Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 13842653

OPINIÓN Nº 196-2018/DTN

Entidad: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Asunto: Otorgamiento del adelanto para materiales e insumos

Referencia: Oficio N° 844-2018-JUS/OGAJ

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina General de Asesoría Jurídica

del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consulta sobre el otorgamiento del
adelanto para materiales e insumos en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y
del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de
contrataciones del Estado actualmente vigente.

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.
 2

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Habiendo previsto el contrato expresamente el plazo de anticipación con el cual

el contratista debe solicitar el adelanto de materiales, ¿es posible interpretar el
tercer párrafo del artículo 157 del Reglamento, de manera tal que el contratista
puede presentar solicitudes con un plazo de anticipación mayor al previsto en el
contrato, teniendo como único límite que su solicitud no sea presentada con
posterioridad a la fecha señalada en el calendario de adquisición de materiales e
insumos?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que la finalidad de los adelantos es brindar liquidez
a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones; de esta manera, a
través del otorgamiento de adelantos se evita que los contratistas deban recurrir a
fuentes externas de financiamiento que incrementen el costo de la contratación,
incremento que -en última instancia- es trasladado a la Entidad.

De esta manera, el artículo 38 de la Ley establece que la Entidad puede entregar

adelantos al contratista con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez
para la ejecución del contrato, siempre que ello haya sido previsto en los
documentos del procedimiento de selección; debiendo precisarse que, el
Reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la
forma de amortización luego de su otorgamiento.

Así, el artículo 155 del Reglamento señala que en los contratos de obra, los
documentos del procedimiento de selección pueden establecer los siguientes
adelantos: (i) directos, los que en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento
(10%) del monto del contrato original; y, (ii) para materiales o insumos, los que en
conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato
original.

Como se advierte, la Entidad tiene la potestad de otorgar adelantos para materiales

e insumos cuando se trate de contratos de obra, para tal efecto es necesario que
dicha posibilidad se encuentre contemplada en las Bases del procedimiento de
selección. Asimismo, debe considerarse que el otorgamiento de dicho adelanto
procede hasta por un porcentaje inferior o igual al veinte por ciento (20%) del monto
del contrato original, según lo previsto en las Bases.

2.1.2 Ahora bien, dado que el otorgamiento del adelanto para materiales e insumos
implica la erogación de fondos públicos, tanto el contratista como la Entidad deben
cumplir con las condiciones y procedimientos que la normativa de contrataciones
del Estado establece para su entrega.

En esa línea, cabe señalar que el tercer párrafo del artículo 157 del Reglamento
establece lo siguiente: “No procede el otorgamiento del adelanto para materiales e
insumos en los casos en que las solicitudes correspondientes sean realizadas con
posterioridad a las fechas señaladas en el calendario de adquisición de materiales
e insumos.” (El subrayado es agregado).
 3

Dicho lo anterior, es importante tener en cuenta que lo previsto en el tercer párrafo

del citado dispositivo constituye solo una de las exigencias que deben cumplirse al
momento de evaluar la procedencia de una solicitud de adelanto para materiales e
insumos.

Así, el primer párrafo del artículo 157 del mismo artículo señala que “La Entidad
debe establecer en los documentos del procedimiento de selección el plazo en el
cual el contratista solicita el adelanto, así como el plazo en el cual se entregue el
adelanto, con la finalidad que el contratista pueda disponer de los materiales o
insumos en la oportunidad prevista en el calendario de adquisición de materiales
o insumos.” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla otras

condiciones2 que deben verificarse para la solicitud y otorgamiento del adelanto
para materiales e insumos.

Por lo tanto, puede afirmarse que a efectos de brindar válidamente el adelanto para
materiales e insumos, no solo debe verificarse que el contratista haya requerido
su entrega con anterioridad a la fecha prevista en el calendario
correspondiente sino también que la solicitud de otorgamiento del adelanto
haya sido presentada en el momento fijado por los documentos de selección y
en cumplimiento de las demás exigencias previstas por la normativa de
contrataciones del Estado.

2.2 “Habiendo previsto el contrato el plazo para que el contratista solicite el adelanto
de materiales y para que la Entidad le otorgue dicho adelanto, ¿es posible que la
Entidad otorgue adelantos que son solicitados por el contratista con mucha
mayor anticipación a la prevista en el contrato, amparándose en razones técnicas
esgrimidas por el contratista?” (Sic).

2.2.1 En la línea de lo señalado al absolver la consulta anterior, la Entidad solo puede

entregar el adelanto para materiales e insumos cuando verifique que la solicitud de
otorgamiento del adelanto haya sido presentada en el momento fijado por los
documentos de selección y en cumplimiento de las demás exigencias previstas por
la normativa de contrataciones del Estado.

2.3 “¿Es posible que la Entidad y el contratista acuerden modificar el calendario de

adquisición de materiales vía una adenda al contrato en casos que no concurran
todos los requisitos previstos en el artículo 142 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones?” (Sic).

2.3.1 Sobre el particular, debe indicarse que el numeral 116.1 del artículo 116 del
Reglamento establece que “El contrato está conformado por el documento que lo
contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas
definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del
procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes.” (El
subrayado es agregado).
2
A manera de ejemplo, puede señalarse la necesidad de presentar una garantía emitida por el mismo monto
que aquel solicitado como adelanto.
 4

Asimismo, el numeral 3 del artículo 151 del Reglamento dispone que, para la
suscripción del contrato de obra, el postor ganador de la Buena Pro debe cumplir
con entregar el calendario de adquisición de materiales e insumos necesarios para
la ejecución de la obra, en concordancia con el calendario de avance de obra
valorizado.

De esta manera, el calendario de adquisición de materiales e insumos, al fijar las

fechas en las que deben procurarse los distintos materiales e insumos que resultan
necesarios para ejecutar una obra y en la medida que constituye un documento
derivado del procedimiento de selección3, forma parte del contrato.

2.3.2 Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que la normativa de contrataciones

del Estado contempla las modificaciones que pueden efectuarse respecto de un
contrato; entre ellas: (i) la aprobación de prestaciones adicionales; (ii) la reducción
de prestaciones; (iii) ampliación de plazo; (iv) la cesión de posición contractual; y,
(v) las modificaciones convencionales al contrato.

Al respecto, el artículo 34-A de la Ley establece que “Sin perjuicio de las

responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar, cuando no resulten aplicables
los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras
modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos
sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna
de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no
cambien los elementos determinantes del objeto (…)”. (El subrayado es agregado).

En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto por la normativa de contrataciones

del Estado, únicamente puede realizarse una modificación convencional al contrato
(el mismo que incluye al calendario de adquisición de materiales e insumos) cuando
se verifique la concurrencia de los presupuestos legales contemplados en el artículo
34-A de la Ley y siempre que se cumplan los requisitos y formalidades previstos
en el artículo 1424 del Reglamento.

3
El artículo 48 del Reglamento indica que el procedimiento de selección culmina cuando se produce alguno
de los cuatro eventos mencionados en dicho dispositivo, dentro de los cuales se encuentra el
perfeccionamiento del contrato; por consiguiente, el procedimiento que se lleva a cabo para suscribir el
contrato de obra forma parte de la fase de selección.
4
“Artículo142.- Modificaciones convencionales al contrato
Para que operen las modificaciones previstas en el artículo 34-A de la Ley, debe cumplirse con los
siguientes requisitos y formalidades:
1. Informe técnico legal que sustente: (i) la necesidad de la modificación a fin de cumplir con el
objeto del contrato de manera oportuna y eficiente, (ii) que no se cambian los elementos esenciales
del objeto de la contratación y (iii) que sustente que la modificación deriva de hechos
sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no son imputables a las partes.
2. En el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros, se deberá contar con la opinión
favorable del supervisor.
3. Informe del área de presupuesto con la certificación correspondiente, en caso la modificación
implique la variación del precio.
4. La aprobación por resolución del Titular de la Entidad. Dicha facultad es indelegable.
5. El registro en el SEACE de la adenda correspondiente, conforme a lo establecido por el OSCE.”
 5

3. CONCLUSIONES

3.1 A efectos de brindar válidamente el adelanto para materiales e insumos, no solo

debe verificarse que el contratista haya requerido su entrega con anterioridad a la
fecha prevista en el calendario correspondiente sino también que la solicitud de
otorgamiento del adelanto haya sido presentada en el momento fijado por los
documentos de selección y en cumplimiento de las demás exigencias previstas por
la normativa de contrataciones del Estado.

3.2 La Entidad solo puede entregar el adelanto para materiales e insumos cuando
verifique que la solicitud de otorgamiento del adelanto haya sido presentada en el
momento fijado por los documentos de selección y en cumplimiento de las demás
exigencias previstas por la normativa de contrataciones del Estado.

3.3 Únicamente puede realizarse una modificación convencional al contrato (el mismo
que incluye al calendario de adquisición de materiales e insumos) cuando se
verifique la concurrencia de los presupuestos legales contemplados en el artículo
34-A de la Ley y siempre que se cumplan los requisitos y formalidades previstos en
el artículo 142 del Reglamento.

Jesús María, 10 de diciembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
MAMV.