OAF: la Fiscalía debe probar que el

acusado tenía la posibilidad de

cumplir la obligación alimentaria y
no lo hizo
POR
LEGIS.PE
-
MAYO 23, 2019

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Considerando destacado.- Ahora bien, respecto a este punto, el representante

del Ministerio Público se ha limitado en sostener que con las documentales
oralizadas ofrecidas por su parte se logró acreditar el delito, y que el pago parcial
e incompleto no significa que no haya existido incumplimiento de pago, pero la
conducta típica no se refleja únicamente en el incumplimiento de pago, es decir,
no se sanciona el incumplimiento propiamente dicho, sino que a criterio de esta
judicatura es un requisito primordial para determinar la responsabilidad que el
acusado haya tenido la posibilidad cumplir, y no lo haya querido hacer, lo cual
no sucede en el caso concreto, dado que, el Fiscal no ha presentado prueba
alguna que logre restar fuerza probatoria a las documentales presentadas por la
defensa, o que ello signifique que lo sostenido por la parte acusada solo son
meros argumentos de defensa sin sustento, en tanto resulta una subjetividad el
considerar que los recibos determinan que el acusado si tenía la posibilidad de
cumplir con su obligación alimentaria, pero que solo lo hizo de manera parcial,
porque su verdadera intención era esa.

2° JUZGADO PENAL UNIPERSONAL – SEDE NCPP

 EXPEDIENTE: 01092-2018-1-3301-JR-PE-01
 JUEZ: MORENO VILLA RUT MARIA
 ESPECIALISTA: MARTINEZ CUSTODIO JACKELYN YOVANA
 IMPUTADO: SILVA SALAZAR, WALTER OMAR
 DELITO: OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS
 AGRAVIADO: SILVA AREVALO, KIARITA ANGELICA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA

Segundo Juzgado Penal Unipersonal

SENTENCIA

RESOLUCIÓN N° CUATRO

Ventanilla, dos de octubre del año dos mil dieciocho.-

VISTOS Y OÍDOS: En audiencia oral y pública la causa seguida

contra WALTER OMAR SILVA SALAZAR, como presunto autor del delito
contra la Familia – omisión a la asistencia familiar, en agravio de su menor hija
Kiarita Angélica Silva Arévalo, representada por su progenitora Ali Marlene
Arévalo Saboya. Interviniendo la magistrada Rut María Moreno Villa, Juez del
Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de
Ventanilla.
I. SOBRE LA SECUENCIA DEL PROCESO INMEDIATO:

1.1. Es materia de pronunciamiento, el proceso penal seguido contra WALTER

OMAR SILVA SALAZAR, como presunto autor del delito contra la Familia –
omisión a la asistencia familiar, en agravio de su menor hija Kiarita Angélica
Silva Arévalo, representada por su progenitora Ali Marlene Arévalo Saboya,
ilícito previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 149° del Código
Penal.

1.2. El presente proceso se llevó a cabo dentro de los plazos previstos en la

norma de conformidad con lo establecido en el artículo 448° del Código Procesal
Penal, estando ante un proceso inmediato; habiéndose realizado la audiencia
correspondiente en la que se llevó a cabo el control de acusación y seguidamente
el juicio oral, llevándose a cabo los alegatos de apertura por parte del Ministerio
Público y de la defensa del acusado, se procedió a informársele al éste último
sobre los derechos que la ley procesal le reconoce durante el desarrollo de su
juzgamiento, sobre todo su derecho a la presunción de inocencia, salvo que se
demuestre lo contrario.

1.3. Sumado a lo expuesto, la señora Juez le preguntó al acusado si admitía o no

los cargos expuestos por el representante del Ministerio Público, acto en el que,
previa consulta con su abogado defensor, negó los mismos, prosiguiendo el juicio
conforme los lineamientos del debate contradictorio, actuándose medios
probatorios, oralizándose las documentales respectivas y oídos los alegatos
finales y autodefensa, se emitió el fallo respectivo, quedando pendiente la lectura
íntegra de la sentencia.

II. PRETENSIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO

PÚBLICO:

2.1. Imputación Fáctica y actos de prueba:

En juicio, el representante del Ministerio Público sostuvo que éste es un nuevo

caso por omisión de asistencia familiar, en la que el acusado Walter Omar Silva
Salazar incumplió con el pago de la deuda alimentaria que ha sido establecida
judicialmente, en perjuicio de su menor hija de nueve años de edad, demostraría
en juicio no solo con la declaración de la madre de la menor agraviada, de la
necesidad que han padecido la agraviada durante todo el tiempo, consideran que
se cometió el delito porque no se ha cumplido con pagar la totalidad de las
pensiones devengadas; asimismo, con las documentales admitidas por el
despacho, como son las resoluciones judiciales, se probará que hay un proceso
judicial que se tramitó de manera regular, que se cumplió con notificar al
acusado, pese a lo cual no ha cancelado la deuda que se tiene judicialmente, por
lo que considera que se demostrará que hay una deuda pendiente de pago.

2.2. calificación jurídica:

Según la teoría del caso de la representante del Ministerio Público, los hechos
imputados al acusado se encuentran previstos y sancionados como delito contra
la Familia – omisión de asistencia familiar, en agravio de Kiarita Angélica Silva
Arévalo, ilícito previsto y sancionado en primer párrafo del artículo 149 del
Código Penal.

2.3. Pretensión Penal del representante del Ministerio público:

El representante del Ministerio Público solicitó TRES AÑOS DE PENA

PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA al acusado y S/. 1,000 soles por
concepto de reparación civil que deberá abonar a favor de la parte agraviada.

III. ALEGATOS DE APERTURA DE LA DEFENSA TÉCNICA DEL

PROCESADO Y DECLARACIÓN:

3.1. A su turno, la defensa técnica del acusado que si bien deriva este cobro por
un proceso de alimentos, pero en juicio probará que su patrocinado no actuó con
dolo, más bien siempre se preocupó por su menor hija dentro de sus posibilidades
que tiene, es más si no tiene los documentos en mano, alcanzó ropa o lo que tenía
a su alcance remitiendo por agencias o empresas pese a la distancia donde estaba
esto es en Tarapoto. Por ello se va a demostrar en juicio de que éste actuó
siempre teniendo en consideración el bienestar de su hija preocupándose por ella,
no existe dolo, por lo que solicitó su absolución.

3.2. El acusado en juicio expresó su voluntad de querer declarar en juicio,

respondiendo lo siguiente: Que, tuvo un proceso de alimentos en el juzgado de
paz y que si está cumpliendo con la misma, haciendo depósitos al banco, después
a su número de cuenta que sacó ella. Le ha mandado también ropa, zapatos,
colores, cuando ella le pedía porque se comunicaba con ella. Tiene comunicación
con su hija, conversa con ella. Precisó que cuando se comunicaba le decía que
vaya a recoger porque había depositado a su nombre de ella, le decía después que
si lo recibía. Asimismo, respondió que es ayudante de electricidad, realiza su
trabajo en Tarapoto, no es su propio negocio, se las busca de taller en taller,
trabaja con sus tíos a veces a otros maestros, les apoya, gana veinte soles, cuando
no hay solo el menú, mensualmente ganará 300 soles, solo tiene una hija, ayuda a
sus padres a veces los apoya porque están enfermos, su mamá está enferma, pero
no tiene documentos con que acreditarlo. Los recibos de pago que ha presentado
en juicio no sabe cuánto suma, sabe que debe algo de siete mil novecientos no sé
cuantos, pero porque se lo han dicho ahorita, antes no sabía, pero yo le he estado
pasando yo le daba, no sé cuanto suma lo que le ha dado, no ha sumado, no sabe
cuánto debe a la fecha. Solamente le preocupa su hija mandarle dinero para que
esté bien para que esté mejor, como está que le falta, solamente depositaba no se
fijaba cuando debía, no ha sumado no sabe cuánto deberá. Con su hija se
comunica por teléfono, la última vez con su mamá de su hija hace tres días,
porque le pedía poyo par que me diga dónde va ser la audiencia. A veces los
papeles de citación llegaban a última hora, y no tenía recursos, siempre llegaba
dos tres días, y no tenía dinero suma a que no conoce Lima.

IV. ACTUACIÓN PROBATORIA DURANTE EL JUZGAMIENTO:

4.1. En la etapa de actuación probatoria en juicio se actuaron como pruebas

ofrecidas por la Fiscalía, las siguientes:

a) Declaración de la testigo Ali Marlene Arévalo Saboya madre de la menor

agraviada:

En juicio dijo que interpuso la demanda por alimentos contra el acusado en el dos
mil catorce, la deuda total del acusado es de siete mil quinientos noventa y cinco,
de esa deuda no ha pagado ni un sol, solamente ha hecho depósito de la
mensualidad pero de devengados no, es trescientos noventa si ha depositado
algunos meses salteados, pero de devengados no tiene ningún depósito. De la
mensualidad el pago era, antes de tener el número de cuenta le hacía giros, y en
una oportunidad le hizo un giro por empresa agencia, pero solamente una vez lo
recibió las demás veces, si supo que le mandó pero por la distancia para ir donde
llegan los carros y no conoce así que no recibió, pero la única vez que recibió fue
150 soles que le mandó. Para cuidar a su hija agraviada trabaja, borda polos, de
eso sustenta a su hija. Su hija estudia en tercer grado de primaria. Si se comunicó
con él porque le llegó situación él se comunicó con ella también, la última
comunicación fue hace tres días. Sobre la deuda alimentaria le dijo que no tenía
dinero, de donde iba a sacar, con la mensualidad también le dijo porque había
pedido tanto sino le alcanzaba.

Asimismo, respondió que es la primera liquidación que solicita al juzgado, fue

asesorada para ello por un abogado, si manifestó que había hecho depósitos, pero
en el juzgado no lo consignaron, le preguntaron qué mes le deposita y cuanto,
mandaron a sacar el estado de cuenta, ella misma lo sacó, supone que en el
juzgado está el estado de cuenta. Aceptó que el acusado ha estado depositando
dinero, no recuerda más cosas que haya recibido, por eso antes que le mande
sacar la tarjeta, él hacía giros, pero no mensualmente. Cuando hicieron la
liquidación no dijo nada porque el día que la abogada sacó la liquidación de lo
que estaba dando, y de eso supongo que sacan la liquidación. A la abogada le
alcanzó los montos que él le ha venido depositando, yo dije que si me estaba
depositando cincuenta, treinta o a veces no le depositaba. Si tiene comunicación
con su hija, porque antes no, si le permitiría visitar a su hija.

4.2. El representante del Ministerio Público procedió a oralizar las siguientes

documentales:

i) Copia certificada de la Sentencia del 23 de diciembre de 2014, emitida por

el 2° Juzgado de Paz Letrado de Ventanilla, que declaró Fundada en parte la
demanda de Alimentos, ordenando la pensión alimenticia mensual adelantada por
la suma de S/. 390.00 a favor de la menor Kiarita Silva Arevalo, cuyo valor
probatorio es que hay una resolución judicial que dio origen al requerimiento
posterior, como elemento presente.

ii) Copia certificada de la resolución N° 13, por el cual se aprueba el monto de

pensiones devengadas que adeuda el denunciado, así como el periodo del mismo,
cuyo significado probatorio es que demuestra que se aprobó el monto que se está
cobrando, y lo que adeuda.
iii) Copia certificada de la Resolución N° 14, donde se le requiere al acusado
cumpla con cancelar el monto de las pensiones devengadas, realizándose el
apercibimiento expreso ante su incumplimiento remitir copias certificadas a la
Fiscalía, cuyo significado probatorio es que hay una resolución judicial que
declara consentida lo que aprobó el juez y donde se le requiere el cumplimiento
del pago.

iv) Copias certificadas de los cargos de notificación cursadas al denunciado

de la Resolución N° 14, debidamente diligenciados, con el que se acredita que se
le notificó la resolución en mención, con pre aviso a su domicilio real en
Chiclayo, y también se le envió a su domicilio procesal en Chiclayo, donde firma
el abogado, por lo que este tenía conocimiento.

v) Copias certificadas de la resolución N° 16 donde se hace efectivo el

apercibimiento señalado en la Resolución N° 14, cuyo significado probatorio es
que al 5 de abril de 2017 no obra pago alguno pese a estar debidamente
notificado, por lo que se resuelve remitir las copias certificadas al Ministerio
Público.

Ninguna de las pruebas documentales fueron observadas por parte de la defensa

técnica del acusado.

4.3. A su turno la defensa técnica del acusado oralizó las siguientes

documentales:

 Telegiro n° 0541766864, de fecha 22 de diciembre de 2014. realizado en el

Banco de la Nación.
 Boleta de venta n° 000141, de fecha 16 de julio de 2014. de la empresa de
transportes y turismo Universo E.I.R.L.
 Boleta de venta n° 0000000081, de fecha 06 de junio de 2014. de la empresa
de transportes y turismo Universo E.I.R.L.
 Boleta de venta n° 000034, de fecha 26 de abril de 2014. de la empresa de
transportes y turismo Universo E.I.R.L.
 Telegiro n° 110325B0672, de fecha 26 de mayo de 2014, realizado en la
empresa Turismo CIVA S.A.C.
 Telegiro n° 0541802551, de fecha 23 de noviembre de 2015. realizado en el
Banco de la Nación.
 Telegiro n° 0541799180, de fecha 20 de octubre de 2015. realizado en el
Banco de la Nación.
 Telegiro n° 0541794027, de fecha 02 de setiembre de 2015. realizado en el
Banco de la Nación.
 Telegiro n° 0541786918, de fecha 27 de junio de 2015. realizado en el Banco
de la Nación.
 Telegiro n° 0541784600, de fecha 05 de junio de 2015. realizado en el Banco
de la Nación.
 Telegiro n° 0541782017, de fecha 11 de mayo de 2015. realizado en el
Banco de la Nación.
 Telegiro n° 05417786623, de fecha 11 de abril de 2015. realizado en el
Banco de la Nación.
 Telegiro n° 0541774056, de fecha 02 de marzo de 2015. realizado en el
Banco de la Nación.
 Telegiro n° 0541772736, de fecha 18 de febrero de 2015. realizado en el
Banco de la Nación.
 Telegiro n° 0541770711, de fecha 02 de febrero de 2015. realizado en el
Banco de la Nación.
 Depósito, de fecha 10 de noviembre de 2016, a la cuenta bancaria de Ali
Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
 Telegiro n° 0541832894, de fecha 27 de noviembre de 2016. realizado en el
Banco de la Nación.
 Depósito, de fecha 15 de setiembre de 2016, a la cuenta bancaria de Ali
Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
 Depósito, de fecha 07 de setiembre de 2016, a la cuenta bancaria de Ali
Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
 Depósito, de fecha 04 de agosto de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene
Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
 Depósito, de fecha 22 de julio de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene
Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
 Depósito, de fecha 18 de junio de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene
Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
  Depósito, de fecha 11 de mayo de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene
Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
 Depósito, de fecha 18 de abril de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene
Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
 Depósito, de fecha 04 de abril de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene
Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
 Telegiro n° 0541810856, de fecha 24 de febrero de 2016. realizado en el
Banco de la Nación.
 Telegiro n° 0541806810, de fecha 08 de enero de 2016. realizado en el
Banco de la Nación.

Sobre dichas pruebas, dado que son diversas documentales pero referidas al
pago de alimentos, a fin de no redundar, es de precisar que el representante del
Ministerio Público, señaló como observación respecto de aquellas dirigidas por
una empresa de transporte que no se acredita que se haya recepcionada por
parte de la madre de la menor, y en cuando a los telegiros y depósitos en el
Banco de la Nación, señaló que éstos no son por los montos completos por
pensión de alimentos.

V. ALEGATOS DE CLAUSURA:

5.1. El representante del Ministerio Público en su alegato de

clausura sostuvo que conforme indicaron que en el presente caso la Fiscalía ha
probado que hay una resolución judicial que exigía el pago de una liquidación
que el acusado ha incumplido, está probado, si bien la defensa técnica sostiene,
lo presenta y se admitió varios depósitos y telegiros de manera detallada se
establece con claridad mediana que haciendo una operación matemática simple
sin ser peritos se establece que los montos señalados y que su despacho ha
tomado conocimiento no suman el monto de devengados que es lo que
judicialmente se le exigió al ahora acusado. La defensa técnica sostiene que está
cumpliendo y por tanto no hay dolo, es decir el hecho de que cumpla
parcialmente podemos decir que no hay dolo, de ninguna mantera porque aquí
hay una orden judicial que exigió en tres días pagar la suma, y dentro de los
documentos admitidos y que se han actuado en el juicio, el propio juez en la
resolución judicial establece que para el 2017 no había ninguna acreditación de
pago respecto de esos montos, habiendo un tema de que si estos pago son todos
antes del 2017 no habría puesto a conocimiento en todo caso al juzgado que es
responsabilidad el propio acusado, y después de transcurrir este proceso
mencionan que han hecho los pagos que de ninguna manera exime su
responsabilidad, pues sumando evidentemente que son de doscientos cinco y
mínimo de cincuenta soles, no superan la suma de los devengados, por lo que el
delito está acreditado porque hay una deuda alimentaria pendiente que no se
cumplió desde la etapa inicial, hay una agraviada que es una menor de nueve
años de edad, y que el proceso judicial que dio origen a la acusación es un
proceso regular en la que con los medios de prueba ofrecidos y actuados se ha
establecido que el acusado fue notificado en su domicilio real sino en su
domicilio procesal, no siendo cuestionados dichos documentos por lo que se
establece lo que el artículo 149° del Código Penal señala que hay un
incumplimiento, una omisión, si hay una resolución judicial para que cumpla esto
no es un tema culposo, hay dolo porque no cumple con pagar, no comunicó ni
trató de justificar los motivos por las que no se cumple con pagar, las órdenes
judiciales hay que cumplirlas, y no se le explica, que mensaje se daría a la
sociedad en el caso que su juzgado tiene en cuenta lo que la defensa sostiene, hay
un incumplimiento de pago, en agravio de una menor de nueve años que está en
una edad donde se requiere alimento, salud, estudios, hay un cumplimiento
parcial, pero ello no lo exime de responsabilidad penal, es una conducta dolosa,
por ello se ha probado que se cometió el delito, que el acusado está vinculado
con el delito, y por tanto debe ser sancionado con tres años de pena privativa de
libertad efectiva, además del pago de una reparación civil por la suma de S/.
1,000 soles y los devengados que en ejecución de sentencia se deberá establecer
el monto real, previa liquidación de los montos, descontándose el monto pagado.

5.2. Por su parte el abogado defensor del acusado sostiene que este proceso no
se presenta de manera regular ni frecuente, sobre la existencia de una sentencia
cierta pero también lo es que su patrocinado tiene voluntad de pago y existe,
existió y existirá ese ánimo de pago para su menor hija, no solamente de dinero,
sino conforme a las declaraciones de éste, tiene la voluntad de estar pendiente de
las necesidades de su menor hija, vestimenta, útiles escolares, de su menor hija.
A lo largo de esta audiencia se probó con todos los documentos que se
presentaron, la existencia de la voluntad de pago que si bien no cumplió con
depositar de manera total, es precisamente porque se dedica como ayudante de
electricidad, ha referido que éste colabora que sus ingresos son de trescientos
soles mensuales aproximadamente, la sentencia dictada es de trescientos noventa
soles, pero solo percibe ese monto mencionado, pese a lo cual, trata de cumplir y
está pendiente con sus necesidades. Se debe indicar además que por versión
misma de la madre agraviada tenía conocimiento de los montos que venía
recibiendo, asimismo, manifiesta que puso en conocimiento de su abogada, lo
que al parecer no se tomó en cuenta en su momento para que se considere que
estaba cumpliendo de manera parcial, pero sí cumplía, montos que no habrían
sido descontados lo cual no es atribuible al acusado. No quiso dañar a la menor,
ni siquiera de planificar en hacer el daño, porque éste ha estado pendiente de su
menor hija ha estado.

5.3. A su turno el acusado indicó que nunca se descuido de su obligación, lo

poco que tiene le da, su intención es darle lo mejor para su hija, siempre le quiere
dar todo lo que pueda, dentro de su posibilidad, no la veo pero por la distancia,
pero quisiera visitarla pero no le alcanza.

VI. SOBRE EL PROCESO INMEDIATO Y EL DELITO DE OMISIÓN DE

ASISTENCIA FAMILIAR.

6.1. El proceso inmediato se circunscribe a los delitos evidentes y a los supuestos

de investigación simple o sencilla, pero que no implica la exigencia en que se
deba condenar a los imputados, esto es, no se trata de un proceso ofensivo,
tendente a condenar irremediablemente al imputado, pues aun cuando los plazos
son más cortos, justamente por esa simplicidad que lo caracteriza, de igual modo
se realizan las audiencias de incoación y de juicio con los cuales se permite
esclarecer probatoriamente el hecho punible, llevados a cabo en cumplimiento de
los principios de contradicción, igualdad, publicidad, inmediación y oralidad, a
fin de no vulnerar el derecho al debido proceso, la tutela jurisdiccional y la
defensa.

6.2. Así, el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116 en su fundamento jurídico 15.

establece que el delito de omisión de asistencia familiar –como uno de los delitos
aptos para ser objeto de un proceso inmediato- 6.3. Justamente, ese es el punto de
partida para arribar a la conclusión de que los procesos inmediatos no son
procesos “ofensivos”, pues incluso llevado a cabo el mismo, el Juzgador podrá
emitir una sentencia absolutoria ante una insuficiencia probatoria o duda
razonable.
6.4. Ahora bien, los criterios descritos en el fundamento jurídico del Acuerdo
Plenario citado líneas arriba, aun cuando no lo desarrolla in extenso, afirma sobre
el juicio de culpabilidad que la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que
se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer
cumplir”, señalándose que “es la consecuencia de la cláusula general de
salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete
un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo”,
citando de ese modo a Prats Canut, José Miguel.

6.5. Al respecto, podemos afirmar que el delito de omisión de asistencia familiar

es un delito de omisión propia, cuya consumación se da cuando el agente omite
cumplir con lo ordenado por el juzgado; pero no ante cualquier tipo de omisión,
sino aquella abstención intencional que tiene el sujeto activo de cumplir con la
resolución judicial que ordena prestar o asignar alimentos al sujeto pasivo. En
consecuencia, se configurará dicha conducta al incumplir o prescindir
voluntariamente de una orden impuesta por resolución judicial, siendo este el
nexo para el elemento de tipicidad subjetiva, es decir, que la conducta sea
desplegada con dolo –conocimiento y voluntad de realización de los elementos
objetivos del tipo-.

6.6. Es de precisar que es el representante del Ministerio Público quien debe

probar que concurren en el hecho cada uno de los elementos típicos del delito, es
decir, los objetivos propios de la figura penal de que se trate y el subjetivo (dolo)

6.7. Estando a lo expuesto, esta judicatura considera que se debe analizar el caso
concreto a razón de las pruebas aportadas por el representante del Ministerio
Público en contraste con aquellas pruebas de descargo que aportó la defensa
técnica del acusado; ello en consonancia a lo que ha establecido el Tribunal
Constitucional, respecto a que uno de los elementos que forma parte del
contenido del derecho a la prueba está constituido por la valoración de los
medios probatorios actuados en el proceso y con la motivación debida al
respecto, de modo tal que estamos frente a dos exigencias; la primera, la
exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son
aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos
fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; y la segunda, la
exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios
objetivos razonables[1]. En ese sentido, el deber de la carga de la prueba
corresponde al Ministerio Público, quien tiene que acreditar probatoriamente
cada uno de sus fácticos imputados; la parte imputada puede ejercer una defensa
activa, postulando nuevos hechos que enerven la imputación de la fiscalía, ello
configura la esencia del contradictorio, en ambos casos la prueba debe ser capaz
de producir un conocimiento cierto en la conciencia del juez[2].

VII. ANÁLISIS DEL HECHO CONCRETO:

7.1. En el presente caso, el representante del Ministerio ha logrado acreditar lo

siguiente:

Que, existe una demanda de alimentos seguida contra Walter Omar Silva
Salazar, por alimentos, a favor de Kiarita Angélica Silva Arévalo.

i) Al respecto se debe tener en cuenta que por sentencia del 23 de diciembre de

2014, se declaró fundada la demanda interpuesta por Ali Marlene Arevalo
Saboya, sobre Alimentos, ordenando una pensión alimenticia mensual y
adelantada ascendente a S/. 390.00 soles mensuales; lo que se acredita con
la copia certificada de la Sentencia antes citada, emitida por el 2° Juzgado de
Paz Letrado de Ventanilla que fuera oralizada en juicio por el
Fiscal; corroborado con la declaración en juicio de la testigo Arevalo Saboya,
madre de la menor agraviada, quien señaló que en efecto demandó al acusado,
por Alimentos.

Que, existe una liquidación de pensiones devengadas a favor de la agraviada

por la suma de S/. 7,585.59 soles que fuera requerida al acusado.

ii) Ello se acredita con la copia certificada de la resolución N° 13 del 31 de

agosto de 2016, que fuera oralizada por el Ministerio Público en juicio, en la que
se aprobó la liquidación y se fijó como pensión devengada el monto mencionado,
corroborado con la declaración de la testigo Arevalo Saboya quien en juicio
sostuvo que ésta es la primera liquidación que solicita al juzgado, habiendo sido
asesorada por una abogada en su oportunidad.

iii) Asimismo, con la copia certificada la resolución N° 14, del nueve de

noviembre de dos mil dieciséis, oralizada en juicio por el Fiscal se acreditó que
se requirió al ahora acusado, para que cumpla con pagar las pensiones de
alimentos devengadas por la suma antes referida, bajo apercibimiento de remitir
copias certificadas al Ministerio Público en caso de incumplimiento; corroborado
con las copias certificadas de los cargos de notificación cursadas al acusada
de la resolución citada, oralizada también en juicio, los cuales fueron
debidamente diligenciados, acreditándose con ello que se cumplió con notificar a
éste en su domicilio real y procesal en Chiclayo, verificándose la firma del
abogado, lo que establece que si tenía conocimiento del requerimiento
correspondiente. Aunado a que la declaración de la testigo Arevalo Saboya en
juicio también corrobora la existencia de un requerimiento en la vía respectiva
para que el acusado cumpla con el pago de los devengados.

Que, como consecuencia del incumplimiento por parte del acusado se

remitieron las copias certificadas al Ministerio Público para que denuncie
penalmente.

iv) Con la copia certificada de la resolución N° 16, del cinco de abril de dos mil
diecisiete, oralizada en juicio, se acredita que el juzgado procedió a hacer
efectivo el apercibimiento decretado, razón por la cual en la resolución en
mención se ordena la remisión de copias certificadas al Ministerio Público.

7.2. Estando a lo expuesto en el punto anterior (7.1.) y conforme se ha reseñado

en el considerando respecto a la estructura típica del delito de omisión de
asistencia familiar, se ha logrado acreditar primero, el mandato de un pago de
alimentos, segundo, el requerimiento de un pago y, tercero, el no cumplimiento
del requerimiento; sin embargo, no se ha logrado acreditar la posibilidad de
actuar del acusado, esto es, que no haya querido cumplir con la obligación, pese a
que pudo hacerlo.

7.3. En efecto, en el caso sub examine, existe duda respecto al ánimo desplegado
por el acusado Silva Salazar, en virtud a que, en juicio su defensa ha presentado
como documentales un total de 27 recibos de pago, los cuales resultan ser abonos
realizados mes a mes. Así verificamos en el siguiente cuadro:

PENSIONES DEVENGADAS ESTABLECIDAS EN EL

PROCESO DE ALIMENTOS Y QUE FORMAN PARTE DE S/. 7,585.59
LA ACUSACIÓN FISCAL
RECIBOS DE PAGO PRESENTADOS POR DEFENSA DE ACUSADO

TELEGIRO FECHA MONTO

0541766864 22/12/2014 S/. 220.00

0541770711-0 02/02/2015 S/. 200.00

0541772736-0 18/02/2015 S/. 100.00

0541774056-0 02/03/2015 S/. 200.00

0541772623-0 11/04/2015 S/. 200.00

0541782018-0 11/05/2015 S/. 150.00

0541784600-0 05/06/2015 S/. 150.00

0541786918-0 27/06/2015 S/. 60.00

0541794027 02/09/2015 S/. 200.00

0541799180-0 20/10/2015 S/. 190.00

0541802551-0 23/11/2015 S/. 200.00

0541806810 08/01/2016 S/. 230.00

0541810856 24/02/2015 S/. 100.00

0541832894 27/10/2016 S/. 100.00

SUB TOTAL S/. 2,300.00

CUENTA 04-057-320430 04/04/2016 S/. 100.00

 18/04/2016 S/. 50.00

11/05/2016 S/. 200.00

18/06/2016 S/. 150.00

22/07/2016 S/. 50.00

04/08/2016 S/. 50.00

07/09/2016 S/. 100.00

15/09/2016 S/. 50.00

10/11/2016 S/. 90.00

SUB TOTAL S/. 840.00

TOTAL S/. 3,140.00

7.4. Estando al cuadro antes detallado, es cierto, como lo argumenta el Fiscal en

sus alegatos, éstos constituirían un pago incompleto que a todas luces no cubre el
total de las pensiones devengadas; empero, se debe tenerse en consideración que
con dichos pagos la defensa técnica del acusado no ha pretendido acreditar el
cumplimiento de las pensiones alimenticias devengadas (sea total o parcial), sino
que pretende acreditar el ánimo, la intención del acusado de que en todo
momento ha querido cumplir con su obligación alimentaria, pero que como
consecuencia de su carencia económica no lo ha logrado realizar en su
integridad; ello en atención a que conforme se advierte de cada uno de los
recibos descritos, éstos datan de las fechas correspondientes a los meses de
pensiones alimenticias, desde diciembre de 2014 en adelante (a excepción de
enero, julio agosto y diciembre de 2015 que no realizó pago); es decir, no se trata
de un pago realizado con posterioridad a la denuncia penal; máxime si incluso
como prueba documental para su teoría del caso presentaron también recibos de
pagos con posterioridad a la liquidación realizada; esto es, de los meses de abril a
noviembre de 2016 (la liquidación fue de junio de 2014 a febrero de 2016), a fin
de sustentar aun más su teoría.

7.5. Ello, se corrobora con la propia declaración de la testigo Arevalo Saboya,

quien en juicio si bien inicialmente indicó que el acusado no había pagado ni un
sol de esa deuda (refiriéndose a las pensiones devengadas, y que había hecho
depósitos de la mensualidad pero no de devengados, y de algunos meses
salteados, posteriormente indicó que si recibió algunos depósitos e incluso que
aquellos giros enviados por empresa de transporte no lo ha recogido por la
distancia y porque no conoce bien Lima, y que a su abogada le dijo de los
depósitos que había realizado pero que no sabe si ésta lo ha considerado para la
liquidación, pues presume que aquel monto de siete mil y tantos son de las
pensiones que no pagó. Cabe mencionar que su declaración coincide incluso con
lo que el acusado Silva Salazar señaló en su declaración en juicio quien ha
sostenido que enviaba no solo telegiros sino también lo que su hija le pedía, por
empresa de transporte, y que le avisaba a la madre de ésta para que lo recoja. Así
también agregó el acusado que en todo momento su preocupación ha sido poder
cubrir las necesidades de su menor hija, dentro de su posibilidad, que en su
condición de ayudante de electricidad, no gana mucho, a veces solo la comida.

7.6. Sobre este último punto, es verdad que el acusado no ha presentado

documento alguno que acredite su salario, pero es de considerar que las máximas
de la experiencia nos indican que el común denominador de los trabajadores
independientes en nuestro país, sin estudios superiores, con solo conocimientos
básicos y/o mínimos de algún oficio (mecánica, electricidad, entre otros) trabajan
de manera informal y además de no contar con un salario estable que muchas
veces lo logran alcanzar el sueldo mínimo, no cuentan con documentación alguna
que pueda acreditar su labor, tanto más si estamos hablando de trabajos
realizados al interior del país, como en el presente caso, pues el acusado
domicilia actualmente en la ciudad de Tarapoto, pese a lo cual, éste como lo ha
sostenido en juicio, sólo le preocupaba que su hija esté bien, mandarle el dinero
que le alcanzaba para que esté mejor, solamente depositaba no se fijaba cuanto
debía, que se comunica con su hija por teléfono, y si algo le faltaba se lo
mandaba.

7.7. Ahora bien, respecto a este punto, el representante del Ministerio Público se
ha limitado en sostener que con las documentales oralizadas ofrecidas por su
parte se logró acreditar el delito, y que el pago parcial e incompleto no significa
que no haya existido incumplimiento de pago, pero la conducta típica no se
refleja únicamente en el incumplimiento de pago, es decir, no se sanciona el
incumplimiento propiamente dicho, sino que a criterio de esta judicatura es un
requisito primordial para determinar la responsabilidad que el acusado haya
tenido la posibilidad cumplir, y no lo haya querido hacer, lo cual no sucede en el
caso concreto, dado que, el Fiscal no ha presentado prueba alguna que logre
restar fuerza probatoria a las documentales presentadas por la defensa, o que ello
signifique que lo sostenido por la parte acusada solo son meros argumentos de
defensa sin sustento, en tanto resulta una subjetividad el considerar que los
recibos determinan que el acusado si tenía la posibilidad de cumplir con su
obligación alimentaria, pero que solo lo hizo de manera parcial, porque su
verdadera intención era esa.

7.8. En esencia, esta judicatura ha analizado el caso concreto, y si bien los

alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien lo pide
y a las posibilidades del que debe darlos, conforme así lo establece el artículo
481° del Código Civil, lo cual se aplica atendiendo los principios de
proporcionalidad y razonabilidad; en materia penal, en estricto, es la parte
acusadora que debe demostrar que el acusado Silva Salazar tiene la posibilidad
para cubrir con la obligación alimentaria a favor de su menor hija, es decir, que
no es verdad que solo es un ayudante de electricidad, y que sus ingresos le
permitirían cumplir con la pensión de alimentos impuesta en la vía
correspondiente, y que habiendo podido cumplir con su obligación no lo haya
realizado. Siendo así, esta judicatura considera que se debe absolver a Silva
Salazar de la acusación fiscal por el delito de omisión de asistencia familiar.

VIII. Respecto al Pago de devengados y reparación civil:

8.1. Es de precisar, que conforme ya se argumentó en los considerandos

precedentes, estamos ante la emisión de una sentencia absolutoria respecto de la
acción penal; empero, ello no implica que el órgano jurisdiccional no tenga que
pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible, válidamente
ejercida, cuando proceda, conforme establece el artículo 12 numeral 3. del
Código procesal penal; como en el caso concreto, en el que la responsabilidad
civil no puede eliminarse por la sentencia absolutoria emitida, en razón que se
debe resarcir e indemnizar a la víctima, ante el incumplimiento del pago de
pensiones alimenticias, teniendo en cuenta que interés superior del niño es el
principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y
orientación; responsabilidad que incumbe, en primer término, a sus padres, pues
el niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban
protección y socorro, como así lo establece La Declaración de los Derechos del
Niño en sus principios 7 y 8.

8.2. El fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de

reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, tal como lo
señala el artículo 93° del Código Penal, su contenido está constituido por la
restitución del bien o si no es posible su valor, así como la indemnización por los
daños y perjuicios causados, por lo que el monto de la reparación civil, debe
guardar relación y estar en función a la magnitud de los daños ocasionados.
Debiendo comprender la restitución de los daños ocasionados, el pago de su
valor y la indemnización por los daños y perjuicios. Asimismo, debe tenerse en
cuenta que el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 estableció que el daño civil,
debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión que
puede originar tanto daños patrimoniales como no patrimoniales.

8.3. Siendo así, en el caso concreto resulta necesario que se efectivice la

restitución de las pensiones devengadas a favor de la agraviada, y que realizando
una operación matemática simple, éstas comprende de junio de 2014 a febrero de
2016, por el monto mensual de S/. 390.00 soles, que suman un total de 21 meses,
equivalente a la suma de S/. 8,190.00 sin intereses legales; lo que significa que, si
las pensiones devengadas establecidas mediante resolución judicial ascienden a
S/. 7,585.59 soles (con intereses legales); quiere decir que, existió un monto que
si se contabilizó en la liquidación por la suma aproximada de 604.00 soles
aproximadamente, monto que no concuerda con el que se suman cada uno de los
recibos presentados por el acusado.

8.4. Sobre dicha circunstancia, esta judicatura hace su análisis correspondiente en

la medida de que no cabe duda alguna que el acusado no realizó los pagos
completos de las pensiones alimenticias que finalmente generaron devengados, lo
cual afecta directamente a la agraviada quien se ve limitada en su derecho a los
alimentos, vinculado estrictamente a aquello que resulta indispensable para su
sustento, habitación, vestido, educación, salud, entre otros, que necesariamente
constituye un deber, que no está en discusión en el presente caso, pues esta
judicatura no pretende dejar en desamparo de asistencia familiar a aquella
persona que requiere protección en todos los ámbitos.

8.5. Estando a ello, sin contabilizar aquellos pagos realizados con posterioridad a
la fecha de junio de 2014 a febrero de 2016, el monto que el acusado ha pagado
es el siguiente:

PENSIONES DEVENGADAS ESTABLECIDAS EN

S/. 7,585.59
ACUSACIÓN

RECIBOS DE PAGO PRESENTADOS POR DEFENSA DE ACUSADO

TELEGIRO FECHA MONTO

0541766864 22/12/2014 S/. 220.00

0541770711-0 02/02/2015 S/. 200.00

0541772736-0 18/02/2015 S/. 100.00

0541774056-0 02/03/2015 S/. 200.00

0541772623-0 11/04/2015 S/. 200.00

0541782018-0 11/05/2015 S/. 150.00

0541784600-0 05/06/2015 S/. 150.00

0541786918-0 27/06/2015 S/. 60.00

0541794027 02/09/2015 S/. 200.00

0541799180-0 20/10/2015 S/. 190.00

0541802551-0 23/11/2015 S/. 200.00

0541806810 08/01/2016 S/. 230.00

 0541810856 24/02/2015 S/. 100.00

TOTAL S/. 2,200.00

8.6. Con el cuadro adjunto en el punto anterior, se puede verificar que restando el
monto pagado mes a mes por el acusado Silva Salazar, existe un saldo de
devengados por un total de S/. 5,385.59; y respecto al extremo que el
representante del Ministerio Público solicita como reparación civil la suma de S/.
1,000.00 sin embargo, no ha ofrecido medio probatorio alguno que sustente la
razón de dicho monto solicitado, a efectos de verificar la proporcionalidad de lo
solicitado, lo cual no implica que se deba dejar de fijar un monto indemnizatorio,
al considerar que pese a la sentencia absolutoria emitida a favor del acusado, no
puede negarse la existencia del pago de devengados, lo cual en su momento ha
significado cierta limitación para la menor agraviada quien no ha recibido en su
totalidad el monto correspondiente, poniendo en riesgo en cierta medida su
integridad física, su salud, su alimentación, entre otros aspectos, por lo que esta
judicatura considera que el monto que se deberá fijar es de S/ 300.00 soles.

8.7. En consecuencia, sumados los montos en mención, hacen un total de S/.

5685.59 soles, que el acusado Silva Salazar deberá de cancelar en un plazo no
mayor a los 18 meses, en ejecución de sentencia.

IX: IMPOSICIÓN DE COSTAS

Con respecto a las costas del proceso, debe tenerse en cuenta que el primer
numeral del artículo 499 del Código Procesal Penal establece que quedan exentos
del pago de costas los representantes del Ministerio Público, entre otros; en tal
sentido al haberse terminado la presente causa mediante sentencia absolutoria, lo
que implica que la parte acusadora ha sido vencida en juicio, sin embargo,
atendiendo a la norma precitada, éste deberá ser exonerado del pago de las costas
del proceso.

X. PARTE DECISORIA:

Por los fundamentos expuestos, valorando las pruebas y juzgando los hechos
según la sana crítica, en especial conforme a los principios de la lógica, y en
aplicación de los artículos II, IV, V, VIII, IX del Título Preliminar, y de artículos
392, 393, 394, 395, 396, 397, 398 del Código Procesal Penal,
el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de
Ventanilla, administrando justicia a nombre de la Nación, FALLA:

1. ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a WALTER OMAR SILVA

SALAZAR, como presunto autor del delito contra la Familia – omisión a la
asistencia familiar, en agravio de su menor hija Kiarita Angélica Silva
Arévalo, representada por su progenitora Ali Marlene Arévalo Saboya.
2. ORDENA el pago de las pensiones devengadas por la suma ascendente a S/.
5,385.59; y FIJAcomo monto de REPARACIÓN CIVIL la suma de S/.
300.00 soles que deberá abonar el acusado a favor de la menor agraviada;
montos que sumados hacen un total de S/. 5,685.59 soles (CINCO MIL
SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO SOLES CON 00/59
CÉNTIMOS), que deberán ser cancelados dentro del plazo de 18 meses, en
ejecución de sentencia.
3. DISPUSO la anulación los antecedentes que se hubieran podido generar con
ocasión del presente proceso; oficiándose con dicho fin a las autoridades
competentes.
4. ORDENA el ARCHIVO DEFINITIVO de la presente causa, en el extremo
absolutorio, y su remisión al juzgado competente para ejecución de la
reparación civil fijada; una vez consentida y/o ejecutoriada que sea la
presente.
5. EXONERA al representante del Ministerio Público del pago de las costas
del proceso.

SS.

[1] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 4831-2005-PHC/TC, fundamento

jurídico 8.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional 1014-2007-PHC/Tc Lima, fundamento

jurídico N° 12.



 



Omisión a la asistencia familiar: la

capacidad económica es elemento
estructural del tipo penal
De acuerdo con la Sala Penal de Apelaciones lo que se pena en el delito de
omisión de la asistencia familiar no es el «no poder cumplir», sino el «no querer
cumplir».
POR

SANDRA GUTIERREZ IQUISE

MAYO 18, 2019

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La tipicidad en el delito omisivo es una operación inversa a la del delito de
comisión. En el de comisión debe subsumarse la conducta realizada en la descrita
por el tipo. En el delito de omisión, la tipicidad se comprueba demostrando que
la conducta realizada no se subsume en la descripción de la acción ordenada.

Fundamento destacado: 2.2. La Sala considera en atención al principio de

exhaustividad, respecto al cuestionamiento que realiza el representante del
Ministerio Público, que el A quo ha motivado debidamente la sentencia
venida en grado citando al profesor Queralt Jiménez y sustentando sus
argumentos en el Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116[5], mismo que
expresamente describe que el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, por su
propia configuración típica exige no solo la obligación legal del imputado, la
entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo
incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Sino
también, necesariamente la posibilidad de actuar, pues lo
que se pena no es el «no poder cumplir», sino el «no querer cumplir»; es la
consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los
comportamientos omisivos, según la cual se comete un delito de dicha estructura.
Lea también: Error de prohibición en delito de omisión a la asistencia
familiar

La estructura típica del delito de omisión propia [Omisión a la Asistencia

familiar] tiene un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo
subjetivo). En el aspecto objetivo del tipo de omisión propia se establecen tres
elementos distintivos: i) Situación típica generadora del deber, ii) No realización
de la conducta ordenada, iii) Posibilidad psico-física del individuo para ejecutar
la acción ordenada.

Lea también: Omisión a la asistencia familiar: Revocan resolución que

revocó la suspensión de la pena

3° SALA PENAL DE APELACIONES – SEDE CENTRAL

 EXPEDIENTE: 02945-2016-24-0401-JR-PE-01
 ESPECIALISTA: GIOVANA CANO VALENCIA
 IMPUTADO: JAVIER PAOLO VALDIVIA GONZALES
 DELITO: OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR
 AGRAVIADO: RENATO PAOLO VALDIVIA PONCE Y OTRO

SENTENCIA DE VISTA N° -2017-3SPAA

Proceso Inmediato

Resolución Nº 08

Arequipa, veintitrés de agosto de dos mil diecisiete.-

I. ATENDIENDO: Al recurso de apelación interpuesto por el representante del

Ministerio Público, en contra de la Sentencia N° 91-2017-3JUP-CSJA, de fecha
03 de mayo del 2017, que resuelve absolver del delito de Omisión a la Asistencia
familiar a Javier Paolo Valdivia Gonzales, a efecto de que se declare nula la
misma y se ordene nuevo juicio oral, por los siguientes fundamentos:

Lea también: El proceso inmediato en el delito de omisión a la asistencia

familiar

1. Que la sentencia apelada vulnera el debido proceso, puesto que se ha infringido el

deber de motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales,
configurándose así la causal de nulidad absoluta establecida en el literal d) del
artículo 150. Tal vulneración se dio en los siguientes aspectos:
2. No se valoró del informe emitido por la línea de consulta CONADIS respecto a la
discapacidad leve del imputado, ya que la información que allí aparece es
corroborada mediante un procedimiento –conforme lo establece la Resolución
Ministerial N° 013-2015/MINSA-, que asegura la veracidad de la misma. Además,
no se contrastó la impresión de consulta en línea de CONADIS ofrecido por el
Ministerio Público, con el Dictamen de Evaluación y calificación de invalidez N°
1173-2010, ofrecido por el imputado.
3. El delito de Omisión a la asistencia familiar se configura con la sentencia de
alimentos (obligación), el requerimiento de pago (conocimiento de la obligación), y
el incumplimiento de pago. No siendo necesario para este delito analizar la
capacidad de pago, pues esta ya se recogió en la sentencia civil, sin perjuicio de ser
postulada como causa de justificación.
Lea también: Casación 131-2014, Arequipa: Delito de omisión a la asistencia
familiar, pago de la reparación civil y revocación de la pena suspendida

II. CONSIDERANDO que:

PRIMERO: Objeto de Juzgamiento

1.1. La imputación concreta por delito de omisión a la asistencia familiar en

contra de Javier Paolo Valdivia Gonzales; en síntesis es la siguiente:

El Segundo Juzgado de Paz Letrado de Arequipa en la resolución Nº 07-2005,

del 10 de octubre del 2007, declara fundada la demanda de alimentos a favor de
Renato Paolo y María Fernanda Valdivia Ponce, y Karla Juana Ponce Zúñiga,
disponiendo que el demandado, Javier Paolo Valdivia Gonzales, cumpla con
acudir de manera mensual y adelantada la suma de S/. 600.00 nuevos soles.
Dicho fallo fue confirmado mediante la sentencia de vista N° 024-2008, del 08
de junio del 2013.

El demandado incumplió con su obligación alimentaria desde el 01 de julio del

2009 al 31 de marzo del 2011, de lo que se tiene como monto liquidado y
adeudado la suma de S/. 12,776.93 soles, la cual fue establecida mediante la
Resolución de Liquidación de Pensiones Devengadas de Alimentos Nº 81-2014,
de fecha 01 de diciembre del 2014, la misma que fue puesta en conocimiento del
imputado con fecha 17 de diciembre del 2014, por lo que, ante el
incumplimiento en el término establecido, se hizo efectivo el apercibimiento,
remitiéndose copias al Ministerio Público el 16 de enero del 2016.

Lea también: Omisión a la asistencia familiar: «Capacidad económica se

debe probar en sede penal»

SEGUNDO: Análisis fáctico jurídico

1. Sobre la indebida valoración probatoria.

1.1. El derecho de las partes procesales dentro de un proceso penal, no solo está
compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren
necesarios; sino también, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados,
que se asegure la producción o conservación de la prueba, y que estos
sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle
el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que las partes puedan
comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado

Lea también: «DL 1194 convierte un proceso especial en la regla y al proceso

común en la excepción».

1.2. El juzgado consideró, en su fundamento 6.4 de la sentencia que:

(…) Se ha oralizado el Dictamen de Evaluación y calificación de invalidez N°

1173-2010 emitido por AFP PRIMA de fecha 08 de abril del 2010, donde se
señala que: “la persona de Javier Paolo Valdivia Gonzales sufre de Trastorno
cognitivo y secuela de trauma encéfalo craneano siendo que en el rubro de
calificación de invalidez se ha señalado que es de naturaleza permanente, fecha
de inicio 28 de mayo del 2010, igualmente en el fundamento del Dictamen N°
1173-2010 señala que sufre alteración de las funciones complejas e integradas
del cerebro, no puede valerse por sí mismo, asigna 70%MGP, firmado por Luis
Otoya y Fernando Ruiz”, con lo cual se encuentra acreditado que el acusado tiene
una invalidez permanente por la cual se ha determinado que no puede valerse por
sí mismo y no podría realizar una labor en forma normal y teniendo en cuenta
que el periodo de las pensiones devengadas data del 01 de julio del 2009 al 31 de
marzo del 2011, periodo dentro del cual se ha acreditado dicho estado, por lo que
se tiene que durante dicho periodo el acusado no se encontraba en las
posibilidades de cumplir con dicha obligación; que si bien el Ministerio Público
ha ofrecido y oralizado la impresión de consulta de CONADIS de fecha 30 de
setiembre del 2016 donde se señala que: “la persona de JAVIER PAOLO
VALDIVIA GONZALES identificado con DNI N° 29419990 sufre un nivel de
gravedad leve”, se debe tener en cuenta que dicho documento se trata tan sólo de
una consulta en Línea, no habiéndose presentado ningún documento tendiente a
desvirtuar el resultado de un dictamen médico; (…).

1.3. La Sala considera que, conforme a lo señalado por el Tribunal

Constitucional, que uno de los elementos que forman parte del contenido del
derecho a la prueba está constituido por la valoración de los medios probatorios
aturados en el proceso y con la motivación debida al respecto. Se presenta
entonces una doble exigencia. En primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir
la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso
dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en
las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean
valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables[1].

El deber de la carga de la prueba corresponde al Ministerio Publico, quien tiene

que acreditar probatoriamente cada uno de sus fácticos imputados; la parte
imputada puede ejercer una defensa activa, postulando nuevos hechos que
enerven la imputación de la fiscalía, ello configura la esencia del contradictorio;
en ambos casos la prueba debe ser capaz de producir un conocimiento cierto en
la conciencia del juez[2].

1.4. En el caso concreto, la defensa ha propuesto que el imputado tiene

imposibilidad de cumplir con la obligación alimentaria en atención a un
incapacidad física cognitiva, precisa que lo ha acreditado con el Dictamen de
Evaluación y calificación de invalidez N° 1173-2010 emitido por AFP PRIMA
de fecha 08 de abril del 2010, mismo que señala que: “Javier Paolo Valdivia
Gonzales sufre de Trastorno cognitivo y secuela de trauma encéfalo craneano, en el
rubro de calificación de invalidez se ha señalado que es de naturaleza
permanente, sufre alteración de las funciones complejas e integradas del cerebro, no
puede valerse por sí mismo, asigna 70%MGP, firmado por Luis Otoya y Fernando
Ruiz”; el Juzgado consideró que el Ministerio Publico, no desvirtúo tal dictamen,
pues solo presentó una consulta en línea de Conadis de fecha 30 de setiembre del
2016 (de fecha posterior al requerimiento de pago) donde se señala que: “la
persona de Javier Paolo Valdivia Gonzales identificado con DNI N° 29419990
sufre un nivel de gravedad leve”, este documento no ha generado convicción en
el Juzgado, ya que no ha desvirtuado el dictamen presentado por la defensa, pues
no es aceptable considerar que la entidad privada “PRIMA AFP” emita sus
dictámenes en contra de sus propios intereses, más aún que la fecha es posterior
al requerimiento de pago.

La Sala considera que los fundamentos dados por el Juzgado sustentan su

decisión, pues ha dado fuerza acreditativa – eficacia probatoria- al Dictamen
presentado por la defensa; y a su vez se evidencia que si ha valorado la poca
fuerza acreditativa del documento en línea de CONADIS. Por lo que este
extremo de la resolución cuestionada por la representante del Ministerio Publico
debe ser confirmado.

2. Sobre la configuración del delito de Omisión a la Asistencia Familiar:

2.1. El Juzgado consideró que,

“(…) se tiene que en el caso concreto la defensa está acreditando que las
circunstancias que se merituaron en la sentencia civil habrían variado y que se
cuenta con un dictamen médico que establece una invalidez permanente, máxime
que ante dicho medio probatorio y defensa positiva el Ministerio Público no ha
presentado ningún elemento probatorio que acredite además que el acusado
cuente con un patrimonio o posibilidades para poder cumplir con su obligación
alimentaria, (…) por lo que al no haberse acreditado la capacidad económica del
imputado durante el tiempo en que se incumplió la obligación alimentaria, al
sufrir una discapacidad de forma permanente lo cual se ha impedido actuar
conforme al mandato legal, conforme lo ha establecido elAcuerdo Plenario
Extraordinario N° 02-2016/CIJ-116, ha establecido como doctrina legal, el
fundamento 15 en relación al delito de omisión a la asistencia familiar que: “El
delito de omisión a la asistencia familiar, por su propia configuración típica,
exige la previa decisión de la justicia civil, que se pronuncie acerca del derecho
del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto
mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago,
previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos,
no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad, ni necesariamente
determinan la imposición de una sentencia condenatoria – la posibilidad de
actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no
querer cumplir”; es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia
de los comportamientos omisivos, según la cual se comete un delito de dicha
estructura, quien omite la conducta debía, pudiendo hacerlo”, por lo que en
merito a dicho argumentos, debe absolverse al acusado”.

2.2. La Sala Considera en atención al principio de exhaustividad[3], respecto al

cuestionamiento que realiza el representante del Ministerio Público, que el A
quo ha motivado debidamente la sentencia venida en grado citando al profesor
Queralt Jiménez[4]y sustentando sus argumentos en el Acuerdo Plenario N° 02-
2016/CIJ-116[5], mismo que expresamente describe que el delito de Omisión a
la Asistencia Familiar, por su propia configuración típica[6] exige no solo la
obligación legal del imputado, la entidad del monto mensual de la pensión de
alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el
deudor alimentario. Sino también, necesariamente la posibilidad de actuar, pues lo
que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir”; es la
consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los
comportamientos omisivos, según la cual se comete un delito de dicha estructura.

La estructura típica del delito de omisión propia[7] [Omisión a la Asistencia

familiar] tiene un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo
subjetivo). En el aspecto objetivo del tipo de omisión propia se establecen tres
elementos distintivos: i) Situación típica generadora del deber, ii) No realización
de la conducta ordenada, iii) Posibilidad psico-física del individuo para ejecutar
la acción ordenada[8].
La tipicidad en el delito omisivo es una operación inversa a la del delito de
comisión. En el de comisión debe subsumarse la conducta realizada en la descrita
por el tipo. En el delito de omisión, la tipicidad se comprueba demostrando que
la conducta realizada no se subsume en la descripción de la acción ordenada”.

2.3. Entonces, debe verificarse la capacidad de pago (Posibilidad psico-física del

individuo para ejecutar la acción ordenada). Si bien está acreditada
objetivamente: i) el mandato de un pago de alimentos [sentencia civil de
alimentos de fecha diez de octubre del dos mil siete], ii) el requerimiento de pago
[resolución Nº 81-2014, de fecha 01 de diciembre del 2014], iii) el no
cumplimiento del requerimiento [remisión de copias al Ministerio Público con
fecha 16 de enero del 2016]; sin embargo, la defensa precisa que la incapacidad
adquirida por su representado viene ya desde el quince de julio del dos mil cuatro,
pues sufrió un accidente generándole una discapacidad del 70% de carácter
permanente, producto de un desbarranco que sufrió en el puente de Fierro, en el
que tuvo fractura expuesta de base de cráneo, desgarro de hígado, fracturas
intercostales, entre otras fracturas graves, además de un trastorno cognitivo con
un menoscabo del 70%; por lo que a la fecha del requerimiento de pago el 01 de
diciembre del dos mil catorce, su patrocinado ya se encontraba en la
imposibilidad de ejecutar la acción ordenada. Fundamentos por los que
concordamos con el razonamiento del A quo.

TERCERO: Costas de la instancia

No corresponde la imposición de costas en esta instancia de conformidad con el

artículo 497° numeral 5[9] del Código Procesal Penal.

Por lo que;

III. RESOLVEMOS:

1. DECLARAR, INFUNDADA la apelación de la Sentencia N° 91-2017-3JUP-

CSJA, de fecha 03 de mayo del 2017, que resuelve absolver a Javier Paolo
Valdivia Gonzales del delito de Omisión a la Asistencia familiar previsto en el
artículo 149 del Código Penal, en agravio de RENATO PAOLO y MARIA
FERNANDA VALDIVIA PONCE, representada por su madre KARLA JUANA
 PONCE DE ZÚÑIGA y en agravio de KARLA JUANA PONCE ZUÑIGA. En
consecuencia,
2. CONFIRMAMOS la Sentencia N° 91-2017-3JUP-CSJA, de fecha 03 de mayo del
2017. Sin Costas de Instancia.

REGÍSTRESE Y HÁGASE SABER.

Juez Superior Ponente: Luis Alberto Rodríguez Pantigoso.

SS.
CORNEJO PALOMINO
CACERES VALENCIA
RODRIGUEZ PANTIGOSO

[1] STC 4831-2005-PHC/TC, fundamento 8.

[2] Exp. 1014-2007-PHC/TC, Lima, Luis Federico–Salas Guevara Schultz

(fundamento 12): la prueba debe ser capaz de producir un conocimiento cierto o
probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características:
(1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un
reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito
que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que
intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez,
finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión
o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza
de la idoneidad del elemento probatorio, pues éste se ajustará a la verdad de lo
ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; (2) Constitucionalidad de la
actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el
contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden
jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3) Utilidad de la
prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho
presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se
verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando ésta produzca certeza judicial
para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; (4) Pertinencia
de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación
directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación
directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba
adecuada

[3] El principio de exhaustividad de las sentencias, obligan al juzgador a

decidir las controversias planteadas y contestaciones formuladas, así como las
demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, de tal forma que se
condene o absuelva al demandado [imputado], resolviendo sobre todos y cada
uno de los puntos litigiosos que hubiesen sido materia del debate; en esas
condiciones, si la responsable dicta una resolución tomando en cuenta sólo de
manera parcial la demanda y contestación formuladas, tal sentencia no es precisa
ni congruente y por tanto, viola las garantías individuales del peticionario [en el
caso del Ministerio Público].

[4] Sostiene el autor: “la investigación real y no meramente rituaria del

patrimonio del sujeto activo es la pieza clave del éxito político criminal que
pretende la criminalización de este comportamiento”,

[5] Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116. Corte Suprema de la República en

el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y
Transitoria.

[6] El tipo en esta clase de delitos tiene también un aspecto objetivo (tipo
objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo subjetivo).

[7] Delitos de Omisión Propia: son aquellos que contienen un mandato de

acción que ordena realizar una acción, sin tomar en cuenta a los efectos de la
tipicidad si se evitó o no la lesión del bien jurídico. Está constituido por la simple
infracción de un deber de actuar. Ejemplo: el delito previsto en el artículo 127°
CP que reprime a quien “encuentra a un herido o a cualquier otra persona en
estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo
hacerlo sin riesgo propio o de terceros o se abstiene de dar aviso a la autoridad”.
Temas de Derecho Penal General. “Academia de la magistratura”, página 68.

[8] Temas de Derecho Penal General “Academia de la magistratura”, página

69-70.
[9] No procede la imposición de costas en los procesos por faltas, inmediatos
(…).