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1)1':I.lTOS CONTRA LA VIDA 1LUMANA

INDEPENDIENTE

l. 1\l1':N.lURÍDICO PROTEGIDO E~ LOS DELITOS CONTRA

LA VIDA. CLASIFlCACION GENERAL

1.1 ( :lldigo Penal contempla en el § 1 Y en el § 2 del Título VIII del

I 11, dos grupos importantes
I de delitos contra la vida: los homici-
lio\ ) (,1 il(!anticidio. La prácticamente unánime doctrina nacional
¡ II,d.I. rOl! razón, que dichos delitos protegen el bien jurídico vida.
HlIIIIIIIII i/lrlfpendiente. para diferenciarlos de los otros delitos con-
I1 1 1.1vida humana, pero dependiente, que por razones históricas se
Id di .111('11 nuestro Código en el § 1 del Tít. VII del L. II: los delitos
111 ,,1/11/(1);1 pero en ambos casos, se trata de vida humana en un sen-
IIdll hlllltlgico-Iisiológico.2 La discusión acerca de si realmente las
IIHIII .I,~dd cielito de aborto han de incluirse entre los delitos con-
ti I 1.1vid:1 o entre los contra el orden de las familias y la moralidad
II//¡/¡rtt. ('OlllO reza el encabezado del Título del Código en que se
I 1IIIIi('II('II, 110 sólo ha sido superada doctrinalmente, sino que pa-
¡I'II 1('11('1'poco asidero en el actual texto del art. 19 N° 1 CPR, que
¡ 1"I,~:III1('1!te le reconoce al nasciturus el carácter ser humano vivo,
111111.1«xprcsióu "la ley protege la vida del que está por nacer".
1':14q 11i~,ís esta ordenación constitucional de valores, que distin-
111 ('11t 1'(' (" ser humano nacido libre e igual en derechos -esto es,

11,,1IIIJICi!ciÓIlque la Comisum. Redactora dio a estas figuras seguía el criterio

d(,1 <:1' Bcl¡:p, En cuanto a la calificación del aborto como delito contra
i"1t1l1111l11'1I
/" ¡I/'/", 111"por todos, ETCI'IEI3ERRY TII, 17 s.
NII I~I' ('Ollll'llIpla, ('so sí, la protección de la vida de partes autónomas de
1'11'"11I1I1I,lIllIs(1'01110los ól'gallos durante el pcrtoclo en que son separados an-
Irl di 11.I~pl.llIl,II'~(':1 olr:1 pl'I"~OIl:l),aino de In (\c'l individuo de la especie, en tan-
111 11111111111
vli.II11I1C'¡{l.i1,1'1'1.Cap. ~1.~~, 11,:1.\l. 1,

"1
 I.ECCIONI':S
m: I)Jo:IU:CIIO
PENAl.
CIIIU':NO mi 11w. C()NlilA1'i.INllIVlIlIl()
I'I\I~IIIIA1'A1111' I'.NHIIH
C()NIIICIONI':S
I'!SICAS

una persona puesta ya "en el mundo"-, del que está PO?" nacer -una 111 Ildllll .1111('gelleral del art 317 para los delitos contra la salud pú-
pe-rsona sólo en potencia-, un reflejo de la diferente apreciación so- t'til, C'II 1'1 dcli lo de incendio y estragos con resultado de muerte
cial de uno y otro, que ha desprendido del ámbito del homicidio la IlíII d 7'1), y 1.1111
J hiéu CII el de envío de cartas explosivas (art. 403 bis). 3
muerte de los seres en gestación, atribuyéndole un carácter autó- IlIrll:IS las precisiones anteriores, podemos clasificar los deli-
nomo, bajo la figura de los delitos de aborto, tendencia manifesta- ti i~ "111111.1 la vida humana de la siguiente manera:
da con fuerza en los nuevos textos del CP español de 1995 y del 1) Iklilos contra la vida humana independiente.
StGB alemán, donde figuran homicidio y aborto en capítulos sepa- 1,1) Ilomicidio simple (art. 391 N° 2).
rados, uno tras el otro, sin entrar a configurar un capítulo único t.z) Ilomicidio calificado (art. 391 N° 1).
que los reúna sistemáticamente. I,:S) Parricidio (art. 390).
Por otra parte, los procedimientos de fertilización artificial y de 1,01) l ufanticidio (art. 394).
prevención de embarazos no deseados, así como las diferentes va- ~)1h'1iloscontra la vida humana dependiente.
loraciones sociales existentes al respecto han llevado a una necesa- '.~,I) Aborto causado por la propia mujer embarazada (art. 344).
ria delimitación de la protección penal de los seres humanos en '.~,~) Aborto causado por terceros (arts. 342 y 345 CP).
gestación y a plantearse seriamente las posibilidades de excepcio- ",:S) El mal llamado cuasidelito de aborto (art. 343).
nes a la misma.
Pero también respecto de los seres humanos con vida indepen-
diente, el desarrollo de la medicina moderna, y particularmente § 2. HOMICIDIO SIMPLE
de la técnica de los trasplantes, ha llevado a considerar necesario
delimitar un momento a partir del cual puede autorizarse a reali- 11,11,·dl'lillirse el homicidio simple como una figura residual que
zar una intervención que acarreará, necesariamente, el término de Idl.lIl:I del cotejo de los arts. 390, 391 N° 1° Y394 con el art. 391
la vida biológica del donante. '" (:1', ('11 los siguientes términos: el homicidio simple consiste en
En este Capítulo y en el siguiente trataremos únicamente los Itll " oti» sin que concurran las condiciones especiales constitutivas del
delitos que el Código concibe como de daño contra la vida, esto 1111' ,,1/11, il~frtnticidio u homicidio calificado"
es, que para su consumación se exija la muerte de un ser humano: 1,111c'llIhllrgo, esta definición, dando cuenta de un aspecto del
con vida independiente (persona) en los delitos de homicidio; con 11/1.1,11'111:1 (que no se impondrá la pena del homicidio simple de
vida dependiente (jeto) en los de aborto. No obstante, no se con- ; 11111'111'1 ir los requisitos de alguna de las figuras especiales de ho-
templan aquí todos los delitos respecto de los cuales dicho resulta- I¡d, Itllo c'alil'ieado, parricidio, etc.), no concuerda con las solucio-
do es relevante, y que la ley ha preferido configurar como formas ¡¡¡lit '1!W la ruayoría de la doctrina y la jurisprudencia nacional
especialmente calificadas de otros delitos, i. e., secuestro y substrac- !l1i, , , 11~Ini ros problemas que surgen en la práctica, como son la
ción de menores con homicidio (arts. 141 y 142), violación con homicidio J!,,¡llIlld:1(1 expresamente prevista en el art. 1° CP de castigar por
(art. 372 bis), robo con homicidio (art. 433 N° 1) Y aun los atentados
contra autoridades de las leyes 12.927 y 18.314, sobre Seguridad del
Estado y Conductas Terroristas, respectivamente. La razón es sen- l: 11, uruuo ti Itl muerte en duelo, del art. 406 CP, ella no será tratada en este
cilla: en todos ellos el legislador ha considerado que la muerte de '". di,hiel" a la evidente anacronía de que, en general, padecen todas las fi-
11I1I1,'I.lllv:IM :11 duc!o, que, como se señala en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA,
otro, con la gravedad que ello implica, no ha de valorarse aislada-
mente, sino en relación con la lesión a otro u otros bienes jurídicos
"t..
\\1,",IIIII'II.l/iI «te hace ya bastante tiempo a los contendientes con una de
11_Iil!" 11Ildhll'M,~illl('i()lIe~, la clel ridículo".
que aparecen también como objetos principales de protección en , 1'111 111)1'1" / B!IS'roS / GRISoLiA,13. Hay también otras definiciones pro-
dichas figuras. Tampoco se tratan en este lugar de ciertos delitos "/'-11"" 1'"1 111 eI"CII'íll:1 '111(',por inr luir menciones puramente pleonásticas, ta-
1 ('. 1/111111 .1~\lI'K:1I t¡III' la c'ollcI!ICI¡¡ sea iujusta o que la destrucción de la vida
de peligro común en que la redacción de la ley supone la produc- 1¡!lliI11101 111'111' ,~I" (111/1111/111;11, 110.~l'r:íllol~i('I(l'1<¡lIrde mayor análisis (cfr. POLI-
ción de un resultado de muerte como calificante especial, así, en 1111 1. I Ir //11'/1111 1, HrlMot,).

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 I.I':CCIONI"S
m: IlJIl<Jo,CIIO
PENALCIIII.I':NO 1·lq~1111,\l'AI411':1
111:
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CONIlíA l'1,INIIIVIiIIIIII',NIlIlH IIlNIIII '1IINJo:S
FISICA.~

homicidio a quien objetivamente comete un parricidio, pero desco- 111' I'~I(' IllOdo, rada ve». que se comete 1111 iufanticiclio, un parri-
noce la relación que lo liga con el ofendido." o a quien, sin tener
l. tamhién
,'11 , ,~(' (,OIlH't(,l',l IIn homicidio simple, que por ser la
11111H"II('I ira no se aplicará en el caso que lo sea la especial (lex
objetivamente dicho vínculo, es cómplice del parricida." En ambos
casos, la doctrina dominante afirma que al que yerra y al partícipe 11/\ dl'/o!!.',,/ {!,v''IIf'mlis).Pero cuando por alguna razón -como en
, ,11I1I,~d(' 1'/'/YI1' Y 1mrticipación recién expuestos- deban descartar-
se les impone la pena del homicidio simple."
A nuestro juicio, la explicación sistemática a estas acertadas so- ". 1 il ('llIlst,lIlcias particulares y la figura especial no sea aplica-
luciones no es otra que admitir la calidad de figura básica del ho- ,¡I¡I, Irl/lI¡.!,iI',í la posibilidad de aplicar al imputado la pena de la

micidio simple, entendiéndolo únicamente como el delito 111i1l1.11I,I~ira, cuyos presupuestos típicos también se han dado en el

consistente en "matar a otro", frente al resto de los delitos que, por ¡¡ 11'11"SI' trata."
las particulares circunstancias que los constituyen (parentesco, etc.),
han de concebirse como especies del mismo."
A. TIPICIDAD

5 Se. 116 Comisión Redactora CP, Actas, pp. 458 ss. Ver también el texto de a. Sujetos
BUSTOS / CABALLERO:"Comentario al art. 1" CP", en POLITOFF / ORTIZ / MATUS,
Comentario, 58 s., y GARRIDOMONTT m, 79. 111111'111,1 S'I/d,'to activo del homicidio simple es indiferente, y pue-
6 Así, por la jurisprudencia dominante, cfr. ETCHEBERRYDP] m, pp. 330 s.; y,
por la doctrina, CURY / MATUS: "Comentario preliminar a los arts. 14-17 CP", en !I\ , I d, lh o, por tanto, ser cometido por cualquiera, ello es válido
POLITOFF / ORTIZ / MATUS, Comentario, 234 s. No obstante, un importante sector "1111.11111t~111('para los delitos de acción, pues en los de omisión sólo
de la doctrina se manifiesta contra esta solución, como puede apreciarse en la !"j~jl,l,' ,~\I comisión por quienes ostenten un especial deber de
citada POl- POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, pp. 92 ss., y actualmente, en el texto 111-11,11111, «sro es, quienes se encuentren en posición degarante.'~
de GARRIDO MONTT, IlI, p. 82, para quien el problema se resuelve únicamente
desde el punto de vist.a de la culpabilidad. Sin embargo, aun con este distinto fun- j'll , u.uuo al sujeto pasivo, que en esta clase de delitos se con-
damento, admite GARRIDOMONTT, op. y loco cit., que, de no conocer el partícipe llilltl. '1111 SIl objeto material, es más o menos claro que el "otro" a
la calidad de parientes del autor y la víctima, aquél debiera castigarse únicamen- ¡tI! 11,11(' uu-nción la ley excluye el castigo a este título del suicidio,
te por homicidio simple, solución que -con otros requisitos- se traduce también :1 '1il' , ,.1 110 estar tampoco sancionado en otra disposición, es im-
en admitir en ciertos casos la imputación a título de homicidio simple para el par-
tícipe y a título de parricidio para el autor, pitlll.\ 1_'1111'('nosotros; aunque no lo es el auxilio al suicidio, castiga-
7 Por todos, aparte de los ya citados, POLITOFF / BUSTOS/ GRIsoLÍA, 99, donde 1" 1111111/d('lito autónomo en el art. 393 CP.l1
se denomina al parricidio "tipo calificado por una circunstancia (el parentesco) in- 1'1111111ya hemos señalado al referirnos al bien jurídico protegí-
jertada en el tipo". Una solución similar, esto es, el resurgimiento de la figura básica líl, I ~II I//m;¡ que se refiere la leyes un ser humano con vida inde-
de homicidio simple, ofrecen estos autores para el problema del parricidio culposo
(p. 91), y para el de la participación en el homicidio calificado, cuando no concu- ¡lillllll, 1111'. t.ucgo, )li los muertos ni los que están por nacer pueden
rren en el partícipe los elementos subjetivos de las circunstancias calificantes (p. 126).
8 MATUS, Concurso, p. 232. Y es, en definitiva, el parecer de nuestra doctrina
mayoritaria, que afirma, particularmente respecto del parricidio, que éste sería un /,III~, "11 1'1.\' 1\Hll\, p. 90, afirmaba que "lo decisivo para saber si en un supuesto
delito especial irnpropio (cfr., por todos, POLITOFF / BUSTOS / GRIsoLÍA, 99; GARRIDO 1111111 111" 1"gOlISI' comprende otro, es sólo la comparación entre aquellos elernen-
MONTT 111,82). La expresión "en cualquier otro caso" del art. 391 N° 2° se trata, '1"1 1'11.11'1:\11('1 rontcn ido material de los respectivos tipos de delito", exclu-
por tanto, de una cláusula concursal que contempla la ley (en referencia al carácter , 1101"I,,~ 1I\I'":ld:l~ "('()tldi('iolles objetivas de punibilidad" y "las meras limitaciones
genérico o residual del homicidio simple), sin contenido típico. Nótese, además, 1,11111 di '~" 11"1' 110 luridcn en la caracterización del supuesto de hecho correspon-
que de otorgársele contenido típico a dicha expresión, a éste habría también de 111ItI' ,11111111 111I'Xlll'l'sióll "sin ser asesino" del antiguo § 212 StGB).
referirse el dolo, con los consiguientes problemas que ello traería a nivel de culpa-
bilidad: el que cree que está matando a un pariente del art. 390 CP que no es tal,
no cometería parricidio (objetivamente), pero tampoco homicidio simple (subjctl-
1 ~ 1", II,~, (:11111111.10, pp. ~ ID ss.
vamente), lo que nos llevaría a la absurda conclusión de la impunidad del hechor.
A esta misma conclusión había llegado, para supuestos similares en su texto l('gal,
cr(, /
111 "'111111"\ t«; <::Iplllllo 10, ~ H, 1\,:1.
111'111í 11111/ 111110. 1I)S / (:I(ISOI.III':I:I.
la doctrina alemana. (Así, ya Cünter WARDA: GmndfraW'/1 drr strafreclülichen !\.O/l/I/I

I ,! ~
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 LI':CC:IONI':S
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I'II.NAI.(:IIII.ENO i liI~II'I'.\1',\1\
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IINIIII,IIINI'.'il,l'iI(:A~

ser sujetos pasivos de este delito. Los primeros, por tratarse en tal 1!'11I1r11l1:, el !It'cho (1(- <¡tI(' al morucuto de clarlc muerte, esté
caso de un cadávery no de otro ser humano.'? y los segundos, prote- j I iI'Io,do (,1 ('()l'dtlll 11111hi 1ical que une el la criatura con la ma-
gidos a través de las figuras del aborto, cuya delimitación con el ho- l! lit 'tI\(' ¡'sla 110 haya sido completamenle expulsada del vien-
micidio radica en el carácter dependiente o independiente de la vida lilllll 11111,111 ('()IIIO una anligua y aislada jurisprudencia daba a
humana. IIdll 11MII('ho 1lH'II()S se ha de considerar a estos efectos la via-
;/ .11: 1.1('1 i.uura nacida que, en tanto persona, es sujeto pasivo
1 ¡I¡ltilo de horuicidio;" como lo es el moribundo hasta su expi-
a.1. Delimitación entre aborto y homicidio: el paso de la vida ('1111\:11111': d. 1'1
humana dependiente a la vida de la persona en cuanto tal 1",11tlllillÍliva: la muerte de la criatura humana dependiente es siem-
lit/lu V 1'1/el sentido del sistema penal vigente el parto termina cuando
El art. 10 CPR declara que todos los seres humanos nacen libres e !I;/,I "IIII/fl /lfI independiente. A partir de dicho momento el sujeto pasi-
iguales en dignidad y derechos, atribuyéndoles el carácter de perso- /,/ '/1' I/()I/Ii('¿dio.~o
nas, sujetos de derechos, en su arto 19. Mientras ese hecho no se
produce, es "la vida del que está por nacer" lo que la propia CPR se- 1 ! e /',.1/11/.111: vida humana y manipulación genética
ñala protege la ley. El que está por nacer es sujeto pasivo del aborto; .11ruulnu-utc no parecen estar del todo desarrolladas las
el nacido, del homicidio. qll(' pnmilan una clonación de seres humanos o la gesta-
Aunque haciendo un juego con las disposiciones de los
arts. 74 CC y 494 CP, Raimundo DEL Río" llegó a sostener a me-
diados del siglo pasado que podría existir alguna diferencia entre d. I 111'd, 1\(01mismo Código, el cual define a la persona por la reunión de
el sujeto parido y el nacido, de modo que una criatura pudiera estar 11'I"blll I~:"1:1IWl'lcnencia a la especie humana y el tener la calidad de indivi-
parida, pero no nacida; esta doctrina -que llevaba a la creación de \tll 1,~liI ¡'¡IIj¡ml que habría que referir a la autonomía de vida y, por ende,
zonas lacuniarias de protección penal-11 es rechazada por la doc- It 111\01dl' "I~ funciones circulatoria y respiratoria independientes de la
IIt"I.. '1 1I1111~\, ('g:tba que, de aplicar en el plano penal el arto 74 CC, se llegaría
trina absolutamente dominante en la actualidad, según la cual "na-
1101 HII ti" rI(' 1111poder castigar el aborto, pues el inc. 2° de dicha disposición
cimien to'' y "parto" (expulsión de la criatura del vien tre materno) jllll I 1111 1 \INlid:e.iamás a la criatura que muere en el vientre materno, o que
son términos sinónimos, y sólo debe atenderse a la existencia de ¡¡ ¡ jl IIIIII'~rI(' 1'~lllrcompletamente separada de la madre, o que no haya sobre-

vida independiente de la madre para fijar el momento en que se íd'l •• 1.1NII',II,ll'i()l1un momento siquiera.
nace, esto es, a la existencia autónoma en la criatura de las funcio-
nes vitales de respiración y circulación sanguínea." Carece así de
11,l' 11hl ¡jIU11¡IIIIchilena, FUENSALIDA In, 113 ss., pensó que la muerte de la
,1111111 I '/111/1/11/'/'/ /lfl/'IO 110constituía aborto, pero tampoco homicidio.
12 En estos casos, se tratará de una tentativa absolutamente inidónea, pues nun- 1 ',e \ Vóllp,II.lfso,('11CT 1935-11, 123-414, la que ya habla sido rebatida en
ca será el caso que pueda darse muerte a un muerto, impune conforme a nues- lIi '"I,",'~11Idi' 11('cl\(lparecido por otra de 1973 de la SCA Santiago [RCPXXXII,
tro ordenamiento (cfr. POLITOFF/ MATUS:"Comentario al art. 7° CP", en POLITOFF II! \ l' '/111 (1'111,1prilllCl' caso se trataba de la muerte de una criatura durante el
/ ORTIZ/ MATUS,Comentario, 78). ¡iI, ell ,1 ~I'glllld(!, de 1I1muerte de la criatura todavía unida al cordón umbili-
13 Raimundo DELRÍO, Derecho Penal (1935), IlI, pp. 369 ss. 1,1"111)" 1\llIel1:ld:edel vicru rc materno).
14 POLlTOFF/ BUSTOS / GRlSOLÍA,46. ! 11',11111/1'1' I 1Iti s·1'()s I (;RISOLIA,49.
15 Es la tesis que apareciera en la primera edición del Derecho Penal de Alfre- 11e, \111111111 MIlNTI' 111,22. L':1lpalabras de POLITOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,
do ETCHEBERRY (Santiago, 1964-5), t. I1I, pp. 30 ss. Su amplia recepción posterior lit ':'.IIII~IIII1)'('Igll:IIII1("II('homicidio dar muerte al moribundo, al enfermo de
puede confrontarse, por todos, en GARRIDOMONTT IlI, 26. ETCHEBERRY impug- 1111 11111 1111 1I1¡lIeI"11:11COlldl'lllldo:t 11111('1'1('''. No obstante, otra cuestión esjuzgar
na la interpretación del art. 74 del CC en cuanto por "separación completa" de 11111111111 11111 '1"1' 1e\1cI,· d:1111('\('
al prohk-run de la eutanasia, como veremos (Ca-
la madre hubiera que entender una "distancia espacial" entre los cuerpos de la ¡!1I11111 1, ~ 1" 1\),
madre y del hijo. La recta interpretación del citado an. 7-1 debería hacerse a la " 1'1,111111'1 111111'011 IS I (:IWiOI,IA,ilH.

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 I I',C(;IONI'.,~
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I'AIII1'.:IlJoII ION(;()NIIIA1,1.INIlIVJlHJ()
Ir,N,'1111'1
((INIIJ(,I(INI'~l,lslCAS

ción de éstos en ambientes completamente artificiales," son cvidcn- ti'11 P¡I('~ po(\CIJIOS admitir, conforme el estado actual de las cien-
tes las posibilidades teóricas de dichas técnicas" -cualesquiera que i' 1111 dll~kas, q uc SOIl seres 11umanos los con formados a partir del
sean el desconcierto y la explicable ansiedad y la reprobación qU(' 11' ¡ 11II II'SpOlldicllte a los seres humanos, con independencia del
semejantes perspectivas puedan suscitar en el plano de la ética so- IJ dlllld(' S(' ges(fln, su nacionalidad, raza, etc."
cial-, las que pondrían en entredicho el concepto, prácticamente ~111/11'1ohlcmá tica sería, sin duda, la situación de los seres do-
sin discusión, de la persona como individuo de la especie humana ItiN (,1 partir de una célula única de un donante), pues a pesar
(art. 55 CC). En efecto, por una parte, el ser donado no es genética- 11'1111(,1 IlIiSITIO ADN del ser humano donante, no son indivi-
mente un individuo, sino una copia de otro; y por otra, del gestado dllll ('lIciablcs genéticamente2G (y es ése el propósito de la do-
y nacido en ambientes artificiales no se puede decir que sea nacido l(ill 110 J'('productiva, cuando se pretende, por ejemplo, crear
de mujer, concepto que ha identificado tradicionalmente a los miem- 11I1l~I'ar<l trasplantes que no produzcan rechazo). La respues-
bros de la especie humana, desde que se abandonara la distinción l' '''1 (
ur-srión, que se deja aquí solamente planteada, habrá de
entre monstrum -un ser de tal manera deforme que no tenía nada 1_' .1\~I , sin eluda, en la valoración social del desarrollo de las téc-
de la especie humana (y, por tanto, no estaba sujeto a la protec- 1, .11 I('producción sin fecundación y del comportamiento de
ción penal del homicidio)- y monstruosum (ostentum), que se defi- "'11 II'S ('11 el seno de la comunidad, pues no es descartable la
nía como aquel que siendo defectuoso y saliéndose desde ese punto ,011111111,111 clc que en dicha interrelación se cree una individuali-
27
de vista del molde de la especie, tenía sin embargo cara de ser hu- I «u tu], '1"(' se estime preeminente sobre la genética.
mano, y era sujeto pasivo de un homicidio."
Habiéndose ya identificado buena parte del mapa genético de
la especie hurnana.t" este segundo problema carecería de impor- ,01111' 1'1parl icular, cfr. Francis FUKUYAMA: El fin del hombre, consecttencias de
/¡j(/MlloI6gica., Trad. Paco Reina, Barcelona, 2002, p. 276. El texto corn-
'/11'1'111
1111"111111,' una acabada visión del estado actual de la biotecnología y las irn-
11111.1''1'1(' para el concepto de ser humano y de la humanidad en general
1IU l' 11,'11;0manipulación genética.
21Para un resumen histórico y conceptual,].R. LACADENA (1998): "La clona- 111llill,dmls de nuestro Colegio Médico: "Por tratarse [la clonación unice-
ción humana", en Actas del 2° Congreso de bioética de América Latina y del Caribe, San- Il¡iI1 d, 1111,1 ¡('('lIica que forma un número indefinido de individuos de genoti-
ta Fe de Bogotá, pp. 138-165, Y el Cap. 1 del informe del Comité de expertos sobr 10\,1111111, H(' suprime el carácter individual y único del ser humano. La base
bioética y donación (1999): Informe sobre la clonación: en las fronteras de la vida, Ins- "01.•••11I di' 1:1dignidad de la persona es su constitución genotípica única y ex-
tituto de Bioética de la Fundación Ciencias de la Salud, Ediciones Doce Calles, ÍI' ,1 1 illI'IH'lii>!t'e irreversible, que le permite tener su propia conciencia, sien-
Madrid. Véase igualmente National Bioethics Advisory Comrnission (2000): Cien- illl 11I 1'11~r mismo, un fin y no un medio, un sujeto y no un objeto. Cada ser
cia y aplicacuni de la clonación (parte del informe original de 1997 de la NBAC) , en 1!1I111111" "" IlItI('O('11la historia de la especie y ciertamente es mucho más que
Clones y clones. Hechos y fantasías sobre la donación humana (M.C. Nussbaun y c.R. ¡!In"1dI 11,,,1<111 de moléculas de ácido desoxirribonucleico. La diversidad gené-
Sunstein, eds.), Cátedra, Madrid, pp. 39-48. 01, 101111I1I1:lIlid:ld es la clave del predominio y de la supervivencia de la espe-
22 Un artículo de divulgación sobre algunas modalidades de clonación y sus 11111111"'" 1'11nuestro planeta". (Pronunciamiento del Colegio Médico de Chile,
posibilidades terapéuticas: 1. W1LMUT(1999): "Clonación con fines médicos", en i¡,11,1"111Ill~.~·I',ir!"I'SN° 1 Extraordinaria del 19.03.97, y N° 3 Ordinaria clel26.03.97
Investigación y Ciencia 269: 24-29. Por lo mismo, la cuestión ha sido abordada le- /1, /00" 1'11111",1(/ (/,'/';t;((/ del Ll, Consejo General).
gislativamente en muchos países y, recientemente, se ha autorizado la clonación 1 I oIl~11I,~i(¡1l púhlica al respecto ha sido intensa. Aparte del pronunciamien-
de seres humanos en el Reino Unido. Ver, al respecto, la Memoria de Prueba del IIIII'~1I11 Colq."io Médico, citado en la nota anterior, puede verse el del Comi-
alumno Cristián BARRIENTOS G. (Dir. Jean Pierre MATUS):Delitos relatioos a la ma- I1 I 1" II'I~H( 11)1 (' Ilinélira y Clonación (1999): Informe sobre clonación: en las fronteras
nipulación gen ética m el derecho comparado y la situación de la legislación chilena actual /,1"¡'/'" IIIHI\JIIIO d(' nioética de la Fundación Ciencias de la Salud, Ediciones Ca-
en tomo al tema, Universidad de Talca, 2002. 1,,111,1,1111If¡tt , 1rl(i. No obstante, al menos ya en la práctica privada norteame-
23 Ver, con referencias bibliográficas, POLITOFF / BUSTOS/ GRISOLÍA,49. 11111IIIVI'MIII-\llcl6n ,~()I>r('la base de clonación no reproductiva parece ser un
24 Sobre el estado de estas investigaciones, se puede consultar la información 111'1 ~ 1'" 1I'I-\,1I111('lIlé' ••dnlÍtida CIIel Reino Unido, donde la Human Reproduciiue
proporcionada por el National Center for Biotechnology Information, y el Naiio- IllIj Id '.'/)(11, dé' /( (\(' dici('llll>rc de ese aúo, prohibe en su sección 1(1) única-
nal Institute of Health, Bethesda MD 20894, USA, en http: / / www.ncbi.nlm.nih.gov /., 1/1l1r11111111111111 1'11 11/111 IIlIli"/ d,. 1IIII'III/)l'i6"
olil{'l/irlo di' numera diferenie a la ferti-
/ SCIENCE96 / . [!ti 1" 11111111·1 (\1'''''"11110é'lllltdoll:tI cl(ÍIlic'1J('110110.uubicnrc.

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a.2. Fin de la vida humana: la muerte lit') 1',11,1 I'l'spOlldcl' a esa difícil dccisióu." ya había sido admitida
11tH' IHISotl'OS la idea de la llamada muerte cerebral, como etapa en la
La persona sujeto pasivo del homicidio es un otro vivo, luego, la lid ',I"IHlo irreversible la cesación de las funciones cerebrales, re-
protección penal termina con su muerte. Iltl ",,' h I r-lcvautc para admitir el fin de la vida el hecho de que otros
En términos naturales, todavía puede afirmarse que la vida dura 't' 11\l1~ ('011 t inuascu fisiológicamente vivos y saludables." Sin embar-
hasta el último aliento o latido del corazón, esto es, hasta la cesación ',1111 IIH' hasta la dictación de la Ley N° 19.451, de 10.04.1996, que
total e irreversible de las funciones respiratorias y circulatorias." Em- jíj 1I111111ia Ila sido regulada, introduciéndose una importante varia-
pero, queda todavía en pie la afirmación de COUSIÑO, quien advierte 11 II'~I)('('I() al estado de la discusión anterior, al limitarse estricta-
que si se ignora en qué consiste la vida, mal puede explicarse su cesa- 1.111111111concepto de muerte (cerebral) únicamente para los efectos
ción, y agrega: "Únicamente queda el hecho irrebatible en pie: la rea- 11: 1j)II liral' 1111trasplante en los casos que ello haya sido autorizado
lidad misma de la muerte como negación de la vida. De aquí el que Jli ¡:, 1.11111'111('(arts. 7° ss.) .31-. De este modo, la ley parece inclinarse
todos deben llegar a una misma definición, aunque ella carezca de iHH 111111(,del' que, para todo el resto de los casos y efectos, ha de
todo valor científico: la muerte es la cesación de la vida; tal como si defi- IIIIIIIIIH' todavía el concepto biológico de muerte antes reseñado."
niéramos el color negro como la ausencia de todo color"." 1'11 d('lillitiva, podemos afirmar que, salvo la declaración de
Conforme a la definición anterior, quien de un disparo hace es- ill¡'I'I,' pal'a los efectos de trasplantes de órganos, si se da muerte
tallar el corazón de su víctima, le causa la muerte. Sin embargo, tam- 11111i1~1'mientras aliente la vida (humana), seguirá siendo sujeto
bién se la causaría el doctor que extrae el corazón sano de una
persona para implantarlo en otra. Esa es la cuestión ética y jurídica "'1'" 1'1Prof Armando ROA, "Los trasplantes de órganos y la ética", en RCP
que plantean los trasplantes de órganos, que, por definición, han de 11 ""ti, ¡'('slImía hace tres décadas de la siguiente forma "la muerte contra la
ser saludables: extraer un corazón que late a un ser vivo es condu- itll hltl"l 1.1me-dicina desde el origen de los tiempos, se la desea ahora secreta-
cirio a la muerte biológica real, aunque con ello se salve la vida de 11illl1ll 111111:1111), a fin de salvar a un enfermo".
1 1'11111'O!"I"I BUSTOS I GRISOLÍA,52.
11¡\ ,'~I.I couclusión no se opone el fallo de mayoría del Tribunal Constitu-
!I ti ,1, I!\,OH. 1995, rol N° 220, que estimó conforme a la Constitución la defi-
28 Otra opinión, en ETCHEBERRYIII, 28, para quien esta cesación total e irre- 1"" 01, uuu-rt c cerebral para los efectos de la Ley de Trasplantes, y que obiter
versible no es la muerte, sino "un signo" de ella, que se produciría, a su enten- \"" '11 ~II I'ollsidcrando 15° da por sentado "que la abolición total e irreversi-
der, y conforme al "estado actual del conocimiento científico", con "la destrucción d, l' Ht¡l~ I:,,~íuuciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívo-
o lesión del tronco cerebral de tal modo que ya no pueda cumplir [sus] funciones, 111111"IV(\C:\ clcl ser humano", contra el texto expreso de la disposición en
[lo que] determina el término de toda actividad espontánea (aunque sea débil) de ,1 '1111",III1,iI:ul:! "para los efectos" de dicha ley. En efecto, una cosa es estimar
la respiración y la circulación, que a partir de ese momento sólo pueden mante- II! ' 'II,,~lhl('. :\ll'lldidas las buenas razones que para ello existen, admitir la prác-

nerse de forma exclusivamente artificial merced a aparatos mecánicos". Sin em-
bargo, con lo mucho de verdad que hay en la opinión de ETCHEBERRY,ampliar cl
ámbito de la muerte cerebral más allá del necesario para autorizar los trasplantes
de órganos, parece cerrar la puerta a la porfiada sobrevida de algunos pacientes,
como aparece de vez en cuando en las noticias de la prensa diaria (este es el caso
del llamado "segundo milagro" del Padre Hurtado, vid. "El Mercurio", 2 de abril
de 2004, p. A 1). Hay que distinguir, no obstante, el instante de la muerte del pro-
ceso que le sigue, que se manifiesta en los llamados signos cadavéricos, cuya apari-
ción carece de importancia en cuanto a la determinación del fin de la vida
humana, sirviendo más bien como señales posteriores de su comprobación (des-
hidratación; la acidificación de los humores y vísceras; la rigidez cadavérica; la li-
videz cadavérica y la putrefacción cadavérica, signo último y evidente de la muerte.
Cfr. Alfredo VARGASBAEZA,"Síntesis de diagnóstico de la muerte en Medicina 1./'-
gal", en RCPXXVlI, 223 ss.).
20 COUSIÑO, Luis: Manual de Medicina Legal, t. Il, 213.
1\ d, I,,~ 11,1,~pl:lI1I('Sen l;as condiciones fUadas por la ley (que incluso puede ver-
, "111111111MilJlII('SIOdc estado de necesidad especialmente regulado), y otra que
, II•• ~, elI'I Iv,' u n III1CVOconcepto de muerte de aplicación general. Por lo mis-
10" 11"'1" 11ti p:II'('C'Ccorrecto el voto de minoría de ese fallo que estimó inconsti-
\ill' "' ¡\ 111111\1'111:1 ('11cuestión, por atentar contra la igualdad ante las leyes, pues
I,t i 11'~1111"1111('Sl:~ radicada en la existencia de ciertos derechos, sino en el caso
111" 1,11lid d,' .~IIllmiración por este particular estado de necesidad.
l' 1'11""111.1 de ('sla opinión, GARRIDOMONTT III, 30, afirma que esta situa-
\1111l'fll~I.lllv" "110 uutorizarfa la conclusión de que el legislador ... se ha inclinado
11111 l., "1" ¡, 111d,' vid:, or!\,:íllica (físico-biológica), en contraposición a la de vida iden-
lil j¡ ,,11 1111'111('lIl1clt'I\('ia clc la propia existencia y del mundo que nos rodea (vida
I"\! ,1)" ,'1111 I'I"h:i1f.(o, COIIesta afirmación no se responde a la clara delimitación
I'!! 11 11'\' 11'\11'ell'l l'OIl('('pIO de "1l111cr1.C cerebral", dejando, en cambio, un peli-
¡¡I_I' (~I"I' 1" 1',11,1 '1IIIIIId"I:II' como vidas 'no humanas las dc quienes aún no han
¡j l¡j,,, ¡" I'~,I unu 11'11(/(/, 11'1111'1:1h:lI\ pl'l'diclo por :111-(1111:1
I'lIrcrmedad mental, etc.

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II\SICAS
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.110I'I'.N/\!.CJII!.I'.N()

pasivo de homicidio, por más que esa muerte sea la simple acck- lill ,1111 Icllt II~() :1 n'"lizar 11\1,ICIOimprudente que conlleve un "ac-
ración de un proceso desencadenado e inevitable." 111111 t.tI, ()\I 'lile el autor cuenta y controla." Más dudas han
1•• 1 I I Jllph'() tI(· slIpcrcherías y otros artilugios destinados a cau-
a.2.1. Excurso: la muerte para los efectos de la Ley sobre Trasplantes 11'1r :"",,,.~ "" IWISOI\(\Sespecialmente sensibles a ellas, aunque la
de Órganos Lt d'I\IIIII,III\(' licnde ti admitir dichos medios, siempre que el au-
I! 11" "111 ,'\ltlS y rout rolc su producción y efectos, pues de otro
Conforme el art. 11 de la Ley N° 19.451, se entenderá, para los efectos 1.1.1111.11 \1I.I,~(·('\lCO\ltrarÍa fuera de lo objetivamente imputable."
de la práctica de trasplantes, que se ha producido la muerte de un pa- í IllIdlll'll ('~ plellamente admisible el homicidio por omisión,
ciente: a) "cuando se ha producido la cesación total e irreversible de '111' ~I Cuurplan los requisitos impuestos para esta clase de
todas las funciones encefálicas", y b) "exista certeza diagnóstica de la 1 ·"tI)( 1, pl'O(\\Icción y evitabilidad objetiva del resultado,
causa del mal". Ambos supuestos deben acreditarse por medio de pnw- I¡",IIdI ~'"II,IIII(' Y Sil asunción, y equivalencia de la omisión con
bas clínicas y serán certificados (de manera unánime e inequívoca) por tild":I. 1'('(l'lisiIOS que por su carácter general a todo deli-
un equipo médico en que no participen los especialistas a cargo del iiill~¡t'11Iilllpropia han sido explicados detalladamente en la
trasplante, y que al menos cuente con un neurólogo o neurocirujano. ¡¡'mI di' ('slas Lecciones, a donde remitimos al lector"
Además, la ley especifica que los exámenes clínicos mínimos
que deben realizarse para certificar la cesación total e irreversible
('. Fl wsuluuio: la muerte del ofendido
de todas las funciones encefálicas de un paciente deben tender a
la comprobación de los siguientes signos:" 111111' 1111" H11uida, cualesquiera que sean los medios empleados,
a) Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; ill1.lil1111IC'lllaliva o frustración, en su caso, en tanto ella no pro-
b) Apnea luego de tres minutos de desconexión del ventilador;
c) Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
1'1il 11'111I I\Wiros / GRISOLÍA,241, quienes señalan los casos de "subor-
I!III 1"" 1I11'IH11 11por razones sentimentales o por las perturbaciones psíqui-
1I U \\1 tllllol",.111:11':111(\0 que "si bien la ley castiga el auxilio al suicidio y no
b. La conducta homicida ' 1"11,ti ~\I\¡ldi(),es notorio que responderá como autor de homicidio el
1111"
11111111111 111I'dllllO".
! I1 1'''''''/''11'(;, Capftlllo 15, § 2, B, a. 1. La cuestión acerca del homicidio
El art. 391 N° 2 contempla como tal únicamente el matar a otro, esto ! 111101111' Id, "slo ¡·S,llevando a que otro sea el ejecutor de la muerte de la
es, quitarle la vida, en la definición también parca de la Real Aca- 11 01.1111.i1111¡\(·1I SI'!'rcconducida a la averiguación acerca de si estamos o
demia Española. Nada se indica en el texto legal que limite los me- liI' 1111 ~lqllll'~l" dI' llll\()t'ía mediata.
1'11111'11l' I 1\1ISI'OSI GIUSOl.ÍA,62. Luego, la importancia del conocimiento
dios -salvo que por el medio utilizado sea aplicable alguna figura i\l' 11\11111" ,'ti ¡'sl~1clase de supuestos, ser dejada de lado para la imputa-
especial (como el homicidio calificado en caso del empleo de ve- '1 "_1,111".íl 111:11 d" la discusión al respecto en la dogmática alemana en
neno, etc.)- o las formas de la conducta. 1111' \I'¡"~ ¡'/I "111/11;0111'05 habidas entre los profesores Claus ROXIN,Günter
I¡\~. 11111,,1,"IIIIINI'.M/\NN, Wolfgang FRlSCl-ly Nichael KOHLERen el Seminario
Así, por una parte, es indiferente para la configuración del tipo pe-
1,,,1,1 rI" ln trmlt! d/ll dn/i./o, preparado por Jesús María SILVA SÁNCHEZ,pu-
nalla utilización de mediosfisicos y morales,incluyendo a la propia vícti- lit, ó 111111~llIhIlIl16I1inlO,Madrid, 2000, pp. 183-189).
ma, como sería en los supuestos de autoría mediata en que se induzca a 1"'111/1'1 "(;, (:lIptll¡\O10, ~ 3, B. Ver allí también nuestros comentarios críti-
i hl l. 1111111' 1'\(:S ,¡ .H.I\lnH,('11Revista de Derecho de la Universidad Finis Te-
!olr MI" 1I1 N" '\ (1\)\ID), ('011C()lllcntario de Miguel SOTOPiñeiro. Además, en
Ilitl!! 1 11 /1//1/,,,111 dll W1I11/1111, la jllrispruclencia ha declarado que ésta se asume,
33 POLITOFF / BUSTOS/ GRISOLÍA, 53. IH'l'li 11IIflll1Ii1f1"1I IHl'il", ('11el caso de los doctores que practican un aborto ile-
301El Reglamento de la Ley N° 19.451, DS 656 (Salud) de 17.12.1996, especi- ! \. ;\'-1111 111'"\¡ \1lil pltl'lt'"II' sin presiarlc socorro oportuno ni llevarla a un servi-
fica la naturaleza de los exámenes a practicar y las condiciones en que han de IHII; IIIHIIIIIII(.1'\(:/\ SIIIIIIill-\O, 1\),12.1988,en C] 102, p. 68); y sobre el requisito
hacerse, para excluir toda circunstancia que pueda restarles validez (como hipo- III(;/11//1111,'111", 1"II'cIl'V\'I~I'{'Icaso dI' la SeA Valdivia 21.7.1986 (RDJLXXXIIl,
termia e intoxicación con depresores), estableciendo requisitos adicionales en caso j, ¡IIIIIII. ~I 1~I\IIIII1'11110 11H'diol'qlliv:d¡'Il\('pal'a la violación de la norma que
de ser niños los pacientes cuya muerte se declara. hllll 111,lhll,1111I1I1111 1If1,1I
1,1('llId61l11l1l1>¡!iC';d
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nacido.

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I,ISICAS

duzca la muerte del ofendido, esto es, la cesación total e irreversible

liltl 1.111111 1III'I'a d('1 ('01111'01del autor (quien, por lo mismo,
de sus funciones vitales (respiratorias y circulatorias), en la forma que
di 11"111'1111Id ('vilarlo), 110 le es imputable objetivamente."
antes hemos explicado. El problema de establecer esta relación de cau
! I¡I 1I1I"llIn, I:III'I)()('O es f11110ra de un homicidio la amante
salidad entre la conducta homicida y la cesación de la vida de otro ('N
II¡ \! "" 1';111:1:1 IIl1a "pócima de amor" a base de productos ma-
que, generalmente, ello no suele producirse instantáneamenreP"
IlIilll 1'.11.11'1 propósito, pero al mismo tiempo inocua para
Conforme a la doctrina actualmente dominante, dicha vincu- IljlliPIII-=, .1 1.1'1 lit' e-l amado reacciona con un shock anafiláctico
lación debe realizarse siguiendo los parámetros de la llamada im
ÍlH! d.' '"' .dl·lgia al yodo, lo que le provoca la muerte. En este
putación objetiva.4o Los casos problemáticos que frecuentemente S('
111¡[111111111.1 dI' la mujer ni siquiera es prohibida por la ley, ya
citan son los siguientes:
I 11(11litl 1II11klll(' clc hacer ingerir a otro un alimento es un
IH1111dlidll.
,011;1111111', I'~ IlI;'¡S O menos evidente que habríamos dejuz-
c.1. Imputación objetiva en el delito de homicidio
lilllllll 11111-\'('111(' la situación si, por ejemplo, la amante del
IIIt dlll 1IIIIO('i(,sc la alergia que padece su pareja -porque
c.l.l. Resultados extraordinarios (causas concomitantes o preexistentes) 1,1.1111111.1 notificación al respecto que éste desconoce-, o el
El que simplemente empuja o golpea levemente a otro, quien cae III!,I I\lvll"~(' noticia de la hemofilia de su víctima. En estos
al suelo producto de su estado de embriaguez y muere días des- I ,\ill//1 /'I/I/·rial del autor elimina el carácter extraordinario
pués por el TEC que le causa la caída, causa esa muerte, pero sól 1I1111cI"y pt'l'lIlile su imputación a título de homicidio, aun-
en el sentido de la conditio," h! 111.1(111I\Cl aparezca a simple vista como "matadora" ni re-
Sin embargo, si aplicamos los criterios de la imputación objetiva, !1\(1, l' 1111'1lid 11 os generales, un "riesgo mortal'l."
podemos señalar que, si bien la conducta del autor no estaba per-
mitida, el riesgo que ella creó (de lesionar) no se materializó en el l,il/I/llm, /1111 rll' tnreros (y de la propia víctima)
resultado, sino que lo hizo otro completamente extraordinario. Di- ¡IIIIII lelo ('a~() de la ambulancia que, por correr precipitada-
cho resultado, por su propio carácter de extraordinario e imprevi- d lit l'(pil:lI, te-rmina incrustada en un poste, muriendo el pa-
ilil IHII 11111a hala que transportaba; la intervención de su
111111111'."1IlIy\' la imputación objetiva del resultado mortal a
3DQUINTANORJPOLLÉS,Tratado.B):
40 Cfr. Lecciones PG, Capítulo 9, § 3, A, b. No obstante, si se quiere, todavía es !Ili ili~lhll ti' ""II(I"e la conducta realizada se encontrase prohi-
posible recurrir a los tradicionales correctivos de la conditio, como la prohibición del ¡" \" el d."HI I pll('slo íucsc ciertamente mortal, ese riesgono se rea-
regresoy la supresión mental acumulation; como puede verse en GARRIDO MONTTHl, 1\ 1 111""II,,do, .siuo otro muy diferente. De antiguo, éste es el
1

40. No se utiliza aquí la denominación tradicional de homicidio concausal (LABATUT

/ ZENTENOn, 161), por ser ya doctrina asentada su impropiedad (POLJTOFF/
BUSTOS/ GRISOLÍA,63; GARRIDOMONTTm, 41) y llevar únicamente a la confu- 1, h 111.lid" Idll(':lpié en la impreuisíbilidad del resultado, falla el ejemplo
sión del estudiante.
¡ilif .11111 'ic :,., '1'/,1,1!lDH, ('11FM 470, p. 2587, aunque sin mencionar la teoría
41Este es el presupuesto de hecho de la SCS 27.l.1998 (FM 470, 2587). hllllllllllt'llI ""Ie·llva. 1)('1'0llegando a similar resultado. El acusado fue úni-
En un supuesto similar (en un arrebato de ira golpea a otro con una cuchara 111,11111.11 1I,ld" pOI 1(,,~i()IICS simplemente graves del art, 397 N° 2°.
de madera, golpe que deriva en un coágulo cerebral que causa la muerte del j 11 ""111111 pie' N" !17,1.<1diferencia entre el conocimiento general y el sa-
ofendido, atendida su "debilidad capilar"), la SCA Santiago de 1964 (RDJLXI, ,,/1,.1,1 '1"1' pe'llIill(' rechazar la observación deJIMÉNEZDEAsÚA, Tratado
244) resolvió la cuestión erróneamente de acuerdo a la preterintención (Pou- 101'"11/1, '1' .'11.,1. 111,1111('\108 Aires, 1962, pp. 449 ss., en orden a que un
TOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,72; vid., además, Infra Capítulo 1, § 2, C, b. 3. En 1Ii1,"elll(,lIl" 1111I1I,~ill' 1111:1impresión a otro no es un medio homicida, pues
cambio, no es extraordinario el resultado mortal de una herida corto punzante 1.1r I i'hllH11111 e'l "111:11:11
", nn !'i simpl« "aterrorizar". Lo cierto es que a quien
en el corazón del ofendido (SCS 11.6.1997, RDJxcrv), ni el de una herida 11i IIli ¡" r ' 1"" Ilill('111'1111:1 1)1'()III:l
no puede illl¡>lIl,íl'sclcobjetivamente la muerte
en la región abdominal, aunque el suceso derive en una peritonitis (SeS IIHjI~ltltlll1',,1 1I1I'lIe1M el'l(' (on(l1C:l PI'('CiSilIIH'III('
esa calidad de la víctima y la
15.12.1952, RDJXLIX, 314).
I¡!I!'! ¡tlHIt11/1'1//111',11 ,11ClII'~('f\ldl Silol!jl'livo ('1iminal.

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Abogado
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1I',NIIIISI '()NIIICIIINI':S
JoISICMi

parecer de nucstra jurisprudcncía respecto a los resultados morra \ I'HIt lit .It10 ('11 (,1 IllalTO dr 1111tratamiento médico, respec-
les derivados de errores en las intervenciones quirúrgicas, no vin 1I'I[1illllll.ltlo:-l rasos y rou dctcrmiuadas exigencias- ha dado
culadas con las heridas que las provocan." 1111'1111411 ,1 11111'()llIpl<:jo debate ético y jurídico que, con di-
Lo mismo vale para el supuesto, abordado por nuestra jurispru d, ,lIltt~, MI'IlIallli('lIc desde hace ya casi tres siglos.
dencia, de quien, encontrándose herido, rehúsa voluntariamcnu- 11,1111I~ I\.\I'WI, hombre de estado y filósofo inglés, en su
la ayuda de sus agresores compañeros de juerga, y se deja desau- 111/ \t/Ollll('/'IIII'II/ (?( l.earning (1605) (al que dio forma defi-
grar a la vera del camino. El riesgo producido por la herida, J\O iI 1>11\/lI'./11I'II/i,\ Stit'ntiarwn, en 1623), quien, al referirse al
necesariamente mortal, fue llevado a ese grado por una actuación ¡1í11I ,lIlt 1Ihuk-uro en su época y sus principales defectos,
voluntaria de la VÍctima (impedir la asistencia oportuna), no irn- p¡ 11'11111111'1':1 V('Z, el concepto de eutanasia (del griego: eu,
putable objetivamente a sus autores." 1//11/11,111111'111'): "1':1oficio de médico no consiste únicamen-
t.tld, 1I1 1.1sallld -cscribía- sino también en aliviar los do-
c.l.3. Resultado retardado III,llIdl IlIos 1(11<'acompañan a las enfermedades, y ello no
¡ i11111!.IIIIo ('sic alivio del dolor ... contribuye y conduce a
Es un hecho de la experiencia diaria que a la conducta homicida no
le sigue necesariamente la muerte del ofendido y que ésta se puede 1\'1\1,-',, lit 1.1,sillo asimismo a fin de procurar al enfermo, cuan-
retardar, a pesar de los esfuerzos infructuosos practicados por terceros, 1111\,1 111.1 •• I'MP('l';)IIZtl, una muerte dulce y apacible, porque esta
Pero si el riesgo no permitido puesto por la conducta del au- F""",,,,ln 110 1'/11111;1parte menor de la felicidad ... ".
tor era el que se realizó en el resultado, el transcurso del tiempo dHIII"/ '-tlll ,~II noción de "buena muerte", Bacon seguramente
entre esa puesta real en peligro y el resultado producido es irrele- i1~1\1111 t' 11h:l(,(, r más llevadero el sufrimiento y "ayudar a los ago-
I ¡t!llllldollar ('slt' mundo con más dulzura y facilidad", en el
vante: se ha cometido un único delito de hornicidio;"
IX /" Ht 1I('I.dil',6 la atribución de un nuevo sentido y alcance
1 ¡ !I\I' 11"0 d(' eutanasia, que es el que atañe a las cuestiones del
B. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: EJERCICIO LEGÍTIMO ltí flnl d. lit 110 p('lIal: el acto de apresurar el proceso de la muerte del
DE UN DERECHO Y EUTANASIA ,// /11111/'/I/I'I'/l/I'(lad incurable, mediante la oplicacum o la omisión
1/1//1/1111 /l/Mito, con eltJropósito de ahorrar una muerte dolorosa al
/1; In /"/1/(/ II/Ift muerte digna y sin sufrimiento."
Antes hemos dicho que la protección de la vida humana a través
del delito de homicidio se extiende hasta el último aliento del pa- \ 1!l1H"III,I :II'('I'('a de si es admisible reconocer circunstancias
ciente, así se trate de un enfermo terminal o agonizante. 1'111tI.1 1'1111(')'término a la vida de una persona a su ruego
Sin embargo, la reciente descriminalización de jure en los Paí- ¡plft! 1" ,,111.1:111ihuirsc tal facultad ha sido materia de encendí-
ses Bajos, seguida luego en Bélgica, de la eutanasia activa -cuand 111111\'1~i.I~ l'll'la doctrina, de que no está ausente la especial
"II'/'''''/\/íllI d, (,ld.1 ('Sl'l itor, su credo religioso y su definición filosó-
1 1111111111 Ildl'l nsuu tos t.ales como el derecho a la autodeter-
44 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 64 s. 111."1 d,~1 1111)rk-l 1\('1' humano, el respeto de la vida como valor
45 El supuesto corresponde a la SCS 1982 (RD]LXXIX, 18). En cambio, si la
atención médica no se presta por decisión exclusiva del autor de las heridas, siend
éste el único que podía procurarla, la no intervención del tercero no le quita el ca-
rácter homicida a la conducta del autor (SCS 26.3.1997, FM 459,153). 1 IItHI 1"11111,". di' ¡lIIMII,<1"('1" palabra eiuanasia, utilizada universalmente
46 Así, SCS 1970 (RD]LXVII, 129). En este caso, la muerte de la infortunada
I ftf 111111" IlIdIrII!!", MI).IIII'slcnclo tabú en Alemania, a causa de las atrocida-
víctima se produjo cinco días después de recibidas las heridas, por una peritoni- liti ,'dlU' 111'1111" rlldo lIill'inm!lsoci"liSla (la orden de Hitler de dar muerte
tis generalizada causada por dichas heridas. Se estimó homicidio, correctamcnt 111111111'1'1" 11111I1¡)II'~Y f¡',~i('oM. ('(lIIsidcf'''c!os "vidas sin valor", que significó la
a nuestro juicio (Oo. ETCHEBERRY DPJ IV, 34), aunque mejores cuidados médicos In dlT"II,I~ dI' IIdl"Mtll' Irl()f'('l1t('S,,1(ililIOSy niños. exterminados en cá-
pudieron salvar a la víctima, ya que se estableció que "la herida de bala 111a1iciosa ,_, "11, 1111,11111dt· 1:1:I,~r11:11I1ad:t "()/lIllfIrió/l !\//Ir///(/sia"), por lo que se
fue la causa o condición de la pcritonitis", '111'10';11,
, 11~J111"'1111'1:1111, la ('xpl'l',~I(¡!I"aylld:1 ;¡ 11101 ir" (SI/'r{¡,'hilje).

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,I·.NI) I!I!IIII.\ I'.\I(I1:1IH!I1111/,CONI I(A1'.1.INIIIVII1III1I',NHUI'(,( INIII<'IONI'.S1,ISIt:AS

fundamental y el derecho a una muerte ClI condiciones de dignid.ul. 1 '1"" 1I"~I'()II(k al mandato ético <Id art. 23 iuc. 3° del Có-
A ello se agrega todavía la cuestión de política criminal: en qué IlIC' l' 111,1 dc'l (;nkgio Médico de Chile, según el cual "ante la
dida corresponde al Estado, a través del legislador, imponer y harct 111(111.-1:(dc' (111:1 11111('1'1<'inevitable, es lícito que al médico, en
cumplir una regulación penal sobre la materia." illlldll. I(HII(' la d('('isión de no aplicar tratamientos que pro-
Por otra parte, el desarrollo de la medicina moderna y de lo!! lí 11I1il'ltllI('lIlc' (lila prolongación precaria y penosa de la exis-
medios técnicos para prolongar la vida ha llevado a plantear una id" (~IIII 1""{)II, se admite entre nosotros que aunque esta
solución al delicado problema del tratamiento penal que ha de dar .. :c'1'1t' I(,,~polld(' (\ la. idea de eutanasia pasiva- importe la
se a las decisiones médicas relativas a la conexión y desconexión 1"111dc' los medios de mantenimiento artificial de la vida,
de pacientes a dichos medios. dl11 l'oi'lllg.IIS(' allllédico que la practica como homicida, en-
Dos son, pues, los grupos de casos que debemos abordar sepa- I! Illil'l ,\11'11, pOI' realizarse tales actos conforme a la lex artis."
radamente: aquellos en que la decisión médica se basa en la COII~- ji(1 IIli'llllll morlo, el inc, 2° del mencionado art. 23 del Código
tatación de la inexistencia de un tratamiento terapéutico adecuado I ¡i! ~I di I ( :tlkgio Médico de Chile estima conforme a la lex artís la
para salvar la vida del paciente, y aquellos donde lo principal es la Hltl (III,II/rll/(/ uulhrcta, esto es, la aceleración de la muerte del pa-
voluntad de éste de poner término a su vida, aunque existan posibili 11' 11 j IIII~I'( 1(('lIda de la administración de fánnacos cuando no
dades de sobrevida. Y en ambas situaciones lo que está en cuestión ('11 H h; 1'[ 1'111 lit- (011 (111 Ira tamicnto terapéutico la curación del pade-
una determinada forma de ejercer la medicina, esto es, se trata ck- 1l1[i, ,1 I11 (',~ al 1IH'1l0S el de sus penosos y dolorosos efectos, dis-
decidir en qué condiciones resulta legítimo el ejercicio de la profesión it;lll ,ti tl",'lo que "el médico procurará siempre aliviar el
médica (lex artis) y no sobre la tipicidad del hecho." ItÍi11l11l 11 1,1 dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de
!tll 1.1 vld..", posibilitando así al paciente el acceso, conforme al
i 111 1" d(·1 :111. 2:1 del Código de Ética del Colegio Médico de
a. El problema de las decisiones médicas respecto de los medios :1 "di' I t, 110" a IIlIa "muerte digna".52
de sobreoida artificial
1 " 1111\11'1'\111, lO s., GARRIDO MONTT IlI, 30, llegan a la misma conclu-
Es generalmente admitido que, respecto de pacientes en estado ter- 1" 11111111111111 11111'I:lilarra la tipicidad del hecho, argumento que nosotros
minal, "salvo expresa voluntad del afectado, o de quienes pueden 1" 1',_1' IIIIIM('II,~IIuunhién existe en el derecho comparado, donde se
manifestarla por él", "no importa una obligación inherente al tra- 11•. 1"1/' I¡II \111.1II( IllId (k la eutanasia pasiva, sino su obligatoriedad, cuando
!' 1110 1 Ildl,1 1IIIIIIIIIIci:ldo claramente en el sentido de que no se prolon-
tamiento médico" su conexión a medios artificiales de sobrevida,"
1 \lill ,1 III~ ~1I1t1l1dl'llI()Sson ineluctables y el deceso es previsible a corto
1111(11 111"~I,tIlil'l (",11111'(:j('l1lplo, expresamente la antes citada ley danesa y
48 Que se trata, en efecto, de un asunto concerniente a la táctica política del Ü 1111111,1.I~I 1·1 1'111'1111:11 Supremo alemán. Se proscribe, así, la obstinación
Estado y no solamente relativo al problema moral del respeto a la vida, lo revela el I,,!!II d, I 1111 dllll plll postergar lo más posible el momento de la muerte
hecho de que la pena de muerte (un asesinato disfrazado según se ha subrayado 11111,11101" ,\, 1I111,lil'Scompücacioncs que sobrevengan o recurriendo a la
por no pocos autores) ha sido cohonestada por escritores que, como WELZEL,pien- ¡I ¡"' , 11,011~lIlllll1i('lIto.~ del paciente cuya agonía ha comenzado. La ad-
san que el condenado por el juez conforme a la ley, "por su propia responsabilidad se I¡ 1" l' 1IIIII,Iol ul 11lI1:lIlli('nto en tales casos tiene su fundamento en el de-
ha hecho merecedor de la muerte" (GesetzmajJigejudentotungen?, en NJW, XVII, 12,523). 1;11' ,1, !, 111//111/1 /tIO di' l:l,~personas, que se garan tiza en la mayor parte de
49 ETCHEBERRYm, 32. IlliI, 111111'_ 11111.1"1"1I,~Y que se extiende (como lo ha reconocido el Tribu-
50 GARRIDOMONTT, m, p. 30. El art. 23, inc., 4° del Código de Ética del Cole-
lid! 11111,It 1111111, "11 lil,~S('lIlcllci(\s referidas) también al paciente incapaz de
gio Médico permite incluso "ante la comprobación de muerte cerebral", "suspen- i ~I1oIl~11I~'I, , 1/I/IIr/1I 11/11'(111 iu!el'irse su. uotuntad presunta.

der todo tratamiento terapéutico". Nótese que esta excepción no se vincula con 1:1 I!¡LO ""'11'1111l' 1<'111' IIF.RRY111, 10, considera plenamente justificada. En Dina-
muerte cerebral definida para la práctica de trasplantes (cfr. supra Capítulo 1, ~ 2, 1,111'\' ud,,, ,/rlll, /tI di! IlIlmt(i'.,ión de médico dispone expresamente que ..... el médi-
A, a. 2. 1.), sino únicamente con una limitación, conforme a la lex artis, de las obli- 111 IIHI¡¡I.IIII~" :dlll:lIlI('s () productos análogos que sean necesarios para
gaciones que asume, como garante, el médico tral¡IIIIC y que, por tanto, pcrmi«: l' " I 11. ,'/I/I'I/I~ !1/11Ir/MII IJ/m/a conducir a que se acelereel momento de la-muerte',

la justificación del término de un tratamiento ante IIn cvcutual proceso por homi 11'1".•1011111 1,H,I!,1'111111 os pars('s, 1" IlIa)'ol'ítl cll' los escritores y de los jueces
cidio en comisión por omisián. 1'1"1111111 111'((1'11LII,'~(':t.~IISP:II('('('II el:11'pl('r('I('lwi;t:t una muerte digna,

HH iHI
 I.I',(;(;IONI':S
In: m,IO>:<:IIO
I'I':NAI.
(;1111.1'.
NO 1\1'11'"\ 1'\1111'111'
1IIII,~r,1IN1I\A11,1,
INIIII'IIIIII
1I',NIHI,~I,1IN"I!.IIINI':Sl'!SICAS

Más delicada es la situación en que debe decidirse en lre varias !I 1,1111111.1 d(' pOI' vida, () ('11 el CIII('nll() de un cáncer que le
personas con posibilidades de sobrevida, quién de ellos ha de be- li!! 11 111'1111 ril>ks dolores y padccim icntos en su tratamiento, aun-
neficiarse con la momentánea ayuda de aparatos de sobreviven da 11,!I.II'."IINlko 110 s('a el de una muerte segura, etc.).
artificial, siempre escasos ante situaciones de emergencia (piénsc- IIIHI!.I"III'IIIO p('lIal de quien, en tales circunstancias, ayuda acti-
se en catástrofes naturales o accidentes de tránsito masivos). La itlll .r uu n h n olm" instancia de éste se previó en algunos códigos
cuestión debiera resolverse, a nuestro juicio, atendiendo a los cri- 1, 1 ~IHlo XIX Y ('\1 el curso del siglo XX, como una hipótesis
terios de proporcionalidad y subsidiariedad subyacentes en todas 11II///I/I"gimlrt (\(' homicidio: así, el § 216 del Código alemán y
las causales de justificación, de donde resulta que siempre ha de 1\11tI'l '."1'\ 1\(01(:(¡digo holandés, en idénticos términos, castigan
preferirse salvar una vida que ninguna, por lo que la decisión en- 1'11111'",\ 111\'11111 <lIW 1(\prevista para el homicidio al que da muer-
tre uno y otro paciente sólo es justificable cuando existe una prog-- fi¡i "['11 IMIIII de 1<1petición expresa y seria de éste". El Código
nosis rayana en la certeza acerca de las posibilidades de sobrevida IIll (,111 r.7!)) rousidcra una forma atenuada de homicidio el he-
del beneficiado, y siempre que la utilización de ese escaso recurso it I '1\11 "( ,11I.~:tla muerte de una persona con su consentimien-
vital sea el único medio disponible para dicha sobrevida.f !tí, 11 ',llllIgido ('11su fundamento de "homicidio por piedad", el
IiI\tI ¡¡IIIII(HII fi] •• IIl1a pena moderada, con un mínimo bajo, para
I~III¡IIII (k 1.\ muerte de una persona que padece de una enfer-
b. El problema de la eutanasia activa ud !¡II fit.tlllt' "('011 ('1 solo propósito de poner término a sus sufri-
¡il!~", 1':1(:tHligo (,sp(II~lol de 1995 requiere, para la aplicación de
Diferente es la situación en que no se trata de omitir un tratamiento
¡íH"11 ,III'III1,ld•• de homicidio, el propósito del hechor de poner
n principio inútil o de aliviar los sufrimientos de un paciente en 111" Il.ldl I hlli('lIlos de quien se halla en trance de muerte y la sú-
estado terminal, sino de abreviar la vida de quien, teniendo aún 11¡d ~. 1IIIdll d(' 1•• víctima. El art. 143.4 castiga, en efecto, con
amplias perspectivas de sobrevivencia, no puede, sin embargo, lle-
I!!,!HI ¡1I111illl ('11 11110O dos grados" a las previstas en los otros
var dicha sobrevivencia dignamente (se piense en el parapléjico ata- Ilí ¡Ii~ d. I''IC',¡llí( 1110 (relativo a la inducción o el auxilio al suici-
!I illlll "I,I\I.~:JI(' o roopcrarc activamente con actos necesarios y
sin sufrimientos y conforme a la voluntad del paciente, por sobre la perspectiva de una ill'j 111111111"'11(' rk- otro, por la petición expresa, seria e inequívo-
prolongación de la vida durante un corto período, al precio de atroces sufrimientos
(aunque exista una opinión minoritaria que quiere atribuir un efecto de elevación mo- le 1 11C1 t:\SO d(' que la víctima sufriera una enfermedad gra-
ral a la decisión de soportar el dolor en la fase postrera de la vida). Ésta es la gran IIlIlh" 111,111('('('s:t ria mente a su muerte, o que produjera graves
reforma que se ha operado en el Código de Ética del Colegio Médico de Chile de 111111 11111'1 PC'IIII:JII('IIICSy difíciles de soportar".
2004, donde, como se señala arriba en el texto, no sólo se reconoce el "derecho a I1 flllll.\l)l.o, ',11 I'('d;¡clarse nuestro Código, y enfrentada la Co-
morir dignamente" (art, 23 ine. 1"), sino también se ha eliminado del texto corres-
pondiente a su anteriormente vigente art. 28 (cfr. la edición anterior de estas Lec- i! It • .1,\11111,\11111(' c-l tcxto del Código Penal español que le ser-
ciones PE, p. 35 s.), la necesidad, en casos de pronóstico de muerte inevitable, de no lit! ••l. h 1, I!lc' ('1 pa\'('('('1' de ésta suprimir la norma que regulaba
"interrumpir los medios mínimos habituales para mantener la vida", entendiendo í I! IIIII~( IIlid:a (iur. 2" del ari. 409 CP español de 1848-1850),
que tales medios no son tratamientos "proporcionales a los resultados que se pu I H'IIIIIIII \110 d(' (1'1(' si alglliell ayuda a morir a otro "hasta el
da esperar de ellos", si sólo sirven como una "prolongación precaria y penosa de la
existencia" y no ofrecen verdaderas posibilidades de recuperación del paciente. lil \""-111.11 c'l III¡SIII\) 1" 1II11erte", tal hecho "indudablemente
11111\',11111 \1'\1\:111('\1) homicidio y debe ser castigado como tal"."

53 Tales criterios se reflejan, de cierta medida, en la disposición contenida en

el inc. 10 del art. 23 del Código de Ética del Colegio Médico de Ch ile, según el , 11'111
"", ]11":I\H) N~,y ;,,~rtarnhién la SeA Santiago 22.6.1979 (Gl
cual "los procedimientos diagnósticos y terapéuticos deben ser proporcionales" Inlld•• l' 11111dl~I'"11I11 1III'gO(]('I <¡lit' ruurió fue condenado por hornici-
los resultados que se pueden esperar de ellos". Sobre los criterios de jusrificación 11111'11111'
"1,, d, '1"(' c'l n!(oll¡li(!o"('an-da k'grtÍllltllllCl1ledel derecho de
en general, cfr., Lecciones PG, Capítulo 11. Cfr. también ETCI-lEBERRY IlI, 29, quien 11'11111""101'1"lcI,¡ " , 1('(11i11i1ll(lo
In Noliril"d (le-1;1defensa en orden a ea-
llega a una solución similar. 1 lil'l 1"" 1111'",1/1\11/(1 n! 1/111/1//11,

lO 11
 11-:<:(.1(
)NI'.SIII'1\1'1\1'( 1111I'Io,Ni\I,
<:1111
I':NO 1,¡"lt\ I',II(11' 111'
111(11'1 t:tINII(Al'1,INIIIVIII\
J( 1I'N"4t
11'11
,tINlllt,1()NI'.HF1SICAS

Con todo, si bien las Hormas modernas sobre deontología 1l1(~c11 li 1I rlt' \ 1I 1/'lndólI rll' trauuuiento di' /111 [mciente, pone fin a la
ea ponen el derecho de autodeterminación del paciente en primer plano y. l' ,11 111(' pI'('sta ayllda para hacerla por sí mismo, siempre
como ya hemos visto, parecen coincidir en que pertenece al (\ehc'l . ! 11I11pl:11I(\ct('rlllinac1as exigencias de esmero en la comproba-
del facultativo de ayudar a morir dignamente la posibilidad de n-ull Ir, t •• !\ r'I ltrtios estrictos 1)(/,'rasu procedencia, previstos en la mis-
zar conductas u omisiones correspondientes a la eutanasia indirecta y 11.)', IIIII(() ('11 r-l sentido dc que se trata de un enfermo sin
a la eutanasia pasiva, existe un criterio predominante, expresado ('11 ¡IIII/I dt· 1'III'<I('ión y que sufre de modo insoportable, cuanto
los sistemas legales de la mayoría de los países, en el sentido de 111i111 11111I:t (\e IIn expreso y bien meditado deseo de morir."
tener la ilicitud penal de la eutanasia activa, es decir, la admmistracuu 'u
1111 1,,(, ('11 los materiales de la discusión parlamentaria del
deliberada de substanciales letales con la intención de provocar la rmu-r- i '" di k)', ('\ plinto de partida de la v\TTL no puede enten-
te, a petición del enfermo que desea morir; por decisión del cuerpo ¡¡illl' I IllIa simple aceptación del derecho de autodeterminación
médico, Mientras respecto de las dos primeras hipótesis puede 01 lit 1 ~1I11.ISpal'a decidir el término de su vida. Ello por dos ra-
servarse una creciente aceptación social, existen marcadas diferencias • 111111111('1' término, rige la impunidad únicamente para el
de opinión acerca de la existencia o no de un orden normativo (de 11 '1"1 ,~(' someta a las normas y a la ética de su profesión y
origen ético o religioso), fundado en una "imagen del hombre", qllc' "11 11', :t(\('lIlfÍS, a los criterios estrictos establecidos para que
impediría la legitimación de la acción de poner fin a la vida del pa- ii, ,11,.11 tll' 11"(' se ponga fin a la vida del paciente sin una solici-
ciente en trance de muerte, accediendo a su petición. La ética médi '¡lllIt,III,1 y hicn meditada de éste. En segundo lugar, la regu-
ea tradicional, cuyo origen está en el juramento de Hipácraus quc' !! h"1\.tI 111)('sttlb\cce en caso alguno el deber de colaborar a la
prestan los médicos, negaría formalmente -se afirma- la posibilidad 1111l"'~I,lda, De manera que, no puede hablarse de un dere-
de dar a sabiendas "una droga mortal". A ello se suelen agregar COII- i 111'1111111'1 la voluntad de morir'l."
sideraciones acerca de los posibles errores de diagnóstico que pudie- h 11111,111111111('la nueva legislación en los Países Bajos (imita-
ran conducir a un abuso de la legislación permisiva. Del debate' ílii'í\tl I 11 I\(~lgica) vino a superar una importante fricción en-
substancial en torno a esos conceptos no corresponde ocuparse aquí.
Cabe señalar, sin embargo, que entre los abundantes partidarios de' li" t1I,lIfllt~('II:IIIcionade manera especial en su art. 393 (v.Capítulo 4, § 2).
legitimar, en casos extremos, la eutanasia activa practicada por el mé- I ,ill'llI'
111'1,1hl~I(',~('italarque ha sido por esta vía donde algunos Estados, aun
dico, a ruego del paciente, se conviene en que no todas las socieda- ,0111l. rl//fl/II/lil/ nrtiua, hall admitido excepciones al castigo penal de quien
I.í 1"1111111111" 11'diglla de quien no desea más vivir.
des estarían suficientemente maduras para aceptar tal liberalización.
i ¡1I11111filo " la \I'{I'L, la eximente aplicable exige que concurran los re-
b.I. Excurso: La legalización de la eutanasia en los Países Bajos IlI' \I~I,,~ 1'11'" a!:lrculo 2 de esa Ley y que, en conformidad al artículo 7
1" tI.III' 11¡\111111:It'iOlI('S, se haga la comunicación respectiva al médico fo-
Ir 111111111111.1, <::\(1:1\111<1
de las exigencias de esmero, del artículo 2 de la
Con la dictación de la "Ley sobre comprobación de la procedencia de dar 11"I!I, 'pll'~I"lIl 1<'1.(:11 de los criterios que había desarrollado la jurispru-
muerte a ruego y de auxilio al suicidio y reforma del Código Penal y ¡"ti 11'"11,111111'111:1unpunidad" (l. R. Blad y P. C. Borgert, Besclukbaarste-
de la Ley sobre Inhumaciones", de 12 de abril del año 2001 (en Ild,II/III/I,/I/¡r/"/I!t'II, nI) :\2 (2002), 5, p. 449). Tales requisitos consisten,
1,. '11 '1"1' 1'11I1,~dic'oIt:lya logrado el convencimiento de que se trataba
adelante: WTL) ,55 se exime de responsabilidad penal al médico qu •., 1;,11,1,111111111' y hk-u 111('t\il,I(\,I,que existía un sufrimiento insoportable y
I 111I~dl'tllo\( 11'111(',1]11(' el médico haya informado al paciente acerca de
55 Wet toetsing van leoensbeeindiging op uerzoek en hulp bij zeifdoding en wijziging TJ(/ // 1,'11, 1111'11'~I' hullnhn y KIISpcrspcci ivas, que médico y paciente hayan lle-
het lYetboek van Strafreclü en van de Wet op de lijkbezmging, Stb. 2001, 194. Por la rela- 1I '"IIIIII~klll, 1'111Oll,jlllllo, C]llt't'll 1" situación en que el paciente se en-
ción estrecha que existe entre la eutanasia activa y el suicidio asistido, el legislador I!t. 1111 11ti 110111111111:1\)11'111('1111' oll':! solución que ofrecer, que el médico
holandés optó por hacer aplicable la eximente de responsabilidad criminal 1(11110 1,11I'II~IIIIIIfI"11111IIH'1I0~:10110 médico independiente que haya visto al
respecto del tipo delictivo del artículo 293 CP, relativo al homicidio a ruego de la ,].Id" ~II"pl,tllllI 11111 I'~I011"y, pnr últ imc), que la acción de dar rnuer-
víctima, como del previsto en el artículo 294 CP sobre auxilio al suicidio. POI'lo 1I1i.~ ,".111" d ""llldl" ~I' 1t.ly:II'II'IIII:ttlll(011('1debido cuidado médico.
mo, volveremos sobre esta cuestión al tratar IIl~Salll'l:1II1<'('1 auxilio al suiridiu, <]11(' '1//,"/,,11//1 /1 11, 1\1\111~W(J(I, '.lO,mll, N" n. p. 1

I~ 1:\
 I.I',<:<:I(INI'~
m m,ln!,IIO I'I'NAIClIIIII':NO

tre la opinión dominante en la sociedad holandesa acerca ck- 111 C:oClJlol'i\IIII.tI)¡\J) EN I':I.II()MICIIHO
eutanasia (expresada en las numerosas encuestas de opinión, ('1)

misiones de estudio, criterios asumidos mayoritariamente por lo 1111111 tlt c'II."I:IIII('lIt(' Gi\RRII)() MONTr, hoy en día, salvo la
partidos políticos) y las disposiciones vigentes en el Código l' 1j¡1(1ii(1I1 lid 1Ollt(,lIido del dolo homicida, las restantes cues-
na!. Tal punto de vista dominante se podía inferir asimismo d Itlll\'il!i :11IIIL~III() (si S(' admite o no el dolo eventual), la cul-
una jurisprudencia constante que, en los casos extremos a <¡Il pH'WlilltC'IIC lou y ('1 error de tipo no ofrecen "particulares
ahora se refiere la WTL, reconocía la eximente de estado de nerrs iI\OII~1'11111:ltC'1 i:I de homicidio", atendido su desarrollo y ex-
dad o daba lugar al sobreseimiento en virtud del principio de opoi il (111I,,~c',~tll(li()s d(' parte general, a los que nos remitimos."
tunidad, previsto en el Código de Procedimiento Penal, si aparecía 1i1l1,\lH", 011iKllal qlle con los problemas de imputación ob-
que el médico había procedido con el requerido esmero y en COII Ililll hll ('IIIOS aqllí rcsumidarnente, junto al problema del
formidad a su lex artis.58 IIln " ••1 dolo homicida, las principales cuestiones que sue-
El derecho holandés sobre la eutanasia, al igual que cualquir- illlll'/íl' 1'11 III,~ textos de estudio sobre esta materia.
asunto de un sistema legal extranjero, es inseparable de las ideas y
criterios predominantes en la respectiva sociedad acerca de los l
mites de la responsabilidad del Estado en la tutela de los derechos 010/,;/ rtnuenido del dolo homicida
de sus ciudadanos. Sin embargo, sus criterios no pueden considi-
rarse sólo en el marco de otra cultura social y jurídica, sino como 1I~li!iI ,11CI! 0111\'1 contenido del dolo homicida fue introdu-
uno de los diversos paradigmas que el derecho de nuestro tiempo iiíl illl~lItllt,~ [101' 1111famoso artículo del profesor Eduardo
ofrece para las opciones que las graves preguntas éticas en torno a I . 1[lIIc 11sn~tllvi('l'a Cll aquella oportunidad que la ley chi-
la muerte a ruego plantea para el sistema penal. Pero la respuesta ¡II 1111dolo di' matar o animus necandi, sino sólo bastaba
no puede ser ya, como lo demuestra la intensa discusión en el de- I!li'ilt i,'111KI'IIIOIir" e indeterminada de herir, golpear o mal-
recho comparado, la sola negación del problema/" 11¡I!II\O,'l'ld••.~t' a esa intención todos los resultados de tales
1Hltll: I~ l' uu [11vvistos.?' Las fundadas críticas a esta postura,
lIi!iillll dl~ 1;11/ L, dife-rencia entre homicidio y lesiones a nivel
11,1I1~lllIlllilll(lo a todas estas figuras prácticamente en de-
'/"\ /1111 "'11'.lldlorlo, llevaron al propio NOVOA a rectificar-
I1 ,11 '-lit 1>,ltn \'11 la jurisprudencia de nuestros tribunales.P
58 Desde 1996 estaba ya vigente una reglamentación aprobada por el Parla 1111111', 1,1dls('\lsi()1I ti este respecto puede considerarse de
mento relativa a las inhumaciones, que permitía al Ministerio Público sobreseer h,\,llll, "il'lIdid~1 la unánime postura actual de los auto-
las causas por homicidio o auxilio al suicidio, si se trataba de interrupción de la
vida realizada a petición del enfermo, a condición que la correspondiente comi ';¡Ii 1!'llllit>lltt) [101' parte de nuestra jurisprudencia de las
sión regional, integrada por un médico, un jurista y un especialista en cuestiones
éticas, concluía que el médico que tomó la decisión había actuado con el necesa-
rio rigor, Para ello la comisión debía comprobar que: a) el paciente había forrnu-
lado su petición libremente, de manera madura y reflexiva; b) los sufr irnieruos !ltlll' ~IiINII, 111, ,1:\, Olnl C1',1 1", opinión que se sostenía todavía en
del paciente eran insoportables y sin perspectivas de mejoramiento, según el COIl- 1\1 1" III~ (:líINC 1I,lA,70. Sobre las respuestas generales a las preguntas
cepto médico predominante en ese momento; c) el médico había consultado a 11,!",IIIII~\1'(:, (;:IJ¡(lllio I~,
lo menos a otro médico independiente; y d) la interrupción de la vida se iJabra i I¡¡I" NII\ 111, "1':1c1dllo d(' homiridio y la intención de matar", en Rep
practicado con todo el rigor médico requerido.
59 Incluso en Alemania, con sus limitaciones históricas (vid. nota 47), el terna

es ahora materia de discusión académica, como puede verse en el texto de CI;¡II~

ROXIN,"Zur Strafrechtlichen Beurteilung des Sterbenilfc", en Rev. Elcct róniru cJc' cien
Ciencia Penal, Criminología, N° 1 (1999),01-10,

1'1 1:1
 1,1',(a:r()NI(~
111'1IIo1l1,(',II(
11'I'NAI,(lIll1l'NO IIi 1 111111n,~1,(IN11(1\1'1,INIIIVIIII/')I'NHII,~1,IINIl/'.IONI':II
I,'IIII(:I\S

categorías dogmáticas de dolo r/in'rlo y dolo ('VPnluaLI11 De este morh 1';11.1I,.tll,~ ,'I('('los, particulanucutc en el supuesto del
por una parte, al admitirse que también actúa dolosamcnrc (COII tI/I 1d, \\1'/1/'1, "Mlo ('S, de la realización de un acto poste-
eoentuali quien se representa el resultado mortal, pero realiza Sil C'CII "illlt 1.\ Illllltl' ida, g'('l1eralmclIte de ocultamiento de la
ducta con indeferencia hacia su producción," aparece como inn 11, /,1 (11- hulx-r dado muerte a la víctima, la que sólo
cesaría la apreciación de un supuesto dolo específico de matar ((t?I;m ti!!! 11.111"('He acto de encubrimiento."
necandi) ;66 y por otra, se excluye la noción de dolo genérico, pues aut III!HI ~1'INn' :Ililll\iI <l"C en tales casos debe distinguirse
la prueba de que el resultado mortal no era siquiera represcnrahl '!ldi!'''!II' 11"ll'Ilal "el sujeto desde el principio de la co-
no cabe atribuir al autor dolo eventual y mucho menos directo, 11!dell!1I 1'11'('11<1(' realizar la segunda actividad" (que de-
Del mismo modo, la existencia del dolo homicida sin la cxigi-u I ¡'.'I/"/U/II), dI' aqllcl en que esta segunda conducta sólo
cia de un animus específico, permite entender que en él se pueda !ti 1111,1 11 I 1I,.tlit.ada la primera objetivamente fallida, pero
comprender tanto el resultado lesivo para la vida como las \('sie íI 1111/1 1111,.,' ( 1('(' consumada, admitiendo sólo en este úl-
nes, heridas y daños en general a la salud que, como consecucnrl 1:1,"1111 11111(\lIIsistell te en juzgar cada hecho conforme
necesaria de la conducta homicida, podrían sobrevenir." 1 d 111tI,ltI,1I l (I/O/IIir:idio doloso frustrado en concurso real con
'/111\11 ,,¡¡II/I/IIndo); ('11 tanto que, para el caso de dolus ge-
dll 11111.ulurltir 1111error no esencial en el curso causal,
b. El error en el homicidio I¡¡ 11111111'\11"" la actividad delictiva comprende o abar-
,
11/1111Ijl\(' provoca Ia muerte. ,,"
b.l. Error en el curso causal. El problema del dolo de Webe r I! WI. I ~I" solucióu parece estar basada en la idea de
;1,,1/1 .u r lhuihk: él todo evento al autor, lo que no nos
Aunque es claro y admitido que un error in esencial en el curso cau 1\'1111 1 111,, I)\I("~ la segunda conducta, si realmente es un
sal no excluye la punibilidad a título de homicidio, la discusión ('11 hljil'llIlll /11,' de la primera, ha de juzgarse por sí misma y
tre nosotros persiste en torno a qué ha de entenderse por inesencial i¡j,·, " 11011111deseo anterior .
. 11 1.\ 1III'MIiou debiera resolverse no por la vía de admi-
Im'l ,f,,11/1 ~I'I/I'ml;s, sino por la del dolo eventual, cuando
601
Por los autores, cfr. GARRIDOMONTTIII, 43, ETCHEBERRY III, 45, POLlTOH'
1•• 11'11111,(tllIl" podría ser en la mayor parte de los ca-
/ BUSTOS/ GRJSOLÍA,72. Por la jurisprudencia, admitiendo la categoría de doln
directo, la SCA San Miguel 3.6.1992 (RD]LXXXIX, 156); y en cuanto al dolo ('111'1/ l' 11'1" ('M'llta la posibilidad de la sobrevivencia de su
tual, ya se admitía en la SCASantiago 20.4.1970 (RD]XXIX, 75), donde se cOII~1 '111, 11111'1rada (\e todos modos, responderá por el ho-
deró doloso el actuar de quien empuja a otro (ebrio y al borde de un río caudalo«. i¡Mil , 11I1~llIlIado y 110 por un hecho culposo." Pero si
como el Maipo), por haber aceptado un resultado que se representó como po~1
ble, y ahora también en la SCA Santiago 1998 (G]222, 157), en la que la prueba
de que se hiere reiteradamente el cuerpo de la víctima sin discriminar "donck- ~I'
asesta el golpe, ni la profundidad de la lesión que se ocasiona", pareció sufick-n "UI Oq 11111111 I~, ~ ~.I\, b, 2,
te al tribunal para apreciar el dolo eventual. llii i ~IIINII 111,,Ir,.
65 SCS 21.4.1998 (G]214, 126). 1,\ illll~IIII\lII'IIII:111:1ICllido oportunidad de ocuparse de un caso si-
66 Exigido por alguna jurisprudencia antigua para excluir de este delito 1'(' 11'ill 111111 111111111 :11'111:1puuzantc a otro y lanza su cuerpo agonizante
sultados extraordinarios, como en el supuesto de quien lanza una pequeña silla d(' 1111 111111,1 d,' IIIIIIMrompinchcs. Puesto que el informe tanatológi-
niño a su pareja en una disputa conyugal, a causa de lo cual ésta fallece por 1ruu 11, 111Ildll~ 1'",dlll'ld:l,~ por el arma punzante eran mortales de ne-
matismo encéfalo craneano (SCA Santiago 9.9,1963, RD]LX, 412). Asimi láudol: 1 1, di \1" hllllllll'Mdc Sillltiago 1\0 admitió que el segundo acto fuera
al dolo directo, en LABATUT / ZENTENO11, 160 parece admitirse el animus necaudi, 1,1 11/I1111 111,)' lonel"lIó :1,~II""101' por homicidio. Sin embargo, a
aunque sólo sea para diferenciar el homicidio doloso del preterintencional. 11' '11111, ,11'11111111111:1 1:1I1~:1I nl r<llltll('1cuerpo todavía con vida de la
67 Comprensión que se refleja en el tratamiento del problema del con('III,~1I 1,'11111I,,~ 1.•~IIf\1I\lId,':IIIU'llIC pOi' nrcubrhnicnto, ya que la creían
entre homicidio frustrado y lesiones, como veremos más adelante. C;aprllllo 1, 1i111fl"11'1 111117, (:/'.!.07, I:\!f). 1.:1NIIIII('i611 parece correcta, si se
§ 2, D, a, 1.
" \TI d,\lI, 1I 11"""'1 :11'111 111111,11,(:.II.II;¡~:I¡\II,sillo slmpk-mcntc sc

In
 ,,"'(;(,IONI'"111'.
"" IHI,IIUI'I'NAI,(a 111I':N() I'.~I!11 11111111'1
e( INII(A1<1,
INIIIVIIIIII
I I'NHIIH( IiNIIi(,i(INI"S1,'lsleN;

nada indica en la causa la 1)('('s(,Il('ia de UIl dolo eventual, la sol! II,~ lilOs cOlltra una persona que se encuen-
ción debiera ser el juzgamicnro del hecho secundario scparadaun-ij ('S alglllla de estas otras la que muere, no
te del primero. 11¡111I11t!!I,/lIllo dolo, al menos euentual v hasta es posible
í I'PI/";,I \ 1I1',"'Mt/'iflS (lo q lIC es, de todos modos, irrele-
Id jiillll), )' )101' uuuo, tampoco hay 'Unsolo delito de homi-
b.Z. El error en la persona: el objecto y la aberratio ictus l." 1111111 1111C(lIlCUrso entre la tentativa de homicidio
11\1 l., 1" llllÍg('ldo de los disparos y el homicidio consu-
Conforme se señaló en la Parte General de estas Lecciones, IlO/! l.iliilllllllll:ld~1 V¡'('tilll(l.7~
tros entendemos que el texto del inc. 30 del art. 10 del CP -quc in
pone la pena del delito que se comete "aunque el mal recaiga ('1
una persona distinta de la que se propuso ofender"-, hace refcn-u II,H, El 1J( 1111
icid io preterin tencional
cia únicamente a la identidad de la víctima del delito, y no a los 1'1"
sos de aberratio ictus o error en el golpe." 11I~1t111,I( ('1'(':\ de cómo habría de sancionarse a quien,
No obstante, parte importante de nuestra doctrina y lajurispru h'~I"11.1I ,1 otl'O, causaba, no obstante, con esas lesiones
dencia mayoritaria estiman que, "atendido el tenor del texto y I 11' lit! 11111'1 Ida, 1>('1'0 previsible, puede considerarse ya su-
finalidad que subyace en él", ha de comprenderse en él tanto ('1 íll tlllI 11111,1 II:Irio\l(d.7'1
error en la identidad de la persona como el error en el golpe, consid ,dl'lollll:lIllcllte dominante entre nosotros la tesis
rando éste como un simple error accidental." !ldCN , '1 11111,~lall('ias, probada la falta de dolo homicida
A nuestro juicio, de nuevo la cuestión ha de resolverse 1'('1'11 1, 011\11dillril"-,7r'no puede atribuirse al autor el homi-
rriendo a la distinción entre la culpa consciente y el dolo eventual, d" ""I!!~I 1, ,~ill() ti lo más culposo, si el resultado era pre-
esto es, al hecho de si el autor, representándose el resultado IlIOI 1, 111.1'1,1"II'Sto que en tales supuestos un mismo hecho
tal en una persona diferente de la que se propone ofender, ha :\1
tualizado en su conducta su intención de no herirla o, por <'1 I IIleloI,111,1MOItI('IÓI1 (lile ha de darse al caso del envenenamiento in-
contrario, ha actuado respecto de este resultado de manera huli], 11,,,.11' '1"1' ¡l1I11('Vl'I1CIIOen el alimento de toda la familia "sólo"
'rente.Así, si se dispara con precisión un arma de fuego y el dispar: 11'"I1\IIHI 111111'('.' CfIlCactúa con total indiferencia respecto de la
se desvía materialmente por una causa completamente fuera d 11[1111'11 Hldlll (,1n'sln de los familiares al consumir el alimento en-
1111111'1117,l/Iyl.XIV, 289).
control del agente (la interposición de la propia víctima, por t:j('11l 1',· 1:''11111110 1~, ~ 2, B, a. 1. Una completa exposición acerca de
plo), la muerte de quien no era el dest.inatario del disparo a lo lila" 1" dl~, IIMIII'I.'11('1 siglo pasado, puede verse en POLlTOFF / Bus-
puede atribuirse a culpa del agente. Pero si con un arma de r<'l)(' o I~. AIII1'III!largo, (1veces apreciar la diferencia no es del todo
elll\, .1 II,d,I,,ti l'i1:II'ul1aSCA Santiago 1964 (RDJLXI, 244), donde
""' 11111 ,1 1.11'11'11'1 intención una situación dirimente del vínculo
I " • "lid, 11(1¡ti 1('0 que golpeó con un cucharón en la cabeza a su
había retardado su efecto (la muerte de la víctima), de donde el lanzarla al "HIIII
(y en realidad cualquier acto sobre su cuerpo), sería irrelevante para <111('1';11
rI 1"' IlIlId" tll'hldo :11:1fragilidad de sus vasos sanguíneos, como au-
curso causal desencadenado por la conducta homicida inicial. """"" tll 1I,~lolIl'"y ,kl deliro culposo de homicidio. Puede apre-
'I'!' 11_111111111'111 (\111('1'(' s610 en parte del problema de los resultados
IIlIi I \I~III, (V(', ,l/Ilml, Capítulo l, § 2, A, c.!.!.), aunque aquí no
1111I'C¡II1111M /f/I//I,il//ÍlI/I,lo.l' especiales del autor, sino sólo se atiende a la
71 Lecciones PG, Capítulo 12, § 2, A, b. 1. "''1 el tll'l II'MIIII:llloIII()I'I"ICOI1los medios empleados para causar
72 La cita textual es de GARRIDO MONTT III, 46. Una abundante jl' ri.'¡PIIn l1'11 oI,I~1'11I.'1.111101'.
cia en este mismo sentido puede verse en ETCHEBERRY DPJ N, 31l SS., Y \'11111""1 IN 11NU 11,1(l~1.
reciente SCA Pedro Aguirre Cerda, 19.11.1986 (GJ77, 118).En este CaNO,('1dl~1"1 I I"dll~. (i\IOW)(1 MON11' 111,IIR. Nnturalmcnrc, si el resultado es
ro con un arma de fuego fue desviado materialrne nte de Sil ('111'50,pOi lo qtll' hll ,1'" f'l\lhI/', 1-1111111"0111(111:11 110(\('1)(',,('1'imputudo ,,1<111101',
ni aun a
pactó en una persona distinta de 1"que iba dirig-ido. 111_1111111:1MIII!.I!1011tll' 1:,se:s !II.:¡, 1!IR:..!(/?lyIXXIX, 18), don-
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,11)NliSI'/SICI\S

constituiría dos o más delitos (1<1.'1 1c,~i()IH:S dolosas IlIás la 1I111('I'h' (\1 1¡II',I.l11I 1111.11':11)('1'.:1q\l(' sufre al golpearse contra el
posa), se ha estimado que debe castigarse al autor scgúr: la I('~I ¡t'¡"1I \ I1 IIll'dio ('llIpleado demuestran que no hubo
del art. 75 CP,77
d '.111 111MI(1'11' ('I'a pre-visible \111 resultado mortal."
De nuevo, la cuestión de fondo que aquí se debatió era el n. ¡illlli, .1\111:tcl!lIili(,lIdo que teóricamente la solución
tenido del dolo homicida --y particularmente del ámbito del dolo ('11, II!lPIí 1.I~II'I (',~aplicar h\ regla del art. 75 al concurso en-
tual-, y del de lesionar. La solución dominante es la correcta, pu l(jln'lil~ )' ,,1 1\(lIl1iridio consumado, ello no siempre es
si bien quien quiere la muerte de otro ha de querer necesarianu-ru hl I'!lil 111,1,1,1I1If'Ol111<'al mérito de los hechos probados
las lesiones producidas para ello; quien quiere solamente lcsion IHiI 1111lIl'l'l'lidlllllhre acerca de la naturaleza de las le-
a otro, no ha de querer en modo alguno su muerte y tampoco, I IIltl", ,,1 '11\1', .ur-udida ésta, las variaciones penológi-
presentándose dicha posibilidad, ha de actuar con indiferencia la 1 IllIpllIl:IIII('S. Esle problema probatorio debe
cia su consumación, 111[1lal, y 110 ('11 .ucnción al tiempo que media entre
Sin embargo, en la práctica, la diferenciación no siempre es I 111¡IIIII 111' 1'(11110propone ETCHEBERRY-,80 ni tampo-
cil, pues si estamos ante un supuesto de homicidio culposo o do/m 1'1 1'lllIllgo por las lesiones, como hace alguna juris-
particularmente con dolo eventual, es una cuestión que el tribunal (1IIiIlH:l1 uuir.uucutc por el cuasidelito de homicidio
debe apreciar atendiendo preferentemente a los hechos objotivr d\111I P 11'plll Sil i lI.I'igniftcancia clínica, éstas puedan ser
probados en la causa: "los medios empleados para la comisión de] ¡ 1" 1'1~1I;1dl'l homicidio culposo consumado."
delito, la región del cuerpo en que se infirió la lesión, las relarh
nes existentes entre el ofensor y la víctima, las amenazas o m.m
festaciones hechas por el culpable; si el homicidio se realizó ('011 11 t t rt: (;/(IMINlSY CONCURSOS
arma de fuego, la clase y el calibre del arma, la dirección y la di
tancia a que se hizo el disparo, etc."." Así, se ha señalado reciente '1111','11,~I' ¡1I1('lIla matar a otro y, por una causa in-
mente por nuestros tribunales que, si dos sujetos en estado d I 111\'1ti 1111I:¡d del agen te, el resultado no se produce,
ebriedad se trenzan a golpes de puño y uno de ellos cae y 11111('1'( 1I1 di Ip,,'lIal ('11 grado defrust-racióny no será posible
Iflltlll dI dl,liln consumado. Lo mismo vale para el caso
de se estimó únicamente lesiones en un caso en que un sujeto golpeó a OLI'O1011 !tI 11111111 11/11:1 la (:jeclIción del delito, pero no ha com-
una botella en la cabeza, trasladándolo posteriormente a su domicilio, donde I11 I! ,', 111' ,11III,~11(, (:j('clI('Íón necesarios: su delito está ten-
Ileció producto de la anemia causada, Sin embargo, lleva razón NÚÑEZSan M,u 1¡~Íi'1111,11111,1 :lqllí en determinar cuándo se ha puesto todo
tín, a pesar de la sentencia de nuestro máximo tribunal, en cuanto es discut ihh
que alguien que hiere con una botella de vidrio en la cabeza a otro, al menos 1111
se represente la posibilidad de un resultado mortal (Álvaro NÚÑEZSANMl\lrllN
AnálisisjurisjJrudencial del delito de homicidio (1960-1999), Memoria de Prueba diil
gida por el profesorJean Pierre MATuS,Universidad de Talea, 2002, p. 40), 1," /\)1111111 (:C'ldll I//ULIDSI (RDJLXXVlII, 186). El mismo razo-
11111"11 111"1(:/\ SIIIIII:tf\1l2il.9.1993: "La circunstancia que el reo gol-
¡I'iltl 11111IIII'MY IIIIIIIOS,xiu :"'!TIa alguna, permite suponer que la
i 11/1¡'t 11"111"11111111:11 1111 rastigo físico a su víctima, pero tuvo con-
77 Así, ya en POLlTOFF/ BUSTOS/ GRlSOLÍA, 76 s., y en la jurispruck-m-ln 11' 1\1I 1\¡I~111 C'VINI:I~pOI'el ,111101''',
ciente, la SCA Pedro Aguirre Cerda 12.07.1984 (CJ48, 113); y la SCA SalllillHo tli !O!\'111, ,ti HIIIC'IIIII:II ¡.r0, corno señalan POLlTOFF/ BUSTOS/ GRl-
22.12,1981 (RDJLXXVlII, 271). ¡rol111,,_ '1'''' C'II1111 ,~t'lllid() naruralístico no hay diferencia alguna
78 LABATUT / ZENTENOII, 160. Así, la SCS 24.06,1997 (FM 463,896), c!Cc!:1I 11 III! ,111111111111 1,,1dl.~I:III('i:1n-mporal nada añade a la dilucidación
que, por el arma empleada, el número y profundidad de las heridas nlll.~ad:l,~,1.1 !:tI¡ 1, IIIIIII'~"1' IllIMllill1pOI' 1••verificación de la muerte, tanto están
mayor parte de las cuales afectaron los órganos vitales de la víctima, no r:tI)(' NI1111 111111 111111111 11IIIIIII':I~O,1'01'011':1pflrlc, si nos estamos al hecho de
admitir dolo en el autor; y la SCA Talca 26,01,65 (FM 77, 61), que SOIli\ldir:tdlll C'~ "~IIIIIi1¡1111111 ,1 IIIC'IIIII/1/1'1111,\ UIfITII',\ ",
del ánimo homicida circunstancias tales como el clllpl('o de 1111 armu dI' 1't"'f\fI11 'ti ~IIHIII1,H,IO,ItIW\ (J/lyxc, 2ríH).
dos o tres pasos de la víctima, prcviarncun- Rolpc:1I111
1'01 1'1proplo alllOl, 1111'111I~ (:I(I.~()I11\,7H, 1101:1102,

, lO !íl
 Illil ¡111'\\1 INlIlAl'I,1NIII\'III1I1II'.N
SIIHI IINIIII.IONI'.,l'lSICAS
I.II.<:<:I()NI',~
111'111'1411
IIIII'I'N\I (',III1I/.NO

lilll'l"ll .1 .tI Ilollli('idiot('lIlado O frustrado, con in-

lo necesario para que el delito s('a fl'llstrado () sólo tentado. I'art \¡I 11" 11,••111111'1\
(a\lsadas, le sigue el des'istimiento del
lar atención merece el caso del disparo ('011 mala pusuerio; que l' 111\,( 111.1,1IlIlIalidad por el delito intentado.
la doctrina y jurisprudencia mayoritaria es simple tentativa Oi,1 jii! 11111111.111
1\\1(' c'stas sitllaciones concursales presen-
ría el apuntar con certeza) ,83 aunque sectores importantes de la el I"dlll di 1 111'1' 0;/11;'11;05 en el homicidio, no pueden
trina estiman aquí frustracion." 0/1, .,111.III.ili/ar las verdaderas relaciones concursa-
Mayores problemas se suscitan con la posibilidad cierta (\(' el
¡il •• I Iltllllt!( idio y IriS lesiones.
al no consumarse el homicidio, queden lesiones en la víctima: ¿
imputables al autor esas lesiones, y si es así, cómo se tratará Sil e
currencia con el delito tentado o frustrado de homicidio?
lIil 1(111IIIII( \Ils:iI existente entre el homicidio
111111luu a los problemas plan teados

a. El problema de la relación entre el homicidio frustrado (tentado) 11' dll\l lI"Ii(11I1\111'si alguien dispara a otro dos veces
y las lesiones producidas 1 Piilll!ll' dl/'lp:1I0 c!(:ja ciega a la víctima, pero sólo el
i ¡¡1i1.'1ti', 1I111f11111 tribllnal condenará al inculpado por
En el ejemplo de POLITOFF / BUSTOS / GRlSOLÍA, "A quiere el 1II\'ÍIII111,1'1('11 ('OIlCurSO (real) con homicidio sim-
muerte a B; yerra el golpe y B, aunque no fallece, queda ciego", .\i'!il .IIl1'llaclo sostencr que si un único disparo en
problema se presenta en toda su magnitud: si bien hemos scúal I! tllIl.1 1•• (:\llsa \111<1 ccguera inmediata, producién-
do que el dolo de matar incluye el de lesionar, al considerarse 1 o".tll 11111,1'1 (1I-14\>II('S,se castigará el hecho como un
hecho como un único delito de homicidio frustrado, se daría la p 1111"dl Idio y 110 como un concurso (ideal) entre
radoja de que la pena aplicable al autor sería inferior (prcsidl
111'1'11111,1'1 Y !to\llicidio consumado.
menor en su grado máximo), por haberse frustrado el homicidio, a <t" IIIIII\¡ )' II,I"ta admitiendo que el dolo homicida in-
si "sólo" hubiese querido dejar ciega a la víctima (lesiones grav(' iiilllll, 1'11 ,IIItllOS ('(ISO::;se cumplen todos los presu-
gravísimas, según el art. 397 N° 1: presidio mayor en su grado 111 111'1\¡llIlIkidio doloso y de las lesiones dolosas
nimo).85 111i'lIdl!IIP,(), IIOS resistimos a aplicar las reglas con-
Los ejemplos pueden multiplicarse: si las lesiones que se 1m ¡1I11!'~(111111\lISO I'ntl () ideal, según el caso). La razón
ducen no son de las del art. 397 N° 1, sino sólo de las del art. 3\1!I, 1"11 Ilt,\llI"'~ :\111(' \111caso de consunción, donde la in-
la paradoja penal desaparece; lo mismo que si el homicidio es sóll I¡/, I ",ti 1//1 I 11/;0 1'," 'I/ulym' que la de las lesiones, de manera
tentado y las lesiones son simplemente graves del art. 397 N° 2; ])<'11) ¡ti' 1.'/ t ti /11 o (/1'10,1' 'IIwmmente acompc¿ñantes (anteriores o
86
1/1¡¡I/IllIlrl (o!II'//mlos) (te aq'/.tél.
¡Iitlil "11,11/111\11)/ ;1I11'llsirlad desaparece en el hecho con-
83 Lecciones PC, Capítulo 14, § 3. A. a. 2., y las SCA Santiago 22.6.1956 (cit:tcla Iml~\I ).1 "" tic'l\(' se\ltidO seguir afirmando esa con-
por LABATUT / ZENTENO 1, 187), SCA Valdivia 18.11.1968 (en FM 120,266) y. IlI,i \¡ 111 1I1~ .ulu ¡\ t \¡ .-l 1Y'.wrgirráento de la ley en principio
recientemente, la SCA Talca 22.12.1982 (CJ36, 105). Casos más claros def/'l/lllft
ción son el del disparo en la cabeza de la víctima, que no produce la muerte, plll 11\ 1 1
11111'1:\('lIt1(\:I<I uo puede ser copenada en el acto
una oportuna intervención quirúrgica (SCS 03.06.1963, en RDJLXI, 138), o IHII 1"1111111.1111'1 ,':s lo q \le sucede. precisamente, cuando
haberlo desviado la propia víctima con su mano (SCA Santiago 30.6.1991). ('1 cI,'
la bala que atraviesa una puerta y se detiene en los botones del abrigo de 1;1vfcll
ma (SCS 23.12.1963, RDJLX, 610), o el del que infiere puñaladas en diversas p:tI'I('~
del cuerpo a la víctima, que sólo se salva por la oportuna acción de terceros (se:1\ II/W.I' "t 1. I\~( 1IIIIIhit"II, sobr« vi COllccpto de consunción apli-
Concepción 13.5.1993, CJ157, 167). ¡tI!\/,'/lII/I¡¡I/1/
/111111111 "ti", IrI",¡/lw/lf¡ I/I'/I'I/t, Marbu r~, 1991, pp. 38 ss.
84 GARRIDO MONTI m. 39.
."iw,11 'l'It
85 POLlTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 66.

tl:\
:1'
 I.M:CIONI',S
J)Jo,
m:IU':C:1I0
I'lcNAI.CIIILJo:NO 111111111
\ 1'1\1\11'::
IWIII'Wi(:ONII\A1I,I.INIlIVIIlIJO
Jo.N
K\11'111
)NllIl'IONI':SJIISICAS

el legislador valora como un hecho más grave que el simple homi- h. Ilomicidio y uso de armris
cidio frustrado la causación de ciertas lesiones, o la causación d
cualquier lesión si, por cualquier razón (como sucede particular- 11" Y 1 1 d(' la Ley N° 17.798, Sobre Control de Armas, casti-
mente con el desistimiento en la tentativa) no es punible e! hecho !'II I.I~ IWllas de presidio menor en su grado medio a pre-
que, en principio, absorbería el menos grave. Luego, la solución a los IIHlyll1 ,'11 Sil grado mínimo a los que poseyeren o portaren,
i Ih'¡IIIII'lltt', algún arma de fuego sin la debida autorización
problemas planteados ha de encontrarse en la valoración de los
hechos concurrentes: IItU 11111,otorgada por la autoridad pertinente, agregando
i) No cabe duda de que, cualquiera sea la naturaleza de las le- 1111IIIIHI:lllt(" si las circunstancias o antecedentes del pro-
siones causadas, el desistimiento en la tentativa o en la frustracián sólo ¡iPI 111111'11 presumir fundadamente que la posesión o tenen-
excluye la punibilidad por el homicidio tentado, resurgiendo la co- I11 111".u m a» ... no estaban destinadas a alterar el orden
rrespondiente a las lesiones causadas." 1111(ii¡ 111.1,':11' ,1 las Fuerzas Armadas o a las de Orden y Seguri-
ii) También ha de admitirse el resurgimiento de las lesiones cau- i'I'¡\¡II,',\ ti (/ IlI"rj)ptmr otro delito, se aplicará únicamente la pena
sadas, cuando, como en e! ejemplo de POLITOFF / BUSTOS / GR!- _I\'~\ dI' oucc el cincuenta y siete unidades tributarias men-
SOLÍA, éstas merezcan una mayor valoración para e! legislador que 1
el homicidio tentado o frustrado que se trate. En tales casos, ha- p IWl<tll tr:lscrito parece desprenderse que la mera infracción
brá de apreciarse un concurso ideal entre el homicidio tentado o 1 i{'1I1.1,\lllIlillistraLivo de permisos para poseer o portar un
frustrado y las lesiones de! art. 397 N° 1 ;89 Ir III'p,ll, ('sto es, la sola posesión sin intención criminal,
iii) Pero, en cambio, no cabrá el resurgimiento de las lesiones, si ¡ llil'llcl(.t':trsc un delito de baja cuantía. En cambio, la uti-
todavía pueden considerarse copenadas en e! delito de homicidio frus- 11 II1I .llItot'iz¡'lcla de un arma de fuego, o la de una no ins-
trado o tentado que se trate, como sucederá siempre con las lesio- II¡IIII \.\ e ouiisión de un homicidio, no se encontraría dentro
nes menos graves del art. 399. En cuanto a las lesiones simplemente ddll' el" In p\lramente contravencional. Es más, la pena en
graves, habrá que atender, por una parte, a la magnitud de éstas (su 1111, ~ lllsigllificante, pues el hecho debe calificarse de cri-
intensidad) y, por otra, al grado de desarrollo en que queda el delito ¡¡I¡iÍr'lIdo ,'11 rucuta que el grado superior de la pena seña-
de homicidio, decidiendo luego si realmente pueden o no esas le- !I \11 \1 y 1'1'1presidio mayor en su grado mínimo.
siones considerarse, en e! caso concreto, sólo como actos acompañan-
tes copenados del homicidio frustrado o tentado de que se trate.

1I 111",,11 rI,. 1 /1'/(0. para estos efectos, las que define el art. 2° de la Ley
'
ill
1'1 II¡"111.11de' \I,~() 1>C:lico, entendiéndose por tallas armas, cualquiera sea
88 Lecciones PG, Capítulo 16, § 2, B, b. 1, .1 IIII,~IIIIIII:\Hpara ser utilizadas en la guerra por las Fuerzas Arma-
89 Esta es la solución a que, con un fundamento diferente, llegan también 1111 ,1I1'~dI' 11111,1>:\1(' lerrcstres, navales y aéreos, fabricados o acondicio-
POLITOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,70. Por contra, GARRIDOMONTTIlI, 42 s., aun- , , 111111 1111'p.II,' cs'" finalidad;
que afirma no adoptar la tesis del dolo general, señala que si al menos hubo dolo 1I1111~ di 111 C'IJ,CI
, sea cual fuere su calibre, y sus partes y piezas;
eventual en las lesiones graves-gravísimas, debiera castigarse únicamente por este 111111111" ,,,c'My 1':11'1
11('11
OS;
título, lo que conduciría o bien a una admisión oblicua de una responsabilidad 1¡j1l~1,,"~.11111 111I1\S.inclu idas las incendiarias, y otros artefactos de si-
por el resultado que, además, no considera para nada la objetiva tentativa homi- ,1, 1,) ~II~1'111
('s I y piezas;
cida; o a concluir que GARRIDOMONTTestima la consunción como una cuestión m¡'II"III~ Iptf,,,lrns que csencialmente son susceptibles de ser usadas
interpretativa que se resuelve en abstracto y no teniendo en cuenta su verdadera l' 11\ 1.11.1l111c'1I('ir." de cxplosivos, o que sirven de base para la elabo-
naturaleza de solución concursal, como aquí se explica (cfr., con detalle, antici- ¡¡II"IIt Itllll'". l"oyc'l'liks. misilcs o cohetes, bombas, cartuchos, y los ele-
pándose a esta solución así criticada, POLITOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,pp. 67 ss.). i '"1' '11' III'~1Idc' I'¡"'CIOti.~i()I(¡p;ico".
También hay alguna jurisprudencia aislada que se inclina por esta solución aquí 11'I"I"III1~ 11\11'1\ 1,11"" "tlso elc' pOSl'si6n y porte se encuentran en los
impugnada (SCA San Miguel, 08.04.1992, RD]LXXXIX, 57). 11 d, dlll", Ic'Y'

r,IJ
..tI
 l'I'i~1I 11\ l'AI\lli,; 1iI"1II'Wl (:nN II{A li,I.INI "VIIII\( II',N HIIH I ,1INllllilnNI',s FtSICAS
I.I',CCIONES1)10: IlERI':CIIO PENAL (:IIIU(NO

!I\I\II dl·1 :11111:1de luego, sí puede y debe considerarse absorbida

A nuestro juicio, dado que en esta hipótesis el porte o pose- iJ IHIII"lc l\lll {'II el castigo del delito de homicidio correspondien-
sión ilegal de armas representa un peligro común, un Plus sobre el 1'111'1 ell' otro modo llegaríamos ahora sí a la absurda conclu-
delito de homicidio que se comete, no parece infringir la prohibi- 11¡lc qllt' cIIHlquiera sea la elección del autor, de todos modos
ción del non bis in idem la apreciación de un concurso ideal-por re- ¡¡lldllC la se vería agravada: si elige un arma de fuego, por la
lación de medio a fin- entre el porte ilegal de arma de fuego (delito ti 17 7\1H; si una de otra naturaleza, por la Ley N° 12,297; Y
permanente) y el homicidio cometido?' (delito instantáneo), pues 11\11111) di' los medios del art. 391 N° 2, por esta misma disposi-
la utilización de dicho medio, en la medida que es libremente ele-
i
gido por el autor, no es de tal manera inherente a la comisión del 1,\1 IIwlII'iOl\tlda Ley N° 19,975 agregó, además, una nueva cir-
homicidio que sin él no se hubiera podido cometer, como lo de- II~I'¡III 1.1!1!-\,I'<IVante(la 20') al art. 12 CP, consistente en ejecu-
muestra la prolífica imaginación humana a la hora de idear me- ¡I di liln "portando armas de fuego o de aquellas referidas en
dios para cometer esta clase de delitos." 1111,,111 1~\2", lo que incorpora no sólo las armas cortantes o
Con mayor razón, ha de rechazarse la posibilidad de entender 111111'~ del •.ut. 288 bis, sino también las contundentes, y en
absorbido dentro del delito de homicidio el empleo de armas y o Id, "I\lda máquina, instrumento, utensilio u objeto (.,,] que
medios estragosos que, conforme al art. 3° de la Ley Sobre Con- h,l\l 1I11I1:ldo para matar, herir o golpear", Sin embargo, esta
trol de Armas, se entienden como absolutamente prohibidos, y respecto \\11111 1111es aplicable al delito de homicidio en que se ha he-
de los cuales las sanciones establecidas en dicha ley son aun más IIl\il di' lales armas, pues si éstas son de fuego, se penarán se-
severas (arts. 13 y 14), no permitiendo en caso alguno la atenua- ltlllll 111(' como una infracción a la Ley N° 17.798, Sobre
ción o exención de pena que se contempla para las armas de fue- 1I10¡\ ti •• Armas; y si no, por las mismas razones expuestas en
go cuya posesión y porte puede autorizarse, 1111III,1111 erior, han de en tenderse absorbidas en el delito de
En cambio, tratándose de otro tipo de armas (cortantes o pun- iih idl" \':11 ambos casos, además, la no aplicación de la agra-
zantes, básicamente), y a pesar de que su porte en público se casti- jl'lIc ohligada por regla general según 10 dispuesto en el
ga por el nuevo art. 288 bis," incorporado por la Ley N° 19,975 ¡\I I (:P porque, tratándose de armas de fuego cuyo porte
o
(DO 5,10,2004), sin las restricciones procesales del simbólico y de- 1111111 1.1l'slC- prohibido, tal circunstancia "por sí misma consti-
rogado por la misma Ley N° 19,975 art, 10 de la Ley N° 12,927 1111cll titn especialmente penado por la ley"; y tratándose de
Sobre Seguridad del Estado.P? habrá de consentirse que, atendi- 11.\lIII'S, pl\ll'l.antes y contundentes su uso, en el caso con-
da la escasa cuantía de la pena impuesta en tal caso (presidio me- 111 í ,,' dI' lalmanera inherente al delito" que sin su concurren-
nor en su grado mínimo o multa), y que no representa el riesgo 1
ilii 1011cI,' ('()lIlcterse,93-h

¡lllIlIdl 1I1('~:1iodos los que no pertenezcan a las Fuerzas Armadas, al Cuer-

La jurisprudencia entiende, en casos similares (robo con intimidación y
91
porte de armas), concurso real, como se desprende de la STOP Antofagasta '. '11illlllI'III,~,nl Servicio de Investigaciones, al Servicio de Vigilancia de Pri-
22,1,2003, ROL 69-2002_ 111III~c\1'1I1:1,~ Ilrg¡·llIislTlosestatales autorizados por la ley,
92 Cfr. en cuanto a la diversidad de medios homicidas, POLITOFF/ BUSTOS/ 1,/\1111'1,11111'111:1('~I\\ disposición será penada con presidio menor en su grado
,¡ti \' 1111111111 lIyo 111011\0 g\larde relación con las facultades económicas del
GRISOLÍA,61 s.
iljl 1" 1111111 1')('('(\('1':'1
de un cuarto de sueldo vital mensual, escala A), del
93 "Artículo 288 bis,- El que portare armas cortantes o punzantes en recintos
0111111 11111tic' S,lIlli:I¡.;'O,
en cada caso de infracción, Esta multa podrá elevarse
de expendio de bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo local, su-
frirá la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de 1 a 4 UTM, 101l111l1l1pll"1I' M\IllI:himo en casos de reiteración".
Igual sanción se aplicará al que en espectáculos públicos, en establecimien-
tos de enseñanza o en vías o espacios públicos en áreas urbanas portare dichas
armas, cuando no pueda justificar razonablemente su porte", ,111011\ pllllJihll'it'11l(\(' la doble valoración de las agravantes en que se
93-. Que disponía: Art. 10 Ley 12,927 Sobre Seguridad del Estado: "Prohíba- 11111111\11
(\c'III')(III,('1'1',{,('I'I'ÍII/lI'.\ l'C, Cap, 18. ~ 3, B, a.I.
se, salvo permiso de la autoridad competente, el uso de armas cortantes, punzan-

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 1I':CCIONES
1)10:
I>I':IU:(;IIO
I'ENAI.(;IIILI':N() I""~II"(AI'AI(II',:11I'III'()SC()NII(¡\
l'I.INllIVlIlIlnI'NI,IIS(,()NIIIC:IONI':S
"!SICAS

c. Concurso de homicidios (múltiples) 1j:111IIII:1«(11(',110 siendo propiamente una figura especial de parrici-
¡¡i¡ 1\ 1IIIIIIiridio calificado, el infanticidio, como figura privilegia-
Aunque en la vida práctica será difícil concebir un supuesto de homi- 111di' lu nu irid i o, les prefiera en caso de concurso, tal como
cidio múltiple ("con una granada se causa la muerte de tres indivi- IIj 111)'1',rou diferentes razones, nuestra doctrina mayoritaria."
duos que estaban reunidos'T" que no deba calificarse al mismo tiempo i III,I~ rombinaciones posibles son las del delito que empieza como
de conducta terrorista, conforme a los arts. 1° Y2° de la Ley N° 18,314, 111111111 Id¡n si 111pie y termina como homicidio calificado, y viceversa. Aquí
aun en tales casos se mantiene en pie la cuestión de si se trata de un h- '1"1 1 IIll'a en juego no es ya el principio de subsidiariedad, sino el
mismo hecho que constituye dos o más delitos, o de varios delitos, posibles j, .ouvu uriá», Esto es claro en el primer caso propuesto: quien des-
de imputarse separadamente al autor, La cuestión consiste, por tanto, ,,('~ tll 111opinar el golpe mortal decide súbitamente ensañarse con
en decidir qué regla concursal se ha de aplicar: si la del concurso ideal i, 11111,1 ('11Sil agonía, será castigado únicamente por el homicidio
del arto 75, o la de la acumulaciónjuridicadel arto 351 CPP 2000.95 1111,.u Ír}, cuyo mayor disvalor absorbe el de homicidio simple co-
Según GARRIDO MONIT, el medio empleado para cometer un ii¡¡ 11I mismo sucede en el segundo supuesto: si alguien ataca ale-
homicidio múltiple carece de relevancia jurídica y, por tanto, ha ¡llí\! 111(' él otro, que no muere en el ataque, sino que logra
de considerarse el hecho como una reiteración de delitos de la misma 1ti l. II11Ydefenderse, pero sin éxito, pereciendo en la refriega sub-
especie, aplicándose el art. 351 CPP 2000, solución plausible, aten- 1i¡ld, IIlc', I:t pena de la tentativa de homicidio calificado resultaría infe-
dido el carácter puramente contingente de la regla del arto 75 y la i 111.1cll'! homicidio simple consumado, cuyo mayor disvalor (por
evidente contradicción que representaría beneficiar a quien utili- 1illltll.II' e-l de la muerte realmente causada) la absorberá.f
za un medio estragoso (que, además, conlleva un plus de peligro
común), frente al que ultima a sus VÍctimas con sus propias manos.í"
§ 3. HOMICIDIO CALIFICADO

d. Concursos entre diferentes figuras de homicidio \11 \'11 N° 1° castiga con una pena sensiblemente mayor que la
I IIIIlIllc klio simple, a quien mate a otro, concurriendo alguna de
La existencia de distintas agravaciones y atenuaciones en las figu- l' 1111,~I,,"ciasque allí se seii.alan (alevosía, premio o promesa re-
ras de homicidio puede dar pie también a diferentes combinacio- 11" 111111 ¡:I, veneno, ensañamiento o premeditación), figura cono-
nes de ellas. Así, el propio Código prevé con una cláusula de I.!II 1111C' nosotros como homicidio calificado o asesinato, aunque, en
subsidiariedad expresa el supuesto de quien, por ejemplo, mata a su 11 ¡. 1'1 1igOl', la ley nacional no le otorga a esta figura un nomen ju-
padre (art. 390) con ensañamiento (art. 391 N° P), el que sólo será 1111111111, romo hace, v. gr., con el delito de parricidio (art. 390) .99
castigado a título de parricida, pudiendo considerarse el lujo de ma-
les como circunstancia agravante genérica del arto 12 N° 3°, para í 1I,11111 Iodos, POLITOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,pp. 107-108.
efectos de la determinación de la pena. Es el mismo principio de I\ III,~,(:'III('//:/'SO, 216.
subsidiariedad entre dos figuras especiales y una genérica, el que de- /I"/I/II/r/III roliflcado es la denominación dominante (ETCHEBERRY III, 52), aun-
""1 ""11> / 111/1;'1'08/ GRlsoLÍA,113, no dejan de tener razón al preferir la de
" 1"" ~II11I:I)/() r carga de significado: esta expresión -cuyo origen etirnológi-
9" GARRIDOMONTTm, 37. l' " '11111111' :Irs(' en la voz árabe haxxaxin, que identificaba a ciertos asesinos
11111 ti" I.lIlia V'I (poca de los cruzados- es la tradicional en la legislación es-
95 No obstante, la interpretación jurisprudencial acerca de la posibilidad de ,1·1.I'lIldl' 1'1·,,11:111('('(' aun en los arts. 139 y 140 del nuevo CP español de 1995.
retomar la regla del art. 74, tanto en concurso ideal como de reiteración de deli- 1,11I 11II~I',11'1Iodo <:icl11plar,denominaciones utilizadas en otros países: Mord,
tos, así como la elevada penalidad que a esta clase de hechos les asigna la Ley 1,11101111,1, MI/frlt·/; ('11Inglaterra, homicidio circunstanciado, en Italia, etc., que in-
Sobre Conductas Terroristas, reduce el ámbito de la discusión prácticamente sólo 11,1,1111111'111(' 1'I'":lyOI'disvalor de estas conductas, pero no al extremo de es-
al nivel teórico.
1111'''' 111111 dlll·I\·,I('ia('i611oniológica con el homicidio simple -según parece
96 GARRIDO MONTTIn, 37. Sobre el carácter contingente del art. 75 CP, cfr. I'i, ".1'111 di' 111,~II,~I('lIido por GARRmOMONTT 111,!'í 1-, al punto que el asesina-
MATUS,Concurso, pp. 203 (nota 581) y 280 (nota 692).
í ti 1'111111 'VII(:I'I"~I':II'I()I,t'llIicalll('ntc 1111:1
1'01'IIlil
"Hn1Vacla
del homicidio.

SR :)!)
 I.I\CCIONI':Sm: IlEIU,CII()I'I;:NALCIIILI',NO
I'IIJ~IU\¡\1'¡\I\lI',:11I',III'OHCONII(A 1'~I.INI)lVIIIIII
II',NNIINI :IINIIII,IIINI(S1,lsICAS

Por otra parte, entendiendo que, al igual que en homicidio sim

1"' dI 1 ¡va de relaciones anteriores entre éste y la victima};'?' o de-
ple, la expresión "y no se encuentre comprendido en el artícul
, 1J.IIII1'I\IC, ocultándose a sí mismo ("el cuerpo") o los medios de
anterior" del encabezado del art. 391 N° 1° es sólo una limitación
jlJi1 1II1 lisa valerse para cometer el delito, de manera que al mo-
formal "del ámbito de vigencia" de la figura en cuestión -per
!(¡¡ltI dc' cometer el hecho, el autor se encuentre "sin riesgo para
que no tiene contenido típico (el dolo del autor no está referid
¡-I lii' 1',11 umbos casos, lo decisivo es el aprovechamiento o la creación
a ella)-,IOO preferimos un concepto positivo de homicidio califica,
11/1 1 l/liriO df' indefensión en la víctima.l06
do, entendiéndolo como una especie agravada de homicidio sim
\11, .uurquc objetivamente pueda afirmarse la indefensión de un
ple;''" que como tal comprende todos sus elementos más las
lit 11 di' ('(\HcI,I()7 un ciego, 108 un enfermo impedido de valerse por
circunstancias especializantes (alevosía, premio o promesa remunerat
!1I1',IIIII, ('1('.; la apreciación de un homicidio calificado en su con-
ría, etc.], a cuyo estudio nos abocaremos a continuación,
i 01, Pllld!'!',l no de ese hecho (lo que se encontraría prohibido
¡ 11 1 q~la de la inherencia del art. 63),109 sino de que el autor se
1 I,/w/III,,./¿r¿do de esa situación de indefensión.!'? esperando ata-
A. TIPICIDAD: LAS CIRCUNSTANCIAS CALIFlCANTES
d 1111)111('1}lo de encontrarse solo con la víctima indefensa,'!' ale-
DEL HOMICIDIO EN PARTICULAR
1".1 IJI¡j(,IlCS podrían socorrerla en caso de peligro;l'2 o la haya
a. Alevosía
\~I, 1.1SCS 19.11.1965 (RDJLxn, 506): el acusado hiere inopinadamente
Actúa con alevosía, según el art, 12 N° P, quien "obra a traición o l"dd,1 a un contertuliano con el que caminajunto, dejándolo herido so-
'II~ 1Ic'I ferrocarril, lugar en que fallece despedazado por éste. El ataque
sobreseguro", esto es, quien oculta su intención, aprovechándose "r/d,,1 OIlIO constitutivo de alevosía aparece también en las SSCS 20.01.1987
de la confianza que tal ocultamiento produce en la víctima'?" (con- HIIO'/',!), y 17.10.1978 (FM239:312).
fianza a la que falsamente ha dado lugar un engaño del autor.l'" o 111\\1111' / ZENTENO Il, 166. En nuestra jurisprudencia se entiende gene-
1111'1111',~¡IIriesgo para sí mismo actúa quien ataca a una víctima vencida (gol-
1" ['''1 1.1espalda, "aturdida y levantándose del suelo", SCS 26.04.1965, RDJ
',11l' 1111:\que se encuentra con los brazos en alto en señal de rendicián (SCS
100Como aprecian correctamente POLITOFF / BUSTOS / GRlSOLÍA, 114, aun- i 11111\1'1.II/)/ xcrv, 280); realiza el delito junto a varios OtTOS coautores contra una
que sin extraer la conclusión aquí expuesta, sino otra bien diferente. A nuestro ",,, (SSeS 17.9.1996, RDJXCIV, 126; 23.1.1997 (GJ 199, 108) YSCA Puer-
juicio, el efecto de esta limitación de vigencia es el de establecer una regla de 1111111 IIIOI.I!)!)I (FM386, 807)); o ataca a las víctimas mientras duermen (SCS
subsidiariedad expresa, a la hora de aplicar la pena correspondiente a cada partí- 111'1' II/I/XCIV, 164) o están acostadas (SCASan Miguel 14.5.1997, RDJxcrv,
cipe, pues de otro modo se estaría valorando dos veces el matar a otro (parien- I 1 I 111~llka('i6n de estos grupos de casos se encuentra en la Memoria de
te del art. 390 CP y con las circunstancias del homicidio calificado), pero no de 1,,011 1'I,II11is I')~LLFranco (Dir.Jean Pierre MA'ruS): Aruilisis jurisprudenciai
limitar el tipo de homicidio calificado, pues en ese caso las soluciones que la t , d, 1t,,//lIlidio calificado, Universidad de Talca, 2002, pp. 15 ss.
doctrina mayoritaria ofrece para el intrincado problema de la comunicabilidad l'IIIIII)¡.¡o'¡ BUSTOS ¡ GRlSOLÍA, 119. Así también, la SCA San Miguel
del vínculo serían completamente improcedentes: el extraneus recibiría una pena llitl'! (/11I/IXXXVrr, 131).
por un delito que no se habría cometido (cfr. Capítulo 1, § 2, y las referencias al ¡', "It,(1, IODO (FM383, 1990).
pie que allí se hacen). l. ','tll, 1,10!i7 (IW./LIV, 20).
101Y así se entiende también por la doctrina española actual, aun a pesar de ~~III',IIII' <1('los rallos citados en las dos notas anteriores, la SCS 5.6.1978
que allí el Código le da un nomen juris propio a esta figura agravada (asesinato), 1 XX\', '1'10), 1':111" doctrina, de antiguo, LABATUT¡ ZENTENO Il, 165, y últi-
cfr.: Fermín MORALESPRATS: "Comentario a los arts. 139 y 140 CP", en QUINTE- "I¡l, I.II\IIII)() MONTf' Ill, 51.
RO, Comenta'nos, 40 ss. '11'11 t "lIllil, MIJ.{lIilicalivarnente, la SCASantiago 15.7.1987 (G./85, 63), don-
102ETCHEBERRYIII, 59 s. 1111101 ,tll·VII.~r:1"(l01' el hecho de castigar exageradamente a una criatura de
103Así, en el supuesto de hecho de la SCAArica 7.12.1983, en que se aparen- 'Ir.' ~ .1" l'l(¡ld <1"(', por s610 llorar es lanzada sobre el borde de la cama en
tó comprar unas ropas para que la víctima se agachara y así golpeada en la cabe- 111111011111 ,1[1111
('d:1 al descubierto, actuando sobresegura ante la imposibilidad
za (Rev. de la Asociación Nacional de Magistrados del Poderjudicial; N" 6, p. 47). Otr ,1, l, /,/, /111/11 di' ruitar (lldaiio q'/.w se le causaba'.
supuesto de alevosía golpeando en la cabeza a una víctima agachada es el de la 1 ¡,.lll, ,." I I MIIJlIII'SIOde la SCA Concepción, en GT 1939 Il, 119, cuya deci-
SCS 17. O 1.1979 (RCP XXXVII, 55). 1'111,1"01,11111'111(' rl'illrll<la ('11 I'OI.lTOFJo'¡ nUSTOS / GRISOLÍA, 119.
il \ 111'1111) 1\IUN 11 111,p. !in.

(l()
01
 1.11:CI()NJiS1)1<;
:( IlEI<II:CII()I'I\NAI.CIIIU.NO
I'IIJ~III\A1''''\ 1i':: 1lJi,1.11
OS CONI'RA1"1.INllIVII)l1() 1'NSIIS 1,1INIII(:!ONI\SF1SI(:AS

creado por sí mismo, median te asechanzas, 113emboscadas y otras for-

mas equivalentes. 1i'I 11111111IIIIIilI'S los intentos de limit.ar el alcance de esta figura por

El Código recoge en este art. 391 N° 1 ° dos circunstancias más

tl'ílh I dI' \111•.\ definición objetiva del veneno, como "sustancia (sóli-

que podrían considerarse meras especificaciones de la idea de la

!ti. IIllIlId,l, g-<lscosa) que incorporada al cuerpo en poca cantidad ..
alevosía: el veneno y la premeditación conocida. /,, 1111//'1
Ü' o serios daños a la salud".'!"
e 1111111Iwi\ •.daba CARRARA.: "No es el veneno el que le da esen-
I " 1 IIV('IH'llamiento, éste es el que le da esencia al veneno'v!"
b. Uoneno i! ¡llro~ 1crminos, toda sustancia que suministrada a la víctima
1/111 01 .rsiouarlc la muerte, cualquiera sea la vía de introducción
!!I 11111 (dq~lllción, inyección, absorción, respiración, etc.), es
El homicidio por medio de veneno (circunstancia tercera del artícu-
lo 391 N° 1°) es el homicidio alevoso por antonomasia -"insidioso y
jl{lllIl ~j IH' 11(\ hecho en forma insidiosa, esto es, aleve't.!"
traicionero"-, 115pues su característica esencial consiste en la despre- I'iil 111 t.un o, no hay envenenamiento en forzar a la víctima

vención de la víctima que recibe de otro una sustancia que le causa ¡,Hilll IllIa sustancia letal, o inyectándole contra su resistencia

la muerte, sin saberlo ni poderlo prever. Así, aunque la ley no reser- W Idl.1 dosis de morfina o cocaína, según el ejemplo propues-
vara un lugar a esta circunstancia, las gotas del veneno que Claudio Il1il (:,\1{1{1I)O MONTT:122 en estos casos, "en nada difiere di-
¡ (1111111('1(1 de la muerte que se le infiera disparándole o
derrama sobre el oído del padre de Hamlet lo convertirían de to-
1¡ ,11\H 111.;11d o la" . 1~3
dos en asesino, pues su crimen debe cometerlo mientras el Rey duerme,
esto sobreseguro y a traición,
es, aprovechando la natural confianza en- I11 dllll1iliva, aunque no todo homicidio alevoso deba come-
tre hermanos.!" Del mismo modo, actúa alevosamente quien pro- 1"11 nuxlio de veneno, lo cierto es que todo envenenamiento
cura la indefensión de la víctima al verter en la comida una sustancia !nillllllll 1111 homicidio alevoso.!" y por tanto, todo lo dicho al
mortal insípida o la recubre de un dulce sabor."? iH' 111d,' (;sIC se aplica en este caso.

De allí que, por una parte, no corresponda a este concepto el

de veneno como medio estragoso del art. 12 N° 3 CP,11B y por otra, re-

i j \1'111110MON1T 111,59 s. Como acertadamente señala, en contra de esta

Como sería el caso del ataque POI' la espalda, de Rodrigo a Casio, frustrado
ll3 1 ¡(III ,ti I¡I'I1V;1, ETCIIEBERRYIlI, 65, "prácticamente cualquiera sustancia ex-
por el recio jubón de éste, en el Acto 5 escena 1, de Otelo, según Gonzalo QUINTE- I '"1 1po humano puede obrar con efectos letales ... todo depende de la
RO OLIVARES:Crimen y tea tro: valoraciones pena/es de la imagen del crimen en Shakespea- 1, 11111.111,' administración. Los licores alcohólicos, corrientemente ingeri-
re, con especial referencia a Otelo, el MOTO de Venecia, en Homenaje al Dr. Marino 11111 11I'ltlcllI, pueden causar la muerte; la estricnina, considerada común-
Barbero Santos, vol. 1, pp, 511-540, p. 522. 1, ,1111111 VI'lIt'1I0, forma. parte de numerosos medicamentos". En cuanto al
ll4 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 119. Discutible es, en este punto, la idea 1.. di 1,1 I',\iKI/(/ ranudad, podemos añadir en su contra un ejemplo de la
recogida de la doctrina española por parte de GARRIDOMONTT 111,57, en el senti- 11,]1111.1' 1,1rloro, también comúnmente considerado un veneno, es agre-
do de que bastaria para configurar la calificante que la indefensión de la víctima sea lo 1111111.1)'.1 I().~alimentos, precisamente eti pequeñas cantidades, por recornen-
que determineal autor a su delito, pues como el mismo GARRIDOMONTT señala, no 11111.11111 -y, de hecho, esto es obligatorio en los servicios de agua
importa en este punto lo que el autor crea (si la víctima está o no indefensa), sino 111l'IIIIt!l!'gO, en 'mayores cantidades puede ser mortal.
la objetiva indefensión de ésta más su aprovechamiento por el autor; 1 "'11 \I(A, 1'lIIwmlla, § 1172.
ll5 SCA Pedro Aguirre Cerda 15.4.1981 (RDjLXXVlII, 589). Según CARRARA, '11 1', 1111111'1' Illwrros I GRISOLÍA, 125.
Programa. § 11 71: "De todas las maneras insidiosas de dar muerte, la más insidio- 1 \111111111 MIlNI r 11[, 60.
sa y terrible es el veneno". l.: 11'111I111i"1(I{V 111,66, quien agrega: "Lo que no excluye, naturalmente, que
us De allí que, con justicia, William Shakespeare califique el hecho de "asesi- iri f 111111111"1111'1\ ('alisal de calificación".
nato infame y monstruoso" (Harnlet, Princifle de Dinamarca, Acto 1, escena V). 111\' ul It11111111111 la doctrina española, pues a pesar de no contemplarse en
ll7 Este es el supuesto de alevosía en un ataque a un bebé que recogen POLI- 111" ¡ 111 1'11)(:1' I DH!í la circunstancia del veneno, "en cuanto medios, formas
TOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 119, de lajurisprudencia alemana, l"i~ .1, '11'11111611qll(' tienden a asegurar la ejecución del delito con anula-
llB SCA Pedro Aguirre Cerda 15.4.1981 (RDjLXXVlII,58). "1 11111I1"I¡ld,',~ de' dl'r('n~<I de 1<1víctima, y<l pueden ser valorados como ex-
li1ll! 1111111111 dI' 111:dl'vosf;¡" (MORAI.I':SI'RA'i'S, op, cir., pp. -15s.).

62
0:\
 1.1.;(
:CIONES
1l1':IH.IU.:CIIO
I'ENAI.C:IIILI-.NO
1HI~IIII\ I'AI(II',:IIEI1IOS<:ONII(A1',1,INIIII'1I1110
I'N:-<\lS
1,liNlll(:I()NI':S
I"ISICAS

c. Premeditación conocida
,,"II~l.lnl(', rontra nuestro parecel~ es opinión dominante en-
110,."" 1(IS <¡II(' ItI alevosía no supone premeduacum, y viceversa, pues
Es dominante entre nosotros el entendimiento de esta circunstan-
il '111\,11luunicuto de la situación de indefensión de la víctima
cia como una combinación entre un criterio cronológico, esto es, la
I¡ il! 1"lld \lei rsc al descubrirse ésta casualmente; 132y por mucho
persistencia en el ánimo del autor de la decisión de cometer el deli-
1(1~(\ 111I'1I1('dite un hecho, ello no aseguraría al autor la indefen-
to; y uno psicológico, basado en el ánimo frío del autor.!" Esto se tra-
il d,l hl vl('tima.I!I!l
duce en nuestros tribunales en la acreditación de cuatro requisitos:
a) la resolución de cometer el delito; b) un intervalo de tiempo en I1 ¡'lIlhargo, por una parte, parece carecer de todo propósito
111\1,.1lítlllo de homicidio calificado de quien únicamente per-
tre tal resolución y la ejecución del hecho; e) persistencia durante
,111~\I iurcnción criminal, sin agregar con ello una objetiva
dicho intervalo de la voluntad de delinquir; y d) la frialdad y la tran-
quilidad del ánimo.I" En cuanto al adjetivo "conocida", se estima que " IlIcll'f'('llsión de la víctima, que aumente el injusto hecho. Y
¡Ii .1, I 1supuesto de quien planifica cuidadosamente un delito
impone su prueba por vía distinta de la confesión,127 aunque la juri
!•• iiUII C'II cuenta su aseguramiento, si bien es imaginable como
prudencia no parece siempre aceptar este criterio.!"
lil'llI did;íctico, no parece sino una demostración ab absurdum
No obstante, como señala GARlUDO MONTf, "esta circunstancia
está en vías de ser suprimida y ha dado origen a serias reservas't.P'' 1"'.' ~1I1()tiene sentido lo contrario, esto es, que sólo sejustifica
11111\ 111(':1stigo del homicidio premeditado cuando supone un
De hecho, se encuentra ya desaparecida de las tradiciones jurídicas
!i 11'Illsto, lo que ocurre sólo en caso de ser aleoosoF"
en que se han inspirado nuestros autores: suprimida tempranamen-
te del Código alemán en 1941, no subsiste tampoco en España a par- !(~1"" ('110 que el homicidio a ruego se excluye de esta circunstan-
jiPI III.'S reflexión y ánimo frío que existan en el victimario. 135
tir del nuevo CP de 1995. De entre las muchas críticas que recibiera
este concepto en la madre patria, destacan, entre las "modernas", la
que lo estimaba indistinguible del dolo homicida, a menos que se
quisiera castigar una pura "mayor culpabilidad" (por la duración del d. Premio o promesa remuneratoria
tiempo en que se mantiene ese dolo) que no tenía un reflejo objeti-
vo en el aumento del injusto del hecho.l'" y entre aquellas que la sto que primero recibió el nombre de asesinato, en-
acompañaron desde su incorporación al Código de 1848, la de PA- edentes antiguos en el derecho romano, donde se
IHIt 111111110crimen sicarii. El abyecto móvil del autor (el lucro)
CHECO, para quien esta circunstancia sería "superflua", pues cuan-
iltllill Ilcov() ti denominarlo latrocinio. No por casualidad la circuns-
do ella supone un mayor reproche, ya se encuen tra implícita en la
alevosía, el veneno o el premio o promesa. 131 !! ¡[I 1111vivió a la reforma operada en la materia por el Código
IltHil11cll' I !lD5: su carácter vil (que supone en general cierta ale-
i.H I 1I \,1 (:jecutor que quiera cobrar su precio; y también en el
lid 11111',;\i('no al peligro de la ejecución), las dificultades de su
125 Cfr., por todos, ETCHEBERRY HI, 59. La postura aislada de POLITOFF/ Bus-
TOS/ GRISOLÍA,132, no ha encontrado eco entre nosotros. (Así, expresamente, , 1\1111111penal, y sobre todo la mayor peligrosidad que para la
GARRIDOMONTTm, 62).
126 FELL:op. cit., p. 38, quien cita, entre otras, la SCS 30.1.1989 (GJ103, 50).
127 POLITOFF / BUSTOS/ GRISOLÍA,133.
128 Cfr. los fallos contradictorios citados por ETCHEBERRY DP] Iv, 333 ss., y úl- !' '.1, 1"(lI('S¡IIIIl'IIICen la SCS 5.6.1978 (RDJLXXV, 340).
timamente, la SCS 21.01.1999 (RDJXCVI, 39). [1 1', 11111 I BUSTOS/ GRlSOLÍA,133.
1\0'1"
129 GARRIDO MONTT m, 63. En el mismo sentido, cfr. Carlos KÜNSEMÜLLER 11' 1 11 (:MRMA, !)¡OW({,'/I/CI, § 1122. Es más, en el caso de la SCS 19.10.1992
L., "Delitos contra la vida" en AA.W.: Problemas actuales de Derecho Penal, Universi- 1 ""'\_ ~~O), 110es claro que el autor no estuviese sobreseguro, al atacar
dad Católica de Temuco, 2003, p. 128. 111;11111
IIIIIIIIIIIII()h Io u sus víctimas con un hacha.
130 MORALES PRATS,op. cit., p. 46. j. 1'11111111'1"I II"s'l'os / GRISOLÍA,.132, llegan " la misma conclusión, pero
131 PACHECOm, pp. 22 ss. \11,,11111
11'''' IlIdll hOllti('idio 1)I'clllcc!il¡Ic!O 1:lIlIl>irllalevoso, sino sólo que es
('S

(ltll d, 111,"" ¡"~II'. CII',,1/1/"(/ (::lp(II¡]O 1, ~ 2,11, h.

64
(;:,
 111:t:(:I(lNI'~
111'1111111
11111'1
N.\! 11111
1',N(l II\I~IIIIAI'AIIII'::1)1'11¡'OS CON'IIIA1'.1.
INI)!""H I() I'.N.~I IS t :()NI)1(,1 ()NI':S I·ISIGAS

comunidad representa esta suerte ck- /Jm./l'sio'llalización del crimen n!i'1111 huuorificas, consecuencia lógica del peligro que aquí se
permiten justificar la agravación del hecho, coutra la crítica de qu ,,¡jnl. ('Vll:ll': la 1J'rofesionalización del delito.
no puede fundamentarse dicha agravación únicamente en la acti
tud moral del que actúa con afán de lucro, 136y aun contra las esca
sas probabilidades de su persecución penal. 137
e. Ensañamiento
Por otra parte, lleva razón nuestra doctrina mayoritaria cuan
do ve en el homicidio calificado por premio o recompensa una sue 111'11111('dispone la circunstancia cuarta del art. 391 N° 1°, con-
te de delito de participación necesariav" debe existir un inductor (el 1, .11 "rlllll/entarinhumana y deliberadamente el dolO1-del ofen-
que paga el premio o realiza la promesa) y un inducido (el qu 11,", clikl'(,llciándose de este modo del "lujo de males"!" a que
ejecuta el delito), y ambos responden a este mismo título,139 pero 1'. IC'I cucia el art. 12 N° 4°, puesto que aquí es sólo un mal el
no ya en calidad de partícipes, sino de coautor es, ya que tanto uno Illc'l c'sa: el aumento del dolor del ofendido.
como el otro tienen el dominio del hecho y pueden decidir sobr. \·,1, ht ley asume, como no podía ser de otra manera, que todo
su realización o no.110
11111 ¡dio lleva generalmente asociada una cuota importante de
Finalmente, cabe señalar que,
a diferencia de la circunstancia 11'1 11la víctima, y que sólo hay un mayor injusto en la produc-
C

2" del art. 12, el texto de la segunda del art. 391 N° 1°, permite, d IHH .Ic vufrimientos innecesarios en la víctima. 113Por lo mismo, se ex-
entrada, aclarar el contenido del premio entregado antes de la co- 1\11 • I "cusañamiento en el cadáver" (descuartizamieritos.!"
misión del hecho o de la promesa ofrecida para después: 141ha de i 11,CI la producción de otros males diferentes al dolor (deshon-
ser remuneratorio, esto es, avaluable en dinero, excluyéndose por tan- l. " ti ('1 dolor propio de la ejecución del delito. 146Aunque en
to las afectivas (como los favores sexuales) y las recompensas me- Ií, 1,1~!lS110 corresponde estimar un homicidio calificado, no debe
Ilill~(' la posibilidad de aplicar en algunos de ellos la agravante
136MORALES PRATS,op. cit., p. 44. 11'lit ,1, 110 restringida al mal del dolor."?
137Lo que se refleja en la también muy escasa casuística que ha llegado a nues- 1'1In la ley no exige sólo el componente objetivo del aumento in-
tros tribunales superiores (cfr. FELL,op. cit., p. 24). !lID del dolor, sino una especial disposición subjetiva: que se ac-
138GARRIDOMONTTm, 58.
139Así, GARRIDOMONTTm, 58; LABATUT / ZENTENOn, 166; POLITOFF/ Bus-
TOS/ GRISOLÍA,122, y la poca jurisprudencia existente al respecto (SeS 3.6.1912,
GT 1912, 812; ses 13.3.1939, GT 1939, 265; Y la reciente SeA San Miguel 1,: l' \t.JIIo.C:OIII, 222.
01.07.1985, en Rev. Asoc. Nacional de Empleados del Poder judicial, N° 24, p. 82). El 1" \~f, puede no ser innecesario el lanzar a la víctima a un precipicio dentro
argumento semántico esgrimido por ETCHEBERRY IlI, 64, en orden a que sólo el
I!II ,,"111,~j los otros medios empleados para su muerte habían Fallado (SeS
sicario actúa por precio y no el mandan te, que lo haría mediante precio (y por eso ! IIlr,',!, myxLIx, 178).
sólo sería autor de homicidio simple con la agravante genérica del art. 12 N0 20), '" ',( ''\ .'1:1111
iago 13.3,1925 (GT 1925-1,523).
sólo tiene sentido en su concepto del precio como calificante basada únicamente ", t '''"10 echar el cadáver de la víctima a un pozo donde su cara es comida
en una mayor culpabilidad del agente ("el móvil de lucro que inspira al autor"). 1 11I1J",¡J.·,~ (SeA Rancagua 30.1.1985, en Rev. Asoc. de Empleados del Poder [udi-
Sin embargo, como ya dijimos arriba en el texto, ese fundamento basado en la 11, p. 1:10).
actitud del autor no sólo es insuficiente para la grave alteración penológica que
II!I\~I, la .'leS 17.5.1976 (RDjLXXIlI, 152) señala que la sola repetición de
supone el homicidio calificado, sino que olvida la realidad criminológica del ma-
iil''''~~'III)convence de la persistencia del ánimo homicida, no del ensañamien-
yor peligro que importa objetivamente para la comunidad la projesionalización del lit dI! '1"(', corno bien se señala en LABATUT / ZENTENOIl, 166, "del número
crimen a que da lugar el mandan te. Por otra parte, la debilidad del argumento f¡, ,11",~(11II.~:,c1asno puede deducirse la existencia del ensañamiento si con ellas
semántico es evidente de la sola lectura del Diccionario, donde la preposición 11111 JlI (1(11I('i(\o sufrnnienios innecesarios".
"por", en sus acepciones 7 y 8 denota al mismo tiempo "causa", y "el medio de
ejecutar algo", respectivamente. " 1:\1(1(11 lO MON'IT 1lI, 61 s. Además, se debe tener presente que la ley con-
140 POLITOFF / BUSTOS/ GRISOLÍA,122. 111'" t1HIIII(I.~S\lllIl('SIOSespeciales de homicidio acompañados de otros males
Ilir '"IIIIHIIIIIIId('lill)~ diferentes: asf, si se ha cometido durante 'Un secuestro o subs-
111Que la sola promesa del premio remuneratorio es suficiente para configu- " tI,. /",11/(1/1'1
(:11 I~. 141 y 1012), si se ha C0Il1('1 ido cou ocasión de una viola.ción
rar la calificante se puede ver en la ses 13.3.1939 (GT 1939-I, 265).
" '\1" /¡/I (:1'), .~¡MC'('OIlI('IC rau motiua u of!l.li(¡" dru n robo (ar1.0133 N" 1"), etc.

66 n
 I.I':<:CI()NI'~
111'IIJoIIIUIIII'I'N,II , 11111
NI)
'--- 1'I!I~IIIli\I'AI(II'::IIJoI,Iros (:ON'II<A
EI.INIlIVIIJlIOI'.N~II~(,I)NIIIC:J(lNI':~
Jllsl(:A..')

túe inh'i}'mana y deliberadamente. Como señalan POLITOFF / BUSTOS

¡,111,1"¡¡III'I'fIr!r¿'lJIenü' del cnsañarnicn lO-, excluyéndose la apreciación
GRISOLIA, deliberadamente significa "con dolo directo", esto es, con c
" ,1,1, I.I~(· de delitos a título de dolo eventual o de culpa.lo4 Siendo
nocimiento del innecesario sufrimiento que se causa y con la volun-
IIIi ' I\d('lIt(' ('11 las circunstancias primera, segunda, cuarta y quinta,
tad de su realización; aSÍ, si este sufrimiento se produce por impericia
h 11 11111todo, suscitarse alguna duda en la tercera. Así, podría plan-
en la ejecución del delito, o por desconocimiento de la naturaleza d
!!,,~1 I (,',~O de quien negligentemente vierte veneno en el alimento
las heridas <)ue se infligen, el autor no actúa deliberadamente, y por tan
to, no habr;-t ensañamiento. 1'18Tampoco lo habrá si, por otra parte, e
1, foil ", '1 lit· 111ucrc producto de la ingestión de dicha sustancia. Sin
n! 11111\11, pOI' más nociva que sea la sustancia ingerida, no hay enuene-
aumento d~l dolor no es inhumano, esto es, si no "importa crueldad,
'rl 1'11('1 actuar negligente, pues no hay alevosía en ello. '55
afán de hac~r sufrir a la víctima innecesariamente o de deleitarse con
111"1umplicada, en principio, es la posibilidad del homicidio
sus sufrimientos",'10 "valoración que corresponde hacer al tribunal,
1 \'¡'11t 110 y dolo eventual: el sujeto se da cuenta que ha vertido
apreciando las circunstancias y modalidades del delito". 150 Así, nues-
¡\I 1 111 \111 alimento en cantidad suficiente para producir la
tra jurispruclencia ha considerado que hay ensañamiento en la acción
11'111, pno lo sirve supuestamente con total indiferencia hacia el
de lanzar a l~ víctima agonizante a un matorral de zarzas.'?' en herir a'
di 1.111,1';11 Sin embargo, si bien se mira la cuestión, el envenena-
una mujer en las extremidades, el tórax, cabeza y el cuello, y luego
,I<jIIÍ con dolo directo: el autor sabe que está suministrando
lanzada tod<\vía agonizante a un río;'52 yen arrastrar a una person
desde un ve1\ículo en movimiento. 153 Iill'lilll\('lltc a otro una sustancia que le producirá la muerte y
!tI I\\lf' <j\linc hacer; su aparente indiferencia moral frente al re-
¡,¡d,l 1111('S tal, sino una simple excusa lógicamente inadmisible. 157
1'''1 Cltra parte, no cabe respecto de estas circunstancias ofre-
B. CULPABILIDAD EN EL HOMICIDIO CALIFICADO
,dllt IUII{'S diferenciadas en orden a los problemas del error y
Atendido el hecho de que todas las circunstancias calificantes del
1,,, I!I'S cuestiones relacionadas derivadas del principio de cul-
lIílld.ltI, que hemos visto con relación al homicidio simple.l'"
art. 391 N° 1~ contemplan un Plus subjetivo, conforme lo dicho en la
111 IIlhargo, atendida su importancia práctica, haremos aquí
Parte General de estas Lecciones, la presencia de estos elementos subjeti-
I11I\'1' mención al problema del error en el golPe en el homici-
vos impone S4 castigo sólo a título de dolo directo, aun en los supuestos
dllll :tclo por veneno: se envía a la víctima una bebida o un
en que no parece hacerse referencia explícita a ello -como en la ex-
l' 111/1('11WIICuado que es consumido por ésta y/o por otras per-
\1 Ivspccto, nuestra jurisprudencia de antiguo afirma que
1 ,I~()S es aplicable la regla del art. 10, inc. 30, esto es, que se
148 POLITOFR-/ BUSTOS/ GRISOLÍA,126 s. Así, no se apreció ensañamiento en
el famoso caso (Ie los sacos de arroz dispuestos sobre la víctima agonizante, con
el propósito de terminar su agonía, después de fallidos intentos de estrangularla
Y degollarla (S~ Santiago 6.6.1951, RDJXLVIlI, 80); ETCHEBERRY m, 67, llega a I ,,/tI¡¡I" 1'(; Capüulo 12, § 2, B, b. 3. 1.
la misma soiució n, aunque con otro fundamento. \ 101'11/1'de-be agregarse que, además, dicho delito será ordinariamente
119 SCS 17.5·1976 (RDJLXXm, 152). De un delincuente "insensible y despia- /.,/" (111.I':'I'CJIIWERRYIII, 66).
dado" hablan PQLITOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,127. Tampoco hay ensañamiento, 1'''111 Ir'lIlplo t:s de CONDE-PUMPIDO y lo ofrece GARRIDOMONTTIII, 66,jun-
según un antiguu fallo de la SCA Concepción, si el reo procuró "el alivio de la 11II di '11111'11 contrata a otro para darle una paliza a un tercero, sea cual
víctima" (cit. por POLITOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,128). 11·fill1C"'11111110.
150 GARRIDO ~ONTT m, 61. i~1\' n~i MI'pl ()IIIIIICi,)la mayoritaria doctrina española actual (cfr. MORALES
151 SCS 7.5.1~71 (RDJLXVIlI,87). ÍlI' 111"p. r,O). 1':1caso de la paliza contratada es todavía de más fácil reso-
152 SCS 23·1.~997 (FM 458,2920). En el mismo sentido, la SCS 7.4.1987 (FM 111ItI 1111'1111-\111' IIlIa paliza "sea cual fuere el resultado", el mandante quiere
341,140), había c:jeclarado ensañamiento el golpear todo el cuerpo de un menor 1" 11'~llIllId(),~. incluyendo, naturalmente, la muerte, y por tanto actúa con
de edad e infligir}e heridas cortantes en las extremidades, el abdomen y el herni- lit. 1101,1Mil I("~IIC'(,IO.
tórax. 1111111111''', (;ARRIIlOMONTT'lIl, 67. Sin embargo, todavía pueden verse
153 SCS 30.1.1991 (FM 386, 806). 11111111'" tlllf'II'IIII:\(I:I.~",jl:tl'liclllarnlCl1le CII lo que loca a la premedüacion; en
1i i i! l' 11\[11111 ),~I (:I(ISO¡.fA,1!\:\ ss.

68
(ID
 I.E(;(!IONI':S
I)I!:m:lu:cIIO PENAl.(:IIIU,NO I'i'1~1i11\I'Alt11',:ilI'1.11os CONIlt,\ 1',1.
INlllVlIlIlOI',N~11~1,1INIIII,IONI>'.S
FIS1<:AS

comete el delito de homicidio calificado, aunque el mal recaiga en 1111'111('(i:1I'se ];., calificante en algún partícipe, siempre subsisti-
persona distinta de la que se propuso ofender. 159 Además, en el más I>:ísira del homicidio
!tI 111\111,1 simple para su sanción.l"
reciente de estos casos se argumentó por la Corte Suprema que exis- I I I ""Nli())1 ha de resolverse, otra vez, conforme a las reglas gene-
tiría dolo eventual respecto de la muerte por veneno de todos quie-
1"11 ('/lO lleva razón la doctrina mayoritaria que entiende aplica-
nes comerían una torta envenenada que se dirige a la víctima el 1.1~I irruustancias sólo en quienes la disposición moral (su Plus
6o
día de su cumpleaños.1 Sin hacerse cargo aquí de las sutiles dife- 111',,) MI' c-urucntre presente. Así, cuando Lady Macbeth induce a
rencias dogmáticas entre los posibles modelos de solución, es for-
¡\ 111,11,11 :t /1\1huésped, el rey Duncan, aprovechando que duerme
zoso convenir en que quien envía un pastel envenenado a una fiesta
11,1111 I t 11Sil casa y asegura el hecho embriagando con engaño a los
acepta el envenenamiento de todos los invitados que potencial y i dil'l 1II'I/lOllales del rey, actúa con tanta alevosía como el propio Ma-
desprevenidamente lo comerán, aunque desconozca sus nombres
il¡ .d t l.,v:tl'lc su daga.165 Pero quien sólo mantiene en depósito el
aunque sólo desee determinadamente la muerte de uno de ellos. 161
!HIIO .Id ,~i(,Hl'io, no participa en el convenio criminal y, por tanto,
Ilt 11.1111('llcarga matar por o mediante premio o promesa y ha de
11di 1I'I,Ido simplemente como partícipe de homicidio simple.P"
C. ITER CRIMINIS

Aunque, en principio, rigen aquí también las reglas generales,162

, . CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS
es interesante destacar que, atendido el riesgo sufrido por el bien
jurídico protegido, ha tenido nuestra jurisprudencia ocasión para
'11 III~ problemas que aquí se presentan: la concurrencia de ca-
pronunciarse acerca de la impunidad del delito imposible de enven
l!101 di 1 110111 icidio con circunstancias genéricas del arto 12 N°S 1
namiento, por absoluta inidoneidad del medio empleado, como en el su-
hl I 1I1I1111'l'('ncia de diferentes calificantes del art. 391 N° l°.
puesto de quien pretende "envenenar" a otro poniendo en su rostro
I 11111111'1 o, se suele responder recurriendo al art. 63 CP, el que
"una prenda impregnada en virutilla líquida y aguarrás, cuya inha-
rlldl 11'1 principio de non bis in idern dispone la imposibilidad
lación provoca cefalea, vómitos y pérdida de conciencia, pero no
. es idónea para producir la muerte de una persona.t" 11~¡dl 1.11'('0ll10 circunstancias agravantes genéricas las que el
I-.hullll' 11.1expresado al describir y penar un delito.!" De esta
11l,~ hechos que constituyen la circunstancia agravante
D. PARTICIPACIÓN: EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD 1H 11. ~il V('II para constituir cualquiera de las calificantes del
DE LAS CIRCUNSTANCIAS 11 N" 1", 110 podrá configurarse a partir de esos mismos he-
lit I .illlil :\lIt(' Y la agravante, debiendo preferirse la primera,
Nuestra doctrina mayoritaria estima que, respecto de las circuns- Hlllrill' di.~vjd()r absorberá al de la segunda.l'"
tancias calificantes en este delito, han de aplicarse directa o analó-
gicamente las reglas previstas en el arto 64 CP, puesto que, en caso j" li 111111111(1'
111,5:3,y POLlTOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,122. En contra, GA-
1'11111111,m,
1111,1111 ,"h.tI~I'NIH',,,·e, Macbeth, Acto 1, escena VII; y Acto 2, escena 11.
1','1111111/ 1\1ISroS / GRISOLÍA,123, criticando una antigua SCS en senti-
159 Así, desde la SCA Talca 22.7.1922 (GT 1923,509), pasando por la SCS
IIl1tlll" ((U 1\l1¡¡.I,5~:~).
11.10.1967 (RDJLXrv, 289), hasta la reciente SCS 17.9.1996 (GJ195, 116).
160SCS17.9.1996 (GJ195, 116), Considerando 100. ! '1 11111.1070 (lW) LXVII, 462) y, recientemente, SCA San Miguel
i III!O¡l' I '¡'\II, ~r¡\).
161 La similitud con el ejemplo habitual de doLo de las consecuencias necesarias,
h 111111' )' 1IIIltlllo ,~('rrarc de los mismos hechos, pues ya hemos visto, por
la bomba que mata al político y a su asistente, es evidente y nos permite ahorrar 1·1 tlll, 11'llt1:t,~1'1111'(' el cusañarniento del art, 12 N° 4" Ydel correspon-
mayores comentarios (cfr. Lecciones PG Capítulo 12, § 2, B, b. 2).
162 GARRIDO MONIT I1I, 67. 111,'1111,1,11. I1 ,dllk:tdo: es 1':1cilmenleimaginable el supuesto de quien rea-
163 SCA San Miguel 5.10.2000 (GJ244, 184).
11"111111111 ",,111n u umüo udo 1,1 dolor; sino agregando, además, un Lujo de 'males
0111"11,, 1, 11"1'11t'llIlÍ,~IIHI.~('111iclo,
GARRIDOMONTr IlT, 65 s.).

70
 JUAN CARLOS RIFFO CHAVE
¡ I1I1 1)/':1<1',<:11
1,1',(;CIONI' .••• () I'I'.NAJ. <:11" I'.NI I
II!I~1111.'l'i\llll'::1)111,11
os CON1IlA111. ,1( INI,:ll,~1P.Aq8 d O
INI)lVII"I(I l' NHIIS(,()NI11I

Descarladas las agravantes comunes cuyos presupuestos p

!tl/lllí di' roufiauza mutua supuestalllente derivados del ma-
miten configurar las calificantes del art, 391 N° 10, subsiste el pr
'''HI¡O,I.,I
blema de cómo considerar la concurrencia de varias de éstas. S
¡ ~'HIIII ,~I~:\,todavía
entre nosotros existe como figura agravada
embargo, deben aquí aplicarse los mismos principios anterior,
jillillll'jdio, por la relación personal existente entre el autor y
no es posible tomar en cuenta dos veces las circunstancias que
íl'lIi1ldn quien debe ser su "padre, madre o hijo, sean legíti-
ley ha considerado equivalentes para la configuración del hec
I it.:P.ltill1os, a cualquier otro de sus ascendientes o deseen-
punible -de allí que se entienda esta figura como un tipo con pl:
11{'11 1, ",¡timos" o "su cónyuge"-, de donde el estudio de su
ralidad de hipótesis- y, por tanto, si concurre una o varias de 1
"lid 11.1d(' reducirse fundamentalmente a esta circunstancia,
calificantes, sólo se cometerá un homicidio calificado; debien
lIidlll ,1 cle'l círculo de sujetos activos.
tomarse en cuenta el mayor disvalor de la conducta al momen
de la concreta aplicación de la pena, conforme a 10 dispuesto
el art, 69 CP.1(;9
A. TIPICIDAD EN EL PARRICIDIO

a. Los sujetos
§ 4. PARRICIDIO
tl!1 liI,~glllpOS de sujetos activos y pasivos que contempla la
Crimen antiguo por antonomasia, 170 el parricidio (art. 390) -s
) (11\1:11\/,(', la madre o el hijo le{jtimo o ilegítimo; b) los otros
prirnido en la década pasada de los Códigos alemán, francés
¡i!iPII!"M o descendientes legítimos; y c) los cónyuges.
español-, es hoy en día una especie en extinción de los ord
namientos modernos, atendida su difícil justificación más al
del reproche moral por el atentado contra la propia sangre
1 l. 1·:1alcance de la referencia a la filiación legítima

, dilloll oficial del Código Pet1al todavía contempla en la

169 Cfr. POLITOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,114; ETCHEBERRY IIJ, 53; Y la S
'11 tle·1 [ucrricidio los parentescos de carácter legítimo e ilegíti-
23.1.1997 (Gj 199, 108): "concurriendo en el homicidio las circunstancias
la alevosía y del ensaJiamiemo, ambas califican el delito, sin que pueda pe lIie III1's de la redacción original que al Código se diera con
sarse que bastaría una sola para ello y la otra concurriría como agravante gl 1 I,-,~ pa/'clltcscos civiles existentes a la fecha de su promul-
neral, por cuanto ambas forman parte del tipo y aquel otro criterio s il 1liMa r de la supresión de clichas categorías por la Ley
contraviene con lo dispuesto en el art, 63 del CP". Así también las SCS 9.8.199
(Gj 18,126) Y la SCA Arica 07.12.1983 (Rev. Asociación Nacional de Magistrad. 1'" Ile ~O.I 0.1998, que rnodifice, el Código Civil y otros cuer-
del Poder judicial N° 6, p. 47). Por otro lado, particularmente evidente resul di" "11 uuucria de filiación, pues el Presidente de la Repú-
esta conclusión si se considera, como hacemos aquí, que tanto el veneno com 111 \" ello aún uso de la facultad que le concediera el arto 80
la premeditación Suponen la alevosía: en ambos casos, por definición, concu
In '" urrk-n a adecuar la legiSlación a esta nueva situación
' rrirían siempre dos calificantes. No obstante, existe alguna jurisprudencia ai
lada que no sólo considera compatibles la premeditación y la alevosía, sin 11I ('1:11'Sil sentido y alcance".
también que basta una de ellas "para colmar el tipo". de manera que la s
brame ha de ser considerada como agravante en los términos del artículo 6
del CP" (SCS 19.10.1992, RDjLXXXIX, 229).
170 QUINTANO RrPOLLÉS,Tratado, 107 ss. Presente en Occidente desde la Le
de las XII Tablas, es todavía muy citada la forma en que se ejecutaba la pena d ¡ ! I Í! 11,111111
,~\Ii>HisIencía de esta figura es an tigua en tre nosotros: cfr. Po-
muerte impuesta al parricida según la ley 12, del Tít. VIII de la Partida Séptima: "~I1"1111"111'1:1
de Rep, XXIV, N° 3 (1965), p. 236. Con todo, todavía
II!! II I "11 IN I 1 111, 71, defiende la existencia no sólo de una mayor culpa-
"que lo metan en un saco de cuero, y que encierren con él un can, e un galo,
una culebra, e un ximio; e después que fuera en el saco con estas cuatro bestias, 11! l 11"1hhl!o, sino también de un mayor injusto, suponiendo en esta
cosan la boca del saco e luncelos en el mar, o en el río que fuese más cerca ...''. IUI í 1111 ,Ifll 011!tlll :1n ivc] de derecho P~Ilt11del texto constitucional, según
l·! 1,011111111 ~ 1111( 11'0flllld,IInental de 1" socic·d:ld".

72
:\
 I I':<:<:I()N¡',~
1)10,
1l1':HI',(;II()
I'I':N¡\I,
(,11111
NI¡
IltI~IIII¡\1'1'11\110':
1)I':I.II'(iS
(;()NII\¡\1',1,
INIlIVIIIIJ()
I'NSIIIlIIINI1J(,1I1NI':S
FISICAS

Desde luego, se mantiene la exclusión del ámbito de relaci 1I II1 I '11tH.S\II11iHltlSa la regla procesal del art: 173 COT, según la
nes configuradoras de este delito, las provenientes de la simple a
d 1, 111\I('ha y decisión de las cuestiones civiles que es llamado a
nidad, atendido no sólo el argumento formal de que las relacion
ti I I 1rlln utal que conoce de los juicios criminales, se sujetarán
de esa clase se incorporan por el CP expresamente (arts, 13, 17 Y 25 1,1, dl~lInsi('i()ncs del Derecho Civil", produjo numerosos proble-
bis), sino sobre todo el material, derivado de que aquí no se tra
di Inli'l prctación en la doctrina yjurisprudencia de la época.!"
de castigar la violación a relaciones jurídicas, sino a "los víncul '~II nhslalltc, la actual regulación civil, que admite la prueba
que la naturaleza ha creado", derivados del hecho de la patern ¡Ilil!..\ (pc-riciaf) de la paternidad (y por tanto de la ascenden-
dad", 172 Por 10 mismo, debe excluirse de la esfera de sujetos de es
dl~1 r-udcucia), permite considerar este problema como su-
delito al adoptante y al adoptado, cualquiera sea la denominación 11111,~:tlV() en cuanto a la determinación del carácter de
los efectos civiles de la adopción, pues no hay en ella vínculo bi /III//lrI o no de dicha filiación, que por su naturaleza formal
lógico alguno, el que permanece respecto a los consanguíneos, m ¡¡'IIIlniu tcrrurnpida de matrimonios válidamente celebrados)
Yen cuanto a los consanguíneos, es claro que no existe dificulta, ¡i'wd, .rrogcrsc a pruebas científicas, sino únicamente a las ad-
en eliminar la referencia a la legitimidad o ilegitimidad de las rel iil,,1j 1'.\1':1la prueba del matrimonio en la legislación civil.
ciones entre "padre, madre o hijo", pues el alcance de la norma s
mantiene incólume, No sucede lo mismo, en cambio, tratándose d I t l nuürhnonio
los demás ascendientes o descendientes legítimos, donde la legitimidad
ilegitimidad del parentesco hace la diferencia entre parricidio y h 111llil ~(), corno con trato civil solemne, el matrimonio sólo ad-
micidio (simple o calificado, según el resto de las circunstancias con I1 1" IlI'h,\ irredargüible de los certificados que acreditan su
curren tes). Aquí, si sólo se elimina la referencia a la legitimidad, e 11111 Inll y vigencia, La protección de la familia como institución
alcance de la norma penal se ampliaría a los parientes consanguí ¡I 11" purrlc imponer aquí un concepto material que vaya más
neos antes llamados ilegítimos, lo que no ha autorizado la Le h! 11 I c'it'l>ración legal del matrimonio civil, única que confie-
I!h 111111 lay(' 11les la calidad de cónyuges, De allí que exista acuer-
N° 19,585, Pero, si bien se mira, dicha ley incorporó a nuestro ord
namiento una clasificación entre los parentescos -con efectos civile ¡¡ 11 doclrilla en no considerar parricida a quien no puede
muy diferentes, por cierto-, reconociendo la filiación matrimonial I!le! Idl cousidcrarse cónyuge de su víctima, sea que el matrimo-
la no matrimonia4 categorías que corresponden exactamente a las an 1111.11111 (pl(' hubiese existido haya sido declarado nulo, disuelto
teriormente llamadas legítima e ilegítima, Por tanto, debemos concluir! 111111 Ilc' presunta de uno de los contrayentes, o no se haya ins-
di 1,lcl.lIlI('III(' en Chile (si se celebró en el extranjero, confor-
que, para no alterar el sentido y alcance del art. 390, la referencia a
los ascendientes y descendientes legítimos debe interpretarse como aseen, 11\_"HI.I,~ dd derecho internacional privado), J75 Lo mismo cabe
dientes y descendientes matrimoniales, i ¡"., I H C lo de los cónyuges divorciados, cuyo matrimonio, confor-
t! t li,! N" 4 de.la Ley N° 19,947 sobre Matrimonio Civil (DO
'11111)u-ruriua por la sentencia firme de divorcio,
i

1, 111'"I c"\('za existe en torno a si admitir o no un parricidio, en

a,2, El problema de la prueba del parentesco
1,\1,,'11'11que el vínculo matrimonial no haya sido anulado pre-
1111 • 1'11t) (·xist•.) la causal de anulación, La categórica afirmación
Las estrictas reglas civiles sobre prueba de la paternidad y, sobre todo,
I Hl'lItlcllldI' que a falta de declaración de nulidad el matrimonio
de la filiación legítima, vigentes entre nosotros hasta antes de las
lidll l. ¡tl)1 1:11110, ha de responder siempre el cónyuge como parri-
modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley N° 19,585, de
jillll c C' ('11('0111•....
11resistencia, Así, por una parte, parece del todo

172 Actas, Sesión 78, Así también la antigua SCA Concepción (GT 1881, 634),
citada por POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 83, ti 1'. ti 11()H' / nusros / GRISOLÍA, 83 s.
173 ETCHEBERRY m, 71. Pllllt"lll~. (!,\I(IWH) MONTrlll, 7G,
i (,111 ¡IIIU(\' 111,
71.

74 [,
 11',(;(:1(
)NI'S111',
m,IU,(:IIOl'io,NAI,
CIIIII'Nel
!"I!I~II\I'
\ 1'1\1(11',;
111'11
II)SI!ONI1(/\hI.INI)ll'lIlIlIll'NIHI,'lIIINIII(:!nNI',S
¡lISIC/\,'¡

razonable admitir la posibilidad de otorgar efecto retroactivo a la d

claración de nulidad al momento de la demanda, y por tanto, admitir 1 "1\1"'1 1IIIIIlI:lS y COII SIIS hijos, parece 110 existir el interés que la
calificación de la muerte de uno de los cónyuges durante su trami ItiPi. IIdl I ('sgu<lJ'dar COIl clllamado a conciliación y la mediación
iI d .1 '1111'se pudieran someter los demandantes, puesto que tal
ción como homicidio. 177y por otro lado, no deja de ser perturbado
la idea de que el segundo matrimonio del bígamo pueda constituir 1
it \111111y:1 SI' ha producido en los aspectos patrimoniales y de re-
misma clase de relación jurídica (y social, en el sen tido de la Cons H" IIIIIIII:\S y con los hijos, y el acuerdo de los demandantes su-
tución) que un matrimonio que adolece de alguna otra causal de n Ii Id 1.'1I~n de cesación de la vida en común parece indicar con
h¡¡ Id,le! '11\(' las partes no tienen la disposición "para hacer posi-
lidad de carácter puramente formal. Aunque para este último cas
l' I\I~II vnción del vínculo matrimonial". Lo mismo cabe decir
podría aceptarse la propuesta de resolver la cuestión según la buen
l•• 1¡.. 1.\ ('('sflción de la convivencia por más de tres años, si la
o mala fe del contrayente;178 para el de la bigamia, resultaría un a
surdo de proporciones suponer que el segundo matrimonio del bíg,
¡I, 11I,\IHl:tda se allana al divorcio, dando con ello su consenti-
¡I!lil l\1I11C1"t'todavía se encuentren pendientes los detalles relati-
mo ha de protegerse penalmente de la misma manera que el primero,
único que se compadece con el sentido de la institución matrimoni h.:\ \1111'foIlos patrimoniales y con relación a los hijos, Luego, en
i~ ,11 I .11t. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, la notificación de
que, entre nosotros, es el del mauimonio monogámico.J79 Las conclu-
siones anteriores vienen a ser reafirmadas por la nueva Ley de Ma !!lIiiie\;¡ e!(' romún acuerdo o el allanamiento en caso de divorcio
trimonio Civil que, por una parte, ha eliminado de entre la ltllfHd, .11,1)('1\servir para fijar el momento desde el cual ya no es
causales de nulidad del matrimonio la anteriormente muy soc ¡11[1¡. 1I1~¡d('l'ar a las partes como cónyuges para los efectos de la
!! 1;'111 '1111'sllpone la figura del parricidio.
rrida de incompetencia del Oficial de Registro Civil; y por la otra
al reglamentar el procedimiento a seguir en casos de separacione 1'\lIldllll 111(', como en el caso de la nulidad por bigamia, to-
ÍI, 1,,¡dl'l.' ser posible alegar que en ciertos casos donde ni si-
no exige, tratándose de nulidad del matrimonio, el llamado a con
ciliación "para verificar la disposición de las partes para hacer p IIIIH' 11.1hu cntado judicialmente el divorcio, la vigencia del
i¡ilit I lvi] <pie constituye el matrimonio no puede obligar a
sible la conservación del vínculo matrimonial" (art. 67),
expresamente excluye la "mediación" como opción voluntaria par ¡¡1,11111'101\10 cónyuges a los contrayentes, para los efectos
resolver la disputa entre los contrayentes (art, 71). Illi, IIPle',1\ de la agravación del parricidio, si la protección de
illlih dll ivacla de ese matrimonio no está en entredicho. 0,
Los mismos argumentos, pero en sentido conu-ario, llevan a con-
i Iilillll~ I-\'('I\crales (y aplicable también a las otras relacio-
cluir que, por regla general, en casos de divorcio, mientras no se de-
crete judicialmente por sentencia firme, el matrimonio debe consi- 11!f' f 111I~lilllyen esta calificante del homicidio), si como sos-
i\!\i 11,1\1.111'0respecto a la figura que sirviera de modelo a
derarse vigente y, por tanto, los contrayentes siguen siendo cónyuges
11_11,1,vlgl'lIlc en España hasta 1995, la aplicación de la agra-
también para los efectos penales. No obstante, en los casos en que,
iI di I 1'.1I'I'iridio' no se funda únicamente en un vínculo ju-
conforme al art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil ambos contrayen-
.í 11,1111.:\1,sino en la protección de las "reales relaciones
tes solicitan de común acuerdo su divorcio después de un afio de ha-
ber cesado la convivencia, presentando en la demanda el acuerdo re- HlliI,'/! ~',I'"('I'rldoras de confianza y afecto entre las personas",
1'1""/411111('1\ derivan de dichos vinculos.F?" Así, en los ea-
querido sobre todas las materias relativas a su patrimonio común, sus

177 GARRIDO MONTT III, 75, quien, por otra parte, rechaza la posibilidad plan- IIAI,.1\11/1'0, 1':lIriqlle. Estudios sobre la parte especial del derecho penal, Ma-
teada por ETCHEBERRY m, 71, de que el cónyuge sobreviviente fuese titular de II!'II l' r,l. 1':1:ll'gllmcnLo expuesto le sirve al autor para sostener, además,
alguna acción de nulidad a plantear despué» del homicidio del cónyuge. Irl" 1'I,IIIII1,~I' la agravación del parricidio cuando el autor no ha expre-
178 POLITOFF I BUSTOS I GRlSOLÍA, 87, nota 16. lid 1111111" 1i(),~11I
hacia la víctima", en el sentido de contraria a esas rela-
179 Cfr. SCA Santiago 1995 (RCPXXN, 231), con nota en igual dirección de .Ir -rl r r l u y ('olll'i:lllza, como en el {'j(:mplo del "hijo que ante los
Sel'gio POLITOFF.
;¡'III, I tllilelll'NdI' NIIpadre, que ll\ClI'ir:íS\'J.\llr:lmC'lll.e,
le da una sobredo-
1111\1101" qlH' 1<'pl'ocllll'I' I1l1a1IIIIl'III'pl:iricl:I",

76
 LECCIONES DE OEHECI 10 J'IlNAL el ¡¡LEN()
i IU'II"A l'Ale1F: 1)11,1
1¡'OS CON1leA1':1.
INllIVlIlIl()l'NSil.'!(:()NIIII:IONI':S
",rSI(:AS

sos de prolongadas separaciones Con formación de nuevas n

rnilias, esa presunción podría llegar a destruirse Con prueba e ,.11'. 1M 11110de dichos parientes.!" Así lo resolvió
un fallo que
contrario. 1\(.1111110 homicidio simple la muerte de quien había legitimado
iii 111iuu iu io posterior a su victimario, el que siempre tuvo la
[ 1111ele' «(11('la víctima no era su padre, sino un tercero que lo
11111 ¡II e 01110 hijo natural. 182
B. LA CONDUCTA: EL PROBLEMA DEL PARRICIDIO POR OMISIÓN
!'I\I IHldo ('1 dolo eventual, con mayor razón debe desecharse la
Antes hemos recordado que la construcción de la figura de hom !!iliilllll de e-stimar un parricidio culposo, lo que, con diferentes
cidio por omisión se hacía a partir de las posiciones de garante qu iliiilJlIIIIIII, es admitido por la doctrina mayoritaria, a pesar de
el ordenamiento jurídico reconoce, entre las cuales figuran, en p 1..111111aislados en sentido contrario.l'"
mer término, las derivadas del derecho de familia. Luego, "si el p
rentesco es la fuente de la posición de garante y, por ende, la fuent
de la atribución del resultado, no puede operar a la vez como fuen b. El error en el parricidio
te idem",
in de agravación,
180
puesto que ello quebrantaría el principio non b;'
1I11II,1('('I'('a del error en la identidad de la persona, se resuelve
d, lilo, según el art. l° inc. 3° del CP, no tomando en cuen-
I,r uu-aoucias, no conocidas por el delincuente, que agrava-
C. CULPABILIDAD 111J'~pc)lIs:lhilidad; pero sí aquellas que la atenúen".
huhióscmos de juzgar a Edipo por la muerte de Laya
a. Sentido de la expresión "conociendo las relaciones que lo ligan" 11111'111III('slrO Código, sólo correspondería su castigo como
)' 110 como parricida, pues desconoce que está matando a
¡ ij¡ctll 111 padre. Y si los hilos del destino se hubiesen torcido
Como señalamos en la Parte General de estas Lecciones, cuando 1
ley utiliza expresiones tales como "maliciosamente", "con conod I)ld Illtllle ..~(· dado muerte no a Laya, sino a Pólibo, su adop-
miento de causa", o, como en el encabezado de este art. 390, "con l. '1'"1'11 cree verdadero padre, tampoco Edipo sería casti-
conocimiento de las relaciones que 10 ligan", ello debiera interprc- ilittl .uuor de parricidio (frustrado), por operar en su favor
tarse en el sentido de una limitación de las formas de culpabilidad (r/II/ ;", 110 conocida por él, que la víctima no era su pa-
al dolo directo, y no parecen existir en este caso fuertes razones para Ir IIHlelo q\l(, sólo cabría a su respecto el castigo a título de
una interpretación diversa, sino al contrario: para la importante ¡di" ""
agravación que esta disposición dispensa a la figura del homicidio i lu IId~llIa razón, nos parece poco persuasiva la opinión, sos-
simple no parece bastar con la simple aceptación de posibilidad de I1I11 unxotros, de que quien, queriendo matar a su padre,
la muerte de uno de los parientes mencionados en el art. 390, sino
la seguridad tanto de que se está dando muerte a otro como que
1'''llelo, POUTOFF/ BUSTOS/ GRlSOLÍA,91. Es significativo que,
11111, 1Ir1"IIII':lS
este delito existió en España, donde el texto legal no
1"(1~!1 " 1'!!'"C"ia :\ ('SiC "conocimiento de las relaciones", buena parte de
IBOJuan BUSTOS/ Sergio POLITOFF/ Claudio FLISFISH,Omisión de socorro)' ho- ¡lilll IlIrt~1I'~"c'I:\(lallegó a similar conclusión: que no puede admitirse dolo
micidio por omisión, en RCP XXv, N° 3, p. 179, nota 25. En el mismo sentido POLI- I fljl , 1Iltllll, klin. Si" embargo, esta posición es todavía minoritaria entre
TOFF/ BUSTOS/ GRISOLÍA,83 (con nota en contra de GRlSOLÍA);CVRY, Orientación I'""~ ,,,1,,,11,,,11:\posibilidad del parricidio con dolo eventual LABATUT
para el estudio de la temía del delito (1969), p. 305. No obstan te, un sector importan- 1111111 11Ir,; l':1(;1Ii':JlI':RRY m, 73; y ahora también GARRIDOMONTTm, 78
te de la doctrina nacional, sobre la base del supuesto carácter "autónomo" de la i', " 111.1111.1 "MI:l1'11:1(\:\
en ETClmllERRY [)PJ Hl, 653.
figura del parricidio, insiste en la posibilidad de admitir el parricidio por omi- ¡l. 111 ti 11.cllI~,1"'IINI1JT / ZI':NTI':NO11,I (i!í, donde se citan algunos de los
sión, entre ellos (cfr. GARRIDOMONTTIII, 76). i¡:llo.li,
1I '1'''' IIIIIII~.!o:1C:11I':IIi"IUW
111.7:1,

7R q
 1'\lI~1I
11.\ 1'1\1\
1l'::I)\o11101'CON11\1\l';\,INI)!VI\)1I0
I·.NSIIS1.1INI)!(.IIINI·,S
1,11'1(:1\,')

mata, p. ej., a su abuelo de filiación matrimonial, respondería de ,dI! ti .-xrulpado, según la clase de autoría mediata. Si se trata
todos modos por parricidio,I85 pues la circunstancia de que la vícti- !I\I "1:'''11' dotoso, será parricida;
ma por error resultó ser un parien te del artículo 390 -lo que el he- 1I1 1/11 1'.\'( rrmrus es coautor con un intraneus: el extraneus respon-
chor, que creía estar dando muerte al padre, no sabía- no puede 1 1lIllIllridio; el intraneus, por parricidio;
serie imputada sin más. ) 1/ \1 I':~Irrnieus es inductor, cómplice (tratado o no como au-
Todavía más discutible es aplicar la regla del art. lOa los casos , I~I'IIIc'l art. ] 5) o encubridor de un intraneus: el extraneus res-
de aberratio ictus,186 donde definitivamente la muerte se produce 1111.11111homicidio; el intraneus, por parricidio;
culposamente, como sucede en el antiguo caso citado por lABA- I1 1/\1 mtrrmeus es autor mediato y su instrumento es extraneus:
TUT, de la madre que es muerta por su hijo al interponerse en una u u¡ 11 \ comete parricidio, el extraneus estará justificado o ex-
riña entre éste y un extraño: el hijo sabe que quien se interpone es su ,,111, '1q~""1la clase de autoría mediata. Si se trata de un agente
madre, pero es evidente que no es a ella a quien quiere matar, sino , 1,1 homicida, solamente;
que su muerte resulta de la impericia en la ejecución, no de un 1 1/11 rutraneus es inductor, cómplice (tratado o no como au-
dolo homicida.I'" 1111,,1 art. 15) o encubridor de un extraneus: tanto el extra-
! '11111'('1 mtraneus responden por homicidio, agravado por la
liit~IIIIII'i:l del art. 13, en el caso del intraneus.
D. PARTICIPACIÓN

Por tratarse esta figura de un delito especial impropio, corresponde § 5. INFANTICIDIO

aplicar a su respecto las mismas reglas que ya hemos señalado en
la Parte General de estas Lecciones: los partícipes no mencionados 11'~dl 1.1 obra de FUENSALIDA, es constante la crítica doctrinaria
en el art. 390 (extraneus) cometerán siempre y únicamente el de- i.1 li~III':I, que nuestro CP consagra en su art. 394, abogando ex-
lito de homicidio, simple o calificado, que corresponda apreciar II! 11Ílllplícitamente por su supresión.F'{a que es un hecho en
según las circunstancias concurrentes; en tanto que el pariente IIIWIIl I( :,')digo Penal español de 1995 y en la redacción actual
del art. 390 (intraneus) participará de un parricidio o de un ho- I !~"dll\ () alemán. Razones para ello entre nosotros no escasean,
micidio, según su propio grado de responsabilidad en el hecho.l'" 11,1111" "11 cuenta que, a falta de un fundamento para la extra-
De donde resultan las siguientes combinaciones posibles: I!I¡;\I~j.lll legal-distante del todo de su modelo español de 1848-
a) Un extraneus es autor mediato utilizando un intraneus como O. 11I'I~ld() el) las ideas de salvaguardia del honor y la alteración
instrumento: el extraneus comete homicidio, el intraneus estará jus- 11iJ 1,1n cI(' la madre, y que sólo se explica por las vicisitudes de
¡Iddl I'illlÍeIlI.0-,19U se ha llegado a aceptar la reconocidamente
11~\lIII.I" (,ollclusión de "afirmar que el legislador sólo vio una
i111\ 111t'itlld, 1111 menor disvalor del hecho cuando, con respec-
185GARRIDOMONIT III, 79. ,i il, t. 11I!lII<I(\OSparientes, el sujeto pasivo es un recién parido
186ETCHEBERRY IlI, 73. \lii II~\ .ilruuzado cuarenta y ocho horas de vida".'?'
187LABATUT/ ZENTENOIl, 164. La causa corresponde a la SCA Valdivia
26.4..1954 (RD]LI, 137). La causa citada es, además, interesante para el problema
del dolo en esta figura, pues si los hechos dieran a entender un dolo euentual, ha-
bríamos de admitir como correcta la solución de la Corte (homicidio simple), aun- n 1111NSi\I.Illi\1, 129. Actual y explícitamente, POLITOFF/ BUSTOS/ GRlSO-
que no su fundamento en el art. 10 CP. i 1111\ (1: \I(I(II)()MONTI'TII, 86, Implícitamente, ETCHEBERRY IlI, 78.
188Esta es la posición absolutamente dominante de nuestra jurisprudencia ((I'\, It" 11"11111' M(' dir-rou razones tales como el menor valor del infante compara-
ETCHEBERRY DP] 1I, 330 ss.) y doctrina (cfr. POLITOFF/ BUSTOS/ GRlSOLíA,100), 1111111"1111111111(' <¡lit' ('S uun ~Ioria para la pruria", las que son graciosamente
de la cual actualmente sólo parece divergir la opinión de GARlUDOMONIT lII, 1:\.\ 11IllIn\l\:i.~ pOI' Jo'IJIo:NSI\\,II)¡\
1, 1~D ss,
83, Y alguna jurisprudencia aislada que allí se cita. '"11'11\tllll>I' / IIIJSI()S/ (:I{ISOI.fI\,IOIi.

HO HI
 I,I':C:(;IONI'.S
111',
IIII(H,11111'1
NII.I;IIIII NII
I'III~III(i\I'AIU1'::1)10:1
II'OSCONTRA
El.INIlIVII)\
I()I',NSI IH CONIIICIONI':S
FlSICAS

En cuanto a su naturaleza, se trata de una figura especial de h

¡illll.11 1011. No es convincente el argumento de que por ser el su-
micidio, que aunque no parece tener privilegio en su pena frent
ti IIvo nu-nor de 48 horas, se deje de lado el parentesco como
a éste, sí lo contempla frente a las agravadas de parricidio (si s
¡dl!ltli 1110 del delito, sino al contrario: es precisamente ese des-
atiende a los parientes que en uno y otro delito se repiten) y ha
llilli, 1I1t) del recién nacido lo que hace más y no menos garantes
micidio calificado (si se mira desde el punto de vista de las ci
11.\I1"lIles del art. 394.194 Sin embargo, en tanto subsista el pri-
cunstancias concurrentes, sin atención al parentesco), por lo qu
111d. ('sta figura, sí puede aceptarse la idea de un infanticidio
puede suscribirse la tesis de que estamos, en verdad, ante un h
)/11/\111/1, el pesar de las "dudas sistemáticas" si con ello se impi-
micidio privilegiado, atendida la especial calidad de las personas in
tervinientes.192 11'111.11la pena del homicidio calificado (por ensañamiento o
1111"el promesa, p. ej.), pues el principio non bis in idem se plan-
195
¡¡llItI g:tn\l1tía en favor del imputado y no a outrance.
"11 lodo caso, debe dejarse sentado que los frecuentes casos de
A. TIPICIDAD
ttuuu qlle la jurisprudencia reconoce, en que aparentemente
11/1.1omisión, como parir a una criatura en un pozo séptico
a. Sujetos
I .11:lrla de ahí, bien pueden ser vistos como acciones infan-
. I1111'Sse Irata de hechos en que lo esencial es dar a luz (libre-
En este delito, los sujetos activos sólo pueden ser los ascendientes
) \,dlll' "//Jozo séptico, causando con ello la muerte de la criatura,
(consanguíneos) de la víctima, lo que incluye, naturalmente, al pa-
uacla se diferencia de lanzarla a ese pozo una vez parida
dre y a la madre y a los demás ascendientes, sin que sea necesario
aquí hacer una distinción en cuanto a su carácter matrimonial o
no, pues este art. 394 incluye a los ascendientes ilegítimos, distinción
que puede suprimirse sin alterar el sentido de la ley, conforme a
B. PARTICIPACIÓN
las actuales categorías de filiación incorporadas por la Ley
N° 19.585.
11:1 pre-sentarse aquí los mismos problemas que vimos con
Yen cuanto al sujeto pasivo, ha de ser un descendiente recién
1111.tI porricidio, con la diferencia que la figura de infantici-
nacido, siempre que se le dé muerte dentro de las 48 horas des-
1,1/(ltI"g;arLa, por lo que el resurgimiento de la figura básica
pués del parto, plazo cuya falta de racionalidad corre parejas con
la de toda la disposición.193 I lid I,.ltlícipes, en la forma de homicidio calificado, se encuen-
,-dlld", pites de este modo el privilegio carecería de sentido.!"
i! ¡I¡d .rhxurdo que sería considerar a la madre que paga a su

b. La conducta

Al igual que en el delito de parricidio, pareciera difícil aceptar un 111'1I1

I'! 1111 BUSTOSI GRISOLÍA,109.
11,1011':11t'I mismo sentido, pero basado en la idea de que lo "frecuente"
infanticidio por omisión, dado que con mayor razón aparece aquí cla- 1.\ i !I"d~I¡'1I1(1(>este delito por omisión, se pronuncia GARRIDOMONTTIII,
ramente la posición de garante del autor como fundamento de la
1,'1 C :'IIII'('pci6n 1939 (GT 1939-I1, 779). Por el contrario, como bien se-
1'11111 r ''''' I Bt/STOSI GRISOLÍA,108, en los supuestos en que se deja a la
192POLITOFF/ BUSTOS/ GRISoLÍA, 108. j I " I \1111IIII'Idaexpuesta en un camino rural, hay abandono y no infantici-
193Con todo, ETCHEBERRY III, 78, encuentra razonable al menos que el plazo 1>11"1111 ~1'1'\:d:ldola jurisprudencia que allí se cita), a menos de dejar a la
se encuentre fijado y no sujeto a los vaivenes de la interpretación. Para la f0ación 111I IlIld, 1101 ('0111':IIl1<lSu oculta, de manera que se excluyan los potenciales
del momento del nacimiento debe estarse a lo dicho supra CapíluJo J, ~ 2, A, a. d\"oI'"I'~. ('a~() ('11el cual esa oonrlur tu :tcliv,l t ransforrna al autor en in-
1, respecto del sujeto pasivo en el homicidio.
I 1111
rI('llill(',~,MA'I't/S.(;(1'1/('111,111, p, !.!~!I,~,

82
Hi\
 -------------~---;-I,H ,1
ItINI
I( 111 1111111;11111'1 N¡\I
1,1111 l'NO
I 111

"1,1,,1

t·, ., empleada p"ra mat ar al l'('ri(~11lIacido ('011 UII" pella IIl<lyOI el

,"011'1
la resultante de si ella misma c1í1 muerte a su hijo y I
ti
em pleada para que colabore en tan macabra labor. 1!)8
\ l·'
Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisión de ha('('1
1111'"
ponder en ambos casos al extraneus como autor de homicidio ('al
11,11" l'
cado.!'" pues admitido el carácter irracional de este privilegio, IIU'I
1'"1 .I
racional aún parece hacerla efectivo en todo caso a quienes rien
,/,'/ /'/
un deber especial de cuidado sobre la víctima de esta clase de (klll
110"""
impidiendo su apreciación a quienes -con menos obligaciones (y I
I '11 If I I
tanto, menos responsabilidades)- participan junto a él. Puede
'tI! h I
mitirse aquí, por tanto, la solución de imputar infanticidio al ('X,
)¡!l11I
neus basada en el conocimien to que tenga de estar participando
un infanticidio,20o y aun analógicamente podría invocarse en su I
1"tI,'
1" 10\
neficio la regla del art. 1° ine. 3°, pues si desconoce la circunstan
objetiva que atenúa su responsabilidad, no contradice el princi]
de culpabilidad el imputársela en su beneficio.
11 '" I
>,1""
1101
11111
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111
111

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198 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 110.

199 Ibíd.
200 GARRIDO MONTT m, 95.

84