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Análisis a la doctrina jurisprudencial

vinculante sobre la prisión preventiva


contenida en la Casación
N° 626-2013-Moquegua

Víctor Manuel BAZALAR PAZ*

A propósito de la Casación Nº 626-2013, el autor desarrolla los principales as-


Tema relevante

pectos de la medida de prisión preventiva, enfocándose en los elementos necesa-


rios para su configuración, esto es, el fumus delicti comissi, la prognosis de la
pena y el periculum in mora; asimismo, explica la dinámica que debe regir en la
audiencia de prisión preventiva, así como las exigencias de motivación al mo-
mento de dictarla, tomando como base la proporcionalidad y la durabilidad de
la medida.

“El delincuente mientras no está preso es otra cosa (...) apenas es-
posado, la fiera se convierte en hombre” (Francesco Carnelutti.
Las miserias del proceso penal).

“La justicia y la misericordia están tan unidas que la una sostiene


a la otra. La justicia sin misericordia es crueldad;y la misericor-
dia sin justicia es ruina, destrucción” (Santo Tomás de Aquino.
Catena Aurea).

MARCO NORMATIVO presentarse en la audiencia de prisión preven-


tiva. Sin perjuicio de ello, considero pertinen-
• Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 lits. e) te tratar introductoriamente la dinámica entre
y f), y 193 inc. 12.
los derechos fundamentales que involucra la
• Código Procesal Penal de 2004: arts. IV, VIII, IX, 71 inc. prisión preventiva para posteriormente ingre-
2, 87 inc. 2, 158 inc. 3, 242 y 268-272.
sar al Derecho Procesal Penal.
I. Introducción: La prisión preventi-
El presente comentario tratará las cinco partes va y los derechos fundamentales
que, conforme a la doctrina jurisprudencial
contenida en la Casación N° 626-2013-Mo- Enseña el Tribunal Constitucional que la
quegua, fundamento jurídico 24, deben prisión preventiva es un instituto procesal

* Abogado por la Universidad de Piura. Maestría en Derecho Público por la Universidad de Piura. Fiscal Adjunto
Provincial en el Ministerio Público. El autor dedica el presente artículo a la Virgen María y a la Universidad de
Piura, institución a la que tanto quiere porque lo ha hecho mejor persona.

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con relevancia constitucional1. En efecto, un contenido jurídico que empieza a definir-


para iniciar el estudio de la privación de la se desde la norma constitucional misma, ape-
libertad de un ser humano por parte del juez, lando a la finalidad y a la naturaleza jurídica
fundamentándose en el peligro procesal, de- del Derecho. No es un contenido ilimitado,
bemos partir de los derechos fundamentales sino que tiene un alcance y significación li-
a la presunción de inocencia y a la libertad mitada. Esa realidad limitada que supone el
personal ambulatoria. derecho fundamental es en sí misma ilimita-
ble, de modo que la actuación del poder po-
Es decir, para entender correctamente el fun- lítico –del legislador, por ejemplo– será de
damento de la prisión preventiva necesaria- delimitación de ese contenido jurídico3.
mente debemos partir del Derecho Constitu-
cional, para posteriormente, ir descendiendo Para entender el contenido jurídico de un de-
hacia el Derecho Procesal Penal, y finalmen- recho fundamental, se hace necesario tener
te, terminar en los reglamentos y protocolos una sólida concepción de persona y socie-
de actuación institucionales2. dad, de derecho y justicia, sin las cuales sería
insostenible una construcción jurídica más
Afirma la doctrina jurisprudencial, dentro de compleja, si no se tienen bien cimentados
la teoría conflictivista de los derechos fun- estos conceptos fundamentales que inspiran
damentales, en sus fundamentos noveno y todo el sistema jurídico.
décimo, que el derecho a la libertad ambu-
latoria tiene preferencia dentro del sistema Para el concepto de persona y actos humanos,
jurídico, pero puede ser limitada dentro del adoptó las definiciones de Castillo Córdova
proceso penal a efectos de asegurar sus fines, y las de autoría personal. En dicho sentido, el
mediante la imposición de la medida cautelar hecho jurídico voluntario, denominado acto
personal de prisión preventiva. jurídico o acto del hombre con relevancia
jurídica, es tal porque modifica una situación
Sin embargo, no es que un derecho funda- jurídica preexistente. Por ejemplo, el delito
mental se elimine y otro prevalezca, sino altera a la sociedad que exige a la autoridad
que, y dentro de la teoría armonizadora de los la búsqueda de indicios sospechosos y ele-
derechos fundamentales, todo derecho cons- mentos de convicción. La prisión preventiva
titucional, como la presunción de inocencia y altera la libertad ambulatoria connatural de
la libertad personal ambulatoria, cuentan con un ser humano4.

1 En dicho sentido, afirma que la prisión “(...) preventiva es una medida provisional que limita la libertad física,
pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de
inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica, siempre y cuando existan motivos razonables y
proporcionales para su dictado”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 01133-2014-PHC/TC, caso Jorge Herre-
ra García, f.j. 6. Versión en línea: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/01133-2014-HC.pdf>.
2 El artículo 51 de la Constitución establece: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado”.
3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El contenido constitucional de los derechos como objeto de protección del proce-
so de amparo. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/2019/Contenido_cons-
titucional_derechos_como_objeto_proteccion_proceso_amparo.pdf?sequence=1>.
4 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “Cuando el protector restringe a quien debe proteger”. En: Gaceta Constitu-
cional. Tomo 34, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, pp. 43-51.

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Enseña Castillo Córdova, que los actos del


hombre no son equiparables a un núme- Comentario relevante
ro al que se le asigna un valor constante o del autor
reaccione siempre de la misma manera ante
determinado supuesto, como lo harían las Para entender correctamente el
variables con las que trabajan las ciencias fundamento de la prisión preventi-
exactas. Por el contrario, la consideración
va necesariamente debemos par-
de la persona como una realidad esencial-
mente libre que busca su completo desa-
tir del Derecho Constitucional, para
rrollo dentro de un marco esencialmente posteriormente ir descendiendo ha-
cambiante, hace imposible atribuir el ca- cia el Derecho Procesal Penal y, fi-
rácter de predictibilidad al contenido de las nalmente, terminar en los regla-
relaciones que emprende, así como a la so- mentos y protocolos de actuación
lución de los problemas que de ellas se des- institucionales.
prende. La persona humana es el inicio y fin
del derecho. Que es el inicio, significa que
el derecho se formula tomando en conside- 1. La presunción de inocencia
ración la naturaleza y la consecuente digni-
dad humana. Que es el fin, significa que el Está contemplada en el artículo 2, inciso 24),
derecho se formula de modo que sirva a la literal e, de la Constitución con el siguien-
persona humana como medio efectivo para te tenor: “Toda persona tiene derecho: (...)
lograr su más pleno desarrollo como perso- 24. A la libertad (...) En consecuencia: (...)
na humana5. e. Toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente
Para el concepto de derecho y justicia, adoptó su responsabilidad”.
las definiciones de Javier Hervada, donde
el derecho tiene un significado realista y un Toda persona privada de su libertad, por la
contenido social pragmático, así, el derecho presunta comisión de un hecho delictivo,
es lo nuestro, lo que corresponde a cada uno es considerada inocente y debe ser tratada
en la justa medida, ni más ni menos, es el como tal, mientras, no se demuestre lo con-
ius, nuestro premio o castigo (inclusive pe- trario y haya sido declarada su responsabi-
nas). La justicia es la necesidad social y la lidad mediante sentencia firme debidamente
virtud de saber darle a cada quien lo que le motivada, para lo cual, se requiere de una su-
corresponde, ni más ni menos. Finalmente, ficiente actividad probatoria de cargo, obte-
el derecho como arte del jurista, que consiste nida y actuada con las debidas garantias pro-
en saber dar lo justo no es una ciencia exacta, cesales. En caso de duda, se debe resolver a
por que, el hombre no es un máquina6. favor del detenido. Por consiguiente, el preso

5 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del
derecho”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. (16), pp. 805-838. Versión en línea:
<http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1912/Interpretacion_iusfundamental_marco_persona.
pdf?sequence=3>.
6 HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Colección jurídica de la Universidad de Piura, 1999,
pp. 29-70.

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preventivo no está obligado a probar su ino- de una persona, afectando su libertad loco-
cencia; determinar la existencia y la culpabi- motora, lo que se da, solo en los supuestos
lidad del delito estará a cargo del Ministerio contemplados en el artículo 2, inciso 24, lite-
Público. Hasta antes de la sentencia firme, ral f de la Constitución, esto es, solamente es
ningún funcionario u autoridad pública pue- legítima la detención de una persona cuando
de presentar a una persona como culpable o existe el mandamiento escrito y motivado
brindar información en tal sentido7. del juez, y cuando, la Policía detiene a una
persona porque está cometiendo un flagrante
La presunción de inocencia, se mantiene incó- delito.
lume en nuestro ordenamiento jurídico, cuan-
do se dicta el encarcelamiento preventivo, lo Cualquier otra hipótesis, además, de la pri-
que está permitido en virtud del artículo 2, in- vación de la libertad como pena impuesta
ciso 24, literal f, de la Constitución Política de en una sentencia condenatoria, deviene en
1993, y desarrollado, en los artículos 268, 269 inconstitucional y, por ende, queda expedi-
y 270 del Código Procesal Penal de 2004, y se to el camino para interponer una demanda
denomina, prisión preventiva. de hábeas corpus reparador, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 25, primer párra-
En consecuencia, en virtud del derecho fun- fo, numeral 7, del Código Procesal Consti-
damental a la presunción de inocencia, es tucional: “Procede el hábeas corpus ante la
una falacia que se atribuya a la imposición acción u omisión que amenace o vulnere los
de una prisión preventiva, por existir fuertes siguientes derechos que, enunciativamente,
elementos de delito y peligro procesal, la na- conforman la libertad individual: (...) 7) El
turaleza de una sentencia judicial que esta- derecho a no ser detenido sino por mandato
blezca el delito y al delincuente. escrito y motivado del juez, o por las autori-
dades policiales en caso de flagrante delito
2. La libertad personal ambulatoria8 (...)”9.

Está recogida en el artículo 2, inciso 24), lite- Como medida cautelar, la prisión preventi-
ral f, de la Constitución con el siguiente tex- va de una persona tiene por finalidad garan-
to: “Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la tizar la futura aplicación del ius puniendi y,
libertad (...) En consecuencia: (...) f. Nadie de modo inmediato, el de proporcionar a la
puede ser detenido sino por mandamiento autoridad policial y consecuentemente fiscal,
escrito y motivado del juez (...)”. el sustrato fáctico respecto del hecho punible
y de la posible participación del investiga-
La libertad personal tiene una realidad li- do en ella, para continuar las diligencias de
mitada, siendo posible, por ende, la detención investigación.

7 ANGULO MORALES, Marco Antonio. El derecho probatorio en el nuevo proceso penal peruano.Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2012, p. 35.
8 MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada. Walter
Gutiérrez (director). Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 289-295.
9 Sentencia recaída en el Expediente Nº 06167-2005-PHC/TC, caso Fernando Cantuarias Salaverry, ff.jj. 34-36. Ver-
sión en línea: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005-HC.html>; y Nº 02363-2003-PHC/TC, caso
Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, f.j. 6. Versión en línea: <http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02663-2003-
HC.html>.

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Así, la prisión preventiva tiene por finalidad de la investigación (peligro de obstaculi-


el aseguramiento provisional del presunto zación) caeremos indubitablemente en
responsable de un ilícito penal, a efectos de la impunidad de la comisión delictiva y
impedir su posible sustracción o fuga, o que en la indefensión social. Así, la medida
perturbe los actos iniciales de averiguación, cautelar de prisión preventiva resulta en
oculte los objetos o instrumentos del delito algunos casos indispensable para lograr
o borre, altere o modifique los elementos de una persecución penal eficiente.
convición que puedan incriminarlo con el
delito que se investiga. b) La aplicación del Derecho Penal sus-
tantivo, pues, si el imputado se fuga
3. La prisión preventiva como herra- (peligro de fuga) no se realizará el juicio
mienta constitucional para proteger a en ausencia, conforme al artículo 139,
la persona y a la sociedad numeral 12, de la Constitución12, por lo
que se debe garantizar la efectividad de
En palabras sencillas, la prisión preventiva es
la potestad jurisdiccional, a través de la
la prisión que sufre una persona a la que aún
cual se concreta la potestad punitiva del
no se le ha sometido a un juicio, pero sobre la
Estado para restaurar el orden dentro de
cual hay fuertes indicios que buscará fugarse,
la sociedad, sancionando al culpable,
durante el transcurso del inicio de la investiga-
haciendo efectiva la norma penal sustan-
ción hasta antes del inicio del juicio10, por ello,
tiva e indemnizando al agraviado; lo con-
y para que el imputado no evada las consecuen-
trario, sería el fracaso del proceso penal.
cias penales y reciba eficazmente la pena que le
corresponde, logrando su resocialización, en su El reconocimiento de nuevos derechos fun-
bien, y en el de la sociedad, es que preventiva- damentales presenta diversas justificaciones,
mente permanecerá encarcelado. una de ellas es la necesidad de adaptar los
Si partimos de los fines asignados al proceso textos constitucionales a las exigencias de la
penal11, podemos encontrar el sustento cons- realidad, la cual siempre es dinámica y cam-
titucional de la medida cautelar de prisión biante, así uno de los derechos que ha sido
preventiva: reconocido por el Tribunal Constitucional pe-
ruano como un nuevo derecho fundamental es
a) La averiguación de la verdad, esto el derecho a la verdad, y es que el adecuado
es, que ocurrido el delito, el Ministerio funcionamiento del sistema de administración
Público debe garantizar una eficiente de justicia constituye un elemento esencial
investigación y, por ello, que no se entor- para el fortalecimiento de la institucionalidad
pezca la producción de la prueba; de lo democrática, y el respeto y garantía de los
contrario, si se permite la obstaculización derechos fundamentales tanto del imputado

10 Desde aquí mi posición particular es que no es prudente requerir ni conceder la prisión preventiva cuando se haya
llegado a la etapa de juicio oral, pues, lo proporcional, idóneo y necesario es que si el imputado no asiste a la au-
diencia sea declarado reo contumaz y que capturado por la policía sea llevado al juicio.
11 RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. “Lineamientos de aplicación de la prisión preventiva en el nuevo sistema
procesal penal”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador).
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 219.
12 El artículo 139, numeral 12, de la Constitución establece: “Son principios y derechos de la función jurisdiccio-
nal: (...) 12. El principio de no ser condenado en ausencia”.

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las agencias estatales correspondientes utili-


Comentario relevante cen todos los medios posibles, necesarios y
del autor disponibles, de tal manera que ejecuten todas
las acciones pertinentes con el fin de averi-
El derecho a la verdad exige que el guar la comisión de un delito y de identificar,
Estado, ante la notitia criminis, de- de ser el caso, a sus autores, fijando su ni-
vel de intervención con base en la evidencia
sarrolle todas las acciones tendien-
acopiada y postulando su procesamiento y,
tes a la averiguación del hecho y las de ser el caso, su condena14.
circunstancias de su comisión. Exis-
te en este ámbito un auténtico deber El derecho a la verdad tiene dos dimensio-
de esclarecimiento dirigido a los ór- nes; una dimensión colectiva, por la cual la
ganos del Estado encargados de la nación tiene el derecho de conocer la verdad
sobre los hechos o acontecimientos injustos
investigación y persecución del de-
y dolorosos provocados por las múltiples
lito: el Ministerio Público y la Policía
formas de violencia estatal y no estatal. Tal
Nacional. derecho se traduce en la posibilidad de co-
nocer las circunstancias de tiempo, modo y
como del graviado, y en fin de la sociedad. A lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como
partir de este reconocimiento, el Poder Judi- los motivos que impulsaron a sus autores.
cial y el Ministerio Público cuentan con una El derecho a la verdad es, en ese sentido,
herramienta que les permite hacer frente a un bien jurídico colectivo e inalienable. Por
cualquier norma o decisión política orienta- otro lado, el derecho a la verdad tiene una
da a evitar la identificación y sanción de los dimensión individual, cuyos titulares son
responsables de violaciones a los derechos las víctimas, sus familias y sus allegados. El
humanos, no solo en casos de desaparición conocimiento de las circunstancias en que se
forzada, sino también para todos los delitos13. cometieron las violaciones de los derechos
humanos y, en caso de fallecimiento o des-
El derecho a la verdad exige que el Estado, aparición, del destino que corrió la víctima,
ante la notitia criminis, deba desarrollar to- por su propia naturaleza es de carácter im-
das las acciones tendientes a la averiguación prescriptible. Las personas, directa o indi-
del hecho y de las circunstancias de su comi- rectamente afectadas por un crimen de esa
sión. Existe en este ámbito un auténtico de- magnitud, tienen derecho a saber siempre,
ber de esclarecimiento dirigido a los órganos aunque haya transcurrido mucho tiempo des-
del Estado encargados de la investigación y de la fecha en la cual se cometió el ilícito,
persecución del delito, esto es, el Ministerio quién fue su autor, en qué fecha y lugar se
Público y Policía Nacional. El deber de es- perpetró, cómo se produjo, por qué se le eje-
clarecimiento o de averiguación implica que cutó, dónde se hallan sus restos, es lo justo15.

13 HUERTA GUERRERO, Luis alberto “El Derecho a la Verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional
en materia de violaciones a los derechos humanos”. En: Derechos Constitucionales No Escritos reconocidos por
el Tribunal Constitucional. Luis Raúl Sáenz Dávalos (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima 2009, pp. 152-167.
14 “Precisiones en torno al derecho a la verdad y al deber del Estado de esclarecer los hechos delictuosos”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 58, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2014, pp. 213-214.
15 Sentencia recaída en el Expediente Nº 2488-2002-HC/TC, ff.jj. 8 y 9.

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Lo que no se debe olvidar es que ambos En la realidad práctica, se regulan y efectivi-


fines se sustentan en derechos constitucio- zan mecanismos constitucionales19 para res-
nales: la necesidad de darle una debida pro- ponder eficazmente frente a lo ilícito, en par-
tección a la víctima del delito, quien tiene ticular, frente la ilícito penal, al delito. Es así
una dignidad y para ello hay que asegurarle que, históricamente20, se ha regulado que una
la vigencia de sus derechos y libertades, le- persona puede ser detenida hasta que termine
sionados por el delito; y a la sociedad, a la su juicio21, en el entendido de que el derecho a
que hay que garantizarle el restablecimien- la libertad no es absoluto, pues, encuentra sus
to del orden público16 y el bienestar de una límites con respecto a otros derechos constitu-
sociedad democrática, cuyo fin es la convi- cionales22. Hay una clara diferencia entre liber-
vencia pacífica, que debe prevalecer sobre tad y libertinaje, cuando no se impone un orden
la delincuencia; así como en la necesidad a todo ser vivo, este no se limita en sus actos
de darle una pronta respuesta al imputado. hasta que termina dañando a los demás, y por
Todo ello tiene como fundamento el derecho ende, asimismo, por lo que sus semejantes de-
constitucional de la sociedad a defenderse bemos detenerlo, el dilema es hasta cuándo23.
de quienes incumplen las reglas de convi-
vencia social17, mediante el derecho a la tu- En la actualidad, en nuestro sistema jurí-
tela jurisdiccional efectiva18. dico nacional, la privación de la libertad

16 DÁVALOS GIL, Enrique Neptalí. “Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y conce-
sión”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador). Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2013, pp. 105-106.
17 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales de la prisión preventiva como medida coercitiva den-
tro del proceso penal”. En: Prisión preventiva. Jose Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima,
2015, p. 218.
18 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el derecho in-
ternacional de los derechos humanos”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto
Pacífico, Lima, 2015, pp.130 y 135.
19 El artículo 51 de la Constitución establece: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado”.
20 Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano, 26 de agosto de 1789 (Declaración Francesa de De-
rechos Humanos) “artículo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado cul-
pable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona
debe ser severamente reprimido por la ley”. Versión en línea: <http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/
Documentoshist/1789derechos.htm>.
21 A fin de proteger bienes jurídicos valiosos y la seguridad de la población, se ha legitimado la restricción de la
libertad individual en un proceso penal a través de las medidas cautelares personales. MIRANDA ABURTO,
Elder. Prisión preventiva, comparecencia restringida y arresto domiciliario. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p.18.
22 Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) San José, Costa Rica, 7 al 22 de no-
viembre de 1969, “artículo 30. (...) Las (...) libertades reconocidas (...) no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. “Ar-
tículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comuni-
dad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la se-
guridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. Versión en línea:
<http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.html>.
23 “(...) el delincuente mientras no está preso es otra cosa (...) apenas esposado, la fiera se convierte en hombre”.
CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Buenos Aires, 1959, pp. 32-33, citado por REÁTE-
GUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 2008.

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ESPECIAL

está reconocida, en el orden constitucional fiscal cuando requiere o el juez cuando con-
nacional24 e internacional25 26, y en el orden cede una prisión preventiva es el peligro de
legal27, la conocemos como prisión preven- fuga o de obstaculación, que se constituye
tiva, cuyo fin es evitar el peligro de fuga en nuestro peligro en la demora –periculum
y el peligro de obstaculización que podría in mora– conforme el artículo 268, literal c,
realizar el detenido28. Pues desde el minu- del Código Procesal29, y que para algunos es
to cero de la noticia criminal pueden exis- el único requisito válido de la medida caute-
tir todos los elementos de convicción que lar30, por que tiene sustento constitucional,
vinculen a un autor, o varios autores, con y que al desaparecer, también deberá hacer-
un delito, o varios delitos, penados con más lo la medida cautelar –cese de la prisión–31;
de cuatro años; sin embargo, si no existe el finalmente, es discutible que la presunción
periculum in mora para que se dicte la pri- de fuga o de obstaculización, no contenga
sion preventiva, esta, no se configura, por realmente una consideracion de prevención
eso, lo más importante, que debe analizar el general tras de sí32.

24 Así nuestra Constitución Política ha reconocido en su artículo 2 numeral 24 literal b que: “(...) se permite la res-
tricción de la libertad personal (...) en los casos previstos por la ley (...)”.
25 Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha reconocido en su artículo 7 numeral 5 que la libertad de
la persona: “(...) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio (...). Por su lado, el
Pacto Internacionl de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9 numeral 3 ha reconocido sobre la persona que ‘(...)
su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio (...)’”.
26 El artículo 55 de la Constitución establece: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional”. El artículo 57, segundo párrafo, de la Constitución, establece: “(...) Cuando el tratado afecte
disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Consti-
tución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República (...)”.
27 Las medidas coercitivas personales se encuentran reguladas en el título I, sección III del libro II del Código Procesal
Penal de 2004, estableciendo en su “artículo 253 Principios y finalidad.- 1. Los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos,
en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella. 2. La restricción de un derecho
fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siem-
pre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción. 3. La restricción de un dere-
cho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario,
para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como
para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.
28 Sin embargo, se debe precisar que la prisión preventiva no establecerá la pena privativa en sí, pues ello está re-
servado a la sentencia en juicio oral, solo y provisionalmente decidirá que la investigación la pase el imputado
detenido en un establecimiento penitenciario. Como afirma la doctrina: “(...) la prisión provisional no puede per-
seguir objetivos del Derecho Penal Material, no puede asumir funciones preventivas que están reservadas a la
pena, sino que las únicas finalidades que pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: el pe-
ligro de fuga y el peligro de obstaculación. VILLEGAS PAIVA, Elky. La presunción de inocencia en el proceso
penal peruano. Un estado de la cuestión. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 94.
29 El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 01091-2002-HC/TC, f.j. 15,
que: “(...) Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe
ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el
interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particu-
lar, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia (...)”.
30 BOVINO, Alberto. “Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. En: Pri-
sión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 89.
31 PORTUGAL SÁNCHEZ, Juan Carlos. “La exclusión del arraigo como criterio de valoración judicial en la de-
terminación del cese de prisión preventiva: Análisis de la Casación”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
68, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2015, pp. 13-26.
32 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 27.

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II. La presunción de la existencia de En efecto, el artículo 268, literal a, del Código


un delito grave como requisito Procesal, exige para la imposición de la prisión
de proporcionalidad de la prisión preventiva, fundados y graves elementos de
preventiva convicción que significa la existencia de abu-
dantes y sólidos datos objetivos y/o indicios ra-
1. Los fundados y graves elementos zonables de criminalidad obtenidos durante la
de convicción investigación. En caso de detenidos en flagran-
cia, la investigación preliminar ordinariamente
Si bien, el periculum in mora (el peligro en la durará 24 horas34. Indica Reátegui Sánchez que
demora), es el requisito más importante para la probabilidad del delito y de su autor, el fu-
el dictado de toda medida cautelar, también mus (elementos de convicción), es un criterio
es requisito para el otorgamiento de toda sustantivista que resulta inevitable35.
medida cautelar el fumus bonis iuris, que en
Derecho Penal es el fumus delicti comissi o Precisa Dávalos Gil que los elementos de
apariencia de la comisión de un delito33. convicción deben ser varios, y no solo uno,
conforme el artículo VII, numeral 3, del Tí-
a) Elementos, no prueba tulo Preliminar del Código Procesal36, que
exige que la palabra “elementos” será inter-
En las medidas cautelares personales, el fumus pretada restrictivamente en plural pues esta
está constituido por los elementos de con- medida cautelar coacta la libertad37.
vicción que son los datos objetivos y/o in-
dicios razonables de criminalidad, cuya exi- La doctrina jurisprudencial en su fundamen-
gencia en abundancia y solidez será mayor to vigésimo octavo hace referencia a la prue-
conforme sea la gravedad de la medida a ba indiciaria como elemento de convicción,
imponerse; así será mínima en la detención sin embargo, como enseña Campos Hidalgo
policial por flagrancia; media en la detención no se trata de prueba indiciaria, pues aún es-
preliminar judicial, y grave en la prisión pre- tamos en la etapa de investigación, se trata de
ventiva. indicios, como elementos de convicción38.

33 BAZALAR PAZ, Víctor. “La prisión preventiva dentro del Turno Fiscal: Una herramienta constitucional den-
tro del nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 75, Gaceta Jurídica, Lima, se-
tiembre 2015, p. 274.
34 El artículo 2, numeral 24, literal f, de la Constitución establece: “(...) El detenido debe ser puesto a disposición
del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se
aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales
pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días na-
turales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho
término”.
35 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales de la prisión preventiva como medida coercitiva den-
tro del proceso penal”. En: Prisión preventiva. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 213.
36 DÁVALOS GIL, Enrique Neptalí. “Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y conce-
sión”. Ob. cit., pp. 113-118.
37 Artículo VII, numeral 3, del Título Preliminar, del Código Procesal Penal. Vigencia e interpretación de la Ley
procesal penal: (...) 3. “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas,
así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada res-
trictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos”.
38 CAMPOS HIDALGO, Faviola. “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: Un enfoque fiscal a la luz de las
últimas modificaciones de la Ley N° 30076”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 54, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre, 2013, pp. 39-52.

32
ESPECIAL

Por otro lado, no se puede exigir al fiscal que deben ser periféricos respecto al dato fáctico
presente medios de prueba, pues la norma a probar, y desde luego no todos lo son– y (d)
procesal solo le exige presentar suficientes y deben estar interrelacionados, cuando sean
elementos de convicción del presunto delito varios, de modo que se refuercen entre sí y
y del presunto autor, debiendo tener en con- que no excluyan el hecho consecuencia –no
sideración, como lo hace Del Río Labarthe, solo se trata de suministrar indicios–, sino
el escaso margen de tiempo y los pocos re- que estén imbricados entre sí”40.
cursos (soportes de información y personal
encargado)39, con los que cuenta la Policía y b) Alto grado de probabilidad: fuertes
el fiscal; lo que se agrava sobre todo en las elementos
provincias; por último, debe recordarse que El fundamento vigésimo sétimo de la casación,
la prueba como tal solo nace en el juicio oral; establece que para la adopción de la medida
el delito y el delincuente solo se determinan cautelar personal de prisión preventiva no se
mediante la sentencia. exige la certeza sobre la imputación, solo que
Sin perjuicio de ello, como criterio orien- exista un alto grado de probabilidad que los
tador para los indicios como elementos de hechos han ocurrido en la realidad, que debe
convicción, el artículo 158.3 del Código Pro- ser mayor al alcanzado por la formalización
cesal Penal señala que, la prueba por indicios de la investigación preparatoria.
requiere: “a) Que el indicio esté probado, Por su lado, el fundamento vigésimo octavo,
b) Que la inferencia esté basada en las reglas señala que los actos de investigación (elemen-
de la lógica, la ciencia o la experiencia y tos de convicción) deben ser tan suficientes
c) Que cuando se trate de indicios contin- como los alcanzados en la etapa intermedia
gentes, estos sean plurales, concordantes o (acusación). La doctrina jurisprudencial uti-
convergentes, así como que, no se presenten liza el verbo “similar” que el Diccionario de
contraindicios consistentes”. En el mismo la lengua española define como “semejante
sentido, la Ejecutoria vinculante, recaída en o análogo” no igual41. En consecuencia, el
el Recurso de Nulidad N° 1912-2009-Piura, nivel de probabilidad (elementos de convic-
del 6 de setiembre de 2005, fundamento jurí- ción) debe ser mayor al de la formalización
dico cuarto, establece que, “respecto al indi- (investigación fiscal) pero puede, y en mi opi-
cio, (a) este –hecho base– ha de estar plena- nión debe, ser menor al de la acusación (etapa
mente probado –por los diversos medios de judicial), nos explicamos.
prueba que autoriza la ley–, pues de lo contra-
rio sería una mera sospecha sin sustento real En la etapa cautelar de prisión preventiva
alguno, (b) deben ser plurales, o excepcio- (etapa de investigación) no se le puede con-
nalmente únicos pero de una singular fuerza minar al fiscal a que su teoría de imputa-
acreditativa, (c) también concomitantes al ción ya esté acabada, lo que no ocurrirá hasta
hecho que se trata de probar –los indicios la acusación42; se le puede exigir sí que su

39 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. En: Prisión preventiva. José
Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 184.
40 Versión en línea: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/pruebaindiciaria.pdf>.
41 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=Xv2x1nf>.
42 ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema desde una perspec-
tiva penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2013, pp. 226-237.

33
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

teoría del caso tenga al imputado –como au-


tor o partícipe– en un hecho con apariencia Comentario relevante
delictiva43, teniendo en cuenta que la infor- del autor
mación todavía será corroborada dentro de la
investigacion preliminar44. La calificación jurídica del delito, si
Asimismo, la calificación jurídica del de- bien debe ser lo más aproximada
lito, si bien, debe ser lo más aproximada al al tipo legal concreto, sin embar-
tipo legal concreto, sin embargo, con Miran- go, no es razonable ni proporcional
da Aburto45 afirmamos que, no es razonable exigirle al fiscal que en tan breve
ni proporcional exigirle al fiscal que en tan tiempo realice una calificación ab-
breve tiempo realice una calificación abso- solutamente exacta, dentro de las
lutamente exacta, dentro de las 24 horas que 24 horas en que la persona está
la persona está detenida, lo que sí se le pue- detenida.
de exigir es que tenga bien determinado qué
bienes jurídicos se han lesionado.

La doctrina jurisprudencial comentada y Del un requirimiento de prisión preventiva rea-


Río Labarthe afirman que los elementos de lizado sobre todo dentro de las diligencias
convicción deben ser equiparables a los de preliminares del turno fiscal con detenido49,
una acusación fiscal46, por su lado, el jurista que duran 24 horas, porque está una perso-
afirma que puede requerirse la preventiva en na detenida, dentro de la etapa cautelar50, se
una fase avanzada de la investigacion, cuan- diferencian claramente de los elementos de
do la imputacion esté rodeada de fortaleza convicción de un requerimiento de acusa-
probatoria. ción fiscal dentro de un proceso ordinario
que tiene 8 meses para elaborarse (ciento
Criterio que no comparto, sobre todo en veinte días de diligencias preliminares y
vista de los procesos en flagrancia47 48, ciento veinte días de investigación prepa-
puesto que los elementos de convicción de ratoria).

43 VILLEGAS PAIVA, Elky. La presunción de inocencia en el proceso penal peruano. Un estado de la cuestión.
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 152.
44 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador). Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, p. 18.
45 MIRANDA ABURTO, Elder. Prisión preventiva, comparecencia restringida y arresto domiciliario. Gaceta Ju-
rídica, Lima, 2014, p. 101.
46 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 190.
47 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “El proceso por flagrancia. Primeras experiencias”. En: Diálogo con la Juris-
prudencia. Tomo 209, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2016, pp. 147-156.
48 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “El proceso inmediato según el Decreto Legislativo N°1194: especial referen-
cia a la omisión a la asistencia familiar”. En: Actualidad Penal. Volumen 16, Instituto Pacífico, Lima, octubre
2015, pp. 34-69.
49 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p. 17.
50 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol
pasivo del imputado”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordina-
dor). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 196.

34
ESPECIAL

Por otro lado, y con respecto a la segunda hi- adecuadas: el juicio oral para lo primero, y
pótesis, si el fiscal está ya en una fase avan- la audiencia de tutela de derechos para lo se-
zada de la investigación preparatoria, esto gundo51; en la audiencia de prisión preventi-
es, cerca de los 8 meses, y se tiene la for- va solo se verificará si existe el periculum in
taleza probatoria, lo que tiene que requerir mora y el fumus bonis iuris, nada más.
es la acusación fiscal, para arribar pronto al
juicio oral, que es la etapa ideal para generar 2. La prognosis de pena mayor a cuatro
la prueba, mas no requerir la medida cautelar años
preventiva, ya que el peligro de obstaculi-
zación desapareció, carece de sentido buscar Solo son dos los requisitos de las medi-
fuentes de prueba, si ya se acabó la etapa das cautelares el periculum in mora –fuga
de investigación; recuérdese que se detiene u obstaculización– y el fumus bonis iuris
preventivamente justamente para evitar la –elementos de convicción–; como indi-
perturbación de los actos de investigación ca Del Río Labarthe52 la precisión legal es
urgentes y necesarios, que usualmente se que el fumus debe ser de un delito con pena
desvancen en los primeros días del hecho privativa de la libertad superior a cuatro
delictivo. años, conforme el artículo 268, literal b, del
Código Procesal Penal, para lo cual, no po-
Asimismo, carece de sentido detenerlo pre- demos quedarmos con el marco temporal
ventivamente, pues el peligro de fuga es del tipo penal –pena abstracta– sino que,
irrelevante para la audiencia de control de debemos realizar la prognósis o determina-
acusación, que se puede realizar válidamente ción de la pena en el caso en concreto –pena
sin el imputado, y con la sola participación concreta– (sus atenuantes calificadas, impu-
del defensor público, y para el juicio oral, al tabilidad restringida, tentativa, error de pro-
que si no asiste voluntariamente, lo hará al hibición, el grado de intervención en el delito
ser capturado por la Policía al ser declara- –autor, partícipe–, los móviles de hecho del
do reo contumaz, siendo impertinente, de- imputado y las agravantes cualificadas, rein-
clararlo preso cautelar en la etapa final del cidencia y habitualidad)53 54.
proceso.
En dicho sentido, el fundamento trigésimo
Aclarado esto, se tiene que, por otro lado, los y trigésimo primero de la casación establece
argumentos de descargo de la defensa que que la previsión o cálculo de la pena a impo-
versen sobre la inocencia del detenido, en la nerse debe ser el resultado de la determina-
audiencia de prisión preventiva son imperti- ción de la pena mediante el sistema de tercios
nentes, así como cuestionar la validez de los contenidos en los artículos 45 al 51 del Có-
actos procesales o fuentes de prueba, pues digo Penal, así como de la aplicación de los
para estas controversias están las audiencias principios de lesividad y proporcionalidad,

51 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol
pasivo del imputado”. Ob. cit., p. 216.
52 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 189.
53 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p.19.
54 ORÉ SOSA, Eduardo. “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad. A propósito de las modi-
ficaciones operadas por la Ley N° 30076”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima,
setiembre, 2013, pp. 11-27.

35
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

contenidos en los artículos IV y VIII del Tí- Como señala San Martín Castro, contrarres-
tulo Preliminar del Código Penal. tar el peligro de fuga, se concreta en el ase-
guramiento de la presencia del imputado en
Luego, el fundamento 32 establece que se la investigación y en el proceso, en el juicio
debe preveer que la pena concreta prevista oral, y el sometimiento del imputado a la
tenga la calidad de efectiva, pues, sería des- ejecución de la pena55. Para Bovino, es difí-
proporcional imponer una medida cautelar cil acreditar la eventual huida del imputado,
personal de prisión preventiva a quien final- salvo, casos excepcionales en los cuales el
mente sería sentenciado con un pena privativa imputado ha comenzado a desarrollar el plan
de la libertad suspendida, es decir, no efectiva. de escape para evadir la acción de la justi-
cia, como cuando ya está con sus maletas
III. El peligro procesal: el peligro en saliendo en el aeropuerto o comprando sus
la demora de la sentencia como pasajes56.
único y real sustento de la prisión
preventiva Nuestro Código Procesal en el artículo 269
nos orienta con cinco criterios para constatar
La casación en su fundamento trigésimo el peligro de fuga, estos son: “1. El arraigo
tercero cita las sentencias Exps. Nºs 1091- en el país del imputado, determinado por
2002-HC/TC y 2268-2002-HC/TC para afir- el domicilio, residencia habitual, asiento de
mar que el periculum in mora (el peligro en la familia y de sus negocios o trabajo y las
la demora) es el elemento más importante, facilidades para abandonar definitivamente
verdadero y único justificante de la medi- el país o permanecer oculto, 2. La gravedad
da cautelar personal de prisión preventiva. de la pena que se espera como resultado del
El peligro en la demora puede manifestarse procedimiento, 3. La magnitud del daño cau-
como peligro de fuga y como peligro de obs- sado y la ausencia de una actitud voluntaria
taculización probatoria. del imputado para repararlo, 4. El comporta-
miento del imputado durante el procedimien-
1. El peligro de fuga: en la demora, el to o en otro procedimiento anterior, en la me-
imputado se fugó dida que indique su voluntad de someterse
la persecucion penal, y 5. La pertenencia del
El peligro de fuga es el fundamento de peligro imputado a una organización criminal o su
procesal de mayor consenso y, como lo indica reintegración a estas”.
el fundamento trigésimo cuarto de la doctrina
jurisprudencial, ha sido reconocido en múlti- 1.1. Arraigo: en la demora el imputado se
ples normas y jurisprudencias internacionales fugó porque no tiene razón para que-
darse en la ciudad
sobre derechos humanos que justifican la me-
dida cautelar personal de prisión preventiva De los fundamentos trigésimo sexto a cuadragé-
en la seguridad que el imputado estará presen- simo, se desarrola el arraigo como criterio para
te para la investigación y el juicio. evaluar la existencia o no del peligro de fuga.

55 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 136.
56 BOVINO, Alberto. “Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. Ob. cit.,
p. 98.

36
ESPECIAL

Precisa la Resolución Administrativa N° 325-


Comentario relevante 2011-P-PJ, que la sola presencia o ausencia de
del autor algún tipo de arraigo no descarta o justifica la
imposición de la medida cautelar personal de
La presunción de que el imputa- prisión preventiva, sino que debe valorarse en
do, ante el temor de una pena gra- conjunto con los otros criterios para determi-
nar si es que existe o no peligro de fuga.
ve, reaccionará fugando por sí sola
no puede justificar la imposición de En la praxis el criterio más utilizado para
la prisión preventiva, sino que debe acreditar o desacreditar el peligro procesal
ser cotejada con los demás criterios es el arraigo58 del detenido a un determina-
para determinar el peligro de fuga, do espacio físico, y que se configura cuan-
de lo contrario, se asimilaría a una do la parte más importante de su vida está
pena de prisión. vinculada a la localidad del órgano fiscal y
jurisdiccional que lo procesará59, fuera de
la cual le sería muy difícil continuar con su
La Real Academia Española define al verbo vida, porque, no tiene ni familia ni amigos ni
“arraigar” como echar o criar raíces, como trabajo, ni una casa donde comer, descansar,
un afecto o costumbre de hacerse muy fir- o asearse, ni tampoco podría conseguir re-
me, establecerse de manera permanente en cursos dinerarios o alimentos, lo que para la
un lugar, vinculandose a personas y cosas, investigación fiscal y el proceso judicial, sig-
establecer, fijar firmemente algo57. Por ello, nifica que se le va a poder ubicar en el lugar
el artículo 269, numeral 1, establece que el de su residencia y no se dilataría inútilmente
arraigo en el país del imputado, se determina ni la investigacion ni el juicio por falta de
por el domicilio, residencia habitual, asiento presencia del imputado, criterio que confor-
de la familia y de sus negocios o trabajo y las me afirma San Martín Castro se debe valorar
facilidades para abandonar definitivamente según el caso concreto60, pues, válidamente
el país o permanecer oculto. se puede aplicar la prisión preventiva si la

57 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=3eqEdmG>.


58 ROMERO PALACIOS, Valery Raúl. “La ponderación del arraigo en el dictado del mandato de prisión preventi-
va”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 53, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2013, pp. 232-240. Afir-
ma este autor que, “Ello tiene mayor incidencia en los turnos judiciales, debido a que existe una marcada dife-
rencia en definir la situación jurídica de un detenido que fue capturado en flagrancia –lo que implica trabajar en
plazos cortos y, por lo general, careciendo de fuentes de prueba–, que definir la situación jurídica de una persona
que viene siendo investigada, y se han actuado diligencias preliminares a fin de esclarecer su participación en el
ilícito imputado –supuesto en el que contaría con mayores elementos o medios probatorios que permitirán sus-
tentar la existencia o inexistencia de peligro procesal en el caso concreto–”.
59 Derecho Penal Constitucional. Jurisprudencia Sumillada. “Prisión preventiva: Necesidad de que se precisen los
indicios razonables por los cuales se considera que el imputado perturbaría la actividad probatoria”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 69, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2015, pp. 314-318.
60 Circular sobre prisión preventiva aprobada por Resolucion Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, del 13 de setiem-
bre de 2011, considerando sétimo.- “Que no existe ninguna razón jurídica ni legal –la norma no expresa en nin-
gún caso tal situación– para entender que la presencia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización
de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos
absolutos. Es decir, la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en realidad, un enunciado que requie-
re de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando se está frente a un indigen-
te, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cuali-
tativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de
cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva”.

37
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

familia y el domicilio no descartan el peligro que esta buscara fugar por el temor de pasar
de fuga61, más aún, si se tiene en cuenta que, gran parte de su vida encarcelado, criterio
si la existencia de la familia del imputado no que normativamente es válido utilizar con-
le fue impedimento para que realice el de- forme el código, pero al ser una probabilidad
lito, menos lo será, para que se fuge, por el sociológica interna, debe siempre sustentarse
contrario, la familia y los negocios pueden en circunstancias concretas, excluyendo las
ayudarlo a fugar62, finalmente, es evidente el presunciones genéricas65.
arraigo del imputado a la localidad del dis-
trito fiscal o judicial cuando una persona ya 1.3. La reparación civil: en la demora se
está bajo prisión preventiva63. fugó porque ha causado mucho daño
y no quiere repararlo
1.2. Gravedad de la pena: en la demora se La Sala Penal a pesar de las críticas que ex-
fugó porque no quiere estar preso por pone al criterio de la reparación civil en los
muchos años
fundamentos cuadragésimo quinto a cuadra-
Señala el fundamento cuadragésimo primero gésimo noveno, en el fundamento quincua-
que a diferencia del requisito legal de prog- gésimo termina por reconocer que atendien-
nosis de pena mayor a cuatro años, la gra- do a una correcta interpretación, la actitud
vedad de la pena como criterio para evaluar del imputado luego de cometido el delito,
el peligro de fuga o no es una máxima de la ayudará a acreditar su buena conducta en el
experiencia, que contempla que el imputado proceso penal.
ante el temor de una pena grave reaccionará
fugando. Ciertamente, la magnitud del daño causa-
do y la ausencia de voluntad de reparlo
Sin embargo, esta presunción por sí sola no son criterios válidos para evaluar el peligro
puede justificar la imposición de la prisión de fuga. Imaginemos el caso de un accidente
preventiva, sino que debe ser cotejada con de tránsito, donde el presunto responsable, o
los demás criterios: comportamiento proce- su familia, auxilian al herido, lo llevan a un
sal, arraigo, etc., para determinar el peligro centro de salud e incluso pagan por su aten-
de fuga, de lo contrario, la medida cautelar se ción médica y medicinas, curándose el agra-
comportaría como la misma pena de prisión. viado en breve tiempo; además, imputado y
agraviado llegan a un acuerdo reparatorio.
El criterio de la gravedad de la pena, cuando
se trate de delitos cuya pena privativa de la Por el contrario, si el conductor no auxilia y
libertad es de varios años64, se debe ponderar se da a la fuga del lugar de los hechos, escon-
si la gravedad de la pena que se le podría de el vehículo automotor, en su declaración
interponer a una persona determinada, hará desconoce su participación o minimiza su

61 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 192.
62 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p. 20.
63 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales de la prisión preventiva como medida coercitiva den-
tro del proceso penal”. Ob. cit., p. 228.
64 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 191.
65 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos”. Ob. cit., p. 30.

38
ESPECIAL

actuar y sus consecuencias, o presenta testi- 1.4.


Comportamiento procesal: en la
monios falsos, puede concluirse que si desde demora se fugó porque siempre lo hace
los minutos iniciales del accidente o cuando
está detenido no tiene una actitud colabora- a) Derecho a la autoincriminación
tiva, menos la tendrá en la posterior investi- El imputado es la persona sobre la que recae
gación en sede fiscal o en la etapa judicial, la imputación penal sin interesar el grado de
pues su perfil es el de fugar y no pagar nada, indicio o sospecha, basta con la indicación
porque, en la mayoría de casos, los choferes ante los órganos competentes de la persecu-
infractores de las reglas de tránsito no son los sión penal (Policía y fiscalía) de que él es el
propietarios de los vehículos, y estos últimos autor del hecho punible objeto de la investi-
prefieren perder los vehículos intervenidos o gación o es partícipe en el70.
que el chofer vaya a la cárcel antes que pagar
la repación civil que corresponde a las lesio- El comportamiento del imputado dentro
nes graves o muerte del agraviado. del proceso como criterio valorativo del pe-
ligro de fuga no debe confundirse con los
Por otro lado, debe quedar claro que el crite-
constitucionales actos de defensa que realice
rio de la voluntad o pago de la reparación ci-
el detenido o su abogado71, como el derecho
vil no es inconstitucional porque no afecta la
a su no autoincriminación, que le otorga un
presunción de inocencia, como equivocada-
rol pasivo en la investigación72.
mente afirma gran parte de la doctrina66 67 68 69,
por el contrario, la voluntad, léase como En dicho sentido, el fundamento quincuagé-
indicios o solo actos de ayuda al prójimo simo tercero de la doctrina jurisprudencial,
afectado, es un criterio válido para evaluar el establece que el ejercicio de un derecho fun-
futuro comportamiento del detenido dentro damental del imputado no puede ser consi-
de la investigación, en el juicio y en las con- derado como un comportamiento procesal
secuencias de la sentencia; conociéndose que negativo que sea tomado como criterio para
en la práctica judicial los delitos culposos determinar el peligro de fuga.
tienen penas suspendidas en su ejecución,
principalmente bajo la regla de conducta del Así, el derecho fundamental a la no autoin-
pago de la reparación civil al agraviado. criminación manifiestado en la negativa a

66 VILLEGAS PAIVA, Elky. La presunción de inocencia en el proceso penal peruano. Un estado de la cuestión.
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 174-175.
67 DÁVALOS GIL, Enrique Neptalí. “Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y conce-
sión”. Ob. cit., pp. 127-130.
68 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., pp. 210-211.
69 CAMPOS HIDALGO, Faviola. “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: Un enfoque fiscal a la luz de las
últimas modificaciones de la Ley N° 30076”. Ob. cit., pp. 39-52.
70 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Parte general. Actos procesales, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2011, p. 162.
71 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p. 21. El autor cita el caso que ante una orden de detención evidentemente arbitraria, el
imputado ingrese a la clandestinidad, lo cual no manifiesta peligro de fuga; sin embargo, es cuestionable que den-
tro del caso no se prefiera hacer uso de los mecanismos jurídicos para proteger su derecho fundamental.
72 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., p. 211.

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GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

confesar del imputado no puede ser conside- propia, una información personal sobre un
rado como un comportamiento procesal que objeto de prueba76.
fundamente el peligro de fuga.
No toda declaración del imputado es con-
El derecho a la no autoincriminación deriva del fesión sincera. La declaración del imputado
derecho de defensa del imputado, entonces, la per se tiene la naturaleza jurídica de un me-
declaración del imputado es tratada como un dio de defensa, desde la óptica del derecho
medio de defensa, antes que, como un medio a la no autoincriminación, en su dimensión
de prueba. El imputado no es un testigo, en negativa de abstención de declarar, y en su
consecuencia, en principio, su declaración no dimensión positiva de aceptación de decla-
puede calificarse como, un medio de prueba, rar, sin prestar juramento de decir la verdad.
sino únicamente, como una expresión del ejer-
cicio del derecho de defensa y del derecho a Si bien es preciso no confudir la declara-
no autoincriminarse, que no se limita a guardar ción del imputado con la confesión since-
silencio, sino que no se deriven consecuencias ra, ya que, dentro del proceso inmediato, la
negativas de una declaración falsa, porque, el primera, es el relato que hace el sospechoso
imputado no tiene deber de veracidad ni de co- estando detenido en la comisaría, mientras,
laborar con la administración de justicia73. que la segunda es el reconocimiento expre-
so que hace el acusado de que él es el autor
Que por la sensibilidad humanitaria no se de un delito, ambos institutos se encuentran
castige la declaración falsa, no puede en- ligados e implica reseñar los pormenores his-
tenderse como la generación de un derecho tóricos por lo que estuvieron unidos.
a mentir, puesto que tal accionar en ningún
caso deja de ser lesivo a los fines concretos Siendo que, en la Edad Media y primeros si-
del Derecho Procesal Penal: la averiguación glos de la Edad Moderna se concibió a la con-
de la verdad y la aplicación del Derecho Pe- fesión del reo como reina de las pruebas. Lue-
nal sustantivo74, más aún, si el sistema proce- go, con la concepción filosófica del hombre,
sal le ofrece al imputado espacios suficientes se creó la declaración, que suple a la confe-
para ejercer una amplia defensa, bajo el prin- sión pero que puede contenerla, dotándola de
cipio de la buena fe procesal75. reglas para su validez como medio probatorio.
Siendo que en la actualidad, la declaración del
No obstante, si en la declaración del imputa- imputado no tiene por fin arrancarle al dete-
do han sido respetadas las formas jurídicas nido su declaración de culpabilidad, sino co-
impuestas, como condiciones de validez de nocer las circunstancias del hecho, el motivo
su versión de los hechos, el imputado rinde del delito. Puede decirse que la declaración es
también eventualmente mediante voluntad más en su favor que en su contra77.

73 REYNA ALFARO, Luis y RUIZ BALTAZAR, Carmen. “La libertad de declaración y el derecho a no autoincri-
marse. Contenido esencial y problemas prácticos fundamentales”. En: Principios fundamentales del nuevo pro-
ceso penal. Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima, 2013, pp. 218-225.
74 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “La prisión preventiva dentro del Turno Fiscal: Una herramienta constitucio-
nal dentro del nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., pp. 262-264.
75 PÉREZ LÓPEZ, Jorge. “El derecho a la autoincriminación”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso
penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 258.
76 MAIER, Julio. Ob. cit., p. 162.
77 GASPAR GASPAR, Juan. La confesión. Editorial Universal, Buenos Aires, 1988, p. 101.

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ESPECIAL

En sede constitucional, aunque no existe pre- le advertirá que tiene derecho a abstenerse
cepto que señale expresamamente el recono- de declarar y que esa decisión no podrá ser
cimiento al derecho a no autoincrimarse y el utilizada en su perjuicio”. El numeral 4 se-
derecho de no declarar, los valores superiores ñala que solo puede solicitarse al imputado
que subyacen a la idea de Estado de Derecho que responda “con claridad y precisión” a las
como la dignidad de la persona humana hacen preguntas que se le haga, es decir, no se le
posible afirmar el reconocimiento implícito puede tomar juramento o promesa de decir la
del derecho constitucional a no autoincri- verdad, ni tampoco a exhortársele a respon-
minarse, declarado como tal además por el der con la verdad79.
Tribunal Constitucional, en los fundamentos
jurídicos 272 y 274 de la sentencia recaída El artículo 88, del Código Procesal Penal de
en el Expediente N° 003-2005-PI/TC. Sien- 2004, en su numeral 4, señala: “Desarrollo
do que el derecho a no autoincriminarse tiene de la declaración.- (...) En el interrogatorio
como fundamento el derecho natural que toda las preguntas serán claras y precisas, no po-
persona posee de intentar ocultar sus propias drán formularse preguntas ambiguas, capcio-
faltas, y que supone el derecho del imputado a sas o sugestivas. Durante la diligencia no po-
negar toda colaboración con la investigacion drá coactarse en modo alguno al imputado,
sin sufrir como consecuencia de ello ninguna ni inducirlo o determinarlo a declarar contra
consecuencia negativa78. su voluntad, ni se le hará cargos o reconven-
ciones tendientes a obtener su confesión”.
En el orden procesal, el derecho a no auto-
incrimarse está reconocido como principio Si bien parte de la doctrina considera que la
fundamental del nuevo Código Procesal garantía de la no autoincriminación evita la
Penal en el artículo IX, numeral 2, del tí- instrumentalización del ciudadano por cuenta
tulo preliminar del CPP: “Nadie puede ser del Estado que se expresa en intervenciones
obligado o inducido a declarar o a reconocer corporales (extracción de sangre para la prue-
culpabilidad contra sí mismo, contra su cón- ba de alcoholemia o de ADN) o de medio de
yuge, o sus parientes dentro del cuarto grado prueba en los que el imputado deba participar
de consanguinidad o segundo de afinidad”. activamente (rueda de personas, reconoci-
miento fotográfico, toma de huellas dactila-
El desarrollo de este principio fundamental res o realización de exámenes psicológicos
son las directrices que rodean la declara- o psiquiátricos)80, sin embargo, considero
ción del imputado en el proceso penal, así que no son parte del derecho a la no autoin-
el artículo 71, numeral 2 señala: “Derechos criminación y, por tanto, constituyen medios
del imputado.- 2. Los Jueces, los Fiscales de prueba legitimados, la inspección corporal,
o la Policía Nacional deben hacer saber al el registro personal, la obtención de muestras
imputado de manera inmediata y compren- que involucren al imputado, como la toma de
sible, que tiene derecho a: (...) d) Abstenerse grafías para el examen grafotécnico o docu-
de declarar (...)”. El artículo 87, numeral 2, mentológico, el cotejo de fluidos corporales,
indica: “Instrucciones preliminares.- (...) Se identificación de voz, impresión dental, etc81.

78 REYNA ALFARO, Luis y RUIZ BALTAZAR, Carmen. Ob. cit, p. 213.


79 Ibídem, p. 221.
80 Ibídem, p. 233.
81 ANGULO MORALES, Marco Antonio. El derecho probatorio en el nuevo proceso penal peruano.Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2012, p. 41.

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GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

b) El comportamiento en otros procesos citando a la Resolución Administrativa


N° 325-2011-P-PJ del juez supremo San
El comportamiento en otro proceso anterior Martín Castro, que el criterio que el imputa-
se puede evaluar, por ejemplo, cuando en un do pertenezca a una organización justifica
proceso de la misma o diferente naturaleza se el peligro de fuga porque una estructura or-
resolvió, a pesar de hallársele responsable, ganizada genera estrategias y métodos para
con la reserva de fallo condenatorio o la sus- favorecer la fuga de sus pares y contribuir
pensión de la pena, pero no cumplió con las en la obstaculización probatoria mediante la
reglas de conducta que en su mayoría de casos amenaza, compra, muerte de testigos.
es la referida al pago de la reparación civil.
Sin embargo, esta presunción no basta para
Asimismo, y si bien no son sentencias, no justificar el peligro de fuga, por el contra-
debe desconocerse la importancia de verifi- rio, se debe indicar en el caso concreto
car las investigaciones fiscales, dentro de las cómo es que opera la organización crimi-
cuales ya pueden haberse celebrado princi- nal y el grado de importancia del imputado
pios de oportunidad, acuerdos reparatorios, dentro de ella.
terminaciones anticipadas, y sin embargo, el
sujeto reincide en los mismos hechos e inclu- En efecto, si bien toda organización criminal
so incumple los compromisos arribados, con genera estrategias para eludir el sistema de
lo que denotaría que no busca su resocializa- justicia y contribuir a la fuga del detenido83,
ción y se burla constantemente del sistema de sin embargo, se debe fundamentar qué papel
justicia, aunque algunos autores afirman que juega en ella y qué grado de mando tiene el
la reincidencia y habitualidad son causales detenido, la sede y el espacio físico de ac-
asociadas a la prevención especial negativa82. tuación de la organizacion criminal84, para
determinar en el caso concreto la intensidad
Argumenta, el fundamento quincuagésimo pri- de este criterio.
mero que este criterio para determinar el peli-
gro de fuga tiene en cuenta la conducta evasiva 2. El peligro de obtaculización probatoria:
del imputado durante la comisión del delito, la en la demora el imputado destruyó
investigación y el proceso mismo, así como, medios probatorios
aunque analizado con mayor rigor, la conducta
que ha mostrado en otros procesos mediante Si bien la doctrina jurisprudencial analizada
actuaciones dilatorias, estados de contumacia, no trata el peligro de obstaculización pro-
incumplimiento de pago de la causación, etc. batoria considero pertinente desarrollarla,
siempre que, conforme el artículo 268, literal
1.5. Organización criminal: en la demora c), del Código Procesal, obstaculizar la ave-
se fugó porque tiene una organiza- riguación de la verdad es una de las manifes-
ción criminal
taciones del peligro procesal, que a su vez
Explican los fundamentos jurídicos quin- es el principal fundamento para imponer la
cuagésimo sétimo y octavo de la casación, prisión preventiva.

82 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos”. Ob. cit., p. 32.
83 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 192.
84 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., p. 212.

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ESPECIAL

Enseña el Diccionario de la lengua española ejemplo, cuando de una pluralidad de impu-


que obstaculizar significa impedir o dificular tados, uno de ellos se someterá a los bene-
la consecusión de un propósito85. Precisa San ficios de la confesión sincera, colaboración
Martín que contrarrestar el peligro de obsta- eficaz o terminación anticipada del proceso,
culización probatoria se concreta en el ase- frente a lo cual los otros imputados buscan
guramiento de la actividad probatoria referi- eliminarlo como fuente de prueba88.
da a las fuentes de prueba en la investigación
y la adecuada realización de la actuación de Señala Sánchez Ponce que la destrucción de
la prueba en el juicio oral86. fuentes probatorias puede ser de documentos
o datos, citando el ejemplo, de un delito in-
Bovino argumenta que es difícil acreditar el formático, en el que los conocimientos espe-
peligro de obstaculización de la investigación, cializados del imputado colocan en riesgo la
por tratarse de hechos futuros e inciertos87; integridad de los elementos de prueba89.
frente a ello, el Código Procesal Penal, en
su artículo 270, establece tres criterios para 2.2. En la demora el imputado destruyó
calificar el peligro de obstaculización proba- testimonios
toria como peligro procesal, por lo cual, se El segundo de los criterios para determinar
tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el la obstaculización probatoria del imputado
imputado: 1) destruirá, modificará, ocultará, como peligro procesal sería la influencia que
suprimirá o falsificará elementos de prueba; ejerce el imputado sobre los coimputados,
2) influirá para que coimputados, testigos o testigos, peritos. La Real Academia Española
peritos informen falsamente o se comporten define influir como producir sobre otro unos
de manera desleal o reticente; o 3) inducirá a determinados efectos, ejercer predominio90.
otros a realizar tales comportamientos.
La influencia del imputado en los coimpu-
2.1. En la demora el imputado destruyó tados, testigos, peritos, como criterio para
fuentes probatorias
determinar el peligro procesal se presenta-
El primero de los criterios para determinar el ría, según Del Río Labarthe, por ejemplo, en
peligro de obstaculización probatoria como los delitos contra la Administración Públi-
peligro procesal que fundamente la prisión ca cometidos por altos funcionarios, donde
preventiva es la destrucción que haya o pre- los testimonios de los subordinados pueden
tenda realizar el imputado sobre los elemen- verse afectados91, por el temor de represalias,
tos de prueba. como ser despedidos o rotados.

Indica Peña Cabrera Freyre que la destruc- Debe precisarse que el peligro debe inferirse
ción puede ser de la vida de las personas, por de concretas conductas, y no abstractas, en el

85 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=QpTjpsO>.


86 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 136.
87 BOVINO, Alberto. “Aporias. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. Ob. cit., p. 98.
88 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p. 22.
89 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., p. 214.
90 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=LXkg9ir>.
91 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 196.

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ejemplo, no basta con indicar que el imputa- dinero u otra utilidad para que no declaren o
do es poderoso, sino que se deben verificar lo hagan falsamente. El interrogatorio al peri-
actos concretos de violencia. to, puede incluir el debate pericial cuando este
sea procedente, b) Careo entre las personas
El criterio de la influencia que ejerce el que han declarado, por los mismos motivos
imputado sobre los coimputados, testigos, pe- del literal anterior, siempre que se cumplan
ritos como peligro procesal, no se perjudica, los requisitos establecidos en el artículo 182,
por que se utilice la prueba anticipada, regu- y c) Reconocimientos, inspecciones o recons-
lada en el artículo 242 del Código Procesal trucciones, que por su naturaleza y caracterís-
Penal de 2004, que permite que “durante la ticas deben ser considerados actos definitivos
investigación preparatoria, a solicitud del fis- e irreproducibles, y no sea posible postergar
cal o de los demás sujetos procesales, podrá su realización hasta la realización del juicio”.
instarse al juez de la investigación preparato-
ria actuación de una prueba anticipada, en los Asimismo, este criterio de influencia como
siguientes casos: a) Testimonial y examen del peligro procesal no se perjudica por la apli-
perito, cuando se requiera examinarlos con cación del programa de protección92 para los
urgencia ante la presencia de un motivo fun- agraviados, testigos, peritos, colaboradores
dado para considerar que no podrá hacerse en de la justicia u otros, que mediante las me-
el juicio oral por (...) que han sido expuestos didas de protección93 y de asistencia94 busca
a violencia, amenaza, ofertas o promesa de cautelar el testimonio de los coimputados,

92 El artículo 252 del Código Procesal establece que, “Programa de protección.- El Poder Ejecutivo, previo infor-
me de la Fiscalía de la Nación y del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, reglamentará los alcances de este Tí-
tulo. Asimismo, en coordinación con la Fiscalía de la Nación, definirá el Programa de Protección de agraviados,
testigos, peritos y colaboradores de la justicia”.
93 El artículo 248 del Código Procesal Penal establece: “Medidas de protección.- 1. El Fiscal o el Juez, según el caso,
apreciadas las circunstancias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptará según el
grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión
y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado. 2. Las medidas de protección
que pueden adoptarse son las siguientes: a) Protección policial, b) Cambio de residencia, c) Ocultación de su pa-
radero, d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro
dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para esta un número o cualquier otra clave, e) Uti-
lización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se prac-
tiquen, f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscalía competente, a la
cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario, g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como
videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementación.
Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez desvelada su iden-
tidad y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes. h) Siempre que exista grave e
inminente riesgo para la vida, integridad física o libertad del protegido o la de sus familiares y no pueda salvaguar-
darse estos bienes jurídicos de otro modo, se podrá facilitar su salida del país con una calidad migratoria que les
permita residir temporalmente o realizar actividades laborales en el extranjero”. El artículo 249 del Código Proce-
sal Penal, establece: “Medidas adicionales.- 1. La Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a los agra-
viados, testigos, peritos y colaboradores objeto de protección se les hagan fotografías o se tome su imagen por cual-
quier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una
vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran
ser identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en vehículos adecuados para las diligencias y un ambiente
reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado, cuando sea del caso permanecer en las dependen-
cias judiciales para su declaración. 2. El Fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, siempre que estime que se
mantiene la circunstancia de peligro grave prevista en este título, la continuación de las medidas de protección, con
excepción de la reserva de identidad del denunciante, la que mantendrá dicho carácter en el caso de organizaciones
criminales. 3. En casos excepcionales, el Juez a pedido del Fiscal, podrá ordenar la emisión de documentos de una
nueva identificación y de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo”.
94 El Programa de Asistencia se encuentra desarrollado en el Reglamento del Programa de Asistencia a Víctimas y
Testigos, aprobado por resolución de la Fiscalía de la Nación N°1558-2008-MP-FN, del 12 de noviembre de 2008.

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ESPECIAL

testigos y peritos, para que no teman por su el cuarto punto a discutir en el debate de la
integridad y participen adecuadamente en la audiencia de prisión preventiva es la pro-
investigación y en el juicio. porcionalidad de la imposición de la medida
cautelar personal de prisión preventiva, esto
2.3. En la demora el imputado intimidó es, deberá debatirse si existe otra medida
a magistrados cautelar que siendo igual de eficaz no signifi-
Es necesario diferenciar el criterio anterior que el internamiento penitenciario.
de influencia, con el criterio de “inducción a
otros” que no son ni coimputados, ni testigos Señala Miranda Aburto que la exigencia de
ni peritos, como tercer criterio para evaluar proporcionalidad no es exclusiva del Dere-
la existencia del peligro de obstrucción pro- cho Penal, sino que, tiene la naturaleza de un
batoria, en cuyo caso, este criterio no protege principio regulador general derivado de la
a las personas que van a dar testimonio en propia esencia del Estado de Derecho y, por
juicio, sino que, este último criterio, busca ello, aplicable a todo el ordenamiento jurídi-
proteger, no de amenazas vagas o meros in- co, y de ahí que su afectación siempre esté
sultos95, sino de una posible y real violencia, relacionada con la propia vulneración de un
que provenga del imputado o terceros vin- derecho fundamental. Este principio consti-
culados, a la vida o integridad del fiscal96, tucional está formado por tres subprincipios:
juez97, personal administrativo, u otros ac- idoneidad, necesidad y porporcionalidad en
tores claves de justicia, teniendo en cuenta sentido estricto, y en el caso de las medidas
la naturaleza del delito y la repercusión de cautelares personales, también se debe con-
la condena en otras personas, por ejemplo, trolar la subsidiariedad de la cautelar100.
indica Cáceres Julca en los delitos de aso-
1. Idoneidad
ciación ilícita, tráfico ilícito de drogas, la-
vado de activos, secuestro, robo agravado98, Enseña Castillo Córdova que si la medida de
corrupción de funcionarios, etc. Por lo ex- prisión preventiva tiene como consecuencia
puesto, no es necesario crear otro criterio la prisión del procesado, no hay problema
para la amenaza de jueces y fiscales como en aceptar que con ella se impide totalmen-
deduce Campos Hidalgo99. te que pueda evadir la acción de la justicia;
y aunque la realidad nos demuestra que la
IV. La proporcionalidad detención preventiva no siempre asegurará
“la no interferencia u obstaculización” de la
El fundamento vigésimo cuarto de la Casa- justicia, se entiende que sí lo asegura en bue-
ción N° 626-2013-Moquegua establece que na medida, de modo que en uno y otro caso

95 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., p. 214.
96 Versión en línea: <http://elcomercio.pe/peru/la-libertad/trujillo-delincuentes-amenazan-muerte-algunos-fisca-
les-noticia-1810297>.
97 Versión en línea: <http://larepublica.pe/impresa/sociedad/13955-jueces-amenazados-piden-resguardo-policíal-
en-local-del-poder-judicial>.
98 CÁCERES JULCA, Roberto. “La cesasión de la prisión preventiva”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo
Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 248-249.
99 CAMPOS HIDALGO, Faviola. “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: Un enfoque fiscal a la luz de las
últimas modificaciones de la Ley N°30076”. Ob. cit., pp. 39-52.
100 MIRANDA ABURTO, Elder. Ob. cit., pp. 35-36.

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puede considerarse que la medida restrictiva


de libertad que es la prisión preventiva, Comentario relevante
siempre será una medida idónea para la con- del autor
secución del fin101.
La proporcionalidad en sentido es-
2. Necesidad tricto significa que el costo de la
Indica Villegas Paiva que el subprincipio de vulneración del derecho a la liber-
necesidad, denominado “de subsidiariedad”, tad personal se justifica por el ma-
“de la alternativa menos gravosa” o “de mí- yor beneficio al derecho de la so-
nima intervención”, importa la obligación de ciedad a la tutela jurisdiccional
imponer de entre la totalidad de las medidas efectiva mediante el proceso penal
restrictivas que seán idóneas para contrarres- y a conocer la verdad de los hechos
rar el peligro procesal, la que implique el delictivos.
menor grado de intervención en los derechos
fundamentales102.
sociedad a la tutela jurisdiccional efectiva
Entiendo que en la medida cautelar de pri- mediante el proceso penal y el derecho de la
sión preventiva, el principio de necesidad o sociedad a conocer la verdad de los hechos
de subsidiariedad será el realmente debatible delictivos.
en la audiencia, pues la prisión preventiva
siempre cumplirá con los otros subprinci- Enseña Castillo Córdova que esta concep-
pios, es decir, siempre, será una medida idó- ción costo-beneficio corre el riesgo que con
nea para evitar el peligro procesal de fuga u su ejecución se terminen vulnerando derechos
obstaculización y siempre será proporcional fundamentales. Si a mayor importancia del fin
en sentido estricto, pues, el hecho investiga- se ha de permitir una mayor restricción del de-
do siempre será un delito de pena efectiva recho fundamental, entonces, no habría pro-
mayor de cuatro años sobre el cual el agra- blema para admitir que una finalidad especial-
viado y la sociedad tienen los derechos fun- mente relevante podría terminar por aniquilar
damentales a la tutela jurisdiccional efectiva un derecho fundamental en un caso concreto.
y a la verdad. Es decir, la aplicación del juicio de propor-
cionalidad en sentido estricto, puede terminar
3. Proporcionalidad en sentido estricto desnaturalizando el contenido constitucional
de un derecho fundamental, y con ello, legiti-
En la prisión preventiva la proporcionalidad mando una medida inconstitucional. Por este
en sentido estricto significa que el costo de camino, los derechos fundamentales no actua-
la vulneración del derecho fundamental a la rían como verdaderos y eficaces límites a la
libertad personal locomotora de una persona actuación del poder político, pues a este nunca
individual, se justifica, por el mayor benefi- le faltarán buenas razones para decretar ver-
cio y eficacia, al derecho fundamental de la daderas desnaturalizaciones y violaciones de

101 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de
detención. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/2064/Criterio_interpreta-
cion_evaluar_constitucionalidad_mandato_detencion.pdf?sequence=1>.
102 VILLEGAS PAIVA, Elky. La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2013, p. 120.

46
ESPECIAL

los derechos fundamentales. Este riesgo, sin análisis técnicos; e) necesita realizar gestio-
embargo, puede ser controlado si al principio nes de carácter procesal fuera del país; f)
de proporcionalidad se le añade un último jui- involucra llevar a cabo diligencias en varios
cio: el del contenido esencial de los derechos distritos judiciales; g) revisa la gestión de
fundamentales. Este juicio afirma que todo personas jurídicas o entidades del Estado;
derecho fundamental cuenta con un conteni- o h) comprenda la investigación de delitos
do constitucional, el cual es único, limitado, perpetrados por integrantes de una organi-
ilimitable y delimitable. En ningún caso, por zación criminal, personas vinculadas a ella
tanto, podrá justificarse un beneficio que afec- o que actúan por encargo de la misma”.
te al derecho constitucional en su contenido
esencial, entendido como un único contenido Afirma Castillo Cordova la existencia implí-
que todo brota de la esencia del derecho103. cita de un plazo estrictamente necesario de
duración de la prisión preventiva, respecto
V. La duración de la medida de la cual es posible reconocer el derecho
fundamental a la duración razonable de la
Enseña Arbulú Martínez que la medida cua- prisión preventiva, la cual no se agota en la
telar personal de prisión preventiva tiene concreción legislativa llevada a cabo por el
como presupuesto su temporalidad, por lo Código Procesal Penal, sino que exige consi-
que se ha estimado que esta tenga un plazo. deraciones de razonabilidad105.
Si no se ha dictado sentencia al vencimiento
del plazo, se debe liberar al procesado, esto VI. Conclusiones
lo puede hacer el juez de oficio o a pedido
de parte104. No existe en el derecho una medida caute-
lar que generé tanta controversia y apasio-
El artículo 272 del Código Procesal dispo- namiento como la prisión preventiva, ello
ne que: “1. La prisión preventiva no dura- porque involucra directamente, tanto, dere-
rá más de nueve meses. 2. Tratándose de chos fundamentales individuales, como la
procesos complejos, el plazo límite de la libertad personal locomotora y la presunción
prisión preventiva no durará más de die- de inocencia, como, derechos fundamentales
ciocho meses”. El artículo 342, numeral 3, colectivos, la efectiva tutela jurisdiccional de
del Código Procesal señala: “(...) complejo la sociedad y el derecho a la verdad de los
el proceso cuando: a) requiera de la actua- hechos delictivos.
ción de una cantidad significativa de actos
de investigación; b) comprenda la investi- Por ello, se debe aplaudir que la Corte Supre-
gación de numerosos delitos; c) involucra ma emita doctrina jurisprudencial vinculante
una cantidad importante de imputados o que ilustre sobre la aplicación de la prisión
agraviados; d) demanda la realización de preventiva en nuestro querido país, sin per-
pericias que comportan la revisión de una juicio de la crítica constructiva que debe rea-
nutrida documentación o de complicados lizarse.

103 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal peruano. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1908/Principio_propor-
cionalidad_jurisprudencia_Tribunal_Constitucional_peruano.pdf?sequence=1>.
104 ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 525.
105 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Plazo estrictamente necesario y plazo máximo en la detención. Versión en línea:
<http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1927/Plazo_estrictamente_necesario_plazo_maximo_
detencion.pdf?sequence=1>.

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