Análisis a la doctrina jurisprudencial

vinculante sobre la prisión preventiva

contenida en la Casación
N° 626-2013-Moquegua

Víctor Manuel BAZALAR PAZ*

A propósito de la Casación Nº 626-2013, el autor desarrolla los principales as-

Tema relevante

pectos de la medida de prisión preventiva, enfocándose en los elementos necesa-

rios para su configuración, esto es, el fumus delicti comissi, la prognosis de la
pena y el periculum in mora; asimismo, explica la dinámica que debe regir en la
audiencia de prisión preventiva, así como las exigencias de motivación al mo-
mento de dictarla, tomando como base la proporcionalidad y la durabilidad de
la medida.

“El delincuente mientras no está preso es otra cosa (...) apenas es-
posado, la fiera se convierte en hombre” (Francesco Carnelutti.
Las miserias del proceso penal).

“La justicia y la misericordia están tan unidas que la una sostiene

a la otra. La justicia sin misericordia es crueldad;y la misericor-
dia sin justicia es ruina, destrucción” (Santo Tomás de Aquino.
Catena Aurea).

MARCO NORMATIVO presentarse en la audiencia de prisión preven-

• Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 lits. e)
y f), y 193 inc. 12.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. IV, VIII, IX, 71 inc.
2, 87 inc. 2, 158 inc. 3, 242 y 268-272.
El presente comentario tratará las cinco partes
que, conforme a la doctrina jurisprudencial
contenida en la Casación N° 626-2013-Mo-
quegua, fundamento jurídico 24, deben
tiva. Sin perjuicio de ello, considero pertinen-
te tratar introductoriamente la dinámica entre
los derechos fundamentales que involucra la
prisión preventiva para posteriormente ingre-
sar al Derecho Procesal Penal.
I. Introducción: La prisión preventi-
va y los derechos fundamentales
Enseña el Tribunal Constitucional que la
prisión preventiva es un instituto procesal

* Abogado por la Universidad de Piura. Maestría en Derecho Público por la Universidad de Piura. Fiscal Adjunto
Provincial en el Ministerio Público. El autor dedica el presente artículo a la Virgen María y a la Universidad de
Piura, institución a la que tanto quiere porque lo ha hecho mejor persona.

24
 ESPECIAL

con relevancia constitucional1. En efecto, un contenido jurídico que empieza a definir-

para iniciar el estudio de la privación de la
libertad de un ser humano por parte del juez,
fundamentándose en el peligro procesal, de-
bemos partir de los derechos fundamentales
a la presunción de inocencia y a la libertad
personal ambulatoria.
Es decir, para entender correctamente el fun-
damento de la prisión preventiva necesaria-
mente debemos partir del Derecho Constitu-
cional, para posteriormente, ir descendiendo
hacia el Derecho Procesal Penal, y finalmen-
te, terminar en los reglamentos y protocolos
de actuación institucionales2.
Afirma la doctrina jurisprudencial, dentro de
la teoría conflictivista de los derechos fun-
damentales, en sus fundamentos noveno y
décimo, que el derecho a la libertad ambu-
latoria tiene preferencia dentro del sistema
jurídico, pero puede ser limitada dentro del
proceso penal a efectos de asegurar sus fines,
mediante la imposición de la medida cautelar
personal de prisión preventiva.
Sin embargo, no es que un derecho funda-
mental se elimine y otro prevalezca, sino
que, y dentro de la teoría armonizadora de los
derechos fundamentales, todo derecho cons-
titucional, como la presunción de inocencia y
la libertad personal ambulatoria, cuentan con
se desde la norma constitucional misma, ape-
lando a la finalidad y a la naturaleza jurídica
del Derecho. No es un contenido ilimitado,
sino que tiene un alcance y significación li-
mitada. Esa realidad limitada que supone el
derecho fundamental es en sí misma ilimita-
ble, de modo que la actuación del poder po-
lítico –del legislador, por ejemplo– será de
delimitación de ese contenido jurídico3.
Para entender el contenido jurídico de un de-
recho fundamental, se hace necesario tener
una sólida concepción de persona y socie-
dad, de derecho y justicia, sin las cuales sería
insostenible una construcción jurídica más
compleja, si no se tienen bien cimentados
estos conceptos fundamentales que inspiran
todo el sistema jurídico.
Para el concepto de persona y actos humanos,
adoptó las definiciones de Castillo Córdova
y las de autoría personal. En dicho sentido, el
hecho jurídico voluntario, denominado acto
jurídico o acto del hombre con relevancia
jurídica, es tal porque modifica una situación
jurídica preexistente. Por ejemplo, el delito
altera a la sociedad que exige a la autoridad
la búsqueda de indicios sospechosos y ele-
mentos de convicción. La prisión preventiva
altera la libertad ambulatoria connatural de
un ser humano4.

1 En dicho sentido, afirma que la prisión “(...) preventiva es una medida provisional que limita la libertad física,
pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de
inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica, siempre y cuando existan motivos razonables y
proporcionales para su dictado”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 01133-2014-PHC/TC, caso Jorge Herre-
ra García, f.j. 6. Versión en línea: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/01133-2014-HC.pdf>.
2 El artículo 51 de la Constitución establece: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado”.
3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El contenido constitucional de los derechos como objeto de protección del proce-
so de amparo. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/2019/Contenido_cons-
titucional_derechos_como_objeto_proteccion_proceso_amparo.pdf?sequence=1>.
4 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “Cuando el protector restringe a quien debe proteger”. En: Gaceta Constitu-
cional. Tomo 34, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, pp. 43-51.

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PENAL
Enseña Castillo Córdova, que los actos del
hombre no son equiparables a un núme-
ro al que se le asigna un valor constante o
reaccione siempre de la misma manera ante
determinado supuesto, como lo harían las
variables con las que trabajan las ciencias
exactas. Por el contrario, la consideración
de la persona como una realidad esencial-
mente libre que busca su completo desa-
rrollo dentro de un marco esencialmente
cambiante, hace imposible atribuir el ca-
rácter de predictibilidad al contenido de las
relaciones que emprende, así como a la so-
lución de los problemas que de ellas se des-
prende. La persona humana es el inicio y fin
del derecho. Que es el inicio, significa que
el derecho se formula tomando en conside-
ración la naturaleza y la consecuente digni-
dad humana. Que es el fin, significa que el
derecho se formula de modo que sirva a la
persona humana como medio efectivo para
lograr su más pleno desarrollo como perso-
na humana5.
Para el concepto de derecho y justicia, adoptó
las definiciones de Javier Hervada, donde
el derecho tiene un significado realista y un
contenido social pragmático, así, el derecho
es lo nuestro, lo que corresponde a cada uno
en la justa medida, ni más ni menos, es el
ius, nuestro premio o castigo (inclusive pe-
nas). La justicia es la necesidad social y la
virtud de saber darle a cada quien lo que le
corresponde, ni más ni menos. Finalmente,
el derecho como arte del jurista, que consiste
en saber dar lo justo no es una ciencia exacta,
por que, el hombre no es un máquina6.
5 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del
derecho”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. (16), pp. 805-838. Versión en línea:
<http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1912/Interpretacion_iusfundamental_marco_persona.
pdf?sequence=3>.
6 HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Colección jurídica de la Universidad de Piura, 1999,
pp. 29-70.
26
Comentario relevante
del autor
Para entender correctamente el
fundamento de la prisión preventi-
va necesariamente debemos par-
tir del Derecho Constitucional, para
posteriormente ir descendiendo ha-
cia el Derecho Procesal Penal y, fi-
nalmente, terminar en los regla-
mentos y protocolos de actuación
institucionales.
1. La presunción de inocencia
Está contemplada en el artículo 2, inciso 24),
literal e, de la Constitución con el siguien-
te tenor: “Toda persona tiene derecho: (...)
24. A la libertad (...) En consecuencia: (...)
e. Toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad”.
Toda persona privada de su libertad, por la
presunta comisión de un hecho delictivo,
es considerada inocente y debe ser tratada
como tal, mientras, no se demuestre lo con-
trario y haya sido declarada su responsabi-
lidad mediante sentencia firme debidamente
motivada, para lo cual, se requiere de una su-
ficiente actividad probatoria de cargo, obte-
nida y actuada con las debidas garantias pro-
cesales. En caso de duda, se debe resolver a
favor del detenido. Por consiguiente, el preso
 ESPECIAL

preventivo no está obligado a probar su ino-
cencia; determinar la existencia y la culpabi-
lidad del delito estará a cargo del Ministerio
Público. Hasta antes de la sentencia firme,
ningún funcionario u autoridad pública pue-
de presentar a una persona como culpable o
brindar información en tal sentido7.
La presunción de inocencia, se mantiene incó-
lume en nuestro ordenamiento jurídico, cuan-
do se dicta el encarcelamiento preventivo, lo
que está permitido en virtud del artículo 2, in-
ciso 24, literal f, de la Constitución Política de
1993, y desarrollado, en los artículos 268, 269
y 270 del Código Procesal Penal de 2004, y se
denomina, prisión preventiva.
En consecuencia, en virtud del derecho fun-
damental a la presunción de inocencia, es
una falacia que se atribuya a la imposición
de una prisión preventiva, por existir fuertes
elementos de delito y peligro procesal, la na-
turaleza de una sentencia judicial que esta-
blezca el delito y al delincuente.
2. La libertad personal ambulatoria8
de una persona, afectando su libertad loco-
motora, lo que se da, solo en los supuestos
contemplados en el artículo 2, inciso 24, lite-
ral f de la Constitución, esto es, solamente es
legítima la detención de una persona cuando
existe el mandamiento escrito y motivado
del juez, y cuando, la Policía detiene a una
persona porque está cometiendo un flagrante
delito.
Cualquier otra hipótesis, además, de la pri-
vación de la libertad como pena impuesta
en una sentencia condenatoria, deviene en
inconstitucional y, por ende, queda expedi-
to el camino para interponer una demanda
de hábeas corpus reparador, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 25, primer párra-
fo, numeral 7, del Código Procesal Consti-
tucional: “Procede el hábeas corpus ante la
acción u omisión que amenace o vulnere los
siguientes derechos que, enunciativamente,
conforman la libertad individual: (...) 7) El
derecho a no ser detenido sino por mandato
escrito y motivado del juez, o por las autori-
dades policiales en caso de flagrante delito
(...)”9.

Está recogida en el artículo 2, inciso 24), lite-
ral f, de la Constitución con el siguiente tex-
to: “Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la
libertad (...) En consecuencia: (...) f. Nadie
puede ser detenido sino por mandamiento
escrito y motivado del juez (...)”.
La libertad personal tiene una realidad li-
mitada, siendo posible, por ende, la detención
Como medida cautelar, la prisión preventi-
va de una persona tiene por finalidad garan-
tizar la futura aplicación del ius puniendi y,
de modo inmediato, el de proporcionar a la
autoridad policial y consecuentemente fiscal,
el sustrato fáctico respecto del hecho punible
y de la posible participación del investiga-
do en ella, para continuar las diligencias de
investigación.

7 ANGULO MORALES, Marco Antonio. El derecho probatorio en el nuevo proceso penal peruano.Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2012, p. 35.
8 MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada. Walter
Gutiérrez (director). Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 289-295.
9 Sentencia recaída en el Expediente Nº 06167-2005-PHC/TC, caso Fernando Cantuarias Salaverry, ff.jj. 34-36. Ver-
sión en línea: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005-HC.html>; y Nº 02363-2003-PHC/TC, caso
Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, f.j. 6. Versión en línea: <http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02663-2003-
HC.html>.

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PENAL

Así, la prisión preventiva tiene por finalidad de la investigación (peligro de obstaculi-

el aseguramiento provisional del presunto
responsable de un ilícito penal, a efectos de
impedir su posible sustracción o fuga, o que
perturbe los actos iniciales de averiguación,
oculte los objetos o instrumentos del delito
o borre, altere o modifique los elementos de
convición que puedan incriminarlo con el
delito que se investiga.
3. La prisión preventiva como herra-
mienta constitucional para proteger a
la persona y a la sociedad
En palabras sencillas, la prisión preventiva es
la prisión que sufre una persona a la que aún
no se le ha sometido a un juicio, pero sobre la
cual hay fuertes indicios que buscará fugarse,
durante el transcurso del inicio de la investiga-
ción hasta antes del inicio del juicio10, por ello,
y para que el imputado no evada las consecuen-
cias penales y reciba eficazmente la pena que le
corresponde, logrando su resocialización, en su
bien, y en el de la sociedad, es que preventiva-
mente permanecerá encarcelado.
Si partimos de los fines asignados al proceso
penal11, podemos encontrar el sustento cons-
titucional de la medida cautelar de prisión
preventiva:
a) La averiguación de la verdad, esto
es, que ocurrido el delito, el Ministerio
Público debe garantizar una eficiente
investigación y, por ello, que no se entor-
pezca la producción de la prueba; de lo
contrario, si se permite la obstaculización
zación) caeremos indubitablemente en
la impunidad de la comisión delictiva y
en la indefensión social. Así, la medida
cautelar de prisión preventiva resulta en
algunos casos indispensable para lograr
una persecución penal eficiente.
b) La aplicación del Derecho Penal sus-
tantivo, pues, si el imputado se fuga
(peligro de fuga) no se realizará el juicio
en ausencia, conforme al artículo 139,
numeral 12, de la Constitución12, por lo
que se debe garantizar la efectividad de
la potestad jurisdiccional, a través de la
cual se concreta la potestad punitiva del
Estado para restaurar el orden dentro de
la sociedad, sancionando al culpable,
haciendo efectiva la norma penal sustan-
tiva e indemnizando al agraviado; lo con-
trario, sería el fracaso del proceso penal.
El reconocimiento de nuevos derechos fun-
damentales presenta diversas justificaciones,
una de ellas es la necesidad de adaptar los
textos constitucionales a las exigencias de la
realidad, la cual siempre es dinámica y cam-
biante, así uno de los derechos que ha sido
reconocido por el Tribunal Constitucional pe-
ruano como un nuevo derecho fundamental es
el derecho a la verdad, y es que el adecuado
funcionamiento del sistema de administración
de justicia constituye un elemento esencial
para el fortalecimiento de la institucionalidad
democrática, y el respeto y garantía de los
derechos fundamentales tanto del imputado

10 Desde aquí mi posición particular es que no es prudente requerir ni conceder la prisión preventiva cuando se haya
llegado a la etapa de juicio oral, pues, lo proporcional, idóneo y necesario es que si el imputado no asiste a la au-
diencia sea declarado reo contumaz y que capturado por la policía sea llevado al juicio.
11 RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. “Lineamientos de aplicación de la prisión preventiva en el nuevo sistema
procesal penal”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador).
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 219.
12 El artículo 139, numeral 12, de la Constitución establece: “Son principios y derechos de la función jurisdiccio-
nal: (...) 12. El principio de no ser condenado en ausencia”.

28
 ESPECIAL

las agencias estatales correspondientes utili-

Comentario relevante
del autor
El derecho a la verdad exige que el
Estado, ante la notitia criminis, de-
sarrolle todas las acciones tendien-
tes a la averiguación del hecho y las
circunstancias de su comisión. Exis-
te en este ámbito un auténtico deber
de esclarecimiento dirigido a los ór-
ganos del Estado encargados de la
investigación y persecución del de-
lito: el Ministerio Público y la Policía
Nacional.
como del graviado, y en fin de la sociedad. A
partir de este reconocimiento, el Poder Judi-
cial y el Ministerio Público cuentan con una
herramienta que les permite hacer frente a
cualquier norma o decisión política orienta-
da a evitar la identificación y sanción de los
responsables de violaciones a los derechos
humanos, no solo en casos de desaparición
forzada, sino también para todos los delitos13.
El derecho a la verdad exige que el Estado,
ante la notitia criminis, deba desarrollar to-
das las acciones tendientes a la averiguación
del hecho y de las circunstancias de su comi-
sión. Existe en este ámbito un auténtico de-
ber de esclarecimiento dirigido a los órganos
del Estado encargados de la investigación y
persecución del delito, esto es, el Ministerio
Público y Policía Nacional. El deber de es-
clarecimiento o de averiguación implica que
cen todos los medios posibles, necesarios y
disponibles, de tal manera que ejecuten todas
las acciones pertinentes con el fin de averi-
guar la comisión de un delito y de identificar,
de ser el caso, a sus autores, fijando su ni-
vel de intervención con base en la evidencia
acopiada y postulando su procesamiento y,
de ser el caso, su condena14.
El derecho a la verdad tiene dos dimensio-
nes; una dimensión colectiva, por la cual la
nación tiene el derecho de conocer la verdad
sobre los hechos o acontecimientos injustos
y dolorosos provocados por las múltiples
formas de violencia estatal y no estatal. Tal
derecho se traduce en la posibilidad de co-
nocer las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como
los motivos que impulsaron a sus autores.
El derecho a la verdad es, en ese sentido,
un bien jurídico colectivo e inalienable. Por
otro lado, el derecho a la verdad tiene una
dimensión individual, cuyos titulares son
las víctimas, sus familias y sus allegados. El
conocimiento de las circunstancias en que se
cometieron las violaciones de los derechos
humanos y, en caso de fallecimiento o des-
aparición, del destino que corrió la víctima,
por su propia naturaleza es de carácter im-
prescriptible. Las personas, directa o indi-
rectamente afectadas por un crimen de esa
magnitud, tienen derecho a saber siempre,
aunque haya transcurrido mucho tiempo des-
de la fecha en la cual se cometió el ilícito,
quién fue su autor, en qué fecha y lugar se
perpetró, cómo se produjo, por qué se le eje-
cutó, dónde se hallan sus restos, es lo justo15.

13 HUERTA GUERRERO, Luis alberto “El Derecho a la Verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional
en materia de violaciones a los derechos humanos”. En: Derechos Constitucionales No Escritos reconocidos por
el Tribunal Constitucional. Luis Raúl Sáenz Dávalos (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima 2009, pp. 152-167.
14 “Precisiones en torno al derecho a la verdad y al deber del Estado de esclarecer los hechos delictuosos”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 58, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2014, pp. 213-214.
15 Sentencia recaída en el Expediente Nº 2488-2002-HC/TC, ff.jj. 8 y 9.

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GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

Lo que no se debe olvidar es que ambos En la realidad práctica, se regulan y efectivi-

fines se sustentan en derechos constitucio-
nales: la necesidad de darle una debida pro-
tección a la víctima del delito, quien tiene
una dignidad y para ello hay que asegurarle
la vigencia de sus derechos y libertades, le-
sionados por el delito; y a la sociedad, a la
que hay que garantizarle el restablecimien-
to del orden público16 y el bienestar de una
sociedad democrática, cuyo fin es la convi-
vencia pacífica, que debe prevalecer sobre
la delincuencia; así como en la necesidad
de darle una pronta respuesta al imputado.
Todo ello tiene como fundamento el derecho
constitucional de la sociedad a defenderse
de quienes incumplen las reglas de convi-
vencia social17, mediante el derecho a la tu-
tela jurisdiccional efectiva18.
zan mecanismos constitucionales19 para res-
ponder eficazmente frente a lo ilícito, en par-
ticular, frente la ilícito penal, al delito. Es así
que, históricamente20, se ha regulado que una
persona puede ser detenida hasta que termine
su juicio21, en el entendido de que el derecho a
la libertad no es absoluto, pues, encuentra sus
límites con respecto a otros derechos constitu-
cionales22. Hay una clara diferencia entre liber-
tad y libertinaje, cuando no se impone un orden
a todo ser vivo, este no se limita en sus actos
hasta que termina dañando a los demás, y por
ende, asimismo, por lo que sus semejantes de-
bemos detenerlo, el dilema es hasta cuándo23.
En la actualidad, en nuestro sistema jurí-
dico nacional, la privación de la libertad

16 DÁVALOS GIL, Enrique Neptalí. “Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y conce-
sión”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador). Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2013, pp. 105-106.
17 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales de la prisión preventiva como medida coercitiva den-
tro del proceso penal”. En: Prisión preventiva. Jose Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima,
2015, p. 218.
18 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el derecho in-
ternacional de los derechos humanos”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto
Pacífico, Lima, 2015, pp.130 y 135.
19 El artículo 51 de la Constitución establece: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado”.
20 Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano, 26 de agosto de 1789 (Declaración Francesa de De-
rechos Humanos) “artículo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado cul-
pable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona
debe ser severamente reprimido por la ley”. Versión en línea: <http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/
Documentoshist/1789derechos.htm>.
21 A fin de proteger bienes jurídicos valiosos y la seguridad de la población, se ha legitimado la restricción de la
libertad individual en un proceso penal a través de las medidas cautelares personales. MIRANDA ABURTO,
Elder. Prisión preventiva, comparecencia restringida y arresto domiciliario. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p.18.
22 Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) San José, Costa Rica, 7 al 22 de no-
viembre de 1969, “artículo 30. (...) Las (...) libertades reconocidas (...) no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. “Ar-
tículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comuni-
dad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la se-
guridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. Versión en línea:
<http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.html>.
23 “(...) el delincuente mientras no está preso es otra cosa (...) apenas esposado, la fiera se convierte en hombre”.
CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Buenos Aires, 1959, pp. 32-33, citado por REÁTE-
GUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 2008.

30
 ESPECIAL

está reconocida, en el orden constitucional
nacional24 e internacional25 26, y en el orden
legal27, la conocemos como prisión preven-
tiva, cuyo fin es evitar el peligro de fuga
y el peligro de obstaculización que podría
realizar el detenido28. Pues desde el minu-
to cero de la noticia criminal pueden exis-
tir todos los elementos de convicción que
vinculen a un autor, o varios autores, con
un delito, o varios delitos, penados con más
de cuatro años; sin embargo, si no existe el
periculum in mora para que se dicte la pri-
sion preventiva, esta, no se configura, por
eso, lo más importante, que debe analizar el
fiscal cuando requiere o el juez cuando con-
cede una prisión preventiva es el peligro de
fuga o de obstaculación, que se constituye
en nuestro peligro en la demora –periculum
in mora– conforme el artículo 268, literal c,
del Código Procesal29, y que para algunos es
el único requisito válido de la medida caute-
lar30, por que tiene sustento constitucional,
y que al desaparecer, también deberá hacer-
lo la medida cautelar –cese de la prisión–31;
finalmente, es discutible que la presunción
de fuga o de obstaculización, no contenga
realmente una consideracion de prevención
general tras de sí32.

24 Así nuestra Constitución Política ha reconocido en su artículo 2 numeral 24 literal b que: “(...) se permite la res-
tricción de la libertad personal (...) en los casos previstos por la ley (...)”.
25 Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha reconocido en su artículo 7 numeral 5 que la libertad de
la persona: “(...) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio (...). Por su lado, el
Pacto Internacionl de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9 numeral 3 ha reconocido sobre la persona que ‘(...)
su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio (...)’”.
26 El artículo 55 de la Constitución establece: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional”. El artículo 57, segundo párrafo, de la Constitución, establece: “(...) Cuando el tratado afecte
disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Consti-
tución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República (...)”.
27 Las medidas coercitivas personales se encuentran reguladas en el título I, sección III del libro II del Código Procesal
Penal de 2004, estableciendo en su “artículo 253 Principios y finalidad.- 1. Los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos,
en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella. 2. La restricción de un derecho
fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siem-
pre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción. 3. La restricción de un dere-
cho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario,
para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como
para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.
28 Sin embargo, se debe precisar que la prisión preventiva no establecerá la pena privativa en sí, pues ello está re-
servado a la sentencia en juicio oral, solo y provisionalmente decidirá que la investigación la pase el imputado
detenido en un establecimiento penitenciario. Como afirma la doctrina: “(...) la prisión provisional no puede per-
seguir objetivos del Derecho Penal Material, no puede asumir funciones preventivas que están reservadas a la
pena, sino que las únicas finalidades que pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: el pe-
ligro de fuga y el peligro de obstaculación. VILLEGAS PAIVA, Elky. La presunción de inocencia en el proceso
penal peruano. Un estado de la cuestión. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 94.
29 El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 01091-2002-HC/TC, f.j. 15,
que: “(...) Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe
ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el
interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particu-
lar, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia (...)”.
30 BOVINO, Alberto. “Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. En: Pri-
sión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 89.
31 PORTUGAL SÁNCHEZ, Juan Carlos. “La exclusión del arraigo como criterio de valoración judicial en la de-
terminación del cese de prisión preventiva: Análisis de la Casación”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
68, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2015, pp. 13-26.
32 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 27.

31
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

II. La presunción de la existencia de En efecto, el artículo 268, literal a, del Código

un delito grave como requisito
de proporcionalidad de la prisión
preventiva
1. Los fundados y graves elementos
de convicción
Si bien, el periculum in mora (el peligro en la
demora), es el requisito más importante para
el dictado de toda medida cautelar, también
es requisito para el otorgamiento de toda
medida cautelar el fumus bonis iuris, que en
Derecho Penal es el fumus delicti comissi o
apariencia de la comisión de un delito33.
a) Elementos, no prueba
En las medidas cautelares personales, el fumus
está constituido por los elementos de con-
vicción que son los datos objetivos y/o in-
dicios razonables de criminalidad, cuya exi-
gencia en abundancia y solidez será mayor
conforme sea la gravedad de la medida a
imponerse; así será mínima en la detención
policial por flagrancia; media en la detención
preliminar judicial, y grave en la prisión pre-
ventiva.
Procesal, exige para la imposición de la prisión
preventiva, fundados y graves elementos de
convicción que significa la existencia de abu-
dantes y sólidos datos objetivos y/o indicios ra-
zonables de criminalidad obtenidos durante la
investigación. En caso de detenidos en flagran-
cia, la investigación preliminar ordinariamente
durará 24 horas34. Indica Reátegui Sánchez que
la probabilidad del delito y de su autor, el fu-
mus (elementos de convicción), es un criterio
sustantivista que resulta inevitable35.
Precisa Dávalos Gil que los elementos de
convicción deben ser varios, y no solo uno,
conforme el artículo VII, numeral 3, del Tí-
tulo Preliminar del Código Procesal36, que
exige que la palabra “elementos” será inter-
pretada restrictivamente en plural pues esta
medida cautelar coacta la libertad37.
La doctrina jurisprudencial en su fundamen-
to vigésimo octavo hace referencia a la prue-
ba indiciaria como elemento de convicción,
sin embargo, como enseña Campos Hidalgo
no se trata de prueba indiciaria, pues aún es-
tamos en la etapa de investigación, se trata de
indicios, como elementos de convicción38.

33 BAZALAR PAZ, Víctor. “La prisión preventiva dentro del Turno Fiscal: Una herramienta constitucional den-
tro del nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 75, Gaceta Jurídica, Lima, se-
tiembre 2015, p. 274.
34 El artículo 2, numeral 24, literal f, de la Constitución establece: “(...) El detenido debe ser puesto a disposición
del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se
aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales
pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días na-
turales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho
término”.
35 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales de la prisión preventiva como medida coercitiva den-
tro del proceso penal”. En: Prisión preventiva. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 213.
36 DÁVALOS GIL, Enrique Neptalí. “Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y conce-
sión”. Ob. cit., pp. 113-118.
37 Artículo VII, numeral 3, del Título Preliminar, del Código Procesal Penal. Vigencia e interpretación de la Ley
procesal penal: (...) 3. “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas,
así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada res-
trictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos”.
38 CAMPOS HIDALGO, Faviola. “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: Un enfoque fiscal a la luz de las
últimas modificaciones de la Ley N° 30076”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 54, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre, 2013, pp. 39-52.

32
 ESPECIAL

Por otro lado, no se puede exigir al fiscal que
presente medios de prueba, pues la norma
procesal solo le exige presentar suficientes
elementos de convicción del presunto delito
y del presunto autor, debiendo tener en con-
sideración, como lo hace Del Río Labarthe,
el escaso margen de tiempo y los pocos re-
cursos (soportes de información y personal
encargado)39, con los que cuenta la Policía y
el fiscal; lo que se agrava sobre todo en las
provincias; por último, debe recordarse que
la prueba como tal solo nace en el juicio oral;
el delito y el delincuente solo se determinan
mediante la sentencia.
Sin perjuicio de ello, como criterio orien-
tador para los indicios como elementos de
convicción, el artículo 158.3 del Código Pro-
cesal Penal señala que, la prueba por indicios
requiere: “a) Que el indicio esté probado,
b) Que la inferencia esté basada en las reglas
de la lógica, la ciencia o la experiencia y
c) Que cuando se trate de indicios contin-
gentes, estos sean plurales, concordantes o
convergentes, así como que, no se presenten
contraindicios consistentes”. En el mismo
sentido, la Ejecutoria vinculante, recaída en
el Recurso de Nulidad N° 1912-2009-Piura,
del 6 de setiembre de 2005, fundamento jurí-
dico cuarto, establece que, “respecto al indi-
cio, (a) este –hecho base– ha de estar plena-
mente probado –por los diversos medios de
prueba que autoriza la ley–, pues de lo contra-
rio sería una mera sospecha sin sustento real
alguno, (b) deben ser plurales, o excepcio-
nalmente únicos pero de una singular fuerza
acreditativa, (c) también concomitantes al
hecho que se trata de probar –los indicios
deben ser periféricos respecto al dato fáctico
a probar, y desde luego no todos lo son– y (d)
y deben estar interrelacionados, cuando sean
varios, de modo que se refuercen entre sí y
que no excluyan el hecho consecuencia –no
solo se trata de suministrar indicios–, sino
que estén imbricados entre sí”40.
b) Alto grado de probabilidad: fuertes
elementos
El fundamento vigésimo sétimo de la casación,
establece que para la adopción de la medida
cautelar personal de prisión preventiva no se
exige la certeza sobre la imputación, solo que
exista un alto grado de probabilidad que los
hechos han ocurrido en la realidad, que debe
ser mayor al alcanzado por la formalización
de la investigación preparatoria.
Por su lado, el fundamento vigésimo octavo,
señala que los actos de investigación (elemen-
tos de convicción) deben ser tan suficientes
como los alcanzados en la etapa intermedia
(acusación). La doctrina jurisprudencial uti-
liza el verbo “similar” que el Diccionario de
la lengua española define como “semejante
o análogo” no igual41. En consecuencia, el
nivel de probabilidad (elementos de convic-
ción) debe ser mayor al de la formalización
(investigación fiscal) pero puede, y en mi opi-
nión debe, ser menor al de la acusación (etapa
judicial), nos explicamos.
En la etapa cautelar de prisión preventiva
(etapa de investigación) no se le puede con-
minar al fiscal a que su teoría de imputa-
ción ya esté acabada, lo que no ocurrirá hasta
la acusación42; se le puede exigir sí que su

39 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. En: Prisión preventiva. José
Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 184.
40 Versión en línea: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/pruebaindiciaria.pdf>.
41 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=Xv2x1nf>.
42 ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema desde una perspec-
tiva penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2013, pp. 226-237.

33
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

teoría del caso tenga al imputado –como au-

tor o partícipe– en un hecho con apariencia
delictiva43, teniendo en cuenta que la infor-
mación todavía será corroborada dentro de la
investigacion preliminar44.
Asimismo, la calificación jurídica del de-
lito, si bien, debe ser lo más aproximada al
tipo legal concreto, sin embargo, con Miran-
da Aburto45 afirmamos que, no es razonable
ni proporcional exigirle al fiscal que en tan
breve tiempo realice una calificación abso-
lutamente exacta, dentro de las 24 horas que
la persona está detenida, lo que sí se le pue-
de exigir es que tenga bien determinado qué
bienes jurídicos se han lesionado.
Comentario relevante
del autor
La calificación jurídica del delito, si
bien debe ser lo más aproximada
al tipo legal concreto, sin embar-
go, no es razonable ni proporcional
exigirle al fiscal que en tan breve
tiempo realice una calificación ab-
solutamente exacta, dentro de las
24 horas en que la persona está
detenida.

La doctrina jurisprudencial comentada y Del un requirimiento de prisión preventiva rea-

Río Labarthe afirman que los elementos de
convicción deben ser equiparables a los de
una acusación fiscal46, por su lado, el jurista
afirma que puede requerirse la preventiva en
una fase avanzada de la investigacion, cuan-
do la imputacion esté rodeada de fortaleza
probatoria.
Criterio que no comparto, sobre todo en
vista de los procesos en flagrancia47 48,
puesto que los elementos de convicción de
lizado sobre todo dentro de las diligencias
preliminares del turno fiscal con detenido49,
que duran 24 horas, porque está una perso-
na detenida, dentro de la etapa cautelar50, se
diferencian claramente de los elementos de
convicción de un requerimiento de acusa-
ción fiscal dentro de un proceso ordinario
que tiene 8 meses para elaborarse (ciento
veinte días de diligencias preliminares y
ciento veinte días de investigación prepa-
ratoria).

43 VILLEGAS PAIVA, Elky. La presunción de inocencia en el proceso penal peruano. Un estado de la cuestión.
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 152.
44 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador). Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, p. 18.
45 MIRANDA ABURTO, Elder. Prisión preventiva, comparecencia restringida y arresto domiciliario. Gaceta Ju-
rídica, Lima, 2014, p. 101.
46 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 190.
47 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “El proceso por flagrancia. Primeras experiencias”. En: Diálogo con la Juris-
prudencia. Tomo 209, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2016, pp. 147-156.
48 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “El proceso inmediato según el Decreto Legislativo N°1194: especial referen-
cia a la omisión a la asistencia familiar”. En: Actualidad Penal. Volumen 16, Instituto Pacífico, Lima, octubre
2015, pp. 34-69.
49 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p. 17.
50 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol
pasivo del imputado”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordina-
dor). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 196.

34
 ESPECIAL

Por otro lado, y con respecto a la segunda hi-
pótesis, si el fiscal está ya en una fase avan-
zada de la investigación preparatoria, esto
es, cerca de los 8 meses, y se tiene la for-
taleza probatoria, lo que tiene que requerir
es la acusación fiscal, para arribar pronto al
juicio oral, que es la etapa ideal para generar
la prueba, mas no requerir la medida cautelar
preventiva, ya que el peligro de obstaculi-
zación desapareció, carece de sentido buscar
fuentes de prueba, si ya se acabó la etapa
de investigación; recuérdese que se detiene
preventivamente justamente para evitar la
perturbación de los actos de investigación
urgentes y necesarios, que usualmente se
desvancen en los primeros días del hecho
delictivo.
Asimismo, carece de sentido detenerlo pre-
ventivamente, pues el peligro de fuga es
irrelevante para la audiencia de control de
acusación, que se puede realizar válidamente
sin el imputado, y con la sola participación
del defensor público, y para el juicio oral, al
que si no asiste voluntariamente, lo hará al
ser capturado por la Policía al ser declara-
do reo contumaz, siendo impertinente, de-
clararlo preso cautelar en la etapa final del
proceso.
Aclarado esto, se tiene que, por otro lado, los
argumentos de descargo de la defensa que
versen sobre la inocencia del detenido, en la
audiencia de prisión preventiva son imperti-
nentes, así como cuestionar la validez de los
actos procesales o fuentes de prueba, pues
para estas controversias están las audiencias
adecuadas: el juicio oral para lo primero, y
la audiencia de tutela de derechos para lo se-
gundo51; en la audiencia de prisión preventi-
va solo se verificará si existe el periculum in
mora y el fumus bonis iuris, nada más.
2. La prognosis de pena mayor a cuatro
años
Solo son dos los requisitos de las medi-
das cautelares el periculum in mora –fuga
u obstaculización– y el fumus bonis iuris
–elementos de convicción–; como indi-
ca Del Río Labarthe52 la precisión legal es
que el fumus debe ser de un delito con pena
privativa de la libertad superior a cuatro
años, conforme el artículo 268, literal b, del
Código Procesal Penal, para lo cual, no po-
demos quedarmos con el marco temporal
del tipo penal –pena abstracta– sino que,
debemos realizar la prognósis o determina-
ción de la pena en el caso en concreto –pena
concreta– (sus atenuantes calificadas, impu-
tabilidad restringida, tentativa, error de pro-
hibición, el grado de intervención en el delito
–autor, partícipe–, los móviles de hecho del
imputado y las agravantes cualificadas, rein-
cidencia y habitualidad)53 54.
En dicho sentido, el fundamento trigésimo
y trigésimo primero de la casación establece
que la previsión o cálculo de la pena a impo-
nerse debe ser el resultado de la determina-
ción de la pena mediante el sistema de tercios
contenidos en los artículos 45 al 51 del Có-
digo Penal, así como de la aplicación de los
principios de lesividad y proporcionalidad,

51 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol
pasivo del imputado”. Ob. cit., p. 216.
52 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 189.
53 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p.19.
54 ORÉ SOSA, Eduardo. “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad. A propósito de las modi-
ficaciones operadas por la Ley N° 30076”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima,
setiembre, 2013, pp. 11-27.

35
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL
contenidos en los artículos IV y VIII del Tí-
tulo Preliminar del Código Penal.
Luego, el fundamento 32 establece que se
debe preveer que la pena concreta prevista
tenga la calidad de efectiva, pues, sería des-
proporcional imponer una medida cautelar
personal de prisión preventiva a quien final-
mente sería sentenciado con un pena privativa
de la libertad suspendida, es decir, no efectiva.
III. El peligro procesal: el peligro en
la demora de la sentencia como
único y real sustento de la prisión
preventiva
La casación en su fundamento trigésimo
tercero cita las sentencias Exps. Nºs 1091-
2002-HC/TC y 2268-2002-HC/TC para afir-
mar que el periculum in mora (el peligro en
la demora) es el elemento más importante,
verdadero y único justificante de la medi-
da cautelar personal de prisión preventiva.
El peligro en la demora puede manifestarse
como peligro de fuga y como peligro de obs-
taculización probatoria.
1. El peligro de fuga: en la demora, el
imputado se fugó
El peligro de fuga es el fundamento de peligro
procesal de mayor consenso y, como lo indica
el fundamento trigésimo cuarto de la doctrina
jurisprudencial, ha sido reconocido en múlti-
ples normas y jurisprudencias internacionales
sobre derechos humanos que justifican la me-
dida cautelar personal de prisión preventiva
en la seguridad que el imputado estará presen-
te para la investigación y el juicio.
55 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 136.
56 BOVINO, Alberto. “Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. Ob. cit.,
p. 98.
36
Como señala San Martín Castro, contrarres-
tar el peligro de fuga, se concreta en el ase-
guramiento de la presencia del imputado en
la investigación y en el proceso, en el juicio
oral, y el sometimiento del imputado a la
ejecución de la pena55. Para Bovino, es difí-
cil acreditar la eventual huida del imputado,
salvo, casos excepcionales en los cuales el
imputado ha comenzado a desarrollar el plan
de escape para evadir la acción de la justi-
cia, como cuando ya está con sus maletas
saliendo en el aeropuerto o comprando sus
pasajes56.
Nuestro Código Procesal en el artículo 269
nos orienta con cinco criterios para constatar
el peligro de fuga, estos son: “1. El arraigo
en el país del imputado, determinado por
el domicilio, residencia habitual, asiento de
la familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente
el país o permanecer oculto, 2. La gravedad
de la pena que se espera como resultado del
procedimiento, 3. La magnitud del daño cau-
sado y la ausencia de una actitud voluntaria
del imputado para repararlo, 4. El comporta-
miento del imputado durante el procedimien-
to o en otro procedimiento anterior, en la me-
dida que indique su voluntad de someterse
la persecucion penal, y 5. La pertenencia del
imputado a una organización criminal o su
reintegración a estas”.
1.1. Arraigo: en la demora el imputado se
fugó porque no tiene razón para que-
darse en la ciudad
De los fundamentos trigésimo sexto a cuadragé-
simo, se desarrola el arraigo como criterio para
evaluar la existencia o no del peligro de fuga.
 ESPECIAL

Precisa la Resolución Administrativa N° 325-

Comentario relevante
del autor
La presunción de que el imputa-
do, ante el temor de una pena gra-
ve, reaccionará fugando por sí sola
no puede justificar la imposición de
la prisión preventiva, sino que debe
ser cotejada con los demás criterios
para determinar el peligro de fuga,
de lo contrario, se asimilaría a una
pena de prisión.
La Real Academia Española define al verbo
“arraigar” como echar o criar raíces, como
un afecto o costumbre de hacerse muy fir-
me, establecerse de manera permanente en
un lugar, vinculandose a personas y cosas,
establecer, fijar firmemente algo57. Por ello,
el artículo 269, numeral 1, establece que el
arraigo en el país del imputado, se determina
por el domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente
el país o permanecer oculto.
2011-P-PJ, que la sola presencia o ausencia de
algún tipo de arraigo no descarta o justifica la
imposición de la medida cautelar personal de
prisión preventiva, sino que debe valorarse en
conjunto con los otros criterios para determi-
nar si es que existe o no peligro de fuga.
En la praxis el criterio más utilizado para
acreditar o desacreditar el peligro procesal
es el arraigo58 del detenido a un determina-
do espacio físico, y que se configura cuan-
do la parte más importante de su vida está
vinculada a la localidad del órgano fiscal y
jurisdiccional que lo procesará59, fuera de
la cual le sería muy difícil continuar con su
vida, porque, no tiene ni familia ni amigos ni
trabajo, ni una casa donde comer, descansar,
o asearse, ni tampoco podría conseguir re-
cursos dinerarios o alimentos, lo que para la
investigación fiscal y el proceso judicial, sig-
nifica que se le va a poder ubicar en el lugar
de su residencia y no se dilataría inútilmente
ni la investigacion ni el juicio por falta de
presencia del imputado, criterio que confor-
me afirma San Martín Castro se debe valorar
según el caso concreto60, pues, válidamente
se puede aplicar la prisión preventiva si la

57 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=3eqEdmG>.

58 ROMERO PALACIOS, Valery Raúl. “La ponderación del arraigo en el dictado del mandato de prisión preventi-
va”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 53, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2013, pp. 232-240. Afir-
ma este autor que, “Ello tiene mayor incidencia en los turnos judiciales, debido a que existe una marcada dife-
rencia en definir la situación jurídica de un detenido que fue capturado en flagrancia –lo que implica trabajar en
plazos cortos y, por lo general, careciendo de fuentes de prueba–, que definir la situación jurídica de una persona
que viene siendo investigada, y se han actuado diligencias preliminares a fin de esclarecer su participación en el
ilícito imputado –supuesto en el que contaría con mayores elementos o medios probatorios que permitirán sus-
tentar la existencia o inexistencia de peligro procesal en el caso concreto–”.
59 Derecho Penal Constitucional. Jurisprudencia Sumillada. “Prisión preventiva: Necesidad de que se precisen los
indicios razonables por los cuales se considera que el imputado perturbaría la actividad probatoria”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 69, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2015, pp. 314-318.
60 Circular sobre prisión preventiva aprobada por Resolucion Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, del 13 de setiem-
bre de 2011, considerando sétimo.- “Que no existe ninguna razón jurídica ni legal –la norma no expresa en nin-
gún caso tal situación– para entender que la presencia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización
de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos
absolutos. Es decir, la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en realidad, un enunciado que requie-
re de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando se está frente a un indigen-
te, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cuali-
tativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de
cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva”.

37
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

familia y el domicilio no descartan el peligro
de fuga61, más aún, si se tiene en cuenta que,
si la existencia de la familia del imputado no
le fue impedimento para que realice el de-
lito, menos lo será, para que se fuge, por el
contrario, la familia y los negocios pueden
ayudarlo a fugar62, finalmente, es evidente el
arraigo del imputado a la localidad del dis-
trito fiscal o judicial cuando una persona ya
está bajo prisión preventiva63.
1.2. Gravedad de la pena: en la demora se
fugó porque no quiere estar preso por
muchos años
Señala el fundamento cuadragésimo primero
que a diferencia del requisito legal de prog-
nosis de pena mayor a cuatro años, la gra-
vedad de la pena como criterio para evaluar
el peligro de fuga o no es una máxima de la
experiencia, que contempla que el imputado
ante el temor de una pena grave reaccionará
fugando.
Sin embargo, esta presunción por sí sola no
puede justificar la imposición de la prisión
preventiva, sino que debe ser cotejada con
los demás criterios: comportamiento proce-
sal, arraigo, etc., para determinar el peligro
de fuga, de lo contrario, la medida cautelar se
comportaría como la misma pena de prisión.
El criterio de la gravedad de la pena, cuando
se trate de delitos cuya pena privativa de la
libertad es de varios años64, se debe ponderar
si la gravedad de la pena que se le podría
interponer a una persona determinada, hará
que esta buscara fugar por el temor de pasar
gran parte de su vida encarcelado, criterio
que normativamente es válido utilizar con-
forme el código, pero al ser una probabilidad
sociológica interna, debe siempre sustentarse
en circunstancias concretas, excluyendo las
presunciones genéricas65.
1.3. La reparación civil: en la demora se
fugó porque ha causado mucho daño
y no quiere repararlo
La Sala Penal a pesar de las críticas que ex-
pone al criterio de la reparación civil en los
fundamentos cuadragésimo quinto a cuadra-
gésimo noveno, en el fundamento quincua-
gésimo termina por reconocer que atendien-
do a una correcta interpretación, la actitud
del imputado luego de cometido el delito,
ayudará a acreditar su buena conducta en el
proceso penal.
Ciertamente, la magnitud del daño causa-
do y la ausencia de voluntad de reparlo
son criterios válidos para evaluar el peligro
de fuga. Imaginemos el caso de un accidente
de tránsito, donde el presunto responsable, o
su familia, auxilian al herido, lo llevan a un
centro de salud e incluso pagan por su aten-
ción médica y medicinas, curándose el agra-
viado en breve tiempo; además, imputado y
agraviado llegan a un acuerdo reparatorio.
Por el contrario, si el conductor no auxilia y
se da a la fuga del lugar de los hechos, escon-
de el vehículo automotor, en su declaración
desconoce su participación o minimiza su

61 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 192.
62 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p. 20.
63 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales de la prisión preventiva como medida coercitiva den-
tro del proceso penal”. Ob. cit., p. 228.
64 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 191.
65 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos”. Ob. cit., p. 30.

38
 ESPECIAL

actuar y sus consecuencias, o presenta testi- 1.4.

monios falsos, puede concluirse que si desde
los minutos iniciales del accidente o cuando
está detenido no tiene una actitud colabora-
tiva, menos la tendrá en la posterior investi-
gación en sede fiscal o en la etapa judicial,
pues su perfil es el de fugar y no pagar nada,
porque, en la mayoría de casos, los choferes
infractores de las reglas de tránsito no son los
propietarios de los vehículos, y estos últimos
prefieren perder los vehículos intervenidos o
que el chofer vaya a la cárcel antes que pagar
la repación civil que corresponde a las lesio-
nes graves o muerte del agraviado.
Por otro lado, debe quedar claro que el crite-
rio de la voluntad o pago de la reparación ci-
vil no es inconstitucional porque no afecta la
presunción de inocencia, como equivocada-
mente afirma gran parte de la doctrina66 67 68 69,
por el contrario, la voluntad, léase como
indicios o solo actos de ayuda al prójimo
afectado, es un criterio válido para evaluar el
futuro comportamiento del detenido dentro
de la investigación, en el juicio y en las con-
secuencias de la sentencia; conociéndose que
en la práctica judicial los delitos culposos
tienen penas suspendidas en su ejecución,
principalmente bajo la regla de conducta del
pago de la reparación civil al agraviado.
Comportamiento procesal: en la
demora se fugó porque siempre lo hace
a) Derecho a la autoincriminación
El imputado es la persona sobre la que recae
la imputación penal sin interesar el grado de
indicio o sospecha, basta con la indicación
ante los órganos competentes de la persecu-
sión penal (Policía y fiscalía) de que él es el
autor del hecho punible objeto de la investi-
gación o es partícipe en el70.
El comportamiento del imputado dentro
del proceso como criterio valorativo del pe-
ligro de fuga no debe confundirse con los
constitucionales actos de defensa que realice
el detenido o su abogado71, como el derecho
a su no autoincriminación, que le otorga un
rol pasivo en la investigación72.
En dicho sentido, el fundamento quincuagé-
simo tercero de la doctrina jurisprudencial,
establece que el ejercicio de un derecho fun-
damental del imputado no puede ser consi-
derado como un comportamiento procesal
negativo que sea tomado como criterio para
determinar el peligro de fuga.
Así, el derecho fundamental a la no autoin-
criminación manifiestado en la negativa a

66 VILLEGAS PAIVA, Elky. La presunción de inocencia en el proceso penal peruano. Un estado de la cuestión.
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 174-175.
67 DÁVALOS GIL, Enrique Neptalí. “Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y conce-
sión”. Ob. cit., pp. 127-130.
68 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., pp. 210-211.
69 CAMPOS HIDALGO, Faviola. “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: Un enfoque fiscal a la luz de las
últimas modificaciones de la Ley N° 30076”. Ob. cit., pp. 39-52.
70 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Parte general. Actos procesales, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2011, p. 162.
71 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p. 21. El autor cita el caso que ante una orden de detención evidentemente arbitraria, el
imputado ingrese a la clandestinidad, lo cual no manifiesta peligro de fuga; sin embargo, es cuestionable que den-
tro del caso no se prefiera hacer uso de los mecanismos jurídicos para proteger su derecho fundamental.
72 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., p. 211.

39
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

confesar del imputado no puede ser conside-
rado como un comportamiento procesal que
fundamente el peligro de fuga.
El derecho a la no autoincriminación deriva del
derecho de defensa del imputado, entonces, la
declaración del imputado es tratada como un
medio de defensa, antes que, como un medio
de prueba. El imputado no es un testigo, en
consecuencia, en principio, su declaración no
puede calificarse como, un medio de prueba,
sino únicamente, como una expresión del ejer-
cicio del derecho de defensa y del derecho a
no autoincriminarse, que no se limita a guardar
silencio, sino que no se deriven consecuencias
negativas de una declaración falsa, porque, el
imputado no tiene deber de veracidad ni de co-
laborar con la administración de justicia73.
Que por la sensibilidad humanitaria no se
castige la declaración falsa, no puede en-
tenderse como la generación de un derecho
a mentir, puesto que tal accionar en ningún
caso deja de ser lesivo a los fines concretos
del Derecho Procesal Penal: la averiguación
de la verdad y la aplicación del Derecho Pe-
nal sustantivo74, más aún, si el sistema proce-
sal le ofrece al imputado espacios suficientes
para ejercer una amplia defensa, bajo el prin-
cipio de la buena fe procesal75.
No obstante, si en la declaración del imputa-
do han sido respetadas las formas jurídicas
impuestas, como condiciones de validez de
su versión de los hechos, el imputado rinde
también eventualmente mediante voluntad
propia, una información personal sobre un
objeto de prueba76.
No toda declaración del imputado es con-
fesión sincera. La declaración del imputado
per se tiene la naturaleza jurídica de un me-
dio de defensa, desde la óptica del derecho
a la no autoincriminación, en su dimensión
negativa de abstención de declarar, y en su
dimensión positiva de aceptación de decla-
rar, sin prestar juramento de decir la verdad.
Si bien es preciso no confudir la declara-
ción del imputado con la confesión since-
ra, ya que, dentro del proceso inmediato, la
primera, es el relato que hace el sospechoso
estando detenido en la comisaría, mientras,
que la segunda es el reconocimiento expre-
so que hace el acusado de que él es el autor
de un delito, ambos institutos se encuentran
ligados e implica reseñar los pormenores his-
tóricos por lo que estuvieron unidos.
Siendo que, en la Edad Media y primeros si-
glos de la Edad Moderna se concibió a la con-
fesión del reo como reina de las pruebas. Lue-
go, con la concepción filosófica del hombre,
se creó la declaración, que suple a la confe-
sión pero que puede contenerla, dotándola de
reglas para su validez como medio probatorio.
Siendo que en la actualidad, la declaración del
imputado no tiene por fin arrancarle al dete-
nido su declaración de culpabilidad, sino co-
nocer las circunstancias del hecho, el motivo
del delito. Puede decirse que la declaración es
más en su favor que en su contra77.

73 REYNA ALFARO, Luis y RUIZ BALTAZAR, Carmen. “La libertad de declaración y el derecho a no autoincri-
marse. Contenido esencial y problemas prácticos fundamentales”. En: Principios fundamentales del nuevo pro-
ceso penal. Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima, 2013, pp. 218-225.
74 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “La prisión preventiva dentro del Turno Fiscal: Una herramienta constitucio-
nal dentro del nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., pp. 262-264.
75 PÉREZ LÓPEZ, Jorge. “El derecho a la autoincriminación”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso
penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 258.
76 MAIER, Julio. Ob. cit., p. 162.
77 GASPAR GASPAR, Juan. La confesión. Editorial Universal, Buenos Aires, 1988, p. 101.

40

En sede constitucional, aunque no existe pre-
cepto que señale expresamamente el recono-
cimiento al derecho a no autoincrimarse y el
derecho de no declarar, los valores superiores
que subyacen a la idea de Estado de Derecho
como la dignidad de la persona humana hacen
posible afirmar el reconocimiento implícito
del derecho constitucional a no autoincri-
minarse, declarado como tal además por el
Tribunal Constitucional, en los fundamentos
jurídicos 272 y 274 de la sentencia recaída
en el Expediente N° 003-2005-PI/TC. Sien-
do que el derecho a no autoincriminarse tiene
como fundamento el derecho natural que toda
persona posee de intentar ocultar sus propias
faltas, y que supone el derecho del imputado a
negar toda colaboración con la investigacion
sin sufrir como consecuencia de ello ninguna
consecuencia negativa78.
En el orden procesal, el derecho a no auto-
incrimarse está reconocido como principio
fundamental del nuevo Código Procesal
Penal en el artículo IX, numeral 2, del tí-
tulo preliminar del CPP: “Nadie puede ser
obligado o inducido a declarar o a reconocer
culpabilidad contra sí mismo, contra su cón-
yuge, o sus parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad”.
El desarrollo de este principio fundamental
son las directrices que rodean la declara-
ción del imputado en el proceso penal, así
el artículo 71, numeral 2 señala: “Derechos
del imputado.- 2. Los Jueces, los Fiscales
o la Policía Nacional deben hacer saber al
imputado de manera inmediata y compren-
sible, que tiene derecho a: (...) d) Abstenerse
de declarar (...)”. El artículo 87, numeral 2,
indica: “Instrucciones preliminares.- (...) Se
78 REYNA ALFARO, Luis y RUIZ BALTAZAR, Carmen. Ob. cit, p. 213.
79 Ibídem, p. 221.
80 Ibídem, p. 233.
81 ANGULO MORALES, Marco Antonio. El derecho probatorio en el nuevo proceso penal peruano.Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2012, p. 41.
ESPECIAL
le advertirá que tiene derecho a abstenerse
de declarar y que esa decisión no podrá ser
utilizada en su perjuicio”. El numeral 4 se-
ñala que solo puede solicitarse al imputado
que responda “con claridad y precisión” a las
preguntas que se le haga, es decir, no se le
puede tomar juramento o promesa de decir la
verdad, ni tampoco a exhortársele a respon-
der con la verdad79.
El artículo 88, del Código Procesal Penal de
2004, en su numeral 4, señala: “Desarrollo
de la declaración.- (...) En el interrogatorio
las preguntas serán claras y precisas, no po-
drán formularse preguntas ambiguas, capcio-
sas o sugestivas. Durante la diligencia no po-
drá coactarse en modo alguno al imputado,
ni inducirlo o determinarlo a declarar contra
su voluntad, ni se le hará cargos o reconven-
ciones tendientes a obtener su confesión”.
Si bien parte de la doctrina considera que la
garantía de la no autoincriminación evita la
instrumentalización del ciudadano por cuenta
del Estado que se expresa en intervenciones
corporales (extracción de sangre para la prue-
ba de alcoholemia o de ADN) o de medio de
prueba en los que el imputado deba participar
activamente (rueda de personas, reconoci-
miento fotográfico, toma de huellas dactila-
res o realización de exámenes psicológicos
o psiquiátricos)80, sin embargo, considero
que no son parte del derecho a la no autoin-
criminación y, por tanto, constituyen medios
de prueba legitimados, la inspección corporal,
el registro personal, la obtención de muestras
que involucren al imputado, como la toma de
grafías para el examen grafotécnico o docu-
mentológico, el cotejo de fluidos corporales,
identificación de voz, impresión dental, etc81.
41
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL
b) El comportamiento en otros procesos
El comportamiento en otro proceso anterior
se puede evaluar, por ejemplo, cuando en un
proceso de la misma o diferente naturaleza se
resolvió, a pesar de hallársele responsable,
con la reserva de fallo condenatorio o la sus-
pensión de la pena, pero no cumplió con las
reglas de conducta que en su mayoría de casos
es la referida al pago de la reparación civil.
Asimismo, y si bien no son sentencias, no
debe desconocerse la importancia de verifi-
car las investigaciones fiscales, dentro de las
cuales ya pueden haberse celebrado princi-
pios de oportunidad, acuerdos reparatorios,
terminaciones anticipadas, y sin embargo, el
sujeto reincide en los mismos hechos e inclu-
so incumple los compromisos arribados, con
lo que denotaría que no busca su resocializa-
ción y se burla constantemente del sistema de
justicia, aunque algunos autores afirman que
la reincidencia y habitualidad son causales
asociadas a la prevención especial negativa82.
Argumenta, el fundamento quincuagésimo pri-
mero que este criterio para determinar el peli-
gro de fuga tiene en cuenta la conducta evasiva
del imputado durante la comisión del delito, la
investigación y el proceso mismo, así como,
aunque analizado con mayor rigor, la conducta
que ha mostrado en otros procesos mediante
actuaciones dilatorias, estados de contumacia,
incumplimiento de pago de la causación, etc.
1.5. Organización criminal: en la demora
se fugó porque tiene una organiza-
ción criminal
Explican los fundamentos jurídicos quin-
cuagésimo sétimo y octavo de la casación,
82 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos”. Ob. cit., p. 32.
83 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 192.
84 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., p. 212.
42
citando a la Resolución Administrativa
N° 325-2011-P-PJ del juez supremo San
Martín Castro, que el criterio que el imputa-
do pertenezca a una organización justifica
el peligro de fuga porque una estructura or-
ganizada genera estrategias y métodos para
favorecer la fuga de sus pares y contribuir
en la obstaculización probatoria mediante la
amenaza, compra, muerte de testigos.
Sin embargo, esta presunción no basta para
justificar el peligro de fuga, por el contra-
rio, se debe indicar en el caso concreto
cómo es que opera la organización crimi-
nal y el grado de importancia del imputado
dentro de ella.
En efecto, si bien toda organización criminal
genera estrategias para eludir el sistema de
justicia y contribuir a la fuga del detenido83,
sin embargo, se debe fundamentar qué papel
juega en ella y qué grado de mando tiene el
detenido, la sede y el espacio físico de ac-
tuación de la organizacion criminal84, para
determinar en el caso concreto la intensidad
de este criterio.
2. El peligro de obtaculización probatoria:
en la demora el imputado destruyó
medios probatorios
Si bien la doctrina jurisprudencial analizada
no trata el peligro de obstaculización pro-
batoria considero pertinente desarrollarla,
siempre que, conforme el artículo 268, literal
c), del Código Procesal, obstaculizar la ave-
riguación de la verdad es una de las manifes-
taciones del peligro procesal, que a su vez
es el principal fundamento para imponer la
prisión preventiva.
 ESPECIAL

Enseña el Diccionario de la lengua española ejemplo, cuando de una pluralidad de impu-

que obstaculizar significa impedir o dificular
la consecusión de un propósito85. Precisa San
Martín que contrarrestar el peligro de obsta-
culización probatoria se concreta en el ase-
guramiento de la actividad probatoria referi-
da a las fuentes de prueba en la investigación
y la adecuada realización de la actuación de
la prueba en el juicio oral86.
Bovino argumenta que es difícil acreditar el
peligro de obstaculización de la investigación,
por tratarse de hechos futuros e inciertos87;
frente a ello, el Código Procesal Penal, en
su artículo 270, establece tres criterios para
calificar el peligro de obstaculización proba-
toria como peligro procesal, por lo cual, se
tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado: 1) destruirá, modificará, ocultará,
suprimirá o falsificará elementos de prueba;
2) influirá para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se comporten
de manera desleal o reticente; o 3) inducirá a
otros a realizar tales comportamientos.
2.1. En la demora el imputado destruyó
fuentes probatorias
El primero de los criterios para determinar el
peligro de obstaculización probatoria como
peligro procesal que fundamente la prisión
preventiva es la destrucción que haya o pre-
tenda realizar el imputado sobre los elemen-
tos de prueba.
tados, uno de ellos se someterá a los bene-
ficios de la confesión sincera, colaboración
eficaz o terminación anticipada del proceso,
frente a lo cual los otros imputados buscan
eliminarlo como fuente de prueba88.
Señala Sánchez Ponce que la destrucción de
fuentes probatorias puede ser de documentos
o datos, citando el ejemplo, de un delito in-
formático, en el que los conocimientos espe-
cializados del imputado colocan en riesgo la
integridad de los elementos de prueba89.
2.2. En la demora el imputado destruyó
testimonios
El segundo de los criterios para determinar
la obstaculización probatoria del imputado
como peligro procesal sería la influencia que
ejerce el imputado sobre los coimputados,
testigos, peritos. La Real Academia Española
define influir como producir sobre otro unos
determinados efectos, ejercer predominio90.
La influencia del imputado en los coimpu-
tados, testigos, peritos, como criterio para
determinar el peligro procesal se presenta-
ría, según Del Río Labarthe, por ejemplo, en
los delitos contra la Administración Públi-
ca cometidos por altos funcionarios, donde
los testimonios de los subordinados pueden
verse afectados91, por el temor de represalias,
como ser despedidos o rotados.

Indica Peña Cabrera Freyre que la destruc- Debe precisarse que el peligro debe inferirse
ción puede ser de la vida de las personas, por de concretas conductas, y no abstractas, en el

85 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=QpTjpsO>.

86 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 136.
87 BOVINO, Alberto. “Aporias. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. Ob. cit., p. 98.
88 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad
ciudadana’”. Ob. cit., p. 22.
89 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., p. 214.
90 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=LXkg9ir>.
91 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 196.

43
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL

ejemplo, no basta con indicar que el imputa-
do es poderoso, sino que se deben verificar
actos concretos de violencia.
El criterio de la influencia que ejerce el
imputado sobre los coimputados, testigos, pe-
ritos como peligro procesal, no se perjudica,
por que se utilice la prueba anticipada, regu-
lada en el artículo 242 del Código Procesal
Penal de 2004, que permite que “durante la
investigación preparatoria, a solicitud del fis-
cal o de los demás sujetos procesales, podrá
instarse al juez de la investigación preparato-
ria actuación de una prueba anticipada, en los
siguientes casos: a) Testimonial y examen del
perito, cuando se requiera examinarlos con
urgencia ante la presencia de un motivo fun-
dado para considerar que no podrá hacerse en
el juicio oral por (...) que han sido expuestos
a violencia, amenaza, ofertas o promesa de
dinero u otra utilidad para que no declaren o
lo hagan falsamente. El interrogatorio al peri-
to, puede incluir el debate pericial cuando este
sea procedente, b) Careo entre las personas
que han declarado, por los mismos motivos
del literal anterior, siempre que se cumplan
los requisitos establecidos en el artículo 182,
y c) Reconocimientos, inspecciones o recons-
trucciones, que por su naturaleza y caracterís-
ticas deben ser considerados actos definitivos
e irreproducibles, y no sea posible postergar
su realización hasta la realización del juicio”.
Asimismo, este criterio de influencia como
peligro procesal no se perjudica por la apli-
cación del programa de protección92 para los
agraviados, testigos, peritos, colaboradores
de la justicia u otros, que mediante las me-
didas de protección93 y de asistencia94 busca
cautelar el testimonio de los coimputados,

92 El artículo 252 del Código Procesal establece que, “Programa de protección.- El Poder Ejecutivo, previo infor-
me de la Fiscalía de la Nación y del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, reglamentará los alcances de este Tí-
tulo. Asimismo, en coordinación con la Fiscalía de la Nación, definirá el Programa de Protección de agraviados,
testigos, peritos y colaboradores de la justicia”.
93 El artículo 248 del Código Procesal Penal establece: “Medidas de protección.- 1. El Fiscal o el Juez, según el caso,
apreciadas las circunstancias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptará según el
grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión
y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado. 2. Las medidas de protección
que pueden adoptarse son las siguientes: a) Protección policial, b) Cambio de residencia, c) Ocultación de su pa-
radero, d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro
dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para esta un número o cualquier otra clave, e) Uti-
lización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se prac-
tiquen, f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscalía competente, a la
cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario, g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como
videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementación.
Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez desvelada su iden-
tidad y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes. h) Siempre que exista grave e
inminente riesgo para la vida, integridad física o libertad del protegido o la de sus familiares y no pueda salvaguar-
darse estos bienes jurídicos de otro modo, se podrá facilitar su salida del país con una calidad migratoria que les
permita residir temporalmente o realizar actividades laborales en el extranjero”. El artículo 249 del Código Proce-
sal Penal, establece: “Medidas adicionales.- 1. La Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a los agra-
viados, testigos, peritos y colaboradores objeto de protección se les hagan fotografías o se tome su imagen por cual-
quier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una
vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran
ser identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en vehículos adecuados para las diligencias y un ambiente
reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado, cuando sea del caso permanecer en las dependen-
cias judiciales para su declaración. 2. El Fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, siempre que estime que se
mantiene la circunstancia de peligro grave prevista en este título, la continuación de las medidas de protección, con
excepción de la reserva de identidad del denunciante, la que mantendrá dicho carácter en el caso de organizaciones
criminales. 3. En casos excepcionales, el Juez a pedido del Fiscal, podrá ordenar la emisión de documentos de una
nueva identificación y de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo”.
94 El Programa de Asistencia se encuentra desarrollado en el Reglamento del Programa de Asistencia a Víctimas y
Testigos, aprobado por resolución de la Fiscalía de la Nación N°1558-2008-MP-FN, del 12 de noviembre de 2008.

44
 ESPECIAL

testigos y peritos, para que no teman por su
integridad y participen adecuadamente en la
investigación y en el juicio.
2.3. En la demora el imputado intimidó
a magistrados
Es necesario diferenciar el criterio anterior
de influencia, con el criterio de “inducción a
otros” que no son ni coimputados, ni testigos
ni peritos, como tercer criterio para evaluar
la existencia del peligro de obstrucción pro-
batoria, en cuyo caso, este criterio no protege
a las personas que van a dar testimonio en
juicio, sino que, este último criterio, busca
proteger, no de amenazas vagas o meros in-
sultos95, sino de una posible y real violencia,
que provenga del imputado o terceros vin-
culados, a la vida o integridad del fiscal96,
juez97, personal administrativo, u otros ac-
tores claves de justicia, teniendo en cuenta
la naturaleza del delito y la repercusión de
la condena en otras personas, por ejemplo,
indica Cáceres Julca en los delitos de aso-
ciación ilícita, tráfico ilícito de drogas, la-
vado de activos, secuestro, robo agravado98,
corrupción de funcionarios, etc. Por lo ex-
puesto, no es necesario crear otro criterio
para la amenaza de jueces y fiscales como
deduce Campos Hidalgo99.
IV. La proporcionalidad
El fundamento vigésimo cuarto de la Casa-
ción N° 626-2013-Moquegua establece que
el cuarto punto a discutir en el debate de la
audiencia de prisión preventiva es la pro-
porcionalidad de la imposición de la medida
cautelar personal de prisión preventiva, esto
es, deberá debatirse si existe otra medida
cautelar que siendo igual de eficaz no signifi-
que el internamiento penitenciario.
Señala Miranda Aburto que la exigencia de
proporcionalidad no es exclusiva del Dere-
cho Penal, sino que, tiene la naturaleza de un
principio regulador general derivado de la
propia esencia del Estado de Derecho y, por
ello, aplicable a todo el ordenamiento jurídi-
co, y de ahí que su afectación siempre esté
relacionada con la propia vulneración de un
derecho fundamental. Este principio consti-
tucional está formado por tres subprincipios:
idoneidad, necesidad y porporcionalidad en
sentido estricto, y en el caso de las medidas
cautelares personales, también se debe con-
trolar la subsidiariedad de la cautelar100.
1. Idoneidad
Enseña Castillo Córdova que si la medida de
prisión preventiva tiene como consecuencia
la prisión del procesado, no hay problema
en aceptar que con ella se impide totalmen-
te que pueda evadir la acción de la justicia;
y aunque la realidad nos demuestra que la
detención preventiva no siempre asegurará
“la no interferencia u obstaculización” de la
justicia, se entiende que sí lo asegura en bue-
na medida, de modo que en uno y otro caso

95 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pa-
sivo del imputado”. Ob. cit., p. 214.
96 Versión en línea: <http://elcomercio.pe/peru/la-libertad/trujillo-delincuentes-amenazan-muerte-algunos-fisca-
les-noticia-1810297>.
97 Versión en línea: <http://larepublica.pe/impresa/sociedad/13955-jueces-amenazados-piden-resguardo-policíal-
en-local-del-poder-judicial>.
98 CÁCERES JULCA, Roberto. “La cesasión de la prisión preventiva”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo
Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 248-249.
99 CAMPOS HIDALGO, Faviola. “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: Un enfoque fiscal a la luz de las
últimas modificaciones de la Ley N°30076”. Ob. cit., pp. 39-52.
100 MIRANDA ABURTO, Elder. Ob. cit., pp. 35-36.

45
GACETA Nº 82 • ABRIL 2016
PENAL
puede considerarse que la medida restrictiva
de libertad que es la prisión preventiva,
siempre será una medida idónea para la con-
secución del fin101.
2. Necesidad
Indica Villegas Paiva que el subprincipio de
necesidad, denominado “de subsidiariedad”,
“de la alternativa menos gravosa” o “de mí-
nima intervención”, importa la obligación de
imponer de entre la totalidad de las medidas
restrictivas que seán idóneas para contrarres-
rar el peligro procesal, la que implique el
menor grado de intervención en los derechos
fundamentales102.
Entiendo que en la medida cautelar de pri-
sión preventiva, el principio de necesidad o
de subsidiariedad será el realmente debatible
en la audiencia, pues la prisión preventiva
siempre cumplirá con los otros subprinci-
pios, es decir, siempre, será una medida idó-
nea para evitar el peligro procesal de fuga u
obstaculización y siempre será proporcional
en sentido estricto, pues, el hecho investiga-
do siempre será un delito de pena efectiva
mayor de cuatro años sobre el cual el agra-
viado y la sociedad tienen los derechos fun-
damentales a la tutela jurisdiccional efectiva
y a la verdad.
3. Proporcionalidad en sentido estricto
En la prisión preventiva la proporcionalidad
en sentido estricto significa que el costo de
la vulneración del derecho fundamental a la
libertad personal locomotora de una persona
individual, se justifica, por el mayor benefi-
cio y eficacia, al derecho fundamental de la
101 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de
detención. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/2064/Criterio_interpreta-
cion_evaluar_constitucionalidad_mandato_detencion.pdf?sequence=1>.
102 VILLEGAS PAIVA, Elky. La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2013, p. 120.
46
Comentario relevante
del autor
La proporcionalidad en sentido es-
tricto significa que el costo de la
vulneración del derecho a la liber-
tad personal se justifica por el ma-
yor beneficio al derecho de la so-
ciedad a la tutela jurisdiccional
efectiva mediante el proceso penal
y a conocer la verdad de los hechos
delictivos.
sociedad a la tutela jurisdiccional efectiva
mediante el proceso penal y el derecho de la
sociedad a conocer la verdad de los hechos
delictivos.
Enseña Castillo Córdova que esta concep-
ción costo-beneficio corre el riesgo que con
su ejecución se terminen vulnerando derechos
fundamentales. Si a mayor importancia del fin
se ha de permitir una mayor restricción del de-
recho fundamental, entonces, no habría pro-
blema para admitir que una finalidad especial-
mente relevante podría terminar por aniquilar
un derecho fundamental en un caso concreto.
Es decir, la aplicación del juicio de propor-
cionalidad en sentido estricto, puede terminar
desnaturalizando el contenido constitucional
de un derecho fundamental, y con ello, legiti-
mando una medida inconstitucional. Por este
camino, los derechos fundamentales no actua-
rían como verdaderos y eficaces límites a la
actuación del poder político, pues a este nunca
le faltarán buenas razones para decretar ver-
daderas desnaturalizaciones y violaciones de
 ESPECIAL

los derechos fundamentales. Este riesgo, sin
embargo, puede ser controlado si al principio
de proporcionalidad se le añade un último jui-
cio: el del contenido esencial de los derechos
fundamentales. Este juicio afirma que todo
derecho fundamental cuenta con un conteni-
do constitucional, el cual es único, limitado,
ilimitable y delimitable. En ningún caso, por
tanto, podrá justificarse un beneficio que afec-
te al derecho constitucional en su contenido
esencial, entendido como un único contenido
que todo brota de la esencia del derecho103.
V. La duración de la medida
Enseña Arbulú Martínez que la medida cua-
telar personal de prisión preventiva tiene
como presupuesto su temporalidad, por lo
que se ha estimado que esta tenga un plazo.
Si no se ha dictado sentencia al vencimiento
del plazo, se debe liberar al procesado, esto
lo puede hacer el juez de oficio o a pedido
de parte104.
El artículo 272 del Código Procesal dispo-
ne que: “1. La prisión preventiva no dura-
rá más de nueve meses. 2. Tratándose de
procesos complejos, el plazo límite de la
prisión preventiva no durará más de die-
ciocho meses”. El artículo 342, numeral 3,
del Código Procesal señala: “(...) complejo
el proceso cuando: a) requiera de la actua-
ción de una cantidad significativa de actos
de investigación; b) comprenda la investi-
gación de numerosos delitos; c) involucra
una cantidad importante de imputados o
agraviados; d) demanda la realización de
pericias que comportan la revisión de una
nutrida documentación o de complicados
análisis técnicos; e) necesita realizar gestio-
nes de carácter procesal fuera del país; f)
involucra llevar a cabo diligencias en varios
distritos judiciales; g) revisa la gestión de
personas jurídicas o entidades del Estado;
o h) comprenda la investigación de delitos
perpetrados por integrantes de una organi-
zación criminal, personas vinculadas a ella
o que actúan por encargo de la misma”.
Afirma Castillo Cordova la existencia implí-
cita de un plazo estrictamente necesario de
duración de la prisión preventiva, respecto
de la cual es posible reconocer el derecho
fundamental a la duración razonable de la
prisión preventiva, la cual no se agota en la
concreción legislativa llevada a cabo por el
Código Procesal Penal, sino que exige consi-
deraciones de razonabilidad105.
VI. Conclusiones
No existe en el derecho una medida caute-
lar que generé tanta controversia y apasio-
namiento como la prisión preventiva, ello
porque involucra directamente, tanto, dere-
chos fundamentales individuales, como la
libertad personal locomotora y la presunción
de inocencia, como, derechos fundamentales
colectivos, la efectiva tutela jurisdiccional de
la sociedad y el derecho a la verdad de los
hechos delictivos.
Por ello, se debe aplaudir que la Corte Supre-
ma emita doctrina jurisprudencial vinculante
que ilustre sobre la aplicación de la prisión
preventiva en nuestro querido país, sin per-
juicio de la crítica constructiva que debe rea-
lizarse.

103 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal peruano. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1908/Principio_propor-
cionalidad_jurisprudencia_Tribunal_Constitucional_peruano.pdf?sequence=1>.
104 ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 525.
105 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Plazo estrictamente necesario y plazo máximo en la detención. Versión en línea:
<http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1927/Plazo_estrictamente_necesario_plazo_maximo_
detencion.pdf?sequence=1>.

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