Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Especialista:
CUADERNO PRINCIPAL
Sumilla: APELO SENTENCIA
JORGE ALEX GONZALEZ VARILLAS, con domicilio procesal en el Jr. San Martín Nº 865-
Barrio de Belén-Huaraz, en el proceso sobre divorcio por causal seguido con Pamela
Ortega Valenzuela; a usted con el debido respeto digo:
La norma del artículo 2003º del Código Civil da contenido a un postulado que por
su claridad, y con la salvedad que ya ha sido planteada, nos exime de mayor
comentario. Sin embargo, para concluir nos resta afirmar que en la caducidad el
orden público está más acentuado que en la prescripción extintiva, pues el
imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica se aprecia con
mayor rotundidad, haciéndolo prontamente mediante sus plazos prefijados”
Con lo expuesto queda evidenciado “el error” incurrido por el A Quo, al
incorporar como medio probatorio una situación de hecho, que por mandato
imperativo de la ley, ya había dejado de tener relevancia legal y por lo tanto debió
de ser desestimado como medio probatorio. POR LO TANTO NO SE
ENCUENTRA PROBADA LA EXISTENCIA DE MALTRATO FÍSICO EN
AGRAVIO DE LA DEMANDANTE, DEBIENDO SER DESESTIMADA POR EL
SUPERIOR EN GRADO.
b) El segundo argumento utilizado por el juzgador, en el mismo considerando, para
sostener que la causal de violencia física se encuentra acreditada, está
supuestamente contenida en el Expediente Nº 2006-616, sobre violencia familiar,
el cual concluyó responsabilizándome de actos de violencia familiar en la figura
de maltratos psicologicos, en agravio de mi cónyuge, ABSOLVIÉNDOSEME DE
LOS CARGOS SOBRE VIOLENCIA FÍSICA.
Pese a la claridad de la sentencia, en el sentido que no existió en los hechos
que fueron materia de denuncia, violencia física en contra de la
demandante, el A Quo, de manera inexplicable, por decir lo menos, insiste en su
tesis utilizando para dicho fin el Certificado Médico Legal Nº 000272-VFL, que
hace referencia a lesiones leves que sufrió la demandante y que en el curso del
proceso se comprobó que no fueron ocasionados por mi persona, descartándose
que dichas lesiones sean producto de un golpe y menos que el recurrente sea
directamente responsable. Sin embargo, el A Quo, de forma arbitraria y
parcializada, insiste en sostener, desconociendo una decisión judicial, que no fue
apelada por la demandante y que tiene la condición de Cosa Juzgada, que existió
violencia física en agravio de la actora.
LOS HECHOS EN QUE SE SOSTIENE LA TESIS INCRIMINATORIA DEL A
QUO YA FUERON VALORADOS EN UN PROCESO CONCLUIDO, POR LO
TANTO, RESULTA ILEGAL Y ARBITRARIO PRETENDER ALTERAR EL
SENTIDO DE LA SENTENCIA QUE ESTABLECIO LA INEXISTENCIA DE
VIOLENCIA FÍSICA EN LOS HECHOS OCURRIDOS EL 25 DE MAYO DE 2006.
En consecuencia, sobre este extremo de la sentencia, queda plenamente acreditado el
error incurrido por el A Quo, y que el superior en grado deberá desestimar la existencia
de violencia física en contra de la demandante.
2.2.- SOBRE EL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA:
EXISTENCIA O NO DE VILOLENCIA PSICOLÓGICA EN AGRAVIO DE LA
DEMANDANTE:
El artículo 351º del Código Civil establece de manera condicional “que el Juez PODRÁ
concederle al cónyuge inocente una suma de dinero por concepto de reparación del daño
moral, sí comprometen gravemente su interés persona”. Es decir, existen dos supuestos:
que sea cónyuge inocente y que los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente su interés personal. Además, que el juzgador lo estime
pertinente, ya que no se encuentra obligado, en mérito a los hechos, circunstancias, y
condiciones de las partes en conflicto.
Encuentro pertinente acudir a las fuentes doctrinarias para entender mejor la aplicación
de la norma reparadora, que se pretende aplicar al caso:
La doctora Emilia Bustamante al comentar el artículo 351º del Código Civil (Código Civil
Comentado de Gaceta Jurídica), sostiene que: “La norma que contiene este artículo
351 de nuestro Código Civil, plantea el resarcimiento del daño moral que hubiera
sufrido el cónyuge inocente como consecuencia de la conducta asumida quien es
determinado judicialmente como el cónyuge culpable en el proceso de divorcio.
Debiéndose entender que se le ha causado daño moral al afectarse al cónyuge
inocente en sus bienes extrapatrimoniales como el honor, prestigio, consideración
social, etc., particularmente, si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el interés personal de aquel cónyuge (PERALTA ANDíA,
p.267”).
En cuanto al monto indemnizatorio señala: “Sobre el monto de la indemnización que se
entregue a la víctima a título de reparación, debe precisarse que ésta no implica una
valoración económica del daño moral producido. Dicho dinero no está destinado a
"reponer las cosas a su estado anterior" ni a eliminar el dolor o el sufrimiento. El
dinero es sólo instrumental, representa el medio que permite a la víctima hallar, a
través de su inversión, una determinada y hasta simbólica compensación del
daño. Como acertadamente expresa Fernández Sessarego, el peculio que se
transfiere a la persona que ha padecido un daño moral, tiene el exclusivo propósito
de que le sea útil para encontrar cierto tipo de satisfacción espiritual, un gozo o
un placer, algunas sensaciones agradables, placenteras, relajantes. El dinero
recibido podrá ser empleado por la víctima para disipar, si es posible y en alguna
medida, su dolor mediante entretenimientos o diversiones adecuados a su
personalidad”.
“Un criterio importante en la valorización de la indemnización que debe fijar el juez
cuando se invoque el artículo 351 será tener en cuenta la incidencia del mismo daño
moral en la persona del cónyuge inocente y su familia. En ese sentido, el art.1984
del Código Civil prescribe que el daño moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”.
“Con respecto a la determinación de la indemnización por daño moral, será necesario
aplicar de forma sistemática lo dispuesto en el artículo 1985 de nuestro Código
Civil en cuanto regula el contenido de la indemnización, el nexo de causalidad
adecuada que debe existir entre el hecho y el daño producido”.
“En todo caso, las conductas del cónyuge que propició la causal son cuestiones de
hechos, sujetos a probanza y a la apreciación del juez. Entonces, caso por caso deberán
analizarse los hechos que determinaron el divorcio y que puedan ser considerados como
causa de daño resarcible al haber afectado gravemente el legítimo interés personal del
cónyuge inocente, entonces tales hechos serán fuente de resarcimiento en la
medida en que hayan constituido lesión o menoscabo de derechos personalísimos
(ZANNONI, p. 232)”.
motiva, el recurrente ha demostrado ser una persona sin ingresos fijos, ni contar
con bienes patrimoniales que le permitan afrontar un gasto como el fijado por el
juzgador. Más aun sin tener en cuenta que ya tiene la carga alimenticia de su
menor hijo y cónyuge.
Durante más de cuatro años vengo otorgando a la actora la suma de cien
nuevos soles por concepto de alimentos, que a la
fecha ascienden a más de cinco mil nuevos soles, computándose desde
febrero de 2005. Ello pese a ser una persona en la plenitud de sus
facultades, inclusive con ingresos que obtiene en su condición de
educadora. En todo caso las sumas entregadas por dicho concepto, que
como ya lo mencioné superan el monto concedido como indemnización en
la sentencia, deberían considerarse como “una indemnización” y, por
consiguiente darse por satisfecha en dicho extremo.
Dadas las condiciones económicas del recurrente; es decir, no contar con un ingreso
permanente, más que los que obtengo de labores eventuales ni contar con patrimonio
propio, tal como en la propia sentencia se reconoce, solicito desestimar
LLAMBíAS ha definido el daño moral como el género que comprende a toda lesión en
los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que alguien padece (citado en BELLUSCIO,
p.33). Aplicado al divorcio, puede decirse que, el daño moral es el derivado de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio, los que han sido causados por la conducta del
cónyuge declarado culpable en dicho proceso, y que
Habiendo demostrado, por los argumentos de orden fáctico y jurídico, que la actora ha
incurrido en la causal de injuria grave que hace insoportable la vida en común, me ratifico
en mi pretensión que el Ad Quen, corrigiendo al A Quo, me otorgue la suma
indemnizatoria solicitada en la reconvensión.
Por otro lado, en el caso de la filiación extramatrimonial, el artículo 4210 del Código Civil
señala que la patria potestad se ejerce por el padre o madre que los ha
reconocido. No obstante, el segundo párrafo de ese mismo artículo cuando ambos lo
han reconocido establece que el juez determina a quien corresponde la patria
potestad, lo cual significaría que el otro quedaría suspendido en su ejercicio. En tal
sentido, nuestra legislación Civil tanto frente al régimen de la filiación matrimonial
como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria potestad, si bien regula
que ésta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o cuando es reconocido,
confunde la patria potestad con la tenencia, pues identifica el hecho de vivir juntos o
separados con la suspensión de la patria potestad.
En este sentido, haciendo una aplicación sistemática de las normas y desde una
lectura constitucional de las mismas, podemos concluir que en nuestra legislación la
patria potestad en la filiación matrimonial se ejerce por ambos padres y en la
extramatrimonial se ejerce por los padres que han reconocido al hijo, manteniéndose
en tanto no se incurra en alguna de las causales "numerus clausus" del artículo 750
del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que no se podría suspender su
ejercicio por el hecho de que los padres no vivan juntos. Debiéndose tener en cuenta
además que al existir una sola filiación con prescindencia del origen, existe también un
único sistema de suspensión y extinción.
En este orden de ideas, si tenemos en cuenta que el Código de los Niños y
Adolescentes tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de la
separación convencional y divorcio ulterior (artículo 76°), y que esta regulación es
coherente con el ejercicio conjunto proyectado por los principios constitucionales de
igualdad de los hijos y de igualdad del varón y la mujer en el ejercicio de la patria
potestad, así como con la normatividad internacional. (artículo 18.1 CIND). Se
considera, por ello, INCONSTITUCIONAL EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTíCULO
340° DEL CÓDIGO CIVIL Y EL ARTíCULO 75° INCISO G DEL CÓDIGO DE LOS
NIÑOS Y ADOLESCENTES), que en casos de separación, divorcio o invalidez,
suspenden la patria potestad, pues al tener dicha suspensión como causa fuente el
incumplimiento de los deberes conyugales, más no los vinculados con su ejercicio,
vulnera el principio de igualdad de los hijos al generar una regulación distinta, (de acuerdo
al tipo de separación), que los coloca como un trofeo para el ganador del
divorcio por culpa, sancionándolos por hechos cometidos por sus padres y dificultando
el ejercicio de sus derechos humanos específicos, concretamente el derecho de
comunicación y relación, además de constituir una injerencia arbitraria que imposibilita
que ambos padres ejerzan sus responsabilidades, derechos y deberes de padres
luego del divorcio, ahondando los efectos perjudiciales del mismo sobre sus hijos.
Por otro lado, en un caso de divorcio por causal, al resolverse automáticamente o por
voluntad unilateral del juez en la sentencia sobre la suspensión de la patria potestad,
SE VULNERA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL, pues se termina
fallando sobre un aspecto no controvertido, que no ha formado parte del debate
probatorio al interior del proceso judicial.
Distinta sería la situación, si en la demanda se acumula la suspensión como una
pretensión accesoria la cual tiene que estar fundamentada respecto de la alegación y
prueba de la comisión de hechos vinculados con el ejercicio del rol paterno o materno
filial en discusión.
Por último, suspender la patria potestad implicaría que el recurrente se desentendiera
de sus obligaciones y derechos respecto de mi menor hijo, situación ilógica e
inconstitucional que no puede siquiera admitirse como válida en un estado de derecho.
Es más, constituiría una clarísima contradicción con el extremo de la misma sentencia
que establece un régimen de visitas para el recurrente.
En consecuencia, considerando que los señores Magistrados se encuentran investidos
del control difuso y siendo por demás clarísimo que las normas aludidas (tercer párrafo
del artículo 3400 del Código Civil y el artículo 750 inciso g del Código de los Niños y
Adolescentes) colisionan con los preceptos constituciones precedentemente invocados,
consideramos que el Ad Quen debe modificar el sentido de la sentencia
precisando que la suspensión está referida a la tenencia y custodia de mi menor hijo
y no, como se ha establecido, a la patria potestad.
Además de lo señalado, debo indicar que en todo momento cumplí con mis
obligaciones de padre salvaguardando su bienestar y salud física,
como ocurrió en el año 2007, al sufrir mi menor hijo una grave enfermedad que puso
en riesgo su propia vida. En dichas circunstancias asumí el íntegro de los gastos, de
ambulancia para el traslado a la ciudad de Lima, como de hospitalización, exámenes
clínicos y medicinas, que ascendieron a la suma de S/. 4,047.35. Gastos dispuestos
al margen de la pensión alimenticia a favor de mi hijo y progenitora que nunca deje
de cumplir, salvo retrasos justificados por falta de disponibilidad temporal.
De igual modo, me preocupe por otorgarle una buena educación matriculándolo en
el Colegio Huascarán de la ciudad de Huaraz, cuyos gastos de matrícula y pensión
mensual los asumí fuera de la obligación alimentaria.
El artículo 9º, numeral 3 de la Convención de los Derechos del Niño establece que
“corresponde al estado respetar el derecho del niño que esté separado de uno o ambos
padres de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
manera regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
En ese mismo sentido el artículo 88º del Código de los Niños y Adolescentes establece
“el derecho de los padres que no ejerzan la custodia del menor a visitarlos, en resguardo
de su bienestar”.
De igual forma el artículo 90º del indicado cuerpo normativo extiende el Régimen de
Visitas a los parientes hasta el cuarto grado de afinidad y segundo de afinidad.
El jurista Alez Placido Vilcachagua, sobre el Régimen de Visitas sostiene: “el
otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero
no priva al otro-ni a ambos-en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones
personales con aquellos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visitas,
sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia
de la educación, etc. Sólo por causas muy graves que supongan poner en peligro la
seguridad, la salud física o moral de los menores puede privarse de él a los padres.
Considero pertinente citar al especialista José Moreno Millán Profesor de Primaria,
Psicopedagogo y Orientador Familiar, quien al referirse a la importancia de la figura
paterna en el desarrollo de los hijos señala lo siguiente:
a) Perdida de contacto afectivo y lúdico con los hijos, la presencia del padre, su
comunicación con los hijos, el tiempo que dedica a jugar con ellos es de vital
importancia en la construcción del aparato psíquico del niño y del desarrollo de
su autoestima.
a) Pérdida de la dinámica familiar, de importancia considerable para el
desarrollo del concepto de familia del menor, el ejemplo de los padres es la
garantía que los hijos sabrán enfrentarse con éxito a las relaciones con las
personas del otro sexo.
c) Aparición de conductas regresivas. Los niños que se encuentran en la etapa de
educación infantil tienden a manifestar conductas regresivas cuando la figura del
padre está ausente: insomnio, crisis de rabietas, angustia de separación de la
madre, pérdida del control de esfínteres, regresión en los hábitos de limpieza,
estancamiento en las adquisiciones cognitivas, temores fóbicos.
Los adolescentes son los que más sufren esta ausencia, presentan a corto plazo,
inseguridad, soledad y a veces estados depresivos, tienden a manifestar esta
ausencia de afecto y comunicación en forma de:
1. -Fracaso escolar.
2. - Conducta antisocial.
3. - Dejadez, vagancia.
4. - Consumo de productos tóxicos.
d) En la interacción paterno-filial, el padre contribuye al desarrollo emocional del hijo
al proyectarse en su mente como una persona competente, fuerte y segura de
su masculinidad. Contribuye de igual forma al mostrarse afectivo en su trato.
Esto ayudara a forjar personas competentes y seguras en sus vidas personales.
a) Durante la infancia los niños se benefician del contacto con un modelo paterno
responsable, racional, benévolo, sereno y empático. Pero en el caso del niño la
imagen del padre es especialmente importante a la hora demodular sus impulsos
agresivos, (los padres que juegan con sus hijos, tienen éstos, unas mayores
posibilidades de autorregular su conducta, pues mediante el juego, y si éste es
de forcejeo el niño conoce sus posibilidades y
sus limitaciones, aprende a controlar sus fuerzas, reconoce cuando se ha
excedido y aprende a pedir perdón).
Con la interrelación del niño con el modelo paterno, éste va descubriendo el modelo
de autoridad, expresado en el padre en forma de servicio, de ayuda, de seguridad
en sí mismo, de saber intervenir de forma adecuada en situaciones conflictivas.
Además el niño es capaz de configurar su identidad masculina y de forjar el talante
del futuro padre.
personajes que los niños captan de los ídolos de su tiempo. De ahí la importancia de valorar
y confrontar las influencias ambientales que reciben los hijos. ) El apego que
aporta el padre al niño con su intervención, servirá a éste de sostén emocional,
la empatía del padre-hijo se articula con la futura disposición del hijo a adoptar
actitudes de cooperación y su ausencia creara actitudes de conflicto.
e) La figura del padre aporta al hijo protección. El niño que se siente protegido por
su progenitor aprende y comienza a desarrollar conductas de autocuidado.
ES por todo lo expuesto y considerando, además, haber cumplido con todas mis
obligaciones de padre, tanto en lo económico como en lo afectivo, que considero exiguo
el tiempo dispuesto como régimen de visita en la sentencia. Son sólo nueve
horas a la semana y en un horario que no me permite realizar todas actividades que
quisiera en un afán de interrelacionarme más con mi menor hijo.
Debo manifestar que inclusive mi menor hijo me pregunta, ¿porqué tengo que dejarlo
tan temprano?, o, ¿porqué no se puede quedar a dormir conmigo?, o, que me extraña
cuando no está conmigo.
Además, del poco tiempo que significa el régimen de visitas dispouesto, se han
presentado dificultades para hacerse efectiva, inclusive su madre y actora en el presente
proceso fue denunciada penalmente por no permitirme visitar a mi hijo. A
ello tiene que agregarse las constantes hostilizaciones y agresiones, tanto físicas como
psicológicas que recibo de parte de los familiares directos de la demandante, como son
su madre hermana y sobrino al momento de recogerlo o devolverlo, pues mi hijo reside
en el domicilio de su abuela: Por dichas agresiones he tenido que denunciarlos
reiteradas veces, existiendo a la fecha una demanda por maltrato físico y psicológico y
una denuncia penal por lesiones, ambas en mi agravio. Esto último lo
acredito con la copia del Auto Admisorio de la Demanda Expediente Nº 00058-2010 que
corre por ante el Segundo Juzgado de familia.
Por los fundamentos expuestos solicito, que al momento de resolver, se modifique este
extremo de la sentencia otorgándome el siguiente Régimen de Visitas: RÉGIMEN DE
VISITAS de manera semanal en mi domicilio sito en el Jr. Simón Bolívar Nº 580: los días
miércoles de dos y treinta a siete de la noche y los fines de semana que se iniciaría los
días viernes a las seis de la tarde hasta el día domingo a horas seis de la tarde, pudiendo
ser supervisado el régimen fijado por la progenitora del menor; asimismo, festividades
como el día del padre; fiestas patrias, específicamente los días veintiocho; festividades
de navidad específicamente el día veinticinco de diciembre y uno de enero, en el horario
de siete de la mañana a siete
de la noche; cumpleaños del menor, de manera alternada pasara el menor con uno de
sus padres, empezando las festividades correspondientes a este año (2010) con su
padre; en sus vacaciones escolares la mitad del tiempo con su madre y la otra mitad de
tiempo con su padre; además, EXTIENDASE EL RÉGIMEN DE VISITAS a favor de sus
abuelos Víctor González Soto y Luz Varillas de González, sus tíos Mirko Rafael González
Varillas y María del Pilar Vega de González.
EL AD QUEN DEBE, ADEMÁS, REVALORAR LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y
DE DERECHO CONTENIDOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y
RECONVENSIÓN
POR TANTO:
A USTED SOLICITO CONCEDER EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Y
ELEVARLO AL SUPERIOR EN GRADO, DONDE ESPERO SEA REVOCADA LA
RECURRIDA SEGÚN LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS.
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, acompañamos copia del presente escrito y sus anexos para
ser entregados al demandante.
TERCER OTROSI DIGO: Por corresponder a mi derecho, designo como Abogado Defensor
al Letrado que suscribe el presente Recurso Abog. Fidel Hidalgo Solís, asimismo, señalamos
como domicilio procesal el Jr. San Martín Nº 865, Barrio de Belén,-Huaraz.