Doctrina
metido con su función en ejercicio de su poder juris-
diccional, que encuentra su legitimación en su capa-
cidad de tutela de los derechos fundamentales de los
ciudadanos y debe actuar con un margen de discrecio-
nalidad e inventiva, propiciando el encuentro de una
solución transaccional; la más económica en sentido
hermenéutico y de utilización racional de los recursos,
ponderando los principios y derechos en juego.
Es que respecto de los delitos de competencia correc-
cional, al estar las actuaciones radicadas en su juz-
gado, el juez actúa como director del proceso y debe
controlar la legalidad y las finalidades de las normas,
como así la racionalidad de los dictámenes fiscales.
En esa dirección, se ha sostenido que en los Códigos
Procesales y proyectos de última generación el juez
adquiere una participación mayor, deja de ser un me-
ro controlador de la legalidad del acuerdo para pasar
a involucrarse de manera directa, apreciando con sa-
no equilibrio la razonabilidad de todo lo actuado (39).
X. CONCLUSIONES
Del juego armónico de los arts. 2 y 7, ley 13433, y
en el marco constitucional ampliamente descrito, de-
La timidez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "Mohamed v. Argentina"
Por Leandro A. Días
SUMARIO: I. Introducción.- II. Hechos.- III. El derecho al recurso del imputado como
una leve dosis de valentía.- IV. El limitado alcance de la garantía del ne bis
in idem y la timidez de la Corte Interamericana.- V. La invisibilidad de las
afectaciones al derecho de defensa.- VI. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
En un reciente trabajo, los profesores Ambos y Bohm
analizaron la comparación que Armin von Bogdandy
realizó entre la tarea de interpretación desarrollada
por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos,
por un lado, y por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, por otro (1). Esta comparación está basa-
da en dos afirmaciones. En primer lugar, se parte de
(39) Mili, Rita A., "Mediación penal", cit., p. 199.
(40) Por su derecho constitucional a la reparación, que no tiene por qué ser siempre mensurable en dinero.
(1) Cfr. ~mbos, K. - Bohm, M. L., "Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Corte lnteramericana de Derechos Humanos
¿tnbun~'. tímido Y tribunal audaz?", en Ambos, K.; Elsner, G. - Malarino, E. (eds.), "Sistema Interamericano d~
Protecc1on de los Derechos Humanos y derecho penal internacional", t. 11, Ed. KAS/Universidad de Gottingen
Montevideo, 2011, p. 45.
464
be deducirse que ya radicada la causa en el juzgado
correccional, y dado que la autocomposición se debe
promover en un marco jurisdiccional, es el juez, como
director del proceso, quien debe dar un espacio ade-
cuado para ello, y si el agente fiscal se opone por ra-
zones irrelevantes, arbitrarias y/o caprichosas, el juez
debe ejercer el control de legalidad, dado que en esas
condiciones el dictamen fiscal no resulta vinculante.
Y si el Ministerio Público Fiscal no recepta el caso en
su oficina destinada al efecto, dado que la víctima y el
procesado le manifiestan su voluntad de conciliar, el
juez -poniendo en acto la tutela judicial y el acceso a la
jurisdicción- debe admitir esa conciliación, fijando, en
su caso, audiencia para tratar salidas alternativas para
las que no se requiere mediador, porque está acordada
antes de presentarla a consideración del magistrado.
Ello debe ser así dado que esa posibilidad constituye
un derecho inalienable de la víctima (40) y también de
la persona imputada, ya que el Estado debe posibili-
tarle a esta última la respuesta más racional posible,
puesto que la reacción punitiva es la ultima ratio en el
marco de un derecho penal mínimo propio de un Esta-
do constitucional de derecho.
considerar a la Corte lnteramericana como un tribu-
nal audaz, que se ha encargado de proteger los dere-
chos humanos realizando interpretaciones dinámicas
del texto convencional. En segundo lugar, se conside-
ra que el Tribunal Europeo, por su apego relativamen-
te estricto a la letra de la "ley" y a la voluntad originaria
de los Estados parte, podría ser considerado como un
tribunal tímido. Ambos y Bohm relativizan esta com-
' prudente''.
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
la timidez de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ...
paración y consideran que el Tribunal Europeo de De- Por último, este trabajo se limitará al análisis de los de-
rechos Humanos difícilmente pueda ser considerado rechos procesales de un imputado por delitos comunes
tímido, por diversos motivos (2). Es decir, se han en- y no por crímenes internacionales. Esto se debe a que la
cargado de restarle entidad a la segunda afirmación. Corte lnteramericana de Derechos Humanos aplica un
sistema diferenciado cuando se trata de crímenes de
En el presente trabajo, por el contrario, se intentará
guerra, de lesa humanidad y de las llamadas violacio-
poner en tela dejuicio la primera afirmación. Para ello
nes graves a los derechos humanos -que no son críme-
se analizará si realmente la Corte .lnteramericana de
nes internacionales stricto sensu, pero que, por razones
Derechos Humanos podría ser considerada como un
no del todo claras, la Corte lnteramericana ha conside-
tribunal audaz, a partir de las conclusiones a las que
rado que cuentan con los mismos efectos jurídicos- (6).
arribó en el caso "Mohamed v. Argentina" (3), en ma-
Al haber sido condenado el señor Mohamed por un de-
teria de derecho procesal penal (4). En ese sentido, se
lito común -homicidio imprudente-, el análisis quedará
considerará que un tribunal de derechos humanos es
limitado a esta clase de hechos punibles.
audaz si amplía el ámbito de protección de los dere-
chos y garantías que ofrecen los textos convenciona-
les, mediante interpretaciones pro individuo, tendien- TI.HECHOS
tes a limitar el poder estatal (5). El 16/3/1992, el señor Osear Alberto Mohamed, con-
ductor de la línea número 2 de colectivos, fue par-
Con esto no se quiere señalar, de todos modos, que
te de un accidente de tránsito en la intersección de
toda interpretación jurídica a favor del imputado debe
la avenida Belgrano y la calle Piedras. Allí atropelló a
imponerse como válida sólo por el hecho de restringir
una señora que se encontraba cruzando sobre la sen-
el poder punitivo. Eso dependerá, en definitiva, de un
da peatonal, causándole graves lesiones que luego le
sinnúmero de factores y, en especial, de la argumenta-
producirían la muerte en el hospital al que fue trasla-
ción que sustente a la interpretación. Si se tomase sin
dada (7). A partir de estos hechos, se inició una causa
restricciones esa afirmación, todos los casos deberían
penal en el Juzgado Nacional en lo Correccional n. 3
conducir a la no punición, lo que parecería a todas lu-
de Capital Federal, por homicidio imprudente (8), sien-
ces irrazonable. Lo que aquí interesa es comprobar si
do aplicable el Código de Procedimientos en Materia
el principal tribunal jurisdiccional del sistema intera-
mericano ha sido realmente audaz a la hora de pro-
Penal de 1888 -ley 2372-, con sus respectivas mo-
dificaciones (9).
teger los derechos de quien es acusado por el Estado
de cometer un delito, a partir de su sentencia en el ca- Dentro del procedimiento, el fiscal nacional de primera
so "Mohamed". instancia presentó acusación contra el señor Mohamed
(2) Se deja entrever que, a lo sumo, podría calificarse su tarea como cautelosa, pero que en casos de criminalidad siste-
mática severos, las diferencias con la tarea de la Corte lnteramericana quedan relativizadas. Esto pudo evidenciarse
en el caso "Kononov", en el que la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera inaplicables a
crímenes de guerra las reglas internas sobre prescripción. Por lo tanto, en casos de crímenes internacionales, la res-
puesta ha sido similar en ambos tribunales. Cfr. Ambos, K. - Bohm, M. L., "Tribunal Europeo ... ", cit., p. 64.
(3) Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina'', sentencia de 23/11/2012 (Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).
(4) El problema de derecho penal material y, más específicamente, de retroactividad de la ley penal en los delitos impru-
dentes, no será abordado en este trabajo.
(5) Cfr. Ambos, K. - Bohm, M. L., "Tribunal Europeo ... ", cit., p. 67.
(6) Daniel Pastor realiza una inobjetable crítica a lo que él considera como un doble estándar en cuanto a los pronuncia-
mientos de la Corte lnteramericana. Más allá de eso, el mencionado autor considera que en cuanto a delitos comu-
nes"( ... ) el sistema ha cumplido con lo que se espera de él, a saber: que reconozca, incluso por su lectura, el exten-
so elenco de derechos del acusado que contienen los catálogos nacionales e internacionales de derechos humanos
y haga que los tribunales penales los cumplan de modo riguroso". En este trabajo se intentará también poner en
duda esta última afirmación, a partir de lo que ha determinado el tribunal en materia de ne bis in idem. Cfr. Pastor,
D., "La ideología penal de ciertos pronunciamientos de los órganos del sistema interamericano de derechos huma-
nos: ¿garantías para el imputado, para la víctima o para el aparato represivo del Estado?", en Ambos, K.; Elsner, G.
- Malarino, E. (eds.), "Sistema Interamericano ... ", cit., t. 11, ps. 494 y 497.
(7) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 38.
(8) En la sentencia de la Corte lnteramericana se utiliza constantemente el término "homicidio culposo''. Para evitar equí-
vocos, en el presente trabajo se hará referencia al tipo penal del art. 84, CPen. de la Nación como "homicidio im-
(9) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 40.
Buenos Aires, 2014, fase. 3 465

Doctrina
como autor penalmente responsable del delito previs-
to en el art. 84, CPen., y solicitó que se le impusiera
la pena de un año de prisión e inhabilitación especial
por seis años. El abogado de la parte querellante reali-
zó una acusación análoga (10). Sin embargo, tras la re-
cepción de la prueba, el Ministerio Público Fiscal pidió
el sobreseimiento definitivo de la causa y la defensa la
absolución, por lo que solamente el representante de la
parte querellante formuló acusación (11).
El día 30/8/1994, el Juzgado Nacional en lo Correc-
cional n. 3 resolvió absolver al señor Mohamed por
el delito de homicidio imprudente (12). y la senten-
cia fue apelada tanto por el fiscal como por la parte
querellante. Está última fue, de todos modos, la úni-
ca que presentó agravios ante la sala 1ª de la Cáma-
ra de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (13). El
22/2/1995, la Cámara decidió revocar la absolución
dictada y condenar al señor Mohamed a la pena de
tres años de prisión y ocho años de inhabilitación es-
pecial para conducir automotores (14).
Debido a que el ordenamiento jurídico argentino no
preveía un recurso ordinario para recurrir la senten-
cia condenatoria de segunda instancia, el defensor
del señor Mohamed interpuso un recurso extraordina-
rio federal que fue rechazado por la sala 1 ª de la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional (15). Ante ello, el defensor del señor Mohamed
presentó un recurso de queja ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, y solicitó que se anulara la
sentencia recurrida (16). Aun así, el día 19/9/1995 la
Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó la
queja, recurriendo al art. 280, CPCCN, por considerar
inadmisible el recurso extraordinario federal, sin ofre-
cer fundamentos (17). Por último, el defensor interpu-
so un escrito ante la Corte solicitando que se revoque
la decisión denegatoria del recurso de queja, que tam-
bién fue desestimada (18).
(10) lbíd., párr. 41.
(11) lbíd., párr. 43.
(12) lbíd., párr. 44.
(13) lbíd., párrs. 45 y 46.
(14) lbíd., párr. 48.
(15) lbíd., párrs. 51 y 54.
(16) lbíd., párr. 57.
(17) lbíd., párr. 58.
(18) lbíd., párrs. 59 y 60.
(19) lbíd., p~rr. 88, con cita de Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Castillo Petruzzi y otros v. Perú",
sentencia de 30/5/1999 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 161; Corte lnteramericana de Derechos Humanos
"Caso Her;era Ulloa v. Costa Rica", sentencia de 2/7/2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones;
C_ostas), parrs. 157 a 168; Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Barreta Leiva v. Venezuela", senten-
cia de 17/11/2009 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrs. 88 a 91.
466
ID. EL DERECHO AL RECURSO
DEL IMPUTADO COMO UNA LEVE
DOSIS DE VALENTÍA
A partir de los hechos descriptos, puede observarse
que el caso plantea un supuesto en el que el tribunal
revisor ejerce su competencia positiva para revocar
una absolución y condenar al imputado. Ante esta si-
tuación, ni el Código Procesal Penal vigente en ese mo-
mento, ni el vigente en la actualidad, permiten la re-
visión de esta nueva sentencia más que por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a través del recurso
extraordinario federal. Como este último fue rechaza-
do sin fundamentación por las facultades discreciona-
les que el ordenamiento procesal argentino le ofrece a
su Máximo Tribunal, la Corte lnteramericana de Dere-
chos Humanos analizó si en ese caso se violó el dere-
cho del condenado al recurso según el art. 8.2.h de la
Convención Americana.
1. El derecho de recurrir una sentencia
de condena emitida en segunda instancia
El Estado argentino no desconoció la existencia de la
garantía, que ya había sido afirmada previamente por la
jurisprudencia d.e la Corte lnteramericana (19). Aun así,
los representantes del Estado discutieron el alcance de
la garantía, al sostener que el derecho internacional ha-
bilita excepciones al derecho de recurrir condenas pe-
nales, y que el caso del señor Mohamed encuadra den-
tro de ellas. La fuente normativa de esta excepción
sería el inc. 2° del art. 2º del Protocolo 7 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales. Allí se estipula que el
derecho a un "doble grado de jurisdicción en materia
penal" puede ser sujeto a excepciones cuando el intere-
sado haya sido juzgado en primera instancia por el más
alto tribunal, o haya sido declarado culpable y condena-
do al resolverse un recurso contra su absolución. Para
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
la timidez de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos •..
rebatir la posición estatal, la Corte ofrece cuatro argu- tanto, la mera invocación de normas del Sistema Eu-
ropeo de Derechos Humanos no resulta suficiente pa-
mentos (20). El primero de ellos se vincula con lo que se
ra que puedan ser consideradas aplicables, en sentido
conoce como efecto útil de las disposiciones de un tra-
formal, al sistema americano (25). En otras palabras,
tado, al mencionar que el derecho de recurrir de un fa-
la Corte lnteramericana de Derechos Humanos no po-
llo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de
see competencia material para conocer cuestiones re-
todo aquel que es condenado (21). Se trata de una for-
lativas a violaciones de preceptos jurídicos del Conve-
ma de interpretar disposiciones en tratados que se ha
nio Europeo de Derechos Humanos.
asentado en el derecho internacional de los derechos
humanos (22), y a la que ha recurrido la Corte lnterame- El segundo argumento de derecho internacional se
ricana de Derechos Humanos en más de una oportuni- evidencia cuando la Corte trae a colación el art. 14.5
dad (23). El segundo de ellos se centra en que desco- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
nocer la posibilidad de recurrir en estos supuestos iría que establece que el derecho a recurrir del fallo se
en contra del fin del derecho al recurso como garantía concede a toda persona declarada culpable de un de-
del individuo contra una manifestación del ejercicio del lito, sin hacer excepciones (26). Este argumento pare-
poder punitivo estatal (24). Puede observarse que se cería ser contradictorio con el anterior, debido a que el
apela a un argumento de interpretación basado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al
derecho internacional de los derechos humanos y a un igual que el Convenio Europeo, no forma parte del de-
criterio propio del derecho procesal penal, llegándose recho aplicable para la Corte lnteramericana. La dife-
rencia radica en que la Corte no aplicó el Pacto, sino
por ambos caminos al mismo resultado.
que utilizó una de sus disposiciones para interpretar la
Estos argumentos, en principio, hubiesen bastado pa-
Convención Americana, debido a que el texto de am-
ra considerar que el señor Mohamed tenía derecho de bos tratados resulta "muy similar" (27). Con indepen-
recurrir del fallo que lo condenó en segunda instan- dencia de la crítica que desde una perspectiva formal
cia. Pero la Corte utiliza dos argumentos adicionales en materia de fuentes pueda realizársele a este tipo
que podrían considerarse como de derecho interna- de argumentación, lo cierto es que la Corte lnterameri-
cional general. De ese modo, considera insostenible cana consideró que el derecho de recurrir una senten-
la excepción planteada por el Estado argentino, debi- cia condenatoria existe sin excepciones.
do a que ella se encuentra en el Protocolo 7 del Con-
venio Europeo y no en la Convención Americana de
2. .La inadecuación del recurso extraordinario
Derechos Humanos. La apreciación resulta adecua-
federal a los estándares interamericanos
da, ya que la Corte lnteramericana es el tribunal en-
cargado de interpretación la última convención, y no Una vez afirmaqa la existencia de un derecho de recu-
el Convenio Europeo, con o sin sus protocolos. Por lo rrir una sentencia penal condenatoria, la Corte dedi-
(20) Algunos de ellos se encuentran mencionados dentro un mismo párrafo y no resulta del todo sencillo identificar argu-
mentos a partir de esta sentencia de la Corte. Los argumentos del efecto útil y del fin de la garantía son, más allá de
sus vinculaciones, distintos. A pesar de ello, parecerían confundirse ambas líneas argumentativas en la redacción
de la decisión, por lo que la tarea de identificación depende, en gran medida, del intérprete.
(21) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 92.
(22) Véase, en ese sentido: Lixinski, L., "Treaty lnterpretation by the lnter-American Court of Human Rights: Expansionism
at the Service ofthe Unity of lnternational Law", EJIL, vol. 21, n. 3, p. 589.
(23) Sólo a modo de ejemplo: Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras", en-
tencia de 26/6/1974 (Excepciones Preliminares), párr. 30.
(24) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 92.
(25) Como se verá inmediatamente, la Corte lnteramericana recurre a otros tratados de derechos humanos, incluso en
el caso "Mohamed". Esta aparente contradicción puede solucionarse, al menos a los fines de este trabajo, dicien-
do que los instrumentos ajenos al sistema interamericano no forman parte del derecho aplicable para la Corte. El
hecho de que puedan ser utilizados como pauta interpretativa o para respaldar ciertos argumentos, en principio, es
harina de otro costal.
(26) A su vez, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, como órgano de control del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ha considerado que el art. 14.5 se vulnera también en los supuestos en los que no pue-
de recurrirse una condena impuesta por un tribunal de apelación o un tribunal de última instancia a una persona ab-
suelta en primera instancia. Esto se daría también en los casos en los que el máximo tribunal de un país actúa como
primera y única instancia. Cfr. Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, observación general 32 de 2007,
art. 14, el derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y Cortes de justicia, párr. 47.
(27) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 93.
467
Buenos Aires, 2014, fase. 3
 Doctrina
La timidez de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ...
có un apartado a analizar el contenido que debe tener a la obligación de respetar y garantizar el derecho en
ese recurso. En una primera aproximación, repitió los análisis (33). lla" (39). En esos casos se había considerado que, encuentra la dé adoptar las medidas necesarias para
estándares establecidos en sentencias anteriores, al al no abarcar la revisión del procedimiento y haber- garantizarle al señor Mohamed el derecho de recurrir
A pesar de ello, el Estado argentino mencionó que, en se impuesto un criterio restrictivo en materia de ar- del fallo condenatorio (44). Por otro lado, la Corte re-
considerar que la doble conformidad judicial se expre- los hechos, el recurso extraordinario federal podría ha-
sa mediante el acceso a un recurso que posibilite la bitrariedad, en la práctica el recurso extraordinario cordó que le corresponde al Estado argentino cumplir
ber garantizado el derecho en caso de que el impu-
revisión íntegra del fallo condenatorio (28). Al mismo federal no permite una sencilla revisión legal por un sus obligaciones generales de respetar y garantizar el
tado hubiese planteado su agravio como una cues-
tiempo, señaló que esta garantía busca proteger el de- tribunal superior del fallo, incluyendo la idoneidad Y derecho al recurso, tanto en relación con la normati-
tión federal, algo que no realizó en sede interna (34).
recho de defensa, en la medida en que otorga la posi- legalidad de la prueba. Esto llevó a la conclusión, por va que regula el sistema recursivo como con la aplica-
Aun así, la Corte entendió que no se cumplieron los es-
bilidad de evitar que queden firmes decisiones adop- parte de la Comisión lnteramericana, de que se trata ción que los órganos judiciales hagan al respecto. Es-
tándares americanos. Esto se debe a que la naturale-
tadas en un procedimiento viciado o que contengan de un recurso limitado y extraordinario, de restringida to último resulta particularmente importante, debido a
za y el alcance de los agravios presentados por el se-
errores en perjuicio del imputado (29). procedencia, que no satisface la garantía del inculpa- que el Código Procesal Penal de la Nación vigente en
ñor Mohamed se encontraban condicionados, a priori,
do a impugnar la sentencia (40). la actualidad establece en su art. 470 el sistema de
En lo que respecta a los requisitos que debe cumplir por las causales de procedencia del recurso. Esas li-
casación sin reenvío -también llamado "casación po-
el recurso, la Corte volvió a señalar que debe ser or- mitaciones le imposibilitaban al imputado, ya en abs-
tracto, la posibilidad de plantear agravios que implica- 3. Posible impacto en el derecho interno sitiva" - (45). En estos supuestos, la Cámara de casa-
dinario, accesible y eficaz. La accesibilidad implica la
sen un examen amplio y eficaz del fallo condenatorio, argentino ción puede anular una sentencia en casos de aplica-
ausencia de complejidades que puedan tornar iluso- ción errónea de la ley sustantiva y resolver conforme
rio al derecho, y que, por lo tanto, las formalidades pa- lo que en definitiva compromete la efectividad del re- Queda claro que para la Corte lnteramericana el re-
curso (35). A su vez, el recurso extraordinario federal, a su criterio (46). En virtud de que el legislador no es-
ra su admisibilidad deben ser mínimas. Y en cuanto a curso extraordinario federal no cumple con los re-
al permitir un rechazo sin fundamentación, no cumple tableció mecanismos para garantizarle al imputado la
la efectividad, se señaló que el recurso debe consti- quisitos que debe tener el recurso consagrado en el
con el requisito de accesibilidad, negándosele la po- doble instancia cuando la condena es dictada a partir
tuir un medio adecuado para procurar la corrección de art. 8.2.h de la Convención Americana, al menos en
sibilidad a los individuos de conocer las razones por de este sistema, se generan inconvenientes que toda-
una condena errónea (30). materia penal (41). No se trata de una conclusión no-
las que no se permitió ese acceso a la justicia (36). Fi- vía no han sido resueltos.
vedosa, ya que viene siendo señalada desde hace al
Este contenido mínimo que debe ser garantizado se- nalmente, la decisión de la Cámara Nacional de Ape-
menos dos décadas, pero sirve para aclarar de modo Esto quiere decir que, con independencia de eventua-
gún el art. 8.2.h no se cumplió en el caso concreto. laciones de rechazar in limine el recurso extraordina-
definitivo la cuestión (42). Surge entonces la pregun- les reformas legislativas, los tribunales deberán adop-
La Corte indicó que el ordenamiento jurídico aplicado rio interpuesto por el defensor del señor Mohamed, en
ta de cómo hacer para respetar el derecho al recur- tar prácticas adecuadas y habilitar un recurso que
al caso no tenía previsto ningún recurso penal ordina- virtud de que los agravios se referían a cuestiones de
so en el ordenamiento jurídico argentino en general, y cumpla con las exigencias previstas por el sistema inte-
rio para que el condenado pudiese recurrir la senten- hecho, prueba y derecho común, daba cuenta del ca-
en el caso "Mohamed" en particular. Es cierto que la ramericano de derechos humanos (47). En coinciden-
cia condenatoria impuesta en segunda instancia (31). rácter limitado de la revisión (37).
Corte lnteramericana no ordenó la adopción de medi- cia con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la
Por lo tanto, ya el hecho de que el recurso extraordina- Esta inadecuación del recurso extraordinario federal das legislativas o de otra índole para al Estado argen- Nación reconoce la existencia de un derecho al recur-
rio federal no constituyese un medio de impugnación para garantizar el derecho al recurso no hace más tino, como sí había hecho la Comisión en su informe so en procesos penales al menos desde el caso "Gi-
procesal penal, sino un recurso extraordinario con fi- que confirmar lo que la Comisión lnteramericana su- 173/2010 (43), pero la cuestión no deja de ser rele- roldi" (48), y las características que debe tener ese re-
nes propios y causales de procedencia limitadas (32), po manifestar en la década del noventa a través de vante. Esto se debe a que entre las reparaciones se curso, señaladas por la Corte lnteramericana, han sido
parecería ser suficiente para establecer una violación sus informes en los casos "Maqueda" (38) y "Abe-
(39) Cfr. Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, "Juan Carlos Abella", cit., párrs. 250/273.
(28) lbíd., párr. 97. (40) lbíd., párrs. 269 y 273. . ._
(29) lbíd., párr. 98. (41) Gil Domínguez, a su vez, quiere extender esta conclusión a todo proces~, considerando que la apllcac10~ del
(30) lbíd., párrs. 99 y 100. art. 280, CPCCN implica una denegación de justicia contraria a la Convenc1on Americana. Es~e tema re~ulta discu-
(31) lbíd., párr. 102. Debe agregarse que, en principio, el ordenamiento procesal penal actual tampoco cuenta con un re- tible, y los argumentos del profesor de la Universidad de Buenos Aires resultan, en cierta medida, atra_ct1vos. El pro-
curso ordinario de estas características. blema está en que apoya parte de sus conclusiones en el fallo "Mohamed", cuando la Corte l~teran:eric~na p~rece­
(32) Que excluyen cuestiones fácticas y probatorias. ría referirse a supuestos de sentencias condenatorias en el ámbito penal, por lo que no podria decirse sin mas que
(33) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 104. el art. 280, CPCCN, sería inconvencional para el mencionado tribunal. Gil Domínguez, A., "La inconvencionalidad del
art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial", disponible en www.underconstitucional.blogspot.com.ar/2013/10/
(34) lbíd., párr. 68. La argumentación del Estado, en principio, parecería tener cierto sustento, incluso en el análisis sus-
la-inconvencionalidad-del-art-280-del.html (enlace verificado el día 17/11/2013).
tantivo de la garantía y no en lo que se refiere al agotamiento de los recursos internos como cuestión de admisibili-
dad. Y es que, en los hechos, un recurso denominado extraordinario podría ser, en el caso concreto, adecuado y efec- (42) Además de los mencionados informes de la Comisión lnteramericana, véase, a modo d_e ej~mplo.: ~er:ante, M., "La
garantía de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria", en Ferrante, M. -Sanc1nett1,_M., Limites del recur-
tivo. Por lo tanto, el recurso extraordinario federal, con independencia de su carácter extraordinario, podría haber
so de casación según la gravedad de la sentencia penal condenatoria", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, ps. 39/54.
garantizado el derecho en el caso concreto. Hacía falta, entonces, una argumentación adicional, y la Corte decidió
realizarla. En sentido similar: Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, informe 51/2003, petición 11.819, (43) Sobre el tema, véase D'Albora, N., "Casación positiva, doble instancia y la necesidad de una reforma: comentario al
Admisibilidad, Christian Daniel Domínguez Domenchetti, Argentina, 24/10/2003, párr. 45. informe 173/2010 de la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos", RDP 2011-12-2105/2108.
(35) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 106. (44) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 152(a).
(36) lbíd., párr. 107. (45) Cfr. D'Albora, F., "Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado", 8ª ed., actualizada por
(37) lbíd., párr. 110. D'Albora, N., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, p. 875.
(46) Código Procesal Penal de la Nación, ley 23.984. "Art. 470. Casación por ~iolación_ de la ley. Si la ~esolución impugna-
(38) Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, informe 17/1994, caso 11.086, "Guillermo Maqueda", Argentina.
da no hubiere observado o hubiere aplicado erróneamente la ley sustantiva, el tribunal la casara Y resolvera el caso
Este caso finalizó, de todos modos, con una solución amistosa, y sólo esta última fue publicada en el informe
con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare".
anual de la Comisión. Las particularidades del caso, de todos modos, se encuentran descriptas en el caso "Abella":
Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, Informe 55/1997, caso 11.137, "Juan Carlos Abella", Argentina, (47) Cfr. Solimine, M., "Recurso contra la condena por absolución revocada. Doble instancia. Ne bis in ídem", LL 2013-
párrs. 254/256. C-949.
(48) Corte Sup., 7/4/1995, "Giroldi, Horacio D. y otros/recurso de casación", Fallos 318:514.
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Buenos Aires, 2014, fase. 3 469
 Doctrina La timidez de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ...

receptadas en el caso "Casal" (49). A pesar de ello, de la instancia provincial, vedándole al imputado la po- Para cerrar este apartado, puede decirse que la Cor- da como un derecho del imputado. A su vez, argumen-
el problema de la casación positiva no ha sido toda- sibilidad de ejercer su derecho al recurso (52). te lnteramericana de Derechos Humanos ha delimita- taron que un recurso fiscal contra la sentencia absolu-
vía resuelto de forma definitiva, y al respecto solamen- do de un modo correcto los alcances del derecho al re- toria obtenida en un juicio legítimo provoca una nueva
te pueden señalarse votos en disidencia. Más allá de Además de estas dos alternativas, Nicolás D'Albora se-
curso del imputado ante una sentencia condenatoria. persecución penal en pos de una condena o de una
la postura del juez Petracchi sobre la falta de adecua- ñala otro par. La primera de ellas sería la de negar la
Ya no deben quedar dudas sobre la inadecuación. del agravación de la pena, con lo cual se somete al impu-
ción constitucional de todo recurso acusatorio contra posibilidad de que el tribunal superior ejerza casación tado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente,
recurso extraordinario federal para hacer respetar el
una sentencia de absolución, y que se analizará más positiva, por lo que todos los casos deberían. ser re- a un nuevo juicio. Por último, se solicitó que se reali-
art. 8.2.h de la Convención Americana, y que ante su-
adelante en el presente trabajo, se destacan dos disi- sueltos con una orden de reenvío (53). Esta solución, ce una interpretación pro homíne del art. 8.4 (59), en
puestos de casación positiva debe garantizarse de otro
dencias recientes de Eugenio Raúl Zaffaroni. En el ca- sin embargo, trae aparejados todos los inconvenientes virtud de que la Corte Suprema de Justicia de la Na-
modo ese derecho. En ese sentido, se ha interpretado
so "Argul", consideró que en estos supuestos la Corte constitucionales que ofrece el reenvío en relación con ción viene sosteniendo, de forma continua, que el prin-
la letra de la Convención Americana en favor del impu-
Suprema de Justicia de la Nación debe actuar como tri- la garantía del ne bis ín ídem (54). Y aunque pudiesen cipio del ne bis in ídem no sólo veda la aplicación de
tado, por lo que la afirmación inicial de calificar como
bunal revisor, debido a que, en caso de no hacerlo, se evitarse estas objeciones, el costo para el imputado, una segunda pena por un mismo hecho, sino también
audaz a este tribunal no parecería ser descabellada. De
conculcaría la garantía contemplada en el art. 8.2.h de que debería someterse a otro juicio en la etapa de de- todos modos uno podría preguntarse qué tan audaz ha la exposición al riesgo de que ello ocurra. Se recuerda
la Convención Americana (50). Esta solución, que con- bate, parecería ser demasiado alto (55). La segunda sido la Corte al arribar a una conclusión que viene seña" que en el marco del derecho internacional de los dere-
siste en "ordinarizar" el recurso extraordinario federal, alternativa sería la de recurrir ante la sala del mismo lándose desde hace años y que parecería ser una me- chos humanos debe acudirse a la norma más amplia
cuenta con un problema práctico y otro normativo. El tribunal que siga en el orden de turno, algo que po- ra derivación de la letra de la Convención Americana. o a una interpretación extensiva cuando se trata de
primero de ellos se vincula con que se empeoraría la si- dría implementarse a través de una norma dictada de reconocer derechos protegidos (60). Incluso parecería
acuerdo al art. 4º del CPPN (56). Un problema impor-
tuación del ya de por sí sobrecargado Máximo Tribunal
argentino, y que, por lo tanto, daría lugar a una mayor tante que se generaría con esta propuesta tiene que
rv. EL LIMITADO ALCANCE DE LA desprenderse de los argumentos de los representan-
tes del señor Mohamed que la doctrina del Máximo
GARANTÍA DEL NE BIS IN IDEM
demora en las decisiones. A nivel normativo, los lími- ver con el hecho de que los jueces pertenecen al mis- Tribunal argentino considera vulneratorio de la prohi-
Y LA TIMIDEZ DE LA CORTE
tes que imponen los requisitos de admisibilidad formal, mo tribunal, por lo que, en principio, parecería ser una bición de doble persecución penal a todo recurso acu-
INTERAMERICANA
en especial tras las acordadas 2/2007 y 4/2007, im- solución contraria al derecho de recurrir ante un tribu- satorio contra una sentencia absolutoria (61).
pedirían la utilización de este recurso de forma ordina- nal superior. Sin embargo, el entendimiento correcto Las conclusiones de la Corte, sin embargo, sólo resul-
Los representantes del Estado, por el contrario, consi-
ria (51). Quizá por ello tan sólo unos meses después el de la norma convencional debe considerar cumplido tan aplicables si se considera legítima la existencia de
deraron que el principio del ne bis in ídem exige una
mismo juez Zaffaroni afirmó directamente que los tri- el requisito cuando se desencadena un mecanismo re- un recurso acusatorio contra una absolución dictada
sentencia firme de carácter absolutorio, y que eso no
bunales superiores no pueden ejercer su competencia al y serio de control del fallo por un funcionario distin- tras un juicio. En otras palabras, no tendría sentido ga-
había sucedido en el caso concreto. No sólo eso, sino
positiva para dictar una sentencia condenatoria tras to del que lo dictó y dotado de poder para revisar el fa- rantizarle un derecho al recurso al señor Mohamed si
que además negaron la posibilidad de aplicar el princi-
una absolución, cuando eso implique un agotamiento llo anterior (57). su condena se produjo como consecuencia de un re-
pio pro homíne, debido a que los precedentes citados
curso violatorio de otras garantías. Por esa razón, en el
respondían a una base fáctica diferente de la que se
caso también se analiza la vinculación entre un recur-
(49) Corte Sup., 20/9/2005, "Casal, Matías E. y otros/robo simple en grado de tentativa", Fallos 328:3399. presentaba en el caso (62).
so acusatorio contra una sentencia de absolución y la
(50) Corte Sup., 18/12/2007, "Argul, Nicolás M. s/robo doblemente calificado'', Fallos 330:5212, considerando 8 del Básicamente, la Corte lnteramericana de Derechos
voto en disidencia del juez Raúl Eugenio Zaffaroni. Esta postura ha sido seguido en algunos pronunciamientos de la
garantía del ne bis ín ídem, establecida en el art. 8.4
de la Convención Americana de Derechos Humanos. Humanos recogió los argumentos expuestos por el Es-
Cámara Nacional de Casación Penal. A modo de ejemplo: C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 28/3/2012, "Mansilla,
Pedro P. y otros/recurso extraordinario", causa nro. 11.545.
tado argentino, más allá de algunas aclaraciones. Res-
pecto del alcance del principio del ne bis in ídem, se-
(51) Estas co~cl.usiones f~eron ya fueron advertidas por Cecilia Hopp en Hopp, c., "Nuevos lineamientos del proceso pe- 1. Argumentos de las partes y solución
ñaló que es presupuesto para la aplicación del art. 8.4
nal en la Junsprudenc1a de la Corte Suprema: la censura al juicio de reenvío en perjuicio del imputado y la necesidad de la Corte
de asegurar el recurso contra la condena en la alzada", RDP 2011-10-1702. la realización de un juicio que culmine en una sen-
Si bien la Comisión de Derechos Humanos no sostu- tencia firme, de carácter absolutorio. No sólo eso, si-
(52) Corte Sup., 5/02/2008, "Cirilo, María Eugenia y Lizondo, Roberto A. s/defraudación por retención indebida" Fallos
331:36, considerando 7 del voto en disidencia del juez Raúl Eugenio Zaffaroni. ' vo una violación al art. 8.4, sí lo hicieron los represen- no que también dejó en claro que el proceso penal es
(53) Cfr. D'Albora, N., "Casación positiva ... ", cit., p. 2107. tantes de la presunta víctima (58). Lo que estos últi- uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo
(54),;orto~os, Ziffer, P., "El derecho al recurso y los límites de juicio de 'reenvío"', en Bertolino, P. - Bruzzone, G. (comps.), mos alegaron es que la posibilidad de recurrir a otra los recursos ordinarios que se interpongan contra la
Estudios en homenaje al Dr. Francisco J. D'Albora'', Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, ps. 501/519. instancia para revisar el caso sólo ha sido establecí- sentencia (63). Estas nociones, aplicadas al caso, im-
(55) Cfr. D'Albora, N., "Casación positiva ... ", cit., p. 2107.
(56) D'Al~ora, N., "Casación positiva ... ", cit., p. 2107; Hopp, C., "Nuevos lineamientos ... ", cit., p. 1704. La última auto-
(58) Las consecuencias que esta situación genera en el proceso ante la Corte lnteramericana de Derechos Humanos
ra sena!ª· d~_todos modos, que podría serle objetada a esta solución el hecho de que la solución se da a través de
excede los límites de este trabajo. Debe señalarse, de todos modos, que el tema se encuentra tratado por la Corte
una leg1slac1on por parte del Poder Judicial, que es el poder con menos legitimidad democrática. Y si bien conside-
en los párrs. 20 a 28 de la sentencia analizada.
ra ~ue a partir del art. 4º, CPP podría llegarse a un resultado legítimo, luego señala, con razón, que la omisión legis-
l~t1va, den? poder ser solucionada a través de una acordada, debería dar lugar al rechazo de todo recurso acusato- (59) El art. 8.4 establece lo siguiente: "Art. 8º.- Garantías Judiciales (... ) 4. El inculpado absuelto por una sentencia fir-
rio, para evitar un bis in idem (p. 1707). me no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".
(57) Por todos, ~i~der, ~ .. "Introducción al derecho procesal penal", 2ª ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 287. De todos (60) Cfr. Pinto, M., "Temas de derechos humanos", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 81. Señala la profesora Pinto
modos, Ys1 b1e~ Binder considera que este entendimiento también puede ser encontrado en las sentencias de la que el principio también funciona de manera inversa, en tanto debe recurrirse a la norma o a la interpretación más
Co~;e lnteramencana, el caso "Mohamed" no es tan claro. Incluso se llega a decir, en el párr. 97 y con remisión al fa- restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
llo _He~rera U~oa", ~ue debe permitirse la revisión de una sentencia adversa por un "juez o tribunal distinto y de su- extraordinaria.
penor.Jer~~u.1a or~anica". Debe decirse que esta última concepción de la Corte lnteramericana iría en contra de la (61) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 77.
org~n1zac1on J_ud1c1al argen~in.a, Y podría dar lugar una violación al derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial al (62) lbíd., párr. 78.
deb1l1tarse la 1ndependenc1a interna del Poder Judicial. Cfr. Hopp, C., "Nuevos lineamientos ... ", cit., ps. 1705 y 1706. (63) lbíd., con referencias a otros casos de la Corte.

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Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2014, fase. 3 471
 la timidez de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ...
Doctrina
o directamente prescinde de la cosa juzgada, el impu- riales del ne bis in ídem. En otras palabras, no tiene
plicaban que la sentencia condenatoria no se produ- partes intervinientes en un proceso la posibilidad de
tado no estaría nunca amparado por el ne bis in ídem. en cuenta que "lo que la prohibición de perseguir más
jo en un nuevo juicio posterior a una sentencia firme evitar la consolidación de sentencias judiciales injus-
Esto no tiene en cuenta que, al tratarse de un princi- de una vez significa no se agota en impedir dos o más
con autoridad de cosa juzgada, sino que fue emitida tas (70). El Código Procesal Penal de la Nación no es-
pio propio del Estado de derecho, debe depender para condenas contra una persona para un solo hecho pu-
en una etapa del mismo proceso judicial (64). capa a estas características, estableciendo un siste-
su observancia de argumentos materiales que cierren nible, sino, además, se extiende a la necesidad de evi-
En cuanto a la invocación del art. 29.b -interpretación ma en el que tanto acusador como acusado pueden
la puerta a una doble persecución. En ese sentido, se- tar que una persona sufra, por un mismo hecho puni-
pro homine-, la Corte señaló que los representantes expresar agravios contra una decisión judicial dictada
ñala Maier que cuando el Estado obliga a una persona ble, más de una persecución penal, más de un riesgo
del señor Mohamed no presentaron el acervo proba- tras un juicio (71).
a soportar un juicio público sobre una imputación, ésa de ser condenado" (79).
torio correspondiente, es decir, las sentencias que se Sin embargo, si quisiese ser consistente con la con- es la única oportunidad que tiene para lograr una con- Por lo tanto, una concepción verdaderamente protec-
invocan. Y si bien se reconoció el valor del abordaje dena que involucre el sometimiento a una consecuen-
sideración de que las normas de derechos humanos tora de los derechos individuales de los imputados de-
realizado por los profesores Julio Maier y Alberto Bin- cia jurídico penal (76). Todo nuevo intento implica, por
obligan a considerar a los recursos como un derecho bería haber afirmado la existencia de una violación a
der, en calidad de peritos, se consideró que no estaba lo tanto, una renovación de Ja persecución, un nuevo
del imputado, una de las consecuencias debería ser la garantía del ne bis in ídem. Esta conclusión debería
probado con seguridad que en la Argentina el principio riesgo de condena.
la supresión de la bilateralidad en materia recursi- valer no sólo en casos de reenvío para un nuevo juicio,
del ne bis in ídem estuviese jurídicamente protegido, y
va (72). Más allá de ciertos aspectos prácticos, como Como argumento adicional puede señalarse que ya la sino también para supuestos de casación positiva, e
debiera ser garantizado, de forma más amplia que en
la necesidad de que la última apelación le correspon- concepción de juicio previo como límite al poder penal incluso cuando es la propia víctima la que recurre. Un
los términos indicados en la Convención (65).
da siempre al condenado, con la posibilidad de un re- del Estado da lugar a que el error de los órganos es- recurso acusatorio contra una sentencia absolutoria
gressus in infinitum (73), lo que interesa a los fines del tatales no pueda perjudicar al imputado que sufre las decretada tras un juicio, trátese de vicios in iudicando
2. Crítica a la opinión de la Corte análisis es la vinculación con el principio del ne bis in consecuencias disvaliosas del sometimiento a proce- o in procedendo, de un recurso interpuesto por el Mi-
Interamericana sobre los alcances ídem. Y es que un correcto entendimiento de este úl- so, cuando no tuvo responsabilidad en la labor incum- nisterio Público Fiscal, la parte querellante o mismo la
del principio del ne bis in idem timo debería conducir a impedirle al Estado que, tras plida o viciada. Caso contrario, se estaría haciendo va- defensa, somete innecesariamente al imputado a un
Para comprender los alcances de la pretensión expues- la celebración de un juicio ante sus tribunales, pueda ler la propia torpeza del acusador en contra del sujeto nuevo riesgo de condena, que no tiene por qué ser so-
ta por los representantes del señor Mohamed, se debe someter al imputado a un nuevo riesgo de condena y, portador de la garantía (77). En este aspecto, tiene portado en un Estado de derecho (80).
considerar que la posibilidad de recurrir una sentencia eventualmente, a un nuevo juicio (74). El problema del plena vigencia el concepto de descalificación procesal Esto último lleva plantear el difícil problema de los
condenatoria representa un derecho del imputado, tal razonamiento de la Corte lnteramericana es que ha- del Estado en tanto: "( ... ) las infracciones del procedi- derechos de las víctimas a intervenir en un proceso
como lo ha considerado la doctrina (66), la jurispru- ce depender al ne bis in ídem de argumentos forma- miento cometidas por las autoridades de la persecu- penal, e incluso lograr una decisión sobre su preten-
dencia nacional (67) e incluso la propia Corte lntera- les, como el momento en que la sentencia adquiere ción penal pública no conducen únicamente a que los sión. No es una novedad que la Corte lnteramerica-
mericana en el caso "Mohamed", entre otros (68). Es- calidad de cosa juzgada (75). Esta forma de argumen- resultados de la lesión normativa concreta no puedan na consagra un "derecho a la justicia", a diferencia
to genera la necesidad de modificar la concepción de tar tiene el problema de que hace depender el conte- ser utilizados en perjuicio del imputado, sino, antes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (81), pe-
los recursos como instancias de control burocrático, nido de una garantía individual, proveniente del dere- bien, a que la propia pretensión punitiva estatal quede ro puede brindarse una solución por vía interpretati-
para afirmar que se han convertido en verdaderas ga- cho internacional de los derechos humanos, de lo que descalificada en un todo, perdiendo el titular de la ac- va. Aun sosteniéndose el derecho de las víctimas a
rantías contra una decisión de autoridad (69). La pos- pueda llegar a determina una ley interna. Si esta últi- ción la legitimación para perseguir ese hecho a causa que se realice un proceso penal contra quienes viola-
tura tradicional tiene como consecuencia una concep- ma considera que se le pueden otorgar oportunidades de la irregularidad constatada" (78). ron sus derechos, puede armonizarse la colisión con
ción bilateral de los recursos que le otorga a todas las ilimitadas a la parte acusadora para lograr la condena, La Corte lnteramericana, al hacer depender la aplica- la garantía del ne bis in ídem. En ese sentido, que la
ción de la garantía del art. 8.4 de la Convención Ameri- víctima tenga derecho a la jurisdicción no implica otor-
(64) lbíd., párr. 122.
cana de Derechos Humanos de un argumento formal, garle también un derecho al recurso, que parecería
(65) lbíd., párr. 124.
como el hecho de que se haya finalizado la totalidad corresponder solamente al imputado (82). Según la
(66) Por todos: Pastor, D., "La nueva imagen de la casación penal. Evolución histórica y futuro de la dogmática de la im-
del proceso penal, desconoce los fundamentos mate- jurisprudencia del Máximo Tribunal de nuestro país,
pugnación en el derecho procesal penal'', Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 85/112; Bidart Campos, G., "La doble
instancia en el proceso penal (La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica)", ED,
118-871/892. (76) Maier, J., "Derecho procesal penal. .. ", cit., p. 639.
(67) Véase la breve recorrida que realiza Ottaviano de los casos "Giroldi" y "Arce" en: Ottaviano, S., "El recurso del fiscal (77) Cfr. Ledesma, A., "Desafíos e implicancias actuales del derecho al recurso", en Oteiza, E. (coord.), "Cortes Supremas.
contra la sentencia absolutoria. Su legitimidad y su sentido desde la perspectiva de los derechos humanos", Revista Funciones y recursos extraordinarios", Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2011, p. 297.
de Derecho Procesal Penal, año 2007, nro. 2, ps. 277/281. (78) Cfr. Pastor, D., "¿Nuevas tareas para el principio ne bis in ídem?", en Anitua, G. e Tedesco, l. (comps.), "La cultura
(68) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina'', cit., párr. 97. penal. Homenaje al Profesor Edmundo S. Hendler'', Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 511.
(69) Cfr. Maier, J., "El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal?", en Abregú, M. (79) Cfr. Maier, J., "Derecho procesal penal...", cit., p. 639.
- Courtis, C. (comps.), "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", CELS/ (80) Le asiste razón a Pastor al considerar inconsistente la posición de quienes consideran que el re~nvío genera un bis
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 407 y ss. in ídem, pero no el supuesto de casación positiva, cuando se trata en ambos casos de un nuevo JUICIO que, de tener
(70) Cfr. Ziffer, P., "El derecho al recurso ... ", cit., p. 503. éxito, lleva a la condena del imputado, y que por lo tanto genera un nuevo riesgo. Sin embargo, una postura como la
(71) Cfr. Maier, J., "Derecho procesal penal", t. 1, "Fundamentos", 2ª ed., Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2012, p. 633. aquí defendida no sólo permite encuadrar estos supuestos como verdaderos casos de ne bis in ídem, sino que ade-
más genera una mayor protección al individuo que una perspectiva basada en el principio de descalificación proce-
(72) Cfr. Ziffer, P., "El derecho al recurso ... ", cit., p. 504; Maier, J., "El recurso del condenado ... ", cit., p. 410; Guariglia, F.,
sal del Estado como argumento principal, al vedar la posibilidad de todo recurso acusatorio contra una sentencia ab-
"Régimen general de los recursos en el Código Procesal de la Nación", en Maier, J. (comp.), "Los recursos en el pro-
cedimiento penal", 2ª ed., Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 17. solutoria. Véase: Pastor, D., "¿Nuevas tareas ...?", cit., ps. 505/506 y 511.
(73) Cfr. Ziffer, P., "El derecho al recurso ... ", cit., p. 504; Maier, J., "El recurso del condenado ... ", cit., p. 416. (81) Cfr. Ambos, K. - Bóhm, M. L., "Tribunal Europeo ... ", cit., p. 60.
(74) Cfr. Maier, J., "Derecho procesal penal. .. ", cit., p. 635. (82) Sobre el estado actual de la cuestión, y manifestando una postura contraria a la sostenida en el presente artículo:
(75) Maier, J., "Derecho procesal penal...", cit., p. 639. cfr. Solimine, M., "Recurso contra la condena ... ", cit., ps. 942/945.

472 Buenos Aires, 2014, fase. 3 473

Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
 Doctrina la timidez de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ...

parecería claro que el Estado no cuenta con un dere-
cho de recurrir (83), pero no queda del todo claro si la
parte querellante tiene reconocido tal derecho (84). Y
en caso de que se vea una colisión entre los derechos
de la víctima y del acusado, debería velarse por que
los principios y garantías de este último sean respe-
tados, por ser la parte débil del proceso, contra quien
se intenta poner en marcha la máxima expresión de
la coerción estatal.
Antes de tratar el argumento vinculado con el princi-
pio pro homine, debe hacerse una aclaración. A par-
tir de la sentencia en el caso "Mohamed", se ha afir-
mado que quienes consideran ilegítimo todo recurso
acusatorio contra una absolución deben repensar el
tema (85). Este razonamiento resulta problemático
por dos motivos. Por un lado, parte de considerar a
la Corte lnteramericana como último intérprete de la
Constitución Argentina en materia de derechos hu-
manos, cuando solamente se trata del último intér-
prete de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos. En ese sentido, un alcance distinto del ne bis
in ídem podría derivarse de otros instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos, como el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, o de la
misma Constitución Argentina. Por otro lado, la Con-
vención Americana solamente impone un estándar
mínimo que debe respetarse en la garantía de dere-
chos, y eso no impide que pueda otorgarse una ma-
yor protección.
3. La cuestión en la jurisprudencia argentina
y el principio pro homine
Resta tratar el argumento relativo a la aplicación del
principio de interpretación pro homine, en virtud del
mayor alcance que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación supuestamente le ha otorgado al ne bis in
idem (86). Si bien la Corte lnteramericana descartó la
cuestión, porque no se acompañaron los casos como
material probatorio (87), resulta interesante analizar
la cuestión por su trascendencia en el ordenamiento
jurídico argentino.
El problema del planteo de los representantes del se-
ñor Mohamed tiene que ver con que citaron una serie
de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sin hacer distinciones. No puede negarse que esos
precedentes analizan diversas cuestiones vinculadas
a la garantía del ne bis in idem, pero la mera invoca-
ción no basta para establecer un estándar de protec-
ción como el afirmado. Acierta el Estado argentino al
señalar que se trata de fallos con distintas bases fácti-
cas, que no tienen una relación directa con los hechos
del caso ante la Corte lnteramericana. Sólo a modo de
ejemplo, se citaron casos como "Mattei" (88), "Alvara-
do" (89), "Polak" (90), "Sandoval" (91) y "Kang" (92),
que si bien pueden vincularse de cierto modo con la
pretensión, deben hacerse varias aclaraciones prime-
ro. La mayor parte de esos casos hacen referencia a
supuestos de reenvío, es decir, al ejercicio por parte
del ad quem de sus competencias negativas, limitán-
dose a casar la sentencia en la parte correspondien-
te y señalar la doctrina aplicable que el a quo deberá
aplicar tras un nuevo juicio (93). Si bien la argumenta-
ción en torno a la vinculación entre el ne bis in idem
y el recurso acusatorio puede plantearse en términos
generales -como en este trabajo-, las opiniones no
son unánimes.
En doctrina, ciertos autores consideran ilegítimo el lla-
mado juicio de reenvío, pero no ven inconvenientes en
el ejercicio de casación positiva (94). A nivel jurispru-
dencia! parecería suceder lo mismo. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación hoy en día podría decirse que
considera ilegítima la procedencia de juicios de reen-
vío, a partir de una cierta consolidación de su jurispru-
dencia en los precedentes "Sandoval" y "Kang" (95).
Sin embargo, les asiste razón a quienes consideran
que no se trata de una mayoría asentada de la Corte,
sino de la opinión de los jueces Lorenzetti, Fayt y Pe-
tracchi (96). Pero más allá de las particularidades, pa-
recería claro que no hay una opinión constante y asen-
tada de la Corte, como mencionan los representantes
de Mohamed. Incluso muchos de los fallos menciona-
dos en el procedimiento ante la Corte lnteramericana
hacen referencia a opiniones disidentes, que, más allá
de su valor argumentativo, no pueden ser considera-
das como doctrina del Máximo tribunal argentino.
Para clarificar un poco la problemática, en espe-
cial en lo que respecta al supuesto de casación sin
reenvío, se pasará a establecer cuál es el estado de
la cuestión en el marco de la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación. En el fallo "Mat-
tei", el Máximo Tribunal argentino por primera vez
consagró la extensión del principio de ne bis in idem,
que difiere en lo sustancial de la decisión de la Cor-
te lnteramericana de Derechos Humanos en el caso
"Mohamed". En efecto, se afirmó que la garantía ve-
da no sólo la aplicación de una pena por el mismo
hecho ya penado, sino también la exposición al ries-
go de que ello ocurra a través de un nuevo someti-
miento a proceso, de quien ya lo ha sido por el mis-
mo hecho (97). Este principio fue recogido décadas
más adelante por los jueces Bossert y Petracchi en
su disidencia en el caso "Alvarado". Ambos magistra-
dos llegaron a la conclusión de que ante una senten-
cia condenatoria, por virtud de la cláusula del ne bis
in idem, no hay lugar para que el Estado provoque un
nuevo juicio en el que el acusado sea puesto nueva-
mente frente al riesgo de ser condenado. De ese mo-
do, una sentencia absolutoria dictada luego de un jui-
cio válidamente cumplido impediría toda posibilidad
de reeditar el debate como consecuencia de una im-
pugnación acusatoria (98).
Se menciona a la disidencia en "Alvarado", a pesar de
no haber sido doctrina de la Corte por ese entonces y
de tratarse de un supuesto de reenvío, por dos moti-
vos. En primer Jugar, esa disidencia luego es retomada
para resolver otros casos de reenvío, por lo que tiene

(83) Corte Sup., 14/10/1997, "Arce, Jorge D. s/recurso de casación", Fallos 320:2145.
(84) Sobre los problemas que en ese sentido genera el fallo "Juri" de la Corte Sup., en el que básicamente se abordó esta
cuestión, véase: D'Albora, N., "Más sobre los límites recursivos de la parte acusadora (acerca de los fallos 'Garrafa'
Y'Juri' de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Cuadernos De doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, vol.
6/7, ps. 291/298.
(85) Cfr. Solimine, M., "Recurso contra la condena ... ", cit., p. 950.
(86) La invocación del principio de interpretación pro homine resulta un tanto forzada, de todos modos. y es que el
art. 29(b) de la Convención Americana habla de "ley", y no de decisiones jurisprudenciales. Es cierto que sería lógi-
co interpretar el término ley en sentido material, como norma jurídica en general, pero eso no resolvería el proble-
ma, en tan~o el sistema jurídico argentino no reconoce la regla destare decisis. Esto significa que ni siquiera la ju-
n~~r.udenc1a de la Corte Suprema de Justicia la Nación resulta obligatoria para el resto de los tribunales, por lo que
d1f1c1lmente pueda hablarse de una norma jurídica, y por lo tanto obligatoria, de carácter general. De todos modos,
a los fines de este trabajo, se dejará de lado este problema, y se considerará correcto el entendimiento que hacen
del art. 29.b tanto los representantes del señor Mohamed, como la Corte lnteramericana de Derechos Humanos.
(87) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 124.
(88) Corte Sup., 29/11/1968, "Mattei, Ángel s/contrabando de importación en Abasto", Fallos 272:188.
(89) Corte ~up., 7/05/1998, "Alvarado, Julios/averiguación infracción art. 3º, ley 23. 771 (ANSeS)", Fallos 321:1173, di-
s1denc1a de los Jueces Petracchi y Bossert.
(90) Corte Sup., 15/10/1998, "Polak, Federico G. s/violación de los deberes de funcionario públicos/casación", Fallos
321:2826.
(91) Corte Sup., 31/8/2010, "Sandoval, David A. s/homicidio agravado por ensañamiento-3 víctimas- Sandoval Javier
O. s/encubrimiento", Fallos 329:1147. ' '
(92) Corte Sup., 15/05/2007, "Kang, Yong Soo s/causa nro. 5742", K. 75. XLII; Corte Sup., 27/12/2011, "Kang, Yoong
Soo s/rec. extraordinario.", K. 121. XLIV.
(93) Cfr. Herbel, G., "Derecho del imputado a revisar su condena'', Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 174.
(94) D'Albora, N., "Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense y argentino: el lími-
te de la doble persecución penal", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, vol. 2, p. 584; Hegglin,
"Los límites del juicio de reenvío: preclusión, progresividad, 'ne bis in idem' y 'reformatio in pejus', en Pitlevnik,
Leonardo G. (dir.), "Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia. de la Nación", t. 3, 2007, p. 256; Herbel,
G., "Derecho del imputado ... ", cit., p. 248. Este último autor considera que si bien el recurso acusatorio en supues-
tos de casación positiva no resulta violatorio de la prohibición de doble persecución penal, sí podría llegar a vul-
nerar otras garantías, como el derecho de defensa y el derecho al recurso, tornándolo "inconveniente" (ps. 248 y
619/620). Lo curioso de esta posición es que Herbel luego deja entrever que podría haber excepciones a estas con-
clusiones generales, debido a que algunos casos podrían dar lugar a situaciones difíciles de tolerar socialmente, co-
mo en supuestos de condenas correctas revocadas y convertidas en absoluciones por vicios argumentativos del juez
(ps. 622/625). Sobre esto debe decirse que las garantías constitucionales, en tanto carta magna del imputado, de-
ben ser fortalecidas en supuestos difíciles de tolerar socialmente -por su gravedad, o por cualquier otra razón-, y
no rebajadas. Un derecho penal que acepte casos de reglas excepcionales para ciertos crímenes difícilmente pueda
responder a los principios básicos de un Estado de derecho, y recuerda ciertas prácticas arbitrarias -y por eso injus-
tas-, que al menos teóricamente han sido superadas. Cfr. Ziffer, P., "Las persecución judicial de la brujería y otros
'crímenes excepcionales"', RDP 2011-12-2054.
(95) Corte Sup., 27/12/2011, "Kang, Yoong Soo s/rec. extraordinario.", K. 121. XLIV.
(96) En este sentido: Fernández, M., "Alcance del ne bis in ídem y facultad del fiscal para recurrir una sentencia abso-
lutoria", Revista de Derecho Penal y Criminología, año 11, nro. IV, mayo de 2012, p. 213; De Luca, J., "Recurso fiscal
contra absoluciones y nuevo debate", en Pitlevnik, L. (ed.), "Jurisprudencia penal...", cit., t. 13, Hammurabi, Buenos
Aires, 2012, p. 188. Sobre las oscilaciones en los votos de los distintos magistrados que componen hoy en día la
Corte Sup., véase: Hopp, C., "Nuevos lineamientos... ", cit., ps. 1693/1700.
(97) Corte Sup., 29/11/1968, "Mattei, Ángel...", cit., considerando 4.
(98) Corte Sup., 7/5/1998, "Alvarado, Julio ... ", cit., disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 13.

474 Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2014, fase. 3 475
Doctrina
una enorme vigencia hoy en día. Pero más importante
resulta el hecho de que el juez Petracchi luego exten-
dió su posición a los supuestos de casación positiva.
Es así que en el caso "Acosta" no sólo cita a la disi-
dencia en "Alvarado", sino que agrega que, aunque no
fuese necesaria la nueva realización del debate, pa-
recería claro que la no convalidación de la sentencia
absolutoria implicaría un nuevo riesgo procesal. Por lo
tanto, el imputado no podría ser obligado a soportar
nuevamente ese riesgo ya superado, con independen-
cia de la naturaleza de los errores que el Estado hu-
biera cometido en su intento anterior por provocar una
condena (99). Esta posición, que considera violatorios
del ne bis in ídem tanto los supuestos de reenvío co-
mo de casación positiva, fue reafirmada por Petracchi
en el caso "Bianchi" (100).
En síntesis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
al menos desde el caso "Mattei'', sostiene un alcance
de la garantía contra la doble persecución penal más
amplio que el establecido por la Corte lnteramericana
de Derechos Humanos. Respecto del problema pun-
tual de la casación positiva, lo cierto es que solamen-
te uno de sus jueces ha considerado que en estos su-
puestos se produce una vulneración al ne bis in ídem.
Y si bien en materia de reenvío podría decirse que la
composición actual de la Corte considera incompati-
ble la realización de un nuevo debate con la menciona-
da garantía (101), difícilmente pueda trasladarse sin
más esta conclusión al supuesto que se trata en el ca-
so "Mohamed".
Con respecto a la doctrina de la Corte lnteramericana
de Derechos Humanos, podría decirse que el alcance
que le ha otorgado a la garantía del art. 8.4 resulta en
extremo limitado, incluso por debajo del estándar ge-
neral que la Corte Suprema de Justicia de la Nación fi-
jó en el caso "Mattei". Por lo tanto, si se tuviese que
calificar la actuación de la Corte lnteramericana res-
pecto del ne bis in ídem como audaz o tímida, el últi-
mo adjetivo parecería ser el más indicado.
(99) Corte Sup., 4/5/2000, "Acosta, Leonardo y otros s/robo calificado en grado de tentativa", Fallos 323:929, conside-
rando 8 del voto disidente del juez Petracchi.
(100) Corte Sup., 27/6/2002, "Bianchi, Guillermo O. s/defraudación", LL 2002-F-664, considerando 6 del voto disiden-
te del juez Petracchi.
(101) En un mismo sentido: Hopp, C., "Nuevos lineamientos ... ", cit., p. 1709.
(102) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 85. Entre las violaciones
alegadas que la Corte no tiene en cuenta, además del derecho de defensa respecto de la condena sin acusación fis-
cal, se encuentra la garantía de concesión de tiempo y medios adecuados para preparar la defensa, el deber de mo-
tivación, el derecho a ser oído, y el derecho a la protección judicial.
(103) lbíd., párr. 40, nota al pie 27.
(104) lbíd., párr. 85, nota al pie 81.
476
V. LA INVISIBILIDAD DE LAS
AFECTACIONES AL DERECHO
DE DEFENSA
Podría decirse que el núcleo del caso "Mohamed" se
encuentra en la delimitación que realiza la Corte ln-
teramericana de Derechos Humanos respecto del al-
cance de los derechos procesales establecidos en los
arts. 8.2.h y 8.4 de la Convención Americana. Aun así,
los representantes del señor Mohamed alegaron otras
violaciones en su escrito de solicitudes, que la Corte
rechazó por considerar que no se habían ofrecido ar-
gumentos de derecho (102). A su vez, la Corte decidió
no pronunciarse respecto de violaciones al derecho de
defensa del señor Mohamed, por no haber aportado al
acervo probatorio del caso la normativa procesal apli-
cable. Se trata de una decisión basada en argumentos
formales, que podría ser acertada, de no ser que en
la misma sentencia la Corte decidió subsanar esa fa-
lencia probatoria. Lo que no se aportó, básicamente,
fue el texto del Código de Procedimientos en Materia
Penal de 1988, con sus respectivas modificaciones,
pero la Corte, en un segmento previo de la sentencia,
consideró que esa falencia podía suplirse con base en
otras pruebas presentadas (103). Por lo tanto, parece-
ría que la Corte adoptó una solución de compromiso,
inconsistente con sus propios argumentos, para evitar
pronunciarse sobre ciertas irregularidades que se pro-
dujeron en el procedimiento llevado a cabo contra el
señor Mohamed y que pasarán a detallarse.
En primer lugar, está el argumento presentado por los
representantes de la presunta víctima, que considera
que el imputado fue condenado en segunda instancia
mediante una sentencia, a pesar de que no existía una
acusación fiscal previa. Como sí había acusado la que-
rella, el argumento parte de considerar que por enton-
ces el acusador particular tenía un carácter meramen-
te adhesivo a la acusación de la fiscalía, por lo que no
había legitimidad para condenar (104). La bibliografía
sobre este problema hoy en día resulta inabarcable.
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
la timidez de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ...
Sin embargo, y a pesar del fallo "Santillán" de la Cor- del señor Mohamed por cómo se llevó a cabo la eta-
te Suprema de Justicia de la Nación (105), la cuestión pa recursiva. De los hechos surge que, tras la produc-
sigue estando debatida (106). En ese sentido, la Cor- ción de la prueba, el fiscal solicitó el sobreseimiento
te lnteramericana desaprovechó una oportunidad im- del imputado, y aun así decidió apelar sin fundamen-
portante para clarificar los límites del derecho de acce- tación. Esta situación es advertida por la Corte lnte-
so a la justicia de la víctima de un delito. Si bien de su ramericana, que incluso resalta la gravedad de estas
jurisprudencia puede desprenderse una tendencia a deficiencias que se produjeron durante la segunda ins-
establecer un derecho de la víctima a obtener un pro- tancia del proceso penal (110). Independientemente
nunciamiento en materia penal, no son pocos los as- de que el fiscal carecía de agravio para apelar, el he-
pectos oscuros. A modo de ejemplo, en el caso de la cho de no haber fundamentado el recurso ni al ape-
masacre de Campo Algodonero, se consideró correcta- larse ni posteriormente indica que el proceso no con-
mente a este derecho como una obligación de medios tó con un verdadero recurso acusatorio por parte del
y no de resultados (107), por lo que se daría la pauta fiscal (111). Incluso si se considerase que ya por ese
de que la víctima no tiene derecho a un castigo, sino entonces la querella no era adhesiva sino autónoma, y
que se trata de algo menos. La cuestión, a su vez, ad- que, por lo tanto, podía recurrir la absolución, no cons-
quiere relevancia para el tema tratado, debido a que ta que se le hubiese dado traslado al defensor del se-
podría discutirse la posibilidad de que la parte quere- ñor Mohamed para que pudiera pronunciarse sobre
llante pudiese impugnar una sentencia condenatoria a esos agravios (112).
partir del derecho a la tutela judicial efectiva y al acce-
Por otro lado, surge del caso que la acusación realiza-
so a la jurisdicción -arts. 8.1 y 25, Convención Ameri-
da en un primer momento por el fiscal se limitaba a la
cana de Derechos Humanos- (108). Y lo que es más
imposición de una pena de año de prisión e inhabili-
importante, la Corte podría haber manifestado su opi-
tación especial por seis años. Lo mismo sucedió con
nión sobre la relación entre la efectividad del derecho
la acusación de la parte querellante, con la diferen-
de defensa y el hecho de que el imputado deba opo-
cia de que fue mantenida tras la recepción de la prue-
nerse a más de un acusador (109).
ba (113). A pesar de ello, la Cámara Nacional de Ape-
En segundo lugar, e independientemente de la autono- laciones en lo Criminal y Correccional no sólo revocó la
mía de la parte querellante, también parecería haber- sentencia, sino que decidió condenar al señor Moha-
se producido una vulneración al derecho de defensa med a la pena de tres años de prisión y ocho años de
(105) Corte Sup., 13/8/1998, "Santillán, Francisco A. s/recurso de casación", Fallos 321:2021.
(106) Un panorama global de las discusiones puede encontrarse en: Namer, S. (comp.), "Las facultades del querellan-
te en el proceso penal. Desde 'Santillán' a 'Storchi"', Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008. En jurisprudencia, resulta indis-
pensable leer el voto de Mario Magariños en el fallo "Paternoster": Trib. Oral Crim. n. 23, 5/11/2012, "Paternoster,
Marcelo G. y otros/tentativa de estafa reiterada".
(107) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso González y otras ('Campo Algodonero') v. México", senten-
cia de 16/11/2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 289.
(108) Para una perspectiva en el derecho argentino y español, respectivamente, véase: Ledesma, A., "Desafíos e impli-
cancias ... ", cit., ps. 280/282; Alcácer Guirao, R., "Garantías de la segunda instancia, revocación de sentencias ab-
solutorias y recurso de casación", lnDret. Revista para el Análisis del Derecho, enero de 2012, ps. 17/10, disponi-
ble en: www.indret.com/pdf/874a.pdf (enlace verificado el día 17/1/2013). En lo referente a la jurisprudencia de la
Corte Sup., resulta problemática la opinión de Eugenio Raúl Zaffaroni en el caso "Sandoval". Allí consideró que, con
independencia de la posible afectación a la garantía que prohíbe la persecución penal múltiple, lo cierto es que el
tribunal ha reconocido el derecho a recurrir de la víctima del delito, a partir de los arts. 8.1 y 25 de la Convención
Americana. Por lo tanto, y por alguna razón no del todo clara, debería prevalecer siempre ese supuesto derecho al
recurso de la víctima de un delito. Véase: Corte Sup., 31/8/2010, "Sandoval, David A... ", cit., considerando 9 del
juez Eugenio Zaffaroni.
(109) Cfr. Pastor, D., "Una ponencia garantista acerca de la acusación particular en los delitos de acción pública", en
Pastor, D., "Tendencias. Hacia una aplicación más imparcial del derecho penal", Hammurabi, Buenos Aires, 2012,
p.136.
(110) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 111.
(111) Un análisis de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este problema
puede encontrarse en: Garrió, A., "Garantías constitucionales en el proceso penal", 5ª ed., con la colaboración de
Guillermo Garay, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, ps. 180/190.
(112) Cfr. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, "Caso Mohamed v. Argentina", cit., párr. 111.
(113) lbíd., párr. 41.
Buenos Aires, 2014, fase. 3 477
 Doctrina Justicia transicional, amnistía y Corte lnteramericana ...

inhabilitación (114). Se está en presencia, entonces, a los derechos humanos que pudieron haberse pro- ria a la protección de los individuos frente a las arbi- invisibilizadas las afectaciones que suelen producirse
de un caso en que el tribunal impone una pena supe- ducido en el caso. trariedades estatales, por lo que queda demostrado a los derechos de los imputados durante los procesos
rior a la requerida por el acusador. Sobre este tema, un primer rasgo de timidez en la decisión del tribunal. penales en la Argentina.
Lo que interesa señalar para concluir este apartado es
dos jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Na- que el manejo desprolijo respecto de las alegadas vio- - El segundo, y probablemente más preocupante, ras- Por las razones expuestas, ha quedado demostrado
ción han considerado en el caso "Amodio" que se ve laciones al derecho de defensa parecería ser otro indi- go de timidez puede deducirse de los intentos que rea- que la tesis de Armin von Bogdandy sobre la audacia
afectado el principio de correlación entre la acusación cador de la ausencia de audacia por parte de la Corte liza la Corte lnteramericana para evitar pronunciarse de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos no
y el fallo, lo que acarrea una vulneración al derecho de lnteramericana de Derechos Humanos al momento de sobre las alegadas violaciones al derecho de defen- logra sostenerse a partir del precedente "Mohamed".
defensa del imputado (115). Se argumenta en esa di- proteger los derechos del imputado. sa del señor Mohamed. Los argumentos contradicto- Por el contrario, el último intérprete de la Convención
sidencia que el derecho de defensa impone que la fa- rios a nivel procesal y la vinculación de las irregularida- Americana de Derechos Humanos ha demostrado
cultad de juzgar de los tribunales debe ejercerse con des del proceso penal solamente con la ausencia de en este caso una timidez tan importante, que inclu-
VI. CONCLUSIONES
el alcance que fija la acusación, y que todo exceso ju- un recurso contra la sentencia condenatoria minimi- so podría ser considerada como una muestra de mez-
risdiccional impide su pleno ejercicio en lo que respec- Para cerrar este trabajo, debe retomarse la pregunta
zan situaciones que pueden dar lugar a violaciones a quindad al momento de defender los derechos de los
ta a la individualización y proporcionalidad de la pena sobre la a.udacia o timidez de la Corte lnteramericana
los derechos humanos (120). En ese sentido, quedan imputados en un proceso penal.
expuesta (116). A estos argumentos habría que sumar de Derechos Humanos al momento de interpretar los
la eventual violación al principio de congruencia, a la alcances de los derechos de los imputados como lí-
retormatio in peius (117), y al derecho a ser juzgado mite al poder estatal. De acuerdo a la exposición, tres
por un juez imparcial que genera la situación (118). La conclusiones particulares sobre el caso pueden ser Justicia transicional, amnistía y Corte Interamericana
cuestión se encuentra en extremo debatida, con juris- expresadas:
prudencia diversa en las distintas salas de la Cámara - Respecto del contenido del derecho al recurso ante de Derechos Humanos: una propuesta para justificar
Nacional de Casación Penal (119), y no es la intención una sentencia condenatoria, establecido en el art. 8.2.h
de este trabajo abordar el tema en profundidad, pero de la Convención Americana de Derechos Humanos, políticas transicionales ( ::- )
sí señalar que este problema ha sido soslayado en el la Corte decidió interpretar su normativa en favor del
caso "Mohamed". imputado de un modo relativamente amplio. Aun así, Por Juan M. Mocoroa ( ·~ •:-)
Finalmente, debe mencionarse que la Corte lnterame- su audacia puede ser relativizada si se tiene en cuen-
ricana intenta reintroducir, "por la ventana", el proble- ta que las conclusiones. a las que arribó venían siendo SUMARIO: l. Introducción.- 11. Justicia transicional, algunos (importantes) proble-
ma de las distintas violaciones a derechos procesales expresadas, tanto en el ámbito académico como en la mas.- 111. Las amnistías en la jurisprudencia de la Corte lnteramericana
alegadas por los representantes de la presunta vícti- jurisprudencia, d~de hace al menos dos décadas. de Derechos Humanos.- IV. Presentación de una estrategia diferenciada y
ma, no abordados en un principio. En ese sentido, se- - No puede decirse lo mismo sobre la vinculación del la justificación de los tribunales internacionales.- V. Coda
ñala que las violaciones al derecho de defensa, al de- derecho al recurso con la garantía del ne bis in ídem. Y
recho a ser oído, al deber de motivar y al derecho a un es que si bien la Corte concibe a los recursos como un l. INTRODUCCIÓN bre cómo deben ser las relaciones entre éstos y los
recurso sencillo, rápido y efectivo, quedan comprendi- derecho de imputado, no encuentra inconvenientes en Estados; y cómo ese vínculo es mediatizado por una
La Convención Americana de Derechos Humanos (1)
das dentro de la violación al derecho de recurrir el fa- otorgarles facultades recursivas a las partes acusado-
intenta ser una lingua franca respecto a cómo conce- noción robusta de derechos. Ésta, además, dispone
llo condenatorio. Es decir que la Corte simplifica toda ras. Esto se debe a que define a la garantía contra la
bir los derechos más básicos de los individuos. En al- una institución específica destinada a interpretar, apli-
una serie de problemas procesales complejos, dicien- persecución penal múltiple sólo de modo formal, sin
gún sentido, pues, se trata de un core compartido so- car y custodiar el tratado: la Corte lnteramericana de
do que si se le hubiera permitido recurrir la sentencia asignarle un contenido material respetuoso de las ga-
condenatoria al señor Mohamed, no se habrían pro- rantías procesales que deben regir en un Estado de
ducido otras afectaciones a sus derechos humanos. derecho. Más específicamente, la Corte considera que (120) Violaciones que son siempre graves, con independencia de que se trate de la víctima de un delito o de una perso-
Esta perspectiva oculta la gravedad de las irregulari- el ne bis in ídem solamente resulta aplicable cuando na sospechada de haber cometido un delito.
dades que se cometieron durante el proceso llevado se cuenta con una sentencia firme. Esta interpretación (*) Este trabajo es un producto individual, de un esfuerzo colectivo. Pude escribirlo gracias a que formo parte de un grupo
a cabo contra el imputado y minimiza las violaciones estricta de los alcances de la garantía resulta contra- de investigación, dirigido por los Dres. Hernán Bouvier y Juan losa, sobre "Derechos Humanos en la Argentina postd-
ictatorial'', llevado a cabo en el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Allí se sometió su estructura, contenido y propuesta a duras obje-
ciones. Agradezco a sus integrantes, en especial, a Daniela Domeniconi, Belén Gulli, Dana Loncon, Valentina Risso,
Natalia Scavuzzo y Eduardo Villafañe. Además, en diversos encuentros académicos, presenté estas ideas. Agradezco
(114) lbíd., párr. 48. las observaciones que me hicieran Juan Pablo Alonso, Osvaldo Baccino, Pedro Caminos, Rafael Escudero Alday, Juan
(115) Corte Sup., 12/6/2007, "Amodio, Héctor L. s/causa nro. 5530, para decidir sobre su procedencia", Fallos Ferrer, Víctor lbáñez Rosaz, Rodolfo lnaudi, Esteban Llamosas, Alberto Nanzer, Pablo Navarro, Fabián Riquert, Daniel
330:2658, considerando 15 de las disidencias de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni. Esta postura se repite en fallos Pastor, José Milton Peralta, Fabio Procajlo, Rodrigo Sánchez Brigido, Guadalupe Valcarce Ojeda y Carlos Villanueva.
posteriores, aunque hasta el día de hoy no se ha logrado imponer a través de una decisión mayoritaria. Cristián Fatauros y Juan L. Finkelstein me hicieron llegar comentarios por escrito sumamente agudos y me hicieron
(116) lbíd., considerando 18 de las disidencias de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni. preguntas que no he podido responder. Finalmente, un agradecimiento especial a Hernán Bouvier y Juan losa por su
(117) lbíd., considerandos 19 y 20 de las disidencias de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni. aliento y confianza, sin cuyo diálogo constante habría sido imposible escribir este texto.
(118) Cfr. Ledesma, A., "Desafíos e implicancias ... ", cit., p. 300. Agrega la autora que en caso de admitirse la posibilidad (**) Abogado (UNC). Docente "Derecho Constitucional" (UNC, UESiglo21, Universidad de Congreso). Maestría en
de que los jueces puedan imponer una pena distinta de la solicitada, al menos tendría que dársele la oportunidad a "Derecho y Argumentación Jurídica" (UNC, Argentina) -tesis presentada-. Maestría en "Global Rule of Law and
la defensa de refutar la posición del tribunal, para evitar una eventual violación al derecho al recurso. Constitutional Democracy" (Universidad de Génova, Italia) -tesis pendiente-. Miembro de la Asociación Argentina
de Derecho Constitucional.
(119) Para un mayor desarrollo, véase el voto de Alejandro Slokar en la causa "Saavedra": C. Nac. Casación Penal,
sala 2ª, 9/2/2012, "Saavedra, Juan Carlos y otros s/recurso de casación". · (1) En adelante, CADH.

478 Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2014, fase. 3 479