LA COMPOSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA, EL CONTROL DE

TÍTULO: CONSTITUCIONALIDAD Y LA PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
AUTOR/ES: Ylarri, Juan S.
PUBLICACIÓN: Erreius on line
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Febrero
AÑO: 2015

JUAN SANTIAGO YLARRI (*)

LA COMPOSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA, EL CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD Y LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos se ha dado un gran debate acerca de la

democratización del Poder Judicial. Asimismo, a comienzos del año 2015
la Corte Suprema ha quedado compuesta por cuatro miembros, debido al
deceso de dos de los ministros y a la renuncia de un tercero. Se abre así
un período de cambio en el Máximo Tribunal, una nueva página en la
historia de la Corte Suprema.(1)
Esta situación nos motiva a hablar, por un lado, acerca de la Corte
Suprema, la forma de designación de sus miembros, la duración en el
cargo y, con relación a su funcionamiento, si sería posible dividirla en
salas. Por otro lado, se argumentará con relación a la legitimidad de los
jueces, en particular de la Corte Suprema, para ejercer el control de
constitucionalidad, haciendo especialmente referencia a la obra “El
Federalista”, en particular al artículo 78(2). Por último, se analizará si sería
posible y conveniente introducir un tribunal constitucional en nuestro país.

2. LA COMPOSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA Y SUS CAMBIOS

2.1. La Corte es “Suprema”

El Poder Judicial se compone de una serie de órganos que forman
parte del gobierno federal y que ejercen una función del poder del Estado.
Esta es la “administración de justicia”, “jurisdicción” o “función
jurisdiccional”. A ello se añade, a partir de la reforma de 1994, el Consejo
de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento(3). De esta forma, la
Constitución Nacional le encomienda al Poder Judicial, conforme lo
establece el Preámbulo, afianzar la justicia.
 La Corte Suprema es la cabeza del Poder Judicial. Esta aseveración
tiene su apoyo en el hecho de que la Constitución Nacional utiliza
solamente en dos oportunidades la expresión “Suprema”. Una de ellas es
cuando se refiere al presidente como el “jefe supremo de la Nación” [art.
99, inc. 1)] y la otra es cuando se refiere a la Corte Suprema (art. 108 y
ss.) y los demás tribunales inferiores que componen el Poder Judicial. Así,
“el carácter ‘supremo’ de la Corte significa que esta tiene la última
instancia en la decisión, aun de aquellos temas que el artículo 114 pone
en manos del Consejo de la Magistratura”.(4)
2.2 Número de miembros
En cuanto al número de magistrados de la Corte Suprema,
originariamente la Constitución de la Confederación Argentina de 1853
había dispuesto un número concreto de jueces, estableciéndolo en nueve
jueces y dos fiscales. La Constitución de 1860 dejó sin efecto esta
disposición, dejando librada al Poder Legislativo la determinación de dicho
número. La ley 27 estableció cinco jueces y un procurador general. La ley
15271(5) de 1960 fijó su cantidad en siete miembros. Fueron nuevamente
reducidos a cinco por la ley 16895(6) de 1966. Posteriormente, en el año
1990, la ley 23774(7) elevó el número nuevamente a nueve, tal como es
el caso de la Corte estadounidense. Finalmente, mediante la ley 26183(8)
se volvió a cinco miembros(9).
Al momento de dictarse la última de las leyes citadas, la Corte
Suprema estaba compuesta por siete jueces. Su artículo 3, como
disposición transitoria, señalaba que desde la entrada en vigencia de la
ley se reduciría transitoriamente a siete el número de jueces que la
integran, disponiendo asimismo que las decisiones de la Corte Suprema
se adoptaban por el voto mayoritario de cuatro de sus miembros.
Al fallecer la ministra Argibay, en el mes de mayo de 2014, el Alto
Tribunal quedó compuesto por seis miembros. El mismo artículo citado
determinaba que en oportunidad de producirse una vacante definitiva se
reduciría transitoriamente a seis el número de jueces de la Corte
Suprema, adoptándose también las decisiones con el voto mayoritario de
cuatro de sus miembros.
Una nueva vacante se produjo con el deceso del ministro Petracchi en
el mes de octubre de 2014, quien ocupaba el cargo desde el año 1983. La
norma antes citada disponía que si se producía una nueva vacante
definitiva, se reduciría a cinco el número de jueces que la componen, y
que las decisiones se adoptarían por el voto de la mayoría absoluta de sus
miembros.
Sin embargo, en el mismo mes el ministro Zaffaroni presentó su
renuncia con efecto a partir del 31 de diciembre de 2014. De esta forma,
el Máximo Tribunal se compone al día de hoy por los ministros Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda.
2.3. Forma de designación
 Los magistrados de la Corte Suprema, según el artículo 99, inciso 4),
de la Constitución, son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública,
convocada al efecto. El mismo precepto establece también que “nombra
los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con
acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la
idoneidad de los candidatos”. Es decir que para la elección de los
ministros del Máximo Tribunal: i. no interviene el Consejo de la
Magistratura, sino que la propuesta es potestad exclusiva del Poder
Ejecutivo; ii. se requiere una mayoría agravada -dos tercios de los
senadores presentes-; y iii. el acuerdo de la Cámara de Senadores debe
tratarse en una sesión específica para el tema, que es pública. Por otro
lado, el artículo 111 de la Constitución dispone que para ser miembro de
la Corte Suprema se requiere ser abogado de la Nación “con ocho años de
ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador”(10).
El ejercicio de tal facultad por parte del Poder Ejecutivo fue
reglamentado mediante el decreto 222/2003(11), buscando establecer
parámetros a tener en cuenta para una mejor selección del candidato
propuesto, de modo que su designación contribuya fehacientemente a un
efectivo mejoramiento del servicio de justicia, cuya garantía debe el
Estado proveer a los ciudadanos, al fortalecimiento del sistema
republicano y al incremento de la calidad institucional, según se señala en
los considerandos de la medida. Asimismo, se dispuso que al momento de
la consideración de cada propuesta se tenga presente, “en la medida de lo
posible”, la composición general de la Corte Suprema para posibilitar que
la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de
género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de
representación de un país federal (art. 3).
Seguidamente, el decreto establece que producida una vacante en el
Máximo Tribunal, en un plazo máximo de 30 días se deben publicar en el
Boletín Oficial y en por lo menos dos diarios de circulación nacional,
durante 3 días, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las
personas que se encuentren en consideración para la cobertura de la
vacancia (art. 4).
Los candidatos deben presentar una declaración jurada de bienes y la
nómina de las asociaciones que integran o cualquier tipo de compromiso
que pueda afectar la imparcialidad de su criterio por actividades propias
(art. 5). A su vez, desde el último día de publicación en el Boletín Oficial
del candidato, se abre un plazo de 15 días para que los ciudadanos en
general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y
asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos
humanos puedan presentar sus observaciones y posturas (art. 6).
También establece que en el mismo lapso se podrá requerir opinión a
organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial,
académico, social, político y de derechos humanos a los fines de su
valoración (art. 7). Finalmente, determina que en un plazo que no debe
superar los 15 días a contar desde el vencimiento del establecido para la
presentación de las posturas u observaciones, haciendo mérito de las
razones que abonaron la decisión tomada, el Poder Ejecutivo debe
disponer sobre la elevación o no de la propuesta respectiva para el
acuerdo del Senado (art. 9).
2.4. Duración en el cargo
El artículo 110 de la Constitución dispone que los jueces de la Corte
Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus
empleos mientras dure su buena conducta, del mismo modo que lo
establece la Constitución norteamericana(12). Al respecto, cabe destacar
que en “El Federalista” se señala que nada puede contribuir tan
eficazmente a la firmeza e independencia del Poder Judicial “como la
estabilidad en el cargo, esta cualidad ha de ser considerada con razón
como un elemento indispensable en su constitución y asimismo, en gran
parte, como la ciudadela de la justicia y la seguridad públicas”.(13)
Sin embargo, en la reforma constitucional de 1994 se introdujo una
previsión que determina que una vez que tanto los magistrados de la
Corte Suprema como los demás jueces de los tribunales inferiores
cumplan los 75 años de edad, para mantenerse en el cargo es necesario
un nuevo nombramiento del Poder Ejecutivo con la conformidad del
Senado, y que esos nombramientos se hacen por cinco años, pudiendo
repetirse indefinidamente por el mismo trámite.
En efecto, el ministro Zaffaroni al presentar su renuncia expuso que
acataba lo dispuesto por el artículo 99, inciso 4), de la Constitución. Sin
embargo, cabe preguntarse: ¿estaba obligado por mandato constitucional
a renunciar a su cargo? ¿Es obligatorio para los jueces federales jubilarse
a los 75 años? Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema se
expidió sobre aquella norma en el año 1999, en una acción declarativa de
certeza iniciada por un actual ministro de la Corte Suprema, Carlos Fayt,
que cuenta hoy con 97 años. El Máximo Tribunal consideró que esa
cláusula había sido inválidamente introducida en la reforma constitucional
de 1994.(14)
Así, la Corte Suprema afirmó que la sanción explícita de nulidad
contenida en el artículo 6 de la ley 24309, declarativa de la necesidad de
la reforma, para todo aquello que comportase una modificación,
derogación o agregado a la competencia establecida en los artículos 2 y 3
de aquella norma, revelaba el carácter de restricción explícita que el
Congreso había atribuido a aquello que alterase o excediese el marco de
la habilitación. En este orden de ideas, el Máximo Tribunal sostuvo que el
Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, no había
habilitado una modificación de significativa trascendencia a la garantía de
la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del
cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan
sustancial no reconocía habilitación suficiente en las facultades implícitas
que se derivan de la expresa atribución de reformar la designación de
magistrados federales al incluir el Consejo de la Magistratura. Por lo
tanto, a las preguntas formuladas en el párrafo precedente, ateniéndose a
la jurisprudencia de la Corte Suprema, correspondería responder en
sentido negativo.
2.5. ¿Es posible dividir la Corte Suprema en salas?
El artículo 23 del decreto-ley 1285/1958(15), sustituido por la ley
15271, faculta a la Corte Suprema a dividirse en salas, aunque aclarando
que la Corte debe actuar “en tribunal pleno en los asuntos en que tiene
competencia originaria y para resolver las cuestiones de
inconstitucionalidad”.
Sin embargo, por la Acordada 44/1989 la Corte reputó inconstitucional
su desempeño en salas, siguiendo a parte de la doctrina como Linares
Quintana y Bidart Campos(16). En efecto, el último de ellos sostiene que
puesto que la Constitución establece directamente un órgano judicial
máximo como Corte Suprema y que su competencia surge de la
Constitución, la Corte Suprema no podría ser dividida en salas, ya que
equivaldría a que sus sentencias fueran dictadas por una sala y no por el
tribunal en pleno. Asimismo, sostiene que una vez fijado por ley el
número de miembros del Máximo Tribunal, el cuerpo así constituido es “la
Corte de la Constitución” y como tal cuerpo, en pleno, debe fallar las
causas que por la Constitución y por la ley en consecuencia de la
Constitución le toca resolver dentro de su competencia.(17)
Por el contrario, Sagües considera que no habría óbice para que la
Corte Suprema se divida en salas, ya que si bien el artículo 108 de la
Constitución habla de “una” Corte Suprema, la asignación de causas en
varias salas no afectaría la unidad del cuerpo, que podría actuar en pleno
cuando lo decidiese y de modo obligatorio sobre la inconstitucionalidad de
normas. A su vez señala que la división en salas se justifica por razones
de especialización y siempre que el cúmulo de tareas sea muy gravoso.(18)

3. LEGITIMIDAD DEL PODER JUDICIAL PARA EJERCER EL

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

3.1 Hamilton y las bases del control de constitucionalidad

A efectos de analizar la legitimidad del Poder Judicial, y más
específicamente de la Corte Suprema, para ejercer el control de
constitucionalidad(19), se considera importante acudir a la obra de “El
Federalista”, particularmente a su artículo 78, ya que puede traer luz en
el debate sobre el tema. Hay muchas razones por las cuales El Federalista
sigue siendo valioso. Un autor norteamericano afirma que los debates
actuales se llevan a cabo en el más básico nivel y que los políticos y los
expertos apelan a clichés para dirigirse a un vasto grupo de observadores
desinteresados. Describe que, actualmente, en los medios masivos de
comunicación no hay largos argumentos y solo se busca captar y
persuadir a la opinión pública. De esta forma, hay un debate menos
inteligente y cerebral. El autor considera que “El Federalista” muestra que
las cosas como están no son como deben ser, por lo que puede volverse a
un debate más sofisticado, aumentando la civilidad y el rigor intelectual
de nuestro discurso, si solo se exige que se haga.(20)
Originalmente, la obra de “El Federalista” consistía en 77 artículos
escritos por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, publicados
en tres periódicos de la Ciudad de New York entre los meses de octubre
de 1787 y mayo de 1788, más otros 8 que vieron la luz públicamente al
editarse la colección completa en dos volúmenes, el último de los cuales
se publicó el 28 de mayo de 1788. La Constitución votada por la
Convención constituyente de Filadelfia requería que fuera aprobada por el
pueblo de cada Estado de la Unión, y comenzaría a regir cuando lograra la
adhesión de 9 de los 13 estados. Los artículos luego recogidos en la obra
de El Federalista buscaban lograr la adhesión a la Constitución del Estado
de New York.(21)
Desde los comienzos, la obra fue considerada sumamente importante
para la interpretación de la Constitución. Thomas Jefferson, el autor de la
Declaración de la Independencia de 1776 y más adelante el tercer
presidente norteamericano, en una carta dirigida a James Madison el 18
de noviembre de 1788, remarcó que El Federalista fue “el mejor
comentario de los principios de gobierno que jamás ha sido escrito”(22).
Por su parte, la Suprema Corte de los Estados Unidos desde antaño
considera que debe concederse gran peso a la forma como interpretan la
Constitución los autores de “El Federalista”(23), e incluso el juez Marshall
ha señalado que la obra “es un completo comentario a nuestra
Constitución” y que “su mérito intrínseco justifica el alto valor que se le
concede”(24). Incluso en un caso relativamente reciente, la Suprema Corte
de aquel país ha citado a “El Federalista” en 35 ocasiones(25).
La obra es principalmente un comentario a la Constitución de los
Estados Unidos dada por la Convención el 17 de setiembre de 1787. En
los artículos 78 a 83 principalmente desarrolla la importancia de un Poder
Judicial independiente para preservar el estado de derecho. Se ha dicho
que le dedica un significativo espacio al Poder Judicial con el fin de
mostrar el carácter revolucionario del Poder Judicial americano, el cual ha
llegado a sentar un precedente para casi todos los sistemas judiciales
modernos, y el papel que los jueces tienen en un sistema representativo
de gobierno.(26)
Al efectuar una lectura del artículo 78, superficialmente se podría
pensar que Hamilton desarrolla la temática del tiempo en que los jueces
durarán en sus funciones y las causas para ser removidos de ellas. Sin
embargo, en el texto se hacen diversas consideraciones que exceden
aquel tópico y tratan numerosas cuestiones muy trascendentes, que aquí
se desarrollarán, como la supremacía constitucional, el control de
constitucionalidad, la división de poderes y la independencia del Poder
Judicial.
3.2. Las características del control de constitucionalidad en la
Argentina
 Existen diversos sistemas en materia de control de constitucionalidad,
habiéndose elaborado diferentes clasificaciones. Sobre el tema,
seguiremos la efectuada por Sola(27).
i) Con relación a los órganos a los que les corresponde el control se
puede distinguir, por un lado, un sistema “político”, como el Consejo
Constitucional en Francia y, por otro lado, el sistema “jurisdiccional”, el
cual implica la existencia de un Poder Judicial dentro de la
administración de justicia. A su vez, este último puede ser “difuso o
americano”, en el cual el control se distribuye entre varios órganos
jurisdiccionales ordinarios, o “concentrado o austríaco”, en el que ese
poder se concentra en un solo órgano judicial especial.(28)
ii) Con relación a la forma en la que se plantea y se resuelve la
cuestión constitucional, en el sistema difuso se ejerce por vía
“incidental”. Las cuestiones de constitucionalidad no pueden ser
sometidas a la decisión de los órganos judiciales en vía principal, es
decir, a través de un proceso constitucional específico y autónomo
iniciado ad hoc por medio de una acción especial, sino que la cuestión
de constitucionalidad únicamente puede plantearse en vía incidental en
ocasión de un proceso de carácter común y solamente en cuanto y en
tanto la norma cuya constitucionalidad se discute sea pertinente para
la decisión del caso concreto.
En cambio, en un sistema concentrado el control de constitucionalidad
se aplica por vía “principal o directa”. En este sistema la cuestión
constitucional es resuelta por una corte constitucional especial a través
de un proceso específico. Sin embargo, puede llegarse a dicho tribunal
tanto por vía principal como por vía incidental.
iii) Finalmente, en cuanto a los efectos en que se deriva la decisión
judicial sobre la cuestión constitucional, en el sistema difuso la decisión
solo tiene carácter declarativo, ya que la norma constitucional sigue
vigente y el tribunal no la aplica únicamente al caso juzgado. En un
sistema concentrado, la decisión es de carácter constitutivo, con
efectos erga omnes.
En nuestro país, el sistema es judicial, difuso, por vía incidental y, en
principio, con efecto entre las partes.
3.3. ¿Es suprema la Constitución? El control de
constitucionalidad como mecanismo de defensa de supremacía
constitucional
Uno de los puntos centrales de la argumentación de Hamilton es la
supremacía de la Constitución y el control de constitucionalidad de las
leyes. El control de constitucionalidad no se encuentra mencionado
explícitamente en la Constitución norteamericana, aunque en sus
disposiciones se establecía que la Constitución es “la ley suprema” (29). El
control de constitucionalidad fue establecido en 1803 en el precedente
“Marbury v. Madison”(30). Sin embargo, cabe señalar que ya existía un
antecedente de este tipo de control en Inglaterra, en el caso “Thomas
Bonham” de 1610(31). En nuestro país, el nacimiento del control judicial de
constitucionalidad está dado en los precedentes “Sojo”(32) y
“Elortondo”(33), aunque también se citan precedentes anteriores(34).
Antes de efectuar algunas consideraciones respecto del control de
constitucionalidad de los jueces, cabe referirse a uno de los argumentos
pilares para el ejercicio de dicha facultad por parte de los jueces, esto es,
la supremacía de la Constitución, y la rigidez para su reforma.
En este orden, Hamilton señala que “la Constitución es de hecho una
ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces”. Por lo tanto,
no es legítimo que los representantes del pueblo violen “las previsiones de
la Constitución vigente cada vez que una afición pasajera dominara a una
mayoría de sus electores en un sentido contrario a dichas disposiciones”,
ya que “[m]ientras el pueblo no haya anulado o cambiado la forma
establecida, por medio de un acto solemne y legalmente autorizado,
seguirá obligándolo tanto individual como colectivamente”. En esta línea,
Tribe señala que la función de una Constitución es restringir las mayorías
de hoy(35).
Esta situación manifiesta como la Constitución representa una
intención de la sociedad de autolimitarse para proteger los valores que
más desea. Respecto a esta situación, puede encontrarse una buena
analogía con la historia de Ulises y las sirenas que se describe en la
Odisea, comparación que originariamente fuera propuesta por Jon
Elster(36). Se ha descripto que Ulises, temiendo el canto de las sirenas que
seducían a los marinos llevándolos a la muerte, ordenó que lo ataran al
mástil de su barco para protegerse de la tentación. Sus marinos ataron
sus oídos con cera para que sean inmunes al canto de las sirenas,
mientras Ulises, atado al mástil, escuchó el canto que no podía tener
consecuencias para él. A pesar de los pedidos descarnados que Ulises
hacía demandando su liberación, los marinos, siguiendo sus instrucciones
anteriores, lo dejaron atado e incapaz de reaccionar al canto de las
sirenas. Su vida y la de sus marinos fueron salvadas porque él reconoció
su debilidad y se protegió de ella.
En este contexto, refiriéndose a la analogía antes apuntada,
Chemerinsky señala que la Constitución es el intento de la sociedad de
atar sus propias manos, de limitar su habilidad para ser víctima de la
debilidad que puede debilitar sus valores más deseados. La experiencia
histórica señala que las pasiones de un momento pueden llevar al pueblo
a sacrificar los principios más elementales de libertad y justicia. Destaca
que las constituciones son un intento de la sociedad de protegerse de sí
misma. Ella enumera los valores básicos, como las elecciones regulares,
la separación de poderes, los derechos individuales, la igualdad, y hace
que el cambio o la fractura de ellos sea muy difícil.(37)
A su vez, cabe señalar que Ackerman justifica la legitimidad
democrática de la Constitución sobre la base de su concepción dualista de
la política, distinguiendo entre momentos de política constitucional y de
política ordinaria(38). El primero está dado en los raros momentos en que
el pueblo habla a través de un proceso de considerable debate y
movilización. El segundo es la forma inferior de la política -la “política
normal”-, en la cual el pueblo no habla directamente sino a través de la
representación, gozando de esa forma de menor representación. Así,
como la política normal está sujeta a los resultados obtenidos en la vía
más alta, el papel de los jueces, a través del control de constitucionalidad,
es el de preservar la voluntad del pueblo expresada más ampliamente en
los momentos constitucionales.(39)
Asimismo, con relación a la supremacía constitucional, se afirma que
esta no solo implica que la Constitución se sitúa en la cúspide de la
pirámide jurídica, por lo que los planos que son inferiores están
subordinados a ella, sino que ese “estar en el vértice” apareja
necesariamente que la norma fundamental esté dotada de fuerza
normativa para operar sin intermediación alguna, y la obligación, para los
gobernantes y los particulares en sus relaciones privadas, de aplicarla,
cumplirla, conferirle eficacia y no violarla, sea por acción u omisión.(40)
Thomas Jefferson, en una carta dirigida a Edward Rutledge el 18 de
julio de 1788, firmante también de la Declaración de la Independencia,
afirmaba que “[p]odemos ciertamente jactarnos de haberle dado al
mundo un hermoso ejemplo de reforma de un gobierno por la sola razón,
sin derramamiento de sangre”(41). Este “hermoso ejemplo” llegó años
después a Europa. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, en el artículo 16 se establecía que “[t]oda sociedad
en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada
la separación de poderes, carece de Constitución”. Sin embargo, cabe
señalar que las constituciones europeas -la primera fue la francesa de
1791- aparecieron como meros documentos políticos -a diferencia de lo
que, como se vio, ocurría en Estados Unidos- y no como genuinas normas
jurídicas, es decir que no eran impuestas jurisdiccionalmente, ya que sus
principios y reglas carecían de esa garantía judicial indispensable para
posibilitar su efectividad. En Francia existía una soberanía de hecho del
órgano legislativo, quien a través del mecanismo del référé législatif tenía
la facultad para interpretar en última instancia el texto oscuro de la
ley.(42)
3.4. ¿Por qué los jueces están a cargo de aquel control? La
defensa de los derechos fundamentales
Ahora bien, habiendo determinado que la Constitución es ley suprema,
Hamilton le concede al Poder Judicial “[e]l derecho de los tribunales a
declarar nulos los actos de la legislatura, con fundamento en que son
contrarios a la Constitución”. Esto se fundamenta en que al ser nulo todo
acto de autoridad delegada, contrario a los mandatos con arreglo a los
cuales se ejerce, entonces, “ningún acto legislativo contrario a la
Constitución puede ser válido”.
Por lo tanto, al ser la Constitución una ley fundamental, corresponde a
los jueces “determinar su significado, así como el de cualquier ley que
provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una
discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza
obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la
Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de
sus mandatarios”, por lo que deben “regular sus decisiones por las
normas fundamentales, antes que por las que no lo son”.(43)
Hamilton ilustra esta tarea del juez con un caso familiar. Afirma que
así como una ley posterior deroga a la anterior que se le oponga (leges
psoteriores priores contrarias abrogant), cuando existe una autoridad
superior (la Constitución) y otra subordinada (la ley ordinaria), los
tribunales deben apegarse a la superior. Al respecto, Prieto Sanchís
argumenta que “la interpretación de las leyes es una competencia propia
de los tribunales y, al fin y al cabo, la constitución no deja de ser una ley,
aunque fundamental; y del mismo modo que nos parece juicioso y
razonable que, en caso de conflicto entre dos leyes, el juez aplique la
posterior, así es igualmente plausible que cuando el conflicto se entabla
entre normas de distinto valor, se prefiere la de mayor jerarquía”(44). En
esta línea, García de Entrerría afirma que la Constitución vincula al juez
más fuertemente que las leyes, las cuales solo pueden ser aplicadas si
son conformes a ella(45).
Es dable destacar la descripción de esta facultad de los tribunales que
realiza Tocqueville en “La democracia en América”. El autor señala que
“[e]l juez americano se parece estrechamente al de otras naciones, y, sin
embargo, está revestido de un inmenso poder político”. Se pregunta por
qué tiene un poder que otros no tienen. A continuación, señala que la
causa de aquello está en un solo hecho: “los americanos han reconocido
el derecho a los jueces de fundar sus fallos sobre la Constitución más bien
que sobre las leyes. En otros términos, los han autorizado para no aplicar
las leyes que les parezcan inconstitucionales”.(46)
A este respecto, en el precedente antes citado “Marbury v. Madison”,
la Suprema Corte norteamericana sostuvo que “hay solo dos alternativas
demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier
ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución
mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos
medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios
ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo,
como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre
que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces
una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la
segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del
pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza”. Se ha llamado a
este argumento la “lógica de Marshall”(47). Así, se ha dicho que la frase
determinante de John Marshall “es enfáticamente la provincia y el deber
del departamento judicial decir lo que la ley es” supone que no puede
haber otra rama del gobierno federal que resuelva las cuestiones
constitucionales(48).
 En esta misión de resguardar la supremacía constitucional, los jueces
se constituyen como “fieles guardianes de la Constitución”(49), por lo que
el control de constitucionalidad se erige como “salvaguardia esencial
contra los efectos de esos malos humores circunstanciales que suelen
penetrar en la sociedad” o cuando una “afición pasajera” dominara a una
mayoría de los electores de los representantes del pueblo en un sentido
contrario a la Constitución(50). En esta tarea de interpretación, la Suprema
Corte norteamericana ha indicado que “nunca debemos olvidar que es una
Constitución la que estamos interpretando”, que no puede tener la
extensión de un código, y que las previsiones de la Constitución tienen la
intención de durar para las épocas futuras y, por lo tanto, debe adaptarse
a las crisis variadas de los asuntos humanos(51).
Asimismo, para el ejercicio de la función de controlar la
constitucionalidad de las leyes es necesaria esa independencia del Poder
Judicial, a la que se hará referencia más adelante. Como dice Hamilton,
“[e]sta independencia judicial es igualmente necesaria para proteger a la
Constitución y a los derechos individuales de los efectos de esos malos
humores que las artes de hombres intrigantes o la influencia de
coyunturas especiales esparcen a veces entre el pueblo” y que tienen “la
tendencia a ocasionar peligrosas innovaciones en el gobierno y graves
opresiones del partido minoritario de la comunidad”.
En este punto, cabe destacar la influencia de “El Federalista” en
nuestro orden constitucional, teniendo en cuenta que la Corte Suprema,
muy recientemente, ha citado expresamente el artículo 78 de la obra
mencionada, considerando que el Congreso en ejercicio del Poder
Legislativo puede regular o limitar derechos individuales, pero en ese
tránsito debe ajustarse a los principios fundamentales de la organización
constitucional, de manera que la reglamentación legal de los derechos no
puede nunca desconocer las garantías individuales. A continuación,
efectuó la cita con relación a la “Constitución limitada”, en cuanto a que la
Constitución “contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la
autoridad legislativa, como, por ejemplo, la de no dictar decretos que
impongan penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y
otras semejantes. Las limitaciones de esta índole solo pueden mantenerse
en la práctica a través de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser
el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la
Constitución. Sin esto, todas las reservas que se hagan con respecto a
determinados derechos o privilegios serán letra muerta”. Posteriormente,
la Corte Suprema sostuvo que las declaraciones, los derechos y las
garantías reconocidos en la primera parte de la Constitución Federal
apuntan a crear una protección eficaz del particular contra el abuso de
poder del Estado. Por lo tanto, no es posible convalidar conductas que,
bajo la apariencia de cumplir con mandatos constitucionales o
convencionales, escondan un abuso de las competencias estatales
asignadas y, en definitiva, desnaturalicen el fin o espíritu de la institución
que se pretende hacer valer.(52)
 Ahora bien, Hamilton, en el artículo 78 de “El Federalista”, argumenta
que esta potestad de los tribunales de ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes no supone una superioridad del Poder
Judicial frente al Legislativo; por el contrario, es el departamento más
débil y no posee fuerza ni voluntad, sino que posee únicamente el
discernimiento. A su vez, afirma que “los tribunales han sido concebidos
como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la
finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los
límites asignados a su autoridad”.(53)
A su vez, y sin perjuicio de la potestad de ejercer el control de
constitucionalidad, cabe apuntar que esta función no es ilimitada, sino
que puede ejercerse bajo determinadas condiciones. En efecto, Hamilton
sostiene que “[p]ara evitar una discrecionalidad arbitraria de parte de los
tribunales es indispensable que estén sometidos a reglas y precedentes
estrictos que sirvan para definir y señalar sus obligaciones en todos los
casos que se les presenten”.
En lo que respecta a aquellas reglas, cabe recordar que tanto en el
sistema norteamericano como en el argentino los jueces solo pueden
ejercer el control de constitucionalidad en un caso o controversia (54). De
esta forma, existen tres requisitos centrales de la justiciabilidad,
entendida como la atmósfera propia de la actuación de los jueces: el caso
judicial, la legitimación y las materias excluidas del conocimiento de los
tribunales, es decir, las cuestiones políticas no justiciables.(55)
En este marco, cabe señalar que la Corte Suprema ha manifestado que
ella misma es el intérprete supremo de la Constitución Nacional (56) y que
la interpretación de la Constitución Nacional que ella misma realiza tiene
autoridad definitiva para la justicia de toda la República(57). A su vez, ha
destacado que es función esencial de la Corte Suprema preservar la
supremacía constitucional(58). Sin embargo, no hay que olvidar que desde
históricos precedentes el Máximo Tribunal ha sostenido que la declaración
de inconstitucionalidad de una norma es la más delicada de las funciones
susceptible de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto
de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden
jurídico(59), por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen
del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca
el derecho o la garantía constitucional invocados(60). Así, la Corte
Suprema ha señalado que para que proceda la declaración de
inconstitucionalidad se requiere que tal repugnancia sea “manifiesta, clara
e indudable”(61). En este mismo sentido, el propio Tribunal ha señalado
que no es función del Poder Judicial juzgar el mérito de las políticas
decididas por otros poderes del Estado, sino ponerles un límite cuando
violan la Constitución(62).
Estos criterios adoptados por la Corte Suprema manifiestan que si bien
el Tribunal Superior es el intérprete último de la Constitución y ejerce el
control de constitucionalidad de las normas dictadas por los poderes
constituidos con la norma fundamental, esto no implica que dicha
potestad se ejerza sin ningún límite. No hay que olvidar tampoco la
presunción de constitucionalidad de las leyes, que impone a quien
sostiene que el texto de una norma es inconstitucional, la carga de
argumentar y probarlo(63). Cabe en este punto recordar el clásico artículo
de Thayer titulado “Origen y alcance de la doctrina estadounidense del
derecho constitucional” de 1893, en el que manifestaba que los tribunales
solo pueden invalidar una ley cuando advierten que los legisladores no
cometieron un mero error sino uno muy claro, que no puede ser puesto
en duda de manera racional.(64)
Por otro lado, además de los requisitos antes expuestos para que un
tribunal pueda ejercer el control de constitucionalidad, cabe recordar la
importancia del “precedente”. Se ha definido al precedente como “la
decisión en un caso por un tribunal de justicia al que se considera que
provee de ejemplaridad o autoridad para un caso idéntico o similar que
apareciera posteriormente”(65). La obligatoriedad de los precedentes de la
Corte y de la manera que estos deben cumplirse ha sido reiterada en el
caso “Cooper v. Aarón”(66). En efecto, en los Estados Unidos los efectos de
la declaración de inconstitucionalidad se expanden indirectamente en
virtud de la obligación de los tribunales inferiores de atenerse a lo
resuelto por sentencias precedentes dictadas por los tribunales de
jerarquía superior, llamado por algunos autores el stare decisis
vertical(67). A este respecto, en el artículo 22 de “El Federalista”, Hamilton
pone de relieve que las leyes son letra muerta sin tribunales que
desenvuelvan y definan su verdadero significado y alcance. Precisamente,
para que haya uniformidad en aquellas decisiones, deben someterse, en
última instancia, a un tribunal supremo para evitar la confusión que
inevitablemente producirían las decisiones contradictorias de una serie de
magistraturas independientes(68).
Por otro lado, en cuanto a la legitimidad del Poder Judicial para ejercer
el control de constitucionalidad, Nino señala que tanto en el sistema
norteamericano como en el europeo de control judicial de
constitucionalidad surgen dudas acerca de por qué el Poder Judicial,
siendo un órgano aristocrático, debería tener la última palabra en
determinar el alcance de los derechos individuales, dirimir los conflictos
que se generen entre los poderes de gobierno e interpretar las reglas
referidas al procedimiento democrático(69). Considera que un rol de tan
significativa importancia en cabeza de los jueces desafía la visión
tradicional de la división de poderes según la cual aquellos simplemente
aplican las decisiones de los órganos democráticos, sin analizar los
méritos de tales decisiones. Bickel llamó a este problema “la dificultad
contramayoritaria”(70).
Un argumento que se da para descalificar la dificultad
contramayoritaria es la legitimidad democrática de la Constitución. En
este sentido, cuando los jueces descalifican una ley o un decreto
aplicando la Constitución, lejos de oponerse a la voluntad mayoritaria,
dan efecto a la voluntad mayoritaria de nivel superior que expresa la
Constitución. La Constitución tiene aún mayor legitimidad democrática
que la ley, y los jueces que la hacen prevalecer sobre esta última no
están interponiendo su propia autoridad y capacidad epistémica, sino la
que la Constitución refleja(71). Nos remitimos en este aspecto a las
consideraciones efectuadas al referirnos a la supremacía de la
Constitución.
Por otra parte, se ha destacado que un principio que está presente en
el pensamiento de los padres fundadores del constitucionalismo
estadounidense es precisamente que la llamada dificultad
contramayoritaria, lejos de ser una causal de ausencia de legitimación
para el Poder Judicial, es una de las razones de su creación, a efectos de
preservar a las minorías de los excesos de las mayorías(72). En la misma
línea, Tribe señala que la Corte es principalmente una institución
contramayoritaria encargada de la protección de los derechos individuales
contra los excesos democráticos(73).
En efecto, si la visión de la democracia que se tiene se limita a
equipararla a la voluntad de la mayoría, el control de constitucionalidad
podría considerarse como elitista, antipopular o antidemocrático. Pero si
se entiende a la democracia de un modo más amplio, donde existen
derechos fundamentales que no pueden ser violados ni desconocidos,
entonces el control judicial se vislumbra de un modo totalmente diferente.
En este contexto, Loewenstein sostiene que un “campo de aplicación
legítimo del control judicial es la protección de las libertades civiles y de
los derechos fundamentales que ostentan de igual forma todos los
destinatarios del poder. ... La actividad de los jueces consiste aquí,
fundamentalmente, solo en la aplicación de aquellas normas que protegen
las libertades civiles contra las intervenciones de la legislación y de la
administración”.(74)
En esta línea se ha dicho que los derechos fundamentales actúan como
corazas protectoras de la individualidad contra la amenaza mayoritaria(75).
Asimismo, Dworkin señala que los derechos fundamentales son “cartas de
triunfo” ante la democracia(76) y Rawls afirma que cada persona posee
una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la
sociedad como un todo no puede atropellar(77). Finalmente, Alf Ross
considera que la democracia tiene límites ante otros valores e intereses
fundamentales. Se pregunta qué sucedería si democráticamente se
resolviera exterminar a los judíos o crear campos de concentración para
opositores políticos, “entonces -afirma- mi lealtad a la democracia habría
tocado su límite”(78).
3.5. El legislador “levanta la mano” para votar. El juez da
argumentos para fallar
Otra de las cuestiones que resulta pertinente resaltar es que, como
afirma Hamilton, el Poder Judicial no posee fuerza ni voluntad, sino
únicamente discernimiento. En la tarea de intérpretes de la Constitución y
de las leyes, los tribunales están obligados a dar argumentos en las
decisiones que adopten, ya que de lo contrario incurrirían en
arbitrariedad, por lo que se torna fundamental la argumentación jurídica
para suplir el déficit democrático. Por el contrario, en la praxis
constitucional el legislador muchas veces no da suficientes argumentos
para justificar lo que decide, sino que el producto legislativo depende solo
del conteo de una votación.(79)
Al respecto, Sola destaca que toda sentencia debe ser fundada, ya que
ese fundamento es la base de un precedente futuro, es decir, de una
norma constitucional creada por las decisiones judiciales. Precisamente
esos fundamentos de la decisión del tribunal deben estar basados en los
argumentos que han presentado las partes durante el debate
constitucional que se produjo en los memoriales presentados ante el
tribunal. Es decir que el precedente es producto, fundamentalmente, del
debate que se produjo entre las partes adversarias en el caso.(80)
Esta situación ha sido también puesta de manifiesto por la Corte
Suprema argentina, que ha señalado que “el efecto perdurable de las
decisiones judiciales depende de la argumentación que contengan y de la
aceptación que encuentren en la opinión pública, con la que los jueces se
hallan en una relación dialéctica distinta que la que mantiene el
legislador. Esa relación es también relevante, pues no poseen otro medio
de imposición que el derivado del reconocimiento de la autoridad
argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación”.(81)
En esta tarea de interpretación, Canosa Usera destaca que los
tribunales superiores de justicia acaban ensanchando su libertad de
interpretación de los derechos. Resalta que este ensanchamiento
“siempre es a costa de la libertad de acción de otros poderes, en especial
del Legislativo y del Judicial, y entraña una inevitable politicidad del
intérprete supremo, politicidad que no constituirá patología si sus
argumentos están bien construidos y si respeta al legislador, en cada
momento representante legítimo de la voluntad democrática”.(82)
3.6. El control de constitucionalidad como mecanismo para
preservar la división de poderes y la necesidad de la
independencia del Poder Judicial para ejercer dicha función
Uno de los temas principales del artículo 78 de “El Federalista” es la
división de poderes(83). En efecto, Bagehot en su libro clásico “La
Constitución inglesa”(84) de 1867 señalaba que el secreto eficiente
(efficient secret) del parlamentarismo era la unión o fusión de poderes; es
decir que lo fundamental de la Constitución inglesa era “la estrecha unión,
de la fusión casi completa del poder Ejecutivo y Legislativo” en el
gabinete. Parafraseando al autor citado podría decirse que, por el
contrario, el secreto eficiente del presidencialismo es la división de
poderes.
A diferencia del sistema parlamentario, que requiere un sistema de
cooperación o de confusión de poderes, no existiendo la clásica división
del presidencialismo, Sola explica que el régimen presidencial es el
arquetipo del sistema de división de poderes. El mencionado sistema tuvo
su origen y desarrollo en los Estados Unidos para luego incorporarse al
derecho constitucional argentino. Se trata de un sistema de separación de
poderes y de frenos y contrapesos. De esta manera, cada una de las
funciones de gobierno, es decir, la ejecutiva, la legislativa y la judicial,
deben ser realizadas por órganos independientes con un control
mutuo.(85)
En cuanto al contenido y a la finalidad del principio de separación de
poderes, Bidart Campos indica que consiste en el reparto de órganos y
funciones, que en la Constitución se denominan Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo y Poder Judicial, y cuya finalidad es evitar la concentración que
degenera en tiranía o autoritarismo, y resguardar la libertad de las
personas.(86)
Hamilton señala que en esta división de poderes entre el Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, este último, debido a la naturaleza de sus
funciones, será siempre el menos peligroso para los derechos políticos de
la Constitución. Sostiene que: “El Ejecutivo no solo dispensa los honores,
sino que posee la fuerza militar de la comunidad. El Legislativo no solo
dispone de la bolsa, sino que dicta las reglas que han de regular los
derechos y los deberes de todos los ciudadanos. El Judicial, en cambio, no
influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la
fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede
decirse con verdad que no posee FUERZA ni VOLUNTAD, sino únicamente
discernimiento, y que ha de apoyarse en definitiva en la ayuda del brazo
Ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos”.
En este esquema de división de poderes, tuvo decisiva influencia la
teoría política de Montesquieu. En efecto, respecto a la división de
poderes el autor señaló que “cuando el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay
libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el
Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos
tiránicamente”.(87)
El reconocimiento de este principio de separación de poderes fue
puesto de relieve desde sus inicios por la Corte Suprema. En efecto, en la
quinta causa dictada por el Máximo Tribunal se señaló que el Poder
Ejecutivo no puede ejercer funciones legislativas y que las atribuciones de
cada uno de los poderes le son peculiares y exclusivas.(88)
Inseparablemente unida a la separación del Poder Judicial con el
Ejecutivo y el Legislativo se encuentra la independencia de la judicatura
con los otros dos departamentos. Hamilton señala que “la libertad no
puede tener nada que temer de la administración de justicia por sí sola,
pero tendría que temerlo todo de su unión con cualquiera de los otros
departamentos”. Aquel temor se deriva precisamente en la natural
debilidad del departamento judicial, que se encuentra en peligro
constante de ser dominado, atemorizado o influido por los demás
sectores.
Es así como se pone de manifiesto la relevancia de la independencia
judicial, que requiere que los jueces y en especial la Corte Suprema sean
la rama de gobierno más distante de la actividad política, ya que la
función de la justicia no se limita a resolver casos concretos, sino a
determinar la extensión y el contenido de la Constitución(89). En esta
línea, la Corte Suprema ha señalado que la independencia de los jueces
hace a la esencia del régimen republicano, y su preservación no solo debe
ser proclamada sino respetada por los otros poderes y sentida como una
vivencia insustituible por el cuerpo social todo.(90)
La independencia del Poder Judicial es fundamental para el ejercicio del
control de constitucionalidad. En efecto, Hamilton destaca que hay que
“estimular en los jueces ese espíritu independiente que es esencial para el
fiel cumplimiento de tan arduo deber”. De esta forma, la independencia
de los jueces en el ejercicio de las funciones que les han sido asignadas y
su libertad frente a todo tipo de interferencias de cualquier otro
detentador del poder constituyen, según las palabras de Loewenstein, la
piedra final en el edificio del Estado democrático constitucional de
derecho.
Asimismo, el autor mencionado considera que la independencia
tradicional de los jueces tiene un significado personal y funcional. El
primero significa que el juez, cualquiera que haya sido el método de su
designación, no podrá ser destituido de su cargo salvo por violación a sus
deberes judiciales. En segundo lugar, la independencia de la función
judicial significa que el juez, en el cumplimiento de su tarea, tiene que
estar libre de influencias e intervenciones extrañas, tanto si provienen del
gobierno, del parlamento, del electorado o de la opinión pública(91). Con
relación a este último sentido, Gargarella sostiene que la independencia
del Poder Judicial no debe ser solo respecto de los poderes políticos, sino
también del “clamor popular”, dado que una de las principales funciones
de la magistratura debe ser la de proteger a las minorías frente a los
eventuales desbordamientos o apasionamientos mayoritarios. Esta fue la
principal preocupación de los “padres fundadores” de la democracia
norteamericana cuando aludían a la necesidad de contar con un Poder
Judicial independiente(92).

4. ¿ES NECESARIO UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA

ARGENTINA?

Algún sector de la doctrina ha planteado la probabilidad o incluso la

necesidad de reemplazar el sistema de control judicial difuso de
constitucionalidad por la creación e instalación de un tribunal único y
centralizado para cumplir dicha misión. Sin embargo, la mayor parte de la
doctrina discrepa con esa interpretación(93). Sin perjuicio de los
argumentos que se esgrimirán sobre la temática, cabe apuntar que para
la instauración de un tribunal constitucional sería necesaria una reforma
constitucional. En efecto, si bien la facultad de los jueces de ejercer el
control de constitucionalidad históricamente deriva de la interpretación
del artículo 116 de la Constitución, a partir de la reforma constitucional de
1994 esta facultad está expresamente prevista en la norma fundamental,
cuando, al referirse a la acción de amparo en su artículo 43, señala que
“en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva”.
Por su parte, 25 años atrás Carrió se ocupó del tema, sosteniendo que
el sistema de control de constitucionalidad difuso había funcionado
correctamente, aunque proponía algunas modificaciones instrumentales, y
no se había dado una situación de “gobierno de los jueces”(94). En este
orden de ideas, Barrancos y Vedia considera que la pretensión de instalar
un tribunal constitucional, según el sistema europeo y también de algunos
países de América Latina (como Chile, Perú, Bolivia, Ecuador, Colombia o
Guatemala, o aun de una “Sala Constitucional”, con la facultad de
declarar la invalidez “erga omnes” de la ley declarada inconstitucional -
como por ejemplo, en Costa Rica, El Salvador, Honduras o Nicaragua-),
no es sino una clara manifestación de “esnobismo” constitucional.
Asimismo, considera que crear en nuestro país un tribunal constitucional
“habrá de producir un quiebre definitivo en el sistema tripartito de
poderes adoptado por nuestra Constitución histórica en texto siempre
respetado, pese a todas las contingencias políticas sucedidas a lo largo de
más de 150 años”(95).
Sobre la cuestión de “esnobismo” o moda constitucional también
coinciden Dalla Vía y Sola. Este último a su vez sostiene que “los sistemas
concentrados matan al derecho constitucional”, en tanto no favorecen el
desarrollo del discurso constitucional. A su vez, Sola y Dalla Vía hacen
referencia a que el surgimiento de los tribunales constitucionales, por
ejemplo en Europa, está dado también por las particulares circunstancias
de cada país. Sobre el tema, Dalla Vía sostiene que la instauración del
tribunal constitucional en España tiene que ver con el descubrimiento
tardío de la Constitución por los españoles, o de la fuerza normativa de la
Constitución. En el mismo sentido señala Vanossi que “no era fácil traer a
la Argentina una cosa tan ajena a nuestra tradición cuando ya había una
cultura del control de constitucionalidad a la americana y que nos había
dado buen resultado en más o en menos”(96).
Por otro lado, el último de los autores citados, en la línea de los tópicos
que se han analizado en el presente trabajo, ha puesto de relieve que el
sistema difuso es el más democrático de los sistemas de control de
constitucionalidad, ya que permite que cualquier persona que se
encuentre envuelta en una controversia tenga la posibilidad de que,
frente a la aplicación de una norma que lo va a perjudicar y que estime
que está en violación de la pirámide jurídica, pueda plantear la
inconstitucionalidad(97). En la misma línea se pronuncia Bianchi, en tanto
sostiene que la creación de un tribunal constitucional no resolvería el
problema de la legitimidad democrática(98). A este respecto, el jurista
español Canosa Usera destaca que a diferencia del sistema de control
concentrado, el judicial review norteamericano “es más respetuoso con el
legislador porque nunca concluye en la exclusión de sus disposiciones del
orden jurídico, solo se descartan normas, interpretaciones de esas
disposiciones. Los intérpretes de las leyes, los jueces, acomodan su
aplicación a la Constitución y pueden llegar a dejar de aplicar la ley si no
hallan interpretación conforme con la ley fundamental”(99).
Finalmente, cabe señalar que Sagües, analizando dos décadas de
experiencia sobre tribunales constitucionales en América Latina, efectúa
una explicación de esta tendencia negatoria a establecer un tribunal
constitucional. Afirma que Latinoamérica muestra un mosaico polimórfico
y heterogéneo de salas y cortes constitucionales, con perfiles,
competencias, orígenes y funcionamientos bastante diversos, y que ha
sido una tendencia general adoptar regímenes concentrados o mixtos de
control de constitucionalidad. Si bien sostiene que no en todos los casos
la gestión de una sala o corte constitucional ha sido beneficiosa, o vista
como tal, considera que “un tribunal constitucional parece ser lo mejor
para lograr un verdadero y profundo régimen de control de
constitucionalidad”, aunque reconoce que no siempre se dan los recaudos
políticos y sociológicos necesarios para su lanzamiento(100).

5. CONCLUSIONES

En el presente trabajo se ha analizado a la Corte Suprema en nuestro

sistema constitucional y, de forma particular, la legitimidad de los jueces
de ejercer el control de constitucionalidad. A lo largo del trabajo se ha
citado en gran parte el artículo 78 de “El Federalista”, resaltándose,
específicamente, algunas de las ideas expuestas por Hamilton, en especial
la supremacía de la Constitución, el consecuente control judicial de
constitucionalidad, la división de poderes y la importancia de la
independencia del Poder Judicial.
“El Federalista”, en particular el artículo 78, continúa siendo un texto
de cita permanente para el debate sobre la justicia constitucional y las
tensiones entre la democracia y el control judicial. Su importancia
también radica en que ha tenido una gran influencia en el precedente
“Marbury v. Madison” para la creación del control judicial de
constitucionalidad, que consolida el sistema de frenos y contrapesos, y
permite garantizar los derechos individuales. De esta manera, ha pasado
a la historia influyendo de una manera inimaginable en el desarrollo del
constitucionalismo y en la vigencia de los derechos fundamentales. Las
ideas expuestas por Hamilton han penetrado no solo en los Estados
Unidos, sino que han moldeado también el diseño constitucional de
nuestro país, y aún hoy siguen teniendo gran influencia en los casos que
resuelve el Máximo Tribunal.
Si bien muchas veces se critica el “activismo judicial”, no hay que
olvidar que mecanismos para la garantía de los derechos como el
amparo(101) o las acciones de clase(102) fueron creados pretorianamente.
Asimismo, derechos como el medio ambiente sano(103), el acceso a una
vivienda digna(104) o de los grupos vulnerables como los jubilados(105) han
sido tutelados por el Máximo Tribunal ante la inacción de los poderes
públicos. En definitiva, el control de constitucionalidad se justifica en gran
medida cuando son violados derechos fundamentales.
Finalmente, cabe referir que para caracterizar la actividad de un
tribunal de justicia -como Corte Suprema- Dworkin acudía a la metáfora
del “novelista en cadena”. Compara dicha actividad a la elaboración de
una única novela, cuyos capítulos son escritos por diversos autores, cada
uno de los cuales debe continuar el hilo de la trama elaborada por sus
antecesores y añadir su propio aporte(106). En la Corte Suprema de
nuestro país, está por escribirse un nuevo capítulo.

Notas:
(*) Abogado, UBA. Especialista en Derecho Administrativo Económico, UCA. Doctorando,
UBA. Profesor de Derecho Constitucional, UBA. Miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Constitucional. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad
(1) No puede dejar de recomendarse el trabajo de Santiago (h), Alfonso (Dir.): “Historia
de la Corte Suprema” - Ed. Marcial Pons - Bs. As. - 2013. La obra consta de tres tomos,
en los que se estudia el período de la continuidad institucional (1853-1947), el período
de la discontinuidad institucional (1947-1983) y el período de la restauración
democrática (1983-2013). Al respecto, puede verse también el clásico trabajo de Julio
Oyhanarte: “Historia del Poder Judicial” - Revista Todo es Historia - N° 61 - 1972; un
trabajo más reciente de Miguel Padilla: “La Corte Suprema de Justicia argentina y la
Suprema Corte de Justicia norteamericana” - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - 2001; y el capítulo
correspondiente en la obra de Juan Vicente Sola: “Derecho constitucional” - Ed.
LexisNexis - Bs. As - 2006
(2) Para distinguirlas de una mejor manera, las citas al art. 78 de “El Federalista” se
consignarán en cursiva y con entrecomillado, cuando corresponda
(3) Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución reformada” - Ed. Ediar - Bs.
As. - 2000 - T. III - pág. 331
(4) Dalla Vía, Alberto R.: “Manual de Derecho Constitucional” - 2ª ed. - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 2009 - pág. 533. Asimismo, cabe resaltar que la Corte
Suprema ha señalado que “la reforma de 1994 no ha alterado las graves
responsabilidades que derivan de la naturaleza misma de las funciones que ejerce esta
Corte, como órgano supremo a cargo del gobierno del Poder Judicial” (Ac. 8/1999 y
4/2000)
(5) BO: 9/2/1960
(6) BO: 7/7/1966
(7) BO: 16/4/1990
(8) BO: 18/12/2006
(9) Cfr. Sagües, Néstor P.: “Manual de Derecho Constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. -
2007 - págs. 396/7
(10) Cabe hacer una breve alusión a los conjueces de la Corte Suprema. El art. 22 del
DL 1285/1958 dispone que para los casos de recusación, excusación, vacancia o licencia
de los jueces de la Corte Suprema, el Tribunal se integra mediante sorteo entre los
presidentes de las cámaras nacionales de apelación en lo federal de la Ciudad de Buenos
Aires, y los de las cámaras federales del resto del país. Si no se integrare de tal modo,
se practicará sorteo entre una lista de conjueces. Estos, que son diez, resultan
designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Deben reunir las condiciones
constitucionales para acceder a la Corte y su nombramiento tiene una duración de tres
años. Recientemente, mediante D. 856/2014 (BO: 11/6/2014), se han designado diez
conjueces de la Corte Suprema
(11) BO: 20/6/2003
(12) En efecto, el art. 3, secc. 1ª de la Constitución de Estados Unidos establece que:
“Los jueces, tanto del Tribunal Supremo como de los inferiores, continuarán en sus
funciones mientras observen buena conducta...”
(13) Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John: “El Federalista” - varias
ediciones - 1787 - Nº 78. Asimismo, en la obra citada, Hamilton argumenta en contra de
los nombramientos periódicos. Sostiene que “cualquiera que sea la forma como se
regulen o la persona que los haga, resultarían fatales para esa imprescindible
independencia. Si el poder de hacerlos se encomendase al Ejecutivo, o bien a la
Legislatura, habría el peligro de una complacencia indebida frente a la rama que fuera
dueña de él; si se atribuyese a ambas, los jueces sentirían repugnancia a disgustar a
cualquiera de ellas y si se reservase al pueblo o a personas elegidas por él con este
objeto especial, surgiría una propensión exagerada a pensar en la popularidad, por lo
que sería imposible confiar en que no se tuviera en cuenta otra cosa que la Constitución
y las leyes”
(14) “Fayt, Carlos Santiago c/Estado Nacional s/proceso de conocimiento” - CSJN -
19/8/1999 (Fallos: 322:1609). Ver al respecto, Hernández, Antonio M.: “El caso ‘Fayt’ y
sus implicancias constitucionales” - Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional -
N° 5 - 2001 - págs. 453/515
(15) BO: 7/2/1958
(16) Cfr. Sagües, Néstor P.: “El estatuto del juez constitucional en Argentina (orden
nacional)” en Fix-Zamudio, Héctor y Astudillo, César (Coords.): “Estatuto jurídico del
juez constitucional” Libro en homenaje al Dr. Jorge Carpizo - Instituto de Investigaciones
Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México - México - 2012 - págs. 229/30
(17) Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución reformada” - Ed. Ediar - Bs.
As. - 2000 - T. III - págs. 340/1
(18) Sagües, Néstor P.: “Manual de Derecho Constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2007
- pág. 399
(19) Para un mayor desarrollo sobre la cuestión de legitimidad del Poder Judicial para
ejercer el control de constitucionalidad ver Ylarri, Juan S.: “Constitución, democracia y
control judicial de constitucionalidad” - Microjuris - MJD 6599 - 18/2/2014
(20) Scott, Kyle: “The Federalist Papers: a reader’s guide” - Bloomsbury - New York -
2013 - pág. 175. Esta última cuestión se relaciona íntimamente con lo que Bernard
Manin llama “democracia de audiencia” (The Principles of Representative Government -
Cambridge University Press - Cambridge - 1997 - págs. 218/34)
(21) Puede verse una reseña histórica de “El Federalista” en Scott, Kyle: “The Federalist
Papers: a reader’s guide” - Bloomsbury - New York - 2013 - págs. 9/15; y Velasco,
Gustavo R.: “Prólogo a El Federalista” - Fondo de Cultura Económica - México - págs.
7/24
(22) Cit. por Scott, Kyle: “The Federalist Papers: a reader’s guide” - Bloomsbury - New
York - 2013 - pág. 10
(23) “Mc’Cullock v. Maryland” - Suprema Corte de los Estados Unidos - 1819 [17 U.S. (4
Wheat.) 316]; y “Pollock v. Farmer’s Loan and Trust Company” - 1895 - (157 U.S. 429)
(24) “Cohens v. Virginia” - Suprema Corte de los Estados Unidos - 1821 [19 U.S. (6
Wheat.) 264]
(25) “Printz v. United States” - Suprema Corte de los Estados Unidos - 1997 (521 US
898)
(26) Cfr. Scott, Kyle: “The Federalist Papers: a reader’s guide” - Bloomsbury - New York
- 2013 - pág. 7
(27) Ver, al respecto, Sola, Juan Vicente: “Control judicial de constitucionalidad” - Ed.
LexisNexis - Bs. As. - 2006 - págs. 155/67. Por su parte, Amaya distingue entre
“modelos” y “sistemas” de control de constitucionalidad. Los primeros son aquellos
mecanismos de control nacidos originalmente a partir de presupuestos históricos y
filosóficos definidos y propios, distinguiendo los modelos “estadounidense o judicial”,
“político o francés” y “kelseniano o continental”. Los segundos son aquellos adoptados
por los distintos países en sus sistemas jurídicos, ya sea por disposición constitucional,
infraconstitucional o por creación pretoriana (Amaya, Jorge A.: “Control de
constitucionalidad” - Ed. Astrea - Bs. As. - Bogotá, 2012 - págs. 89/147)
(28) Kelsen concebía al tribunal constitucional como un “legislador negativo”. Sobre el
particular, sostenía que: “La libre creación que caracteriza a la legislación prácticamente
no se presenta en la anulación. En tanto que el legislador no está vinculado a la
Constitución más que con relación al procedimiento y solamente de manera excepcional
en cuanto al contenido de las leyes que debe dictar -y ello, únicamente, por principios o
direcciones generales-, la actividad del legislador negativo, o sea, la actividad de la
jurisdicción constitucional, por el contrario, está absolutamente determinada por la
Constitución. Es precisamente por ello que su función se asemeja a la de cualquier otro
tribunal en general, y constituye principalmente aplicación del Derecho y, solamente en
una débil medida, creación del Derecho” (Kelsen, Hans: “La garantía jurisdiccional de la
Constitución (la justicia constitucional)” - Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional - N° 10 - julio-diciembre/2008 - págs. 3/46, pág. 25. El texto fue
publicado originalmente en 1928)
(29) Art. 6, Secc. 2 (“The supreme Law of the Land”). Del mismo modo, lo establece el
art. 31 de la Constitución Argentina
(30) “Marbury v. Madison” - Suprema Corte de los Estados Unidos [5 U.S. (1 Cranch)
137, 1803]. Ver el análisis del caso en la doctrina norteamericana en el clásico trabajo
de Corwin, Edward S.: “Marbury v. Madison and the Doctrine of Judicial Review” -
Michigan Law Review - Vol. 12 - N° 7 - mayo/1914, págs. 538/72; y Tribe, Laurence H.:
“American Constitutional Law” - 3ª ed - Foundation Press - New York - 2000 - Vol. I -
págs. 207/13. En la doctrina argentina, ver Sola, Juan V.: “Control judicial de
constitucionalidad” - Ed. LexisNexis - Bs. As. - 2006 - págs. 179/85; Bianchi, Alberto B.:
“Control de constitucionalidad” - Ed. Ábaco - Bs. As. cdad. - 2002 - págs. 79/91; y
Amaya, Jorge A.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Astrea - Bs. As. - Bogotá, 2012 -
págs. 64/88
(31) En el caso, se debatía si el Real Colegio de Médicos podía imponer multas. Sir
Edward Coke, como Chief Justice del Common Pleas, consideró que al cobrar multas, el
colegio era juez y parte, situación que era contraria al common law, por lo que sostuvo
que: “aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law controlará a las
leyes del parlamento y en algunos casos juzgará que son totalmente nulas cuando estén
en contra de la razón o del derecho sean de imposible cumplimiento”. Así, inauguraba el
control de legitimidad de un estatuto por ser contrario a los principios del common law.
La sentencia se encuentra registrada por el propio Coke (8 Coke 114) y por Brownlow,
que actuó como Protonotario de la Corte (2 Brownlow 255). Ver al respecto, Bianchi,
Alberto B.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Ábaco - Bs. As. cdad. - 2002 - págs.
63/71
(32) “Sojo, Eduardo c/Cámara de Diputados de la Nación” - CSJN - 22/9/1887 (Fallos:
32:120)
(33) “Municipalidad de la Capital c/Isabel A. Elortondo” - CSJN - 12/11/1886 (Fallos:
33:162)
(34) “Vicente Casares c/Sivori y Schiaffino” - CSJN - 1872 (Fallos: 11:257); “Avegno
c/Prov. de Bs. As.” - 1874 (Fallos: 14:425)
(35) Tribe, Laurence H.: “American Constitutional Law” - 3ª ed. - Foundation Press -
New York - 2000 - Vol. I - págs. 18/24
(36) Elster, Jon: “Ulysses and the Sirens: Studies in rationality and irrationality” -
Cambridge University Press - Cambridge, Mas. - 1984
(37) Chemerinsky, Erwin: “Constitutional law: principles and policies” - 4ª ed. - Wolters
Kluwer Law and Business - New York - 2011
(38) Ver al respecto, Ackerman, Bruce: “Private Property and the Constitution” - Yale
University Press - New Haven - 1977
(39) Conf. Nino, Carlos S.: “Fundamentos de Derecho Constitucional” - Ed. Astrea - Bs.
As. cdad. - 2005 - págs. 688/92. Acerca de la concepción dualista de la democracia y sus
objeciones, ver también Gargarella, Roberto: “La justicia frente al gobierno. Sobre el
carácter contramayoritario del Poder Judicial” - Ed. Ariel - Barcelona - 1996 - págs.
136/41
(40) Bidart Campos, Germán J.: “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa” -
Ed. Ediar - Bs. As. - 1995 - págs. 88/92
(41) Jefferson, Thomas: “Autobiografía y otros escritos” - Ed. Tecnos - Madrid - 1987 -
pág. 474, cit. por Blanco Valdés, Roberto L.: “La construcción de la libertad” - Ed.
Alianza - Madrid - 2010 - pág. 89
(42) Blanco Valdés, Roberto L.: “La construcción de la libertad” - Ed. Alianza - Madrid -
2010 - págs. 101/4. En esta línea, cabe recordar que, respecto al derecho inglés, William
Blackstone señalaba que “the power of parliament is absolute and without control”
(“Commentaries on the Laws of England”, varias ediciones, 1765-1769, Libro I, Cap. 2)
(43) Con relación a la supremacía normativa de la Constitución como creación del
constitucionalismo norteamericano, ver Garcia de Entrerría, Eduardo: “La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional” - 4ª ed. - Ed. Thomnson Civitas - Madrid -
2006 - págs. 57/61
(44) Prieto Sanchís, Luis: “Justicia constitucional y derechos fundamentales” - Ed. Trotta
- Madrid - 2003 - pág. 52
(45) García de Entrerría, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administración,
Civitas, Madrid, 1995, pág. 54.
(46) Tocqueville, Alexis de: “La democracia en América” - varias ediciones - 1835 - T. I -
Cap. VI
(47) Con relación a las críticas a la lógica de Marshall, ver Nino, Carlos S.: “Fundamentos
de Derecho Constitucional” -Ed. Astrea - Bs. As. cdad. - 2005 - págs. 674/9
(48) Sola, Juan V.: “Derecho Constitucional” - Ed. LexisNexis - Bs. As. - 2006 - pág. 93
(49) No puede dejar de citarse que ya entrado el siglo XX, se suscitó una fuerte polémica
entre Kelsen y Schmitt sobre quién debe ser el guardián de la Constitución. Ver al
respecto, Kelsen, Hans: “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?” - Ed. Tecnos -
Madrid - 1995 y Schmitt, Carl: “Teoría de la Constitución” - Ed. Alianza - Madrid - 2011
(50) A este respecto, cabe recordar que Locke destacaba que “[l]a comunidad conserva
siempre un poder supremo de salvarse a sí misma frente a posibles amenazas e
intenciones maliciosas provenientes de cualquier persona, incluso de los legisladores
mismos; pues puede ocurrir que estos sean tan insensatos o tan malvados como para
plantear y llevar a cabo proyectos que vayan contra la libertad y la propiedad de los
súbditos” (Locke, John: “Segundo tratado sobre el gobierno civil” - varias ediciones -
1690 - Libro II - Cap. 13 - ap. 149)
(51) “Mc’Cullock v. Maryland” - Suprema Corte de los Estados Unidos - 1819 [17 U.S. (4
Wheat.) 316]
(52) “Grupo Clarín SA y otros c/PEN y otro s/acción meramente declarativa” - CSJN -
29/10/2013 (expte. G. 439. XLIX. REX), disidencia parcial del juez Maqueda, Consid. 66
(53) El Poder Judicial se constituye así como una fuerza moderadora entre los otros dos
departamentos y entre las facciones mayoritarias y minoritarias. Acerca de cómo el
Poder Judicial controla el poder de las facciones ver también los arts. 10 y 51
(54) La noción de “caso”, causa o controversia deriva de la interpretación del art. 3,
Secc. 2 de la Constitución norteamericana, que señala que “[e]l Poder Judicial entenderá
en todas las controversias...”. Del mismo modo lo hace el art. 116 de la Constitución
argentina, que dispone que “[c]orresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas...”. En este
sentido, cabe puntualizar que una jurisprudencia constante de la Corte Suprema ha
definido dichos casos como aquellas causas “en las que se persigue en concreto la
determinación del derecho debatido entre partes adversas” [“Administración de Parques
Nacionales c/Neuquén, Provincia del s/acción declarativa de inconstitucionalidad” - CSJN
- 20/4/2010 (Fallos: 333:487), entre muchos otros]
(55) Bianchi, Alberto B.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Ábaco - Bs. As. cdad. -
2002 - T. I - pág. 269. Las cuestiones políticas (political questions) fueron introducidas
ya en el precedente “Marbury v. Madison”. En el caso, Marshall señaló que “[l]os
asuntos, que por su naturaleza política o por disposición constitucional o legal, están
reservados a la decisión del Ejecutivo no pueden ser sometidos a la opinión de la Corte”.
El concepto americano de political questions es comparable con los actes de
gouvernement en Francia y los acts of state en Inglaterra, aunque es considerablemente
más reducido que el concepto de justizfreien Hoheitsakte de la teoría constitucional
alemana (cfr. Loewenstein, Karl: “Teoría de la Constitución” - Ed. Ariel - Barcelona -
1986 - pág. 313)
(56) “Balbuena, César Aníbal” - CSJN - 1981 (Fallos: 303:1769); “Rolón Zappa, Víctor
Francisco s/queja” - CSJN - 25/8/1988 (Fallos: 311:1644)
(57) “Santín, Jacinto s/impuestos internos” - CSJN - 1948 (Fallos: 212:51)
(58) “Santiago Dugan Trocello SRL c/PEN - ME s/amparo” - CSJN - 30/6/2005 (Fallos:
328:2567)
(59) “Asoc. de Socios Argentinos de la OTI c/DGI s/repetición DGI” - CSJN - 3/4/2001
(Fallos: 324:920)
(60) “Lavandera de Rizzi, Silvia c/Instituto Provincial de la Vivienda” - CSJN - 17/3/1998
(Fallos: 321:441); “Gianola, Raúl Alberto y otros c/EN y otros” - CSJN - 15/5/2007
(Fallos: 330:2255)
(61) “Santiago Dugan Trocello SRL c/PEN - ME s/amparo” - CSJN - 30/6/2005 (Fallos:
328:2567) y sus cits. de Fallos: 314:424 y 320:1166
(62) “Candy SA c/AFIP y otro s/acción de amparo” - CSJN - 3/7/2009 (Fallos: 332:1571)
(63) Al respecto, ver Ferreres Comella, Víctor: “Justicia constitucional y democracia” - 2ª
ed. - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - 2012 - págs. 131/278
(64) Thayer, James B.: “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional
Law” - Harvard Law Review - Vol. 7 - Nº 3 - 1893 - pág. 144
(65) Black, Henry C.: “Black’s Law Dictionary. Definitions of the Terms and Phrases of
American and English Jurisprudence, Ancient and Modern” - 4ª ed. - West Publishing Co.
- St. Paul Minnesota - 1968 - pág. 1340. Originalmente publicado en 1891
(66) 358 U.S. 1, 1958
(67) Ver al respecto, Rivera (h.), Julio C. y Legarre, Santiago: “Los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y la Argentina” - Lecciones y
Ensayos - N° 86 - 2009 - págs. 321/50
(68) Es dable destacar lo señalado por el juez Jackson en su voto concurrente en el caso
“Brown v. Allen” (344 US 443, 540, 1953), en donde manifestó, en lo que se podría
considerar un arrebato de sinceridad, que los jueces del Tribunal Supremo “no somos los
últimos porque somos infalibles, sino que somos infalibles únicamente por ser los
últimos”
(69) Nino, Carlos S.: “La constitución de la democracia deliberativa” - Ed. Gedisa -
Barcelona - 1997 - pág. 259. A este respecto, el juez Frankfurter en su voto concurrente
en el caso “Dennis v. United States” (341 US 494, 1951) señaló que “los tribunales no
son cuerpos representativos. No están diseñados para ser un buen reflejo de la sociedad
democrática”
(70) Bickel, Alexander: “The Least Dangerous Branch: The Supreme Court and the Bar
of Politics” - Yale University Press - New Haven - 1986 - pág. 16. Con relación al
problema contramayoritario y sus objeciones, ver también Tribe, Laurence H.: “American
Constitutional Law” - 3ª ed. - Foundation Press - New York - 2000 - Vol. I - págs. 302/11
(71) Nino, Carlos S.: “Fundamentos de Derecho Constitucional” - Ed. Astrea - Bs. As.
cdad. - 2005 - pág. 688. Sin embargo, el autor sostiene que el argumento es
insuficiente, toda vez que los procesos que culminaron en Filadelfia, en 1787, y en Santa
Fe, en 1853, estuvieron demasiado lejos de las mínimas exigencias democráticas
(72) Amaya, Jorge A.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Astrea - Bs. As. - Bogotá,
2012 - pág. 172. En el mismo sentido, cabe recordar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado que “la protección de los derechos humanos constituye
un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de
ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también
debe primar un ‘control de convencionalidad’” (“Gelman vs. Uruguay” - 24/2/2011 -
parág. 239)
(73) Tribe, Laurence H.: “American Constitutional Law” - 3ª ed. - Foundation Press -
New York - 2000 - pág. 244
(74) Loewenstein, Karl: “Teoría de la Constitución” - Ed. Ariel - Barcelona - 1986 - pág.
311
(75) Amaya, Jorge A.: “Control de constitucionalidad” - Ed. Astrea - Bs. As. - Bogotá,
2012 - pág. 332
(76) Dworkin, Ronald: “Los derechos en serio” - Ed. Ariel - Barcelona - 1995 - pág. 37
(77) Rawls, John: “Teoría de la Justicia” - Fondo de Cultura Económica - México - 1997 -
pág. 19
(78) Ross, Alf: “¿Por qué democracia?” - Centro de Estudios Constitucionales - Ciudad de
México - 1989 - pág. 123
(79) En esta línea, Atienza señala que “la argumentación que se desarrolla en los
tribunales constitucionales se aleja menos del modelo del diálogo racional que la que
tiene lugar en los parlamentos” (Atienza, Manuel: “Argumentación y constitución” en
Aguiló Regla, Josep; Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan: “Fragmentos para una teoría
de la Constitución” - Ed. Iustel - Madrid - 2007 - pág. 176)
(80) Sola, Juan V.: “El recurso extraordinario y el debate constitucional” - JA - 2003 - I -
pág. 367. Asimismo, con relación a la necesidad de fundamentación cando se debaten
cuestiones constitucionales, ver Ylarri, Juan S.: “La necesidad de fundamentación en el
recurso de inconstitucionalidad” - Doctrina Judicial - LL - N° 7 - Año XXIX - 13/2/2013 -
pág. 17 y ss.
(81) “Sejean, Juan Bautista c/Ana María Zaks de Sejean” - CSJN - 27/11/1986 (Fallos:
308:2268), voto concurrente del juez Petracchi, Consid. 7; “Troiani, Pedro Norberto
c/Ford Motor Argentina SA” - CSJN - 16/8/1988 (Fallos: 311:1499) - Consid. 7,
disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué
(82) Canosa Usera, Raúl: “Supremo intérprete de la Constitución y dinámica
democrática” en VV.AA.: “Constitución y democracia: ayer y hoy: libro homenaje a
Antonio Torres del Moral” - 2012 - Vol. 1 - págs. 349/74
(83) Sin perjuicio de que el tema de la separación de poderes es tratado en los arts. 47
a 51 de “El Federalista”
(84) Bagehot, Walter: “La Constitución inglesa” - Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales - Madrid - 2010
(85) Sola, Juan V.: “Derecho Constitucional” - Ed. LexisNexis - Bs. As. - 2006 - pág. 654
(86) Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada” - Ed. Ediar - Bs.
As. - 2000 - T. III - págs. 14/5
(87) Montesquieu: “El Espíritu de las leyes” - varias ediciones - 1748 - Libro XI - Cap. 6
(88) “Criminal c/Ramón Ríos, Francisco Gómez y Saturnino Ríos por robo y asesinato
s/jurisdicción” - CSJN - 4/12/1863 (Fallos: 1:32)
(89) Cfr. Sola, Juan V.: “Manual de Derecho Constitucional” - LL - Bs. As. - 2010 - pág.
148
(90) “Iribarren, Casiano Rafael c/Santa Fe, Provincia de s/acción declarativa” - CSJN -
22/6/1999 (Fallos: 322:1253), Consid. 11
(91) Loewenstein, Karl: “Teoría de la Constitución” - Ed. Ariel - Barcelona - 1986
(92) Cfr. Gargarella, Roberto: “La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter
contramayoritario del Poder Judicial” - Ed. Ariel - Barcelona - 1996 - pág. 231
(93) Ver al respecto, Barrancos y Vedia, Fernando; Sola, Juan V.; Dalla Vía, Alberto;
Reinaldo Vanossi, Jorge y García Belsunce, Horacio: “¿Un Tribunal Constitucional para la
Argentina?” - Comunicación del académico Fernando N. Barrancos y Vedia en sesión
privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas - 22/8/2007
(94) Carrió, Genaro R.: “Nuestro sistema de control de constitucionalidad y el principio
del gobierno de la mayoría. Propuestas de reformas normativas para hacerlos más
compatibles” - LL - 1990 - C - pág. 1050
(95) “¿Un Tribunal Constitucional para la Argentina?” - Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas - 22/8/2007 - págs. 10/1
(96) “¿Un Tribunal Constitucional para la Argentina?” - Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas - 22/8/2007 - págs. 15/22
(97) “¿Un Tribunal Constitucional para la Argentina?” - Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas - 22/8/2007 - pág. 21
(98) Bianchi, Alberto B.: “Control de Constitucionalidad” - Ed. Ábaco - Bs. As. cdad. -
2002
(99) Canosa Usera, Raúl: “Supremo intérprete de la Constitución y dinámica
democrática” en VV.AA.: “Constitución y democracia: ayer y hoy: libro homenaje a
Antonio Torres del Moral” - 2012 - Vol. 1 - págs. 349/74
(100) Sagües, Néstor P.: “Reflexiones sobre las variables de éxito y de fracaso de un
tribunal constitucional” - ED - 194-1045
(101) “Siri, Ángel” - CSJN - 27/12/1957 (Fallos: 239:459) y “Kot, Samuel SRL” - CSJN -
5/9/1958 (Fallos: 241:291). Ver al respecto, Sagües, Néstor P.: “Reflexiones sobre el
activismo judicial legítimo (a los cincuenta años de la creación jurisprudencial del
amparo federal)” - ED - 225-1022
(102) “Halabi, Ernesto c/PEN -L. 25873 D. 1563/2004- s/amparo-L. 16986” - CSJN -
24/2/2009 (Fallos: 332:111). Con relación a las acciones de clase, ver Ylarri, Juan S.:
“La aplicación de los daños punitivos en las acciones de clase en la protección de los
derechos de los consumidores y usuarios” - Revista de Derecho Comercial, del
Consumidor y de la Empresa - LL - Año V - Nº 1 - febrero/2014 - págs. 43/51; Ylarri,
Juan S.: “La legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios en las acciones
de clase: el precedente ‘PADEC’” - Revista de Derecho Administrativo - Ed.
AbeledoPerrot - Nº 92 - 2014 - pág. 355 y ss.
(103) “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/EN y otros s/daños y perjuicios (daños
derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)” - CSJN -
8/7/2008 (Fallos: 331:1622)
(104) “Q. C., S. Y., c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo” - CSJN -
24/4/2012 (Expte. Q.64.XLVI, RHE). Ver al respecto, Ylarri, Juan S.: “El derecho a la
vivienda digna en la emergencia económica y el principio de proporcionalidad” - Revista
de Derecho Constitucional - Universidad del Salvador - Nº 3 - IJ-LXIX-878
(105) Solo por citar dos casos recientes, puede verse “Villarreal, Mario Jesús c/PEN-PLN
y Máxima AFJP s/amparo” - 30/12/2014 [Fallo CSJ 49/2011 (47-V)], que ordenó la
devolución de los aportes voluntarios realizados por un jubilado, en atención a la omisión
por parte de la autoridad pública de reglamentar el art. 6 de la L. 26425 (BO:
9/12/2008), y el caso “Pedraza, Héctor Hugo c/ANSeS s/acción de amparo” - 6/5/2014
(causa Comp. 766.XLIX). Respecto de este último, ver Ylarri, Juan S.: “Competencia en
materia de seguridad social, razonabilidad y la garantía de la tutela judicial efectiva para
jubilados y pensionados” - Erreius on line - ERREPAR - agosto/2014
(106) Dworkin, Ronald: “Law’s Empire” - Harvard University Press - Cambridge - 1986 -
Cap. VII