Alumna: Adel Leidy Mansilla Chambi / 7mo ciclo

LA HIPOTECA

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Concepto. III. Caracteres. IV. Clases. V. Normas

Aplicables

I. ANTECEDENTES:

En la antigüedad la hipoteca tuvo una notable importancia, pero como toda

institución de se va formando, se la conocía con diferentes modalidades.

1. Hipoteca en la legislación griega.

Primero que nada hay que precisar que aún no se tiene certeza si la hipoteca es una
institución original de la legislación griega o es una adaptación del sistema legal
romanos, debido al tratamiento distintito que tiene esta garantía en ambos países.

En Grecia se la tenía entendida como una dación en pago "DATIO INSOLUTION",

ya que esta consistía en un pago por la entrega de bienes y que además, era pública.

Como dice Alberto VASQUEZ RIOS: "en Grecia se consideró la afectación de un

inmueble a favor de un acreedor, quien tenía preferencia para hacerse pago con su
importe sobre cualquier otra persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del
deudor”1. Lo que quiere decir que por esta garantía se buscaba asegurar el
cumplimiento de una obligación, mediante la constitución de la hipoteca sobre un
bien del deudor, pero sin perder por ello los atributos de la propiedad que tiene
sobre el bien inmueble mientras cumpla de obligación.

Para que cumpla con su finalidad de dar seguridad al acreedor, los legisladores
griegos vieron necesario que tuviera publicidad, para ello se optó por colocar un
pedestal o una lápida en la fachada de aquel inmueble objeto de hipoteca.

2. Hipoteca en la legislación romana.

La hipoteca no fue más que una perfección de la prenda y se diferenciaba de esta

ya que implicaba la desposesión por parte del deudor del bien impidiéndole realizar

1
VASQUEZ RIOS, Alberto (2007). Derechos Reales de Garantía-TOMO 3. Editorial San
Marcos.4ta edición. Lima –Perú.pg.30
nuevas transacciones y por otro lado confiriéndole al acreedor el privilegio de entrar
en posesión de dicho bien.

Respecto a la seguridad, en la legislación romana la hipoteca no estaba sujeta a ser

pública, lo que quiere decir que no había forma de que terceros tomaran
conocimiento de que ese bien estaba afectado por una hipoteca, con lo que
posibilitaba el fraude.

3. Hipoteca en la legislación francesa.

La hipoteca en la legislación francesa surgió como influencia de la legislación

romana. En el siglo Xlll apareció con el nombre de OLIGATIO BONORUM
(obligación de los bienes), el cual por un acuerdo entre el acreedor y el deudor, este
último se obligaba a dar en garantía de la deuda todos sus bienes, para que ante su
incumplimiento el acreedor pudiese hacerse pago de la deuda. Al tratarse de una
figura legal nueva, el procedimiento que debía seguir el acreedor resultaba largo y
difícil al querer ejecutar los bienes de su deudor.

Fue entonces en el siglo XVI que la denominación “obligación de los bienes”, es

desplazada por el término romano de “hipoteca”. Hasta esos tiempos se tenía
permitido que la hipoteca pudiese establecerse por documento privado que por
instrumento público. Pero ya por los siglos XVI, se hizo obligatorio que las
hipotecas se constituyesen necesariamente por instrumento público o notarial,
quitándole valor a las que se hiciesen por documento privado.

4. Hipoteca en la legislación germana.

Alemania adopto el derecho de hipoteca del sistema legal romano el cual como se
vio no tenía la calidad de publica. Sin embargo, Alemania reaccionando contra esta
perjudicial influencia, considero que los gravámenes que recayesen sobre una
propiedad tenían que ser públicos, por lo que para lograr este objetivo era necesario
la intervención de una autoridad que debiera aprobar este acto solemne.

II. CONCEPTO:
Para adentrarnos al estudio de este tema, debemos en primer lugar definir esta
institución y para ello recurriremos a diversas fuentes, tanto legales como
doctrinarias.

Así, tenemos a Alberto VÁSQUEZ RIOS, quien dice que la hipoteca es: “ un
derecho real accesorio afecto a un crédito y que grava un inmueble, da al acreedor
no pagado al vencimiento el derecho de embargar el inmueble, cualquiera sea la
persona en cuyo poder se encuentre”2. En esta definición Vásquez considera a la
hipoteca como un derecho de persecución y el de cobrar su precio con preferencia
de los demás acreedores posteriores del deudor.

Para José TERRAMONA HERNANDEZ, la hipoteca es: “el derecho real accesorio
que grava un inmueble o varios, concediendo al acreedor el derecho de hacerlos
embargar al vencimiento del crédito, si este no es pagado, sea quien fuera su
propietario o poseedor en esa oportunidad; hacerse pago con el precio que se obliga
con preferencia a otros acreedores”3.

Por otro lado, en palabras de JOSSERAND, la hipoteca es:” una garantía real e
indivisible que consiste en la afectación de un bien al pago de una obligación sin
que haya desposesión actual del constituyente y que le permite al acreedor
hipotecario vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, sea quien fuere la
persona que estuviere en posesión de el para hacerse pagar de preferencia a todos
los demás acreedores”4. Con dicha definición este autor a diferencia de Vásquez y
Terramona, concibe que la hipoteca recae sobre los bienes en general, es decir,
puede afectar tanto a bienes muebles como inmuebles.

Para evitar confusiones, en nuestro país nuestro Código Civil vigente, nos da una
definición de esta institución en el artículo 1097°, que señala: “Por la hipoteca se
afecta un inmueble en garantía del incumplimiento de cualquier obligación, propia
o de un tercero”. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre bienes
inmuebles, excluyendo de esta forma a los bienes inmuebles.

2
Ibídem. pg.38
3
TERRAMONA HERNANDEZ, José (1994). Manual de contratos civiles y comerciales. Editorial
Grijley. 2da edición. Lima-Perú. pg.601
4
Citado por TORRES MANRIQUE, Jesús (2007). Las Garantías en el Derecho Civil Peruano a
Propósito de la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677. Editorial EDILEGSA E.I.R.L. 1ra
edición. Lima- Perú. pg.45
Entonces, la hipoteca no es más que un derecho de garantías real (recae sobre un
bien inmueble) y accesorio (requiere la existencia previa de un negocio jurídico
principal, como los contratos de compra-venta, contrato de mutuo, ect.), que
consiste en la afectación de un bien inmueble para que en determinado momento
cuando se produce el incumplimiento de la obligación garantizada el acreedor lo
pueda vender judicialmente en subasta pública y cobrarse el crédito con cargo al
resultado de la venta.

III. CARACTERES DE LA HIPOTECA

Para el estudio de esta institución jurídica es necesario ver sus aspectos más
importantes.

Las características de la hipoteca son las siguientes:

1. Derecho real y accesorio.

Es un derecho real, según como nos lo dice RIOS VASQUEZ, Alberto5 porque
recae sobre un bien inmueble de propiedad del deudor, sin que esto signifique que
el acreedor pueda actuar materialmente sobre la cosa. El titular de la hipoteca tan
solo gozara del derecho de preferencia sobre este bien inmuebles frente a los demás
acreedores del deudor y el derecho de persecución contra el tercero adquiriente del
inmueble hipotecado.

Es un derecho accesorio, porque requiere la existencia previa de un negocio

jurídico que tenga la calidad de principal, téngase por ejemplo: el contrato de
compraventa, contrato de mutuo, entre otros. Tal como lo dice Alberto VÁSQUEZ
RIOS: “la hipoteca destinada a servir de garantía a un crédito no se comprende sin
un crédito cuyo pago debe asegurar”6. Esto quiere decir que la hipoteca es accesoria
a la existencia de la obligación, Si no hay obligación, no hay garantía y entonces no
podemos hablar de una hipoteca.
De la misma forma nos lo señala Alberto VÁSQUEZ RÍOS7, esta garantía es un
derecho real accesorio, es decir, que la hipoteca tiene que transmitirse junto con el
crédito al cual sirve de garantía y no de manera independientemente.

5
VÁSQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. pg.39
6
Ídem. pg. 39
7
Ibídem. pg.39
Téngase por ejemplo que Pepe y Carlos celebran un contrato de mutuo, en el cual
Carlos es el deudor y da en garantía su casa, poco tiempo después dicho contrato es
declarado anulable. Tal situación acarrea a que la hipoteca siga la suerte de lo
principal (contrato de mutuo), quedando Carlos libre de cualquier obligación.

2. Carácter Inmobiliario.

La hipoteca solo puede constituirse única y exclusivamente sobre bienes inmuebles.

Es por ello que es considerada como un derecho real inmobiliario ya que trae
consigo las mismas consecuencias que un derecho real.

La ley señala que este derecho recae sobre inmuebles, y respecto a ello hay una
relación de lo que son inmuebles en el Perú en el artículo 885° del Código Civil
vigente, sin embargo es evidente que los bienes más populares y los más utilizados
a efectos de una garantía real hipotecaria como esta son los predios. Los predios
son las tierras, los espacios prediales, los edificios, los predios agrícolas, las
unidades y secciones materiales y en general las que tienen una base en la superficie
terrestre, porque tiene una condición de permanencia que generan mayor seguridad
en los acreedores, ya que es más difícil que por ejemplo un edificio pueda quedar
en destrucción que otro tipo de inmuebles. Esos son los predios, son un tipo de
inmueble, pero no son los únicos inmuebles.

Tenemos así también, otros inmuebles previstos en la ley que no son predios y que
pueden ser muy atractivos, estos son los inmuebles que surgen de los derechos. Son
bienes inmuebles inmateriales. Sin embargo hay que tener cuidado con estos bienes
por que en la medida de que surgen de contratos como el usufructo y la superficie,
la posibilidad de que se den en garantía no solo reposan en que son inmuebles, sino
además que de los contratos de donde emanan se haya permitido que estos derechos
sean susceptibles de ser vendidos.

3. Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero.

La hipoteca no necesariamente se constituye sobre aquellos que han celebrado el

acto jurídico principal, puede ser dada por un tercero, sin que ello implique
obligarse personalmente. Nuestro código civil así nos lo permite en el artículo
1097° al decir que: “por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
Y es que se da el caso en que quien busca obtener un préstamo a cambio, no cuenta
con bienes inmuebles para darlos en hipoteca. Es por ello que con la finalidad de
asegurar que el deudor a quien se le otorgó el préstamo vaya a cumplir con la
prestación a su cargo, nuestra legislación permite que una tercera persona sea quien
pueda dar en garantía de hipoteca un bien inmueble de su propiedad a favor del
acreedor y entonces, este último otorga el préstamo al deudor.

Téngase por ejemplo cuando el hijo obtiene un crédito y el padre para dar seguridad
de cumplimiento del crédito, hipoteca un bien inmueble de su propiedad a favor del
acreedor.

Eso quiere decir que esta obligación accesoria puede ser propia cuando la constituye
el propio deudor o ajena, cuando la constituye una tercera persona.

4. Indivisibilidad.

De acuerdo al Código Civil argentino, en su artículo 3112° dice: “Cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda
una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella”8. De la misma forma, nuestro código civil vigente recoge esta
característica en su artículo 1102° (indivisibilidad de la hipoteca) al decirnos que:
“la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados”.
Esto es que, esta garantía hipotecaria al recaer sobre un bien o varios bienes no
puede dividirse ya que esta responde por toda y cada parte de la deuda.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta característica de indivisibilidad que
tiene la hipoteca no es absoluta, pues como no los dice MURO P., A9, la partes esta
facultadas para que en eses mismo acto o después puedan acordar la división y
extinción parcial de esta garantía hipotecaria. Lo que nos conlleva a concluir que
no existe dificultad para tales actos cuando media el acuerdo de las parte.

5. Especialidad.

8
Ibídem. pg.45
9
MURO. P., A. (1999). Manual de Derechos Reales de Garantía. Editorial: Librería y Ediciones
Jurídicas. 1ra edición. Lima- Perú. pg. 74
En palabras de Alberto VASQUEZ RIOS10, consiste en que la hipoteca debe
constituirse afectando determinado bien inmueble y procederse a inscribirse
separadamente sobre este mismo.

En palabras de BARBERO11, que no puede gravar más que bienes inmuebles

específicamente indicados, es decir, singularizados y en cuanto una suma cierta y
determinada de la obligación dineraria.

6. Publicidad.

Como es de saber la publicad en el derecho registral, es aquella acción destinada a

poner en conocimiento rápido y preciso a los terceros de un hecho una situación o
una relación jurídica a través justamente de un organismo público.

Este carácter ser manifiestamente reflejado en nuestro Código Civil en su artículo

1099° inciso 3, al tomas a la publicidad como un requisito de validez: “que el
gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro
de la propiedad inmueble.

Según VASQUEZ RIOS, Alberto: “la publicidad registral es el carácter esencial de

la hipoteca: la hipoteca no inscrita no es un derecho real”12. Con ello este autor nos
quiere decir que si la garantía hipotecaria no ha sido inscrita en los Registros
Públicos, el acreedor de la deuda no podrá ejercitar los derechos reales que le
corresponden sobre el bien objeto de hipoteca, tales como el ius preferendi y el ius
persegquendi.

En pocas palabras si no se inscribe el derecho de hipoteca sobre el bien inmueble

téngase por seguro que hipoteca no ha nacido y por ende, tampoco se tendrá
sustento para que el acreedor que no cumpla con esta formalidad pueda iniciar un
proceso de ejecución de garantías.

IV. CLASES DE HIPOTECA

10
VÁSQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. pg.33
11
Citado por CALLAÑAUPA ESCOBAR, Nerio J. y CAMPEAN PALOMINO, Jury. (2005). La
Hipoteca Inmobiliaria. Editorial: Ediciones jurídicas. 1ra. edición. Lima- Perú. pg. 25
12
VÁSQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. pg.47
Existen 4 clases de hipoteca según CABANELLAS13 son:

1. Hipoteca voluntaria: cuando nace de la voluntad de una de las partes,

siempre y cuando esta tenga la libre disposición de sus bienes o su no las
tuviesen, que estén debidamente autorizados para hacerlo.
 Un acuerdo unilateral: por ejemplo un testamento.
2. Hipoteca convencional: Cuando surge de la voluntad de las partes se
denomina convencional. Nace como resultado de:
 Un acuerdo bilateral: téngase por la celebración de un contrato de
mutuo.
3. Hipoteca legal: es aquella hipoteca que es impuesta para determinados casos
que recoge nuestro ordenamiento legal. Se constituye de pleno derecho y
se inscribe de oficio.
4. Hipoteca judicial: Cuando la hipoteca nace de un mandato de los órganos
jurisdiccionales. Téngase por ejemplo los que señalan CALLAÑAUPA
ESCOBAR, Nerio J. y CAMPEAN PALOMINO, Jury14, sentencias que
contengan: “Que condena el pago de una suma, al cumplimiento de otra
obligación o al resarcimiento de los daños a liquidar posteriormente, así
como también toda providencia judicial a la que la ley atribuya este efecto
(…)”

V. NORMAS APLICABLES

Según Fernando TORRES MANRIQUE15 , las normas que regulan esta figura son
las siguientes:

- El código civil peruano vigente de 1984. Comprende desde el artículo 1997°

al1122° (compuesta por seis capítulos)
- El código procesal civil peruano vigente de 1993.
- El reglamento de inscripciones
- El reglamento del registro de predios y otras normas que regulan la hipoteca.

13
Citado por CALLAÑAUPA ESCOBAR, Nerio J. y CAMPEAN PALOMINO, Jury. Ob. Cit. pg.
20
14
Ídem. pg. 21
15
TORRES MANRIQUE, Jesús. Ob. Cit. pg. 47