedad que opere -a sabiendas de sus administradores- en
cesación de pagos: ¿Cuanta habitualidad en la operatoria o una serie repetida de actos se requiere58
en insolvencia, o para considerar concatenadamente los actos en cesación de pagos sin asumirla
públicamente pero ya advertida internamente, para que esa actividad sea considerada ilícita?.
Como debe considerarse la actividad de una SAFI uruguaya, que no acredita otra actividad que
la compra de un campo en la República Argentina, campo que es explotado por alguien? Sin duda
se ha marginado la disposición del art. 124
7.2. EL FALLO BUSTOS SOBRE PESIFICACIÓN Y ACTIVIDAD ILÍCITA.

La cuestión de la actividad ilícita toma nuevo horizonte frente al voto del Ministro Zaffaroni
en el fallo de la Corte sobre pesificación dictado el 26 de octubre de 2004, al ordenar al Procurador
la investigación de un presunto complot acaecido alrededor del 2001.
Coherente con ello, en la causa "Ballester Rolando Alberto y otros c/ Viparita S.A. s/ sumario"
la Cámara Comercial de la Capital, con fecha 23 de junio de 2004, confirmó el sólido fallo de
primera instancia (de fecha 3 de abril de 2001, Juzgado nº 11 a cargo del Dr. Bargallo, sec. Nº 21),
que dispuso aplicar las previsiones del art. 19 de la ley de sociedades por actividad ilícita.
Ese fallo sobre actividad financiera ilícita y las circunstancias tienen varias connotaciones que
califican lo que venimos expresando en torno a como calificar una actividad de ilícita:
1. La determinación de que se trata de un tema de interés público, cuando no de orden público,
por lo que el Tribunal puede actuar de oficio, lo que indirectamente señala en torno a la legitimación
activa.
2. Respecto al tema de la actividad ilícita en sí mismo, determina las diferencias entre acto y
actividad; que esta no necesita ser genética, sino que la sociedad puede asumir posteriormente una
actividad ilícita, no necesariamente total sino de importancia en la genérica que desarrolla.
3. Que no se trata de actividad prohibida, regulada por el art. 20 LS.
La antijuricidad se objetiva y la responsabilidad es automática.
En su voto en el caso Bustos, el Ministro Zaffaroni, no en aspecto cuantitativo que ha llenado
de esperanzas a los ahorristas con depósitos menores a los 70.000 dólares, sino en la posible
existencia de un complot, pasa los antecedentes al Procurador para que investigue: "En efecto, una
ley que asegura esa intangibilidad casi en vísperas del agotamiento de un proceso traducido en
insolvencia y cuya situación no podía ser desconocida para los técnicos que intervenían (complot o
negocio financiero), aunque la desconocieran los legos en materia económica, se aproxima mucho a
la preparación de una defraudación de proporciones colosales.... Algunos observadores importantes
de la economía mundial, como Joseph Stiglitz, señalan maniobras financieras internacionales en
perjuicio de otros países que presentan características que parecen bastante similares... Por ello,
corresponde extraer testimonio de la presente sentencia y remitirlo al señor Procurador General,
para que en su ámbito y con el equipo técnico idóneo, proceda a investigar la eventual
responsabilidad penal de los técnicos que intervinieron en el proceso productor del estado de
necesidad mencionado y en especial en la citada ley, quienes no podían ignorar la situación y
contexto en que la misma se sancionaba. Sería inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al
estafador que vende al incauto una máquina de fabricar dólares y que no se pusiese en movimiento
frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentina" .
No hay duda que aquí se desenvuelve la hipótesis de un complot, de personas que
"intervinieron en el proceso productor del estado de necesidad mencionado".
¿ Que pistas podemos encontrar en torno a ese proceso productor del estado de cosas y las
personas intervinientes? ¿Qué sentido tiene el pensar en ello? Fundamentalmente en que si ese
proceso fue inducido, probablemente en forma dolosa, los responsables deben responder por los
daños, inmediatos y mediatos, causados, inclusive podría llegar a determinarse que alguna sociedad
comercial realizó actividad ilícita, lo que presentamos como hipótesis.
Vinculamos lo que pueda investigarse en el proceso que se abrirá, a lo que en fallos posteriores
los Tribunales y la Corte pudieran decidir teniendo en cuenta las "circunstancias sobrevinientes de
las cuales no es posible prescindir"59. Si hubo actividad ilícita, existió una intención de dañar, lo
que impone la investigación.
Rebuscando en el cofre de los recuerdos, encontramos las palabras del Senador Dr. Eduardo
Duhalde en su discurso de apertura cuando se comprometió a devolver los depósitos en su moneda
de origen (lo que permite muchas variantes, que fueron señaladas en algún voto) y que se
determinará la responsabilidad de los que generaron la crisis60. De este protagonista en la crisis y
observador inmediato de la realidad surgió un juicio de valor sobre existencia de culpables y,
obviamente no creemos que se refiera a gente del gobierno, aunque puede haber muchos
complicados o complacientes. Es fundamental que si existen responsables concretos sean exhibidos
ante el mundo, particularmente por las condenas internacionales que sufre nuestro país por el
default, para que todos colaboren en hacer resarcir los daños61.
La mirada hay que dirigirla entonces más atrás, a cuando ocurrieron los hechos. ¿Qué interés
puede haber habido para generar el desastre?
Y eso lo señala claramente Zaffaroni en las palabras de Stiglitz.
Si es que hubo una maniobra defraudatoria, en el complot que imagina el Ministro Zaffaroni,
por nuestros recuerdos62 habría empezado en el 2001 con una guerra psicológica: sugerir el retiro
de los depósitos y que hacer con ellos. Los ahorristas argentinos no querían, al igual que los
extranjeros que habían venido al sistema, llevarlos al extranjero por los altos intereses que aquí se
pagaban. Pero se infundió desde ciertas entidades la idea del próximo desastre, como así también
los mensajes para facilitar la transferencia de los fondos, obteniendo el mantenimiento de la
colocación de los ahorros y pagando por ellos mucho menos de lo que aquí pagaban, al quedar
disponibles en bancos vinculados.
El sistema, según se informaba, importaba ocultar esa transferencia, haciendo firmar a los
ahorristas simplemente al dorso del certificado, lo que hacía presumir que lo retiraba en efectivo,
abriéndole electrónicamente cuenta en el extranjero, donde de la misma manera radicaban el
depósito. Para encubrir contablemente la maniobra el nuevo depositario formalizaba un préstamo en
moneda de cuenta a través del Banco Central al Banco que había cancelado el depósito de esa
manera, lo que contablemente se llama "triangulación"..
Ahora bien, que ilegalidad se cometió? El daño es evidente, la duda es si ello resultó de alguna
antijuridicidad. Las normas violadas habrían sido:
Los actos integrantes de la actividad pueden ser lícitos y no serlo la actividad vista en su
conjunto63. Los actos tienen autonomía de la actividad como conjunto, y pueden ser en sí mismos
ilícitos o no (arts. 502
8/22/2017 SAIJ - La nacionalidad en el derecho internacional. Régimen jurídico de la nacionalidad argentina
La nacionalidad en el derecho HERRAMIENTAS

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internacional. Régimen jurídico de Enviar por email
la nacionalidad argentina Cita SAIJ
por MARCELO F. TRUCCO

2007
www.saij.jus.gov.ar
Id SAIJ: DASF070028 Creación de tribunales arbitrales
consumo con competencia en
Ley 7.363. MENDOZA, 26/4/2005.
1 -Introducción Este breve trabajo tiene por finalidad realizar un repaso sobre los principales Vigente, de alcance general
conceptos que desde el Derecho Internacional se han dado en materia de nacionalidad, revisando
los antecedentes de esta noción y evaluando las principales características e importancia que tiene Código Provincial de Implementación
el tema, teniendo presente que cuando hablamos de nacionalidad nos vamos a referir a un de los Derechos de los Consumidores y
elemento propio y constitutivo del Estado como sujeto más importante del Derecho de Gentes: la usuarios
población. Ley 13.133. BUENOS AIRES,
Posteriormente realizaremos un análisis de la legislación actual de nuestro país en materia de general
concesión de nacionalidad de origen, haciendo hincapié en los requisitos contemplados por la ley
para conceder dicha nacionalidad. Modificatoria de la ley 13.133 - Código
Provincial de Implementación de los
Finalmente, nos avocaremos a analizar la noción y las condiciones que establece nuestra Usuarios
legislación en materia de naturalización de extranjeros, mencionando algunos fallos interesantes Ley 14.514. BUENOS AIRES,
pronunciados por nuestros tribunales que han tratado diversos aspectos relacionados con el tema. 29/11/2012. Vigente, de alcance
general
2 -Consideraciones generales Decía en la introducción que uno de los elementos constitutivos del
Estado es la población. La población de un Estado se conforma de nacionales y extranjeros (que Alcances de información al
ya sea en forma habitual o circunstancial habitan el territorio de un país). La primera diferencia a consumidor, configuración de
remarcar radica en las distintas supremacías que ejerce el Estado sobre nacionales y extranjeros. sanciones administrativas, requisitos
Así, siguiendo a Julio Barboza, decimos que con respecto a los nacionales, "el Estado ejerce una de sanciones administrativas
supremacía personal", que se origina en el vínculo de la nacionalidad y que le va a permitir al Sumario de Fallo. 18/11/2003
Estado ejercer sobre estas personas a quienes considera nacionales sus poderes aunque los
mismas no se encuentren en su territorio. REGIMEN DE LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS DE LOS
En cambio, "frente a los extranjeros, el Estado ejerce una supremacía territorial, por el simple Ley III 2. MISIONES, 3/12/2009.
hecho de que se encuentran habitual o accidentalmente dentro del ámbito en que el Estado ejerce Vigente, de alcance general
su soberanía territorial, aunque estas personas no tengan su nacionalidad"(1). En nuestro país
significa que si bien estos extranjeros no están obligados a adquirir la ciudadanía argentina, ADHESION LEY N. 24.240 SOBRE
quedan sujetos al cumplimiento de las leyes nacionales. DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
Ley 7.087. SAN JUAN, 30/11/2000.
Vamos a dedicarnos en esta primera parte del trabajo a analizar el primero de ellos, es decir el Vigente, de alcance general
vínculo de la nacionalidad.
3-¿Cómo podemos definir a la nacionalidad?.
La primera cuestión a resaltar cuando hablamos de nacionalidad es que ella lleva implícita la idea
de vínculo. Son muchos los conceptos y definiciones esbozados por la doctrina, pero
mencionaremos uno pronunciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que me
pareció muy completo y encierra a mi criterio sus principales características. Dicho Tribunal definió
la nacionalidad como "el vínculo jurídico que liga a una persona con un Estado determinado por
medio del cual se obliga con él con relaciones de lealtad y fidelidad y se hace acreedor a su
protección diplomática" (2).
Algunas notas importantes se desprenden de esta definición. En primer lugar apreciamos los
caracteres de fidelidad y lealtad que genera el vínculo de nacionalidad. Estas características no
hacen más que remarcar la importancia de la relación, que lleva a muchos Estados a ser muy
celosos y cuidadosos de las condiciones que exigen para otorgar la naturalización a extranjeros.
En segundo lugar, se introduce la noción de protección diplomática, de vital importancia para

nuestra materia. Es decir la facultad que tiene el Estado de asumir el daño ocasionado a uno de
http://www.saij.gob.ar/doctrina/dasf070028-trucco-nacionalidad_en_derecho_internacional.htm 1/9
sus nacionales en el extranjero como propio, como si hubiera sido causado a la persona misma del
Estado y por ello, poder reclamar la reparación de los perjuicios ilícitamente ocasionados.
Volveremos sobre este concepto cuando analicemos el caso Nottebohn.
Las principales Declaraciones y Convenciones sobre Derechos Humanos a nivel internacional han
remarcado la importancia de la nacionalidad como un derecho propio e inalienable del individuo.
Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 sostiene en su Art. 15 que "toda
persona tiene derecho a una nacionalidad", agregando que "a nadie se privará arbitrariamente de
su nacionalidad". Este reconocimiento también es contemplado por la Convención Americana de
Derechos Humanos de 1969 (Pacto San José de Costa Rica) en su Art. 20 (3), agregando en su
segundo párrafo que "toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio
nació si no tiene derecho a otra". Al respecto, la Corte Interamericana agregó que "el derecho a la
nacionalidad contemplado en el artículo 20 de la Convención Americana recoge un doble aspecto:
por una parte "significa dotar al individuo de un mínimo de amparo jurídico en las relaciones
internacionales, al establecer a través de su nacionalidad su vinculación con un Estado
determinado; y por otra parte implica protegerlo contra la privación de su nacionalidad en forma
arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad de sus derechos políticos y de
aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo". (4) 4-¿Es lo mismo
hablar de nacionalidad y ciudadanía? Acerca de la relación entre los conceptos de ciudadanía y
nacionalidad, la doctrina constitucional argentina esta dividida en dos; los que consideran que uno
y otro concepto son diferentes y los que los consideran sinónimos:
Comenzando con aquellos autores que consideran a la nacionalidad y ciudadanía como conceptos
diferentes mencionamos, entre otros, a Linares Quintana. En su tratado de derecho constitucional,
en lo referente al tema, el constitucionalista cita varios autores: Alberdi, Estrada, Joaquín V.
González, Montes de Oca, Rivarola, etc. Llega a la conclusión que: " Si bien la ciudadanía y la
nacionalidad son términos que designan conceptos estrechamente vinculados entre sí, en manera
alguna son sinónimos, sino que expresan dos nociones jurídicas perfectamente distintas. La
nacionalidad es la relación de derecho civil que vincula al individuo con la nación en que nació, en
tanto que la ciudadanía es el nexo jurídico-político que une al Estado con el individuo que satisface
los requisitos exigidos por la ley para ser considerado ciudadano. De dónde si bien es posible la
pérdida de la ciudadanía, no puede concebirse que se prive a un ser humano de su nacionalidad".
En el mismo orden de ideas, Podestá Costa sostiene que "la nacionalidad no debe ser confundida
con la ciudadanía: ésta comprende a una parte de los nacionales, es decir, a los calificados
legalmente para ejercer los derechos políticos, pero hay nacionales que por razones de edad u
otras causas pueden no ser ciudadanos"(5) En otro orden, hay opiniones que consideran los
conceptos de nacionalidad y ciudadanía como sinónimos. Entre ellos, González Calderón, quien
sostiene que "ciudadanía es lo mismo que nacionalidad. La única distinción que hace nuestra
Constitución Nacional a los habitantes de la República es entre ciudadanos y extranjeros; por lo
que se deduce que los individuos que no son ciudadanos tienen que ser forzosamente extranjeros
y viceversa; es decir que los que no son extranjeros son argentinos (ciudadanos argentinos)".
En mi opinión, considero que más allá de las distinciones teóricas que se pueden plantear entre
ambos términos, lo concreto es que tanto nuestra Constitución como la normativa vigente en la
materia las mencionan como conceptos sinónimos. En diversos textos de la Constitución se usan
indistintamente las palabras ciudadano, ciudadano argentino o argentino (Art. 20, 21, 39, 48, 89).
Más aún, dice Gonzáles calderón "si ciudadano no equivaliese a nacional, a argentino, sino a
elector, se caería en el absurdo de admitir que los que no votan no son argentinos porque para la
Constitución los habitantes del país son o ciudadanos argentinos o extranjeros"(6). Numerosos
fallos de nuestra jurisprudencia avalan esta posición".(7) 5 - La Nacionalidad como dominio
reservado del Estado La regla básica en esta materia es que las cuestiones de nacionalidad caen
en principio dentro de la competencia interna de cada Estado. Esto significa que corresponde a
cada Estado determinar a través de su legislación quiénes son sus nacionales. Este principio está
firmemente arraigado en la práctica internacional. El principio de la competencia exclusiva del
Estado fue confirmado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en la opinión consultiva
concerniente a los decretos de nacionalidad de Túnez y Marruecos. Dijo la Corte: "La cuestión de
si un determinado asunto está o no exclusivamente dentro de la competencia de un Estado es una
cuestión esencialmente relativa; depende del desarrollo de las relaciones internacionales. Así, en
el estado actual del Derecho Internacional, las cuestiones de nacionalidad están, en opinión de
esta Corte, en principio, dentro de este dominio reservado"(8). Como complemento de lo que
venimos sosteniendo, la Corte Internacional de Justicia, en el caso Nottebhom (caso al cual me
referiré con mayor detenimiento) estableció que "el Derecho Internacional deja a cada Estado la
responsabilidad de determinar la atribución de su propia nacionalidad"(9) 6 - Criterios adoptados
por los Estados en materia de nacionalidad Los Estados fueron adoptando diversos criterios a los
fines de conceder la nacionalidad. La adopción de los mismos obedecieron en muchos casos a
motivos de conveniencia política y a circunstancias y épocas particulares que fundamentaban
inclinarse por uno u otro criterio.
Nacionalidad de Origen. Regla del jus soli y del jus sanguinis.
Llamamos nacionalidad de origen a la atribución de nacionalidad a toda persona física,

determinada por el momento de su nacimiento, independiente de su voluntad. A partir de esta
caracterización, los Estados atribuyen esta nacionalidad de origen siguiendo alguno de estos 2
criterios o reglas:
a) Regla del jus soli: (derecho del suelo). Significa atribuir a la persona la nacionalidad del territorio
donde nace, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres.
b) Regla del jus sanguinis:(derecho de la sangre) Significa atribuir a la persona la nacionalidad de
sus padres, independientemente del lugar donde halla nacido.
Generalmente los países densamente poblados o de emigración se inclinaron de preferencia hacia

el jus sanguinis, principalmente muchos Estados europeos que sufrieron el éxodo de su población
a partir de las guerras mundiales.
Por otra parte, aquellos países escasamente poblados que recibían esas corrientes inmigratorias
adoptaron mayormente el criterio del Jus soli. Sin embargo, conviene aclarar como bien señala
Podestá Costa que "es erróneo afirmar que el primero es exclusivo de los países europeos, como
así también que el segundo es exclusivo de los países americanos. Cita como ejemplo que Gran
Bretaña toma como base principal el jus soli y Francia adopta el jus sanguinis, pero asignando
función importante al jus sanguinis. Por otra parte existen países americanos como Costa Rica, El
Salvador, Honduras, Nicaragua, que siguen en su legislación la regla del jus sanguinis y otros,
como México y Venezuela, que adoptan por igual los dos criterios.
Ya me referiré más adelante al sistema adoptado por la ley argentina en materia de atribución de
nacionalidad de origen Otros de los modos de adquisición de nacionalidad, es la llamada
nacionalidad derivada, en donde aquí sí se requiere esencialmente una manifestación de voluntad
por parte de la persona y una concesión, también voluntaria, por parte del Estado que la otorga.
Este tipo de adquisición de nacionalidad recibe el nombre de naturalización. Es el caso de los
extranjeros, que pueden llegar a obtener la nacionalidad de un país determinado, cumpliendo una
serie de requisitos impuestos por las leyes internas del país que desean naturalizarse.
A los efectos de facilitar su comprensión, resumimos lo tratado en el siguiente esquema:
Ver gráfico 7- Conflicto de nacionalidades. Principios adoptados por la jurisprudencia internacional.
De la combinación de ambas reglas de atribución de nacionalidad (jus soli y jus sanguinis) pueden
darse casos donde nos encontraríamos con una persona con 2 nacionalidades originarias.
Citemos un ejemplo: Una persona, hijo de padres españoles nace en Uruguay. Recordemos que
en Uruguay prevalece la regla del jus soli y en España la regla del jus sanguinis. Es decir que esa
persona sería uruguayo para la ley Uruguaya, pero español para la ley española. Si
complicáramos aún más la situación podríamos imaginar que esa misma persona, una vez
cumplida la mayoría de edad y cumplidos los requisitos legales, solicita la naturalización en
Argentina, país que se la concede. Aquí tendríamos un caso no ya de doble nacionalidad, sino de
nacionalidad múltiple. La cuestión no suscitaría mayores inconvenientes, pues en caso que
puedan subsistir todas las nacionalidades, las mismas podrían invocarse sin inconvenientes. El
problema radica cuando se presenta alguna situación que plantee la necesidad de hacer
prevalecer alguna nacionalidad. El caso práctico más frecuente es preguntarnos qué pasaría si en
el ejemplo mencionado, Uruguay y España entraran en algún conflicto bélico. Esa persona, ¿a
quién debería prestar fidelidad?, ¿a España o a Uruguay?. Cualquiera sea su decisión, ¿el otro
país no podría considerarlo desertor?. Todos estos interrogantes nos llevan a tratar el tema
conocido en derecho internacional como conflicto de nacionalidades.
Para prevenir los conflictos de nacionalidades, los Estados pueden celebrar tratados que unifiquen
normas materiales sobre la atribución de la nacionalidad. Aunque no es común que los países
renuncien a su libertad de acción en este campo excepto para regular hipótesis particulares. El
método más frecuente consiste, sin embargo, no en eliminar o reducir las posibilidades de
nacionalidad múltiple, sino en suprimir convencionalmente sus incompatibilidades más graves,
eliminando los efectos considerados particularmente nocivos. La Argentina ha concluido dos
tratados bilaterales de este tipo, a saber:
El Convenio de nacionalidad con España, firmado en Madrid el 14 de abril de 1969, Convenio de

nacionalidad con Italia, firmado en Buenos Aires el 29 de octubre de 1971.
Estos convenios suprimen algunos de los efectos del conflicto de nacionalidades, al relevar al
binacional que se somete al tratado del cumplimiento de sus obligaciones en uno de los dos
países, como las obligaciones militares que se consideran como cumplidas las satisfechas en el
país de origen. La Argentina también ha celebrado tratados destinados a reglar específicamente
las obligaciones militares de los argentinos que posean otra nacionalidad con Francia (1927), Italia
(1938), España (1948), Suiza (1957), Suecia (1959), Dinamarca (1962), Finlandia (1963), Bélgica
(1963), Gran Bretaña (1963), Austria (1979), Alemania (1985) y los Países Bajos (1989). Estos
tratados establecen que los binacionales que hayan hecho el servicio militar en el Estado de su
domicilio o residencia, o que hayan sido exceptuados del mismo o realizado un servicio alternativo
en el ámbito civil, no serán llamados a cumplir obligaciones militares en el otro Estado contratante
en tiempo de paz. La satisfacción de las obligaciones militares se prueba mediante la presentación
de un documento oficial de las autoridades competentes.
Más allá de las soluciones o acuerdos sobre cuestiones específicas que pueden celebrar los
Estados, se exigía desde el derecho internacional una respuesta o principio rector que obrara
como guía a los efectos de brindar una solución al conflicto de nacionalidades. Este principio
rector, que servirá de base o parámetro ante la necesidad de hacer prevalecer una nacionalidad,
especialmente ante casos donde un Estado intente hacer valer la protección diplomática para
defender a su nacionalidad ante otro Estado, lo estableció la Corte Internacional de Justicia en el
llamado caso Nottebhom (Liechtenstein c/Guatemala) sentencia del año 1955.
8- El caso Nottebhom y el principio de nacionalidad efectiva Fiedrich Nottebhom había nacido en la
ciudad de Hamburgo, Alemania, a fines de Septiembre de 1881. Siendo joven, se instala a partir
del año 1905 en Guatemala, desarrollando en ese país actividades comerciales, aunque conservó
relaciones familiares y mercantiles con Alemania. Tenía un hermano viviendo en el Principado de
Liechtenstein. Poco antes de que se desaten los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial,
Nottebhom visita Alemania, para dirigirse luego a Liechtenstein a ver a su hermano. Estando allí
solicita la naturalización del Principado, la cual le es otorgada. Al poco tiempo regresa a
Guatemala, anotando el cambio de domicilio ante las autoridades de registro de Guatemala.
Cuando se desencadena la Guerra, Guatemala asume una posición a favor de las fuerzas aliadas
en el conflicto, por lo tanto dispone detener a todo ciudadano de país enemigo que se encuentre
en su territorio. Así se dispone la detención de Nottebhom, como ciudadano alemán, quien es
enviado a EE.UU. y confiscados sus bienes. Permanece detenido en ese país por 2 años, y
cuando decide regresar a Guatemala, se le impide el ingreso y se le confiscan los bienes.
Ante esta situación, Liechtenstein ejerce la protección diplomática para defender a Nottebhom, al
considerarlo su nacional por la naturalización otorgada en tiempos que fue a visitar a su hermano.
El Principado presenta una demanda ante la Corte Internacional de Justicia contra Guatemala,
reclamando daños y perjuicios ocasionados a Nottebhom.
Es decir que la Corte se enfrenta ante un conflicto. Determinar cual es la nacionalidad que ostenta
Nottebhom: si la alemana o la de Lichteinstein. Para ello la Corte reflexionó sobre un concepto
fundamental largamente tratado por la doctrina internacional en materia de nacionalidad: la noción
del "vínculo efectivo" (effective link). La Corte aplicó a los hechos la doctrina del vínculo real y
efectivo y juzgó el reclamo inadmisible. Dijo la Corte: "un Estado no puede pretender que las reglas
que ha establecido sean susceptibles de reconocimiento por otro Estado a menos que haya
actuado de conformidad con el objetivo general de hacer concordar el vínculo jurídico de
nacionalidad con una conexión genuina del individuo con el Estado que asume la defensa de sus
ciudadanos por medio de la protección contra otros Estados"(10). Ante la situación de inclinarse
por una u otra nacionalidad, hay que ajustarse a circunstancias de hecho. ¿Con qué país esa
persona tiene una relación más cercana?. La Corte indicó algunas razones que han sido
consideradas como estableciendo una conexión de hecho relativamente estrecha entre una
persona y el Estado de su nacionalidad en el siguiente párrafo: "Los árbitros internacionales han
decidido de la misma manera numerosos casos de doble nacionalidad...Han dado preferencia a la
nacionalidad real y efectiva, que está de acuerdo con los hechos, que está basada en los vínculos
reales más fuertes entre la persona involucrada y uno de los Estados cuya nacionalidad está en
juego. Diferentes factores deben ser tomados en consideración, y su importancia variará de un
caso al otro: la residencia habitual del individuo involucrado es un factor importante, pero hay otros
factores como el centro de sus intereses, sus lazos familiares, su participación en la vida pública,
el apego mostrado por él por un país dado e inculcado a sus hijos, etc" La Corte demuestra que
ese vínculo efectivo y real nunca se dio con Liechtenstein, porque allí había ido solo una vez,
regresó inmediatamente, nunca tuvo intención de regresar, etc.."La nacionalidad es un vínculo tan
importante que no es cosa de tomar a la ligera", dijo la Corte. Por ello, resuelve rechazar la
demanda presentada por Liechtenstein, al considerar que este país no estaba habilitado para
ejercer la protección diplomática sobre Nottebhom, a quien la Corte le reconoce la nacionalidad
alemana, por lo tanto juzga legítima las acciones ejercidas por Guatemala sobre Nottebhom, en
cuanto su detención y desapoderamiento de bienes como ciudadano de país enemigo.
9- La Nacionalidad en el sistema legal argentino Dijimos cuando mencionamos los criterios que
utilizan los países para adherirse a la regla del jus soli o del jus sanguinis, que mucho tuvo que ver
para esta determinación el éxodo de población generado principalmente a partir de los conflictos
mundiales.
Argentina se caracterizó por ser un país que recibió toda una gran corriente inmigratoria que se fue
asentando paulatinamente sobre su territorio. Por esta circunstancia no sorprende que nuestra
Constitución y la ley actual en materia de nacionalidad hayan adherido como principio general en
materia de nacionalidad de origen, a la regla del jus soli. Es decir que los hijos de italianos,
españoles, etc..serán automáticamente argentinos por el hecho de haber nacido en el territorio
nacional La ley argentina que regula todo lo atinente a la nacionalidad es la ley 346, una ley
bastante antigua, sancionada en 1869, vigente en la actualidad, a pesar de haber sido
reglamentada y modificada en algunos puntos por sucesivas leyes y decretos reglamentarios.
(modificaciones introducidas por leyes 16.801, 20.835, 24951.El texto reglamentario actual de la
ley 346 es el decreto 3213/84 con algunas modificaciones como el decreto 231/95 y últimamente el
decreto 1601/04 (que modifica el art. 2 de los anteriores decretos) ¿Quiénes son argentinos según
la ley 346? El artículo 1 de la mencionada ley establece que son argentinos:
Inc.1: Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la República, sea cual fuera la
nacionalidad de sus padres.
Es decir resulta del texto legal en forma indubitable que nuestro país adhiere a la regla del jus soli
para conceder la nacionalidad de origen. La única excepción que plantea el inc.1 es con respecto a
los hijos de ministros extranjeros y miembros de legaciones residentes en la República.
También el art. 1 considera argentinos a los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la
República (inc.3), y a los nacidos en mares neutros bajo el pabellón argentino (inc.5).
10 - Nacionalidad por opción: Situación planteada por el inc.2 del Art.1 de la ley 346 Vimos como el
inc 1 no deja dudas en cuanto a la adopción de la regla del jus soli. Pero el inc.2 establece que
también son argentinos:
"Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país extranjero, optaren por la
ciudadanía de origen" Esta situación planteada por el inc.2 hizo pensar a varios autores que
Argentina había también adherido a la regla del jus sanguinis, violando de esta manera los
preceptos de la Constitución Nacional que luego de la reforma de 1860 establecía en el art. 67
inc.11 que las leyes en materia de nacionalidad debían ajustarse a las reglas de la ciudadanía
natural (es decir al jus soli).
Sin embargo advertimos que si se lee correctamente este hinca. 2 vemos que no recepciona un jus
sanguinis automático. Los hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero solo serán
considerados argentinos por nuestra ley en la medida que se ejerza la opción que exige
específicamente el inc.2. Si no se hace esta opción a favor de la nacionalidad argentina, esa
persona seguirá siendo considerada como extranjero por nuestra ley. Si estuviéramos ante un
supuesto de adopción de jus sanguinis automático, esa persona, hijo de argentino nativo nacido en
el extranjero sería argentino sin necesidad de realizar ningún otro trámite. Esta interpretación fue
expuesta brillantemente por nuestra Corte Suprema en el caso Villalonga Nazar, sentencia del 27
de febrero de 1975.
En resumen: No es correcto afirmar como indican algunos autores que nuestro país adopta un
régimen mixto en materia de concesión de nacionalidad de origen. Lo correcto es afirmar que
adherimos como principio general a la regla del jus soli, y se hace una concesión a favor de los
hijos de argentinos nacidos en el extranjero solo en la medida que opten por la nacionalidad
argentina.
Nuestro actual Art. 75 inc. 12 de la Constitución, luego de la reforma del año 1994, parece haber
cerrado la discusión constitucional sobre este punto al establecer que : corresponde al
Congreso.....dictar leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con
sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de los argentinos" "Los
constituyentes de 1994 adoptaron una terminología más ajustada al sustituir la expresión "principio
de ciudadanía natural (viejo art.67 inc.11) por principio de nacionalidad natural. Se revela así que
primó en la Convención la postura de aquellos para quienes "nacionalidad y ciudadanía" son
conceptos esencialmente diferentes. Sin embargo, al no ser modificados otros artículos del texto
constitucional, la Carta Magna sigue tratando ambos vocablos con igual significado"(11) ¿A quien
le corresponde ejercer la opción?. No solo puede ejercer la opción el propio interesado al cumplir
los 18 años de edad, sino que el actual decreto 1601/04, que sustituye al respecto el art.2 del
decreto 3213/84 y su modificación (decreto 231/95) permite que cuando se trate de hijos menores
de 18 años de padre o madre argentinos nativos, que se hallaren en país extranjero, la opción por
la nacionalidad argentina deberá ser formulada por quien o por quienes ejerzan la patria potestad"
¿Ante quien se ejerce la opción? La opción puede realizarse tanto en el extranjero como en el
mismo territorio nacional (Argentina). Si se ejerce en el extranjero, dice el decreto 1601/04 que lo
podrán hacer ante el Cónsul argentino que corresponda, previa acreditación del vínculo y la
calidad de argentino nativo del padre, de la madre o de ambos, según corresponda. En un plazo
no mayor de 30 días de producida la inscripción, el Cónsul deberá notificarla al Registro Nacional
de las Personas. También puede ejercerse la opción en el territorio nacional, ya sea por parte del
mayor de 18 años, como por quien o quienes ejerzan la patria potestad, pero aquí ya no se
requiere efectuar la presentación ante la Justicia Federal (como exigía el decreto 3213/84), sino
que la presentación se realiza directamente ante el Registro Nacional de las Personas, por
supuesto, acreditando el vínculo y la calidad de argentinos nativos del padre, madre, o de ambos,
según corresponda. Al respecto termina diciendo el art.2 del decreto 1601/04 que "el Registro
Nacional de las Personas anotará las opciones efectuadas, en libros que al efecto se creen en
cada jurisdicción. Dicho organismo establecerá en el ámbito de su respectiva competencia, el
procedimiento a seguir para llevar a cabo estas inscripciones".
Nuestra legislación también considera argentinos en absoluta igualdad jurídica con los nacidos en
territorio nacional a los hijos de argentinos nacidos en el extranjero durante el exilio político de sus
padres (art.1 ley 16569) y también a los hijos de funcionarios del Servicio exterior de la Nación o
de cualquier funcionario argentino de carácter nacional, provincial o municipal, o dependiente de
un organismo internacional, que nazca en el extranjero en ocasión de la prestación de servicio por
parte de los padres (ley 20.957) ¿Podrá ejercer la opción el hijo de un argentino naturalizado?. Al
respecto encontramos la respuesta afirmativa en criterio de nuestra Corte Suprema que dijo al
respecto: "Las disposiciones de la ley 16569 cuya vigencia ha sido confirmada por la ley 23059,
que a la luz del art. 2 párrafo 3°, del decreto 3213/84 permite obtener la ciudadanía por opción a
los hijos de argentinos nativos o naturalizados que hubieren nacido en el extranjero durante el
exilio de sus padres, son aplicables por vía analógica para conceder la ciudadanía argentina al hijo
de un argentino por naturalización, sobre la base de una exégesis legal orientada a prescindir de
distinciones carentes de razonabilidad"(12).
¿Podrá ejercer la opción el hijo adoptivo de un argentino nativo? También en esta situación la
Cámara. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, en fecha 24/04/1995 - caso Toranzo, Pedro J se ha
manifestado a favor sosteniendo que "la sala se inclina por privilegiar una interpretación amplia del
texto legal, pues si bien no desconoce la importancia y trascendencia que genera el vínculo dado
por la naturaleza (fundante del ius sanguinis), y aún admitiendo una menor intensidad, también
rescata la fortaleza que nutre la relación afectiva y de compromiso que presupone el lazo anudado
por la adopción. . En este estado, cabe preguntarse si el legislador ha incurrido en imprevisión o,
por el contrario, el pensamiento se debe conducir hacia una idea comprensiva de todas las
relaciones de familia que puedan producirse en torno a la figura del hijo. Porque no se ignora que
en el caso de la adopción simple, al adoptado se le confiere la posición de hijo legítimo".(13) 11-
Nacionalidad derivada: la Naturalización Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad por
el procedimiento conocido como naturalización. Aquí hablamos de nacionalidad derivada, es decir
que no se relaciona con el nacimiento de la persona, sino que aquí si es necesaria la
manifestación de voluntad de la persona que desea obtener la nacionalidad de otro país. Podemos
definir entonces a la naturalización como "la posibilidad que tiene un extranjero de adquirir la
nacionalidad de un determinado país cumpliendo con los requisitos y exigencias que determine
ese país que le concede la nacionalidad" Para que pueda darse esta naturalización hay dos
elementos que deben estar presentes:
1- una manifestación de voluntad por parte de la persona que desea obtener la nacionalidad de un
Estado determinado.
2- Una concesión, también voluntaria por parte del Estado que la otorga.
No me voy a detener a desarrollar minuciosamente todo lo que encierra el régimen de

naturalización, solo indicaré que como se trata de una concesión del Estado que la otorga, los
países son muy cuidadosos en establecer los requisitos o condiciones que deberá satisfacer un
extranjero para "merecer"la nacionalidad del Estado que se trate.
Como bien señala Podestá Costa "para obtener la naturalización, la persona debe reunir ciertas
condiciones que especifican las leyes respectivas. Tienen ellas por objeto comprobar la vinculación
de la persona con el país (residencia, conocimiento del idioma), su capacidad y honestidad (edad
mínima, antecedentes de conducta, etc.), a veces se exigen otros requisitos como la pérdida de la
nacionalidad anterior y no haber adquirido otra nacionalidad por medio de naturalización, etc...
Estas condiciones, que varían de un Estado a otro, son requisitos indispensables; pero repito, no
bastan por sí solos, porque la naturalización no es una dádiva sino una concesión que el Estado
otorga a quien desea y merece ser miembro de la sociedad política que él constituye"(14) En
Argentina, la naturalización se tramita por un procedimiento judicial, siendo competente la Justicia
Federal. Es decir, será la justicia, después de evaluar el cumplimiento de los requisitos que
establece la ley, quien concederá o no naturalización a quien la haya solicitado.
¿Cuáles son los requisitos más importantes que plantea la legislación argentina? 1- Tener 18 años
de edad cumplidos: Aquí sí la ley exige un requisito de capacidad, que no puede ser reemplazado
por la voluntad de los padres o de quienes ejerzan la patria potestad.
2- Residir en la República 2 años continuos. Sin embargo la ley contempla una serie de
situaciones en las que también se podrá obtener naturalización a pesar de no cumplir con este
requisito de permanencia. Se deberá acreditar algunas de las siguientes circunstancias (solo
mencionaré las más importantes):
* Haber desempeñado con honradez empleos en la Administración Pública nacional, provincial o

municipal * Haber servido en las fuerzas armadas argentinas o haber asistido a una acción de
guerra en defensa de la Nación * Tener cónyuge o hijo argentino nativo 3- Manifestar ante los
jueces federales su voluntad de serlo Causas que impedirán el otorgamiento de la ciudadanía
argentina por naturalización:
* No tener ocupación o medios de subsistencia honestos * Estar procesado en el país o en el

extranjero por delito previsto en la legislación penal argentina, hasta no ser separado de la causa.
* Haber sido condenado por delito doloso, ya fuere en el país o en el extranjero, a pena privativa
de la libertad mayor de 3 años, salvo que la misma hubiere sido cumplida y hubieren transcurrido 5
años desde el vencimiento del término de la pena fijada en la condena o hubiere mediado
amnistía.
Importante: No podrá negarse la ciudadanía argentina por motivos fundados en razones políticas,
ideológicas, gremiales, religiosas o raciales, en acciones privadas o en caracteres físicos de los
solicitantes.(art.11 ley 346 agreg.art.2 ley 24533).
Jurisprudencia sobre naturalización - Comentarios Resulta conveniente culminar este tema de

naturalización haciendo referencia a dos fallos que me parecieron interesantes.
El primero de ellos es una sentencia de la Suprema Corte de Mendoza, caso Sanhueza del año
1996.(15) Este Sr. Fernando F. Sanhueza, nacido en Chile, se naturalizó argentino en 1991; tiene
domicilio en la ciudad de San Rafael, está casado y tiene tres hijos nacidos en nuestro país en
1988, 1991 y 1993, respectivamente. Su esposa es docente de escuela primaria en la misma
ciudad, nació en Chile y también se naturalizó argentina. En abril de 1992 Sanhueza solicitó el
ingreso a la policía de Mendoza; pasó todos los exámenes psicofísicos y ocupó el 19º lugar en el
orden de méritos de treinta candidatos. En junio de 1992 se le notificó que quedaba excluido del
curso de la Unidad Regional Segunda pues no reunía el requisito previsto en el art. 29 inc. a ley
4747, que exige para ingresar en la Policía de Mendoza ser argentino nativo o por opción, siendo
él argentino naturalizado.
La Corte de Mendoza hizo lugar al recurso de amparo presentado por considerar inconstitucional
la disposición de la ley 4747. Dijo el Tribunal en el voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci:
"La decisión discrimina a un argentino sobre otro sólo por el lugar donde ha nacido y no atiende a
su voluntad real, que ha sido abandonar su nacionalidad chilena para tomar la argentina;
consagra, de este modo, una discriminación disparatada, absurda, arbitraria y reñida con el más
elemental sentido común, violando de esa manera el principio de igualdad ante la ley"...." Tengo,
entonces, el convencimiento de que la ley provincial, en cuanto excluye al argentino naturalizado
de la posibilidad de ingresar a la policía, no pasa por el test de la razonabilidad; por el contrario, es
ilógica, prejuiciosa y contraria al generoso llamado que la Constitución Nacional sigue haciendo a
quienes han nacido fuera del territorio pero viven aquí y han decidido tomar nuestra nacionalidad.
Por todo lo expuesto debe ser declarada inconstitucional".
El segundo fallo que quería comentar es mucho más reciente, es una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia Nacional, caso Hooft, Pedro c/Pcia. Buenos Aires s/acción declarativa de
inconstitucionalidad, del 16/11/2004 (16) Pedro Hooft nació en Utrecht, Holanda, ingresando a
nuestro país en 1948, obteniendo nacionalidad argentina en el año 1965. Cursó sus estudios
primarios, secundarios, universitarios y de posgrado en Argentina, de una vasta trayectoria en el
Poder Judicial de Mar del Plata donde se desempeñó como Secretario de Primera Instancia,
secretario de Cámara, titular del juzgado Penal Nro.1.Cuando pretende presentarse al puesto de
Juez de Cámara, se le rechaza la solicitud bajo el argumento que el art. 177 de la Constitución de
la Pcia. de Bs. As. establece que para acceder a tal cargo se requiere haber nacido en territorio
argentino o ser hijo de argentino nativo si hubiese nacido en país extranjero" La Corte Suprema
declara la inconstitucionalidad de este art. 177. Dijo al respecto: "el actor es discriminado por la
norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino "naturalizado", no por ser nacional, sino
por el origen de su nacionalidad.." Los ciudadanos argentinos pueden ser agrupados en nativos,
por opción, naturalizados. Por lo tanto la disposición del art. 177 contraría el principio de igualdad
ante la ley del art.16 de la Constitución Nacional.."es claro que la ley atribuye a los tres la
condición de ciudadano argentino 12- Conclusiones generales Hemos realizado una somera
síntesis de los temas más importantes relacionados con el régimen de nacionalidad a nivel
internacional y su implementación por parte de la legislación argentina. Desde ya que no se agotan
en este breve trabajo. Igualmente todos estos temas sirven para reflexionar sobre la manera en
que se ha evolucionado a fin de resaltar la importancia que representa tener en claro los ideales
que encierra en sí mismo el término nacionalidad, importancia que se ve coronada a partir del
reconocimiento que han hecho de la nacionalidad los principales instrumentos de protección de
derechos humanos.
Como pudimos apreciar, se trata de una materia que progresa día a día a través de la legislación y
de la jurisprudencia que va aplicando e interpretando la normativa vigente a la luz de los casos
particulares que se le presentan.
Notas al pie:
1) Barboza, Julio. Derecho Internacional Público. Editorial Zavalía. Buenos Aires. 1999 2) Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros c/Perú. Sentencia 1/5/1999.
http://www.corteidh.or.cr/seriec/seriec_52_esp.doc 3) Ambos instrumentos internacionales fueron
ratificados por la República Argentina e incorporados al Art. 75 inc. 22 de nuestra Constitucional
Nacional, que luego de la reforma del año 1994 los ha elevado a la categoría de tratados con
jerarquía constitucional.
4) Caso Castillo Petruzzi y otros c/Perú. Ver cita 2.
5) Podestá Costa, L.A. Derecho Internacional Público. Editorial TEA. Buenos Aires. 1996. Tomo I
Pág. 381 6) Citado por Priotti Anahí, Martínez Delfa, Laura Vilosio. Nacionalidad y Ciudadanía.
UNR Editora.
7) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 25/03/1996 - Sanhueza, Fernando). JA 1996-III-254. Voto
Dra. . Kemelmajer de Carlucci 8) C.P.J.I., serie B, nº 4 (1923), p. 24). 9) C.I.J. Recueil, 1955, p. 23
10) C.I.J., Recueil, 1955, p. 23.
11) Priotti, Anahí y otros. Ob.citada. Página 17 12) CFCC Sala I Ricci Rospigliosi, Felipe Salvador
s/ Opción de nacionalidad (7/8/2001) LL 2002 A, 82-103006 // ED 203, 139-52122 13) C. Nac. Civ.
y Com. Fed., sala 1ª, 24/04/1995 - Toranzo, Pedro J.. JA 1996-II-487 14) Podestá Costa-Ruda. Ob.
citada. Pág.390 15) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 25/03/1996 - Sanhueza, Fernando). JA
1996-III-254 16) http://www.adc.org.ar/recursos/397/Fallo%20Hooft.pdf
[-]
Jurisprudencia
TORANZO PEDRO JOSE s/ OPCION DE NACIONALIDAD-
INTERLOCUTORIO.CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL. ,
24/4/1995.
SANHUEZA FERNANDO F. EN J: SANHUEZA FERNANDO F. s/ Acción de Amparo -

Inconstitucionalidad (LIBRO: S263 - 417)
SENTENCIA.SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. , 25/3/1996.
Legislación
CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Art. 177
Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Buenos Aires 13/9/1994. Vigente, de alcance
general
LEY DE CIUDADANIA. Art. 11
LEY 346. 1/10/1869. Vigente, de alcance general
MODIFICACION DE LA LEY 346 DE CIUDADANIA

NACIONALIDAD DE HIJOS DE EXILIADOS ARGENTINOS NACIDOS EN EL

EXTRANJERO.
INVALIDACION DE CANCELACIONES DE NACIONALIDAD Y CIUDADANIA

DURANTE EL GOBIERNO DE FACTO.
REGIMEN JURIDICO DEL SERVICIO EXTERIOR DE LA NACION.

DECRETO REGLAMENTARIO SOBRE CIUDADANIA Y NATURALIZACION.

DECRETO NACIONAL 3.213/1984. 28/9/1984. Vigente, de alcance general
MODIFICACION DEL DECRETO REGLAMENTARIO DE LA LEY DE CIUDADANIA

CON LA FINALIDAD DE FACILITAR LA CIUDADANIA A PERSONAS NACIDAS EN EL
EXTERIOR CUANDO SU PADRE, MADRE O AMBOS FUESEN ARGENTINOS.
DECRETO NACIONAL 1.601/2004. 17/11/2004. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 16

Constitución Nacional. 22/8/1994. Vigente, de alcance general
LEY DE CIUDADANIA. Art. 1

LEY 346. 1/10/1869. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 20 al

21



Ley 16801
Ley 20835
Ley 24951
LEY 24.951. 18/3/1998. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia
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Guía Judicial
Informes SNEEP
Digesto Jurídico
Las personas
jurídicas en el
derecho
internacional
privado
Derecho
Internacional
Privado
Personas jurídicas
Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y
sus entes autárquicos en la actualidad trascienden continuamente sus
propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se proyectan
en el territorio de los demás en el cumplimiento de sus fines respectivos.
De allí la importancia que tiene considerar jurídicamente la actuación
extraterritorial de la persona jurídica, sea de carácter público o privado.
Aspectos generales
Frente al problema planteado, pueden esbozarse, en principio, dos grandes
líneas del pensamiento jurídico: la posición territorialista que confina a la
persona jurídica en el país en que ha sido creada y le exige que se
constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis
extraterritorialista para la que el reconocimiento por un ordenamiento
jurídico reviste a la persona jurídica de plena capacidad para actuar en los
demás.
Mucho se ha discutido acerca de si efectivamente las personas jurídicas

tienen o no tal capacidad. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las
doctrinas de la realidad y las doctrinas de la ficción. Las primeras prestan
atención a la realidad socio económica organizada, subyacente, regulada y
específicamente reconocida por la ley y, por lo tanto, se pronuncian
afirmativamente. Las segundas ponen el acento en que la sociedad es una
verdadera creación artificial del legislador y se pronuncian negativamente.
Nos pronunciamos a favor de la teoría de la realidad.
Si participamos de la teoría de la realidad, es lógico que hablemos de un

“reconocimiento” de su personalidad jurídica y admitamos una amplia
capacidad de actuación en nuestro país (extraterritorialismo). Si, por el
contrario, compartimos la tesis de la ficción, sostendremos la necesidad de
una re-creación de la persona jurídica y se limita su capacidad de actuación
extraterritorial (territorialismo).
Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuación de las personas

jurídicas extranjeras en nuestro país, favorecerán la tesis realidad-
extraterritorialismo=librecambismo; mientras los que valoran como
negativo y perjudicial su desempeño en nuestro territorio, alentarán la
tesis ficción-territorialismo=proteccionismo.
Estas posturas extremas han sido superadas por posiciones intermedias. La

más destacada es la doctrina de la extraterritorialidad parcial que procura
conciliar los dos intereses en juego, pone el acento en la naturaleza y
finalidad de la actividad que la persona jurídica pretende realizar en el
extranjero. La misma distingue entre los llamados actos de “capacidad
genérica” y actos de “capacidad específica”. Para los primeros, que son
comunes a toda persona jurídica y que no importa la realización de su
objeto propio, la sociedad gozaría de plena capacidad de actuación
territorial; verbigracia: estar en juicio, contratar, recibir legados o
donaciones, entre otros. Mientras que, para los segundos, aquellos que
hacen al objeto o fin específico para el que se constituyó la sociedad,
deberán someterse a la ley del Estado donde pretende actuar.
Es claro que el objeto debe apreciarse y tener en cuenta lo que dispone

el contrato social, su estatuto fundacional, y prescindir totalmente de las
limitaciones que de hecho se hayan impuesto a su actuación.
A su vez, la teoría desarrolla y evoluciona al admitir dos criterios, el

llamado “cualitativo” y el “cualitativo-cuantitativo”.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de

los comprendidos en su objeto social o fin específico para el que se
constituyó para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o
del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice
una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el
que se constituyó.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente: el primero, en los

Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (arts. 4 y 5,
respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
sociedades mercantiles (art. 4); y el segundo, en la Ley N° 19.550, art.
118, y en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial
Internacional de 1940 (arts. 4 y 8, respectivamente).
Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio

cualitativo posee la ventaja de ser preciso, seguro y cierto, pero, a la vez,
rígido e intolerante. Recíprocamente, el criterio cualitativo-cuantitativo es
flexible y dúctil, pero también impreciso, vago y riesgoso.
Personas jurídicas de carácter privado

Dentro de las personas jurídicas de carácter privado que reconoce nuestro
Código Civil y Comercial, nos centraremos en el estudio las sociedades
comerciales y su régimen. El artículo 148 del CCyC nos enuncia como
personas jurídicas privadas las siguientes:
a. las sociedades;
b. las asociaciones civiles;
c. las simples asociaciones;
d. las fundaciones;
e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades
religiosas;
f. las mutuales;
g. las cooperativas;
h. el consorcio de propiedad horizontal;
i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o
en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta
de su finalidad y normas de funcionamiento1.
Sociedades mercantiles
Una primera cuestión para analizar en DIPr consiste en saber qué ley es la
que determina cuando una conjunción organizada de esfuerzos y riquezas
de personas físicas tiene personalidad jurídica. La segunda cuestión se
refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qué ley
regula esta capacidad.
Al igual que en el caso de las demás personas jurídicas, se ha discutido

sobre si efectivamente tienen tal capacidad o no.
Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la “realidad”
y las doctrinas de la “ficción”.
Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teorías que explicamos

respecto de la persona jurídica en general, es decir, la tesis territorialista,
extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, esta última admite el
llamado criterio “cualitativo” y el “cualitativo- cuantitativo”.
Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social

y capacidad
En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a)
La capacidad de derecho y de hecho de las personas jurídicas de carácter
privado y b) la actuación extraterritorial de las mismas.
a) La capacidad de derecho y de hecho de las personas jurídicas de

carácter privado.
La cuestión consiste en determinar qué ley es la encargada de regular la

capacidad de derecho y hecho de las personas jurídicas.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889, en su art.

4, ha optado por la ley del país en el cual las personas jurídicas han sido
reconocidas como tales y recepta la teoría de incorporación. Esta solución
se asimila a la ley de lugar de constitución de la persona jurídica. Si bien el
tratado no define qué debemos entender por lugar de constitución,
encontramos una calificación autárquica en el art. 2 de la CIDIP II sobre
Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. Esta convención
1
Art 148- Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
establece que: “Por lugar de constitución se entiende la del Estado donde
se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de
dichas sociedades”2.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, en sus

artículos 4 y 10, establece que la cuestión bajo análisis se regirá por la ley
del domicilio, se entiende como tal el asiento principal de los negocios o
centro de explotación de la persona jurídica.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y

1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos
explicado (arts. 5 y 2 y 8 y 3, respectivamente).
La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles

opta por el punto de conexión lugar de constitución (art. 2) con el alcance
ya explicado.
Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales Ley N° 19.550

(art. 118).
b) La actuación extraterritorial de las personas jurídicas privadas.
Al igual que en el supuesto anterior, la solución dependerá de la fuente

consultada.
En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y

Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (art. 4 en ambos casos).
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el

criterio cualitativo-cuantitativo.
La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (art. 4).
El DIPr interno, la Ley N° 19.550, sigue el criterio cualitativo-cuantitativo

(art. 118).
Calificación del lugar de constitución

El lugar de constitución es el punto de conexión para determinar la
capacidad de hecho y de derecho de las personas jurídicas de carácter
privado. Al igual que cualquier punto de conexión, requiere ser calificado.
De esta manera, por lugar de constitución debemos entender aquel donde

se han cumplido los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitución
es el que regirá íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su
existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del
concepto de forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino además las
cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos,
condiciones y efectos.
2
Art. 2- Ley N° 22.921 (1983). Convenciones Internacionales. Poder Ejecutivo Nacional.
El punto de conexión ha sido empleado por el art. 118 de la Ley N°
19.550 y por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles.
Actividad internacional de las sociedades

mercantiles
En el DIPr interno, la Sección XV, titulado De la sociedad constituida en el
extranjero, de la Ley N° 19.550, en sus arts. 118 a 124, regula todas las
cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero.
El art. 118 textualmente establece que:
La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a

su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y
estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su
objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra
especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las
leyes del país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y
Si se tratase de una sucursal se determinará además el
especiales3.
Ello así, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga

en la República ni su sede ni su exclusivo centro de explotación en ella, en
virtud de lo dispuesto por el art. 124 de la Ley N° 19.550.
La calificación acerca de si la sociedad es civil o comercial, lo determina la

lex causae (la ley del lugar de constitución), que también resuelve sobre su
capacidad de hecho y de derecho. La expresión “existencia y forma” aluden
a la personalidad jurídica y al tipo social, respectivamente.
Los actos aislados deben reputarse como aquellos que respondan a la

capacidad genérica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido
considerado un acto aislado la sola presentación a una licitación pública.
3
Art. 118- Ley 19.550 (1972). Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.
La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una
eficaz defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes, confección de
actas, entre otros.
Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su

objeto principal está destinado cumplirse en la República, se configura el
supuesto de fraude a la ley previsto por el art. 124 de la Ley N° 19.550.
El art. 124, textualmente establece:
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede

en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local
a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento4.
En este supuesto, la sociedad no se regirá por la ley del lugar de

constitución (art. 118 de la Ley de Sociedades Comerciales), sino por la ley
argentina. Ello así a fin de evitar situaciones fraudulentas.
Estamos en presencia de una norma internacionalmente imperativa, en

virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo
vigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto se localizan en la
República.
El derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones

jurídicas de lo que han de entender por “sede” y por “principal objeto”. Si
bien no existe una definición precisa de estos conceptos, la sede de la
sociedad que interesa es la “real”, o sea, el lugar donde tienen establecido
el asiento principal de los negocios y en subsidio el lugar en que tuviese
situada la dirección o administración.
La expresión “objeto principal” a cumplirse en la República, también plantea
dificultades interpretativas. No obstante, existe consenso en que la
interpretación más coherente es aquella que la entiende como centro de
explotación empresarial “exclusivamente radicado en la Argentina”. Si el
objeto se cumpliera concurrentemente en otros países, rige el art. 118 de
la Ley de Sociedades Comerciales.
Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el art. 123 de esa ley, el

que textualmente dispone:
Para constituir sociedad en la República, deberán

previamente acreditar ante el juez de registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus países
4
Art. 124 - Ley N° 19.550. Op. cit.
respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Público de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su
caso5.
La norma indica un típico caso de habitualidad. La misma exposición de

motivos de la Ley N° 19.550 considera que constituir sociedad en la
República “no es un acto aislado” (Sec. XV, párrafo 2).
El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la República,

por lo que a la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay
que considerarla comprendida en el concepto de constitución al que alude
el art. 123.
Constituir una sociedad equivale no sólo a participar en el acto fundacional

de ella, sino a adquirir ulteriormente parte de sociedades de interés o de
responsabilidad limitada. La adquisición de acciones queda involucrada en
tanto se den los supuestos de sociedad controlante, controlada y vinculada.
El ámbito de aplicación del art. 123 comprende las siguientes situaciones:
 El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar

el consejo de vigilancia, el directorio o en el acto asambleario.
 La constitución por fusión entre sociedades constituidas en el

extranjero para constituir una en la República; entre una sociedad
constituida en el extranjero para constituir una en la República; o
entre una sociedad constituida en el extranjero con una nacional
para constituir una sociedad en la República; o para ser absorbida
por una sociedad en la República; o para ser absorbida por una
sociedad constituida en la República Argentina.
 La escisión de una sociedad constituida en el extranjero para

constituir una sociedad en la República; o para destinarle parte de su
patrimonio a una sociedad constituida en la República; o para
concurrir con esta en la formación de una sociedad nueva en la
República Argentina.
 La inscripción que corresponde practicar de acuerdo con el art. 123
es la relacionada con su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante y la relativa a los representantes legales.
El art. 120 impone la obligación de llevar contabilidad separada. Sin

embargo, existe jurisprudencia que ha considerado que ello no será
necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad constituida en la
República se refleje en los libros de esta.
5
Arts. 123 - Ley N° 19.550. Op. cit.
En cuanto a la Sociedad extranjera de tipo desconocido, el art. 119 estable:
El art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro

Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la
República. Corresponde al juez de la inscripción determinar
las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al
criterio de máximo rigor previsto en la presente ley6.
En virtud de lo dispuesto por el art. 120 es obligatorio para dicha sociedad

llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que
corresponda al tipo de sociedad.
La solución consagrada en el art. 119 no asimila la sociedad “atípica” a la

que tenga características más parecidas o análogas, de acuerdo con la ley
argentina, apartándose también de la postura de rechazarla por ser un tipo
desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo
al criterio de máximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las
Sociedades Anónimas.
En este caso, la calificación originaria lex causae se ve sustituida por una

calificación lex- fori.
Reconocimiento de la personalidad jurídica

Si bien este punto ya fue desarrollado, es importante destacar los aportes
de Fernández Arroyo (2003): en cuanto al reconocimiento, la tradición en
los países del MERCOSUR es de establecer que las personas jurídicas de
derecho privado debidamente constituidas en su país de incorporación
serán reconocidas sin mayores problemas. Se trata de una tendencia a
favor del reconocimiento extraterritorial de estos entes formados sobre la
base de otras leyes como sujetos de derecho.
Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto

social
Resulta pertinente destacar que, si la persona jurídica desea ejercer actos
más reiterados, o aun instalarse por medio de una sucursal, agencia o
establecimiento, generalmente deberá someter sus actos constitutivos a
las autoridades locales y pasará a estar sujeta, en cuanto a su capacidad, a
la misma ley de las personas jurídicas "nacionales" en lo que atañe a su
funcionamiento y a su capacidad de ejercicio. (Fernández Arroyo, 2003, p.
554).
6
Art. 119. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
Conforme se establece en el art. 118 de la LSC, los requisitos que se le van
a exigir en la dimensión autónoma para la realización de ejercicio habitual
de actos comprendidos en su objeto social son:
- Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes

del país.
- Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
- Justificar la decisión de crear dicha representación y
- Si se tratase de una sucursal se determinará además el
especiales7.
Apertura de filiales y sucursales

En el supuesto de que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese
abrir una filial o sucursal en nuestro país, deberá cumplimentar con los
requisitos detallados en el punto anterior e incluidos en el Art. 118 de la Ley
de Sociedades Comerciales.
Además de estos requisitos, deberá determinarse el capital que se le asigne.
Estos requisitos están impuestos en el art. 118 de la Ley N° 19.550 y la ley

los exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.
Responsabilidad de los administradores y

representantes
El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las
mismas responsabilidades que prevé la ley de sociedades comerciales
para los administradores, y en los supuestos de sociedades de tipos no
reglamentados contrae las de los directores de las sociedades anónimas
(art. 121, Ley N° 19.550).
7
Art. 118 - Ley N° 19.550. Op. cit.
Emplazamiento a juicio de la sociedad
constituida en el extranjero: distinción con la
atribución de competencia judicial internacional
Según el art. 122 de la Ley N° 19.550, el emplazamiento a una sociedad

constituida en el extranjero puede cumplirse en la República:
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del

apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el
litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación, en la persona del representante8.
Dimensión convencional
Para la dimensión convencional deberán tenerse en cuenta los criterios
fijados en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en CIDIP II. Con
especial énfasis en las similitudes y diferencias que establece cada uno y las
relaciones con la dimensión autónoma, Ley General de Sociedades.
8
Art. 122 - Ley N° 19.550. Op. cit.
Referencias

Ley N°19.550 (1972). Ley de Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.
43 14
Protección a los débiles e
incapaces en el derecho
internacional privado (DIPr)
Derecho
Internacional
Privado
Protección a los incapaces
En este apartado se desarrollarán tres instituciones importantes de
protección de los incapaces. Comenzaremos con los menores y la patria
potestad, donde será importante diferenciar el sistema que se adopta en
fuente autónoma conocido como responsabilidad parental; luego las
instituciones de tutela y curatela; y finalmente la protección de los mayores
incapaces que se rigen por el sistema de la curatela. A todas estas
instituciones es importante analizarlas desde la dimensión autónoma,
como también desde la dimensión convencional pertinente.
Patria potestad
En el DIPr interno no se utiliza más la terminología “patria potestad”, se
hace referencia a la responsabilidad parental. El Código Civil y Comercial lo
legisla en el artículo 2639, donde establece:


subsidiariamente utilizar el derecho de otro Estado siempre que se den las

1
Arts. 2639 - Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
2
Art. 638 - Ley N° 26.994. Op. cit.
2
El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes
de la patria potestad a la ley del lugar en que se ejecuta (art.
14), mientras el Tratado de 1940 los somete a la ley del domicilio de quien
la ejercita (art. 18). En cuanto a los derechos que la patria potestad confiere
a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás
actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes
se hallan situados (principio del fraccionamiento consagrado por el art. 15
del Tratado de 1889).
El Tratado de 1940 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el

de la unidad. Así, la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria
potestad rige los derechos y obligaciones respecto de los bienes, así como
su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre
materia de carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación
de tales bienes (art. 19).
Tutela y otras instituciones de guarda de

menores
Los menores de edad se hallan sometidos a una representación necesaria;

en primer término, la de los padres y, en caso de fallecimiento o pérdida del
ejercicio de la patria, la representación de un tutor que la ejerce en su
sustitución.
Por un lado, la ley organiza otra representación necesaria para los mayores
incapaces de administrar sus bienes. Esta institución recibe el nombre de
curatela y en virtud de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial las leyes
sobre la tutela de menores (la tutela y la curatela) están sometidas a las
mismas normas de DIPr.
La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr: uno

de carácter procesal que consiste en la determinación del juez competente
para su discernimiento; y el otro, material o sustantivo, que consiste en
señalar cuál es la ley competente para regir las relaciones personales y
patrimoniales que originan. Analizaremos la cuestión tanto en el DIPr
interno como en el DIPr convencional.
3
Código Civil y Comercial:
Artículo 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela,

curatela y demás instituciones de protección de la persona
incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho
del domicilio de la persona de cuya protección se trate al
momento de los hechos que den lugar a la determinación
del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes
regularmente constituidos según el derecho extranjero
aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el
país, siempre que sean compatibles con los derechos
fundamentales del niño3.
En el presente artículo se regula el derecho aplicable a la tutela, curatela y

demás instituciones de protección. Resulta elegido el derecho de acuerdo
al domicilio de la persona de cuya protección se trate.
Tratados de Montevideo:
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, el de 1889 y

1940, coinciden en sus respectivos arts. 19 y 25 que “el discernimiento de la
tutela y la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los
incapaces”4. Como el domicilio de los incapaces es el de sus
representantes legales (art. 7), conduce al domicilio de los padres del
menor o del incapaz al día que se constituye la tutela o la curatela.
El art. 27 del Tratado de 1940 reza: “Los derechos y obligaciones inherentes

al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces”18. Pero como el domicilio de los incapaces es
el de sus representantes legales (art. 7), que, a su vez, lo tienen en el
país donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre sí.
En lo que difieren los Tratados es en la regulación de las relaciones

patrimoniales que emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889 se
inspira en el principio del fraccionamiento en su art. 22, que textualmente
dispone: “Las facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes
que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio se ejercitarán
3
Art. 2640 - Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 19 - Ley Nº 3192 (1894). Derecho Internacional Privado. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
4
conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados”5.
En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940, en su art. 28 reza:
Las facultades de los tutores y los curadores respecto a los

bienes de los incapaces situados fuera del lugar del domicilio
se regirán por las leyes de este, en todo cuanto no esté
prohibido en materia de estricto carácter real, por la ley del
lugar de la situación de los bienes6.
Se modifica, pues, el Tratado anterior, al adoptar el principio general de la

unidad en la regulación de las relaciones patrimoniales, s e señala como
ley competente la del domicilio de los incapaces, con la excepción
consagrada en el último párrafo que se refiere exclusivamente al régimen
de los derechos reales.
Por último, ambos tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca

legal, garantía de que las leyes suelen acordar en protección de los
incapaces. Los arts. 23 y 29 respectivamente establecen que solo tendrá
efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o
curador concuerde con la de aquél donde estén situados los bienes. Para la
existencia de la hipoteca legal se requiere, pues, la aplicación acumulativa
de dos leyes: la del domicilio legal y la del lugar de su situación.
Protección de los incapaces mayores

La protección de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y
de la curatela, temas ya desarrollados. Deberá prestarse atención a las
diferencias y semejanzas que se establecen entre fuente autónoma y fuente
convencional.
5
Art. 22 Ley Nº 3192. Op. cit.
6
5
Sustracción y restitución
internacional de menores
La sustracción internacional de menores es una facultad de quien actúa
como protector del incapaz, cuya guarda tiene obligación de ejercer y
conservar. Se trata más bien de una actividad que de un concepto jurídico;
se presenta como una cuestión práctica, inmediata. La restitución se funda
en el estatuto jurídico del protector-guarda, custodia, tenencia u otro
equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer su efecto
connatural, pues en la restitución no está en juego la institución de
protección toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la
guarda o su similar. Se trata de una figura autónoma por su objeto y
específica por sus características procesales (Fernández Arroyo, 2003).
El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. Se trata

de un procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo.
Aspectos civiles de la sustracción y obligación de

restituir: el Convenio de La Haya de 25 de octubre de
1980. Convención Interamericana de 15 de julio
de 1989. Convenio sobre Protección Internacional de
Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de
1981
En el ámbito de la integración jurídica universal, Argentina ratificó la
Convención de La Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional
de menores del 25 de octubre de 1980.
Los aspectos más sobresalientes de esta convención son los siguientes:
a) El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en

violación de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado
según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor.
b) Proporciona definiciones autárquicas de qué debe considerarse por

menor, qué comprende el derecho de guarda y qué se entiende por
derecho de visita (Arts. 4 y 5 de la Ley N° 23.857).
b) Prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación

de las solicitudes, estableciendo entre dichas autoridades un
procedimiento de cooperación a los fines de asegurar el retorno del
6
c) menor. Asimismo, contempla el supuesto de tratarse de un Estado
federal, en cuyo caso podrán designarse varias autoridades
centrales pero una principal para que a su vez transmita los
documentos necesarios a los demás (Arts. 2 y 7 de la Ley N° 23.857).
d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las

instituciones tienen legitimación activa para entablar la acción de
restitución (Art. 8 de la Ley N° 23.857).
e) Cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor
no se está pidiendo el reconocimiento o ejecución de una sentencia.
El convenio establece un sistema de colaboración fuera de lo
normal, no pretende la ejecución de una decisión extranjera (que
puede existir o no) sino que se trata de conseguir la más rápida
devolución del menor al lugar de su residencia habitual
inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. De ahí que se
establezca el plazo de seis semanas para ordenar el retorno del
menor (Art. 11 de la Ley N° 23.857).
Es necesario poner énfasis en la necesidad de que los jueces se concienticen

de que la vía no es el exequátur ni tampoco una mera comisión rotatoria,
sino que para el supuesto de denegación de la restitución es precisa una
decisión del juez o autoridad que esencialmente deberá manifestarse sobre
las causas de no devolución recogida en el art.
13 de la Convención.
La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia

Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado sobre
Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) celebrada en Montevideo,
Uruguay en 1989 y ratificada por nuestro país.
Los aspectos más sobresalientes de la Convención son los siguientes:
a) La Convención plantea como objetivos los siguientes: asegurar la

pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual
en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o
que, habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido
ilegalmente retenidos; hacer respetar el ejercicio de visita y hacer
respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de
sus titulares.
b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autárquicas. La

Convención determina qué se entiende por derecho de custodia o
guarda, derecho de visita (art. 3) y cuáles son las condiciones para
considerar el traslado o la retención como ilegal (art. 4). También
define qué debe entenderse por menor (toda persona que no haya
cumplido los dieciséis años -art. 2-).
7
c) Establece que son titulares de la acción los padres, tutores o
guardadores o cualquier institución. Es decir, quienes ejercían su
derecho “individual o conjuntamente” inmediatamente antes de
ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual.
d) La competencia para conocer de la solicitud de restitución de
menores se atribuye a las autoridades judiciales o administrativas
del Estado Parte donde el menor tuviese su residencia habitual. La
Convención no define qué debe entenderse por residencia habitual.
e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades Centrales

(arts. 7 y 10). Se trata de un procedimiento sumario que no
prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que, cumplidos
los requisitos básicos establecidos en el propio interés del menor,
asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su
función espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas a esta (el
procedimiento está contemplado en los arts. 8 a
17).
f) Se prevé la posibilidad de oposición a la restitución. Ello ocurre en

los casos en que se demuestre que:
 quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de

cuidado o guarda al momento de su desplazamiento o
retención;
 quien la solicita ha prestado su consentimiento después de

producido el desplazamiento o retención;
 existe un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere

exponerlo a un peligro psíquico o físico
 el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la

autoridad exhortada juzgar que por su edad y madurez la
opinión del menor puede tenerse como decisiva. La
Convención admite que las autoridades requeridas no den
curso a la restitución del menor cuando se produce una lesión
al orden público internacional del Estado requerido (art. 25
de la Convención)28.
Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República

Oriental del Uruguay y la República Argentina
Los aspectos más relevantes de la Convención (ratificada por Ley Nº 22.546):
8
a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitución de menores
que indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio de otro Estado Parte, es decir que
comprende el supuesto del traslado ilícito, como aquellos casos en
los que, si bien el traslado es lícito, el menor no regresa al país en los
plazos estipulados, produciéndose una lesión al derecho de visita.
b) La Convención brinda calificaciones autárquicas, determinando qué

debe entenderse por presencia indebida de un menor en el
territorio de otro Estado (art. 2); qué se entiende por residencia
habitual (es el lugar donde el menor tiene su centro de vida, art. 3).
No define qué debe entenderse por menor, supeditando dicha
calificación a la ley del Estado de la residencia habitual del menor.
c) Establece que la residencia habitual es la conexión determinante

de jurisdicción para conocer de la demanda de restitución.
d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio de

gratuidad en la tramitación de los exhortos y medidas originadas en
su aplicación con la excepción de los gastos y honorarios
devengados por el nombramiento y actividad del menor; adopta
como vía de transmisión de las solicitudes a los Ministerios de
Justicia de los respectivos Estados.
e) Prevé la posibilidad de localización del menor. En efecto, se

determina como obligación suministrar datos sobre la ubicación del
menor en el Estado requerido (art. 6) y se puede solicitar la
localización del menor que resida habitualmente en jurisdicción de
un Estado Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma
indebida en el territorio de otro (art. 12).
f) Consagra el derecho de oposición ante el juez requerido, sin

expresar explícitamente las causales, pero llama poderosamente la
atención que la Convención no haya receptado la excepción del
orden público internacional.
Tráfico internacional de menores: Convención

Interamericana de 18 de marzo de 1994
En el sentido moderno, se entiende por tráfico a un “comercio más o
menos clandestino, vergonzoso o ilícito” (Uriondo de Martinoli, 1995, p.
176). Este concepto que estuvo siempre asociado a la circulación y
transmisión de mercancías, aparece ahora ligado al de niños. Cuando la
Convención sobre los Derechos del Niño llama la atención sobre este
problema e impone a los países la obligación de concertar acuerdos
9
internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata de niños,
términos que también aparecen con los de sustracción, retención ilegal,
tráfico y desaparición, en la denominación de algunos anteproyectos
presentados por expertos e instituciones. De acuerdo con la definición de
tráfico internacional de menores proporcionada por la misma Convención
(art. 2, inc. b), estas conductas quedarían comprendidas en el título.
(Fernández Arroyo, 2003).
En esta materia, cobra una importancia enorme la Convención

Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado sobre
Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V, celebrada en México con fecha
de 18 de marzo de 1994.)
Los puntos más importantes de la Convención son los siguientes

(según Ley Nº 24.037):
a) La Convención tiene un ámbito de acción diferente de la CIDIP IV

sobre restitución internacional de menores de 1989 y de la Haya de
1890. Ello surge claramente del art. 3 cuando expresa que:
“abarcará los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la
retención de ilícitos de los menores en el ámbito internacional no
previstos por otras convenciones internacionales sobre la materia”7.
La convención también contempla los aspectos penales del tráfico.
b) Prevé un sistema de información a favor de la cooperación

internacional que puede operar, a priori, cuando los Estados asumen
el compromiso de mantenerse mutuamente informados sobre la
legislación nacional, jurisprudencia y estadísticas que haya asumido
el tráfico internacional de menores en sus países respectivos y en
todo lo relativo al control de la salida y entrada de los menores en
su territorio (art. 8 inc. b y 17). La información también puede
producirse después de haber adoptado las medidas tuitivas y
asegurativas, exigiendo su comunicación a las autoridades del
Estado donde el menor tenga su residencia habitual (art. 16).
c) La Convención, al igual que las anteriores, se vale de calificaciones

autárquicas. Así define qué debe entenderse por menor (toda
persona que no haya cumplido los dieciocho años). También define
qué se entiende por tráfico internacional de menores, estableciendo
que consiste en toda conducta o tentativa de sustraer, trasladar o
retener un menor de un país a otro, con la finalidad ilícita y ánimo
de lucro. Esta calificación abarca tanto los aspectos civiles como
penales.
7
Art. 3 - Ley N° 24.037. Op. cit.
10
d) Prevé la confidencialidad del procedimiento, a fin de salvaguardar la
intimidad del menor, como su honor y reputación.
e) A través de una norma de jurisdicción alternativa, q u e determina la

competencia judicial internacional, que contempla las siguientes
conexiones:
 el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
 el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;
 el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto

delincuente si este no fuera extraditado;
 el juez del Estado Parte en el que se hallare la menor víctima

de dicho tráfico. No obstante, estas opciones, el art. 9 de la
Convención otorga prioridad a los jueces del Estado Parte
que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito.
Restitución internacional de niños en el Código Civil y

Comercial de la Nación
En el DIPr de fuente autónoma antes de la reforma del Código Civil y su
unificación con el Código de Comercio, no se contaba con legislación
referida a esta temática. Con la sanción del Código Civil y Comercial, se
incorpora la sección 8, destinada a la restitución internacional de niños.
En el artículo 2642 se regulan los principios generales:
Artículo 2642.-Principios generales y cooperación. En materia

de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores
de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución
internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su
ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar
adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios,
asegurando el interés superior del niño. El juez competente
que decide la restitución de una persona menor de edad
debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o
adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión. A petición de parte
legitimada o a requerimiento de autoridad competente
extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del
inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos
derechos puedan verse amenazados, puede disponer
medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como
11
así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al
niño, niña o adolescente8.
Bueres (2014) expone que es una cuestión que corresponde al derecho

internacional privado, que, en efecto, se ha ocupado de su regulación
especialmente a través de convenciones internacionales que atienden a un
objetivo fundamental, a su razón de ser: el rápido reintegro del menor a su
centro de vida a fin de evitar mayores perjuicios a los ya causados por el
desarraigo ilegítimo y abrupto de su medio familiar y social.
Este autor analiza este artículo y divide el contenido en dos grandes

partes:
1. La aplicación de los convenios vigentes en la República Argentina en

materia de restitución internacional de menores, siempre que el caso
que se presente caiga en el ámbito de aplicación territorial y temporal
de tales tratados.
2. “La aplicación analógica de los principios contenidos en tales

convenios en aquellos casos que queden fuera de su ámbito de validez”
(Bueres, 2014, p. 710).
Finalmente, debe tenerse en cuenta el artículo 2641 del CCyC, que se

relaciona con el 2642 y sienta un principio importante en relación al
domicilio del menor que ha sido sustraído o retenido ilícitamente: “Sin
perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas
y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no
adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente”9.
8
Art. 2642.- Ley N° 26.994. Op. cit.
9
Art. 2614 – Ley N° 26.994. Op. cit.
12
Filiación por naturaleza y por
técnicas de reproducción humana
asistida
Si seguimos el criterio de Bueres (2014), en relación a la temática, nos dice
que la filiación internacional es el vínculo paterno filial (biológico, con o sin
intervención de técnicas de fertilización asistida, o adoptivo), que presenta
elementos extranjeros. Puede presentarse como una cuestión principal en
el derecho internacional privado cuando se trata de determinar, fijar,
contestar o desconocer este vínculo, esto es, en materia de "acción de
filiación" o acción de investigación de paternidad o maternidad, o de
impugnación de esta maternidad o paternidad; o bien como en el caso de
sucesiones, alimentos, etc.

Nación
En relación a este punto, en la dimensión interna, el Código Civil y
Comercial lo regula de la siguiente manera:
Artículo 2631.-Jurisdicción. Las acciones relativas a la

determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del
domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los
jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del
domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los
del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Artículo 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la

impugnación de la filiación se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el
derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor
de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el
derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que
tenga soluciones más satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo.
13
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la
legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones,
el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos
y efectos de la posesión de estado.
Artículo 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las

condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del
acto o por el derecho del domicilio del autor del
reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el

derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar

del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo.
Artículo 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial

constituido en el extranjero.
Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el

derecho extranjero debe ser reconocido en la República de
conformidad con los principios de orden público argentino,
especialmente aquellos que imponen considerar
prioritariamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por

técnicas de reproducción humana asistida integran el orden
público y deben ser ponderados por la autoridad
competente en ocasión de que se requiera su intervención
a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de
personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso,
se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del
interés superior del niño10.
El tema desarrollado en este punto fue una gran novedad con la sanción
del Código Civil y Comercial, ya que con anterioridad nuestro ordenamiento
interno no contaba con ninguna normativa atinente a estos casos, por lo
que se debía acudir a lo establecido en fuente convencional.
10
Arts. 2631 al 2634- Ley N° 26.994. Op. cit.
14
Referencias
Bueres, A. J. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comprado y
concordado (1ra ed. Vol. 2). Buenos Aires: Hammurabi.
Decreto- Ley N° 7.771 (1956). Tratados internacionales. Poder Ejecutivo

Nacional.

Ley N° 3.192 (1894). Derecho Internacional Privado. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.
Ley N° 22.546 (1982). Convenio sobre protección internacional de menores. Poder

Ejecutivo Nacional
Ley N° 23.857 (1990). Convenios. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 24.037 (1992). Protocolo. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Uriondo de Martinoli, A. (1995). Restitución Internacional de Menores. Aplicación

del derecho convencional, El Derecho 173-826.
15
8/22/2017 SAIJ - Ordenan inscribir el matrimonio celebrado en el extranjero por una persona separada
Ordenan inscribir el matrimonio HERRAMIENTAS

Descargar Ficha
celebrado en el extranjero por una Enviar por email
persona separada Cita SAIJ
SENTENCIA
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
23 de Febrero de 2015 Creación de tribunales arbitrales
Id SAIJ: NV10747 consumo con competencia en
Ley 7.363. MENDOZA, 26/4/2005.
SINTESIS
Ordena inscribir un matrimonio celebrado en la República de Bolivia, en el que uno de los Código Provincial de Implementación
contrayentes se encontraba separado conforme a la ley argentina, y reconoce los efectos de la de los Derechos de los Consumidores y
unión a partir de la fecha en que el cónyuge recuperó su aptitud nupcial -el 27 de abril de 1989-. El usuarios
Fiscal General había alegado que el matrimonio se llevó cabo en fraude a la ley argentina dado Ley 13.133. BUENOS AIRES,
que, consideró, existía un impedimento de ligamen al no estar disuelto el anterior vínculo 27/11/2003. Vigente, de alcance
matrimonial del contrayente, cuya sentencia de divorcio fue dictada durante la vigencia de la ley general
2393. Entiende que, a partir del mes de junio de 1987, la indisolubilidad del vínculo matrimonial no
integra el orden público argentino interno e internacional, a raíz del cambio producido por la Modificatoria de la ley 13.133 - Código
Provincial de Implementación de los
sanción de la ley 23.515 y que, en virtud de ello, se puede percibir claramente la ausencia de
interés, en el tiempo presente, para oponerse a los efectos del matrimonio celebrado en el
Usuarios
extranjero, máxime si se repara en que la mencionada normativa admitió la disolución del vínculo
no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de
cosa juzgada, al permitir su transformación en sentencias de divorcio.
general
Alcances de información al
Descargar PDF
sanciones administrativas, requisitos
de sanciones administrativas
Sumario de Fallo. 18/11/2003

DERECHOS DE LOS
Ley III 2. MISIONES, 3/12/2009.

Ley 7.087. SAN JUAN, 30/11/2000.
[ir arriba]

Guía Judicial
Informes SNEEP
Digesto Jurídico
http://www.saij.gob.ar/ordenan-inscribir-matrimonio-celebrado-extranjero-una-persona-separada-nv10747-2015-02-23/123456789-0abc-747-01ti-l… 1/1
Ulloa, Alberto s. sucesión. CSJN
CSJN, 10/04/07, Ulloa, Alberto s. sucesión.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular
en Argentina. Segundo matrimonio celebrado en Perú.
Conversión del divorcio.
Suprema Corte:
I- Los magistrados integrantes de la Sala "K", de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, revocaron la resolución del juez de grado, y declararon inválido el acto de
matrimonio celebrado entre el causante y la hoy recurrente Sra. L. B. W., y con ello su
pretendida vocación sucesoria, excluyéndola de la declaratoria de herederos dictada en
autos (v. fs. 161/162).
Para así decidir, los juzgadores destacaron que se encuentra acreditado en autos que el
causante contrajo nupcias con la señora W. en el año 1980 en el extranjero (Perú), como así
también que en esa oportunidad la contrayente se encontraba divorciada en Argentina del
señor G. bajo el régimen de la ley 2393 desde el año 1975, y que recién en el año 1987 se
anotó marginalmente en la partida correspondiente la conversión del divorcio en vincular
de conformidad con la nueva regulación dispuesta por la ley 23515. Juzgaron que dicho
matrimonio fue celebrado en fraude de la legislación argentina, pues la señora W. no tenía
en ese momento aptitud nupcial por haberse casado con anterioridad en nuestro país,
contando con sentencia de divorcio en los términos de la ley 2393, norma por la que no ()
se disolvía el vínculo configurándose así el impedimento del artículo 166, inciso 6° del
Código Civil.
De tal forma -prosiguieron- no puede soslayarse la aplicación del artículo 13 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que sujeta la validez del matrimonio
a la ley del lugar donde se celebre y a su vez faculta a los estados signatarios a no reconocer
el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno
de los impedimentos allí enumerados, incluyendo en el inciso e) el matrimonio anterior no
disuelto legalmente. Invocaron el fallo plenario de la Cámara de fecha 8 de noviembre de
1973 (conf. ED 54-136), en el que se dispuso que no es necesario para privar de eficacia a la
partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude de la
ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393. Si bien reconocieron que
con posterioridad la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo una postura contraria,
razonaron que no puede dejarse de lado que el artículo 303 del ritual impone
obligatoriamente la adecuación a la doctrina plenaria antes citada. Con cita de
antecedentes de la propia Cámara, expusieron que los efectos del divorcio vincular se
producen recién a partir de la sentencia firme que lo decreta, recuperando los cónyuges su
aptitud nupcial de inmediato, siendo evidente que ese efecto es para el futuro, más nunca
puede retrotraerse en el tiempo y menos aún conceder una suerte de saneamiento a un
matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina.
II- Contra este pronunciamiento, la señora L. B. W. , interpuso el recurso extraordinario
de fs. 168/182 vta., cuya denegatoria de fs. 203 y vta. motiva la presente queja.
Se agravia sustancialmente porque la sentencia impugnada -afirma- no recepta la
doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que allí cita, por la que se le
otorga validez al matrimonio celebrado en el extranjero, dado que, en la actualidad, no
repulsa el ordenamiento legal interno. Alega que viola el principio locus regis actum,
también receptado por el Tribunal, en tanto que la Sala juzgadora de modo elíptico se
expide sobre la ley aplicable al momento de celebrarse un matrimonio que no acepta,
violando la ley actual, el principio legal citado y el principio de congruencia. Añade que
realiza una incorrecta interpretación y aplicación del sistema de derecho internacional
privado y de normas extranjeras. Expone que tanto la República Argentina como la
República de Perú, suscribieron y ratificaron el Tratado de Montevideo de 1940, cuyo
artículo 13 dispone que la validez del matrimonio se juzgará por las leyes del lugar de
celebración. Conforme a ello -prosigue- el matrimonio celebrado entre el causante y la
recurrente fue debidamente celebrado y era plenamente válido.-
Aduce que el pronunciamiento se expide sobre cuestiones que no pudieron recaer en
este proceso y en esta jurisdicción, cuando era aplicable la ley y jurisdicción extranjera.
Expresa que viola el orden público internacional, so pretexto de la aplicación de un orden
público interno que ya no existe desde la sanción de la ley 23.515.-
Tacha de arbitrario al decisorio por apartarse del criterio legal imperante, de la ley
aplicable, del principio de primacía legal y del entendimiento de los más recientes fallos de
la Alzada y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
III- Debo recordar, en primer lugar, que V.E. tiene establecido que el recurso
extraordinario es formalmente procedente, cuando los agravios -como en el caso-
conducen a la interpretación de tratados internacionales -ley suprema de la Nación (art. 31
de la Constitución Nacional)- lo que suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos
de la habilitación de esa vía (art. 14, inc. 3° de la ley 48 y art. 280 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación; confr. doctrina de Fallos: 315:1848; 318:2639, entre otros).
Admitida esta premisa, se advierte que la cuestión debatida en autos, resulta, en lo
sustancial, análoga a la considerada por el Tribunal en su sentencia del 12 de noviembre de
1996, en autos "Recurso de hecho deducido por María Cristina Ferrari en la causa Solá, Jorge
Vicente, s/ sucesión ab intestato" (Fallos 319:2779), a cuyos fundamentos cabe remitir
brevitatis causae. En efecto, aquí también se trata de verificar, según el derecho
internacional privado argentino, la satisfacción de los recaudos de validez de una situación
creada en el extranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro. Conforme al
precedente citado, este examen debe efectuarse según las disposiciones del Tratado de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 que, en el caso de matrimonio
celebrado en otro país contratante con impedimento de ligamen, no impone a los otros
países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez, sino que deja
librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que
más convenga al espíritu de su legislación. Y la modificación introducida por la ley 23.515 a
los principios que informan la legislación matrimonial argentina (al admitir la disolución del
vínculo por divorcio), resulta relevante para lo que se discute en autos pues, en virtud del
criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de
interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es
invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge
supérstite.
IV- No dejo de advertir que, en el auto denegatorio del recurso extraordinario, los
integrantes de la Sala "K" arguyeron la introducción inoportuna de la cuestión federal,
citando, entre otros precedentes de V.E., el referido al abandono de dicha cuestión cuando
se omitió incluirla "...entre los puntos sometidos a la decisión del tribunal de segunda
instancia". Manifestaron, a continuación, que la interesada no hizo reserva del caso federal
al contestar el traslado del memorial, cuyo escrito -según los juzgadores- se halla a fs. 106
y 106 vta. (ver fs. 203 "in fine", y 204, primer y segundo párrafo).
Debo decir al respecto, que el a quo incurrió en un error al citar la foliatura y,
consecuentemente, al examinar el contenido de la contestación del memorial. En efecto,
dicha contestación obra a fs. 151/152 (no a fs. 106 y vta. como expusieron los juzgadores),
y la reserva del caso federal, se encuentra expresada en el título del escrito, y desarrollada
en el punto III del mismo.
Empero, el requisito de la reserva, como el Tribunal lo tiene dicho, no existe, en realidad,
en el marco del recurso extraordinario -sería, obviamente, un excesivo rigorismo-, sino que
la exigencia que debe cumplirse es el oportuno planteo de la cuestión federal a fin de que
los jueces puedan decidirla, planteo que incluso -dijo la Corte- no requiere de fórmulas
sacramentales (v. doctrina de Fallos: 292:296; 294:9; 302:326; 304:148, entre otros).
V- Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario, y revocar la sentencia apelada.- Buenos Aires, 25 de
septiembre de 2006.- M. A. Beiro de Gonçalvez.
Buenos Aires, 10 de abril de 2007.-
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por L. B. W. M. de U. en la causa U., A. s/
sucesión", para decidir sobre su procedencia.
Considerando: Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en el
dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante de fs. 80/82, cuyos fundamentos esta
Corte da por reproducidos por razón de brevedad.
Por ello, se declara formalmente admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y
se revoca la sentencia de fs. 161/162 de los autos principales. Agréguese la queja al
principal. Notifíquese y devuélvase.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. E. S. Petracchi.
J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni. C. M. Argibay.
Fuente
Noodt Taquela, M. B. (9 de junio de 2007). Ulloa, Alberto s. sucesión. CSJN. Publicado en: Fallos DIPr
Cita Online: http://fallos.diprargentina.com/2007/06/matrimonios-internacionales.html

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8/22/2017 SAIJ - Breve análisis de la actuación de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero.

Acerca de Servicios Soporte

Breve análisis de la actuación de HERRAMIENTAS

por FÉLIX NAZAR DE LA VEGA CONTENIDOS DE INTERES

Se trate de un establecimiento de representación permanente o de una sucursal, se debe cumplir

Otra temática prevista por la Ley 19550, es la Constitución de Sociedades constituidas en el

Las sociedades constituídas en el extranjero de tipo desconocido en la República Argentina. El art.

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6) Entre los cuales se encuentran Josserand, Capitant, Colin, Orgaz.

8) ADLA XXIX-B, 1421.

14)CNCiv, Sala A, 27/05/97, "Springhart, Gladys E.", (L.L. 1999-A-474).