Rafael Prado y Francisco...

Abogados especialistas en Derecho Procesal Civil

03 de Octubre del 2017
La tutela jurisdiccional efectiva en el proceso contencioso
administrativo
La Tutela Jurisdiccional Efectiva constituye un derecho subjetivo que implica que
toda persona pueda acceder a un proceso a dilucidar una controversia o conflicto
de interés con relevancia jurídica, tenga la posibilidad de obtener una sentencia
fundada en derecho y que la sentencia que obtenga, en caso sea favorable,
pueda ser ejecutada. Implica, además, un principio rector del proceso, ya que el
Juez tiene la obligación de interpretar las normas procesales de manera que
permitan que todo proceso llegue a su terminación natural (sentencia firme) [1] y
no dejar de emitir sentencia ante el vacío de la ley[2]. Y, finalmente, constituye
un mandato al legislador en la medida que este tiene la obligación de positivizar
un ordenamiento procesal que permita el pleno ejercicio de este derecho [3], a
decir de Marinoni, mediante “técnicas procesales capaces de atender al derecho
material”[4].
Precisamente esta triple identidad de la Tutela Jurisdiccional Efectiva fue la que
motivó la elaboración del Proceso Contencioso Administrativo. La Ley 27584,
publicada el 7 de diciembre de 2001, pretendió modernizar la normativa procesal
en los procesos contenciosos administrativos y brindar una adecuada tutela de
derechos. En palabras del Dr. Giovanni Priori: “Nótese que lo dispuesto en la ley
supuso un verdadero cambio radical en todo el sistema del proceso contencioso
administrativo, pues de un sistema aparente solo de control de legalidad del acto
administrativo que parecía haber mantenido el sistema francés de control
restringido de la actuación de la Administración, hemos pasado a un sistema de
amplia tutela”[5].
Lo que el legislador pretendió fue incorporar un cuerpo procesal que permita a
los administrados conseguir una adecuada tutela de sus derechos en el marco
de un proceso judicial. Como señala Huapaya: “el derecho a la tutela judicial
efectiva ha generado una influencia dramática sobre las concepciones que se
tenían hasta hace pocos años con relación a los procesos. Aún más dramática
ha sido su influencia sobre la regulación del proceso contencioso- administrativo,
puesto que éste último ha recuperado su rol subjetivo o de “plena jurisdicción”,
de tutela de derechos subjetivos, en la medida en que el derecho a la tutela
judicial efectiva ha transformado su misión meramente impugnatoria, a la misión
subjetiva de constituir el medio ordinario de resolución de los conflictos
existentes entre particulares y la Administración Pública”[6].
Sin embargo, la práctica judicial ha generado limitaciones jurisprudenciales a la
tutela que se puede conseguir en esta clase de procesos, y lo ha hecho de una
manera muy curiosa: pareciera que ha considerado que el pleno goce de la tutela
jurisdiccional efectiva se limita a la pretensión de plena jurisdicción[7] y no a la
pretensión nulificante[8].
Actualmente existe jurisprudencia de varios juzgados y salas contenciosas
administrativas en las que señala que, en virtud del principio de congruencia
procesal, los vicios de nulidad que sustentan las pretensiones nulificantes
debieron ser planteados en el procedimiento administrativo, ya que de lo
contrario no pueden ser objeto de revisión en el proceso.
Este tipo de argumento para emitir una sentencia inhibitoria constituye una
afectación a la tutela jurisdiccional efectiva en sus tres dimensiones.
En primer lugar, implica una vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, porque impide a los administrados acceder a un proceso para conseguir
la tutela de sus derechos. Naturalmente este derecho – como todos los derechos
– no constituye un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones; no obstante,
estas limitaciones deben encontrarse establecidas y ser razonables y
proporcionales[9]. En el presente caso no ocurre ello.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implica que la pretensión planteada
cumpla con los presupuestos procesales de forma y fondo [10]. En el presente
caso, el hecho de que no se haya cuestionado un vicio de nulidad en sede
administrativa y que este recién sea denunciado en sede judicial no implica que
la demanda interpuesta adolezca de uno de estos elementos esenciales. Tan
cierto es lo expuesto que no existe causal de improcedencia que encuentre
sustento en este hecho; y, por ello, no existe justificación para que los jueces
emitan fallos inhibitorios.
En segundo lugar, implica una afectación a la Tutela Jurisdiccional Efectiva como
principio vector del proceso porque tergiversa el principio de congruencia.
El Principio de Congruencia Procesal garantiza que las decisiones judiciales se
limiten a conceder lo requerido[11]. En el plano de las pretensiones interpuestas
implica que el juzgador conceda aquello que fue requerido. En ningún momento
este principio comulga que deba existir identidad entre lo que es materia de
debate judicial y lo que fue el debate administrativo.
Finalmente, conviene señalar que implica una afectación a la Tutela
Jurisdiccional Efectiva en la medida que desnaturaliza el ordenamiento procesal
y procedimental para conseguir aquello que en ningún momento fue la intención
del legislador: restringir la tutela jurisdiccional de los administrados.
El argumento materia de análisis pareciera considerar que el proceso judicial es
una instancia superior a lo resuelto en el procedimiento administrativo. De esta
manera se explicaría que los jueces consideren que debe regir el Principio de
Convalidación de Nulidades[12] que gobierna en nuestro ordenamiento procesal.
En efecto, esta clase de argumentación desconoce que la Tutela Jurisdiccional
Efectiva que brinda el proceso contencioso administrativo es plena y no limita la
actuación de los jueces a una mera instancia de revisión de los ‘agravios’ que
produzca la resolución de última instancia administrativa. Todas las pretensiones
que se pueden plantear en esta clase de procesos tienen la potestad de otorgar
una adecuada e idónea tutela de derechos.
Inclusive, existen razones de orden material para descartar este tipo de fallos
inhibitorios. En el procedimiento administrativo, específicamente en el régimen
general establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (‘LPAG’),
no existe una convalidación de nulidades como la establecida en sede procesal.
Existe un régimen de convalidación que determina que vicios intrascendentes
puedan (no deban) ser convalidadas por la autoridad administrativa que emitió
el acto administrativo viciado.[13]
Lo anterior significa que el análisis de vicios de nulidad por parte de los jueces
debería siempre proceder. Ya sea en los casos en los que nos encontremos ante
vicios de nulidad trascedentes o porque, siendo nulidades no trascendentes, no
han sido convalidadas por la autoridad administrativa que lo emitió o habiéndolo
sido, dicha convalidación fue realizada de manera indebida.
En conclusión, constituye una afectación al derecho/principio/mandato a la
Tutela Jurisdiccional Efectiva que los jueces declaren improcedentes las
pretensiones nulificantes que impliquen la revisión de un determinado vicio de
nulidad de un acto administrativo que no fue denunciado en el procedimiento
administrativo. No solo porque no existe fundamento de índole material o
procesal para justificarlo, sino porque, además, implica desconocer la finalidad
de nuestro proceso contencioso administrativo, la cual inclusive tiene rango
constitucional[14].

***

[1] Como señala la doctrina española: “El contenido esencial del derecho
[tutela jurisdiccional efectiva] se ha centrado, en buena medida, en la necesidad
de que por el órgano jurisdiccional se dicte ‘una resolución fundada en derecho,
resolución que habrá de ser de fondo, sea o no favorable’”. MONTERO AROCA,
Juan. “Derecho jurisdiccional, parte general”. 22va edición. Editorial Tirant lo
Blanch. P. 210.
[2] Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En

tal caso, deben aplicarse

(…).

[3] Refiere el Tribunal Constitucional: “Es un derecho de efectividad

inmediata. Es aplicable directamente a partir de la entrada en vigencia de la
Constitución, no pudiendo entenderse en el sentido de que su contenido se
encuentra supeditado a la arbitraria voluntad del legislador, sino a un razonable
desarrollo de los mandatos constitucionales”. STC 23-2005 AI.

[4] MARINONI, Luis Guillermo. “Derecho fundamental a la tutela

jurisdiccional efectiva”. Palestra Editores. Lima 2007 p 177.

[5] PRIORI POSADA, Giovanni. “Comentarios a la ley del proceso

contencioso administrativo”. 4ta edición. Aras Editores. Lima p. 135.
[6] HUAPAYA TAPIA Ramón. Tratado del Proceso Contencioso-
Administrativo.2era edición. Juristas editores. Lima 2006 p.436.

[7] El artículo 5 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo

señala:
En el proceso contencioso-administrativo podrán plantearse pretensiones con el
objeto de obtener lo siguiente:

1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.

(…)

[8] El artículo 5 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo

señala:
En el proceso contencioso-administrativo podrán plantearse pretensiones con el
objeto de obtener lo siguiente:
(…)

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho interés jurídicamente tutelado y

la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

(…)
[9] A decir de nuestro Tribunal Constitucional: “Este derecho fundamental
[Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva] puede verse lesionado si, para
acceder a la tutela jurisdiccional, la ley impone exigencias excesiva o
irrazonablemente formalistas o, como en el presente caso, se interpreta las
existentes u otras relacionadas, en un sentido de apreciación desvariado o
desmesuradamente formal, ocasionándose en cualquiera de tales supuestos la
imposibilidad del ejercicio de ese derecho fundamental”.

[10] A decir de Enrique Véscovi: “son las condiciones que deben de existir
a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o
desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber
del juez de proveer sobre el mérito” Véscoví, Enrique. “Teoría General del
Proceso” 2da edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. Colombia 1999. p. 80.
[11] Señala Montero Aroca: “La pretensión determina el objeto del proceso
y la sentencia ha de referirse a él en su doble componente: 1) Petición; 2) Causa
a pedir”. MONTERO AROCA, Juan. “Derecho jurisdiccional, parte general”.
22va edición. Editorial Tirant lo Blanch. P 388.

[12] Artículo 175 inciso 4 del CPC.- Inadmisibilidad o improcedencia del pedido
de nulidad. El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente,
según corresponda, cuando: (…) 4. La invalidez haya sido saneada, convalidada
o subsanada.

[13] El artículo 14 del TUO de la Ley del procedimiento administrativo

general señala: “Artículo 14.- Conservación del acto. 14.1 Cuando el vicio del
acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez no sea
trascedente, prevalece la conversación de acto, procediéndose a su enmienda
por la propia autoridad emisores. 14.2 Son actos administrativos afectados por
vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea
impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2 El
acto emitido con una motivación insuficiente o parcial, 14.2.3 El acto emitid con
infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando
como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado
el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no
afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4 Cuando se concluya
indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese
tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. 14.2.5 Aquellos
emitidos con omisión de documento no esencial. 14.3 No obstante la
conservación del acto subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite
el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes
de su ejecución.”

[14] Refiere el Tribunal Constitucional: “la acción contencioso-administrativa

tiene por finalidad que este revise la adecuación al sistema jurídico de las
decisiones administrativas que versen sobre derechos subjetivos de las
personas constituyendo así una garantía de constitucionalidad y legalidad de la
administración pública a los administrados; así lo establece el artículo 148 de la
Constitución Política del Estado”