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Dialnet ResponsabilidadProfesionalEnLaConstruccionDeObras 3400541 PDF
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Responsabilidad profesional en
la construcción de obras
El dueño es el gestor y director del proyecto Y, por esa razón, durante la obra todas
desde su inicio hasta su terminación. En las decisiones deben quedar registradas
consecuencia, sus funciones comprenden la en documentos que llevan la firma de los
estructuración del proyecto, la selección de profesionales que las han adoptado y deben
los consultores y contratistas y la vigilancia responder por ellas.
en la ejecución. Una vez el proyecto ha sido estructurado,
En primer lugar corresponde al dueño el dueño debe seleccionar profesionales
estructurar el proyecto desde el punto competentes para ejecutarlo y celebrar los
de vista técnico, jurídico y financiero, contratos mencionados. La competencia
definiendo y asignando las obligaciones se juzga teniendo en cuenta los criterios
de las distintas partes con toda precisión anunciados por el dueño en la licitación, y
en los respectivos contratos. que generalmente incluyen: experiencia en
Los contratos deben ser preparados proyectos similares, credenciales académicos
por asesores especializados o con su del equipo de especialistas, buen desempeño
ayuda, y estar completamente redactados pasado y capacidad económica suficiente.
con anterioridad a la apertura de las Las obligaciones del dueño van más
licitaciones, especialmente de la licitación allá de la estructuración del proyecto y
para construcción. Si las obligaciones y la selección del personal necesario para
responsabilidades de las partes no están llevarlo a efecto. La celebración de los
claramente definidas al tiempo de las contratos –con el diseñador, el constructor y
adjudicaciones, inevitablemente surgirán el interventor– no implica delegación de su
dudas sobre el alcance de los trabajos y responsabilidad como gestor, ni lo autoriza
las personas que los tienen a cargo, se para desentenderse de su ejecución. Bien
presentarán demoras en la ejecución y habrá dice la ley que la entidad estatal tiene la
costosos enfrentamientos. dirección general y la responsabilidad de
Es de tener en cuenta que las obligaciones ejercer el control y vigilancia de la ejecución
que no hayan sido asignadas por contrato y del contrato10. Luego, incumbe al contratante
que no pertenezcan a la esencia o naturaleza estatal hacer un seguimiento permanente a
de las obligaciones de los respectivos actores6, los contratos para vigilar y hacer que los
permanecen en cabeza del propietario7. contratistas cumplan sus obligaciones de
En las obras públicas, no obstante la manera cabal y oportuna, a cuyo efecto
participación de empresarios privados, se dispone de amplios poderes legales11.
celebran contratos solemnes que siguen
procedimientos administrativos dispuestos
en la ley 8. Toda modificación, ajuste o B. Necesidad de contar con estudios
adición introducida a los contratos sigue y diseños completos
trámites igualmente complejos. El orden
público está de por medio y las agencias del Una obra no se improvisa. En el orden de
Estado únicamente pueden acometer obras las cosas, primero vienen los estudios, luego
con intervención de particulares mediante los diseños y finalmente las especificaciones
contratos escritos y que definan de manera de la construcción. Mientras los estudios se
completa y precisa todos los términos de realizan con datos tomados en campo, los
la relación9, previamente a su ejecución. diseños se elaboran en los escritorios de
100 Revista Derecho del Estado
30%, 60%, 90%, hasta el 100%, o diseño (i) Entregar los estudios y diseños
final con el grado de detalle suficiente o finales para el proyecto que le ha sido
necesario para que el constructor pueda contratado, respaldados con su firma, junto
entenderlo bien, ejecutarlo sin tropiezo y con las especificaciones de materiales y de
convertirlo en la obra material proyectada. construcción.
Esto es lo que se llama diseños listos para (ii) Hacer los estimativos de costos y
construir. presupuesto de la obra, para lo cual debe
El diseñador de carreteras –que nos medir las cantidades de los distintos trabajos
interesa particularmente– es el ingeniero y materiales empleados en la construcción
civil matriculado encargado de elaborar del proyecto y dar o estimar sus valores
los documentos apropiados para el unitarios.
desarrollo del proyecto y elaborar su (iii) Incorporar la información téc-
diseño. Es responsable de las decisiones nica pertinente del proyecto que ha ela-
técnicas del proyecto, de los cálculos, de borado (estudios y diseños) en las formas
la calidad del diseño, de la idoneidad de los contractuales preparadas por la entidad
materiales especificados para la obra, y de contratante y que son requisito para
los estimativos de cantidad. El consultor abrir la licitación; porque debe existir
obtiene información y recomendaciones de correspondencia entre los datos del diseño
la entidad contratante y otros expertos para y los datos del pliego de condiciones y los
realizar el diseño de la sección estructural estimativos de obra y presupuesto sometido
del pavimento, con sus detalles. Define a consideración de los oferentes.
la sección estructural del pavimento, la (iv) Resolver cualquier duda del dueño
estrategia final de rehabilitación, si fuera el de la obra, del constructor o del interventor
caso, y los detalles de diseño del pavimento. en relación con el diseño entregado, y
Y claramente traslada esta información a permanecer a su disposición durante
los planos y especificaciones del proyecto, la ejecución del proyecto para dichos
a fin de que el contratante pueda abrir la menesteres.
licitación y construir la obra19.
apto, idóneo. Esto es, que llevado a efecto legales de seguridad y protección ambiental.
por el constructor se traduzca en una obra El constructor es un especialista en su
estable y duradera. Empero, se trata de una materia: su obligación es ejecutar los
presunción que el diseñador puede desvirtuar planos y de él se espera que los entienda
acreditando que realizó su trabajo de manera perfectamente; que aplique las técnicas
razonablemente cuidadosa y diligente21. de construcción24 apropiadas y que deba
En materia de vías, son errores de diseño conocer por razón de su oficio; que esté
los cálculos equivocados o basados en familiarizado con las especificaciones,
información insuficiente hechos por el usos, limitaciones y forma de aplicar los
consultor para determinar los espesores materiales, y que sepa administrar los riesgos
del pavimento 22, los estudios de tráfico que son inherentes a la construcción.
deficientes, las graves equivocaciones en la El ingeniero constructor es un profesional
estimación de cantidades de obra, la omisión en el sentido tradicional del término; pero –a
de estudios de drenajes, la especificación diferencia del diseñador– él no hace cálculos,
de materiales sin conocimiento suficiente ni elabora planos, ni juzga la idoneidad
de sus propiedades, y todos aquellos que de los métodos de construcción ni de los
contradicen lo que se considera una buena materiales que han sido especificados por
práctica en la profesión. el diseñador del proyecto.
La aprobación del diseño por el gestor En la construcción predomina la mano de
del proyecto no es un hecho que pueda ser obra sobre la inteligencia, y esta expresión
invocado por el diseñador para neutralizar el vulgar lo ilustra bien: el constructor es un
reclamo de incumplimiento si posteriormente “maestro de obra calificado”. El contrato con
el diseño resulta defectuoso23. el constructor es un contrato de obra regido
El diseñador responde de la calidad por el Código Civil25 y por el estatuto de
del diseño, pero no del fracaso de la obra contratación administrativa, en las materias
imputable a cambios introducidos en los especialmente reguladas por esa ley26.
diseños que no le fueron consultados.
2. El contrato como acto de previsión
se presume que ha sido por hecho o culpa ejecuta una obra que se aparta de los planos,
suya; pero él puede desvirtuar la presunción también se reputará haber faltado a sus
y quedar libre demostrando un caso fortuito obligaciones principales. Si el interventor
o que empleó el debido cuidado en el autoriza el empleo de materiales no
cumplimiento de sus obligaciones35. ¿Cuál especificados en los diseños o no rechaza
es el estándar del debido cuidado que debe las partes mal ejecutadas de la obra, habrá
observar el deudor-constructor? incumplido las suyas.
Se exige al constructor prudencia y dili-
gencia medianas y no la máxima diligencia. 2. Autonomía reducida del constructor
De él se espera que sea cuidadoso y cumpla
sus obligaciones bajo estándares altos El constructor ve disminuida su autonomía
de desempeño, pero no los más altos o por tener que observar estrictamente los
exigentes36. planos en la ejecución de los trabajos.
Mas todo constructor garantiza la idonei- Además, en la contratación estatal queda
dad de las técnicas que utiliza y de los sometido a las órdenes que durante el
procesos de construcción que pone en desarrollo del contrato le imparta la entidad
práctica para dar cumplimiento a los planos contratante39; y esta última goza de amplios
y especificaciones. El hecho de que el vicio poderes especiales: ejerce la dirección
inherente a la técnica empleada por él sea general del proyecto y la vigilancia y
desconocido, no significa que pueda ser control de la ejecución del contrato, tiene la
alegado como causa extraña liberatoria facultad de interpretar de manera unilateral
de su responsabilidad. El estándar del las estipulaciones contractuales y puede
hombre competente exige al profesional introducir modificaciones al proyecto de
de la construcción permanecer atento a obra contratada para evitar la paralización
los nuevos desarrollos tecnológicos en su o la afectación grave del servicio público
campo y conocer los riesgos inherentes a su que se pretende satisfacer40.
actividad. No estar al día constituye culpa37.
El riesgo del desarrollo tecnológico pesa 3. Incumplimientos del Constructor-
sobre el empresario y un procedimiento daños y perjuicios
defectuoso no es causa extraña con respecto
a quien lo utiliza38. El constructor, al igual que sucede con
Ante el fracaso de una obra, iniciadas todo deudor que incumple su contrato,
las investigaciones correspondientes y está obligado a indemnizar perjuicios al
enjuiciados su actores, el juez del pleito acreedor41, que en nuestro caso es el dueño del
se preguntará cómo habría obrado otro proyecto. Estos perjuicios, según conocida
diseñador, constructor o interventor colocado fórmula, comprenden: (i) el daño emergente
en las mismas circunstancias externas. Si el o pérdida del acreedor que proviene de
diseñador entrega un diseño incompleto, o no haberse cumplido la obligación o de
debe hacer sus cálculos conforme a ciertos haberse cumplido imperfectamente, o de
métodos que él ha omitido, generalmente haberse retardado su cumplimiento; (ii) y el
habrá violado una obligación contractual. lucro cesante, que consiste en la ganancia
Si el constructor cambia sin consulta los o provecho que deja de reportar al acreedor
materiales especificados por el diseñador, o por las mismas causas42.
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una supervisión técnica de la construcción quien adquiere los materiales para la obra,
adelantada en nombre del dueño, para corresponde al interventor verificar las
hacer cumplir los diseños y los términos fuentes de suministro, inspeccionarlos
del contrato de obra. y realizar ensayos de calidad mediante
pruebas de laboratorio (vgr., resistencia
de concretos y materiales de base) y por
D. Principales obligaciones del muestreo, para establecer su conformidad
interventor con las especificaciones previstas en los
diseños y en los pliegos, y debe rechazarlos
Aquí nos referimos al interventor de obra en caso contrario. Se comprende fácilmente
o construcción. que la estabilidad de la obra esperada
El interventor debe conocer perfectamente dependerá en gran medida de la calidad de
los estudios y planos elaborados por el los materiales seleccionados. El interventor
diseñador. De lo contrario no puede cumplir debe acordar con el dueño los criterios de
con sus obligaciones legales y contractuales, aceptación de los diferentes materiales y
a saber: procesos constructivos.
(i) Garantizar la conservación de los El interventor debe conocer las propiedades
parámetros y dimensiones del proyecto: el mecánicas, usos y limitaciones de los
interventor debe verificar que la construcción materiales empleados en la construcción.
se adelante en estricta conformidad con Un interventor jamás puede alegar en su
los diseños aprobados y que el constructor defensa que no conocía suficientemente los
cumpla sus demás obligaciones contractuales materiales especificados en los diseños o
de manera puntual y cabal. que ignoraba las técnicas de construcción
(ii) Aprobar la modificación de diseños: utilizadas. Su obligación es informarse bien
si durante la ejecución de los trabajos y consultar cualquier duda con el diseñador
surge la necesidad técnica o económica original del proyecto.
(o de otra índole) de introducir cambios (iv) Medir cantidades de obra: el
en los métodos de construcción o a las interventor se encarga de medir cantidades
especificaciones, el interventor debe: a) de obra 58 . En los contratos de obra a
realizar consultas con el dueño del proyecto, precios unitarios fijos la remuneración
con el constructor, con el diseñador del constructor se determina por obra
original y con el interventor de estudios realmente ejecutada. El interventor debe
y diseños –de haberlo; b) elaborar una medir las cantidades de obra para ejercer
propuesta que justifique las modificaciones el control del presupuesto, determinar los
planteadas desde el punto de vista técnico pagos periódicos al constructor y efectuar
y económico; y c) en caso de tomarse la liquidación final del contrato.
decisión al respecto consignarla en acta (v) Hacer entrega final del proyecto:
de cambio de especificaciones y ajuste es función del interventor redactar los
presupuestal, o documento equivalente documentos formales de entrega de la
–que llevará su firma y será aprobada por obra terminada al dueño, para lo cual
el dueño del proyecto57. debe redactar el informe de las actividades
(iii) Ejercer el control de calidad de realizadas por el constructor y por él
los materiales: aunque el constructor es mismo, presentar las cuentas de ejecución
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obra contemplado, y por eso mismo el dueño pero su relación con el diseñador suele
debe incluirlos en el objeto del contrato de ser distante. Para ciertos efectos hay
consultoría, como alcance del trabajo, según necesidad de crear un vínculo directo
exigencias legales ya estudiadas. entre el contratista de obra y el diseñador,
(iii) El constructor adelanta los trabajos porque durante la construcción surgen
con estricta sujeción a los planos y espe- problemas que es necesario consultar al
cificaciones recibidos del dueño del proyecto diseñador original y entrar a resolver con
y a lo dispuesto en el contrato de obra prontitud. En la práctica actual, el proceso
y en el pliego de condiciones. Resuelve de consultas es engorroso: el constructor y
cualquier duda sobre los diseños acudiendo el interventor que abrigan alguna duda sobre
a la memoria técnica y en consultas con el el diseño, y que son terceros en relación
interventor y el diseñador original –a través con el contrato de diseño, deben acudir con
del dueño–, de ser necesario. El constructor sus inquietudes al dueño del proyecto -su
no diseña, salvo que bajo los términos de un contratante, quien traslada las consultas al
contrato diseño-construcción haya asumido diseñador, quien a su vez sólo responde al
toda la responsabilidad del diseño y toda la dueño, para que finalmente sea éste quien
responsabilidad de la construcción. comunique la respuesta al contratista de
(iv) El interventor hace respetar los obra y al interventor. Cerrar esta cadena
parámetros de los diseños durante la puede tomar semanas.
construcción. Toda modificación o ajuste La novación por cambio de acreedor62 no
que deba introducirse a los planos –antes o es una solución al problema, porque las obras
después de iniciada la obra– tiene justificación públicas tienen su ingrediente de derecho
técnica y económica en documento que público y bajo el estatuto de contratación
lleva su firma61 y se hace previa consulta administrativa no es lícito que el primitivo
con el dueño y con el diseñador original acreedor (dueño del proyecto) libere de su
del proyecto. Plantea cualquier duda sobre obligación al deudor (el diseñador), dado
el entendimiento del diseño al gestor del que el consultor garantiza la calidad de su
proyecto y por su intermedio al diseñador diseño a la entidad estatal por el término
original, para mantener la unidad de criterio legal63.
inherente al diseño y no afectar la calidad de Sin embargo, en el contrato de consultoría
la obra con interpretaciones sobre su alcance para elaboración de diseños podría
que carecen de autoridad. El interventor no estipularse una obligación a favor del
elabora los diseños omitidos ni construye constructor y del interventor de obra como
obras remanentes, pues estas son labores terceros64, de manera que el diseñador quede
extrañas a sus obligaciones de supervisión obligado a colaborar con ellos –sin que el
y entran en conflicto con los intereses que dueño pierda estos derechos– en todo lo
está llamado a proteger. referente a consultas para interpretación de
No obstante la autonomía de los contratos los planos y ajustes a los diseños durante la
y la separación de tareas, la realización construcción; con esta previsión: ejercitada
del proyecto exige estrecha colaboración esta facultad, el dueño no podrá ejercerla en
entre los actores y canales expeditos de relación con el mismo asunto, ni revocará
comunicación entre ellos. Constructor e la decisión del interventor o del constructor
interventor mantienen contacto permanente, que ha seguido el consejo del diseñador.
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técnicas de los materiales especificados, son graves Suprema de Justicia, con ilustrativos ejemplos, en
errores del ingeniero encargado de proyectar una vía. el importante fallo de 30 de abril de 1976. (G. J.
Por ejemplo, haber diseñado un pavimento de concreto CLII, n.o. 2393, magistrado ponente doctor Humberto
con espesor de 21 centímetros en lugar de uno de 30 Murcia Ballen), pp.. 128-130.
centímetros para soportar el tráfico estimado durante 38. Jérome Huet, Les Principaux Contrats Spéciaux,
la vida útil de la carretera. en Traité De Droit Civil, sous la direction de Jacques
23. Ben Patten. Ob. cit., p. 57. Ghestin, (París, LGDJ, 1996), n.° 32446.c), y nota
24. La técnica de construcción es la manera de 168 (pp. 1357 y 1358).
ejecutar los trabajos en el terreno y los recursos 39. Ley 80 de 1993, art. 5 par. 2.
empleados en ello por el constructor, respetando la 40. Ibidem, arts. 14 y 15.
especificación de construcción del diseño. Por ejemplo, 41. C.C., arts. 1494, 1603, 1604, 1610, 1613 y
con el empleo de máquinas, formaletas, etc. 1615, especialmente.
25. Arts. 2053 a 2060. 42. C.C., arts. 1613 y 1614.
26. Ley 80 de 1993, art. 13. 43. Cfr., McGregor, On Damages, cap. 25 (15th
27. James F. Butler. Construction Law (Florida Ed., London, Sweet & Maxwell, 1988).
Concrete Products Association, 2004), p. 8. 44. C.C., art. 1610 n.º 2.
28. C.C., art. 1616. 45. C.C., art. 2059.
29. Pero estas reglas se aplican, por supuesto, a los 46. Cfr., Ben Patten. Ob. cit., p. 53.
reclamos de las víctimas que son terceros frente a los 47. Cfr., Planiol y Ripert. Tratado Práctico De
contratos; por ejemplo los peatones o conductores Derecho Civil Francés, t. XI, n.o. 907 (La Habana,
de automóvil que sufren muerte o lesión como Cultural, 1940, traducción de Mario Díaz Cruz),
consecuencia de una estructura que colapsa por n.° 924.
defectos de diseño o construcción. 48. Se dice que los ingenieros civiles colombianos
30. Decimos “en principio”, porque en los contratos “viven de las obras públicas”. Tenemos la sospecha
diseño-construcción un solo profesional asume la de que algunos se apartan concientemente de la
responsabilidad de los diseños y la construcción. Y ortodoxia para evitar enfrentamientos con el dueño
porque –en forma desaconsejable– el constructor en y por su temor a no ser contratados de nuevo (Cosas
veces complementa o modifica los diseños originales del trópico y las montañas).
con autorización del dueño. 49. Ley 80 de 1993, art. 32 n.º 2.
31. Por ejemplo, verificando las especificaciones de 50. Ley 80 de 1993, art. 32 n.º 2.
los materiales y haciendo apiques para comprobar las 51. Ley 80 de 1993, ibidem.
conclusiones del estudio topográfico sobre condición 52. C.C., art. 1505.
y calidad de los suelos. 53. La palabra interventoría no es castiza, pero
32. Para las obras públicas dentro del Distrito de ella se sirven las leyes y es la que se utiliza en
capital rigen las especificaciones de carreteras del la práctica. A falta de otra más apropiada, debemos
Instituto de Desarrollo Urbano (idu); y para obras usarla aquí para describir la tarea del interventor.
públicas en el resto del territorio nacional rigen Desde otro punto de vista, la interventoría se divide
las especificaciones del Instituto Nacional de Vías en interna y externa, según que el interventor labore
(invias). Sin embargo, cada departamento puede para el dueño (como empleado), o le preste servicios
adoptar sus propias especificaciones de construcción bajo contrato de consultoría.
de vías en consideración a sus suelos y topografía. 54. Cfr., Ley 400 de 1997, art. 4.°.
33. En su art. 2060, regla 4a. 55. Ibídem, art. 4, n.º 38.
34. C. C. art. 2060, reglas 3a y 4a. 56. Expedidas por el Instituto Nacional de Vías
35. C. C., art. 1604 in fine. –invias; un establecimiento público del orden nacional
36. C. C., arts. 1604 y 63. En el mismo sentido, responsable de ejecutar las políticas y proyectos
Ben Patten, ob. cit., p. 15. relacionados con la construcción, mantenimiento y
37. Josserand, lo observó hace muchos años en rehabilitación de carreteras nacionales.
L’evolution De La Responsabilite, en Evolucions Et 57. Cfr., Manual de Interventoría del idu, adoptado
Actualities, Conferences De Droit Civil, Recueil Sirey, por la Resolución 905 de 1998, secciones 1.2.5, 2.1.7
Paris, 1936, p. 34. Este panorama de la vida social y 2.2.4. Este manual es incorporado a los contratos
moderna y su trascendencia en la responsabilidad de consultoría con interventores, en consonancia con
civil ha sido puesto de relieve por nuestra Corte la Ley 80 de 1993, art. 32-2.
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58. Esto corresponde a lo que los anglosajones inconsultas introducidas a los planos originales y a
denominan quantity survey. la mala consultoría de los distintos interventores,
59. C. C., art. 2069. las obras generalmente cuestan mucho más de lo
60. Una lección que aprendieron los gestores de presupuestado y su vida útil rara vez alcanza el tiempo
proyectos, por lo menos desde que se partieron los para el cual fueron proyectadas.
rieles del ferrocarril Transiberiano en tiempos de 67. Contra la exigencia de la Ley 80 de 1993, art.
Alejandro III, al poco tiempo de entregado al servicio 25-12 y su Decreto reglamentario 2170 de 2002,
y por especificaciones deficientes de los ingenieros art. 8.
responsables, interesados en abaratar los costos 68. Cfr. Ley 80 de 1993, par. del artículo 40.
del ambicioso proyecto, que debió ser construido La adición de contratos es práctica usual y muy
nuevamente. criticada entre nosotros: Bajo la apariencia de una
61. Ley 80 de 1993, art. 32-2. contratación regular, los contratistas aumentan sus
62. C. C., art. 1690-2. ingresos al precio jurídico de confundir tareas y
63. Ley 80 de 1993, art. 5, par. 4. responsabilidades; y al precio económico de encarecer
64. C. C., art. 1506. la construcción y comprometer la duración y calidad
65. Todo defecto de diseño, no corregido oportuna- de las obras públicas. Todo con el beneplácito de la
mente, se traduce en un defecto de construcción. agencia estatal que los contrata.
66. La Corte Constitucional apunta certeramente 69. La función de revisar el proyecto pertenece
que la “eficiencia” no sólo exige que se consigan a la órbita del interventor de diseños antes que a
resultados, sino que se los alcance con los menores la del constructor o interventor de obra, quienes a
costos posibles. La “eficiencia” permite utilizar los menudo se obligan a lo mismo en sus contratos, con
recursos limitados de que se dispone en tal forma que los inconvenientes anotados. Tanto el interventor
se obtenga la mayor cantidad de bienes y servicios como el constructor están obligados a conocer y
que con ello se puede lograr. (Cita de la sentencia entender los estudios y los planos, pero el segundo
T-206 de 26 de abril de 1994, con ponencia de José no tiene que ser experto en el diseño de proyectos.
Gregorio Hernández Galindo, y comentario tomados En las obras mayores se contratan los servicios de
de Hugo Palacios Mejía, La Economía en el Derecho dos interventores: interventoría de estudios y diseños
Constitucional Colombiano, Bogotá, Derecho Vigente e interventoría de construcción, caso en el cual el
S.A., 1999, par. 1.3, p. 7). El sector de las obras segundo interventor no se ocupa de su revisión ni ajuste
públicas en Colombia se caracteriza por su alarmante y se limita a vigilar que los trabajos se conformen a
ineficiencia. Debido a proyectos incompletos y los diseños aprobados por el dueño del proyecto.
contratos confusamente redactados, a modificaciones 70. Ley 80 de 1993, art. 5.º par. 2.