INTRODUCCION

Podemos afirmar que las relaciones del derecho minero con el civil son amplísimas ya

que ambas se complementan. Como lo señala Joaquín V. Gonzáles: “Hay una vasta

esfera en la vida del derecho, en la cual ambas especies de bienes (minas y suelo) tiene

un funcionamiento análogo y acaso a veces idéntico, pero es también indudable que la

mina, por su naturaleza y su destino especial se aparta pronto del concepto común de los

bienes para determinar una excepcional. Una singular dirección de la actividad humana

en cuanto a su apropiación y goce. Aquí es donde comienza el imperio del derecho

minero, separándose del civil”.

Lo cierto es que el derecho minero se nutre de las nociones fundamentales dadas por el

derecho civil. Ya dijimos que nuestro código de minería dispone expresamente que: “las

minas forman una propiedad distinta del terreno en que se encuentran, pero se rigen por

los mismos principios de la propiedad común, salvo las disposiciones especiales de este

código art. 11”

Estas normas, que contienen casi todos los ordenamientos jurídicos mineros,

demuestran que el derecho de las minas no sólo se vincula al derecho civil, sino que se

logra con normas y principios propios de esta disciplina; las nociones de persona,

propiedad, posesión, contratos, etc., no solo las suministra el derecho minero, sino el

común, que es al que hay que recurrir cuando se alude a ellas dentro del campo de la

especialidad de éste.

Se relaciona el derecho minero con el civil principalmente en los tramites mineros

administrativos se torna contencioso la norma adjetiva se aplica en los recursos

ordinarios de recusación y/o contenciosos administrativos además en lo que respecta a

la disponibilidad del traslado del derecho por parte del concesionario es decir cuando
efectúa una compraventa de una concesión minera como también cuando se suscriben

contratos de arrendamientos alquileres y/o hipotecas o en su defecto en las demandas de

sucesiones hereditarias

1. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS RECURSOS NATURALES EN

EL PERÚ

En principio, debe tenerse presente que la Constitución Política del Perú de manera más

objetiva, la Constitución Ambiental es la norma a partir de la cual se desprende el

desarrollo de la forma, los procedimientos, las responsabilidades y las excepciones del

uso, gestión y administración de los recursos naturales. Al respecto, el artículo 66 de la

Constitución establece que: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son

patrimonio de la Nación. El estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica

se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La

concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.”

El artículo 66° de la Constitución Política del Perú, establece que los recursos naturales

son patrimonio de la Nación, entendiéndose por ello, que la Nación es propietaria de los

recursos naturales. Además, establece que será mediante ley orgánica que se dan las

condiciones para su uso y otorgamiento a particulares. En ese sentido, los recursos

naturales como expresión de la heredad nacional- reposan jurídicamente en el dominio

del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la Nación, es soberano en

su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.

1.1 LA LEY GENERAL DE MINERÍA:

Concesiones reguladas Como norma base tenemos al Texto Único Ordenado de la Ley

General de Minería (en adelante, la “LGM”) aprobado mediante Decreto Supremo N°

014-92-EM, la cual comprende todo lo relativo al aprovechamiento de las sustancias

minerales del suelo y del subsuelo del territorio nacional, así como del dominio

marítimo, exceptuando al petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los

recursos geotérmicos y las aguas minero-medicinales. Asimismo, la citada norma, en

armonía con el régimen previsto en la Constitución, establece que los recursos

minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible.

De esta manera, tenemos que la LGM va a desarrollar todo lo relacionado con el

aprovechamiento de las sustancias minerales que existen en el territorio peruano y que,

por disposición de la ley, estas son de propiedad inalienable e imprescriptible del

Estado. Por otro lado, la norma en análisis señala que el Estado es responsable de

evaluar y preservar los recursos naturales, y a su vez, de desarrollar un sistema de

información básica para el fomento de la inversión; para el cumplimiento de tal

objetivo, la LGM regula la actividad minera a nivel nacional y establece que la

fiscalización se realiza de acuerdo con el principio básico de simplificación

administrativa.

Adicionalmente, de manera objetiva con relación al aprovechamiento de los recursos

mineros, la LGM establece que éste se realiza a través de la actividad empresarial del

Estado y los particulares, por medio del régimen de concesiones. En el escenario

planteado, puede advertirse que el aprovechamiento de los recursos mineros es decir, la

realización y desarrollo de toda actividad económica relacionada a la minería en nuestro

país, es realizado a través del régimen de las concesiones que se otorgan a los privados,

de tal modo que el Estado cumpla con el principio de subsidiariedad4 contemplado en la

Constitución Política del Perú.

En este punto, cabe anotar que el sistema dominialista y regalista bajo el que se

desarrolla la actividad minera en nuestro país mediante el mecanismo de concesiones,

genera una situación particular respecto del régimen de “propiedad” de los recursos

mineros que se ven involucrados como consecuencia de las concesiones mineras.

2. RELACION DEL CODIGO MINERO Y CODIGO CIVIL

La relación consiste en que la norma civil se aplica de manera supletoria a todas las

relaciones jurídicas en cuanto sea compatible tal como señala el artículo IX del Título

preliminar del Código Civil.

Existen muchas instituciones del Derecho Civil aplicables al Derecho Minero, como por

ejemplo en lo referente a la capacidad para ser titular de derechos mineros por cuanto no

basta tener capacidad minera, sino también se requiere como cuestión previa la

“capacidad civil” lo referente a los actos jurídicos también se aplican a la minería en la

medida que muchas relaciones jurídicas se rigen bajo el ámbito de la Teoría del Acto

Jurídico. Lo concerniente a los derechos reales también se aplican en materia minera,

así tenemos que el Código Civil le otorga a la concesión minera la categoría de “bien

Inmueble” (art. 885º inc. 3 que dice las minas canteras y depósitos de hidrocarburos)

aun cuando con ciertas imperfecciones (referente al art. 885º inc. 8 las concesiones
mineras obtenidas por particulares), ya que hay concesiones mineras a cargo del Estado

y referente al Art. 885º inc. 3 con relación a las minas y canteras, ya que la mina es el

género de la cantera también la concesión minera como bien inmueble puede ser objeto

de hipoteca; de otro lado en lo concerniente en la contratación minera también se aplica

supletoriamente las fuentes de las obligaciones contenidas en el Código Civil. La

“inscripción registral” y el “principio de publicidad registral” (Art. 2012º C.C.) también

se aplican para el Derecho Minero.

Aproximación a los recursos naturales desde el derecho civil peruano Como parte del

desarrollo a nivel infraconstitucional del régimen aplicable a los recursos naturales en

nuestro ordenamiento jurídico vigente, tenemos el tratamiento dado en el Código Civil

Peruano de 1984 el cual considera a los yacimientos minerales y a las concesiones

mineras como inmuebles, y al igual que en el Código anterior, expresamente excluye de

la propiedad predial común a los yacimientos minerales: Artículo 885.- Son inmuebles:

Inc. 3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos. Como podemos apreciar el

Derecho Positivo Peruano brinda la categoría jurídica de bien inmueble a las minas,

canteras y depósitos de hidrocarburos, de tal forma que le permite a sus titulares

disponer de su concesión minera y, además puede ser sujeto de derechos reales de

garantía: hipoteca. Por otro lado, encontramos una de#nición que realiza el derecho

positivo peruano sobre recursos renovables, en los Artículos 890 y 891 del Código

Civil, que considera frutos, los provechos renovables que produce un bien, sin que se

altere ni disminuya su sustancia; y por otro lado identi#ca como frutos naturales los que

provienen del bien sin intervención humana. Asimismo, considera a los recursos no

renovables como aquéllos que se agotan con su primera explotación o aprovechamiento,

denición que corresponde a la de los productos, según el artículo 894 del Código Civil.
El Derecho Positivo Peruano recoge la premisa constitucional y adopta el Sistema

Dominialista Regalista cuando separa el suelo y sub suelo de los recursos naturales

según lo establecido en el Artículo 954: “Artículo 954.- La propiedad del predio se

extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del

perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La

propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos

arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales” (resaltado agregado).

Como puede apreciarse, la legislación civil al tratar la extensión vertical del derecho de

propiedad, establece que los recursos naturales ubicados en el subsuelo limitan la

extensión del derecho de propiedad sobre ellos

3. EL SUELO Y EL SUBSUELO EN LA ACTIVIDAD MINERA

La regulación jurídica actual y la doctrina se inclinan unánimemente en separar el suelo

del subsuelo (apreciación jurídica). Desde el punto de vista natural, no existe una

diferencia física pero sí existe una ideal o imaginaria. (Apreciación natural).

3.1 EL SUELO Y EL SUBSUELO:

El suelo, “se identifica con terreno superficial, predio solar, tierra firme, etc.” El

subsuelo es todo aquello que se encuentre debajo del sobresuelo, superficie o suelo. Esta

separación legal también la hace el Inc. 1° del Art. 885° del Código Civil, al hacer una

distinción entre el suelo, el subsuelo y el sobresuelo, confiriéndoles la calidad de

inmuebles a cada uno de ellos. . La propiedad del subsuelo no comprende los recursos
naturales, los yacimientos, los restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes

especiales”

3.2 EXISTENCIA DE DOS DERECHOS REALES SIMULTÁNEOS:

En nuestra Regulación Jurídica existen simultáneamente dos derechos reales

sobrepuestos sobre una misma extensión. La Propiedad Civil de un particular sobre un

predio determinado que no comprende la riqueza minera y Un Derecho Real derivado

de una concesión que otorga el derecho a extraer el recurso minero. Entendiendo a la

propiedad como una institución del Derecho Civil el mismo que lo define como el

poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse

con el interés y dentro de los límites de la ley. Asimismo, la concesión minera otorga a

su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta ley reconoce

al concesionario

«Resulta imprescindible para muchos proyectos mineros, el tener que ocupar todo o

parte de la superficie comprendida en el proyecto, no solo por razones técnicas, sino

también porque es un requisito legal impuesto por el Estado para realizar actividad

minera. Para solucionar este problema, sin perjuicio de otras alternativas generales

como las contractuales el TUO de la Ley General de Minería en su artículo 37°

establecía básicamente tres mecanismos legales, denominados “atributos”, que

facilitaban a los concesionarios mineros a ocupar la superficie. Estos atributos son el

uso minero, la expropiación y la servidumbre minera.»

4. CONCESIÓN MINERA Y DOMINIO DE LOS RECURSOS NATURALES

Es así que, el artículo 954 del Código Civil establece una diferencia clara entre recursos

naturales, suelo y subsuelo, el cual enfatiza y complementa lo preceptuado por el

artículo 66 de la Constitución política del Perú. La doctrina jurídico minera ha realizado

una categorización de las diferentes maneras de apropiación de los minerales y su

subsecuente correspondencia por medio de diferentes sistemas de dominio cuya

importancia es trascendental no solo por la claridad conceptual del origen del domino

minero, sino porque es la base y fundamento de las concesiones mineras. En esa línea,

el dominio originario de los minerales, es aquella situación tanto jurídica y de hecho que

permite a una persona (Estado o particular) poseerlos desde su origen y no reconocen

titular anterior. En tal sentido, en virtud del artículo 66 de la Constitución Política del

Perú el sistema de dominio adoptado por nuestro ordenamiento es el Sistema

Dominalista Regalista, donde el Estado tiene el dominio originario sobre las minas,

titular de un derecho público con la facultad de un dominio absoluto, inalienable e

imprescindible.Este sistema confiere al yacimiento la calidad de propiedad nueva y

diferente del subsuelo caracterizado dentro de los cánones regidos por la ley en cuyo

caso, son adquiridas dentro de la postura dominalista solo por concesión o sea por un

acto jurídico sui generis diferente de la simple concesión administrativa. Este dominio

eminente o virtual faculta al Estado otorgar a los particulares la exploración y

explotación de los recursos naturales con todos los atributos del derecho de propiedad a

su favor, sin que la propiedad pertenezca o haya pertenecido inicialmente al Estado, a

través de la concesión minera.

Este sistema realiza una distinción entre el propietario del terreno superficial y los

yacimientos mineros. Ello permite un doble dominio: el dominio originario que le

corresponde al Estado y el dominio derivado a favor del concesionario, sujeto al

cumplimiento de determinadas obligaciones. Ambos dominios coexisten

simultáneamente, con el condicionamiento de la primera con la segunda. Por lo tanto, la

concesión minera es una consecuencia lógica del sistema de sistema dominalista, cuyo

origen se basa en la soberanía del Estado por medio de su Ius Imperium, que para
efectos patrimoniales sobres bienes que generan riqueza, no es derecho de propiedad

sino el derecho de Estado a regularla en función del bien común.

4.1 CONCESION MINERA Y PROPIEDAD

La concesión minera es un derecho real sui generis el cual consiste en la suma de los

atributos reconocidos por la ley, un bien inmueble por analogía. Estos atributos,

compuestos por el derecho a explorar y explotar minerales, los cuales constituyen

derechos reales administrativos. Ser titular de una concesión minera no es sinónimo de

propiedad sobre el yacimiento pues debido al dominio originario, el Estado conserva la

“propiedad” del yacimiento en representación de la nación; por lo que el concesionario

es titular de los derechos reales administrativos antes descritos, creando una “propiedad

en potencia” sobre los minerales futuramente extraídos. Por eso decimos que la

concesión es un derecho especial y recortado sobre la riqueza minera que no

corresponde a la de la propiedad civil en todo el sentido de la palabra En virtud del

segundo párrafo del artículo 9 del TUO de la Ley General de Minería y conforme al

artículo 885, incisos 3 y 6 del Código Civil , la concesión minera es un inmueble

distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada, donde las partes integrantes y

accesorias son las labores ejecutadas para el aprovechamiento de los minerales y los

bienes de propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin

económico de la concesión respectivamente. Como derecho real, se le atribuyen ciertos

derechos reales orientados a su ejercicio

DIEZ PICAZO señala que se entiende por derecho real a un “determinado tipo de

derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el interés de una persona sobre una

cosa.”
Para lo cual, un determinado derecho para ser categorizado como un derecho en todos

sus elementos debe ser:

a) Poder jurídico del titular

b) único titular y un objeto identificable

c) la utilización del bien

d) ejercicio directo e indirecto

e) oponibilidad erga omnes.

Ahora, se puede verificar de todos estos elementos dos aspectos que corresponden tanto

a los elementos personales y elemento objeto que comprenden un derecho real: a) El

derecho subjetivo, que comprende una manopla de facultades y poderes que tiene el

titular del bien en búsqueda de la satisfacción de su interés y b) el bien, objeto donde

recae el derecho real. En ese sentido se puede determinar la naturaleza de la concesión

minera que en su faceta subjetiva es un derecho real cuyo contenido está constituido por

los derechos y obligaciones propios de la legislación minera; y por otro lado una

regulación objetiva el artículo 854 del Código Civil que categoriza a la concesión como

un inmueble.

Los atributos de la concesión minera el ius fruendi es explotar un bien con miras a

obtener un provecho o utilidad. Estos atributos principales se resumen en el derecho

exclusivo a explorar, desarrollar y explotar la concesión y posteriormente a extraer las

sustancias mineras contenidas en su interior. Como tal, este derecho real permite

diferentes derechos a favor del concesionario, tanto de naturaleza real, civil,

administrativas y propiamente mineras como el derecho a solicitar servidumbres

forzosas, el cual serán objeto de análisis posterior. Tal como lo dicen GARCIA
MONTUFAR y GAMARRA, la concesión minera proviene de un derecho real

administrativo y se diferencia con el derecho real civil, en que el primero se halla

disciplinado por un régimen jurídico especial, esencialmente de derecho administrativo,

cuyas características son distintas a las que exhibe el derecho real civil. Por ello, su

regulación proviene de las normas de derecho público, que son eminentemente

imperativas y, en su defecto, las normas supletorias del derecho civil.

4.2 LAS SERVIDUMBRES MINERAS

La servidumbre minera es la carga sobre un bien (bien sirviente) que le permite al titular

de una concesión minera el ejercicio de las actividades autorizadas en su respectivo

título de concesión o las que resulten necesarias y/o convenientes para ello. La

servidumbre es usualmente utilizada para la construcción e instalación de fajas

transportadoras de minerales sobre terreno de propiedad de terceros a efectos de lograr

el traslado de minerales al puerto o planta de beneficio, para el acceso o ventilación de

las labores mineras, para el drenaje de agua de mina, para el transporte de personal y

equipos mineros, entre muchas otras finalidades.”

Como institución del derecho civil que regula la imposición de ciertas limitaciones al

derecho del propietario o poseedor de un bien para beneficio del propietario de otro bien

inmueble, el derecho de Minería no ha aportado criterios significativos propios para

enriquecer sustancialmente la servidumbre minera, limitándose el art. 37 inciso 3 del

TUO a establecer que los titulares de concesiones gozan del atributo de solicitar a la

autoridad minera autorización para establecer servidumbres en terrenos de terceros que

sean necesarios para la racional explotación de la concesión, de modo que los alcances

de la servidumbre minera debemos encontrarlos en la institución originaria del Derecho

Civil.
El derecho de propiedad puede extinguirse o perderse de acuerdo a lo regulado en el

artículo 968 del Código Civil: Por adquisición por otra persona, destrucción o pérdida

total o consumo del bien, por expropiación, o por abandono del bien si es que no se usa

el bien durante 20 años, en cuyo caso pasa el bien a dominio del Estado. Igualmente,

debemos agregar que otra causal vinculada ello es la pérdida del bien por prescripción

adquisitiva o usucapión por no uso del bien. Para el caso de la expropiación las maneras

de perder el derecho están relacionadas con las causales de extinción en las que

devendría la concesión como la caducidad, abandono, nulidad, renuncia y

cancelación262; agregando a estas la transferencia de la concesión por medio de un

contrato de transferencia minera, perdiendo el titular la concesión minera.

Con relación a la Concesión Minera, propiamente dicha, vale realizar el siguiente

análisis: Citando a Diego Zegarra (1998), se tiene que “(…) el mecanismo de la

concesión se mantiene vigente con una connotación radicalmente diferente, que implica

el entregar sólo un aprovechamiento temporal de los bienes demaniales, de

infraestructura de uso público, estableciéndose una relación jurídica pública

subordinada al interés público.”; asimismo, evocando a Zanobini, el mencionado autor

menciona que se “(…) define a la concesión administrativa como ‘aquel acto que tiene

por objeto conferir a una o más personas, extrañas a la Administración, nuevas

capacidades o nuevos poderes y derechos, con los cuales queda amplificada su esfera

jurídica.”10 En efecto, teniendo en cuenta el régimen dominialista de los recursos

naturales establecido en la Constitución Política del Perú, la concesión, como cualquier

otro acto administrativo este es entendido como una declaración realizada en ejercicio

de la función administrativa, que produce efectos jurídicos directos, solo puede

conceder a su beneficiario aquello que la autoridad competente está autorizado a

otorgar; es decir, mediante la concesión se otorga de manera temporal una atribución

que le pertenece al Estado, y como éste solo cuenta con un dominio sobre los recursos

naturales, puesto que estos son patrimonio de la Nación, solo puede otorgar derecho de

dominio y no más que eso. Por otro lado, cabe puntualizar que la naturaleza real de la

concesión minera propiamente dicha nace por mandato de la Constitución remitiendo a

la ley especial su regulación. No obstante, la LGM no precisa exactamente el contenido

de dicho derecho, tal es así que entendiendo que ninguna persona, incluyendo el Estado

(persona de derecho público), puede otorgar un derecho que no ostenta, no puede

entenderse que el derecho real que otorga la concesión tenga las mismas aptitudes que el

derecho real de propiedad; en tal sentido, proponemos que la naturaleza del derecho real

otorgado por la concesión es similar al de la posesión, siendo que el Estado posee el

“dominio” respecto de los recursos naturales, siendo que la propiedad le corresponde a

la Nación. En otro orden de ideas, es posible concluir que las Concesiones de Beneficio,

Labor General y Transporte minero no detentan el carácter real de la Concesión minera

propiamente dicha, sino que se limitan a “habilitar” a su titular a realizar determinadas

actividades mineras que van a desarrollarse en las distintas etapas de la cadena de

producción. Sobre el particular, se considera pertinente anotar que la Constitución

Peruana apodera a la Ley a determinar el tratamiento del derecho real de las concesiones

mineras.

5. JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS MINEROS

Especialistas que se han ocupado de la contratación en minería dan por descontada la

justificación de la existencia de este régimen contractual privativo. Así, Jorge Basadre

Ayulo explica que “las características especiales del Derecho Minero imponen al

legislador la necesidad imperativa de establecer normas jurídicas especiales, y, en

algunos casos, modalidades y notas propias en cuanto al régimen contractual”. “El

abogado que redacta contratos mineros cabalga sobre suelo árido y seco ya que el

Derecho Minero encierra pocas figuras y modalidades contractuales de rico interés

jurídico”. Carlos Rodríguez Escobedo justifica la existencia de los contratos mineros

“por la especial modalidad de los actos jurídicos en el Derecho de Minería se legisla

respecto de diversos contratos, que difieren en su contenido de los contratos civiles y

comerciales”

No obstante, si se siguiera necesariamente el criterio de la especialización contractual

por la naturaleza de la actividad sobre la que recae, tendríamos entonces que convenir

en que cada legislación especial que desarrolle específicamente el aprovechamiento de

un recurso natural tendría que contar con un ordenamiento contractual que respondiera a

las características del recurso en cuestión, a partir del desarrollo del artículo 66º de la

Constitución del Estado y de la “Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de

Recursos Naturales”, Ley Nº 26821, (en adelante, Ley Orgánica) que por primera vez

reglamenta de manera general el tema de la propiedad de los Recursos Naturales y su

aprovechamiento.
6. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Para una mejor comprensión de las instituciones reguladas por el ordenamiento minero,

es pertinente clasificar tales contratos en tres categorías: principales, preparatorios y

accesorios.

Corresponden a la primera categoría los contratos que tienen autonomía propia, es decir,

que constituyen individualidades no dependientes de otras figuras contractuales. En esta

categoría se pueden clasificar los contratos llamados de transferencia, de cesión minera

y de riesgo compartido. Pueden admitirse también en la clasificación las llamadas

sociedades contractuales, en cuanto al acto constitutivo de ellas. Son contratos

preparatorios aquellos que contienen un compromiso de celebrar en el futuro un

contrato definitivo, según la definición contenida en el artículo 1414º del Código Civil.

En esta categoría podemos identificar el contrato de opción. Finalmente, constituyen

contratos accesorios aquellos que dependen de la existencia de un contrato principal o

garantizan algunas de las modalidades de las obligaciones. En este rango identificamos

a los contratos de hipoteca y prenda minera, hoy de garantías mobiliarias.

6.1 ELEMENTOS EN COMUN

Sin pretender agotar el tema sobre este aspecto, cabe identificar cuando menos la

existencia de los siguientes elementos comunes a los contratos mineros.

a) El objeto de los contratos es un derecho minero o el producto que se obtiene de su

aprovechamiento. Por Derecho Minero entendemos las acepciones conocidas, es decir,

concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte minero. Se admite

igualmente que el objeto de los contratos recaiga sobre los llamados denuncios mineros,

es decir, títulos que conceden provisionalmente derechos bajo las normas anteriores al
14 de diciembre de 1991 y que pueden concluir, alternativamente, con el título de

concesión en caso se tenga éxito en la culminación del procedimiento ordinario o, por el

contrario, que puedan extinguirse por imperfecciones encontradas en dicho

procedimiento. Cabe finalmente preguntarse si también pueden ser objeto de contratos

los petitorios de concesiones. En este punto existe un virtual consenso entre las

autoridades registrales y los contratantes respecto de la licitud de contratos que tengan

por objeto los petitorios, salvo el caso de los contratos de cesión minera y los aportes de

petitorios a sociedades. La licitud de la contratación la podemos encontrar en el

principio que informa la compraventa de bienes susceptibles de determinación a que se

refiere el artículo 1532º del Código Civil. En este punto cabe hacer una distinción entre

el denuncio y el petitorio como objetos del negocio jurídico. Como ya se indicó el

denuncio es un título que concede el ejercicio provisional del derecho real de concesión,

que tiene una condición aleatoria hasta tanto concluya el procedimiento de formación de

títulos, mientras que el petitorio es un derecho expectaticio que no concede ningún

atributo al peticionario hasta tanto obtenga el título de concesión.

b) Son consensuales, en cuanto se perfeccionan por el consentimiento de las partes, sin

perjuicio de la formalidad requerida frente al Estado y terceros.

c) Son formales en la medida en que deben constar en escritura pública y ser inscritos en

la SUNARP para que surtan efecto frente al Estado y terceros. Conviene en este punto

mencionar que hasta la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 109, el carácter

formal de los contratos mineros era constitutivo de su existencia, lo que dio lugar a

innumerables problemas, máxime si se tiene en cuenta que las minutas estaban sujetas a

una visación previa de la autoridad minera, la que podía observar el contenido de ellas.

d) Los contratos se rigen por las reglas generales del derecho común en todo lo que no

se oponga a lo establecido en la Ley General de Minería.

Esta norma debe concordarse con el artículo IX del Titulo Preliminar del Código Civil

que establece que las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a las

relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean

incompatibles con su naturaleza.

Acertadamente, Rodríguez Escobedo explica respecto de este artículo que “encontramos

las disposiciones aplicables del Código Civil en el Derecho de Obligaciones, al

ocuparse de los contratos, y en el Libro II, Acto Jurídico, Título, artículo 140º, que

considera el Acto Jurídico como la manifestación de la voluntad destinada a crear,

regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas y para cuya validez se requiere:

agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma

prescrita, bajo sanción de nulidad”6. Añadimos que, en principio, son también

aplicables a los contratos mineros la parte general de contratos contenida en la Sección

Primera del Libro III del Código Civil. No han faltado opiniones que además vinculan

como disposiciones supletorias del Código Civil ciertos contratos específicos

contenidos en este Código, en la medida que guardan semejanza con los regulados por

la legislación minera; así, se sostiene que el contrato de transferencia encuentra su

similar en el de compra venta de inmuebles del derecho común; el de cesión minera en

el arrendamiento de inmuebles; y el de opción en figura similar regulada por el Código

Civil.

CONTRATO DE TRANSFERENCIA

Esta falta de identidad sobre la naturaleza y características del contrato bajo análisis, ha

producido que se suela confundir al contrato de transferencia con el de compra venta de

inmuebles regulado por el Código Civil, a partir de que se da por entendido que la

prestación consiste en la transmisión perpetua del derecho de concesión y que

generalmente la contraprestación consiste en el pago de sumas de dinero, dentro del

esquema consagrado por el artículo 1529º del Código Civil. Sin embargo, este esquema

se ha quebrado, principalmente a partir de los modelos de contratos de transferencia que

han sido empleados en el proceso de privatización de concesiones mineras, en muchos

de los cuales la contraprestación se define como un derecho perpetuo del transferente de

percibir un porcentaje del valor de las ventas o de las utilidades que produzca el

aprovechamiento de los recursos minerales de la concesión. Como este derecho

perpetuo no puede calificarse como categoría equivalente a un bien sino como

consecuencia de una obligación de dar por parte del adquirente de la concesión,

tampoco esta modalidad de transferencia califica bajo los supuestos previstos en el

artículo 1531º del mismo Código Civil, cuando establece que si el precio de una

transferencia se fija parte en dinero y parte en un bien, se calificará el contrato de

acuerdo con la intención de los contratantes independientemente de la denominación

que se le otorgue. Resulta entonces necesario detenerse en este examen para llegar a

definir con certeza el vocablo “transferencia”. Si concordamos los atributos del

concesionario definidos en el artículo 23º de la Ley Orgánica, encontraremos que tales

atributos son el derecho de disponer, hipotecar, ceder y reivindicar. Como hemos

indicado en otras partes, el atributo de disposición consiste en la facultad de enajenar la

concesión. La enajenación es el acto de transmitir la propiedad de una cosa a cambio de

otra como la compra venta o la permuta o gratuitamente como en la donación y el

préstamo sin intereses. Por consiguiente, la prestación que define la naturaleza de este

contrato es la transmisión perpetua del derecho de propiedad. Ahora bien, cabe de que

las concesiones son bienes incorporales registrables y que pueden ser objeto de actos de

disposición, concluiremos en que la enajenación es el contrato por el cual se transmite la

propiedad sobre el bien incorporal que es la concesión. No obstante ello, los atributos

que concede el título de concesión recaen sobre bienes corporales sobre todo en el caso
de la concesión minera, pues el concesionario ejerce un derecho real sobre una

superficie de territorio debidamente delimitada, en la cual tiene el atributo exclusivo de

aprovechar las sustancias minerales allí contenidas y mientras mantenga vigente el

derecho de concesión. Preguntarse si las concesiones en materia de minería pueden o no

ser transmitidas en propiedad.

CONTRATO DE CESIÓN MINERA

Acertadamente, al ocuparse de este contrato, Jorge Basadre señala que: “la doctrina ha

debatido con ardor la admisibilidad del arrendamiento minero. Si una mina o concesión

se “arrienda” por el concesionario a un tercero para que la explore y explote a cambio

de un canon o regalía, este bien inmueble está sujeto a su agotamiento por los trabajos

que realizará el arrendatario y, en consecuencia, la cosa arrendada no podrá ser devuelta

en el mismo estado en que se recibió. A fin de evitar esta disquisición, y manteniéndose

la figura contractual en el ordenamiento peruano, este negocio jurídico recibió la

denominación de contrato de cesión”.

A diferencia del contrato de transferencia, el de cesión minera ha sido definido en la

Ley General de Minería, aunque de manera imperfecta. El artículo 166º de la Ley

General de Minería establece que el concesionario podrá entregar su concesión minera,

de beneficio, labor general o transporte minero a un tercero, percibiendo una

compensación. Esta definición resulta imperfecta pues le falta el elemento determinante

que diferencia este contrato del de transferencia, esto es, la temporalidad que debe

caracterizar a la cesión minera. Esta modalidad contractual introducida por primera vez

en el Código de Minería de 1950 con la denominación “Contrato para la Exploración y

Explotación” se identificó y definió de manera similar en el Decreto Ley Nº 18880.

Equivocadamente, el Código de 1950 reconocía como una modalidad del contrato de

exploración y explotación el aporte de la concesión a una sociedad, lo que

evidentemente constituyó un error porque el aporte constituye una figura jurídica

independiente y no comparable al contrato que se pretendía regular.

CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO

Esta es una nueva institución recogida por la legislación nacional en el Decreto

Legislativo Nº 708 norma que contiene los lineamientos básicos de la reforma minera

de 1991, que tanto ha contribuido al desarrollo de esta actividad. Uno de los objetivos

de esa norma fue reconocer una institución contractual del derecho anglosajón arraigada

en la actividad minera principalmente en países como Australia, Canadá y Estados

Unidos de América y permitir que se canalizaran a través de ella las iniciativas de la

inversión extranjera en la actividad minera. El excesivo reglamentarismo en que ha

caído esta nueva modalidad contractual, las contradicciones del régimen tributario a que

está afecta y la desconfianza o falta de experiencia local, han hecho que el contrato no

haya tenido la difusión que se esperaba. La característica esencial de esta modalidad

contractual es la autonomía de la voluntad para amalgamar un conjunto de iniciativas

que se complementen para acometer una finalidad común, sin que de ello se derive un

modelo societario. Podría decirse que este contrato es la antítesis de los esquemas

societarios, en cuanto hace prevalecer la libre voluntad para diseñar una figura

asociativa en tanto que las sociedades responden a arquetipos en los que la capacidad

innovativa se encuentra restringida. La definición del contrato contenida en el artículo

204º de la Ley de Minería, cubre con propiedad los elementos que lo caracterizan y que

se pasan a analizar.

CONTRATO DE OPCIÓN

Esta figura contractual califica dentro de los contratos del Derecho Civil que se conocen

como contratos preparatorios. El elemento que singulariza el contrato de opción minera,

es el plazo que puede extenderse hasta cinco años, según lo define el artículo 165º de la

Ley General de Minería. Hasta la dación de la Ley Nº 27420, el plazo máximo de los

contratos de opción civil era de seis meses renovables según los artículos 1423º y 1424º

del Código Civil. Sin embargo, en la actualidad el plazo puede ser determinado o

determinable de modo que ya no se justifica la existencia del contrato de Opción

Minera, dejando el tratamiento general de la institución contractual al Derecho Civil. No

hay razón para que en dos ordenamientos legales se consagre una definición sobre un

contrato que, en el caso del artículo 165º del TUO, no resulta ser otra cosa que la

consolidación de los conceptos contenidos en los artículos 1419º, 1420º y 1422º del

Código Civil. A manera de conclusión, podemos señalar que el objeto del contrato

puede ser tanto la ulterior transferencia de un derecho minero o alícuotas del mismo, o

la cesión minera, o el aporte a un contrato de riesgo compartido de una concesión

minera, de beneficio, de labor general o transporte minero, así como sobre denuncios e,

incluso, sobre un petitorio minero

HIPOTECA MINERA

La legislación colonial evitó gravar la propiedad minera para proteger la continuidad de

las operaciones, dejando a los acreedores el derecho de cobrarse con los remanentes. La

hipoteca entendida como un derecho real, fue reconocida en el Código de Minería de

1901 y ha sido incorporada sucesivamente en los cuerpos legales mineros posteriores y

así llega hasta nuestros días. La Ley Nº 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria en su

Tercera Disposición Final hace referencia a la hipoteca minera como formando parte del

ordenamiento legal que deroga esa ley. En apariencia se trata de un error porque luego

en la Sexta Disposición Final de la ley en cuestión no se menciona la derogatoria

expresa de esta institución si no más bien se deroga la prenda minera dentro del criterio

de unificar en un solo procedimiento la institución de la prenda. Lo anterior se

corrobora cuando la Segunda Disposición Final de la Ley refiere al registro de derechos

mineros en cuya partida puede y debe inscribirse la hipoteca minera.

Así, en el caso de la hipoteca minera debe inscribirse en la partida de la concesión

gravada e inscrita en el Registro Público de Derechos Mineros. Sin embargo, debemos

preguntarnos si efectivamente se justifica que se mantenga un ordenamiento especial

regulador de la hipoteca, cuando sus normas están, de un lado, contenidas en la

institución genérica paralela del derecho común y cuando de otro, las normas

específicas existentes resultan contradictorias o superfluas, conforme pasamos a

comentar. Si tomamos exclusivamente las disposiciones vigentes de la Ley de Minería

sobre esta materia, encontraremos que el requisito exigido por el artículo 172º de

constituir hipoteca sólo sobre concesiones inscritas en la SUNARP, no es otra cosa que

uno de tres requisitos que exige el artículo 1099º del Código Civil para la validez del

gravamen, de modo que es un concepto reiterativo. El agrupamiento de varias

concesiones en una sola unidad para formar un conjunto de bienes unidos o

dependientes entre sí, para los efectos de valorización y remate del gravamen

hipotecario, es un principio que se encuentra igualmente regulado en el Código Civil

por el artículo 1103º.

CONCLUSIONES

La figura de la concesión minera es un derecho real sui generis el cual consiste en la

suma de los atributos reconocidos por la ley. Estos atributos, están reconocidos como un

derecho real, que permite explorar, explotar, beneficiar, refinar, construir una labor

general y transportar minerales, los cuales constituyen derechos reales administrativos.

Ser titular de una concesión minera no es sinónimo de propiedad sobre el yacimiento

pues el concesionario no es dueño del yacimiento minero ya que en puridad y en virtud

del dominio originario, el Estado conserva la propiedad del yacimiento en

representación de la nación; por lo que el concesionario es “propietario” de los derechos

reales administrativos antes descritos, creando una “propiedad en potencia” sobre los

minerales futuramente extraídos en el sentido civil.

De lo anteriormente mencionado, puede advertirse que la naturaleza de los diferentes

tipos de concesiones es distinta; por un lado, se tiene el otorgamiento de derechos reales

nos referimos a la concesión minera en sí y todas sus implicancias, y por otro, la

facultad que se confiere a los titulares para el desarrollo de determinadas actividades.

El Perú adopta el sistema de dominio originario mediante el cual el Estado ejerce

soberanía sobre los recursos minerales, siendo ella entendida como la facultad de

establecer condiciones para su aprovechamiento o legislar sobre los mismos