La Ley 790 de 2002 protege explícitamente a los trabajadores del sector público que

se consideren prepensionados

La Corte Constitucional, mediante una sentencia, amplió del sector público al sector
privado la protección laboral para quienes solo les falten tres años para pensionarse.

Los antecedentes de esta sentencia se remontan a partir de la Ley 790 de 2002. La

idea inicial de los legisladores era escribir normas que protegieran a los empleados
estatales que pudieran ser vulnerables a la liquidación de empresas u otras
entidades y que estuvieran a solo tres años de pensionarse.

el legislador y la Corte Constitucional definieron un fuero de protección, en virtud

del cual un servidor público que le falten tres (3) años o menos para reunir requisitos
de edad; o tiempo de servicios o semanas de cotización para obtener la pensión de
jubilación o vejez, no puedan ser retirados del servicio, so pena la ineficacia de la
decisión.
Mediante Sentencias de 2016

La Constitución Política ordenó el deber del Estado, la sociedad y la familia, de

concurrir para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad.
En desarrollo de este principio, el legislador y la Corte Constitucional definieron un
fuero de protección, en virtud del cual un servidor público que le falten tres (3) años
o menos para reunir requisitos de edad; o tiempo de servicios o semanas de
cotización para obtener la pensión de jubilación o vejez, no puedan ser retirados del
servicio, so pena la ineficacia de la decisión.
Mediante Sentencias de 2016, la Corte Constitucional extendió el fuero de
protección a empleados del sector privado, bajo los mismos parámetros de edad y
semanas cotizadas o tiempo de servicios.

Si bien el fuero es evidente en el Régimen de Prima Media (RPM)- cuyas pensiones

son administradas por Colpensiones-, en el cual los requisitos de pensión están
sujetos a un mínimo de edad (57 años mujeres y 62 hombres) y semanas cotizadas
(1.300), en el Régimen de Ahorro Individual (Rais) cuyas pensiones son
administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones, el asunto es
discutible.

En este régimen, el requisito para alcanzar la pensión consiste en que el afiliado

ahorre un capital (al menos equivalente a 110% del salario mínimo de 1993 ajustado
a valor presente) que le permita financiarse una pensión, sin sujeción alguna a edad
o semanas cotizadas. La incompatibilidad de requisito con el fuero, per se
conllevaría a que este no tuviera aplicación.

Sin embargo, en la práctica surgen controversias que crean un panorama de

inseguridad perjudiciales para el empleador, actualmente en cabeza del juez
competente a falta de legislación y jurisprudencia concreta. Por ejemplo:
• Si el afiliado al Rais no alcanza el capital mínimo para pensionarse, tiene derecho
a una garantía de pensión mínima sujeta a requisitos de edad (57 años mujeres y
62 hombres) y semanas cotizadas (1.150 en este caso excepcional). Esta persona
podría alegar el fuero de pre-pensionados, aun cuando la pensión únicamente
cubriera el salario mínimo vital y móvil.

• Un afiliado en el Rais que le falten menos de tres años para cumplir 57 o 62 años
según corresponda, y no tenga capital suficiente para que su pensión sea
financiada, podría alegar el fuero y ser reintegrado vía acción de tutela hasta
alcanzar dicho monto, lo cual podría extender la relación laboral hasta más de tres
años, dependiendo del capital restante para cumplir con el mínimo y el tiempo que
esto tarde.

• Un afiliado al Rais que le falten tres (3) años para alcanzar el mínimo de 57 o 62
años, según corresponda, puede incluso haber cumplido con el requisito de capital
necesario para pensionarse, y aun así alegar fuero de protección, atentando contra
propósito del mismo.

La cobertura incompleta del fuero de protección sin consideración a los requisitos

de ambos regímenes; las sentencias de tutela en contra de los empleadores sin que
los jueces evidencien la afectación de derechos fundamentales; y, la afectación
económica y social en contra de las empresas, que se ven obligadas a que un
empleado pueda perpetuar injustificadamente su vinculación laboral, son algunas
consecuencias negativas que urgen al sector empleador.

Por ende, en pro de la seguridad jurídica y transparencia para ambas partes de la

relación laboral, es necesario que el legislador defina parámetros de protección al
afiliado que pertenece al Rais

Sentencia T-357/16

El derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a

pensionarse.

En reiteradas ocasiones, este Tribunal se ha referido al derecho a la estabilidad

laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse[32]. El desarrollo de esta
línea jurisprudencial se ha dado de forma más amplia en el contexto de
reestructuración de la administración pública donde diferentes entidades estatales
han sido objeto de procesos de liquidación por lo que se ha instituido la figura del
retén social con el fin de garantizar los derechos al trabajo, a la seguridad social y
al mínimo vital de las personas más vulnerables dentro de estas entidades como lo
son las personas que se encuentran próximas a cumplir los requisitos para acceder
a una pensión legal.

Así, esta Corporación se ha referido a los prepensionados como aquellas personas

próximas a pensionarse en el contexto de los procesos de renovación de la
administración pública, entendiendo que “tiene la condición de prepensionado
para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de
especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la
administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten
tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o
semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o
vejez”.[33]

Con todo, la protección de este grupo poblacional ha trascendido la órbita de la

reestructuración estatal abarcando las diferentes situaciones en las que estas
personas son desvinculadas del servicio generándose una afectación de sus
derechos fundamentales. Son diferentes las sentencias que se han ocupado del
alcance de esta protección por fuera del contexto de la renovación de la
administración pública[34], pero resulta particularmente diáfana la distinción
realizada por la Corte en la sentencia T-326 de 2014, en donde se precisó lo
siguiente:

“El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los

prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de
mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución
Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato
especial a grupos vulnerables[35]. Esto debido a que dicha estabilidad
opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales
de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el
retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral
de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir
erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco
del Programa de Renovación de la Administración Pública”. (Negrillas fuera
del texto).

En este orden de ideas, la condición de prepensionado, como sujeto de especial

protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo
poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una
entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se
encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que
puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato
de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y
tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión
de jubilación o vejez.

En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la

administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial
protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido
los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación
de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la
fuente de su sustento económico. En efecto, la mera condición de prepensionado
no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario
evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los
derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador
la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto
con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo
caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una
vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero.

En concordancia con lo dicho anteriormente, cabe mencionar que en la sentencia

T-824 de 2014, la Corte ordenó el reintegro de un trabajador del Banco Agrario que
había sido desvinculado del servicio por expiración del plazo presuntivo establecido
en el artículo 40 del Decreto 2127 de 1945. En esta ocasión, luego de haber
verificado que el peticionario estaba próximo a pensionarse, la Sala Tercera de
Revisión ordenó el reintegro del trabajador al considerar que la terminación de su
contrato había estado motivada en la edad del actor al no evidenciarse un
incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de este y que dicha
terminación estaba generando una afectación al mínimo vital del accionante y al de
su grupo familiar al privarlo de su única fuente de ingresos:

“De manera pues, que en el caso bajo estudio, el simple vencimiento del
plazo no constituye necesariamente una justa causa para la terminación del
contrato laboral del actor, pues subsistiendo las causas que dieron origen a
la relación laboral entre aquel y la accionada y, teniendo probado que cumplió
en forma adecuada sus funciones, no existe causa objetiva que impida que
el accionante pueda conservar su trabajo, aunque el término del contrato
haya expirado.

Como consecuencia de dicho actuar, el accionante y su familia están

expuestos a la vulneración clara y evidente de sus derechos al mínimo vital
y a una vida en condiciones dignas, por cuanto se les estaría dejando sin la
única fuente de ingresos que tenían para su sostenimiento, que consistía
precisamente en el salario que devengaba el accionante como conductor al
servicio del Banco Agrario.

Es así como, teniendo en cuenta que tanto el señor Hernando Mendoza

Mendoza y su familia se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta
por la condición económica que atraviesan, la Sala debe tomar medidas
efectivas que hagan cesar en forma inmediata la vulneración de sus
derechos”[36].
En la misma providencia, la Corte se pronunció sobre el acaecimiento del plazo
pactado o establecido en la ley como causal de terminación del contrato de trabajo
en contraposición al derecho a la estabilidad en el empleo consagrado en el artículo
53 Superior que cobija a todos los trabajadores tanto del sector privado como del
público. Así, tomando como referencia la Sentencia C-016 de 1998, el tribunal indicó
que en el caso de los contratos de trabajo sujetos a término “el simple deseo de no
prorrogarlos al vencimiento del plazo no justifica la terminación de los mismos,
cuando aquellos tienen por objeto el desempeño de labores de carácter permanente
y el empleado ha cumplido a cabalidad con sus funciones” y agregó, que “siempre
que subsista la materia del trabajo y el empleado haya cumplido satisfactoriamente
sus funciones, el contrato debe ser renovado, pues el solo vencimiento del plazo
no es suficiente para legitimar la decisión del patrono de no renovarlo”.
(Negrillas fuera del texto).

Por otro lado, esta Corporación ha precisado que el cumplimiento de los requisitos
para la pensión no es garantía de reconocimiento y pago de la misma por lo que se
debe proteger al trabajador que ha alcanzado la edad de jubilación y cotizado el
número de semanas requeridas por la ley en el sentido de que su contrato no debe
ser terminado hasta tanto este no haya sido incluido en la nómina de pensionados,
ello en procura de la garantía de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo
vital de estas personas.

Si bien el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 establece que “Se
considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación
legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla
con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El
empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones”, se tiene que con ocasión del
control abstracto de constitucionalidad realizado por la Corte a la precitada norma,
se estableció en la Sentencia C-1037 de 2003 que dicha terminación con justa
causa solo podrá tener lugar cuando el trabajador haya sido incluido en la nómina
de pensionados. En efecto, la parte resolutiva de esta providencia declaró la
exequibilidad condicionada de la disposición citada bajo el entendido de que el
trabajador pensionado deberá estar incluido en la nómina de pensionados del
respectivo fondo de pensiones para que pueda darse por terminado el contrato de
trabajo[37].

En conclusión, la Sala entiende que la condición de prepensionado de un trabajador

y la protección que de esta se deriva no se circunscribe a las relaciones laborales
afectadas por los planes de renovación de la administración pública sino que cobija
a todos los trabajadores próximos a pensionarse definidos como aquellos a quienes
les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de
servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación
o vejez. Por otro lado, el derecho a la estabilidad laboral reforzada que de esta
condición se deriva se concretiza en la garantía de no desvinculación del servicio
por el mero acaecimiento del plazo pactado o presuntivo como causa suficiente de
terminación, por lo que deberá ordenarse el reintegro de los trabajadores próximos
a pensionarse cuyos contratos hayan sido terminados por estas causales cuando
quiera que la finalización de la relación laboral signifique para el trabajador una
afectación de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital,
verificable por el hecho de que el sustento del trabajador y se derive del salario que
percibía.

Vulneración de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33[42] de la Ley 100[43], los requisitos para

tener derecho a la pensión de vejez son: (i) Tener sesenta o más años de edad en
el caso de los hombres y; (ii) haber cotizado al menos 1300 semanas al Sistema
General de Seguridad Social. En el caso concreto se observa que al momento de
su desvinculación el 15 de abril de 2015, el señor Luis Fernando Rosas Bazante
contaba con un total de 1216 semanas cotizadas[44] y tenía 62 años de edad, lo
que da cuenta de su condición de prepensionable en el entendido de que le faltaban
84 semanas (equivalentes a 1.63 años) para cumplir los requisitos de edad y
cotización para acceder a la pensión de vejez, lo que a su vez lo hace un sujeto de
especial protección constitucional de acuerdo lo expuesto en esta providencia.

Habiendo despejado las dudas sobre los supuestos de hecho que permiten clasificar
al actor como prepensionable, se hace necesario determinar si la parte accionada
tenía conocimiento de tal circunstancia al momento de la terminación del vínculo
laboral. Para estos efectos es importante traer a colación la comunicación del 3 de
febrero de 2015 donde el Banco Agrario le manifestó al peticionario lo siguiente:

“Señor: Luis Fernando Rosas Bazante (…) De manera atenta informamos

que realizado el estudio correspondiente a los documentos que reposan en
su historia laboral, se han evidenciado los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, razón por la cual lo invitamos a radicar ante el fondo de
pensiones la solicitud”[45]

La referida comunicación es contundente al evidenciar que la parte accionada tenía

conocimiento de la condición de prepensionable de su trabajador al momento de
manifestarle que su contrato de trabajo terminaría el 15 de abril de 2015 por
expiración del plazo presuntivo[46]. Asimismo, el Banco conocía la protección que
tal condición implicaba puesto que por medio de la sentencia T-824 de 2014 de la
Corte había sido condenada a reintegrar a uno de sus trabajadores cuya
desvinculación se había dado en condiciones esencialmente similares a las del actor
en la presente causa.

Por otro lado, la Sala entiende que la terminación del vínculo laboral del señor Rosas
Bazante fue producto de la voluntad del Banco Agrario. Como se expuso, aun
cuando los contratos a término indefinido de los trabajadores oficiales tengan un
plazo presuntivo de seis meses, la mera ocurrencia del mismo no produce por sí
misma la consecuencia jurídica de finalizar la relación laboral sino que es necesario
que el empleador manifieste al trabajador su determinación en tal sentido de tal
manera que si el vencimiento del plazo llega sin que nada hayan dicho las partes,
el contrato se entenderá prorrogado en las mismas condiciones por un periodo igual.

Esta terminación, a criterio de la Sala vulneró los derechos al mínimo vital y a la

seguridad social al desconocer la condición de prepensionable del trabajador y dar
por terminado su contrato de trabajo a pesar de que este estaba cobijado por una
estabilidad laboral reforzada que impedía que el mismo fuese desvinculado hasta el
otorgamiento de la pensión de vejez.

En el mismo sentido, la Corte se pronunció sobre la desvinculación de un trabajador

del Banco Agrario por expiración del plazo presuntivo, indicando que la terminación
por esta sola causa constituía una vulneración de los derechos fundamentales del
trabajador y su familia:

“De manera pues, que en el caso bajo estudio, el simple vencimiento del
plazo no constituye necesariamente una justa causa para la terminación del
contrato laboral del actor, pues subsistiendo las causas que dieron origen a
la relación laboral entre aquel y la accionada y, teniendo probado que cumplió
en forma adecuada sus funciones, no existe causa objetiva que impida que
el accionante pueda conservar su trabajo, aunque el término del contrato
haya expirado.

Como consecuencia de dicho actuar, el accionante y su familia están

expuestos a la vulneración clara y evidente de sus derechos al mínimo vital
y a una vida en condiciones dignas, por cuanto se les estaría dejando sin la
única fuente de ingresos que tenían para su sostenimiento, que consistía
precisamente en el salario que devengaba el accionante como conductor al
servicio del Banco Agrario”[47].

 En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el señor Rosas Bazante

se encuentra en una situación de desprotección como consecuencia de
su desvinculación injustificada del Banco Agrario, la Sala ordenará su
 reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor
jerarquía hasta tanto le sea reconocida su pensión de vejez y haya sido
incluido en la nómina de pensionados. Lo anterior, con el fin de proteger
los derechos del peticionario al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad
social.

Protección laboral especial para prepensionados

Los jueces de tutela están ordenando el reintegro de mujeres con 54 o más

años de edad y de hombres con 59 o más años de edad

La protección especial o el fuero

laboral significan que los trabajadores protegidos no puedan ser despedidos por el
empleador únicamente con el pago de la indemnización legal. Los fueros existentes
en Colombia buscan proteger una población laboralmente vulnerable, todos se
encuentran contemplados en la ley y han sido desarrollados por parte de las altas
cortes. Los fueros legales son: de maternidad, de salud y los relacionados con la
actividad sindical. No pasa lo mismo con el alegado fuero de prepensionados en el
sector privado, pues actualmente no existe norma que lo contemple. Tampoco
existe jurisprudencia con efectos generales que defina quiénes hacen parte del
alegado grupo de los “prepensionados” ni en qué consiste la especial protección.

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A raíz de una sentencia de tutela proferida a finales de 2016 por la Corte

Constitucional se generó la discusión sobre la existencia de este fuero para los
trabajadores del sector privado. Dicho fallo, con efectos sólo para las partes
involucradas, estableció que a las personas a las que les falten 3 o menos años
para pensionarse tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada cuando su
desvinculación supone una afectación de su mínimo vital al ser su salario y eventual
pensión su única fuente de sustento económico. Posteriormente, este año, la Corte
Constitucional en la misma línea volvió a pronunciarse sobre el alegado fuero de
prepensionados. Otra vez mediante una sentencia de tutela, que insistimos, sólo
tiene efectos para las partes involucradas.

La sentencia T-229 de 2017 aclara que no basta con que a la persona le falten
menos de 3 años para pensionarse sino que es necesario que se demuestre que el
despido ocasiona una amenaza para otros derechos fundamentales, entre ellos, el
mínimo vital y el derecho a la seguridad social. Esto ocurre cuando el trabajador no
tiene más ingresos sino el salario. Según la Corte, estas personas deberían ser
sujeto de protección especial pues por su edad, seguramente se les dificultará
conseguir un nuevo empleo.

Como consecuencia de los mencionados pronunciamientos de la Corte

Constitucional, muchos de los ex trabajadores que se consideran prepensionados
reclaman por vía de tutela el reintegro. Esto genera varios problemas, entre ellos,
una congestión judicial innecesaria, incertidumbre jurídica y en ocasiones la
imposición de consecuencias económicas excesivas y sin soporte a los
empleadores.
De asumir que las sentencias de tutela proferidas por la Corte tienen los efectos de
una ley (que no lo tienen) la definición se quedó corta pues no contempló todos los
requisitos para pensionarse. En Colombia, existen dos regímenes pensionales. El
Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad. Ambos exigen requisitos diferentes para obtener la pensión de
vejez.

 En el de Prima Media, que son los afiliados al hoy Colpensiones, se deben

reunir dos requisitos: (i) mínimo 1,300 semanas de cotización y (ii) 57 años
de edad para las mujeres y 62 para los hombres.
 Por su parte, en el régimen de Ahorro Individual los afiliados a los fondos
privados no tienen que cumplir con una de edad y semanas mínimas de
cotización, basta confirmar que el dinero en la cuenta del afiliado sea
suficiente para una pensión equivalente al 110% del salario mínimo por el
tiempo de su vida probable.

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portafolios

La Corte solo tuvo en cuenta el requisito de edad que aplica únicamente para los
afiliados al régimen de prima media, pero no tuvo en cuenta qué pasaba si la
persona estaba cerca de cumplir las semanas de cotización, si ya las tenía al
momento del despido o el caso de los trabajadores que aunque cumplen con la
edad, no están ni cerca de cumplir las 1300 semanas. ¿Esto significaría que el fuero
se vuelve indefinido? Queda un vacío también frente a las personas del régimen de
ahorro individual quienes podrían pensionarse a los 40, 50 o 70 años, dependiendo
de sus ahorros.

Lo más complicado de todo esto es que las tutelas llegan en su reparto a jueces
que no conocen a profundidad de estos asuntos y que tienen especialidades
distintas a las del derecho laboral o de seguridad social. Estos jueces se limitan a
tratar de imitar el sentido de los fallos de la Corte Constitucional, sin considerar las
normas de la materia o todos los supuestos del fallo aplicado como criterio de
interpretación. Como resultado, hoy en día ciertos jueces de tutela están ordenando
el reintegro definitivo y no transitorio de mujeres con 54 o más años de edad y de
hombres con 59 o más años de edad, sin tener en cuenta el régimen pensional que
les aplica y si tienen ingresos distintos al salario. En otras palabras, no están
teniendo en cuenta la supuesta afectación real a derechos fundamentales ni el
carácter subsidiario de las acciones de tutela. Este tipo de controversias deberían
ser de competencia del juez laboral.

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Finalmente, esto genera un impacto económico a los empleadores del país quienes
se están viendo obligados a cumplir reintegros hasta la fecha en que el trabajador
sea incluido en la nómina de pensionados. Eso puede durar mucho más de los 3
años que la Corte tenía en mente. El reintegro genera un pago mucho más alto que
la indemnización por terminación unilateral y un muy mal ambiente laboral. De ello
surge la necesidad de aclarar el alcance de fuero ya sea a través de una sentencia
de la sala plena o una ley proferida por el Congreso.
Cobertura y acceso a la garantía de pensión mínima en el sistema de
pensiones colombiano* Esther Salazar-Guatibonza Contadora Pública de la
Universidad Naci

file:///C:/Users/USER/Downloads/3101-Texto%20del%20artículo-10955-1-10-
20120802.pdf

https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/odeon/article/view/4879/5929

Carlos Albeiro Mora Villalobos

file:///C:/Users/USER/Downloads/5254-Texto%20del%20artículo-25935-1-10-
20180726.pdf

Stefano Farné ..Paola Ríos

… a las mujeres colombianas se les reconoce un periodo de licencia por maternidad

de dieciocho semanas13. Durante este periodo, las madres tienen derecho a una
remuneración mensual igual al salario que devengaban al momento de iniciar su
licencia. Si el salario es variable, se toma como referencia el promedio del último
año de servicio o de todos los meses trabajados si el tiempo de servicio fuera
inferior14. Además, la legislación colombiana contempla una protección especial a
las madres trabajadoras para que no puedan ser despedidas durante el embarazo
ni en los tres meses posteriores al parto15. El pago de la licencia de maternidad se
financia con el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Salud. Para acceder
a esta prestación las mujeres deben haber cotizado al sistema de salud durante el
periodo de gestación sin interrupción. En caso de que no se haya completado el
tiempo de cotización requerido, la Corte Constitucional1

Sistema General de Pensiones Colombiano - REF: 3655-92 ED. 2- 2019

Estabilidad laboral reforzada de prepensionables

María Adelaida DuránAsociada Norton Rose Fulbright Colombia

sábado, 9 de junio de 2018

En Colombia existen fueros de estabilidad laboral reforzada que limitan la facultad

del empleador de terminar unilateralmente los contratos laborales. La mayoría de
estas categorías se encuentran claramente definidas en la ley, pero en los últimos
años ha existido incertidumbre jurídica sobre el fuero de prepensionables.
Los prepensionables son aquellos empleados a quienes les falten tres años de edad
o de tiempo de servicios para que se les reconozca la pensión, hasta el momento
de su inclusión en la nómina de pensionados.

Dicha protección está consagrada en la ley para servidores públicos (Ley 790 de
2002); sin embargo, la Corte Constitucional amplió el alcance de la norma,
extendiéndola a los empleados prepensionables del sector privado (Sentencia T-
357 de 2016). En esa oportunidad la Corte señaló que debía evaluarse la edad del
empleado -por la dificultad que tendría para ubicarse nuevamente en el mercado,
obstaculizando su posibilidad de continuar realizando aportes a pensión-, así como
sus recursos económicos, limitando la terminación del contrato cuando el salario
sea la única fuente de ingreso que éste tenga, o cuando sea el único ingreso que le
garantice una vida en condiciones dignas.
Ahora bien, aun cuando las sentencias de tutela sólo tienen efectos entre las partes
del litigio, los Jueces de Tutela podían optar por seguir esas pautas para ordenar el
reintegro de trabajadores prepensionables del sector privado, generando
incertidumbre frente a la existencia de este fuero, sobre el cual se discutió un
Proyecto de Ley en el Congreso de la República, que se archivó por vencimiento de
términos.

No obstante, mediante sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional unificó la

jurisprudencia constitucional en relación con el alcance del fuero de estabilidad
laboral reforzada de los prepensionables, señalando que si el único requisito faltante
para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, habiendo cumplido el empleado
con el requisito de semanas mínimas cotizadas, no habrá estabilidad laboral
reforzada, puesto que se trata de un requisito que puede ser cumplido por el
empleado con posterioridad, con independencia de la existencia del contrato de
trabajo.

En esa oportunidad la Corte aclaró que el fuero de prepensionados es diferente al

“retén social” que aplica para entidades públicas, indicando que los prepensionables
son aquellos empleados del sector público o privado que les falten menos de tres
años para consolidar su derecho a la pensión de vejez.
De esa manera, aunque la nueva interpretación de la Corte aclaró la inexistencia
del fuero de prepensionados cuando al empleado sólo le falte acreditar el requisito
de edad -que sólo aplica en el Régimen de Prima Media-, sigue habiendo
incertidumbre frente a la existencia del fuero de prepensionados para empleados
del Régimen de Ahorro Individual y para aquellos casos en los cuales la terminación
del contrato supone un riesgo para la consolidación del derecho pensional, por no
haber completado el empleado el mínimo de semanas cotizadas para acceder a su
pensión de vejez.
Así, con el fin de evitar eventuales reintegros laborales por el despido de empleados
prepensionables, el empleador tendría que analizar el régimen pensional al que
estos pertenecen, así como el estado de cumplimiento de sus requisitos, lo cual se
dificulta frente a empleados afiliados al Régimen de Ahorro Individual, que no están
sujetos al cumplimiento de edad o semanas cotizadas.

Si bien es claro que con el fuero de prepensionables se busca proteger los derechos
fundamentales a la vida digna y a la Seguridad Social de los empleados, el hecho
que este fuero no esté claramente regulado en la ley o en la jurisprudencia, genera
efectos adversos para el mercado laboral. Lo que puede pasar -y ha pasado en la
práctica-, es que los empleadores decidan terminar los contratos de trabajo de los
empleados antes que lleguen a ser prepensionables, afectando su posibilidad de
ubicarse nuevamente en el mercado laboral y que puedan seguir cotizando al
sistema de pensiones.
 Proyecto de ley busca garantizar condiciones laborales y de seguridad social para
pre pensionados

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 Publicado: 20 mayo, 2019

El Congreso estudia un proyecto de ley que busca la protección de las personas

próximas a pensionarse (dependientes o independientes), ya sea mediante la
estabilidad laboral reforzada o la flexibilidad del pago de aportes al sistema de
seguridad social. Conozca en detalle sus disposiciones.
Fue presentado ante el Congreso un proyecto de ley que tiene como principal
objetivo proteger la estabilidad laboral de los pre pensionados, así como la
continuidad del pago de sus aportes al sistema de seguridad social, en caso
que den por terminados sus contratos de trabajo, antes de cumplir con los requisitos
para acceder a la pensión de vejez.

“un pre pensionado es aquella persona vinculada laboralmente a través de contrato

de trabajo y a la cual le faltan tres años para reunir los requisitos de edad y tiempo
de servicio”
Para efectos de definir la calidad de pre pensionado, resulta necesario acudir
a la definición construida por la Corte Constitucional mediante la Sentencia T
– 357 de 2016, mediante la cual se establece que un pre pensionado es aquella
persona vinculada laboralmente a través de contrato de trabajo y a la cual le faltan
tres años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio (1.300 semanas de
cotización) para obtener el disfrute de la pensión por jubilación o vejez, según sea
el caso.

Nota: la diferencia entre un pensionado y un jubilado radica en que el primero

es quien recibe sus mesadas pensionales de una administradora de
pensiones (Colpensiones o del régimen privado), mientras que el segundo recibe
su pensión de la empresa o entidad pública en la cual ejerció sus labores y
tiene como condición, por ejemplo, pensionarse a los 26 años de servicio.

Retomando el tema objeto de estudio, se establece mediante el mencionado

proyecto de ley que los pre pensionados gozarían de estabilidad laboral
reforzada, la cual comprende la protección del trabajador de conservar su
empleo en caso de que su pérdida represente un riesgo para el acceso a la pensión.
No obstante, más que una protección para el trabajador, se establece como
una prohibición para el empleador el dar por terminado el contrato de trabajo.

Para efectos de obtener dicha protección, el trabajador deberá, por medio de

comunicación escrita donde conste y se acredite la edad y/o semanas de
cotización que le falten, informar al empleador (del sector público y privado) su
calidad de pre pensionado. Por su parte, el empleador deberá solicitar a las
administradoras de pensiones la validación de la información presentada por
el trabajador que haya solicitado que se le reconozca dicha calidad.
Servidores públicos nombrados en provisionalidad

En el caso de los servidores nombrados en provisionalidad en un cargo de

carrera administrativa que ostenten la calidad de pre pensionados, e
inevitablemente el cargo que ocupan deba ser provisto por uno de carrera
administrativa (es decir, deja de ser un cargo provisional), gozarán de la
protección mediante la continuidad del pago de los aportes al sistema de
seguridad social a cargo de la entidad, hasta el día en que le sea reconocida
la pensión por parte de la administradora de pensiones o quien haga sus veces
(en caso de que sea jubilado). De lo anterior puede deducirse que estos servidores
no gozarán de estabilidad laboral reforzada. No obstante, existen casos en los
cuales, incluso en un cargo provisional, se da la dicha estabilidad, claro está, frente
a situaciones muy particulares.

La anterior situación también se presenta para los servidores públicos que

ostenten cargos de libre nombramiento y remoción.

Trabajadores del sector privado

La protección del pre pensionado en el sector privado, es similar a la de los

servidores públicos, esto es, en caso de que su contrato sea terminado sin justa
causa, el empleador deberá continuar realizando los aportes a seguridad
social hasta tanto le sea reconocida la pensión al trabajador.

Disposiciones generales

“El hecho de que los empleadores continúen efectuando aportes a seguridad social
no supondrá un vinculo laboral, ni dará a los pre pensionados la calidad de
servidores públicos o de trabajadores”
Para efectos de dar aplicación a lo anterior, deben tenerse en cuenta las siguientes
consideraciones:

 El monto de la cotización de los aportes a seguridad social

corresponderá al promedio de la cotización de los últimos tres (3) años.
 El hecho de que los empleadores continúen efectuando aportes a seguridad
social no supondrá un vinculo laboral, ni dará a los pre pensionados la calidad
de servidores públicos o de trabajadores.
 El pre pensionado gozará del pago de los aportes, siempre y cuando no
tenga:
o Una nueva relación laboral o contrato de prestación de servicios.
o Pensión, renta o cualquier remuneración que pueda garantizarle el
pago de aportes a seguridad social.
 Lo dispuesto mediante este proyecto no tendrá aplicación para los
servidores públicos que:
o Se encuentren en período de prueba.
o Hayan obtenido una calificación baja, lo cual amerite su retiro.
o Sean sancionados disciplinariamente.
 En el caso de los trabajadores del sector privado, no habrá lugar a la
protección cuando se dé la terminación del contrato de trabajo:
o Por justa causa comprobada.
o En el período de prueba.
Protección del pre pensionado independiente

Los independientes en calidad de pre pensionados con ingresos iguales o

inferiores a un salario mínimo mensual legal vigente –smmlv–, y que a su vez
no cuenten con un contrato de prestación de servicios, podrán realizar el pago de
aportes solo a pensión.

En lo que concierne a la atención en salud, este proyecto les brinda la opción

de permanecer como afiliados al régimen subsidiado, o como beneficiarios de
su compañero o compañera permanente o hijos (en caso tal que dependan
económicamente de ellos) bien sea en el régimen subsidiado o en el contributivo.

La condición para perder o no acceder a esta garantía consistiría en si el

ingreso base de cotización supera un smmlv, en cuyo caso el independiente se
encontraría obligado a realizar aportes a salud y pensión, esto es, sobre un IBC del
40 % según sus ingresos (liquide el monto de sus aportes con nuestros liquidadores
de Aportes a seguridad social para trabajadores independientes y Aportes a
seguridad social para trabajadores independientes con un contrato por días).

OPINIÓN

Fuero al pre-pensionado e inseguridad en

el Rais

Juan Sebastián Restrepo

viernes, 1 de junio de 2018

La Constitución Política ordenó el deber del Estado, la sociedad y la familia, de

concurrir para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad.
En desarrollo de este principio, el legislador y la Corte Constitucional definieron un
fuero de protección, en virtud del cual un servidor público que le falten tres (3)
años o menos para reunir requisitos de edad; o tiempo de servicios o semanas de
cotización para obtener la pensión de jubilación o vejez, no puedan ser retirados
del servicio, so pena la ineficacia de la decisión.
Mediante Sentencias de 2016, la Corte Constitucional extendió el fuero de
protección a empleados del sector privado, bajo los mismos parámetros de edad y
semanas cotizadas o tiempo de servicios.

Si bien el fuero es evidente en el Régimen de Prima Media (RPM)- cuyas

pensiones son administradas por Colpensiones-, en el cual los requisitos de
pensión están sujetos a un mínimo de edad (57 años mujeres y 62 hombres) y
semanas cotizadas (1.300), en el Régimen de Ahorro Individual (Rais) cuyas
pensiones son administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones, el
asunto es discutible.
En este régimen, el requisito para alcanzar la pensión consiste en que el afiliado
ahorre un capital (al menos equivalente a 110% del salario mínimo de 1993
ajustado a valor presente) que le permita financiarse una pensión, sin sujeción
alguna a edad o semanas cotizadas. La incompatibilidad de requisito con el fuero,
per se conllevaría a que este no tuviera aplicación.

Sin embargo, en la práctica surgen controversias que crean un panorama de

inseguridad perjudiciales para el empleador, actualmente en cabeza del juez
competente a falta de legislación y jurisprudencia concreta. Por ejemplo:
• Si el afiliado al Rais no alcanza el capital mínimo para pensionarse, tiene
derecho a una garantía de pensión mínima sujeta a requisitos de edad (57 años
mujeres y 62 hombres) y semanas cotizadas (1.150 en este caso excepcional).
Esta persona podría alegar el fuero de pre-pensionados, aun cuando la pensión
únicamente cubriera el salario mínimo vital y móvil.

• Un afiliado en el Rais que le falten menos de tres años para cumplir 57 o 62 años
según corresponda, y no tenga capital suficiente para que su pensión sea
financiada, podría alegar el fuero y ser reintegrado vía acción de tutela hasta
alcanzar dicho monto, lo cual podría extender la relación laboral hasta más de tres
años, dependiendo del capital restante para cumplir con el mínimo y el tiempo que
esto tarde.

• Un afiliado al Rais que le falten tres (3) años para alcanzar el mínimo de 57 o 62
años, según corresponda, puede incluso haber cumplido con el requisito de capital
necesario para pensionarse, y aun así alegar fuero de protección, atentando
contra propósito del mismo.

La cobertura incompleta del fuero de protección sin consideración a los requisitos

de ambos regímenes; las sentencias de tutela en contra de los empleadores sin
que los jueces evidencien la afectación de derechos fundamentales; y, la
afectación económica y social en contra de las empresas, que se ven obligadas a
que un empleado pueda perpetuar injustificadamente su vinculación laboral, son
algunas consecuencias negativas que urgen al sector empleador.

Por ende, en pro de la seguridad jurídica y transparencia para ambas partes de la

relación laboral, es necesario que el legislador defina parámetros de protección al
afiliado que pertenece al Rais.

COBERTURA PARA PRE-PENSIONADOS

La Previsora, Compañía de Seguros, diseñó una nueva póliza de cubrimiento en salud para
los pre-pensionados.
21 de noviembre 1997 , 12:00 a.m.
A partir de la Ley 100 de Seguridad Social, los trabajadores que inician el trámite de la
pensión de jubilación se quedan desprotegidos en salud, hasta que nuevamente se
reintegran al sistema como pensionados. En este lapso pueden transcurir hasta seis meses.

Estos trabajadores en una especie de tránsito se constituyen en el potencial de usuarios de la

nueva póliza de la compañía estatal.
Con el seguro de la Previsora se busca que una vez el trabajador inicie los trámites para
jubilarse tome la póliza con la cual tendrá cubrimiento del POS (Plan Obligatorio de Salud)
como si estuviera vinculado laboralmente. La vigencia de la póliza es hasta el
reconocimiento de la pensión.

La nueva póliza comenzará a ofrecerse a partir de febrero del próximo año y arrancará en
un principio con Cajanal, accionista mayoritario de la Previsora.

En este sentido se estima que unas 6.000 personas afiliadas a Cajanal y que están a punto de
pensionarse podrían beneficiarse inicialmente del seguro.

Yolanda Guerra, presidenta de La Previsora, indicó que la póliza que se denominará Seguro
de Salud para Pre-Pensionados será ofrecida a todos los trabajadores, afiliados a cualquier
entidad.

El costo de la póliza dependerá del valor de la pensión que recibirá el trabajador. Se estima
que podría ser el equivalente a un 5 por ciento de la misma, aunque el valor exacto aún está
en definición.

Libertad en seguros De otro lado, la presidente de La Previsora destacó el hecho de que la

Superintendencia Bancaria le haya recordado a las entidades de crédito sobre la libertad que
tienen los clientes para escoger las pólizas del seguro hipotecario.

Yolanda Guerra reveló que por lo menos unos mil clientes se pasaron a la póliza de La
Previsora desde julio cuando la compañía redujo las tarifas de los seguros de vida, incendio
y terremoto.

Sin embargo, anotó que las corporaciones de ahorro y vivienda pusieron muchas trabas a
los clientes que se acercaron con la intención de reemplazar la póliza que tenían por la que
les ofrecía La Previsora.

La compañía estatal registró utilidades por 5.399 millones de pesos al corte del tercer
trimestre del año, lo que significó un crecimiento del 165 por ciento con respecto al mismo
período del 96.
 Las primas emitidas por la entidad se incrementaron en 31.7 por ciento y la siniestralidad
bajó en 15 puntos entre septiembre del año pasado y el presente.

COBERTURA PARA PRE-PENSIONADOS

La Previsora, Compañía de Seguros, diseñó una nueva póliza de cubrimiento en salud para
los pre-pensionados.
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Por: REDACCION EL TIEMPO

21 de noviembre 1997 , 12:00 a.m.

A partir de la Ley 100 de Seguridad Social, los trabajadores que inician el trámite de la
pensión de jubilación se quedan desprotegidos en salud, hasta que nuevamente se
reintegran al sistema como pensionados. En este lapso pueden transcurir hasta seis meses.

Estos trabajadores en una especie de tránsito se constituyen en el potencial de usuarios de la

nueva póliza de la compañía estatal.

Con el seguro de la Previsora se busca que una vez el trabajador inicie los trámites para
jubilarse tome la póliza con la cual tendrá cubrimiento del POS (Plan Obligatorio de Salud)
como si estuviera vinculado laboralmente. La vigencia de la póliza es hasta el
reconocimiento de la pensión.

La nueva póliza comenzará a ofrecerse a partir de febrero del próximo año y arrancará en
un principio con Cajanal, accionista mayoritario de la Previsora.

En este sentido se estima que unas 6.000 personas afiliadas a Cajanal y que están a punto de
pensionarse podrían beneficiarse inicialmente del seguro.

Yolanda Guerra, presidenta de La Previsora, indicó que la póliza que se denominará Seguro
de Salud para Pre-Pensionados será ofrecida a todos los trabajadores, afiliados a cualquier
entidad.
El costo de la póliza dependerá del valor de la pensión que recibirá el trabajador. Se estima
que podría ser el equivalente a un 5 por ciento de la misma, aunque el valor exacto aún está
en definición.

Libertad en seguros De otro lado, la presidente de La Previsora destacó el hecho de que la

Superintendencia Bancaria le haya recordado a las entidades de crédito sobre la libertad que
tienen los clientes para escoger las pólizas del seguro hipotecario.

Yolanda Guerra reveló que por lo menos unos mil clientes se pasaron a la póliza de La
Previsora desde julio cuando la compañía redujo las tarifas de los seguros de vida, incendio
y terremoto.

Sin embargo, anotó que las corporaciones de ahorro y vivienda pusieron muchas trabas a
los clientes que se acercaron con la intención de reemplazar la póliza que tenían por la que
les ofrecía La Previsora.

La compañía estatal registró utilidades por 5.399 millones de pesos al corte del tercer
trimestre del año, lo que significó un crecimiento del 165 por ciento con respecto al mismo
período del 96.

Las primas emitidas por la entidad se incrementaron en 31.7 por ciento y la siniestralidad
bajó en 15 puntos entre septiembre del año pasado y el presente.

Sentencia T-325/18

ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR REINTEGRO DE

TRABAJADOR-Procedencia excepcional

Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
laboral. Reiteración de jurisprudencia

15. Como se señaló anteriormente, la acción de tutela es un mecanismo

creado para la protección inmediata de un derecho fundamental que se
encuentra vulnerado o en riesgo de serlo. Sin embargo, es una herramienta
residual que no puede reemplazar los medios judiciales ordinarios para
resolver controversias jurídicas y se convierte en un instrumento supletorio
cuando no se han empleado oportunamente dichos medios, salvo que no
resulten idóneos ni eficaces para amparar las garantías constitucionales. Ahora
bien, se puede utilizar como mecanismo transitorio de protección de derechos
cuando se está ante un perjuicio irremediable que hace urgente la
intervención del juez constitucional.

16. En cada caso en particular se deben tener en cuenta las condiciones

particulares de la persona cuyo derecho está siendo presuntamente
vulnerado, así como los supuestos fácticos que generaron la conducta
vulneradora y la efectividad de los mecanismos ordinarios para proporcionar
una garantía oportuna y eficaz en el momento de existir un desconocimiento
de los derechos invocados. El hecho de existir un mecanismo de defensa
judicial previsto en el ordenamiento jurídico para dirimir la controversia ante
el juez constitucional, no es óbice para que el juez de tutela conozca del asunto
si se requieren acciones urgentes[23].

17. En el caso específico de los reintegros laborales, la Corte ha establecido

que la acción de tutela, por regla general, no es el mecanismo idóneo para
ventilar controversias de esta naturaleza[24]. Sobre este particular, la
sentencia T-341 de 2009 indicó que “La jurisprudencia de esta corporación ha
establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el
reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de la
vinculación respectiva, al existir como mecanismos establecidos la jurisdicción
ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según la forma de
vinculación del interesado, salvo que se trate de sujetos en condición de
debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les
protege con una estabilidad laboral reforzada”.

18. En relación con las personas que gozan de una estabilidad laboral
reforzada, la jurisprudencia constitucional ha considerado que estas son los
menores de edad, los adultos mayores, las mujeres en estado de embarazo y
los trabajadores discapacitados. No obstante, se ha establecido que las
personas próximas a pensionarse pueden ser sujetos de especial protección
constitucional cuando en los hechos presentados al juez de tutela se hace
evidente que están en riesgo de sufrir una afectación a su mínimo vital o de
causarse un perjuicio irremediable.

19. En la sentencia T-824 de 2014, la Corte analizó el caso del reintegro de un

trabajador oficial que fue desvinculado por expiración del plazo presuntivo
cuando estaba próximo a pensionarse, indicando lo siguiente:“Así bien, la
jurisprudencia constitucional ha admitido, de manera excepcional, la
procedencia de la tutela para ordenar reintegros laborales, siempre que el juez
constitucional se percate de que el medio de defensa existente no resulta eficaz
para la protección efectiva de los derechos fundamentales invocados. Ahí
podrá, válidamente, garantizar la protección preeminente y efectiva de los
derechos fundamentales, aceptando la procedencia de la acción de tutela y
estará habilitado para conceder la protección constitucional de manera
definitiva, si por la gravedad de las circunstancias del caso resulta ineficaz
ventilar el debate ante la jurisdicción laboral”.

20. Asimismo, en la sentencia T-693 de 2015, esta Corporación estudió el caso

de una persona de 62 años cuyo contrato de trabajo a término fijo no fue
renovado por parte de la Empresa Social del Estado Pasto Salud a pesar de
estar próxima a pensionare. La Corte se manifestó sobre la procedencia de la
acción de tutela así: “En innumerables oportunidades, las diferentes Salas de
Revisión han precisado que cuando exista un conflicto de índole laboral que
comprometa significativamente los derechos fundamentales de una persona
de avanzada edad y, además, la acción ordinaria prevista jurídicamente para
resolver el conflicto no garantice de manera oportuna y plena las prerrogativas
constitucionales comprometidas; la acción de tutela es procedente”.

21. En la sentencia T-595 de 2016, este Tribunal estudió el caso de 4 personas,

así:

- El primer caso correspondió a un señor de 61 años, padre de tres hijos, que

contaba con el apoyo económico de su cónyuge para solventar los gastos
familiares, eran propietarios del inmueble en el que residían y debido a la
ocupación laboral de su cónyuge tenían acceso al servicio de salud en el
régimen contributivo.
- El segundo era el asunto de una señora de 56 años, madre de una hija, cuyos
gastos económicos eran solventados con ayuda de su cónyuge y de lo que
generaba, a través de la venta de sus preparaciones culinarias.

- El tercer caso se refería a una señora 61 años, que afirmaba que tanto su hija
de 23 años como su madre de 90 años dependían económicamente de ella, y
que el inmueble en el que habitaban no era de su propiedad. No obstante, se
encontró demostrado que retiró las cesantías definitivas por $32.850.592, de
acuerdo con la declaración juramentada de bienes y rentas sus ingresos en el
año 2015 ascendían a $107.516.577 y (iii) tenía un vehículo avaluado en
$48.000.000.

-El cuarto caso correspondió a un señor de 65 años, que mantenía

económicamente a su compañera permanente, cuya única fuente de ingresos
la constituía el salario que recibía del contrato de trabajo, lo que había
generado que viviera de la beneficencia de sus ex compañeros de trabajo,
amigos y familiares.

En los tres primeros casos, no se encontraron probados los elementos que

permitían declarar la existencia de un perjuicio irremediable a efectos de hacer
procedente la acción de tutela. Sin embargo, en el último caso, la Corte
determinó que la acción de tutela sí era procedente en tanto el accionante se
encontraba en una difícil situación económica generada por la desvinculación
laboral. Lo anterior se explica en su avanzada edad y en el hecho de que no
disponía de otra fuente de ingresos que le permitiera satisfacer sus
necesidades básicas. Además, advirtió que cumplía los requisitos para ostentar
la calidad de prepensionado y, en virtud de ello, dispuso conceder el amparo
de manera definitiva.

22. En ese sentido, la Sala concluye que si bien por regla general la tutela no
es procedente para solicitar el reintegro de un trabajador, si procederá si en el
caso concreto se evidencia que los mecanismos ordinarios no resultan eficaces
para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales. En el caso
particular de los prepensionados, la edad y el hecho de que el antiguo salario
sea el único medio de sustento de quien solicita la protección son indicadores
de la precariedad de su situación y, en consecuencia, de la necesidad de que
su asunto sea tramitado a través de un mecanismo judicial preferente y
sumario como lo es el recurso de amparo.

El derecho a la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados en el

sector privado

23. La estabilidad laboral es una figura que se creó con el fin de garantizar a
quien se encuentre laborando que conserve el empleo aun cuando sus
capacidades físicas o psicológicas se puedan ver disminuidas.

24. Así, la Corte ha establecido que la estabilidad laboral reforzada consiste en

una “garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a
obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso
contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique
el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad
laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico
de resistencia al despido[25], el cual es expresión del hecho de que los
fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la
autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores
constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda
de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en función del
principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts
25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de
trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos
señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales.”[26]

25. De ahí que se desprenda que la estabilidad laboral de los prepensionados

no proviene de un mandato legal sino que es creación constitucional. En ese
sentido lo definió esta Corporación en sentencia T-186 de 2013:
 “(…) Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial
importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta
decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral
reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un
mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre
constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como
instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos
grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro
del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los
jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral
reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para
concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable
en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la
liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración
de la Administración Pública”.

26. Adicionalmente, la Corte ha sostenido que no basta con ostentar la calidad

de prepensionado para gozar de esta protección, pues además se requiere que
la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos
fundamentales tales como el mínimo vital, debido a la edad en que se
encuentra quien es retirado de su puesto de trabajo, lo cual puede conllevar a
que sea difícil conseguir un nuevo empleo y por ende satisfacer las
necesidades básicas de un hogar. Lo que implica que, en los eventos de retiro
de una persona a quien le falten tres años o menos para adquirir la condición
de pensionado, se debe analizar cada caso concreto para establecer si están
en riesgo sus derechos fundamentales. Así lo consideró esta Corporación en
sentencia T-357 de 2016:

“(…) La condición de prepensionado, como sujeto de especial protección,

no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo
poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la
liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del
sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para
acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de
prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres
(3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio
 o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de
jubilación o vejez.

En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación

de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto
de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados,
la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su
desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del
hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento
económico. En efecto, la mera condición de prepensionado no es
suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es
necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está
poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la
edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse
al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el
salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los
ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida
en condiciones dignas ante la ausencia del primer”.

27. Tal y como lo estableció la sentencia T-638 de 2016 “En suma, la

estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los
trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus
cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para
acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de
prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos
fundamentales.”

En dicha sentencia se reiteró que para proteger el derecho a la estabilidad

laboral de los trabajadores del sector privado no existe una ley como la 790 de
2002[27] que establece claramente la garantía de no terminar los contratos
laborales de los empleados del sector público.
28. En conclusión, aunque para los trabajadores del sector privado no exista
norma legal que determine la estabilidad laboral para madres o padres
cabezas de familia, discapacitados o prepensionados, se deben aplicar los
valores y principios constitucionales en los casos en los que se evidencie la
vulneración de derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo
vital, el trabajo y la igualdad.

Caso concreto

29. En el presente caso el accionante pretende el amparo de sus garantías

constitucionales, al considerar que la sociedad accionada vulneró sus
derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y la
igualdad al terminarle el contrato de trabajo aun cuando ostentaba la calidad
de prepensionado.

30. Respecto del análisis de procedencia de la acción de tutela, la Sala encuentra

que solo algunos de los requisitos fueron satisfechos, así:

i) Legitimación en la causa: el señor Luis Rodrigo Usma Marín actúa en nombre

propio, toda vez que sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital,
seguridad social e igualdad fueron presuntamente vulnerados por la empresa
Soluciones Servicios y Empaques Solserpack S.A.S., que fue su empleadora
durante un año y por lo tanto se encontraba en una situación de subordinación.
Por lo anterior, es posible imputarle la vulneración de dichos derechos cuya
protección se solicita.

ii) Inmediatez: el actor interpuso la acción de tutela el 12 de octubre de 2017,

tras haber sido despedido el día 26 de septiembre de 2017 de la sociedad
accionada.

iii) Subsidiariedad: el señor Usma Marín es una persona de 61 años, próximo a

cumplir la edad requerida para solicitar pensión de vejez, porque al momento
del despido tenía 60 años de edad[28] y había cotizado un total de 1798,71
semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones[29], además es el
encargado de sostener su hogar, pues su esposa de 67 años es ama de casa y a
su nieto de 19 años le paga la universidad y también corre con los gastos de su
transporte. En este caso, lo que se busca debatir es la legalidad de su despido y
esto debe hacerse en la jurisdicción ordinaria laboral. Para la Corte, este
requisito no se agotó toda vez que el accionante acudió directamente al amparo
constitucional sin recurrir a la vía ordinaria. Adicionalmente, fue negligente al
no allegar ninguna prueba en sede de revisión (a pesar de ser requerido por esta
Corporación) que demostrara su condición de debilidad y su afectación al
mínimo vital.

31. Ahora, tal y como se mencionó anteriormente, es importante tener en

cuenta que en dos oportunidades el Despacho Sustanciador profirió dos autos
de pruebas (21 de mayo y 19 de junio de 2018) mediante los cuales se
solicitaba a las partes pronunciarse y ampliar los hechos descritos en la acción
constitucional, y cumplidos los términos legales otorgados no se recibió
contestación alguna ni del actor, ni de la accionada.

32. De las pruebas que obran en el expediente, la Sala evidencia por un lado,
que el señor Usma Marín afirma que debe pagar mensualmente alrededor de:

- Servicios públicos: $190.000

- Créditos bancarios: $238.000 y $92.000
- Parabólica, internet, teléfono: $90.000 o $95.000
- Alimentación: $500.000
- Transporte nieto: $70.000 u $80.000
- Matrícula semestre nieto: $170.000

El total de los gastos asciende a $1.365.000.

33. Por otro lado, en la contestación de la acción de tutela, la

sociedad Soluciones Servicios y Empaques Solserpack S.A.S. manifestó la difícil
situación económica por la que atravesó la empresa, debido a la
implementación del impuesto al consumo de bolsas plásticas que generó que
se tuvieran que despedir algunos trabajadores[30].

34. Como se estableció anteriormente, la acción de amparo es un mecanismo

creado para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales
constitucionales, de naturaleza residual o supletoria, por lo que no puede ser
utilizada como un medio judicial alternativo, complementario o adicional a los
establecidos por el legislador para resolver los conflictos jurídicos en los que
se involucren dichos derechos, pues estos, deben en principio ser resueltos
por las vías ordinarias, bien sea jurisdiccionales o administrativas.

35. La Sala encuentra que al momento que se dio por terminado el contrato
de trabajo, al accionante le faltaban menos de tres años para tener la edad de
pensión de 62 años[31] y había cotizado un total de 1798,71 semanas al
Sistema de Seguridad Social en Pensiones[32]. Sin embargo, el hecho de que
le falte un poco más de un año para cumplir con los requisitos para solicitar su
pensión, no hace procedente per se el amparo solicitado puesto que (i) el
actor no ha acudido al juez ordinario laboral y por ende no ha agotado el
mecanismo idóneo y eficaz para que se defina su derecho, (ii) no probó la
configuración de un perjuicio.

36. En diferentes autos proferidos por esta Corporación (21 de mayo y 19 de

junio de 2018), se solicitaron pruebas a la parte accionante como a la
accionada para que aportaran más elementos de juicio con los cuales apoyar
la decisión en sede de revisión de tutela. A pesar de la advertencia realizada
por la Corte a las partes que debían prestar en forma eficaz e inmediata la
colaboración solicitada por este Tribunal, so pena de las sanciones por
desacato al cumplimiento de decisiones judiciales previstas en el artículo 52
del Decreto 2591 de 1991, las mismas guardaron silencio.

37. En este orden de ideas no existen suficientes elementos probatorios en el

expediente que le permitan a la Corte tomar una decisión de fondo, en la
medida en que era al accionante al que le correspondía asumir la carga de
demostrar el perjuicio irremediable ocasionado con la terminación del
contrato de trabajo por parte de Soluciones Servicios y Empaques
Solserpack S.A.S. Es importante aclarar que no es suficiente con que se alegue
un supuesto de hecho del cual se pretenda derivar una consecuencia jurídica,
sino que dicho supuesto debe estar suficientemente demostrado.

38. En efecto, era necesario evidenciar en el caso concreto que la terminación

del contrato de trabajo puso en riesgo los derechos fundamentales del señor
Usma Marín y probar que su mínimo vital se vio afectado como consecuencia
de la desvinculación, porque el solo requisito de la edad para acceder a la
pensión y las semanas cotizadas no eran suficientes para amparar los derechos
solicitados por el accionante.

39. Bajo el anterior criterio y siguiendo la directriz jurisprudencial sobre las

reglas probatorias en materia de tutela[33], es claro que este mecanismo
subsidiario no es el escenario propicio y adecuado para desatar una
controversia probatoria como la que tiene que surtirse ante el juez ordinario
laboral, para determinar si en efecto al actor se le desconocieron su derecho
al trabajo al darse por terminado de manera unilateral el vínculo laboral.

40. Así las cosas, esta Sala debe concluir que la tutela resulta improcedente ante la existencia
de un mecanismo judicial idóneo con el que cuenta el accionante para el reclamo de los
derechos laborales cuya protección buscaba a través del presente amparo constitucional, por
lo que se confirmará la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Itagüí el 15 de diciembre de 2017.

Sentencia SU003/18

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SERVIDORES

PUBLICOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Alcance

Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción,

que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de
estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su
cargo o de la suma confianza que exige su labor.
PREPENSIONADO-Alcance del concepto
Acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas
laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3
años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la
pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio-
requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital
necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así
su derecho a la pensión.
 SERVIDORES PREPENSIONADOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No gozan de estabilidad cuando el único
requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad
Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de
edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas
de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero
de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito
faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación
laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA DE PREPENSIONADO-Improcedencia por cuanto el cargo
que desempeñaba el accionante era de libre nombramiento y remoción
y no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional
En el presente caso ni el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada,
como tampoco acreditaba la condición de prepensionable. Por una parte, el
cargo que desempeñaba era uno de libre nombramiento y remoción, que
correspondía a aquellos de “dirección, conducción y orientación
institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”. Por
otra parte, no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al
comprobarse que había cotizado el mínimo de semanas necesarias para
acceder a su pensión de vejez, y únicamente le restaba el requisito de edad.
Referencia: T- 5.712.990

Acción de tutela instaurada por Alfonso

Serrano Ardila contra la Dirección de
Tránsito y Transportes de Bucaramanga.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, y conforme a lo dispuesto en el
Auto 362 del 19 de julio de 2017, que declaró la nulidad de la sentencia T-685
de 2016, procede a proferir la siguiente,

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la decisión proferida el 26 de abril de 2016 por el

Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), que revocó la
decisión del Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander),
de marzo 17 de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por Alfonso
Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante Auto del

30 de agosto de 2016, proferido por la Sala de Selección número ocho[1].

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados

1. El accionante nació el 16 de noviembre de 1956. Para el momento de

presentación de la acción de tutela tenía 59 años. Es administrador de
empresas, especialista en Mercadeo, especialista en Alta Gerencia y máster
en Administración de Empresas[2], además de que acredita haber realizado
múltiples diplomados y seminarios en diferentes temáticas[3].

2. El accionante fue nombrado en el cargo de Secretario General Grado

02 Código 054, Nivel Directivo, de libre nombramiento y remoción, en la
Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander, el día 24 de
enero de 2012[4]. De conformidad con la ficha de caracterización del cargo[5],
la identificación del empleo, su propósito principal y algunas de sus funciones
esenciales son las siguientes:
“3.1. IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO

Nivel: Directivo

Denominación del Empleo: SECRETARIO GENERAL

Código: 054

Grado: 02

No. de cargos: Uno (1)

Dependencia: Dirección General

Cargo del jefe inmediato: Director General

3.1.1. PROPÓSITO PRINCIPAL

Asegurar la orientación técnica de los recursos humanos y físicos de

la entidad, el flujo, manejo y conservación de la información interna
y externa para garantizar la continuidad en la prestación del servicio
a la comunidad y la ejecución de los programas adoptados.

3.1.2. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES

1. Formular junto con el Director General las políticas, metas,

procedimientos de trabajo y elaborar proyectos concernientes al
desarrollo administrativo de la Entidad.

[...]

3. Coordinar y administrar los sistemas de clasificación,

nomenclatura y remuneración de los empleos [...]

4. Ejercer control interno disciplinario.

[...]

6. Establecer políticas de administración de la información,

correspondencia, archivo y documentación, acorde con las normas
vigentes”[6].
3. La calidad de Secretario General del accionante le exigió actuar como
Director General encargado[7], representar a la entidad en eventos
académicos y gubernamentales[8] y participar como representante de esta
ante la Comisión de Personal, integrada por 2 miembros elegidos por el
empleador y 4 miembros elegidos por los trabajadores[9].

4. El 17 de noviembre de 2015, el accionante remitió una comunicación al

Grupo de Talento Humano de la Dirección de Tránsito y Transportes de
Bucaramanga en la que manifestó que, en su criterio, era titular de estabilidad
laboral reforzada por tener la condición de “prepensionable”. Consideró que
esta condición le era atribuible, en la medida en que había cotizado más de
1300 semanas y le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de
edad para ser acreedor a su pensión de vejez[10].

5. La Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, por medio de

la Resolución 001 del 5 de enero de 2016, declaró insubsistente el
nombramiento de Alfonso Serrano Ardila, en el cargo de “SECRETARIO
GENERAL, Código 054, Grado 02, Nivel Directivo, adscrito a la Planta del
Director General de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”[11]. Esta fue
notificada al accionante el mismo día de su expedición[12].

6. No existe constancia en el expediente de que el accionante hubiese

recurrido en la vía administrativa la decisión contenida en el acto
administrativo del que da cuenta el fundamento jurídico (en adelante f.j.)
anterior, como tampoco de que hubiese solicitado su nulidad ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.

7. El 19 de enero de 2016, el señor Serrano Ardila interpuso acción de

tutela en contra de la Dirección de Tránsito y Transportes de
Bucaramanga[13].
8. El 26 de enero de 2016, el accionante adicionó un escrito al proceso de
tutela para que fuese considerado en el trámite, relativo, en especial, a sus
circunstancias fácticas y de presunta vulnerabilidad[14]. En dicho documento
manifestó: (i) que en atención a su edad (59 años), se le dificultaba su
incursión en el mercado laboral; (ii) que era un paciente con diagnóstico de
diabetes, por lo cual requería un tratamiento de alto costo que era
suministrado por “la EPS COOMEVA, a la cual estaba afiliado como empleado
de la entidad accionada”[15] y que carecía de los medios para asumir tales
expensas; (iii) que era cabeza de familia y tenía a su cargo el sostenimiento y
manutención de su núcleo familiar, integrado por su esposa, dos hijos y su
madre anciana; (iv) que era “el único proveedor” de sus dos hijos y
esposa, “con quienes debo cubrir una erogación económica alta, dadas las
condiciones de estudiantes de mis descendientes, quienes cursan estudios
universitarios”[16]; (v) que la asistencia médica de su grupo familiar dependía
de él, por cuanto eran sus beneficiarios y se encontraba desprovisto de este
tipo de amparo y de capacidad económica para cubrirlos; (vi) finalmente, que
debía cubrir su canon de arrendamiento, cubrir el costo de los servicios
públicos y tenía deudas en diferentes entidades crediticias[17]. Para
fundamentar estas circunstancias, allegó documentos emitidos por su
EPS[18], contrato de arrendamiento[19], recibo de pago de matrícula
universitaria de su hija[20], extractos de créditos a favor de la empresa
Coomeva[21] y extractos de distintas tarjetas de crédito[22].

9. De conformidad con la consulta realizada por el despacho sustanciador

a la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social (BDUA), el accionante
aparece como cotizante activo del régimen contributivo, en la EPS COOMEVA
desde el 01 de febrero de 2000[23]. Su cónyuge figura como cotizante activa
del régimen contributivo, en la EPS COOMEVA, desde el 22 de septiembre de
1998[24]. Finalmente, la madre del accionante aparece como cotizante activa
del régimen contributivo, en la NUEVA E.P.S., desde el 1 de julio de 2013[25].

2. Pretensiones

10. En ejercicio de la acción de tutela, el 19 de enero de 2016, Alfonso

Serrano Ardila demandó a la Dirección de Tránsito y Transportes de
Bucaramanga por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital y móvil.
Pretendió que se dejara sin efectos la resolución de insubsistencia y se
ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba.

11. El tutelante insistió en que tenía la condición de “prepensionable”,

conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, debido a que: (i) tenía más
de 1300 semanas de cotización cuando su nombramiento fue declarado
insubsistente; y (ii) le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito
de edad, pues, para el momento de presentación de la demanda de tutela (19
de enero de 2016), contaba con 59 años.

3. Respuesta de la entidad accionada

12. La Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga solicitó declarar

improcedente la acción de tutela por las siguientes razones: (i) la tutela no
satisfizo el requisito de subsidiariedad, pues el actor disponía del medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) El actor no alegó ni
acreditó un posible perjuicio irremediable. (iii) La figura de la estabilidad
laboral, que presuntamente tuvo origen en la condición de “prepensionable”
del demandante, no podía ser alegada por una persona que ocupaba un cargo
de libre nombramiento y remoción, por cuanto la naturaleza del empleo exigía
la confianza del nominador en la persona en que designaba.

4. Decisiones objeto de revisión

13. El Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), en

fallo del 29 de enero de 2016, declaró improcedente la acción de tutela.
Consideró que la parte actora tuvo a su disposición otros medios de defensa
judiciales, en particular el de nulidad y restablecimiento del derecho.

14. El accionante impugnó la decisión de instancia. Señaló que el Juez

utilizó precedentes que no eran aplicables. Consideró que la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho no era un medio idóneo y eficaz para
garantizar sus derechos. De igual manera, señaló que se acreditaban
circunstancias de un perjuicio irremediable debido a su edad, a su condición
de “prepensionable” y al hecho de que su salario era su única fuente de
sustento.

15. El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), al

conocer de la impugnación, en auto de marzo 3 de 2016, declaró la nulidad de
la actuación previa. Requirió al juez de primera instancia para que vinculara a
la señora Eva Cecilia López Rueda, como tercera interesada, en la medida en
que había sido designada como Secretaria General, en reemplazo del
accionante.

16. El Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander),

luego de posibilitar que la señora Eva Cecilia López Rueda se hiciera parte en
el trámite de tutela[26], en sentencia del 17 de marzo de 2016, negó por
improcedente la acción de tutela. Adujo que la parte actora pudo cuestionar
la legalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho; por tanto, no se acreditó
el ejercicio subsidiario de la acción de tutela. Además, se pronunció acerca de
que no era procedente, en el caso del accionante, “aplicar la figura del ‘retén
Social’”[27].

17. El 29 de marzo de 2016, el accionante impugnó la decisión de instancia.

Exigió la aplicación de los lineamientos que sobre la estabilidad laboral de los
“prepensionables” había desarrollado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Insistió en que la actuación de la parte accionada había
vulnerado sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad
social, al mínimo vital y al acceso a la pensión de vejez; en consecuencia,
solicitó el reintegro al cargo, sin solución de continuidad.

18. En sentencia del 26 de abril de 2016, el Juzgado Décimo Civil del

Circuito de Bucaramanga (Santander) revocó la providencia impugnada y, en
su lugar, concedió el amparo de los derechos invocados en forma definitiva.
Aseguró, por una parte, que el mecanismo ordinario de defensa carecía de
idoneidad y, por la otra, que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que el
tutelante tenía la condición de “prepensionable”. Igualmente, señaló que la
situación del accionante era constitutiva de un supuesto de perjuicio
irremediable, dado que padecía de diabetes y tenía a su cargo el
sostenimiento de sus dos hijos universitarios y de su esposa. Con relación a
este último aspecto, precisó:

“En cuanto al segundo derrotero, esto es, la existencia de un

perjuicio irremediable, dentro del expediente obra prueba de que el
accionante responde por sus dos hijos, que se encuentran
estudiando una carrera universitaria y hasta la fecha no devenga
dinero alguno, aunado a que su compañera no desempeña labor que
le permita recibir otros ingresos. Adicionalmente, no puede obviar
este Despacho el hecho de que el señor SERRANO ARDILA fue
diagnosticado con DIABETES TIPO II por lo que requiere la atención
médica necesaria para sobrellevar la mentada patología, que valga
advertir si no es vinculado al sistema de seguridad social, no le será
brindada”[28].

5. Trámite ante la Corte Constitucional

19. El expediente fue seleccionado para revisión por medio de Auto del 30
de agosto de 2016, proferido por la Sala Octava de Selección de la Corte
Constitucional.

20. El 10 de octubre de 2016, la entidad accionada remitió a la Corte

Constitucional un documento en el que, entre otros aspectos, puso de
presente que no era cierto que el núcleo familiar del accionante dependiera
económicamente de él, como tampoco que este (el núcleo familiar) careciera
de cobertura del sistema de seguridad social. Señaló que la cónyuge del
tutelante tenía un vínculo laboral vigente con la Lotería de Santander, en
calidad de Subgerente Financiera. En consideración a tales circunstancias,
señaló que no se estaba en presencia de un supuesto de perjuicio
irremediable, además de considerar que las afirmaciones del tutelante
constituyeron un acto deliberado para hacer incurrir en error al juez de tutela,
por lo que consideró se estaba en presencia de un evento de “fraude
procesal”[29].

21. La Corte, mediante auto de noviembre 17 de 2016, puso a disposición

de las partes esta información, para que se pronunciaran, si lo consideraban
oportuno. En el término correspondiente, el tutelante, mediante escrito de
noviembre 28 de 2016[30], entre otros aspectos, aceptó la vinculación de su
esposa a la Lotería de Santander y manifestó que el saldo del salario de esta,
después de descuentos no fue establecido por la entidad accionada,
sugiriendo que era insuficiente para el sostenimiento del núcleo familiar. De
igual forma, aceptó que estaba afiliado a COOMEVA EPS como trabajador
independiente, pero señaló que las cotizaciones las hacía con “grandes
esfuerzos” y que no le era posible continuar asumiéndolas, como
consecuencia de su carencia de recursos. Así las cosas, indicó que estaba en
riesgo de quedar desafiliado del sistema de seguridad social y no tendría a
quien acudir para asumir el costo de sus tratamientos médicos. Insistió,
finalmente, en que su condición de “prepensionable” era la que
fundamentaba su estabilidad laboral reforzada y no la situación laboral de su
cónyuge.

5.1. Sentencia T-685 de 2016

22. Mediante la Sentencia T-685 del 2 de diciembre de 2016, la Sala Primera

de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión del juez de segunda
instancia pero precisó, primero, que el amparo de los derechos
fundamentales era transitorio y, segundo, que el accionante debía demandar
el acto de insubsistencia ante los jueces de lo contencioso administrativo,
dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la decisión[31].

23. Para la Sala de Revisión, si bien, en dicho asunto, era procedente el

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, constató la
configuración de un supuesto de perjuicio irremediable, como consecuencia
de “la ausencia de recursos suficientes por parte de su grupo filial —derivada
de su desvinculación laboral controvertida en la acción de tutela—”,
circunstancia que, en consideración de la Sala de Revisión, ponía “en riesgo la
manutención suya y de su núcleo familiar”[32].

24. Luego de verificar la procedencia de la acción, propuso la resolución del

siguiente problema jurídico:

“¿vulnera una entidad descentralizada del nivel territorial el derecho

fundamental a la estabilidad laboral reforzada de un empleado que
ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, al declararlo
insubsistente, pese a que al momento de su desvinculación cumplía
con las semanas de cotización ante el sistema pensional y, según él,
le restaban menos de tres años para superar el requisito de edad
para de esta forma obtener su estatus de jubilado?”

25. Según se indica en el apartado “6. Conclusión”, las subreglas aplicadas

por la Sala de Revisión para resolver el problema jurídico planteado fueron las
siguientes:

“De conformidad con lo dispuesto en esta sentencia, para valorar si

un empleado público que se encuentre vinculado a un cargo de libre
nombramiento y remoción, dentro de una entidad descentralizada
de nivel territorial, es titular del beneficio de prepensión, debe
tenerse en cuenta que: (i) dicho beneficio se cumple cuando le resten
tres (3) años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de
servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la
pensión de jubilación o vejez (término que, en todo caso, deberá ser
contado a partir del momento preciso de la desvinculación de quien
alega ser beneficiario de esta figura constitucional); (ii) no puede
tratarse de un empleado de ‘alta dirección’, de conformidad con lo
señalado en el Decreto 785 de 2005; y (iii) las funciones
desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder a la
formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su
superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. En caso de así
verificarse, no será constitucionalmente admisible la desvinculación
que de dicho funcionario se haga, y se presumirá su capacidad para
 desarrollar sus labores con confianza, hasta tanto éste no adquiera
su jubilación o sea declarado insubsistente por existencia de causa
justificativa que, en todo caso, deberá estar relacionada
estrictamente con su desempeño”.

26. La Sala de Revisión, en aplicación de las tres subreglas precedentes

concluyó, primero, que el accionante cumplía los requisitos para ser
considerado “prepensionable”; segundo, que a pesar de acreditarse que el
empleo que desempeñaba era el de “secretario general, grado 02, código 054,
nivel directivo de libre nombramiento y remoción”, “no ocupaba un cargo de
‘alta dirección’”; finalmente, que las funciones desempeñadas por el tutelante
no correspondían a la formulación, diseño o dirección de las políticas
estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. Con
fundamento en ello, amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó,
de manera transitoria, el reintegro del accionante al cargo que desempeñaba
o a uno de la misma categoría.

5.2. Auto 362 de 2017, que declaró la nulidad de la Sentencia T-685 de 2016

27. La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante el Auto 362 del 19 de

julio de 2017, declaró la nulidad de la Sentencia T-685 de 2016 y ordenó
remitir el expediente al despacho del Magistrado sustanciador para que
proyectara la sentencia de reemplazo, y, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 61 del Reglamento de la Corte, por razones de unificación de
jurisprudencia, se decidiera el asunto por la Sala Plena.

28. La Sala Plena consideró que la sentencia de la Sala de Revisión fue

incongruente, desde la perspectiva interna[33], al acreditarse una
contradicción en la aplicación de la tercera subregla definida por la Sala de
Revisión para resolver la tutela que, de no haberse presentado, la decisión
habría sido, de modo necesario, diferente[34]. Para la Sala Plena, la Sala de
Revisión no solo tuvo por ciertas las funciones descritas por el tutelante en la
acción, cuestión de índole jurídica, no fáctica (por tanto, no amparada por la
presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991),
sino que desconoció el hecho probado de que el tutelante “fue nombrado en
el cargo de ‘secretario general, grado 02, código 054, Nivel Directivo de libre
nombramiento y remoción’”. Este empleo público, de conformidad con lo
dispuesto por el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 y los
artículos 16 y 4.1 del Decreto 785 de 2005, le correspondían “funciones de
Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de
planes, programas y proyectos”, así como de, “dirección, conducción y
orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o
directrices”. Por tanto, no era dable concluir que el tutelante fuera titular del
beneficio de la “prepensión”, de allí que fuese procedente declarar la nulidad
de la sentencia T-685 de 2016.

5.3. Otras actuaciones procesales en sede de revisión

29. Mediante auto de octubre 4 de 2017, la Corte Constitucional ofició a la

Lotería de Santander para que remitiera información relativa a la situación
laboral o contractual de la cónyuge del tutelante. La entidad, mediante
comunicación de octubre 11 de 2017, señaló que, para el día 16 de enero de
2016, la señora Nelly Ruiz Sanabria, cónyuge del tutelante, se encontraba
vinculada laboralmente con la Lotería Santander, en el cargo de Subgerente
Financiera con una asignación básica mensual un poco superior a 10 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, para el año 2017[35].

30. La Corte Constitucional, mediante auto de noviembre 16 de 2017, puso

a disposición de las partes la información de que da cuenta el f.j. anterior, para
que se pronunciaran, si lo consideraban necesario. Las partes guardaron
silencio acerca del documento puesto a disposición, tal como se indica en la
constancia secretarial de diciembre 1 de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia
31. La Corte Constitucional es competente para proferir la sentencia de
reemplazo, ante la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-685 de 2016, de
conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, el
artículo 134 del Código General del Proceso (CGP), que subrogó el artículo 142
del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por remisión del artículo 4
del Decreto 306 de 1992, el artículo 106 del Reglamento de la Corte (Acuerdo
2 de 2015) y lo dispuesto en el Auto 362 de 2017, previamente citado.

2. Problemas jurídicos

32. Le corresponde a la Sala Plena establecer, por un lado, si la acción de

tutela es procedente, por satisfacer los requisitos de legitimación, inmediatez
y subsidiariedad (problema jurídico de procedibilidad). De otro lado, en caso
de que proceda y para efectos de unificación jurisprudencial, en los términos
del artículo 61 del Reglamento de la Corte, en primer lugar, determinar si los
empleados públicos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad
laboral reforzada. En segundo lugar, para los mismos fines de unificación,
establecer si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de
vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo
de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta
situación es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de
prepensionable. Estos dos corresponden a los problemas jurídicos
sustanciales del caso.

3. Análisis del problema jurídico de procedibilidad

33. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección

inmediato, oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a
situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las
autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo
dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se
ha considerado, pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la
procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de
legitimación en la causa, un ejercicio oportuno (inmediatez) y un ejercicio
subsidiario.
3.1. Legitimación en la causa

34. Con relación al requisito de legitimación en la causa por activa[36], el

tutelante es el titular de los derechos fundamentales que alega como
vulnerados, a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital
y móvil. Con relación a la legitimación en la causa por pasiva[37], la Dirección
de Tránsito y Transportes de Bucaramanga (Santander) es la entidad estatal a
la que la parte actora le atribuye la violación de sus garantías fundamentales,
al haber desconocido su calidad de “prepensionable” al momento de
declararlo insubsistente en el cargo de Secretario General Grado 02 Código
054, Nivel Directivo, de libre nombramiento y remoción.

3.2. Inmediatez

35. En cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si

se tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las
garantías fundamentales alegadas, que corresponde a los hechos descritos en
el f.j. 5 (5 de enero de 2016), y la presentación de la acción de tutela (19 de
enero de 2016) transcurrió menos de 1 mes, periodo que se considera
razonable, según el precedente de esta Corte[38].

3.3. Subsidiariedad

36. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un

asunto reservado a la acción de tutela[39]. Con fundamento en la obligación
que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República,
de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos
mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar
la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter
fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo
subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son,
entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas
para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del
artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1°
del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991:

“Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no

disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.

“Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de

tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de
dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

“Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el

afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto).

37. En consecuencia, los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela

no son simples formalidades o injustificados elementos de los cuales los
jueces pueden prescindir, en particular, el de su carácter subsidiario[40]. El
Juez Constitucional, en un Estado Social de Derecho, se encuentra sujeto a la
juridicidad (artículos 1, 2, 4 y 230 de la Constitución) y al principio de legalidad
(artículos 6 y 123 de la Constitución), medios principales para asegurar el
equilibrio de poderes en el ordenamiento jurídico. Por tanto, les corresponde
ejercer su labor de garantes de la Constitución y de protectores de los
derechos constitucionales en el marco de sus competencias, que para el
estudio del carácter subsidiario de la acción de tutela supone considerar lo
dispuesto por las disposiciones en cita. De ello se deriva su deber de valorar,
en cada situación, la existencia y eficacia de otros mecanismos judiciales
principales, para efectos de garantizar una protección cierta y suficiente de los
derechos constitucionales fundamentales, por medio de la acción de
tutela[41].

38. En el presente asunto, el mecanismo judicial principal para la garantía

de los derechos invocados por el tutelante es el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, que regula el artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso -CPACA-, pues permite
cuestionar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo que declaró
insubsistente el cargo del accionante, con plena garantía del debido proceso. En
ejercicio de este es posible que el Juez de lo Contencioso Administrativo, con
fundamento en la jurisprudencia constitucional, valore si, efectivamente, el
tutelante podía ser sujeto de protección constitucional en virtud de la figura de
la “prepensión”[42]. Es prima facie eficaz pues, en el marco del proceso
contencioso administrativo, es posible solicitar una de las múltiples medidas
cautelares de que trata el artículo 230 de esta codificación, incluso desde el
momento de presentación de la demanda[43], en caso de que se pretenda la
garantía provisional de los derechos comprometidos al interior de la actuación
administrativa que se cuestiona. Entre estas, es posible exigir la suspensión
provisional de los efectos del acto administrativo que se considera vulnera los
derechos fundamentales que alega la parte actora[44].

39. Ahora bien, puesto que en este tipo de asuntos formalmente existe otro
medio o recurso de defensa judicial, para efectos de la garantía de los derechos
constitucionales fundamentales, de conformidad con las disposiciones
previamente citadas, que regulan el carácter subsidiario de la acción de tutela,
es necesario apreciar, en concreto, la existencia del mecanismo “en cuanto a
su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
Estas exigen valorar la situación personal del tutelante en relación con la
pretensión en sede de tutela.

40. El accionante pretende que se proteja su condición de prepensionable,

para lo cual exige el reintegro a su labor, con el fin de permanecer en el cargo
por 3 años más, hasta tanto cumpla la edad de 62, necesaria para acceder al
reconocimiento de su pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones.
Para la fecha en que se profiere esta sentencia, febrero de 2018, han transcurrido
un poco más de 2 años desde que el tutelante interpuso la acción. Dada esta
circunstancia y la exigencia de protección inmediata, en atención a que el
plausible amparo que pudiera brindarse al accionante sería por el término
restante para exigir su derecho pensional, considera la Corte satisfecho el
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

41. En efecto, a pesar de que se considerara procedente, de manera

transitoria el amparo constitucional, el término para una decisión definitiva por
parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente tendría una
finalidad resarcitoria, de considerarse inválido el acto de declaratoria de
insubsistencia del señor Serrano Ardila. Esto es así si se tiene en cuenta que, de
un lado, el acceso a esta jurisdicción, en este tipo de asuntos, supone el
agotamiento previo del requisito de conciliación prejudicial ante la
Procuraduría General de la Nación. De otro, solo luego es posible la
presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, con
posterioridad, su admisión por el Juez de lo Contencioso Administrativo, que
si bien puede proferir una orden de suspensión de los efectos del acto que se
demanda, no es posible inferir, razonablemente, que estas actuaciones se
cumplan en un término inferior a 1 año. Por tanto, ante este panorama, no es
posible afirmar que el tutelante disponga de un medio de defensa judicial, si se
tiene en cuenta que esta inferencia supone un análisis de su existencia en
concreto, “en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”, de conformidad con lo dispuesto por el apartado final
del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

4. Análisis del primer problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la

estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos
de libre nombramiento y remoción

42. La resolución del primer problema jurídico sustancial, a que se hizo

referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa,
unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto a si los servidores públicos
que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad
laboral reforzada.

43. Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla
general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan
de estabilidad laboral reforzada. Para efectos de fundamentar esta primera
regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que
regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación
cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su
justificación.

44. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 123 y 125 de la

Constitución, los empleados públicos, una de las especies del género “servidor
público”, pueden ser (i) de carrera, (ii) de elección popular o (iii) de libre
nombramiento y remoción. Dentro de esta última especie, sin perjuicio de lo
especialmente dispuesto para los regímenes especiales de carrera[45], el
numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004[46] reguló 6 criterios para
clasificar estos empleos.

45. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los

empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio
implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina
el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”. Esta categoría de
servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004,
integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la
Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la
administración central[47] y descentralizada[48] del nivel nacional, en la
administración central y órganos de control del nivel territorial[49], y en la
administración descentralizada del nivel territorial[50]. Dada esta condición,
les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades
estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas
responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo
grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de
discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.

46. De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y

remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan
asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que
estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado,
siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos
despachos” (literal b). Esta categoría incluye aquellos empleos de “especial
confianza” que se encuentran “adscritos” a los despachos de algunos de los
órganos que integran la primera categoría (“los altos funcionarios del Estado”)
en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la
administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la
administración descentralizada del nivel territorial. Esta categoría, además,
incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos
adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de
seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), “en razón de la necesaria
confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo
que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del
orden público y de la seguridad nacional”; los empleos del servicio
administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al
personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones
Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la
Ley 5ª de 1992[51].

47. Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los

empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes,
dineros y/o valores del Estado” (literal c).

48. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y

remoción, “Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del
Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y
seguridad personales de los servidores públicos” (literal d).

Fuero de vejez o prepensión en Colombia

En Colombia existe una protección especial para el adulto mayor que le permite
gozar de un fuero por razones de su cercanía a cumplir el status pensional dentro
de un término no mayor a tres (3) años. Dicha protección se denomina «fuero de
vejez» o de «prepensión» y se fundamenta en el Artículo 46 de la Constitución
Política que señala:
“(…) El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la
vida activa y comunitaria (…)”:
Inicialmente la protección señalada estaba destinada a servidores públicos
(Artículo 12 de la Ley 790 de 2012 y Decreto 190 de 2003).
No obstante, en la Sentencia T-357 de 2016 la Corte Constitucional extendió el
alcance de la protección de las personas próximas a pensionarse a las personas de
derecho privado:
«(…) y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren
próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede
decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de
trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y
tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión
de jubilación o vejez (…)»
Para tener derecho al fuero de vejez o prepensión deben reunirse los siguientes
requisitos:
Tener contrato de trabajo.
Le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad (mujeres 57
años y hombres 62 años) y tiempo de servicio o semanas de cotización para
obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.
Adicionalmente, en Sentencia T-638 de 2016, se reiteró el fundamento y carácter
constitucional de dicha protección y en ella la Corte Constitucional precisó que
no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si
hubo afectación de los derechos fundamentales.
En conclusión, existen tres (3) requisitos para ser beneficiario del fuero de vejez
o prepensión: (i) contrato de trabajo; (ii) se encuentren ad portas (3 años) de
cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez; y (iii) que el
despido implique una violación a los derechos fundamentales de la persona.
La protección cesa una vez el empleado se encuentre en la nómina de
pensionados del fondo de pensiones al que pertenezca.