(Apuntes de Introducción al estudio del Derecho)

Fuentes formales del orden jurídico

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO. El orden jurídico se nutre de tres diversas fuentes: las
reales, las históricas y las formales.

Las fuentes reales son los elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas. Gracias
a ellas podemos catalogar si un precepto corresponde al derecho penal, civil, laboral, mercantil, etc.

Las fuentes históricas se refieren a los documentos que contienen las normas jurídicas que ya no
están en vigor pero que son antecedentes de una ley o regla vidente. Por ejemplo: la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos en vigor desde 1917 pero sus fuentes históricas son
respectivamente las constituciones de 1857, 1848, 1842, 1836 y 1824. Otro ejemplo: las fuentes
históricas del Código Civil de Baja California de 1973 son los códigos federales de 1928, 1884 y 1870
pero deberemos agregar al Código Napoleónico de 1804 y luego el Código Romano.

Las fuentes formales son los procesos de creación de las normas jurídicas. Por proceso debemos
entender una sucesión de momentos, por ende, para crear una ley deberá seguirse un proceso
llamado legislación.

Las fuentes formales del orden jurídico son tres: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre.
Algunos agregan la doctrina y Hans Kelsen ha propuesto con éxito que también se sumen las normas
jurídicas individualizadas.

LA LEGISLACIÓN, CONGRESO DE LA UNIÓN Y PODER EJECUTIVO. La Legislación es la más rica e

importante de las fuentes formales y por ella entendemos el proceso por el cual uno o varios de los
órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas abstractas y de observancia general
llamadas leyes.

La ley es una norma jurídica general y abstracta, expedida por el poder público.

¿Qué órganos del Estado intervienen en la formación de una Ley en nuestro país?

Considerando que somos una República Federal con 32 Estados, unidos bajo un pacto del cual surge
el Gobierno de la República, tenemos dos clases de leyes; las locales que expiden las legislaturas y
que únicamente tienen vigencia en cada entidad federativa y las nacionales o federales, que rigen
toda la nación.

Para la formación de una ley Federal intervienen el Poder Legislativo Federal (llamado Congreso de
la Unión) y el Poder Ejecutivo Federal (representado por el presidente de la República). (Art. 71 y 72
CPEUM).

EL PODER LEGISLATIVO MEXICANO. Se encuentra regulado por los artículos 71 y 72 de la

Constitución Federal y consta de seis etapas:

1) Iniciativa
2) Discusión
3) Aprobación
4) Sanción
5) Publicación
6) Iniciación de la vigencia

1) Una iniciativa de ley federal solamente puede ser presentada a las Cámaras por el
Presidente de la República, los diputados y senadores, al Congreso de la Unión y las
legislaturas de los estados.

2) La discusión es el acto por el cual las cámaras deliberan un proyecto de Ley con el fin de
determinar si debe ser aprobado o rechazado.
Un proyecto de Ley debe ser discutido sucesivamente por las dos cámaras y cualquiera de
ellas puede ser la primera en abordarlo, “salvo los que versaren sobre empréstitos,
contribuciones o impuestos o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán
discutirse primero en la Cámara de Diputados. (Art. 72 f. H)
La Cámara que inicialmente discute un proyecto de Ley se llama cámara de origen, en cuyo
caso la otra recibe el nombre de cámara revisora.

3) La sanción es el acto por el cual el Presidente de la República otorga su aprobación al

proyecto de Ley que ya fue discutido y aprobado previamente por ambas cámaras. La
sanción no puede ser anterior. Tampoco es obligatoria: el Presidente puede vetarlo.

El derecho de veto Presidencial debe reunir los siguientes requisitos:

a) Oponerse en los siguientes diez días útiles de las cámaras. Pero si están en receso
entonces a más tardar el primer día útil del siguiente periodo de sesiones.
b) Por escrito y razonado.
c) Remitirse a la cámara de origen.
Sin embargo, si ambas cámaras insisten en aprobarlo cuando menos por las dos terceras
partes del número total de votos, el veto queda sin efecto y el ejecutivo está obligado a
promulgar y publicar la Ley.
Si no reúne esta votación especial, entonces el veto prospera y el proyecto de Ley
rechazado se archiva, y no puede ser nuevamente discutido sino hasta el siguiente
periodo de sesiones.

¿Qué es la promulgación?
Frecuentemente se confunde con la sanción o con la publicación de la Ley. Trinidad
García despeja esa confusión con claridad meridiana: la promulgación es el
reconocimiento formal del Presidente de la República de que la Ley ha sido aprobada
conforme a derecho y debe ser obedecida.
¿La Ley fue discutida y aprobada por las dos cámaras?
¿En cada cámara hubo quórum legal tanto para iniciar la sesión como para aprobarla?
¿Se siguieron todas las etapas correctamente?
Si fue así entonces debe ser promulgada.
 4) La publicación es el acto por el cual la Ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a
quienes deben cumplirla. La publicación se hace en el llamado Diario Oficial de la
Federación.

5) Iniciación de vigencia. Una ley federal puede iniciar su vigencia de acuerdo con el método
sucesivo o con el método sincrónico.
a) Método sucesivo: “Las leyes, reglamentos, circulares o cualquiera otra disposición de
observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en
el periódico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean
obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior transcurra un
día más por cada cuarenta kilómetros o fracción que exceda de la mitad”.
El método sucesivo es anacrónico. Hay lugares relativamente cercanos a la Ciudad de
México que su único acceso es a lomo de mula y otros lejanos como por ejemplo
Tijuana, que se encuentra muy bien comunicada.
Por otra parte, el precepto legal no indica la forma de medición de la distancia, si por la
vía más transitada o en línea recta.

b) Método sincrónico: Éste es más apropiado, según el cual una Ley publicada entra en
vigor al mismo tiempo en toda la República. “Si la Ley, reglamento, circular o disposición
de observancia general fija el día en que debe empezar a regir, obliga desde ese día, con
tal de que su publicación haya sido anterior”.

Según García Maynez, “este sistema tiene el defecto de no señalar término para la
vacatio legis”, debiéndose entender por vacatio legis como el término que media entre
la publicación de una Ley y su iniciación de vigencia. Expresado de otra manera: es el
lapso de tiempo razonable que debe mediar entre la publicación y la iniciación de la
vigencia de una Ley que permita conocerlas a quien va dirigida para que pueda acatarla
e impugnarla por los medios legales.

LA JURISPRUDENCIA. Es una de las fuentes formales más importantes del orden jurídico y junto con
la legislación constituye el llamado derecho escrito.

García Maynez la define diciendo que “es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las
decisiones de los tribunales”.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO. El conjunto de principios jurídicos que tienen su

origen en la costumbre constituye el derecho consuetudinario también denominado positivo,
derecho no escrito o simplemente costumbre jurídica.

“La costumbre ha sido en nuestro Derecho una fuente aceptada expresamente. Según Las Partidas,
requería para tener fuerza obligatoria, prevenir de uso útil, conforme al derecho natural, público y
aceptado por el soberano, a más de constante y sancionado por los Tribunales”.

Du Pasquier define la costumbre como “un uso implantado en una comunidad y considerado por
ésta como jurídicamente obligatorio”. De esta definición se sigue que la costumbre jurídica tiene
dos elementos:
 a) ELEMENTO OBJETIVO. Llamado “inverata consuetudo” en el Derecho Romano, consiste en
las reglas sociales que se practican por una colectividad por un tiempo prolongado.

b) ELEMENTO SUBJETIVO. En el Derecho Romano es la “opinio juris” y se refiere a que aquellas

reglas sociales se transforman en derecho positivo cuando los individuos que la practican
las consideran jurídicamente obligatorias.

Pérez Nieto y Ledesma atribuye al derecho consuetudinario las siguientes características:

1. Actividades reiteradas
2. Reconocidas por una comunidad
3. Finalmente reconocidas por el órgano aplicador del derecho

NORMAS JURÍDICAS INDIVIDUALES. Las fuentes formales del orden jurídico no solamente son los
procesos de la creación de normas jurídicas generales con la Ley y la jurisprudencia obligatoria, sino
también as que hacen nacer las normas particulares llamadas normas individualizadas.

“Subordinadas a las de carácter general existen las normas individualizadas, que, como su nombre
lo indica, solo se aplican a uno o varios miembros individualmente determinados”.}

Esta clase de normas jurídicas se dividen en públicas y privadas.

Son normas individualizadas públicas las siguientes:

• Las sentencias judiciales

• Las resoluciones administrativas
• Los laudos laborales
• Los tratados internacionales
• Las expropiaciones
• Las concesiones
• Los permisos públicos

Son normas individualizadas privadas:

• Los convenios
• Los contratos
• Los testamentos

Nota: Se debe tener cuidado de no confundir con las fuentes formales. Sería tanto como afirmar
que la Ley es fuente formal.

Se debe tener presente que la fuente formal es el proceso para la creación de una norma, y no la
norma misma. De la misma manera que la legislación es el proceso para crear leyes, el juicio es para
crear las sentencias. En consecuencia, el contrato, el testamento, las resoluciones y la Ley son el
producto de esos procesos llamados fuentes formales del orden jurídico.
LA DOCTRINA. García Maynez la define como los estudios de carácter científico que los juristas
realicen acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de aplicación.

En la época actual los juicios doctrinarios de los juristas no comprometen a los juzgadores, sin
embargo, su influencia ha sido y sigue siendo enorme en el derecho escrito.

(Hoy por hoy quien pretenda ser buen abogado debe manejar con soltura la legislación, la
jurisprudencia y la doctrina)

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ES LA LEY SUPREMA DE UNA NACIÓN. Porque contiene la organización

fundamental del Estado y los derechos sociales e individuales más importantes.

El constitucionalista mexicano Felipe Tena Ramírez establece que la Constitución tiene primacía y
supremacía.

Dice que tiene primacía porque ocupa el primer lugar entre todas las leyes. Tiene supremacía
porque es la expresión de la soberanía “por ser la emancipación de la más alta fuente de autoridad”.

La más alta

“La más alta fuente de autoridad” a la que se refiere dicho autor es el Poder Constituyente.

DEFINICIÓN DE CONSTITUCIÓN.

La Constitución es el conjunto de normas jurídicas que regulan la estructura fundamental del Estado,
la composición de sus órganos, sus funciones y relaciones, así como los derechos fundamentales de
los gobernados.

LAS PARTES DE LA CONSTITUCIÓN.

Toda Constitución se compone de dos partes: la orgánica y la dogmática.

• La parte orgánica contiene la organización del poder público y a ella se refiere nuestra
definición. En nuestra Constitución Política está compuesta desde el artículo 39 hasta el 107.
• La parte dogmática es la que contiene los derechos fundamentales del hombre. Nuestra
Carta Magna los consagra del artículo 1 al 29.

CLASES DE CONSTITUCIÓN

Hay dos clases de Constitución: la rígida y la flexible.

 • Las rígidas son aquellas que no pueden ser modificadas por el legislador ordinario sino por
medio de un procedimiento más rígido y complejo.
Nuestra Constitución es rígida. El Art. 135 estatuye que para modificar nuestra Ley
Fundamental se requiere el voto de las dos terceras partes de los senadores y diputados
presentes en el Congreso de la Unión más el voto de la mayoría de las legislaturas de los
Estados.
A este binomio Congreso-Legislaturas se le denomina Constituyente Permanente porque
se requiere el acuerdo de ambos cuerpos colegiados para alterar o modificar nuestra
Constitución. Y porque pueden hacerlo en cualquier tiempo.
• Las flexibles son aquellas constituciones que pueden ser modificadas por el mismo congreso
o cuerpo que expide las leyes comunes; es decir, por el legislador ordinario.

EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER CONSTITUIDO

El poder constituyente es el encargado de elaborar una nueva Constitución. La Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, por ejemplo, fue redactada y aprobada por el Congreso
Constituyente de Querétaro.

Es importante tener presente que el poder constituyente desaparece una vez que su tarea creativa
ha terminado.

Los poderes constituidos nacen precisamente de la Constitución y son los encargados de gobernar
a la Nación.

Las diferencias entre ambos poderes las ha señalado con claridad Jorge Carpizo Macgregor: “el
poder constituyente es un poder originario; es un poder creador de la totalidad del orden jurídico
de un país; tiene una única función que es la de expedir una constitución; en un principio, es un
poder que no tiene límites y por último no gobierna. Por otra parte, los poderes constituidos son
creados por el constituyente; están completamente limitados; tienen múltiples funciones y fueron
precisamente creados para gobernar”.

El poder constituyente es el que expide una constitución; el poder constituido es el que gobierno y
el poder constituyente permanente es el que modifica la constitución durante su vigencia.