SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C., Enero 14 de 2005

CONCEPTO SSPD-OJ-2005-046

Doctor

RODOLFO CÉSPEDES OSPINA

Gerente

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ROVIRA E.S.P. “EMSPUROVIRA”

Calle 3 Parque Principal

Teléfono 2881138

Rovira – Tolima

Ref: Su consulta con Radicado No. 2004-529-046807-2l[1]

Se basa su solicitud objeto de estudio, en determinar lo siguiente:

1.- Las Empresas de Servicios Públicos pueden elegir el sistema de contratación ya sea por Ley 80 de 1993 o el Derecho
Privado?, o es de obligatorio cumplimiento sólo uno de los dos y si es así cual se nos obliga a utilizar?

2.- Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben estar registradas en Cámara de Comercio para
poder ejercer su actividad?

Las siguientes consideraciones se formularán atendiendo en contenido del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.

El Título II de la Ley 142 de 1994, “Régimen de actos y contratos de las empresas”, en su capítulo I Normas Generales,
es claro en disponer en su artículo 31, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001[2]:

"Artículo 31, Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios
públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

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Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa
de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales
cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se
utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso
administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por
las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos
contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARAGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de
que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la
prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa
licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.[3]

La norma transcrita comporta la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los
prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores[4].

En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la ley de servicios públicos, un criterio eminentemente
comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización que necesariamente
plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un
nivel de igualdad (artículo 30 de la Ley 142 de 1994).

Este enfoque privado del régimen en comento fue confirmado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, al poner de relieve que:

“(...) Se impone reiterar lo expresado en el concepto anterior de la Sala que sobre el mismo tema manifestó: “El artículo
32, parágrafo 1° de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de crédito, seguros y financieros, no se rigen por la
mencionada Ley. Aunque el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula materias diferentes de los servicios
públicos domiciliarios, la Sala considera que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 prescribe que los contratos para la
prestación de servicios domiciliarios, con las salvedades que establece, no se rigen por la Ley 80 de 1993 sino por el
derecho privado, con las variantes prescritas por la misma Ley 142 de 1994.

Las razones expuestas son suficientes para llegar a la conclusión de que el régimen de contratación aplicable a las
personas prestadoras de servicios públicos, incluyendo a los municipios y a las entidades descentralizadas cuyo
objeto a contratar sea la prestación de uno de dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la
excepción de la misma Ley 142 y del contrato de concesión, en la forma ya expresada (...)”[5]. (negrilla fuera de
texto).

No obstante lo anterior, debe tenerse presente que las entidades vigiladas deben aplicar lo que se ha denominado un
“Régimen de Autorregulación”, que desarrolle la hipótesis normativa del artículo 35 de la Ley 142 de 1994.[6]

2
Ahora bien, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado[7], salvo en los casos
como se dijo atrás en los que en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos
31 y 35 de la ley de servicios públicos así como lo relacionado con el contrato de Concesión.

De manera que, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen
contractual que obliga a las empresas oficiales en general y a las empresas Industriales y Comerciales del Estado en
particular, es un régimen de derecho privado. Sin embargo, la citada ley también prevé que las Comisiones de
Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones
públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad,
principios de la función pública[8].

Finalmente, la Corte Constitucional al revisar la constitucional de los artículos 30, 31 y 32 entre otros que se vienen
comentando, dejó en claro que:

“Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o
del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la
inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista
de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto,
simplemente el Constituyente dejó en manos de la Ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho
público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su
cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los
artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la Ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de
los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin
transgredir con ello la normatividad Superior.

De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus
empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la Ley objeto de control (artículo 30), y
no directamente a los del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación
del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus
cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de
vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son
solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante,
acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad,
garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la Ley 142 acusada (artículos 1
a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor,
desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos,
consagrados en el artículo 365 de la Carta.[9]

En suma, los contratos de las empresas de servicios públicos, cualquiera que sea la naturaleza de estas, se rigen en
principio por el derecho privado. Al efecto, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que los actos de todas las
Empresas de Servicios Públicos se regirán exclusivamente por el derecho privado, y agrega la norma que la regla
precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje
que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

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Ahora bien. Con relación a su segunda inquietud, en la cual solicita se le indique si las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios deben estar registradas en las Cámaras de Comercio para poder ejercer su actividad, le informo
que el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones
cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esa ley, y dichas sociedades para poder ejercer su
actividad, deberán inscribir una copia de la escritura social en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del lugar
donde la sociedad establezca su domicilio principal, pues de lo contrario, sus actos serán inoponibles a terceros.

Además, la Ley 142 establece que el régimen jurídico que rige a las empresas prestadoras de dichos servicios es el
contenido en el artículo 19, y en lo allí no previsto, se aplican las normas del Código de Comercio sobre sociedades
anónimas[10].

El artículo 26 del Código de Comercio establece:

“ARTICULO 26. REGISTRO MERCANTIL. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes
y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los
cuales la ley exigiere esa formalidad.

El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar
anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.”

Respecto a la competencia para llevar el registro de los libros y actos de las sociedades comerciales, el artículo 27 del
Código de Comercio se la atribuye a las Cámaras de Comercio de la jurisdicción de la sociedad:

“ARTICULO 27. COMPETENCIA DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO PARA LLEVAR EL REGISTRO MERCANTIL -
COMPETENCIAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. El registro mercantil se llevará por las
cámaras de comercio, pero la Superintendencia de Industria y Comercio determinará los libros necesarios para cumplir
esa finalidad, la forma de hacer las inscripciones y dará las instrucciones que tiendan al perfeccionamiento de la
institución.”

Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, entre las finalidades del registro mercantil se
encuentra la de certificar sobre la existencia y representación de los comerciantes, brindar publicidad y oponibilidad a los
actos, libros y documento transcritos en el registro, toda vez que solamente a partir de la inscripción producen efectos
respecto de terceros.[11]

Con relación a las empresas industriales y comerciales del Estado, sus actos de creación son públicos y oponibles a
partir de su publicación en el medio correspondiente, y tales empresas no tienen la calidad de comerciantes, conforme al
Código de Comercio.

En ese orden de ideas, las empresas industriales y comerciales del Estado son entidades de carácter público que no se
encuentran obligadas a inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, ni inscribir sus bienes como

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establecimientos de comercio, por lo que su existencia y representación legal la certifica el funcionario competente de la
misma empresa industrial y comercial.

Cordialmente,

MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

[1] Radicado No. 2004-529-046807-2

Preparado por: MARIA EUGENIA SIERRA BOTERO – Abogada Oficina Asesora Jurídica.

TEMA CONTRATACION DE LAS ESP

[2] “El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 preveía la aplicación del régimen de derecho privado a los contratos de las
entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando aquellos tuviesen por objeto la prestación de
dichos servicios. Esta disposición motivó varias interpretaciones sobre sus alcances, en especial sobre los sujetos a los
que se dirige y los contratos que comprende, entre otras razones por la remisión antitécnica que hacía al parágrafo 1 del
artículo 31 de la Ley 80 de 1993.

Las diversas interpretaciones dieron lugar a que el Gobierno Nacional formulara una consulta a la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, quien expresó que “el régimen de contratación aplicable a las personas prestadoras
de servicios públicos, incluyendo a los municipios y a las entidades descentralizadas cuyo objeto a contratar sea la
prestación de uno de dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la excepción de la misma Ley 142 y del
contrato de concesión, en la forma ya expresada (...)”(Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado del 19 de julio de 1995. Radicación No. 704, con ponencia del Consejero doctor Roberto Suárez Franco). En este
mismo sentido el Consejo de Estado en sentencia de sala plena señaló que:“los contratos de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los arts. 128 y ss. de la Ley 142, están sometidos al
derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria.” (CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo. MP Carlos Betancur Jaramillo, Expediente S 701 de 23 de septiembre de 1997,
reiterado por CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Expediente S-701, 26 de marzo de 1998, MP Carlos Betancur
Jaramillo).

No obstante lo expuesto por el Consejo de Estado, el tema siguió siendo motivo de controversia por parte de la doctrina y
de los entes encargados de ejercer el control fiscal sobre las entidades estatales prestadoras de servicios públicos, así

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como el control disciplinario sobre los funcionarios de las mismas, generando inseguridad jurídica para quines tienen a su
cargo la administración de las entidades estatales prestadoras de dichos servicios.

De manera que la modificación introducida por la Ley 689 de 2001 en el sentido de disponer que los contratos de las
entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se rigen por el estatuto general de Contratación de
la Administración Pública, salvo los que celebren las entidades territoriales con otras empresas para que asuman la
prestación de los servicios, no hace otra cosa que cerrar la discusión sobre los alcances del artículo 31 de la Ley 142 de
1994, dando claridad y seguridad jurídica a los administradores de las entidades estatales y a los órganos de control del
Estado sobre las normas aplicables a los procesos contractuales que aquellas adelanten.

A este respecto la comisión de ponentes para el segundo debate en la Cámara de Representantes expresó: “ a pesar de
que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, prevé que el régimen de contratación de las ESP relativo al desarrollo de su
objeto social se le aplican las normas del derecho privado, su redacción por vía de remisión indirecta a un parágrafo de la
Ley 80, ha llevado a que se produzcan confusiones por parte del intérprete. En tal virtud, se recomienda un redacción
más clara y directa que no lleve a ninguna suerte de equívocos.(GACETA DEL CONGRESO No. 538 del 10 de diciembre
de 1999)” (SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos
Domiciliarios-Actualidad Jurídica, tomo IV, Ed. Imprenta Nacional, Bogotá noviembre de 2001, Prólogo Pág. 5 y ss.)

[3] El mismo principio de este artículo es reiterado por el artículo 8 de la Ley 143 de 1994, conocida como Ley eléctrica.

[4] Cfr. VELÁSQUEZ RESTREPO, Gabriel Jaime. Régimen jurídico contractual de los prestadores de servicios públicos
domiciliarios en la Ley 142 de 1994. Revista jurídica No.1, Empresas Varias de Medellín, mayo de 1995, para quien se
trata de un régimen especial en el que confluyen las normas propias de las dos grandes ramas del derecho, cediendo de
esta suerte a la tradicional dicotomía..

[5] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 19 de julio de 1995. Radicación No.
704, MP Roberto Suárez Franco.

[6] Nótese como el concepto del Consejo de Estado, emitido al amparo del texto original de la Ley 142 de 1994, pone de
presente que el régimen contractual de los prestadores de servicios públicos de que trata la Ley de Servicios Públicos
sometido a estas reglas tiene que estar comprendido dentro del objeto de la empresa, o lo que es igual, debe estar
dirigido a cumplir las condiciones del objeto último, que no es otro que la prestación efectiva de un servicio público
domiciliario. A este respecto, el profesor Carlos Alberto Atehortúa Ríos sostiene que“ La disposición analizada ( se refiere
al texto original de la Ley 142 de 1994) no se refiere a todos los contratos, sólo a los que tengan por objeto la prestación
de los servicios; esta limitación, demanda determinar cuál es su alcance, pues como ya se ha afirmado, este tipo de
entidades celebra muy variada gama de contratos; en mi opinión, aunque la restricción existe, debe interpretarse en
sentido amplio y no restringido, y dentro de las orientaciones de hermenéutica fijadas en el artículo 30, pues, las
actividades de las entidades prestadoras de servicios públicos, tratándose como se trata de entidades pública, estarán
determinadas por el objeto y la competencia de la entidad. En otras palabras las acciones que adelante una entidad
pública prestadora de servicios públicos, deberán ir siempre dirigidas a la prestación del servicio, pues su capacidad para
realizar actos y contratos, en aplicación del principio de la función reglada de la administración y de las restricciones
propias de las personas jurídicas, que no son libres para realizar toda clase de operaciones y por el contrario, están
fijadas por el objeto jurídico que determinó su creación, hacen que no sea común la celebración de contratos que no
estén dirigidos a la prestación de los servicios” (En régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, Editorial
Biblioteca Jurídica Diké, primera edición, 1998, p.97)

[7] Aunque como afirma el profesor Hugo Palacios Mejía no hay motivos filosóficos, ni utilidad para mantener la vieja
distinción romana de derecho público y derecho privado, en la medida en que “oscurece, en vez de aclarar, los problemas

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a los que da lugar la aplicación del derecho.” ( Ver PALACIOS MEJÍA, Hugo. Derecho Público y Derecho Privado en los
actos y contratos de las empresas de servicios públicos. En Revista Supervisión, Número “, año1. noviembre de 1996, p.
10.

[8]En el mismo sentido CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. MP Carlos Betancur
Jaramillo, Expediente S 701 de 23 de septiembre de 1997, reiterado por CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera,
Expediente S-701, 26 de marzo de 1998, MP Carlos Betancur Jaramillo. En la primera de las providencias el Consejo de
Estado con claridad meridiana señaló que:“los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del
de servicios públicos regulado en los arts. 128 y ss. de la Ley 142, están sometidos al derecho privado y sus
controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria. Que, en cambio, el de servicios públicos mencionado, que
crea entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa - usuario para la prestación de los servicios de
acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución
de gas - art. 14.21), está sujeto reglamentariamente, en principio, a la Ley 142 y a otras normas de derecho público,
además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor, un régimen mixto o especial.
De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contratación privada; y de
otro, la parte reglamentaria de derecho público, impuesta por la Ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio
acatamiento. Régimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos
tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la
autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen
seriamente atenuados en aquéllos”.

[9] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-066 de febrero 11 de 1997, MP Fabio Morón Díaz.

[10] Numeral 19.15, artículo 19 de la Ley 142 de 1994.

[11] Numeral 4º, Artículo 29 del Código de Comercio.