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UNIDAD IV:

EL DOMINIO PÚBLICO

1. Dominio y jurisdicción de la Nación y las Provincias. Mar

Argentino. Ríos navegables y no navegables. Lagos. Aguas
interprovinciales.
2. Los recursos naturales: tierras, minerales, aguas, bosques
y energía. Servicios públicos provinciales. Prestación de los
servicios públicos en el territorio provincial.
3. Régimen de coparticipación federal de impuestos. Ley-
Convenio. Constitucionalidad de la coparticipación federal.
Pactos Federales.
4. Regalías. Contribuciones.
5. Gestión de la Provincia en el ámbito internacional. Los
acuerdos transfronterizos. Los convenios
interjurisdiccionales. Tratados interprovinciales.

1. Dominio y jurisdicción de la Nación y las Provincias. Mar

Argentino. Ríos navegables y no navegables. Lagos. Aguas
interprovinciales.

DOMINIO Y JURISDICCIÓN, no siempre coincide el titular del

dominio con el titular de la jurisdicción.

DOMINIO nuestro CC y CN establece

ARTICULO 1941.- Dominio perfecto. El dominio perfecto es el

derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer
material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos
por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo
contrario.

ARTICULO 1942.- Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene

límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se
extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro,
excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva.

ARTICULO 1943.- Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede

tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede
en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título.

ARTICULO 1944.- Facultad de exclusión. El dominio es excluyente.

El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la
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cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y

encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las
normas locales.

(Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la

voluntad y a la acción de una persona.)

JURISDICCIÓN es la suma de facultades divisibles en diversas

materias de gobierno.

El dominio se ejerce sobre las cosas, la jurisdicción sobre las

relaciones.

El dominio lleva necesariamente a la jurisdicción sin que nada

la limite o excluya, la jurisdicción no.

Pero en última instancia, tiene más cuota de poder la

jurisdicción que el dominio y éste puede terminar por ser
vaciado.

Por su parte la Corte Suprema ha descripto algunos ejemplos de esta

dicotomía “dominio y jurisdicción no son conceptos equivalentes no
correlativos, puede existir uno sin el otro y viceversa.

La tensión dominio-jurisdicción no es equivalente a la que se establece

entre los poderes de las provincias y la Nación. Pero supuesto un
poder nacional, son muy grandes las posibilidades de que bajo este
poder se regule la jurisdicción sobre un orden naciente o creciente de
relaciones.

CLASIFICACIÓN

Por su parte el dominio es clasificado por el CCy CN de la siguiente

forma:

a) Bienes públicos del Estado general que forma la nación o de

los estados particulares de que ella se compone, según la
distribución de poderes hecha por la Constitución.
b) Bienes privados del estado general o de los estados
particulares.

Respecto de los bienes públicos, los particulares tienen el uso y

goce de los mismos pero sujeto dicho uso y goce, a las disposiciones
legales y a las ordenanzas generales y locales. Dichos bienes no
pueden ser embargados sino adquiridos por prescripción y son
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inenajenables salvo que sean desafectados previamente por ley del

dominio público.

Bielsa define la naturaleza y origen de los bienes públicos

distinguiéndolos de los privados al fijar una serie de características que
los individualiza de estos últimos.

Ellos son:

a. Por su propia naturaleza y destino no son susceptibles de ser

patrimoniales.
b. El dominio público no es propiedad del Estado. Él no puede
hipotecarlo, ni constituir derechos reales ni personales
incompatibles con el uso colectivo.
c. Esos bienes son de uso gratuito, por lo mismo que pertenecen la
colectividad.
d. No figuran en el haber patrimonial del estado, provincia,
municipio.
e. Son inembargables y no pueden ser adquiridos por prescripción.
En cuanto a los bienes privados del Estado, éste al igual que los
particulares, tiene la propiedad y uso exclusivo de los mismos.

Dominio Público Provincial

Limitándonos a las provincias, podemos sintetizar así su dominio y

jurisdicción.

1. Las tierras que no tengan otro dueño sin perjuicio del dominio
público comunal.
2. Los caminos, salvo que pertenezcan a la Nación, pero esta ejerce
su jurisdicción con o sin dominio, sobre el sistema troncal de
caminos nacionales y sus obras complementarias.
3. Las minas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de
interés científico.
4. El mar argentino hasta 200 millas, con jurisdicción restringida a
tres millas en concurrencia con la Nación y sin los recursos
naturales que éstas se atribuyen.
5. Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros.
6. Las playas de mar y las riveras internas de los ríos.
7. Los ríos navegables con jurisdicción federal solo en cuanto a la
navegación y comercio interprovincial e internacional.
8. Los ríos no navegables, considerando competente al gobierno
federal en cuanto a la contaminación de las aguas
interprovinciales, pero no para regular su uso que debe acordarse
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por tratado interprovincial, sin perjuicio de la jurisdicción de la

Suprema Corte en caso de conflicto.
9. Los lagos navegables o no, si la provincia pertenece el lecho.
10. El espacio aéreo excepto para las comunicaciones
interprovinciales o internacionales que son de jurisdicción federal.

En términos generales, aunque el dominio sea provincial, la

jurisdicción será federal en cuanto afecta al comercio o la
navegación interprovincial o internacional.

En caso particular del dominio hídrico, el gobierno federal tiene poder

concurrente con las provincias para el desarrollo de los recursos de ese
origen; la legislación vigente autoriza también al gobierno federal a
establecer su jurisdicción sobre las grandes obras hidroeléctricas.

NACIÓN Y PROVINCIAS EN EL MAR ARGENTINO

La evolución legal establece el dominio y jurisdicción de las provincias

en dos sentidos:

a. El estado nacional reivindica la soberanía sobre el mar territorial

extendido hasta 200 millas, pero declarando que los recursos del
mar territorial argentino son de propiedad del estado nacional.
Con esta expropiación el dominio provincial se vacía de contenido.
b. El porqué del límite a tres millas de la jurisdicción marítima de las
provincias, se debe a la afirmación de que las provincias con
litoral marítimo carece de medios para ejercer efectivamente
jurisdicción hasta una distancia de 200 millas.

REGULACIÓN DE LAS AGUAS INTERNACIONALES - RÍOS

NAVEGABLES Y NO NAVEGABLES

En cuanto al dominio público pluvial, la ley 17.711, declara

comprendido entre los bienes públicos, los ríos, sus cauces y demás
aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o
adquirir la aptitud de satisfacer uso de interés general
comprendiéndose las aguas subterráneas.

Al respecto podemos afirmar los siguientes principios:

a. En cuanto a los ríos navegables: dominio y jurisdicción de las

provincias que atraviesan y jurisdicción federal e interprovincial.
b. En cuanto a los ríos no navegables: dominio y jurisdicción de las
provincias que atraviesan.
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c. La constitución y operación por el gobierno federal de obras que

directa o indirectamente regulan las aguas interprovinciales,
deben respetar los derechos preexistentes de las provincias.
d. El acuerdo libremente pactado por las provincias para el
aprovechamiento de un sistema pluvial no puede ser reemplazado
por ninguna intervención de la Nación

2. Los recursos naturales: tierras, minerales, aguas, bosques y

energía.

"La primera ley orgánica sobre tierras es la sancionada en octubre de

1876 y que lleva el Nº 817.Avellaneda trató en una sola ley los
problemas de la inmigración y de la colonización como aspectos
paralelos y complementarios de una misma cuestión. Resume así los
sistemas la ley Avellaneda:

a) Colonización directa por el Estado en territorios nacionales y en

tierras cedidas por los gobiernos de provincia;
b) Colonización indirecta, sirviéndose de empresas particulares, en
tierras ya mensuradas y divididas, o en lugares que no hubieran
sido explotados;
c) Colonización por iniciativa individual;
d) Colonización de los gobiernos provinciales estimulados por el
gobierno de la Nación;
e) Colonización por particulares amparados por el gobierno".

Hubo cuatro períodos en la vigencia de la ley Avellaneda: iniciación,

especulación, liquidación y olvido. Luego de Caseros, se dictaron varias
medidas tendientes a liquidar la situación creada durante el gobierno
de Rosas; no pudo resolverse de una sola vez el problema, a causa de
que no era clara la separación entre los ocupantes de buena y de mala
fe.

"El primer período desde 1876 a 1885, significa el ensayo, la

improvisación, las dificultades. La especulación, que abarcó desde
1885 a 1889, fue la deformación del contenido por la ausencia de todo
contendor... El período de liquidación abarcó desde 1890 a 1896".

La ley Avellaneda no tuvo el resultado que su auspiciador esperaba.

Las tierras fiscales no tuvieron el destino previsto. Las compañías
privadas, en quienes se confió como colaboradores de la acción oficial,
hicieron de las tierras otorgadas por el gobierno el objeto de un pingüe
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negocio; sobre todo, sociedades extranjeras aprovecharon para

posesionarse de importantes extensiones en el sur, supliendo la
obligación de poblar con el mantenimiento de los famosos "palos
blancos".

Así se llega al año 1903, en cuyo mes de enero se sanciona la ley Nº

4.167, de tierras públicas. La ley ordena al P.E. explorar y medir las
tierras fiscales, de modo que pueda determinarse su aptitud ganadera
o para las diversas explotaciones agrarias; conforme a esos estudios,
se les dará posterior destino.

LA LEY Nº 5.559"Esta ley, sancionada en setiembre de 1908, no

modifica el régimen de la ley 4.167 sino que organiza un sistema
especial de fomento de los territorios nacionales compatible con la
misma. Contiene una orientación precisa respecto de la tierra fiscal:
hacerla económicamente apta para luego entregarla en propiedad.

Las ventas quedan sistemáticamente subordinadas al plan de obras

que las coloquen en condiciones de explotación económica; en su
tiempo, la enajenación se haría por remate, operación ésta que fue
reglamentada. Esta ley autorizó la construcción de los ferrocarriles
patagónicos y de los territorios del norte argentino; además, preveía la
realización de trabajos en el río Pilcomayo para hacerlo navegable, y la
limpieza y rectificación del río Bermejo, como así también obras de
regularización de los ríos Negro y Colorado.

Para tales trabajos, el P. E. contaría con un crédito de hasta veinticinco

millones de pesos oro, en cuya garantía se colocarían las obras y el
producto de la venta de tierras beneficiadas; éstas no se regirían por
la ley 4.167 sino por la presente. El régimen de la ley 5.559 se
extendió luego a la entonces gobernación de Misiones. Los resultados
de esta ley pueden considerarse satisfactorios, pues si bien su sistema
financiero fracasó, a su impulso progresaron los territorios nacionales.

Decreto Ley 14.557/56"En el año 1950 se sancionó la ley Nº 13.995

sobre tierras fiscales nacionales. Por esa fecha la Nación era
propietaria de unos 75 millones de hectáreas, en gran parte ocupadas
por pobladores sin título; actualmente la extensión continúa siendo
considerable, aunque distribuida entre las provincias que han recibido
estas tierras conforme a las leyes de provincialización de territorios
(leyes Nº 14.037, 14.408 y modificatorias) y posteriormente como
consecuencia de la disolución del Consejo Agrario Nacional (año 1981).
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La ley Nº 13.995 ha sido derogada por el Decreto-ley Nº 14.577 del

13/VIII/1956; la ley derogada organizaba la entrega de la tierra en
propiedad, pero no con las características del dominio legislado en el
CCy CN sino con modalidades propias.

El dominio acordado por la ley era un dominio revocable, condición que

se mantenía indefinidamente en el tiempo en lo que respecta a la
propiedad de tierras de la zona rural.

Pero este titular rural no tenía los derechos comunes emergentes de la

propiedad, sino que seguía obligado a trabajar racionalmente el predio
y cumplir las obligaciones que en cada caso se fijasen; estas
obligaciones se transmitían a los posibles adquirentes -y herederos-
sin término de prescripción, y si se las violaba el P.E. podía declarar
retrotraída la tierra al dominio del Estado, quedando al ex-titular el
derecho a cobrar el importe de las mejoras que hubiere introducido y
el mayor valor debido al trabajo. La transferencia del inmueble sin
autorización previa estaba prohibida; si se hiciere, sería
insanablemente nula.

La legislación actual: El Decreto-ley 14.577/56 fue publicado en el

Boletín Oficial el 17-11-56.

Su decreto reglamentario, el 21.915/56 fue promulgado el 07

Diciembre de 1956.

En materia de Tierras fiscales se ha legislado sobre el Régimen Legal

en tierras fiscales de Frontera, ley 21.900 (Boletín Oficial 7-11-78).

Recursos Minerales- El Derecho Minero: es aquel que estudia todo

lo relativo al dominio de las minas; a la adquisición, conservación o
pérdida del Derecho a explorar o explotar un yacimiento minero; como
los derechos y obligaciones del Estado y particulares en el
aprovechamiento de la riqueza mineral.

Decimos que estudia todo lo relativo al dominio de las minas, en

cuanto una de las preocupaciones fundamentales de esta rama del
derecho es determinar a quién pertenecen las sustancias minerales.
Esto es, al Estado o a los particulares.

Sostenemos que ese estudio tiene por objeto, lo relativo a la

adquisición, conservación y pérdida del derecho de explorar o explotar
un yacimiento minero, pues también es preocupación del Derecho
Minero, determinar los requisitos y condiciones que deben cumplirse
para que se otorgue un permiso de exploración o concesión de
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explotación de las sustancias minerales, para que éstos se conserven o

se produzca su pérdida.

Estudia los derechos y obligaciones del Estado y particulares en el

aprovechamiento de la riqueza mineral, en cuanto aquellos son los
sujetos que actúan en el Derecho Minero y necesariamente deben ser
materia de nuestro estudio sus atribuciones y deberes en la
exploración y explotación de las minas, y en sus relaciones, tanto,
entre el Estado y particulares, como de éstos entre sí (mineros y
superficiarios).

El artículo primero del Código dispone:

"El Código de minería rige los derechos, obligaciones y procedimientos

referentes a la adquisición, explotación y aprovechamiento de las
sustancias minerales".

Las minas resultan un recurso distinto del recurso suelo y que son
distintos los métodos de explotación y aprovechamiento. Pues, si tan
diferente es la propiedad minera de la superficial y tan extraños sus
métodos de explotación y aprovechamiento, no cabe sino afirmar que
la existencia de normas jurídicas independientes están ampliamente
justificadas, en cuanto aquella diversidad ha de tornar insuficientes y
poco aptas las disposiciones del derecho común.

Por otra parte, el carácter no renovable de las riquezas minerales hace

indispensable un ordenamiento especial, que tienda a velar por su
mejor aprovechamiento y conservación.

Por supuesto que la regulación especial concretada en el Código y

leyes sobre la materia, que rige los derechos y obligaciones referentes
a las minas, no puede desconocer los derechos de las Provincias; en
cuanto existe un impedimento histórico y constitucional. De tal modo,
por ejemplo, no podría privarse a los Estados particulares de su
dominio originario sobre las riquezas minerales existentes en su
territorio.

El dominio de las minas

Nuestro Código de Minería, atendiendo a aquella necesidad, ha

establecido en su artículo 11: "LAS MINAS FORMAN UNA PROPIEDAD
DISTINTA DE LA DEL TERRENO EN QUE SE ENCUENTRAN; PERO SE
RIGEN POR LOS MISMOS PRINCIPIOS QUE LA PROPIEDAD COMUN,
SALVO LAS DISPOSICIONES DE ESTE CODIGO".
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El Código de Minería reconoce, sin embargo, como fuente inmediata el

artículo 75, inciso 12, la Constitución Nacional, de Minería, y del
Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que
tales Códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas
o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y
especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización
y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por
poción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre
falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del estado,
y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados"

El artículo 7 del Código dispone: "LAS MINAS SON BIENES PRIVADOS

DE LA NACION O DE LAS PROVINCIAS SEGUN EL TERRITORIO EN QUE
SE ENCUENTREN", lo que significa que el dueño originario es el Estado.

No obstante ese carácter, de dueños sobre las minas, que tienen la

Nación y las Provincias, tal dominio no las autoriza a explotar o
disponer de las mismas, sino tan sólo concederlas a los particulares
para su explotación.

Al respecto establecen los artículos 9, 8 y 10 del Código: "EL ESTADO

NO PUEDE EXPLOTAR NI DISPONER DE LAS MINAS, SI NO EN LOS
CASOS EXPRESADOS EN LA PRESENTE LEY; CONCEDESE A LOS
PARTICULARES LA FACULTAD DE BUSCAR MINAS, DE
APROVECHARLAS Y DISPONER DE ELLAS COMO DUEÑOS, CON
ARREGLO A LAS PRESCRIPCIONES DE ESTE CODIGO; Y LA
PROPIEDAD PARTICULAR DE LAS MINAS SE ESTABLECE POR LA
CONCESION LEGAL".

Como consecuencia de las reformas introducidas al Código, en materia

de hidrocarburos, minerales necesarios para la fabricación de
materiales de guerra y minerales nucleares, el Estado ha sido liberado
de la prohibición de explotar y/o disponer de las minas.

Por ello, puede afirmarse que las reformas han introducido al sistema
originario del Código el dominial, que coexiste con el regalista.

Tres son los caracteres especiales de las minas:

1. las minas son inmuebles;

2. está prohibida su división material,
3. y su explotación reviste carácter de utilidad pública.
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1.- Las minas son inmuebles

El artículo 12 del Código establece: "LAS MINAS SON INMUEBLES, SE

CONSIDERAN TAMBIEN INMUEBLES LAS COSAS DESTINADAS A LA
EXPLOTACION CON EL CARACTER DE PERPETUIDAD, COMO LAS
CONSTRUCCIONES, MAQUINAS, APARATOS, INSTRUMENTOS,
ANIMALES Y VEHICULOS EMPLEADOS EN EL SERVICIO INTERIOR DE
LA PERTENENCIA, SEA SUPERFICIAL O SUBTERRANEA Y LAS
PROVISIONES NECESARIAS PARA LA CONTINUACION DE LOS
TRABAJOS QUE SE LLEVAN EN LA MINA, POR EL TERMINO DE CIENTO
VEINTE DIAS".

La mina es inmueble por su naturaleza, los restantes elementos

consignados en el artículo, por su destino; y los edificios adheridos al
suelo, por accesión.

Carácter de utilidad pública

El artículo 13 dispone: "LA EXPLOTACION DE LAS MINAS, SU

EXPLORACION, CONCESION Y DEMAS ACTOS CONSIGUIENTES,
REVISTEN EL CARACTER DE UTILIDAD PUBLICA".

El reconocimiento de la utilidad pública de la exploración y explotación

de las minas, es quizás la concesión más importante que se hace para
posibilitar la actividad extractiva, pues dicho carácter es el que ha de
justificar, en los casos previstos en la misma ley, la subordinación de
la propiedad superficial a la minera, permitiendo el concesionario
minero constituir servidumbre, exigir la venta del terreno, etc.. Por
supuesto, que este derecho del minero no es absoluto y las
limitaciones surgen del mismo Código:

"LA UTILIDAD PUBLICA SE SUPONE EN TODO LO RELATIVO AL

ESPACIO COMPRENDIDO DENTRO DEL PERIMETRO DE LA
CONCESION". (Artículo 13, segundo apartado).

"LA UTILIDAD PUBLICA SE ESTABLECE FUERA DE ESE PERIMETRO

PROBANDO ANTE LA AUTORIDAD MINERA LA UTILIDAD
INMEDIATA QUE RESULTA A LA EXPLOTACION". (Artículo 13, tercer
apartado).

No obstante el carácter aludido, las minas pueden ser expropiadas por

causa de utilidad pública de un orden superior a la razón del privilegio
que les acuerda el artículo 13 del Código (artículo 16).
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Por otra parte, el trabajo de las minas no puede impedirse ni

suspenderse y se conceden por tiempo indeterminado (artículos 17 y
18).

3.- Indivisibilidad de las minas

El artículo 14 del Código establece: "ES PROHIBIDA LA DIVISION

MATERIAL DE LAS MINAS, TANTO CON RELACION A SUS DUEÑOS,
COMO RESPECTO DE TERCEROS. NI LOS DUEÑOS, NI TERCEROS
PUEDEN EXPLOTAR UNA REGION O UNA PARTE DE LA MINA
INDEPENDIENTEMENTE DE LA EXPLOTACION GENERAL".

Sin embargo, "CUANDO LAS MINAS CONSTEN DE DOS O MAS

PERTENENCIAS, LA AUTORIDAD PERMITIRA A SOLICITUD DE LAS
PARTES, QUE SE HAGA LA SEPARACION SIEMPRE QUE, PREVIO
RECONOCIMIENTO PERICIAL, NO RESULTE PERJUICIO NI DIFICULTAD
PARA LA EXPLOTACION INDEPENDIENTE DE CADA UNA DE ELLAS...".
(Artículo 15).

Con relación a los derechos el Código reconoce y acuerda -dispone el

artículo 2-, las minas se dividen en tres categorías:

Minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen

exclusivamente al Estado y que sólo puede explotarse en virtud de
concesión otorgada por autoridad competente.

Minas que, por razón de su importancia, se conceden preferentemente

al dueño del suelo.

Minas que, por las condiciones de su yacimiento, se destinan al

aprovechamiento común.

MINAS DE PRIMERA CATEGORÍA

Artículo 2, inciso 1): MINAS DE LAS QUE EL SUELO ES UN

ACCESORIO, QUE PERTENECEN EXCLUSIVAMENTE AL ESTADO Y QUE
SOLO PUEDEN EXPLOTARSE EN VIRTUD DE CONCESION LEGAL
OTORGADA POR AUTORIDAD COMPETENTE O MEDIANTE
CONTRATACION EFECTUADA CON SUJECION A LAS DISPOSICIONES
DE ESTE CODIGO Y EN LOS CASOS QUE EL MISMO ESTABLECE.

MINAS DE SEGUNDA CATEGORÍA

Artículo 2, inciso 2: "MINAS QUE POR RAZON DE SU IMPORTANCIA, SE

CONCEDEN PREFERENTEMENTE AL DUEÑO DEL SUELO; Y MINAS QUE,
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POR LAS CONDICIONES DE SUS YACIMIENTOS, SE DESTINAN AL

APROVECHAMIENTO COMUN".

MINAS DE TERCERA CATEGORÍA

Artículo 2 inciso 3: "MINAS QUE PERTENECEN UNICAMENTE AL

PROPIETARIO Y QUE NADIE PUEDE EXPLOTAR SIN SU
CONSENTIMIENTO, SALVO POR MOTIVOS DE UTILIDAD PUBLICA".

Minas que pertenecen únicamente al propietario y que nadie puede

explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad pública".

Régimen Jurídico de las Aguas

Importancia del recurso

El agua constituye, junto con el suelo y la atmósfera, un elemento

fundamental para la supervivencia humana y para el desarrollo de
todo organismo viviente.

Sin agua, se ha dicho, no hay vida. No sólo el hombre la utiliza para

bebida y alimentación, para el cultivo y como materia prima o vehículo
de numerosos procesos industriales o vinculados a la salud pública,
sino que en determinadas condiciones, constituye una fuente
inagotable de energía, forma el gran hábitat en que se desarrolla la
fauna ictícola, que constituye una de las principales fuentes de
alimentos de la humanidad y sirve de vía de comunicación para
estrechar las relaciones espirituales y comerciales entre los pueblos, y
de escenario para la vida recreativa.

Pocos recursos naturales ofrecen una utilidad tan variada como los
recursos hídricos. Así como la existencia de agua en volúmenes
adecuados favorecen el desenvolvimiento de las actividades
económicas y comunitarias de un territorio, su exceso o escasez es
causa de calamidades públicas, con pérdidas de vidas humanas,
bienes, cosechas, erosión de tierras, hambre y migraciones.

El hombre siempre ha buscado la proximidad de los cursos o fuentes

de agua para su asentamiento, ya que de ello extrae este elemento
vital para su existencia. Las grandes civilizaciones antiguas y
modernas y el progreso material de los pueblos, han estado siempre
asociados a un curso de agua. El agua, por otra parte, no reconoce
fronteras. Un curso de agua debe servir, racional y equitativamente, a
las diferentes regiones que atraviesa y cada una de ellas tiene derecho
 13

a una participación razonable en los beneficios del uso del agua,

dentro de un esquema de desarrollo integral de la cuenca hídrica.

El consumo del agua en el mundo ha seguido un ritmo ascendente

debido al crecimiento demográfico y al empleo, cada vez mayor, de
este elemento en los procesos industriales. La escasez de agua en el
mundo es general, pero ello se debe más que a una falta de reservas,
a la inconveniente distribución de las mismas en el planeta. Si se
considera al crecimiento geométrico de la población mundial y que las
cantidades de agua permanecen fijas o no podrán aumentarse
significativamente, resulta evidente que será preciso ordenar
racionalmente el uso del agua para evitar graves consecuencias a la
Humanidad.

La importancia que ha adquirido el tratamiento jurídico y legal de las

aguas justifica la pretensión de constituir, con este objeto propio, el
llamado Derecho de aguas. La enorme gravitación que en la economía
moderna tiene el agua se impone por sí sola. Ella es camino tradicional
para unir a los pueblos mediante el comercio marítimo, como también
motivo de luchas seculares por la posesión de estas vías que dan
prevalencia y riqueza; ella es elemento fertilizante insustituible que
proporciona riqueza, y también es aluvión destructor que la aniquila
con violencia o que la empobrece insensible pero tenazmente; se
ofrece sólo pasivamente, para la navegación o el riego, y puede
también presentarse como activa fuente de energía, económica y
valiosa al mismo tiempo; se la espera sólo del cielo, en las regiones de
lluvias abundantes, y resulta así un regalo esperado y necesario, o
bien se la gana mediante el trabajo, la canalización, el esfuerzo diario
y persistente, en las zonas donde la riqueza pende de una racional
distribución del riego; presta sus servicios a la naturaleza toda, en
especial a animales y vegetales, pero sirve en mayor grado al hombre
que la necesita para satisfacer exigencias específicas.

Económicamente el agua integra el factor "naturaleza" y como tal debe

considerársele al tratarlo en el Derecho Agrario -que gira en torno a la
empresa o explotación agropecuaria- junto con los demás factores
concurrentes: capital, trabajo y beneficio.

Para Alberto Spota el Derecho de Aguas "está constituido por aquellas

normas que, perteneciendo al derecho público y al privado, tienen por
objeto reglar todo lo concerniente al dominio de las aguas, a su uso y
aprovechamiento, así como a las defensas contra sus consecuencias
dañosas".
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El carácter jurídico del agua está definido en el CCy CN. Según

éste, las cosas:

ARTICULO 15.- “Titularidad de derechos. Las personas son titulares

de los derechos individuales sobre los bienes que integran su
patrimonio conforme con lo que se establece en este Código”

ARTICULO 16.- “ …Los bienes materiales se llaman cosas. Las

disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre”.

ARTICULO 227.- “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”. Indudablemente,
el agua, es una cosa mueble, por reunir las características de la
definición precedente.

ARTICULO 225.- “Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su

naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera
orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del
hombre”. Y como el agua es un fluido resulta que por ser parte del
suelo es un inmueble como éste. En tal caso, el agua es inmueble por
naturaleza.

ARTICULO 226.- “Inmuebles por accesión. Son inmuebles por

accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los
muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran
inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del
inmueble o a la actividad del propietario”. Puede darse el caso de
aguas inmovilizadas en estanques artificiales, o corrientes por canales
también artificiales; en tal supuesto resulta de aplicación el art. 226,
según el cual también son inmuebles -pero no por su naturaleza propia
sino por accesión

Naturaleza Jurídica de las Normas sobre Aguas

Consideradas desde el punto de vista legal, el agua puede ser

"pública" o "privada", según que pertenezca al dominio público o al
dominio privado.

La tutela jurídica de las aguas públicas, como en general la de las

cosas dependientes del dominio público, está a cargo de la
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Administración Pública, en su calidad de órgano gestor de los intereses

del pueblo, titular del dominio sobre dichas aguas.

Aguas "privadas" son las pertenencias al dominio privado de las

personas, y sobre las cuales éstas ejercen un derecho de dominio de
igual naturaleza que el ejercido sobre los demás bienes que integran
su patrimonio.

ARTICULO 235.- “Bienes pertenecientes al dominio público. Son

bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por
leyes especiales:

a. el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados

internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder
jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y
la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el
lecho y el subsuelo;
b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos,
ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas
la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la
distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial
de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por
cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el
ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las
aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se
entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre,
delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas
crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus
playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera
que los ríos;
d. las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona
económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de
ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables,
excepto las que pertenecen a particulares”

ARTICULO 236.- “Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen

al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales:
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a) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias

fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el
Código de Minería;
b) los lagos no navegables que carecen de dueño…”

La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público

local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los
bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.

Pero las pcias, en ejercicio de facultades propias, están habilitadas

para dictar las disposiciones de carácter policial que sean necesarias
para mantener en sus límites normales el ejercicio del derecho de
propiedad, es así como pueden dictar disposiciones relacionadas con la
sanidad, seguridad, etc. La validez de tales disposiciones policiales o
reglamentarias dependerá de que no alteren o menoscaben el derecho
de propiedad y sus atributos o elementos esenciales.

De manera que si bien la Nación es quien legisla sobre aguas privadas,

las provincias pueden dictar a su respecto disposiciones de la índole y
naturaleza expresadas.

Bosques:

La primera iniciativa legislativa en materia forestal, en el orden

nacional y para ser aplicado a los territorios bajo su jurisdicción, se
dictó el 19 de abril de 1879, un decreto reglamentario de la actividad,
que fue convalidado por ley nacional 1054 del 7 de octubre de 1880,
siendo presidente de la Nación Nicolás Avellaneda.

Esta se refería preferentemente a la cuestión tierras; no obstante

contenía algunos artículos relacionados con la explotación de bosques,
los que quedan sin efecto al sancionarse la ley de tierras 4.167, en el
año 1903, la que contiene todas las cuestiones forestales en su
artículo 18.Esta ley Nº 4.167 no contiene referencias a los bosques
situados en propiedad de los particulares, de modo que acerca de
éstos no se estableció régimen alguno.

En 1948 se sanciona la ley 13.273, que persigue unificar las normas de

protección y utilización racional de la riqueza forestal. Dicha ley
nacional se aplica desde entonces en las provincias que se adhirieron a
la misma.
 17

En lo que hace a nuestra región, Salta adhirió al régimen de la ley

nacional 13.273 por ley 1087 de 1959 que creó la Administración
Provincial de Bosques, que modificó luego por la ley 1405 y
reglamentó mediante diversas disposiciones. (Decretos 2876/ 44;
4079/47; 8880/48; 1699/50; 1851/50; 2404/50; 6399/51; 2.563/52;
5751/53 y otros).

Hacia 1956 mediante decreto-ley 130/56 aprueba un convenio con la

Administración Nacional de Bosques para forestación y reforestación.
Poco después los decretos leyes 2067/56; 471/57 y 665/57
reglamentarían las concesiones para explotación de los bosques
fiscales provinciales, mientras que el decreto-ley 64/62 reorganizaría
la Administración Provincial, modificando el régimen de la ley 1087.

Jujuy, por su parte, adhirió a la ley nacional y creó la Administración

Provincial de Bosques por ley 114/49, a la que dotó de reglamento por
decreto del 11 de marzo de 1951 y complementó con sanciones por
ley 2415 de 1958. Leyes anteriores gravaban la explotación forestal
con propósitos impositivos (leyes 1703 y 1838).

La ley 200/51, por su parte, aprobó el convenio suscripto con el

Gobierno nacional, para implementar el régimen de adhesión, mientras
que la ley 2262 determinaba las tasas y aforos por explotación y
reforestación.

La materia de bosques ofrece un problema jurisdiccional cuando se

trata de regularla legislativamente ¿Compete a la Nación o a las
provincias establecer el régimen de los bosques?

Artículo 125:"Las provincias pueden celebrar tratados parciales para

fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos
de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover
su industria, la inmigración, las construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la
introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de
capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras
de estos fines, y con sus recursos propios."

Las pcias y la CABA pueden conservar organismos de seguridad social

para los empleados públicos y los profesionales; y promover el
progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo,
la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.
 18

Artículo 126: “Las provincias no ejercen el Poder delegado a la

Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni
expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni
establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer
bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del congreso
Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería,
después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente
leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de
moneda o documentos del estado; ni establecer derechos de tonelaje;
ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de
invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación
dando luego cuenta la Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes
extranjeros”.

Puede decirse que, en general, es aplicable en materia de policía

forestal el mismo criterio seguido para justificar la doble competencia
en materia de policía sanitaria animal y vegetal.

La ley vigente ha eludido el problema jurisdiccional al someter a sus

disposiciones solamente:

a) Las tierras forestales y bosques situados en territorio nacional

(actualmente no existen);
b) Las tierras forestales y bosques ubicados en provincias "que se
acojan al régimen de la presente ley" (art. 3º).

La ley Nº 13.273 fue sancionada en setiembre de 1948, y su título

preciso es: Ley de Defensa de la Riqueza Forestal.

Por esta ley se derogan todas las disposiciones precedentes en materia

forestal (Leyes 4167, 12.103 y 12636) en cuanto se le opongan (art.
86); de modo que, en cuanto no haya oposición subsisten las
disposiciones anteriores.

La ley Nº 4.167, en sus pocas referencias a los bosques, sólo aludía a

los bosques situados en tierras fiscales nacionales; no había, pues,
posibilidad de conflicto jurisdiccional alguno.

La ley 13.273 tiene presente, en cambio, que la riqueza forestal,

cualquiera sea su ubicación (en territorios nacionales o provinciales) y
cualquiera sea su propietario (el Estado o los particulares) tiene un
interés general tal que justifica la presencia de una ley de ámbito
nacional si bien condicionada a la adhesión provincial.
 19

Este carácter de la ley está dado en su art. 1º que dispone:

"Decláranse de interés público la defensa, mejoramiento y ampliación
de los bosques. El ejercicio de los derechos sobre los bosques y tierras
forestales de propiedad privada o pública, sus frutos y productos,
queda sometido a las restricciones y limitaciones establecidas en la
presente ley". Por la misma razón se declaran de utilidad pública y
sujetos a expropiación los bosques protectores y/o permanentes, como
así también los inmuebles necesarios para realizar obras de forestación
y reforestación (art. 2º, párrafo 3º).

Aclarado que la ley alcanza también a los bosques existentes en tierras

particulares situadas en territorio nacional, veamos en qué
circunstancias se extiende a territorio provincial y -dentro de
provincias- a los bosques particulares.

La ley comentada optó por el sistema de la adhesión provincial; en

consecuencia, la ley llegó a las provincias cuando éstas decidieron por
ley adherirse a la ley nacional y hacer aplicable en su propio territorio
el régimen nacional.

Así, las provincias han organizado su propia Administración Provincial

de Bosques, para aplicar la ley nacional, y las disposiciones
provinciales, en el propio territorio.

Mientras no haya adhesión, cada provincia conserva su organización

propia, pero con la excepción siguiente: aunque no haya adhesión, la
ley nacional alcanza a los bosques protectores situados en provincias,
si tales bosques interesan al bienestar general, al progreso y
prosperidad de dos o más provincias o de una provincia y el territorio
federal o a la defensa nacional (art. 3º, inc. c). Además, los bosques
situados en zonas de seguridad y militares se hallan sujetos a la ley
nacional, aparte de las disposiciones propias de tales zonas (art. 6º);
como es sabido esas zonas pueden hallarse en territorio provincial.

Debe recordarse, también, que por el hecho de que una provincia

adhiera al régimen de la ley nacional, no pierde su facultad de seguir
legislando acerca de los bosques; no puede dictar leyes en pugna con
la nacional a la cual ha adherido, pero sí puede sancionar otras cuya
vigencia sea compatible con la nacional.

Cabe agregar que actualmente no quedan territorios nacionales, y que

todas las provincias han adherido a la ley nacional de bosques.

Clasificación Legal de los Bosques

 20

Antes de referirnos a la clasificación legal de los bosques, conviene

recordar lo que la ley entiende por bosque: Es "toda formación leñosa,
natural o artificial, que por su contenido o función sea declarada en los
reglamentos respectivos como sujeta al régimen de la presente ley"
(art. 2º).

Empero, la definición de tierra forestal contiene elementos concretos:

es aquella tierra "que por sus condiciones naturales, ubicación o
constitución, clima, topografía, calidad y conveniencias económicas,
sea declarada inadecuada para cultivos agrícolas o pastoreo y
susceptible, en cambio, de forestación, y también aquéllas necesarias
para el cumplimiento de la presente ley" (art. 2º, 2ª parte). Por dos
circunstancias puede una tierra ser forestal:

a) O bien por no servir para explotaciones agrícola ganaderas y sí

para forestar;
b) O bien por ser necesaria para realizar en ella trabajos de
forestación tendientes a lograr los objetivos de la ley; en este
último caso, puede que tal tierra sea apta para la actividad agrícola
ganadera y que, a pesar de ello, resulte necesario forestarla.

Tierra forestal no debe confundirse -dentro de la ley- con las tierras

cubiertas de bosques.

a) La primera es tierra sin bosques y susceptible de forestación;

b) la segunda, en cambio, es tierra ya poblada con bosques y donde
la plantación puede resultar económicamente lo principal en
relación al suelo.

Visto qué es -para la ley- un bosque, y distinguido éste de la tierra

forestal, veamos qué clasificación hace de los bosques la ley 13.273.

El art. 7º clasifica los bosques en:

a) Protectores;
b) Permanentes;
c) Experimentales;
d) Montes especiales;
e) De producción
 21

CONCEPTO DE LA ENERGÍA

ARTICULO 15.- “Titularidad de derechos. Las personas son

titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su
patrimonio conforme con lo que se establece en este Código”

ARTICULO 16.- “Bienes y cosas. Los derechos referidos en el

primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles
de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.”

La energía no tiene un origen autónomo, siempre aparece como una

fuerza, una capacidad de trabajo o una propiedad física de la materia,
asociada a otro recurso, sea éste el sol, el viento, el agua, el calor
interno de la tierra los minerales y los combustibles de distintos
orígenes. Los economistas discuten si la energía es en sí misma un
recurso natural o una cualidad de los recursos.

Es evidente que las fuentes que la generan, sean éstas el agua, el sol,
los vientos o los combustibles pueden ser empleados en otros usos no
energéticos, lo que indica que la energía constituye una capacidad del
recurso que la inteligencia humana ha sabido extraer y utilizar para
satisfacer sus múltiples necesidades de vida.
 22

Si esta dependencia de la energía, respecto al recurso que la genera,

está demostrada en el terreno de las leyes físicas, ella no resulta
aplicable en el campo de la ley civil. La energía en tanto sea
susceptible de apropiación por el hombre, puede ser objeto de una
relación jurídica directa, independiente de la fuente que la produce.
Las leyes han visto así a la energía como una cosa jurídicamente
distinta del recurso que la genera y, por lo tanto, susceptible de ser
apropiada, transportada y consumida como las demás cosas que están
en el comercio.

Sus fuentes de generación pueden clasificarse en primarias y

secundarias, según su empleo se haga en forma directa o indirecta,
con respecto al recurso que la origina. Así, la energía eólica que
impulsa la vela de una embarcación proviene de una fuente primaria,
ya que la energía se emplea sin otro proceso previo. Lo mismo ocurre
con la combustión del petróleo, del carbón o de la leña para generar
calor.

La energía eléctrica, en cambio, proviene de una fuente secundaria ya

que es resultado de la transformación de una fuente de energía
primaria que genera la fuerza mecánica suficiente para producir, con
otros elementos concurrentes, la electricidad.

División de las fuentes de energía: Se acostumbra a dividir las

fuentes de energías en renovables y no renovables. También se las
califica en convencionales y no convencionales.

La división en renovables y no renovables tiene su importancia en el

campo del derecho y de la política en general. Las fuentes no
renovables están sujetas, por lo general, a un tratamiento más severo
del legislador con fines a preservar la fuente de un prematuro
agotamiento. Incluso el tratamiento tributario y contable de una fuente
no renovable es diferente, ya que debe garantizarse a su titular la
reconstrucción del capital agotable a través de mecanismos de
amortización que, al término de su existencia, posibiliten
teóricamente, la recomposición de la fuente productora.

Todos los recursos naturales capaces de generar energía constituyen

fuentes renovables. Las únicas excepciones son las fuentes minerales
energéticas, como el carbón, los hidrocarburos, los minerales
nucleares y las fuentes geotérmicas, considerados todos no
renovables.
 23

Las fuentes convencionales o tradicionales, como también se las

denomina, son aquellas que el hombre ha venido utilizando en forma
constante para generar calor o electricidad, comprendiéndose entre
ellas el carbón, la leña y los hidrocarburos. Las no convencionales,
constituyen fuentes de energías nuevas que la sociedad ha comenzado
a utilizar con mayor intensidad en épocas más o menos recientes,
como la energía eólica o de los vientos, la energía solar, la proveniente
de las caídas de agua y la mareomotriz, la energía geotérmica, la
generada por biomasa y otras.

Regulación Legal de las fuentes de energía

El derecho de las fuentes de energía, tal como aparece en el mundo

moderno, no obedece a una sola regulación legal. Dada su diversidad y
diferente naturaleza, cada fuente posee una regulación jurídica propia
que tiene en cuenta sus especiales características, su condición de
fuente renovable o no renovable, la forma de su apropiación y uso y el
significado y extensión que la fuente tiene en la satisfacción de las
necesidades sociales.

Existen, por lo tanto, normas especiales que se aplican a los

combustibles minerales sólidos, otras a los minerales nucleares o las
hidrocarburos líquidos y gaseosos y otras a las fuentes geotérmicas o
hidroeléctricas, las cuales son diferentes entre sí y están contenidas
algunas veces en el Código de Minería, o tangencialmente
consideradas por las leyes forestales, como las relativas a los
combustibles vegetales, o están comprendidas, como las caídas de las
aguas, en las leyes de electricidad, como la ley 15.336.

Finalmente, las fuentes nuevas o no convencionales como la energía

eólica, solar y la biomasa, carecen aún en nuestro país de legislación
propia y se rigen por las normas civiles, en cuanto resulten aplicables,
conforme a las características de la fuente.

Legislación Vigente

Existen dos leyes nacionales que son las principales normas

reguladoras de la industria de la energía eléctrica, y que son las leyes
Nº 1398 y Nº 24.065. A su vez, el decreto del Poder Ejecutivo nacional
Nº 1398, de agosto de 1992, y las resoluciones de la Secretaria de
Energía Nº 61/92 y 137/92 son las principales normas reglamentarias
de la actividad.
 24

La ley 15.336 fue sancionada en el año 1960, y regula la generación,

trasmisión y distribución de energía eléctrica realizadas en jurisdicción
federal. Debemos recordar que, en virtud de la organización federal
sumida por nuestro país, las provincias han conservado todo el poder
no delegado a la Nación. Entre esos poderes no delegados se
encuentra el de sancionar sus propias normas regulatorias de la
energía eléctrica dentro del propio ámbito provincial. Y es que en
materia de energía eléctrica existe un ámbito federal y un ámbito –o,
más apropiadamente hablando, muchos ámbitos- provinciales. Pues
bien. La ley 15.336 y si modificatoria 24.065, regulan nuestra materia
en el ámbito federal o nacional, y a ellas y a sus normas
reglamentarias más importantes nos dedicaremos.

La ley 15.336 establece que la distribución de energía eléctrica es

considerada un servicio público. Aprobada en 1992, la ley 24.065
complementó y modificó a la ley 15.336 en la medida que incorporó
normas aplicables a la actividad de inversores privados en cada una de
las tres actividades eléctricas.

La ley 24.065 -que no derogó a la ley 15.336 por lo que ésta

permanece vigente, aun cuando reformada substancialmente- ha
actualizado el texto de la ley 15.336 para adecuarlo a las nuevas
circunstancias provocadas por las privatizaciones de los últimos años.

La ley 24.065, no obstante, mantiene la calificación de servicio público

para las actividades de transmisión y de energía eléctrica. También
define los objetivos de la política energética de la Nación, a saber:

a) La protección de los derechos de los consumidores;

b) La promoción de competencia en los sectores de generación de
electricidad, y la promoción de inversiones;
c) La promoción de libre acceso al servicio, la confiabilidad de los
servicios, la no discriminación en el prestación de los mismos y su
libre uso, tanto respecto de los servicios de distribución como de
los de transmisión;
d) Regular la distribución y transmisión de energía eléctrica como los
de transmisión;
e) Promover la provisión, transmisión y distribución y el uso eficiente
de la electricidad; y
f) Promover la inversión privada en dichas actividades.

(Extraído del módulo de recursos naturales y art del CCyCN.)

 25

Sigue punto 2. Servicios públicos provinciales. Prestación de los

servicios públicos en el territorio provincial.

SERVICIOS PÚBLICOS

Concepto

Hauriou “un servicio técnico prestado al público de una manera

regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por
una organización pública,”

Bielsa “toda acción o prestación realizada por la administración

pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta
de necesidades colectivas, y asegurada esa acción o prestación por el
poder de policía”

La noción conceptual de “servicios públicos” es una de las más

adecuadas para justificar el carácter de “sus in fieri” atribuidos o
reconocidos al Derecho Administrativo.

Esta es una noción de por sí, que resulta controvertida, donde es

común encontrar conceptos antagónicos cabe destacar tres direcciones
en las que se puede orientar lo que se considera como servicio público:

a. toda actividad del Estado cuyo cumplimiento debe estar asegurado,

reglado y controlado por los gobernantes.
b. cuando se considera como servicio toda actividad administrativa
pública.
c. la que considera solo como público una parte de la administración
pública.

A posterior podemos llegar a distinguir dos tipos de conceptos:

1) Orgánico.
2) Funcional

La necesidad de satisfacer estas necesidades deben ser ¿a su vez

“colectivos” o “de interés general”? y a su vez quien debe satisfacer
estas necesidades ¿El Estado? o ¿los particulares? Duguit decía que los
servicios públicos eran uno de las funciones del Estado, actualmente
un parte de la doctrina sostiene que hoy el estado puede prestar estos
servicios y también que éstos pueden ser delegados en los
particulares. Es así que se atiene al criterio orgánico a quien prestó el
servicio.
 26

En cambio el concepto funcional no considera en base a quién lo

presta, sino que toma en cuenta “la necesidad” que se tiende a
satisfacer, ciertos caracteres. En nuestro país comparten el criterio
funcional Marihenhoff, Bielsa y Graca. Así que al referirnos al elemento
público no es quien lo presta al servicio sino a quién está destinado
“servicio para el público”. En Francia predomina el criterio orgánico,
aunque el “Consejo de Estado” acepta el criterio funcional.

Italia nos menciona a los servicios como “propios” e “impropios”, este

último corresponde a la actividad privada de los particulares. Arnaldo
de Valles dice que hay más diferencia cuantitativa que cualitativa.

Acá hay que distinguir entre servicios públicos y servicios sociales.

Estos se realizan para conseguir un desarrollo de la cultura, la salud
pública y el desenvolvimiento de la previsión. Para poder llevar a cabo
esto se torna necesario crear o dotar a los órganos administrativos de
los elementos imprescindibles. En los servicios públicos la prestación
que se ofrece al usuario es de carácter material (suministros de
energía eléctrica, de agua corriente, teléfono, etc.).

Cambia en los servicios sociales, se limita a la entrega de una suma de

dinero. En otros casos se limita al cuidado de los enfermos, etc. por lo
tanto a veces se rige por un régimen jurídico distinto.

El servicio público hay que aclarar que no es simplemente un

concepto jurídico sino que es un hecho, una realidad.

DIVISIÓN

La doctrina dividió a su vez a los servicios públicos en propios, en

impropios y en virtuales

Los servicios públicos propios son los que presta el Estado

directamente o por concesionarios. Los servicios impropios aquellos
que tienen de común con el propio la satisfacción más mas o menos
continua de necesidades colectivas, pero que el estado lo único que
realiza es su reglamentación. Al servicio virtual la administración
impone en ciertas condiciones al particular que lo dirige la obligación
de servicio público. Así mismo se debe entender que no se
corresponde aceptar el criterio de servicio público virtual porque en
caso de hacerlo la administración podría erigir en cualquier actividad
privada e imponerle la reglamentación que considere adecuada,
máxime en nuestro país donde los gobiernos son tan proclives de
 27

acuerdo a las circunstancias, de reglar lo que es posible y hasta lo

imposible.

Como dijimos el servicio público es colectivo, para la mayoría de los

autores la necesidad a satisfacer debe ser “colectiva” pero por esto no
entienden a la población entera, sino a la parte de esta que siente la
necesidad para cuya satisfacción se creó el servicio, adquiere la noción
de generalidad haciéndolo extensivo al resto de las personas que no
tenían esta necesidad, no hasta que esta necesidad sea general sino
que a su vez sea consecuencia de la vida colectiva.

A su vez estas necesidades o intereses colectivos van a variar de

acuerdo al tiempo y lugar, lo que condiciona a la sociedad respectiva,
según sus costumbres, hábitos culturales etc. No basta que se trate de
necesidad general sino de un interés general, por ejemplo el caso del
Estado que a través de un museo de arte pictórico satisface el interés
general, y si bien se trata de interés general, para que se constituya
en servicio público debe ser un servicio público propio, prestado ya sea
directa o indirectamente por el estado, esto último a través de
concesionarios.

La nota que determina la existencia de este servicio sería: la

satisfacción de esta necesidad, el fin determinante de la creación y la
decisión en la autoridad pública en el sentido de asumir la satisfacción
de la respectiva necesidad.

ELEMENTOS

Dentro de la crisis en que se encuentra la noción de servicio público

surgen tres elementos:

1) el fin que el servicio público cumple.

2) la persona que lo atiende.
3) el régimen que lo regula.

La crítica más grave que se le hace es en cuanto al régimen jurídico

especial del derecho público, esto se debe a la aparición de los
servicios públicos y parcialmente por el derecho privado. Es así que
Jeze en Francia nos dice que el interés particular debe ceder ante el
interés general por lo tanto la administración pública puede y debe
servirse de dos procedimientos del derecho público, la organización de
un servicio es modificable en todo momento, esta hace uso del poder
de policía, potestad para expropiar, atribución especial para fijar
 28

tarifas, pero cabe advertir que este concepto data de cuando se

tomaba al Estado como único prestador de servicio públicos.

Otros autores dicen que se puede regir del derecho público y por
normas del derecho privado.

Silva Cimma dice: “será siempre el fin perseguido y no las normas a

las que se sujeta la acción del servicio, el que asigne esencia y revista
a la noción de atributos que nos preocupa”.

Se ha sostenido que el servicio público se caracteriza por el monopolio

y que a su vez este era uno de los elementos que habría de intervenir
en la noción de servicio público, y atribuyéndolo como necesario toda
vez que la libre competencia es materialmente imposible, se tiene en
cuanta el servicio que implica utilizar el dominio público como ser gas,
ferrocarriles, electricidad, agua corriente, teléfono, etc. Esto no es
aceptable y ello es así porque muchas veces se realiza esta
presentación en forma competitiva usando el dominio público, por
ejemplo en los servicio a larga distancia de auto trasporte, y que
diferirán las tarifas de acuerdo a la prestación. También hay servicios
de educación y de salud.

Hay servicio que fueron prestados monopólicamente por el Estado

como el de correo que lo presta ENCOTEL, pero que actualmente lo
comparte con otras empresas, a través de concesiones en el caso de
OCASA y ANDREANI, en la parte postal y transporte de cargas por lo
tanto luego de haber hecho un análisis de los diversos elementos y
facetas se puede definir al servicio público: es la prestación que
efectúa la administración en forma directa o indirecta para satisfacer
una necesidad de interés general.

Todo servicio público tiene la característica de hallarse sujeto a la

subsidiariedad del estado, Schwartz nos enseña que en U.S.A. los
servicios públicos de importancia vital son colocados en una categoría
especial en sus relaciones con la administración.

Nosotros sostenemos que el servicio público está destinado a

satisfacer, una necesidad colectiva individualmente sentida que el
Estado está obligado satisfacer directa, indirecta y subsidiariamente.

CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Una primera clasificación se refiera a la trascendencia que tenga la

respectiva actividad en la subsistencia del individuo o del Estado,
dividiéndose así en servicios públicos “esenciales” y “no esenciales”.
 29

Los 1º se vinculan a la existencia física del individuo por Y: provisión

de agua potable, servicio de farmacia, y también los que hacen a la
vida colectiva como ser policía de seguridad, comunicaciones etc.

En cambio los no esenciales, son los que no reman los precedentes

condiciones respecto al individuo o respecto al Estado: actividad
cultural, por ejemplo teatros, bibliotecas.

El decreto del P.E.N. número 8946/62 art. 14 declara cuales son los
servicio esenciales, lo cual se renueva durante la administración
Menem que en setiembre de 1990 ante la huelga decide reglamentar y
declara a su vez cuales son esenciales entre estos servicios.

Otra clasificación los divide en propios e impropios. Los servicios

propios son los prestados por el estado, directamente por intermedio
de sus órganos o indirectamente a través de una entidad autárquica.
Los servicios públicos impropios obligatorios son los que debe prestar
el Estado por su naturaleza, pero sujeto a la discrecionalidad estatal.

Otra clasificación es aquella que toma en cuenta si la utilidad que

ellos reportan es genérica, para la población en general en cuyo caso
son “indeterminados” o por el contrario, la utilidad del servicio público
es concreta y particular para determinada o determinadas personas
que se benefician individualmente con la prestación. En cuyo caso son
los usuarios “determinados”.

Por último una clasificación fundamental que es la que importa a

nuestra materia es la que divide en servicios públicos: Nacionales,
Provinciales y Municipales.

La trascendencia de esto es que importa en cuanto a la “jurisdicción”

en todo lo relacionado a los servicios públicos. Por naturaleza la
creación de los servicios públicos corresponde a la jurisdicción local o
provincial, pues se trata de potestades cuyo ejercicio general no fue
delegado por las provincias al constituir la unión nacional.

Por excepción podría corresponderle a la Nación, la creación de un

servicio público; lo cual deberá tener un fundamento constitucional.
Ejemplo: Cuando el servicio tenga características “interprovinciales” o
“Internacionales”. Constitución Nacional art. 75 inc.14, el
establecimiento de Correos generales

Debe tenerse en cuenta las disposiciones referentes a los pactos

preexistentes. Fallo de la Corte Suprema de justicia de la Nación, tomo
256, pág. 588 y siguientes, que el servicio público de teléfonos, que
 30

originariamente fue instalado para satisfacer las respectivas

comunicaciones dentro de una provincia, se convierte en
“interprovincial”, pasando entonces a la “jurisdicción nacional” si a
posteriori la red se une a otra u otras provincias.

Cabe destacar que se debe determinar cuál Poder de Estado -

Ejecutivo o Legislativo - tiene competencia para crear un servicio
público. Esto depende del ordenamiento vigente en cada país. Por
ejemplo en Francia es competencia del Poder Ejecutivo según la
Constitución de 1958. En Chile en cambio es competencia del
Parlamento.

En Argentina, ¿es competencia del Poder Ejecutivo o del Poder

Legislativo? Cabe distinguir si es creación de un servicio público para
ser entregado en “consecuencia” que apareje algún “privilegio” por ej.:
monopolio, exclusividad, impositiva, tal creación dependerá del Poder
Legislativo, C. Nacional art. 75 inc.16.

Y si la Constitución le atribuye expresamente la facultad de legislar

sobre ciertas instituciones la creación de tales servicios corresponderá
al Poder legislativo. Si no reuniese las características antes
mencionadas en estos casos le correspondería la competencia de
dictarlos al Poder Ejecutivo. Cuando no haya un texto que determine
claramente le corresponderá al Poder Legislativo.

Para sostener esto es que se basa en que la creación de un servicio

público incide en la esfera de la acción de los particulares, afectando
su libertad, propiedad, industrias etc. también se deben tener en
cuenta los medios valga la redundancia que cuando un “servicio
público" desfavorece o perjudica a las actividades privadas
concurrentes, lo que sucede aunque se trate de un servicio público no
monopolizado. La idea de que el servicio público deberá ser creado por
el Poder Legislativo.

Cuando hablamos de que debe ser creación del Poder Ejecutivo esto
responde a que por la especie no existiría restricción alguna a las
libertades individuales, y además por que dicha creación constituye
una de los textos supuestos en que se mantiene la actividad
administrativa del estado.

Respecto a la organización de un servicio público supone que este ya

fue creado por la autoridad correspondiente.
 31

Organizar adecuadamente los medios necesarios para el

funcionamiento efectivo del servicio. Son estos medios de índole
“material” y “monetario”.

¿Qué autoridad es competente para organizar un servicio público? ¿El

Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo?

Primero se deberá atender al orden jurídico imperante.

Si no hubiere normas, la autoridad competente es el Poder Ejecutivo.

Un servicio público puede ser modificado en su estructura o

funcionamiento. Esta estructura puede ser para “crear” o para
“organizar” el servicio.

Suprimir significa disponer que en lo sucesivo la respectiva necesidad

o el respectivo interés general no sean satisfechos por el sistema
jurídico del servicio público.

Cabe preguntarse a que autoridad le corresponde suprimir el servicio

público. En principio le compete a la autoridad que lo creo; pero
también puede ser suprimido por “hechos” una “realidad”, de allí de
que si la necesidad que impulso la creación de este servicio público
desaparece, el servicio público también debe desaparecer
simultáneamente pues resultaría incongruente mantener un servicio
público para satisfacer una necesidad inexistente. Es así que un
servicio público puede ser suprimido “formalmente" o de “hecho”.

Clasificamos a su vez a la prestación ya sea de acuerdo a los sujetos

activos o pasivos, a los que afecte, ya sea como actuante o
beneficiario de esta prestación. Luego desde el punto de vista del
contenido, las prestaciones pueden ser de actividades o de cosa.

Al clasificar los bienes en razón de su jurisdicción cabe mencionar que

se lo puede hacer según el ente que lo tenga a esta potestad, es así
que cabe hablar de Nación, Provincia y Municipio. Esta potestad la
puede ejercer la nación sobre bienes de la provincia en sus bienes
públicos. Si el bien se halla dentro de la comuna compete a esta el
ejercicio de su jurisdicción.

Se puede hablar de “estatización” y “municipalización”, que cabe

aclarar es el mismo Estado que realiza la prestación. Al igual de
cuando hablamos de “nacionalización”.
 32

Los dos primeros términos corresponden a cuando el Estado es el que

presta estos servicios, mientras que en el último sucede que estaba
prestado por los administradores para ser realizado por el Estado.

Otro modo de prestación de los servicios públicos se puede realizar a

través de las cooperativas, las cuales se caracterizan por que no son
sociedades de especulación y por qué su esencia tiene caracteres que
logran profundizar los lazos de índole social. Estos benefician a sus
socios que son a su vez usuarios.

Se trata a través de esto, de suprimir a los intermediarios. Por

ejemplo cerca de Salta (capital), en Vaqueros municipio de la Caldera,
funciona el centro de Usuarios de Agua Potable, que gestionó ante el
B.I.D, fondos para el tendido de agua corriente y de su planta
potabilizadora, agua para uso corriente, tratando en la actualidad de
extender sus servicios a otras áreas. Este es un caso palmario de como
el Estado unido a una sociedad sin fines de lucro puede lograr reales y
efectivas prestaciones, menciono al estado por que el Municipio fue el
que dio el aval para los préstamos otorgados por el B.I.D.

Hay veces que se puede encarar una gestión mixta, que nace de un
contrato, que no da lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica,
y coloca al particular en la situación del socio industrial.

Como opinión de los servicios públicos en las diferentes jurisdicciones

podemos decir finalmente que de un estado nacional que trató de
prestar la mayor cantidad de servicios y con muy pocas delegaciones
en el ámbito provincial y municipal se está pasando, gradualmente a
una descentralización paulatina, lenta pero firme a través de la
entrega no solo a las provincias y municipios, que ya tenían un breve
marco para la prestación de estos, sino que el Estado en sus tres
jurisdicciones, ya sea por circunstancias históricas pero más por
coyunturas económicas que hizo que el estado que “todo lo puede” ya
no pudiera más.

Se presenta imperiosamente una necesidad de que las autoridades se

den por enteradas que el servicio público es para el bien colectivo y no
para las empresas que poseen la concesión de estos. Así mismo, en la
Nación, Provincias y Municipios se debe concientizar que el federalismo
no debe guardar como algo escrito en papel, sino en letra viva y
tangible a través de la vida diaria. Porqué cabe reconocer que se
ocultan fuertes intereses de índole políticocultural que impiden una
normal prestación de estos servicios.
 33

CN, Artículo 42- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios

tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y

solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación
de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control.

RESUMIENDO:

Todo servicio territorial divisible debe prestarlo las provincias y

municipios, porque es a este nivel donde se percibe mejor las
necesidades, se presta más económicamente y mejor se controla.

Al servicio debe corresponderle la dotación financiera, y no al revés,

como lo ocurrido con las prestaciones de la administración federal en
provincias costeada con los recursos de los impuestos coparticipados,
originariamente provinciales.

3. Régimen de coparticipación federal de impuestos. Ley-

Convenio. Constitucionalidad de la coparticipación federal.
Pactos Federales.

LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS es un sistema de

coordinación financiera estructurado sobre la base del
aprovechamiento compartido de recursos tributarios entre la Nación y
las provincias. Para que esa coordinación sea efectiva, en el marco de
un sistema federal, debe acordarse sobre cinco contenidos básicos:

1) sobre la conformación de la masa de impuestos por distribuir;

 34

2) sobre el método o los métodos que se deben emplear para la

distribución;
3) acerca de los montos que requiere la Nación para las necesidades
comunes;
4) sobre los principios y los criterios sobre la base de los cuales se
distribuyen los recursos entre la Nación y las provincias y entre
ellas, en especial, cuando éstos se reparten de tal modo de
implicar transferencias reales de recursos de unos copartícipes,
que reciben menos, a otros que reciben más; y
5) sobre las formas y los mecanismos de aplicación, solución de
conflictos, control y seguimiento de los puntos acordados en la
realidad práctica.

El sistema actualmente vigente, establecido por la Ley Nº 23.548,

dispone que la masa coparticipable estará integrada por lo recaudado
por el Estado Nacional en concepto de impuestos directos e indirectos
creados y a crearse por el Congreso Nacional, y se distribuirá entre la
Nación y las provincias más la Ciudad de Buenos Aires –distribución
primaria– y entre éstas últimas entre sí –distribución secundaria–.
Queda al margen de dicha distribución lo recaudado en concepto de
derechos de importación y exportación, como así también los
impuestos que hayan sido afectados a una asignación específica, en
forma total o parcial. Desde el año 1994, este sistema de coordinación
y distribución de recursos entre las distintas jurisdicciones se ha
convertido en obligatorio, por expresa imposición constitucional.

Instrumentación: mediante una ley del Congreso Nacional a la cual

las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben adherirse
en forma expresa mediante la sanción de sendas leyes locales; los
sujetos de la coparticipación son la Nación, las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, quedando excluidos los municipios, ya que
éstos ingresan al régimen como consecuencia de la adhesión de las
provincias a las que pertenecen. El nuevo Artículo 75, inc. 2, párrafo
2do. CN exige que la ley convenio sancionada por el Congreso Nacional
se base en acuerdos previos entre la Nación y las provincias, debiendo
éstas luego “aprobarla”.

El referido mecanismo de adhesión es lo que convierte a la Ley de

Coparticipación en una ley convenio, fruto del federalismo de
concertación, motivo por el cual integra el denominado derecho
intrafederal.

Objetivos: La coparticipación federal de impuestos, como sistema de

coordinación financiera, tiene dos objetivos centrales.
 35

1. La eliminación de la doble imposición interna vertical, es decir,

evitar que un mismo hecho imponible sea gravado
simultáneamente por un tributo nacional y otro local, sea
provincial o municipal. Por tal motivo, las provincias adheridas
gozan del derecho de participar en lo recaudado por la Nación en
la medida en que se obliguen a no aplicar, por sí o por intermedio
de los organismos administrativos o municipales de su
jurisdicción, gravámenes locales análogos a los nacionales
incluidos en el régimen de coparticipación.

2. Unificar los criterios de imposición sobre los que deben

estructurarse los gravámenes cuya creación y recaudación han
quedado reservados a las provincias, o eventualmente, a sus
municipios, que son los impuestos: inmobiliario, de sellos,
ingresos brutos, automotores y las tasas permitidas. Tales
parámetros son establecidos en la ley convenio y se refieren al
hecho y base imponibles, sujetos obligados, etcétera.

4. Regalías. Contribuciones.

Las regalías: son tributos de la especie de impuestos

encuadrada en la definición de éstos, ya que se trata de prestaciones
pecuniarias de un particular (el concesionario) a favor del Estado,
obligatorias por voluntad unilateral de dicho Estado, manifestada en
una ley (ley 17.319 en el caso de los hidrocarburos) y debatidas a
partir de acaecimiento de los presupuestos de hecho detallados en la
norma sin contraprestación especial por parte del Estado, calculadas
en función de una manifestación de riqueza del sujeto alcanzado y con
una estructura de recaudación cuyo incumplimiento da lugar a un
proceso ejecutivo.
Entonces, se trata de una detracción de riqueza a favor del Estado
en virtud de una ley cuya demanda es coactiva. Ello califica a la regalía
como un impuesto.
Esta posición también se apoya en fallos de la CSJN respecto de
regalías mineras y su especie, regalías petroleras.
También la ley 11.683 de Procedimiento Tributario las califica como
impuestos cuando en su artículo 112 establece el régimen aplicable a
los distintos gravámenes.
Así, en el ámbito de las regalías, los elementos que surgen del
artículo 59 de la ley 17.319 son los siguientes:
a. Hecho imponible: es el producido por la explotación de
hidrocarburos considerando sólo la producción computable (la
misma se define en el acápite de liquidación y pago.
 36

b. Sujeto pasivo: concesionario de la explotación y/o permisionario

de exploración.
c. Sujeto activo: Estado nacional.
d. Base imponible: valor de boca de pozo de la producción
computable de los hidrocarburos líquidos y gas natural.
e. La alícuota: 12%.

El sujeto activo de las regalías. Relaciones jurídicas reconocidas por la

ley 17.319 y su decreto reglamentario 1671/1969: El sujeto activo de
las regalías es el Estado nacional, no las provincias. La relación jurídica
que origina la obligaciónde pago de las regalías es entre el Estado
nacional y los concesionarios. No existe una relación directa entre los
concesionarios y las provincias (salvo en el caso de las regalías
hidroeléctricas en donde la relación es directa entre las provincias y los
concesionarios); y éstas –nos referimos a las provincias– no están
legitimadas para reclamar el pago de supuestas deficiencias en las
regalías ni para efectuar cálculos o liquidaciones de este tributo.

El artículo 59 de la ley 17.319 señala con claridad quién es el sujeto

activo de las regalías por cuanto establece: “El concesionario de la
explotación pagará mensualmente al Estado Nacional en concepto de
regalía sobre el producido de los hidrocarburos líquidos extraídos en
boca de pozo, un porcentaje del doce por ciento (12%), que el Poder
Ejecutivo podrá reducir hasta el cinco por ciento (5%) teniendo en
cuenta la productividad”.

El artículo 12 de la ley 17.319 destaca una relación entre las provincias

y el Estado Nacional, de la que resulta que el concesionario debe
pagarle al Estado nacional y éste transfiere el mismo importe a la
provincia. Así el citado artículo dispone: “El Estado Nacional reconoce
en beneficio de las provincias dentro de cuyos límites se explotaren
yacimientos de hidrocarburos por empresas estatales, privadas o
mixtas, una participación en el producido de dicha actividad pagadera
en efectivo y equivalente al monto total que el Estado Nacional perciba
con arreglo a los artículos 59, 61, 62 y 93 de este texto legal”.

Con ello es dable destacar las relaciones jurídicas que se generan en

ambos casos y las diferencias que de ellas resultan (ver tabla).
Respecto del artículo 12, se destaca que la provincia sólo puede
reclamar la transferencia de lo que la Nación haya cobrado del
concesionario porque ese es el objeto de la obligación. Ambas
 37

relaciones se dan en forma casi simultánea, en atención a que, por un

lado, el concesionario paga al Estado nacional lo que corresponde en
concepto de regalía conforme lo autoriza el artículo 59 de la ley
17.319; luego, el Estado nacional abona la totalidad de lo percibido al
Estado provincial conforme lo dispuesto en el artículo 12 del mismo
cuerpo legal. La distinción entre ambas relaciones jurídicas se
reconoce en los considerandos del decreto 1671/1969, que reglamenta
la ley 17.319 cuando expone: “Que el sistema que se estructura
persigue conferir certeza a la relación que vincula al Estado con los
sujetos pasivos de la obligación tributaria aludida. Que asimismo, se
establece que las provincias destinatarias de la participación estatal en
el producido de los yacimientos percibirán las sumas que les
corresponda en forma directa y en plazos breves”.

El artículo 11 del decreto 214/1994 establece, respecto de los titulares

de concesiones de explotación y contratos de unión transitorias de
empresas y respecto de provincias determinadas, lo siguiente: “A
partir del día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial del
presente Decreto, los titulares de las Concesiones de explotación y de
los Contratos de Unión transitoria de Empresas, en la medida de sus
respectivas participaciones, tendrán a su cargo el pago al Estado
Nacional y por cuenta de éste, en forma directa a las Provincias de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y Neuquén, según
corresponda, de las regalías resultantes de la aplicación de los arts. 59
y 62 de la Ley 17.319, abonando hasta el DOCE POR CIENTO (12%)
de la producción valorizada sobre la base de los precios efectivamente
obtenidos en las operaciones de comercialización de hidrocarburos
provenientes de las áreas sobre las cuales se hubieren adquirido
derechos en virtud de este Decreto o del Acta acuerdo, con las
deducciones previstas en el artículo 61, 62 y 63 de dicha Ley…”.

Es decir que, la obligación de pago asumida por las concesionarias es

al Estado nacional y el pago directo a la provincia lo hacen por cuenta
de aquél. Más aún se prevé que el pago directo a la provincia cesará
en determinadas situaciones en las cuales los concesionarios deban
volver a pagar al Estado nacional. El citado artículo 11 no ofrece dudas
en cuanto al carácter en el que actúan los concesionarios por cuanto
establece un mandato del Estado nacional a los concesionarios para
que éstos, actuando por cuenta de aquél, efectúen el pago de regalías
de manera directa a las provincias. El sujeto activo del tributo sigue
siendo el Estado nacional, el mandato no modifica, no produce
 38

novación subjetiva ni delega facultades o derechos del Estado nacional

a las provincias; el mandato sólo produce efectos jurídicos entre
mandante y mandatario, sin alterar las relaciones jurídicas respecto de
las cuales se ejerce.

Principio de legalidad tributaria aplicable al caso de las

regalías, partiendo del carácter de que se trata de un impuesto:

Este principio también es consagrado en forma general en nuestra

Constitución en el artículo 19 en cuanto expresa que: “Nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
prohíbe”. Este principio resulta aplicable a la imposición por razones
históricas (que van desde el principio no taxation withou tre
presentation como regla fundamental de derecho público hasta los
distintos estatutos, reglamentos y constituciones, proyectados o
sancionados, que precedieron a la Constitución de 1853) y
constitucionales.

La legalidad fiscal, expresamente incorporada a la Constitución

Nacional (artículos 4, 17, 75 incisos 1 y 2, 52) ha sido reconocida en
forma unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Los atributos de
este liminar principio de la materia tributaria son harto conocidos,
atento lo cual nos limitaremos a señalar su esencia recogida en los
tradicionales postulados sostenidos por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en la materia, tales como: “La facultad atribuida al
Congreso para crear impuestos constituye uno de los rasgos esenciales
del régimen representativo y republicano de gobierno” (fallos 155:293;
182:412). “El principio de reserva de la ley tributaria, de rango
constitucional y propio del estado de derecho, sólo admite que una ley
formal tipifique el hecho que se considera imponible y que constituirá
la posterior causa de la obligación tributaria” (fallos 294:152).

“El Poder Ejecutivo no puede establecer o extender los impuestos a

distintos objetos de los expresamente previstos en las leyes” (fallos
 39

294:152). Este principio elemental, según el cual sólo la ley puede

crear hechos imponibles y sólo resultan imponibles aquellos eventos,
actos u operaciones definidos como tales por el legislador, se asimila
claramente en materia tributaria a la tipicidad penal.

Esta identidad se hace evidente desde el simple examen de los

aforismos utilizados en su definición: nullum crimen nulla poena sine
lege, dice el derecho penal, nullum tributum sine lege. Entendemos
que en mérito al principio de reserva legal, y ante el hecho de
encontrarnos con una resolución administrativa en la que se fijan
porcentajes y topes, es necesario contar con una ley que delimite no
sólo los porcentajes de deducciones sino cuestiones de procedimiento
específicas en la materia.

Bibliografía “Tratamiento impositivo y jurídico de las regalías en la

Argentina” Por María G. Peralta, Andrea P. Abella y Juan F. Albarenque

Nuestra constitución histórica adoptó un federalismo fiscal

basado en el sistema de separación de fuentes tributarias,
distinguiendo entre los impuestos directos e indirectos, en virtud del
cual los impuestos directos en principio son de competencia provincial
y excepcionalmente nacional, los indirectos internos son de
competencia concurrente del Estado federal y las provincias y los
indirectos externos (derechos aduaneros de importación y exportación)
son de competencia exclusiva del Estado federal. Finalmente, a los
municipios se les reconocen las potestades tributarias que les
confieran sus respectivas provincias.

La referida distribución es la consecuencia del art. 121 CN, por el que

se declara que las provincias conservan todo el poder no delegado por
la Constitución al gobierno federal. El corolario de ello es que algunos
recursos provinciales hayan sido delegados al Tesoro Nacional de
modo absoluto, como los derechos aduaneros, otros en forma parcial,
como las contribuciones directas e indirectas, y finalmente, otros que
no han sido delegados en modo alguno, como el producto de rentas
imponibles sobre la explotación de riquezas espontáneas del suelo.

No obstante, esta distribución realizada en la constitución formal sufrió

una importante reformulación en la constitución material, a partir de
1935, momento en que aparece el primer régimen de coparticipación
federal de impuestos, relativo a los impuestos internos al consumo.
Esta realidad constitucional que se desarrolló a lo largo de sesenta
 40

años finalmente obtuvo reconocimiento en la constitución formal a

partir de la reforma de 1994.

Corresponden a la Nac:

a) derechos aduaneros: exclusivamente y en forma permanente (arts.

4, 9, 75, inc. 1, y 108);
b) impuestos indirectos: en concurrencia con las provincias y en
forma permanente (art. 4);
c) impuestos directos: con carácter transitorio y configurándose las
circunstancias del art. 75, inc. 2.

Corresponden a las pcias:

a) impuestos indirectos: en concurrencia con la Nación y en forma

permanente (art. 4);
b) impuestos directos: en forma exclusiva y permanente, salvo que
la Nación haga uso de la facultad del art. 67, inc. 2.

La mayor parte de la doctrina coincide en que la CN reconoce de

manera directa las potestades tributarias de la Nación y las provincias,
y por eso las llama potestades originarias. Las facultades de los
municipios, en cambio, no surgen de la misma forma de la
Constitución, sino que ésta se limita a disponer la obligación para las
Constituciones provinciales de establecer su régimen municipal, lo que
implica que deben reconocerles potestades tributarias, que por ello son
llamadas derivadas.

De donde deriva la inevitable conclusión de que los municipios

argentinos tienen las facultades tributarias que les asignan las
provincias a las cuales pertenecen.

Este reconocimiento de facultades será con mayor o menor grado de

independencia, pero siempre el estamento normativo provincial
seguirá siendo el marco normativo y político de los municipios, y
siempre será valor entendido que los municipios deben respetar las
obligaciones de autolimitación tributaria que las provincias contrajeron
en su nombre mediante las llamadas leyes-convenios (coparticipación,
convenio multilateral o similares).

En otras palabras, el ordenamiento provincial es el que delimita las

atribuciones y competencias de la potestad tributaria municipal,
aunque sin privar .a las comunas de sus facultades tributarias mínimas
y esenciales para asegurar su existencia.
 41

5. Gestión de la Provincia en el ámbito internacional. Los

acuerdos transfronterizos. Los convenios interjurisdiccionales.
Tratados interprovinciales.

Las provincias tienen dos caracteres propios: autonomía e

igualdad, que son tenidos en cuenta, por la CN al referirse a los
medios para desarrollar las relaciones interprovinciales –
(Módulo)

En la regulación que la CN hace de las relaciones entre pcias

tenemos: LOS TRATADOS (concertación renovada de un federalismo
vivido como sistema). Los tratados permiten superar la inestabilidad
que ocasiona la coexistencia de la unidad con la diversidad, que es
generadora de conflictos, que pueden ser resueltos por esta vía. La
dinámica fed impone concertación interjurisdiccional y una especie de
ella es el TRATADO INTERPROVINCIAL.

ART 123. “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo

dispuesto por el artículo 5 asegurando la autonomía municipal y
reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”.

El art 123 CN autoriza a las pcias a celebrar tratados para fines

de administración de justicia, de intereses comunes, y trabajos
de utilidad común, con conocimiento del Congreso Fed.

ART 126.- “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación.

No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir
leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer
aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con
facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni
dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el
Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre
ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o
documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar
buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión
exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando
luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes
extranjeros”.

El art 126, excluye expresamente como MATERIA de estos

tratados, la política y todas las facultades delegadas a la Nac.

Los convenios interjurisdiccionales:

 42

A partir de 1956, y con mayor énfasis en 1966, se empezó a recurrir a

tratados del Aart 125 CN (antes art 107)

ART 125.- “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para

fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos
de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover
su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la
introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de
capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras
de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar
organismos de seguridad social para los empleados públicos y los
profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo
humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el
conocimiento y la cultura”.

HOY CONVENIOS INTERJURISDICCIONALES SON EL GÉNERO Y

LOS TRATADOS INTERPROVINCIALES, SON LA ESPECIE

Los convenios interjurisdiccionales se usan con naturalidad.

OTRO TIPO DE INSTRUMENTO DE CONCERTACIÓN ES LA LEY

CONVENIO, como contrato de adhesión, crean una situación bilateral,
la Nac propone, las pcias adhieren, el caso más conocido es la Ley de
Coparticipación Fed.

LOS CONVENIOS INTERPROVINCIALES, según FRIAS: son acuerdos en

los que 2 o más pcias regulan intereses comunes de naturaleza
política, con conocimiento del Congreso Fed.

El texto constitucional solamente exige dar conocimiento al Congreso,

no requerir su aprobación como en el Proyecto de Alberdi. Pero el der
de conocer el tratado no excluye su debate y la declaración que puede
ser su consecuencia. Pero un pronunciamiento negativo del Congreso,
no lo deja sin efecto. Si el Gob Fed cree que debe corregir u objetar un
tratado, dispone de otro remedio judicial y aun de la intervención
federal.

ART. 124. “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo

económico - social y establecer órganos con facultades para el
cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior
de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal
 43

o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso

Nacional”.

Las provincias pueden celebrar tratados , siempre que no

interfieran en la relación internacional del E Fe, las pcias no son
sujetos del der internacional, lo son los E. Los art 75 y 99 y
ccdtes ponen en manos del Congreso y del PE la política
exterior

ART 126.- “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación.

No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir
leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer
aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con
facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni
dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el
Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre
ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o
documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar
buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión
exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando
luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes
extranjeros”.

Tratados interprovinciales, según Bidart Campos, pueden ser sobre.

Materias que sean de competencia pcial, no pueden ser opuestos a
otros en que el E Fed sea parte, y no deben contrariar la política
exterior del Gob Fed.

Al decir que las pcias pueden celebrar tratados con un E extranjero:

a) No significa que éstas formalicen el tratado, las pcias pueden

realizar un preconvenio o convenio base
b) El único representante de la unidad nac es el titular del PE Nac,
en su calidad de Jefe de E (art 99, inc1), por lo que será
formalizado por el Gob Fed
c) El art 125 de la CN establece otras facultades que tienen las
pcias
1) Reiterando como competencia del Congreso Nac en el art 75
inc 19, la concurrencia de jurisdicciones deviene precisamente
de la materia sobre la que recae
2) Esta materia de promoción y desarrollo económico, guarda
estrecha relación con las facultades exclusivas del Gob de la
Nac (que le han sido conferidas por la CN)
d) La materia de los tratados debe ser observada celosamente, a fin
de limitarla a aquellas, que les competen a las pcias
1) Los tratados interprovinciales
 44

2) No pueden violar las CP

e) El art 27 de la CN, sujeta la celebración de los tratados a la
conformidad con los ppios de der público establecidos en la
Costitución
f) ART 27.- “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios
de derecho público establecidos en esta Constitución”.

Ejemplos:

Algunos convenios como: el que creo el Consejo Federal de

Inversiones, hay varios ligados a la administración de justicia y a
procedimientos judiciales, los más numerosos son relativos a recursos
hídricos, otro tema de convenio es el de los límites interprovinciales.
PERO ESTOS CONVENIOS NO SON TRATADOS, EN EL SENTIDO DEL
ART 125, la doctrina les atribuye naturaleza política y deben ser
aprobados por el Congreso.

Pueden recurrir a tratados interprovinciales para vincularse entre

sí, en regiones de desarrollo.

Ejemplos: Sobre el Río Colorado, distribución de caudales y

habilitación de áreas de riego, entre Bs As, La Pampa, Mendoza,
Neuquén y Río Negro.
Sobre la creación de ente financiero regional, entre La Rioja, Mendoza,
San Juan y San Luis.
Sobre la creación de la Convención Coordinadora Interprovincial para
el desarrollo del Paraná Medio, entre Chaco, Corrientes, Entre Ríos,
Santa Fe.
Sobre la creación de la Comisión Regional del Río Bermejo, entre el
GobNac y Jujuy, Salta, Chaco, Formosa, Santa Fe, Santiago del Estero.

NO ES UN TRATADO PORQUE:

A- EL ACUERDO: entre el GobFed y No se regula una materia entre

sus órganos y dos o más pcias pcias, sino entre el GobFed y pcias

B- REGÍMENES DE COORDINACIÓN Su origen es plenamente legal, tuvo

INSTITUIDOS POR LEY NACIONAL como nacimiento una negociación,
(LEY-CONVENIO) con adhesión de aunque haya obligaciones recíprocas
las pcias
C- REGÍMENES DE APLICACIÓN No hay coordinación
UNIFORME, con adhesión pcial a
 45

LEY NACIONAL
D- REGÍMENES DE COORDINACIÓN Sólo sería si hay regulación de
instituido por acuerdo entre dos o intereses comunes y el Congreso
más pcias o el Gob Fed y una pcia tiene su conocimiento
con adhesión a otra
A y D, para la cátedra, se comprenden dentro del concepto de tratado
interprovincial, dado